T-450A-13

           T-450A-13             

Sentencia T-450A/13     

(Bogotá D.C., julio 16)    

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL NIÑO-Desconocimiento por no inscripción en el registro civil por ambigüedad   genital    

DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE   LA PERSONALIDAD JURIDICA Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD    

Los atributos de la personalidad son características inalienables,   irrenunciables, imprescriptibles, vitalicias, personales y absolutas de los   individuos, y comprenden el nombre, el estado civil, la nacionalidad, la   ciudadanía, el domicilio, la capacidad de goce, el patrimonio y la filiación. Es   importante anotar que al ser el derecho a la personalidad jurídica inherente al   ser humano, “el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a   su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio”. De este modo es   claro que desde su nacimiento el individuo es titular de derechos pero con el   registro se facilita su ejercicio frente al Estado. Por lo anterior se considera   que el registro es la prueba de la personalidad.    

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Finalidad    

En el marco del Estado Social de   Derecho, el derecho a la personalidad jurídica tiene como fin reconocer a todas   las personas como seres humanos libres e iguales y se erige como límite al poder   estatal. Dicha categoría jurídica expresa la capacidad de la persona humana para   ser titular de derechos y deberes “en el plano del comportamiento y las   relaciones humanas reglamentadas”. El derecho a la personalidad jurídica es   entonces el estatus que soporta todas las relaciones de derechos que se   establecen entre los individuos y que si bien es inherente al ser humano,   también supone un compromiso del Estado y de la Constitución para promover su   respeto y efectivo ejercicio.    

ESTADO CIVIL COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA-Concepto y finalidad    

El estado civil, como atributo de   la personalidad jurídica, se ha definido como un estatus o una situación   jurídica que expresa la calidad de un individuo, frente a su familia y a la   sociedad, en otras palabras “el estado civil es la posición jurídica de la   persona vista su doble condición: individuo y elemento social”. Se trata de una   institución de orden público, universal, indivisible, inherente al ser humano,   indisponible, inalienable, irrenunciable, inembargable, imprescriptible, que no   puede establecerse por confesión, otorga estabilidad, y tiene efectos erga   omnes. La función del estado civil es demostrar la capacidad de la persona para   que esta pueda ser titular de derechos y obligaciones. Las fuentes del estado   civil son los hechos, como el nacimiento, los actos, como el matrimonio, y las   providencias, como la interdicción judicial. Los elementos que conforman el   estado civil son la individualidad, la edad, el sexo, el lugar de nacimiento y   la filiación. La Corte ha señalado que la información del estado civil es   indispensable para el reconocimiento de la personalidad jurídica, y guarda   estrecha relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la   identidad personal, ya que ubica a la persona jurídicamente en su núcleo   familiar y social. La constitución y la prueba de las calidades civiles de las   personas se realizan mediante la inscripción en el registro civil.    

REGISTRO CIVIL-Importancia/REGISTRO   CIVIL DE NACIMIENTO-Deber de registrar al menor    

El registro es un trámite que realiza el Estado   a través de funcionarios competentes para esta labor y que se encuentra regulada   por normas de orden público. Se ha establecido que las funciones del registro   son la de publicidad de los hechos del estado civil, la de prueba de los hechos,   actos y providencias del mismo, y la función auxiliar para fines estadísticos.   Además de lo anterior, la importancia del registro radica en que el Estado tenga   conocimiento de la existencia física de una persona para garantizarle sus   derechos. Por esta razón, es fundamental registrar a los menores inmediatamente   después de su nacimiento, tal y como lo establece el artículo 48 del Decreto   1260 de 1979 al disponer que el registro debe realizarse al mes siguiente del   nacimiento del menor.    

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y REGISTRO   CIVIL DE NACIMIENTO-No se pueden negar derechos   fundamentales como la salud a menores que no tienen registro civil    

REGISTRO DE PERSONAS INTERSEXUALES EN LOS DOCUMENTOS   PUBLICOS    

SEXO-Definición/GENERO-Definición/ORIENTACION   SEXUAL-Definición    

El sexo se ha definido “el conjunto de características físicas, biológicas,   anatómicas y fisiológicas de los seres humanos, que los definen como hombre o   mujer. El sexo viene determinado por la naturaleza, es una construcción natural,   con la que se nace”. Por otra parte, el género se refiere a los estereotipos, roles sociales,   condición y posición adquirida, comportamientos, actividades y atributos   apropiados que cada sociedad en particular construye y asigna a hombres y mujeres. La orientación sexual se define a su   vez como la atracción sexual, afectiva y romántica hacia otros, así las cosas,   se ha definición como “la organización específica del erotismo y/o el vínculo   emocional de un individuo en relación al género de la pareja involucrada en la   actividad sexual”.    

ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL-Reglas jurisprudenciales    

PRINCIPIO DE AUTONOMIA Y BENEFICENCIA FRENTE A ESTADOS   INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL    

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR   HERMAFRODITA-Equipo médico llamado a determinar   asignación de sexo, siempre y cuando menor y padres estén informados sobre el   diagnóstico y las mejores opciones    

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL MENOR-Desconocimiento por indeterminación del sexo de menor con ambigüedad   genital    

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL MENOR QUE NACE   SIN SEXO DETERMINADO Y CARECE DE REGISTRO CIVIL-Deber   de las autoridades de garantizar derecho a la salud y a la vida    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Caracterización   jurídica como sujeto de especial protección constitucional    

La Constitución y la jurisprudencia   reconocen el interés superior del menor, en todos los ámbitos, desde las   asignaciones prioritarias dirigidas a atender los derechos prestacionales en   favor de los niños, la sanción a los infractores de los derechos de los niños, y   en la aplicación de la regla pro infans en situaciones en las que se encuentre   involucrado un menor.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Debe ser atendido en forma inmediata y prioritaria    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Vulneración por negar atención a menor intersexual que no tiene registro   civil de nacimiento    

DERECHO A LA SALUD DE MENORES INTERSEXUALES-Jurisprudencia constitucional    

La   jurisprudencia constitucional, además de resaltar el carácter fundamental y   prevalente del derecho a la salud de los niños, ha señalado que no es posible   justificar la negación de esta prestación, en la ausencia de un contrato con las   entidades prestadoras del servicio de salud, o por el hecho de que el menor no   cuente con registro civil de nacimiento. Además de señalar las tensiones que se   generan en los casos de niños intersexuales y que fueron brevemente reseñadas,   la jurisprudencia ha indicado otras reglas que deben servir de referente en   materia de derecho a la salud para los mismos. Los menores de edad, son sujetos de especial protección constitucional   a los cuales se les debe garantizar el derecho a la salud como fundamental y   prevalente. En el caso de menores intersexuales, la atención brindada por los   médicos debe ser eficiente y oportuna. De ninguna manera el acceso a los   servicios de salud de los menores puede depender de trámites y formalismos,   incluida la exigencia del registro civil de nacimiento para iniciar los   tratamientos médicos que su condición de salud exija.    

DERECHO A LA SALUD DE MENORES INTERSEXUALES O   CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Deben   recibir desde su nacimiento atención urgente y prioritaria por parte de un   equipo interdisciplinario que informe a los padres sobre su condición y que   emita un concepto para la asignación del sexo del bebe    

DERECHO A LA SALUD DE MENORES   INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Deben ser atendidos de manera integral en el sistema de   salud sin dilaciones y sin necesidad de presentar como requisito previo el   registro civil de nacimiento    

La Sala considera que de ninguna   manera puede la indeterminación del sexo convertirse   en un obstáculo para el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica, el   cual es inherente al ser humano por el solo hecho de existir. Atendiendo al   principio de dignidad humana y al derecho a la igualdad, no existe razón que   justifique que bebés y niños cuyo sexo no pueda ser identificado al nacer, no   sean registrados y permanezcan ocultos frente al Estado y la sociedad. Por   consiguiente, las autoridades están en la obligación de registrar a los menores   intersexuales o con ambigüedad genital. La decisión sobre la asignación del sexo   en el registro civil de nacimiento depende de la decisión del equipo médico   interdisciplinario de expertos. Las opciones de asignación de sexo en el   registro civil para los intersexuales incluyen femenino, masculino o una   anotación en un folio aparte conforme a lo señalado en la parte motiva de esta   sentencia. El legislador regulará todo lo concerniente al registro de los   menores intersexuales.         

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE MENORES   INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Orden a   Dirección Nacional del Registro civil implementar cambios respecto de la   inscripción de menores intersexuales o con genitales ambiguos    

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE MENORES   INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Exhortar al   Congreso para que regule de manera urgente y prioritaria para restablecer reglas   que permitirán registrar e identificar a las personas intersexuales o con   genitales ambiguos    

        

Referencia: Expediente T-3.253.036.    

Fallo de tutela objeto de revisión: sentencia           el 2 de septiembre de 2011 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema           de Justicia que confirmó la decisión del Tribunal Superior           de Distrito Judicial de RR, Sala Civil Familia, del 3 de agosto de 2011.    

Accionante: Personería Municipal de FF.    

Accionados: Ministerio de la Protección Social, Instituto Nacional de           Medicina Legal, Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE-,           Registraduría Nacional del Registro Civil. Además, la Dirección Territorial           de Salud del Departamento WW  y YY, y Cafesalud EPSS por vinculación           oficiosa en primera instancia.    

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión:    Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo           Mendoza Martelo.     

Magistrado Ponente:           Mauricio González Cuervo.    

       

I. ANTECEDENTES    

1. Demanda de tutela.    

1.1. Elementos de la demanda.    

1.1.1. Derechos fundamentales invocados:  derecho a un adecuado nivel de vida, derecho a la vida en conexidad con la   salud, a la intimidad personal y familiar, a la seguridad social, a la   personalidad jurídica, los derechos de los niños.    

1.1.2. Conducta que causa la vulneración: el   hecho de que en el certificado de nacido vivo no se haya especificado el sexo   del bebé NN y que por esta razón los funcionarios de la Registraduría del Estado   Civil del Municipio de FF se hayan negado a registrarlo, obstaculizando de este   modo el acceso del menor a los servicios de salud y en general a la garantía de   sus derechos como ciudadano colombiano.    

1.1.3. Pretensiones: (i) Ordenar a la   Dirección Nacional del Registro Civil, que en el término perentorio de 24 horas   proceda a autorizar el registro del bebe NN hijo de XX ante diagnóstico presunto   de hermafroditismo o intersexualidad a determinar, haciendo los ajustes que sean   necesarios al formato de Registro Civil de Nacimiento; (ii) Ordenar a la   Dirección Nacional del Registro Civil, que en el término perentorio fijado por   el juez, se proceda a reglamentar la inscripción de un bebe hermafrodita o en   condición de intersexualidad para garantizar su derecho de personalidad jurídica   y a acceder a los otros beneficios que le otorga ser reconocido como ciudadano   colombiano; (iii) Ordenar a la Dirección Nacional del Registro Civil, que dentro   del término antes mencionado para la reglamentación que debe asumir, tenga en   cuenta la modificación que debe hacer del actual formato de Registro Civil, cuya   incidencia se extiende al Registro Civil de Defunción con base en el certificado   de defunción, por el caso eventual de muerte de éste bebe intersexual, su estado   de salud y cuyo sexo no puede ser elegido por sus progenitores por expresa   prohibición de la Corte Constitucional (sentencia SU-337 de 1999); (iv) Ordenar   al DANE proceda en término perentorio fijado por el juez, a reglamentar la   inscripción en el “Certificado de nacido vivo” del nacimiento de un bebé   hermafrodita o condición de intersexualidad, para garantizar su derecho de   personalidad jurídica y acceder a los otros beneficios al ser reconocido como   ciudadano colombiano; (v) Ordenar al DANE que dentro de la reglamentación que   debe asumir, tenga en cuenta la modificación del actual formato de “nacido   vivo”, cuya incidencia se extiende al “certificado de defunción” en razón a la   condición en que nació este bebe y cuyo sexo no puede ser elegido por sus   progenitores por expresa prohibición de la Corte Constitucional (sentencia   SU-337 de 1999); (vi) Ordenar al Instituto Nacional de Medicina Legal, proceda a   practicar, a todo costo, las pruebas indispensables y necesarias para determinar   la condición de intersexualidad del bebé NN hijo de la madre XX; (vii) ORDENAR   al Ministerio de la Protección Social regular, en un término perentorio, la   forma de acceso a la Seguridad Social integral de este menor de edad NN, hijo de   XX, en la ciudad ZZ, de manera inicial, y a través de la Dirección territorial   de Salud de YY quien expedirá las autorizaciones correspondientes de acuerdo con   las órdenes médicas que lleguen a emitir los médicos tratantes del Hospital   Infantil o a donde deban remitir al mismo, asumiendo el Ministerio de Protección   Social todos los costos de transporte, alojamiento y manutención en que tenga   que incurrir el bebé NN hijo de XX con un acompañante desde el lugar de   residencia hasta cualquier parte del país donde deba garantizarle el eficaz y   efectivo acceso a la salud de su grupo familiar; (viii) Prevenir a las   accionadas, que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron   mérito a esta tutela y que si lo hacen serán sancionadas como lo dispone el   artículo 52 del decreto 2591 de 1991    

1.2. Fundamentos de la pretensión.    

1.2.1. El 12 de junio de 2011 nace en el Hospital de   FF, un bebé vivo de presunto sexo femenino, según la historia clínica, hijo de   la madre XX a quien se le entregó de manera inmediata.    

1.2.2. En el folio 11 de la Historia Clínica del   Hospital FF donde se atendió el parto, se advierte que en el item “Datos del   recién nacido” el género se denominó “masculino”; sin embargo, más   adelante, en una anotación se refiere que el parto obtiene “producto de sexo   FEMENINO con adaptación espontánea…GENITALES FEMENINOS NORMOCONFIGURADOS”.  Según la accionante, la médica rural que atendió el parto no pudo determinar ni   especificar en la historia clínica, que se trataba de un bebé intersexual o   ambiguo, y le informó a la madre que había nacido una niña, aunque   posteriormente ésta notó que se trataba de un bebé con genitales ambiguos.    

1.2.3. Considera la demanda que el Instituto de   Medicina Legal es responsable por la insuficiente experiencia, conocimiento y   pericia de la médica rural que atendió el parto de la madre del bebé NN, la cual   no dejó por escrito ninguna observación en relación con la condición del bebé.   En efecto, a la madre le fue entregado el Certificado de Nacido Vivo con   logotipos del Ministerio de la Protección Social y el DANE, sin diligenciar la   casilla de “sexo del nacido vivo”, sin nota marginal ni ninguna   observación.    

1.2.4. En el momento de presentar el certificado de   nacido vivo a la Registraduría del Estado Civil del Municipio FF,  se le   informó al padre que el bebé NN no podía ser registrado porque los protocolos de   formato de registro civil de nacimiento, tienen como base el certificado de   nacido vivo que indica el sexo femenino o masculino. Como éste no estaba   definido, no estaba permitido diligenciar el registro civil de nacimiento.   Cuando el padre del bebé solicitó a la funcionaria del Registro que colocara   sexo femenino en el espacio correspondiente, ésta se negó a hacerlo argumentando   que la norma no lo admitía.    

1.2.5. Debido a algunos problemas de salud del bebé,   éste fue llevado a Cafesalud EPSS en la ciudad de FF, para inscribirlo en el   Sistema de Seguridad Social Subsidiada, pero en un principio se le negó el   acceso al mismo por no contar con registro civil de nacimiento. Como   consecuencia de lo anterior, se acudió al Comisario de Familia del Municipio,   quien ordenó de manera inmediata el restablecimiento de los derechos del bebé y   ordenó al Hospital de FF que atendiera las necesidades del bebé en los términos   del artículo 59 de la Constitución y del artículo 27 de la Ley 1098 de 2006. Por   lo anterior, la accionante considera que el entonces Ministerio de la Protección   Social es responsable por haberse impedido el acceso a la salud del bebé debido   a temas netamente administrativos ajenos a la voluntad de los padres del menor.    

1.2.6. La madre del bebé no contaba con inscripción a   la seguridad social subsidiada al momento del parto. Éste trámite se formalizó   el día antes de interponer la acción de tutela ante Cafesalud EPSS, y el bebé   será atendido de manera provisional con el carné de la madre. Así, el día   anterior a la interposición de la acción de tutela, el bebé fue valorado de   manera particular por un pediatra del Hospital de la ciudad de ZZ, debiendo ser   hospitalizado de manera inmediata debido a algunas alteraciones, como   consecuencia de ser un bebé intersexual.    

1.2.7. Advierte la accionante que en caso de   fallecimiento del bebé NN, sus padres seguramente tendrán problemas al obtener   el certificado de defunción a cargo del DANE, base de la expedición del registro   civil de defunción al no existir un espacio o casilla que indique la condición   de intersexualidad del menor.    

2. Respuestas de las entidades accionadas.    

2.1. El Instituto Nacional de Medicina Legal y   Ciencias Forenses: se pronunció con relación a la acción de tutela alegando   que no es competencia de dicha entidad establecer el proceder de la médico rural   que atendió el parto de la accionante, profesional que además no tiene vínculo   laboral alguno con dicho Instituto. Aclara que las actividades de los médicos   estarán sujetas al control de dicha entidad, solo frente a los procedimientos   médico legales que realicen como resultado de los requerimientos de las   autoridades competentes en la medida en que la función del Instituto es la de   dar apoyo técnico y científico a la Administración de Justicia prestando los   servicios médico legales y de ciencias forenses solicitados por dichas   autoridades. Por lo anterior el Instituto pide ser desvinculado del proceso de   la referencia.    

2.2.  El DANE: consideró que no ha   vulnerado ningún derecho de los alegados por la accionante ya que su competencia   se limita a producir estadísticas vitales de nacimiento, y no a certificar si un   bebé nace vivo o muerto, o si es de sexo femenino o masculino. En este orden de   ideas, no cuenta con la potestad para modificar, corregir, arreglar o enmendar   dichos certificados, asunto que corresponde exclusivamente a la IPS y al médico   que atendió el parto en el marco de sus conocimientos médico profesionales y   quien puede determinar el sexo al que pertenece el recién nacido. Enfatiza que   “el DANE es una entidad netamente estadística y procesa los datos consignados en   el formulario, por el médico que certifica el nacimiento o la defunción”, y   que no le corresponde prestar el servicio de salud, ni le compete afiliar al   sistema de salud al bebé NN. Agrega que para la legislación colombiana existen   dos sexos, el femenino y el masculino, determinados por la naturaleza humana y   certificados por el médico que atiende el parto por lo que, mientras el Decreto   1260 de 1970 no se derogue, no se podrá modificar el formulario, como la   accionante lo solicita.    

2.3. El Secretario de Salud de WW: aportó un   escrito en el que manifiesta que el bebé NN se encuentra afiliado a Cafesalud   EPSS y que con la expedición del Acuerdo 004 de 2009, 80 de 2009 y el Auto 342   de 2009, se pretende que las EPS el régimen subsidiado asuman la atención   integral en salud a los menores, dada su vulnerabilidad y estado de indefensión.   Por lo anterior, advierte que la Secretaría de Salud en ningún momento ha   vulnerado los derechos a los accionantes y se solicita no imputar   responsabilidad alguna a esta entidad.      

2.4. La Dirección Territorial de YY: señaló que   el reporte de novedades, como lo es el retiro, el ingreso o el traslado, no es   de su competencia y aduce que es la EPS de la madre la obligada a prestar la   atención integral del menor en su primer mes de vida. Agrega que de acuerdo con   la Resolución 2042 de 2010, los menos favorecidos deben poder afiliarse al   régimen subsidiado mientras que aquellos que tengan capacidad de pago deben   permanecer en el régimen contributivo. Acorde con lo anterior, solicita absolver   a la Dirección territorial de YY de responsabilidad en la presente acción   constitucional.    

2.5. La Registraduría Nacional del Estado Civil:   adujo que no ha vulnerado los derechos de la accionante y solicitó que el juez   declare improcedente o deniegue la acción de tutela. En su escrito de respuesta   a la acción de tutela cita los artículos 49 y 52 del Decreto Ley 1260 de 1970 y   posteriormente señala que en la copia del Certificado de nacido vivo, no se   indicó el sexo del recién nacido, por lo cual, ante la inobservancia de los   artículos transcritos, el funcionario encargado de la función de registro, no   cuenta con la información necesaria para efectuar la inscripción. En   consecuencia, advierte que es necesario que el DANE se pronuncie sobre el   certificado de nacido vivo del bebé NN y proceda a realizar la inscripción de   acuerdo al pronunciamiento de esa entidad. Indica que en el momento de realizar   la inscripción y mientras exista un dictamen médico relacionado con la   determinación del sexo del menor, en el espacio de notas podrá dejarse   constancia de que la casilla referida al sexo queda en blanco por tratarse de   sexo sin determinar a la fecha, de forma que pueda realizarse un reemplazo de   folio al momento de tener certeza sobre el mismo.    

2.6. El Ministerio de la Protección Social:   respondió a la acción de tutela afirmando que de acuerdo a lo establecido en el   Decreto 205 de 2003, sus competencias se limitan a fijar las políticas y   directrices en materia de protección social, y que no actúa como una entidad   prestadora de servicios de salud, función que compete a los hospitales públicos,   a las E.P.S. y a las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud según   sea el caso.  Indica que en los términos del artículo 50 de la Constitución   Política y del artículo 166 de la Ley 100 de 1993, la atención a niños menores   de un año es gratuita, considerándose como un derecho fundamental cuando se   trata de recién nacidos, que en consecuencia, deberán ser atendidos de manera   gratuita por las instituciones de salud, así se encuentre por fuera de toda   protección en seguridad social. Dicho lo anterior, señala que en este caso, los   padres del bebé NN se encuentran desafiliados del Régimen Contributivo de la EPS   Cafesalud. Por lo anterior, la entidad territorial deberá solicitar la   afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y mientras éstos tengan la   calidad de vinculados, deberán ser atendidos con cargo al subsidio a la oferta.   En virtud de lo expuesto, el Ministerio solicita que se declare improcedente la   acción de tutela en su contra.         

3. Decisiones judiciales objeto de   revisión.    

3.1.  El Tribunal   Superior de Distrito Judicial de RR, Sala Civil Familia, se pronunció en   primera instancia sobre la acción de tutela de la referencia, el 3 de agosto de   2011.  En sus consideraciones, se empieza citando de manera extensa la sentencia   SU-337 de 1999 y el precedente en esta materia. A partir de lo anterior, se   concluye que la jurisprudencia constitucional referida a los estados   intersexuados, tiene que ver con la posibilidad de remodelar por procedimientos   quirúrgicos y/o hormonales, los genitales de un menor, pero no se encuentra   ningún caso relacionado con la imposibilidad de sentar el registro civil de   nacimiento en eventos de ambigüedad genital. Con base en la jurisprudencia,   advierte el Tribunal que las pretensiones del accionante no son las alternativas   que mejor se ajustan a los postulados constitucionales. En efecto, se ha   considerado que lo mejor para el menor es asignarle un sexo lo más pronto   posible, razón por la cual, sería innecesario adicionar una casilla para la   intersexualidad o hacer una anotación en el registro civil, documento que al ser   exhibido en todo momento, provocaría exponer a la familia y al niño generando   discriminación y rechazo social. Sin embargo, se admite la ausencia de un   protocolo que regule cómo proceder en casos de ambigüedad sexual. Con base en   las pruebas aportadas al expediente, se establece que hasta el momento, el menor   y su familia han sido atendidos por un equipo interdisciplinario de médicos, así   como de psicólogos y trabajadores sociales, lo cual es acorde a los   planteamientos de algunas sentencias de la Corte en este tema. Teniendo en   cuenta que la asignación del sexo, sin necesidad de cirugías depende del   concepto de un equipo de diferentes especialistas, la Sala estima que la medida   más razonable para conjurar la vulneración derivada de no efectuar el registro   civil de nacimiento, consiste en que a la mayor brevedad posible se integre ese   equipo interdisciplinario que asigne el sexo al menor, y posteriormente y con   base en ese concepto, el funcionario del estado civil proceda a registrar el   nacimiento. El Tribunal concluye que quien debe asumir los servicios médicos del   menor en el sentido fijado por la providencia, así como los gastos de transporte   para acceder a los servicios de salud por fuera de su Municipio, es Cafesalud   EPSS de la cual es beneficiaria la madre del bebé tal y como consta en las   pruebas, reconociéndole a dicha entidad la facultad de recobrar por el costo de   aquellos servicios no POS que deba brindar, ante la Secretaría de Salud del   Departamento.        

3.2. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema   de Justicia, en providencia proferida el 2 de septiembre de 2011, confirmó   el fallo de primera instancia. Se refirió únicamente a los asuntos que plantea   la impugnación por parte de la Personería y del Registrador Municipal del Estado   Civil de FF, la Corte estima que, si antes de producirse el amparo   constitucional, Cafesalud EPSS venía prestando un servicio de salud parcial,   luego de la sentencia de primera instancia la situación quedó solucionada   totalmente porque se ordenó un servicio integral, POS o no POS y el cubrimiento   de los gastos de desplazamiento con todo lo que eso implica. Adicionalmente es   clara la orden en el sentido de que luego de que el equipo interdisciplinario   asigne el sexo, se elaborará el Registro Civil con la indicación del sexo del   menor, y no se desprende del fallo, como erróneamente lo plantea la Personería,   que dicho documento público se expedirá sin registrar el sexo del bebé. De otro   lado, la Sala considera que la responsabilidad civil, penal, ética o   disciplinaria en que pudo haber incurrido el médico rural que atendió el parto,   deberá ser propuesta ante la jurisdicción ordinaria ya que ésta competencia no   es propia del juez de tutela. Por último, la Sala desestima los argumentos de la   Registraduría Municipal advirtiendo que el mandato impartido en el fallo contra   dicha autoridad, “no es arbitrario, subjetivo ni antojadizo” ya que tiene   sustento tanto en la Constitución Política y la jurisprudencia.    

4. Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional y   pruebas solicitadas.    

4.1. Mediante auto del 16 de febrero de 2012, la Sala   Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decidió suspender los términos   del proceso, hasta tanto se hubiesen conseguido las siguientes pruebas:    

– A la Personería de FF, para   que en el término de cinco días hábiles, contados a partir de la notificación   del auto, remitiera a este Despacho información sobre:    

–          La situación actual de salud del bebé NN, el estado de su proceso de   registro, y la posición de los padres frente a la asignación de su sexo.    

–          La atención que debe prestar de manera integral la EPSS Cafesalud, y el   concepto emitido por el grupo interdisciplinario de especialistas ordenado por   el Juez de instancia referido a la asignación del sexo del bebé.    

–          La respuesta de la Registraduría Municipal del Estado Civil de FF y sus   acciones frente al concepto emitido por el grupo interdisciplinario de   especialistas.    

-A Cafesalud EPSS, para que en   el término improrrogable de cinco días hábiles, contados a partir de la   notificación del presente auto, remitiera al Despacho copia de concepto emitido   por el grupo interdisciplinario de especialistas ordenado por el Juez de   instancia referido a la asignación del sexo del bebé.    

4.2. En oficio remitido a la Corte Constitucional por   la Personería del Municipio de FF, y registrado en la Secretaría General el 2 de   marzo de 2012, se comunicó a esta Corporación que “a la fecha no ha sido   posible registrar el nacimiento del bebé NN, porque la EPS CAFESALUD, si bien ha   expedido órdenes para la práctica de pruebas genéticas, éstas han sido inocuas   por la no existencia de contratación con genetistas, según lo informó en el día   de ayer el progenitor del bebé NN (…) Por lo anterior a la fecha no se cuenta   con concepto de grupo interdisciplinario según lo ordenado por el Juez de Tutela   de primera instancia”.    

Asimismo se adjuntaron una serie de correos   electrónicos dirigidos por la Personera Municipal de FF a un funcionario de   Cafesalud y del Grupo Saludcoop, en el que se pone de presente que si bien la   tutela fue resuelta el 3 de agosto de 2011, a la fecha estas entidades no han   cumplido con la práctica de pruebas genéticas para proceder al registro del   menor. También se adjuntó un correo electrónico en el que se advierte que hay   mora en la entrega de los medicamentos del bebé especialmente en el   frudocortisona de 0.1 % base para su tratamiento.    

4.3. Hasta la fecha no se ha obtenido respuesta alguna   de Cafesalud.    

4.4. El 11 de julio de 2012, el padre del bebe NN   remitió al Despacho del Magistrado Sustanciador el resultado del “cariotipo”,   como prueba de avance para la definición de la identidad de su hijo. De la misma   manera, manifestó que toda su familia se ha trasladado a Bogotá para facilitar   el tratamiento del bebé sin que la EPS les haya suministrado alojamiento,   manutención y transporte. Señaló que el bebé se encuentra a la espera de recibir   los medicamentos y la atención prioritaria por endocrinología pediátrica,   urólogo pediatra, genética y otros, “pero la EPS a pesar de las notas de   prioridad no atiende oportunamente la salud de nuestra bebé. Encontramos   constantes obstáculos por parte de la EPS, porque estamos en Bogotá atendiendo   el caso de la niña y ella tiene carné de XXX y por ello nos han negado los   servicios y que los van a suspender si no trasladamos definitivamente el carné   para Bogotá”. Puso de presente que ya debe más de 6 millones de pesos en   préstamos a diferentes personas y que se encuentra afectado emocionalmente. En   dicha comunicación, indicó que la familia ha vuelto a FF para registrar al bebé   teniendo como soporte el examen del “cariotipo”.    

4.5. En conversación telefónica con la madre del bebé   NN en la misma fecha en la que se recibió la prueba del “cariotipo”, ésta   manifestó que ya habían podido registrar al bebé pero que seguían teniendo   problemas con la EPS por la demora en la entrega de los medicamentos y en la   valoración de los expertos. Asimismo se comprometió a enviar copia del registro   civil del bebé.    

4.6. En el auto 178 del 27 de julio de 2012, la Sala   Segunda de Revisión decretó medidas provisionales al constatar la situación de   grave peligro a la vida, salud e integridad del bebé NN y ordenó a Cafesalud   para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas, contadas a partir   de la notificación del auto, iniciara todos los exámenes y realizara una   valoración completa por especialistas, para el estudio, manejo y tratamiento del   trastorno de diferenciación sexual que padece el bebé NN manteniendo informados   a los padres sobre los derechos, competencias y alternativas de que disponen, de   acuerdo con la jurisprudencia de la Corte. Asimismo, se ordenó a dicha entidad,   que remitiera al Despacho en el menor tiempo posible, copia de concepto emitido   por el grupo interdisciplinario de especialistas referido a la asignación del   sexo del bebé.    

En el mismo auto se ofició a la Superintendencia de   Salud y a la Defensoría del Pueblo, para que supervisaran la actuación de   Cafesalud en relación con el bebé NN, verificando y orientando a la Entidad   Promotora de Salud, sobre las reglas jurisprudenciales aplicadas por la Corte   Constitucional en estos casos.    

Hasta el momento Cafesalud no ha enviado   el estudio interdisciplinario solicitado por la Corte.    

4.7. El 11 de septiembre de 2012, fue remitida al   Despacho la copia del Registro Civil del bebé en el que se identifica con sexo   femenino.    

4.8. Mediante auto del 20 de septiembre de 2012, el   Magistrado Sustanciador ordenó oficiar a la Academia Nacional de Medicina; a la   Sociedad Colombiana de Urología; a la Sociedad Colombiana de Psicología; a la   Sociedad Colombiana de Psiquiatría; a las Facultades de Medicina de la   Pontificia Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes, de la   Universidad del Rosario, de la Universidad Nacional; a las Facultades de   Psicología de la Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes, de la   Universidad del Rosario, de la Universidad Nacional; a las Facultades de   Antropología de la Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes, de la   Universidad Nacional y a la Escuela de Ciencias Humanas de la Universidad del   Rosario; a la Facultad de Sociología de la Universidad Nacional, al Departamento   de Sociología de la Pontificia Universidad Javeriana; a Bernardo Ochoa   Arismendy; al Intersex Society of North America (ISNA) (actualmente AIC –Advocates for Informed Choice); The Lawson Wilkins   Pediatric Endocrine Society (LWPES); The European Society for Pediatric   Endocrinology (ESPE); al Dr. Milton Diamond  del Pacific Center for Sex and Society (PCSS);  para que en el término de los cinco días hábiles siguientes a la notificación   del auto, se pronunciaran sobre las siguientes preguntas:    

1)     ¿Desde su disciplina se reconoce o acepta la existencia de personas que   no puedan clasificarse en las categorías de femenino o masculino?    

2)     En caso afirmativo, ¿cuáles son los criterios que definen a la persona   que no se clasifica de acuerdo con estas categorías y cuál es o debe ser su   denominación?    

3)     El reconocimiento de dicha categoría ¿qué efectos produce desde el punto   de vista médico, psicológico, familiar y social?    

4)     ¿Quién está en mejor posición de decidir la categoría en la cual se   clasifica una persona (el mismo individuo, la familia, la comunidad médica, el   Estado)?    

5)     ¿El Estado debería reconocer la existencia de una categoría diferente a   femenino y masculino para efectos de identificar a un individuo en la sociedad?    

4.8.1. A continuación se presenta un resumen de las   intervenciones multidisciplinarias recibidas por la Sala de Revisión.    

Desde el punto de vista médico, se reconoce la   existencia de personas que se encuentran dentro de una amplia gama de   condiciones, denominadas trastornos del desarrollo sexual, en las que se   incluyen la ambigüedad genital[1]  y la intersexualidad[2]. Para efectos de comprender dichas condiciones, es necesario tener en   cuenta los criterios que definen el sexo y que se enuncian a continuación: 1)   genético o cromosómico –XX o XY-; 2) gonadal –testículos u ovarios-; 3)   fenotípico, dado por el aspecto de los genitales externos; 4) hormonal   –andrógenos o estrógenos-; 5) legal de acuerdo con el sexo señalado en los   documentos de identidad de la persona; 6) psicológico. En la mayoría de los   casos, los factores anteriormente reseñados son congruentes pero para los   intersexuales algunos de estos criterios pueden variar ya sea por ambigüedad en   uno o varios de los mismos, o por incongruencia entre diferentes factores. En   este orden de ideas, se pueden identificar múltiples diferenciaciones sexuales   que dan lugar a la intersexualidad[3].   El hermafroditismo en particular, es definido como una forma de ambigüedad entre   los factores descritos, y específicamente como una anomalía de los órganos   externos. Se divide en tres categorías: 1) hermafroditismo verdadero que se   presenta cuando el mismo individuo cuenta con gónadas de tipo femenino y   masculino a la vez; 2) seudohermafroditismo femenino en personas con cariotipo   femenino, gónadas femeninas pero con cierto grado de virilización antes del   nacimiento; 3) seudohermafroditismo masculino en sujetos con gónadas masculinas   pero con alteraciones cromosómicas, no virilizados normalmente.    

Así, los criterios que definen   a la persona que no se clasifica de acuerdo con las categorías de femenino o   masculino, son de tipo biológico, y desembocan en trastornos congénitos sexuales   o desórdenes del desarrollo sexual. Sin embargo, doctores   consultados como Milton Diamond, no considera que los intersexuales sufran de   algún desorden, sino de una serie de variaciones en el desarrollo. Señala que no   es una condición rara, ya que la padece el 1% de la población, siendo algunas de   sus características ocultas y otras obvias desde el nacimiento. Según su   criterio, el género es social más que médico y depende del sexo del cerebro:   “hembra” y “macho” son términos biológicos y médicos mientras que “hombre” y   “mujer” son términos sociales. Se advierte que el sexo cerebral no puede   conocerse en la infancia, por lo cual si al individuo intersexual se le designa   determinado sexo en su niñez, debería permitirse que este vuelva a registrarse   más adelante con el género que prefiera[4].    

Las facultades de ciencias humanas y sociales   igualmente sostienen que se acepta la existencia de personas que no se   clasifican en las categorías de femenino y masculino[5]. Algunas   intervenciones resaltan las corrientes que se oponen a la definición de   criterios de definición del sexo por parte de expertos ya que ello se constituye   en un ejercicio de poder que regula los cuerpos sin tener en cuenta las   dimensiones emocionales y de autoidentificación de los sujetos, así como su   posible reconocimiento como colectivos más amplios[6]. Si bien   durante mucho tiempo las investigaciones se centraron en la lógica binaria   “biología-cultura”, así como en aspectos psico-sociales sustentados en   evidencias corporales y asignados por la sociedad como “libretos-sociales”  que determinan roles relacionados con las construcciones identitarias   masculino-femenino, desde la última década del siglo XX esta tendencia ha   cambiado. En efecto, los nuevos estudios desde el contruccionismo social y las   psicologías postmodernas, sugieren un giro en la comprensión sobre la   sexualidad, ligada al reconocimiento de diferentes conceptos como identidad   sexual, identidad de género y roles de género[7]. Desde la sociología, se   acepta la existencia de individuos de sexo masculino, femenino o masculino y   femenino[8].   Las relaciones y jerarquías entre sujetos sexuados es una construcción social, y   “el binomio masculino-femenino no necesariamente abarca a todas las identidades,   todos los cuerpos y todas las formas de subjetivización”[9],   de hecho, los intersexuados no son identificables en ninguna de estas dos   categorías[10].  No obstante lo anterior, conceptos como los del AIC –Advocates for   Informed Choice, anteriormente ISNA-, sostienen que clasificar a un niño o niña   en una categoría diferente de las tradicionales podría generar   estigmatizaciones.       

4.8.2. La mayoría de las intervenciones resalta los   beneficios del reconocimiento por parte del Estado, de la existencia de una   categoría diferente a femenino y masculino para efectos de identificar a un   individuo en la sociedad. En efecto, “el Estado en su posición de garante de   la construcción de una cultura democrática, debe partir del reconocimiento y el   respeto de las diferencias”[11]  lo cual lleva a la necesidad de ampliar las categorías  de género y superar   las formas binarias de pensamiento. El sexo es una categoría política, expresión   “de la lógica binaria que funda y legitima ordenamientos jerárquicos al oponer   hombre y mujer, cuerpo y espíritu o psique, razón y emoción, etc.”[12].    

Desde el punto de vista médico, se estima que dicho   reconocimiento beneficiaría a este tipo de “pacientes”[13]. En   efecto, considerar “una categoría indeterminada, permitiría proteger la   autonomía de estas personas en la construcción de la identidad sexual y de la   expresión de la sexualidad, con instrumentos jurídicos”, y además serviría   para reconocerlos como sujetos de derechos con capacidad para decidir y no como   “seres raros y contranaturales”[14].   Se requieren entonces de “acciones personales y públicas que les permitan   obtener identidad civil como garantía para el ejercicio de sus derechos y la   obtención de una adecuada posición social”[15].  Así, se facilitaría la pronta intervención de un equipo multidisciplinario para   la atención inmediata y el seguimiento de la persona, y el asesoramiento a la   familia haciendo posible una adecuada integración no traumática al entorno   social[16].   Además del acceso a los servicios de salud con confidencialidad, a la educación   para la socialización y a la justicia para permitir el respeto por la diversidad   y la diferencia.    

En este mismo orden de ideas, el AIC   cree que es positivo reconocer una nueva categoría diferente de femenino y   masculino para definir el sexo de las personas, siempre que sea una decisión   tomada por el mismo individuo, ya que se asegura el acceso a servicios médicos y   psicológicos adecuados. En efecto, los intersexuales no siempre reciben la mejor   atención porque los profesionales no tienen la preparación para hacerlo ni para    responder a sus necesidades específicas. Así, el reconocimiento por parte del   Estado, promueve que la comunidad médica responda a los requerimientos   particulares de esta población. Se advierte que tampoco las familias saben cuál   es la mejor manera de satisfacer las necesidades de estas personas. Por ende, su   reconocimiento ayudaría a los padres a criar a sus hijos de modo que no se asuma   que una persona con una condición intersexual será forzada a permanecer para   siempre en una categoría arbitraria. Sin embargo, en otros conceptos se   señala que, los efectos del reconocimiento de otra categoría diferente a las   tradicionales serían “catastróficos” y podrían manifestarse en forma de   trastornos de ansiedad, depresivos, de personalidad, adicciones, entre otros[17].    

Desde el punto de vista psicológico, se aprecia que   el reconocimiento de una nueva categoría puede producir efectos negativos si la   diversidad sexual no se acepta en espacios públicos, académicos y sociales que   propicien prácticas de inclusión, para evitar la estigmatización basada en una   lógica binaria y en el “fundamentalismo identitario”[18]. Aun   así, otras intervenciones indican que el reconocimiento de dicha categoría sería   positivo ya que la aceptación de diferentes categorías de identidad sexual y de   género haría más fuerte, abierta y equitativa a la sociedad en tanto que   facilita la integración y respeta la diferenciación producida por los procesos   de cambio social, lo cual se traduce en ampliación de la democracia y   profundización de los derechos fundamentales[19].    

4.8.3. Respecto del problema de determinar quién   está en mejor posición de decidir la categoría en la cual se clasifica una   persona, en casos de intersexualidad o ambigüedad genital, las opiniones son   ligeramente divergentes. Por una parte, los médicos consultados consideran que   la decisión debe ser tomada por un grupo interdisciplinario de médicos, con el   concurso de la familia y el paciente, teniendo en cuenta consideraciones   biológicas, éticas, psicológicas y socioculturales[20]. En los   casos de niños recién nacidos siempre se requiere de la participación de los   padres para la toma de las decisiones iniciales, y para fijar los roles de   crianza del individuo hasta que éste pueda ejercer su autodeterminación. Sin   embargo, las intervenciones de sociólogos y psicólogos tienden a considerar que   es el mismo individuo quien debe tomar la decisión, aunque no se descarta el   punto de vista de la familia, la comunidad médica y el Estado. Si el Estado pretende clasificar a sus ciudadanos en categorías   sexuales debería permitir al menos que los sujetos decidan la categoría en la   que prefieren estar[21].   En este sentido, el AIC, asume una posición intermedia al sostener que si la persona es menor de edad debe ser la familia quien decida por   ella, de lo contrario, el adulto decidirá por si mismo en qué categoría se   clasifica: femenina, masculina, o en otra tal y como sucede en países como   Australia, Nueva Zelandia, Pakistán y Nepal[22].    

II. CONSIDERACIONES.    

1.                 Competencia.    

Esta Sala es competente para revisar la providencia   de tutela antes reseñada, con base en lo prescrito en la Constitución Política,   artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y   en el auto del veinte de octubre de dos mil once (2011) de la Sala de Selección   de Tutela Número Diez de la Corte Constitucional.    

2.  Problemas jurídicos.    

De acuerdo con la situación fáctica expuesta,   corresponde a esta Sala de Revisión responder a los siguientes problemas   jurídicos:    

2.1. Si desconoce el derecho al registro y a la   personalidad jurídica, la no inscripción de un niño cuyo certificado de nacido   vivo no precisa el sexo.    

2.2. Si se vulnera el derecho a la personalidad   jurídica del menor que nace sin sexo determinado, por la inexistencia de una   opción de registro diferente del sexo femenino y masculino.    

2.3. Si viola el derecho a la salud y a la vida del   menor que nace sin sexo determinado, la omisión de las autoridades de salud de   brindarle especial atención por el hecho de que éste no se encuentre registrado.    

Sin embargo, antes de responder los problemas   planteados, la Corte deberá verificar la procedencia de la acción de tutela,   para evaluar si cabe hacer un pronunciamiento de fondo sobre este asunto. De   considerarse procedente la acción de tutela, la Sala resolverá el caso concreto   luego de haber analizado los siguientes temas: 1) El derecho al registro y a la   personalidad jurídica; y 2) El derecho a la salud de los niños y las niñas.    

3. Procedencia de la demanda de tutela.    

3.1. Alegación de afectación   de un derecho fundamental.    

Se alega la vulneración de los   derechos  a la vida, a la salud en conexidad con la vida, a la   intimidad personal y familiar, a la seguridad social, a la personalidad   jurídica, y los derechos de los niños.    

3.2. Legitimación activa.    

La acción de tutela es presentada por la Personería de FF actuando en nombre del   bebé NN[23].         

3.3. Legitimación pasiva.    

3.3.1.  El Ministerio de la Protección Social, el Instituto Nacional de   Medicina Legal, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE-,   la Registraduría Nacional del Registro Civil, la Dirección Territorial de Salud   del Departamento WW  y YY, son autoridades del orden Nacional,   Departamental y Municipal contra las cuales procede la interposición de la   acción de tutela[24].    

3.3.2. Cafesalud es una entidad   prestadora del servicio público de salud por lo tanto contra la misma también   procede la interposición de la acción de tutela[25].    

3.4. Inmediatez.    

El menor nace el 12 de junio de 2011, y la acción de   tutela se interpone el 19 de julio de 2011, por lo anterior, se considera   cumplido el presupuesto de procedencia de la acción de tutela.    

3.5. Subsidiaridad.    

3.5.1. La Corte ha reiterado en su jurisprudencia   que, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de   tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario[26],   que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales,   cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos   invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se   requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable[27].    

3.5.2. En el presente caso, la acción de tutela se   considera el mecanismo idóneo para amparar los derechos fundamentales del bebé   NN. En efecto, se trata de un menor, sujeto de especial protección   constitucional, que presenta problemas de salud y que requería ser registrado de   forma ágil por las autoridades para poder acceder al servicio de salud. Si bien   el niño pudo ser registrado después de un año de su nacimiento, su situación y   el hecho de que aún no se hayan realizado todos los estudios pertinentes para la   definición del sexo del bebé, ameritan un pronunciamiento de fondo por parte de   la Corte Constitucional.      

4. El derecho al registro y a la personalidad   jurídica. Desconocimiento del derecho a la personalidad jurídica por ausencia de   registro debido a la indeterminación del sexo – Respuesta a los problemas   jurídicos 1º y 2º.    

4.1. El derecho a la personalidad jurídica y los   atributos de la personalidad.    

4.1.1. El artículo 14 de la C.P. establece   que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. A   su vez, los artículos 33 y 74 del Código Civil, definen persona como todo   “individuo de la especie humana”, sin distinción de sexo, estirpe o   condición, evidenciando la relación de esta noción con los principios de   dignidad e igualdad. Según la doctrina[28],   el concepto jurídico de persona es el eje del derecho y debe diferenciarse de la   noción de hombre y de sujeto de derecho.    

4.1.2. El derecho a la personalidad   jurídica, también se encuentra garantizado en múltiples tratados internacionales   como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[29],   el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[30],   la Convención Americana sobre Derecho Humanos[31], la   Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita en 1989[32].    

La consagración del derecho a la personalidad   jurídica en los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos,   revela el reconocimiento del individuo como titular de derechos tanto en el   ámbito nacional como en el internacional, y determina la responsabilidad que le   cabe a los Estados por las acciones u omisiones que comprometan este derecho[33].    

4.1.3. De conformidad con las disposiciones   anteriormente citadas, la Corte Constitucional ha reconocido desde sus primeras   sentencias[34]  que el derecho fundamental a la personalidad jurídica supone, no solo considerar   al individuo como titular de derechos y obligaciones, sino también que, por el   simple hecho de existir, se le garanticen los atributos que conforman la esencia   de la personalidad[35].    

“8-  La doctrina moderna   considera que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la   capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de   derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo   ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su   condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad   jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de   la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de   toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (CP art. 14) está   implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los   atributos propios de la personalidad jurídica. Así, en el Informe- Ponencia para   primer debate en Plenaria en materia de derechos, deberes, garantías y   libertades, el constituyente Diego Uribe Vargas, se refiere a la personalidad   jurídica como ese:    

“reconocimiento del individuo como   sujeto principal de derecho, cuyos atributos tienen valor inminente.    

Los atributos que la doctrina   reconoce a la persona son: el nombre, el domicilio, el estado civil, el   patrimonio, la nacionalidad y la capacidad.  No puede haber personas a   quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a   privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones.”[36]    

4.1.4. Los atributos de la personalidad son   características inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, vitalicias,   personales y absolutas de los individuos, y comprenden el nombre, el estado   civil, la nacionalidad, la ciudadanía, el domicilio, la capacidad de goce, el   patrimonio y la filiación[37].   Es importante anotar que al ser el derecho a la personalidad jurídica inherente   al ser humano, “el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se   limita a su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio”[38].   De este modo es claro que desde su nacimiento el individuo es titular de   derechos pero con el registro se facilita su ejercicio frente al Estado. Por lo   anterior se considera que el registro es la prueba de la personalidad.    

Entre los atributos de la personalidad, el nombre y   el estado civil, tienen carácter de derechos fundamentales. El nombre –que   comprende el nombre, apellido y seudónimo-, permite identificar a la persona en   la sociedad e indica su vinculación con una familia. El estado civil, como se   verá más adelante, ubica al individuo en la familia y ante la sociedad para que   pueda ejercer sus derechos y contraer obligaciones[39]. La   jurisprudencia de la Corte ha reconocido que el nombre es un elemento del estado   civil[40].    

4.1.5. De lo expuesto se desprende la íntima   relación que existe entre el reconocimiento de la personalidad jurídica y el   derecho fundamental y personalísimo a la identidad. Tal y como lo señala la   doctrina, la personalidad “es la vertiente dinámica de la identidad”[41],   la que se exterioriza en el mundo haciendo posible individualizar al sujeto. En   otras palabras, es un derecho que “salvaguarda a la persona misma y a su   proyección social, que defiende su mismisidad, cuyo núcleo esencial evita que un   ser humano concreto se presente con atributos que no son propios de su   personalidad””[42].    

En este sentido, la identidad desborda el simple   concepto de identificación, que se refiere a la información sobre la fecha de   nacimiento, el nombre, el apellido y el estado civil. La identidad es el   conjunto de características que hacen irrepetible a los individuos, que lo   ubican como ser individual y social. En su faceta dinámica, la identidad ubica   al sujeto como ser relacional y cambiante; desde el punto de vista estático, la   identidad se define a partir de las características biológicas, físicas y los   atributos de la identificación. Ambos elementos constituyen derechos subjetivos   de las personas[43].   Tal y como lo señala la jurisprudencia constitucional en esta materia,    

“El derecho a la identidad personal es un derecho de   significación amplia, que engloba   otros derechos. El derecho a la   identidad  supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter   biológico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la   individualización de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que   cada uno es el que es y no otro. El derecho a la identidad, en cuanto determina    al ser como una individualidad, comporta un significado de Dignidad humana y en   esa medida es un derecho a la Libertad; tal reconocimiento permite  la   posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realización, es decir, el   libre desarrollo de su personalidad”[44].    

Así, el derecho a la personalidad jurídica y el   derecho a la identidad se relacionan íntimamente con el principio de dignidad   humana ya que parten del reconocimiento del individuo como sujeto. En estos   términos ha sido descrito el derecho a la personalidad jurídica por la Corte   Interamericana de Derechos Humanos en jurisprudencia citada por la Corte   Constitucional,    

 “En este caso se le trataría como a un   objeto -materia de una relación jurídica, no sujeto de ella-, o se le reduciría   a la condición de esclavo. De todo lo dicho se desprende que el derecho al   reconocimiento de la personalidad jurídica tiene sustancia o entidad propias y   no puede ser visto como un reflejo de una situación de hecho que prive al   individuo de la posibilidad de ejercer los derechos de los que, sin embargo,    no se le ha negado la titularidad.  Esto  entrañaría una situación   jurídica -desconocimiento de la personalidad de este carácter-, en tanto aquello   constituye un hecho, tan deplorable o limitante como se quiera, pero no   necesariamente derogatorio, en sí mismo, de la personalidad jurídica del ser   humano que lo padece.”[45]    

4.1.6. Cabe precisar que la   personalidad jurídica no debe confundirse con la capacidad jurídica dado que la   primera se relaciona con la “aptitud de ser titular de derechos y deberes”[46],   mientras que la segunda tiene que ver con la posibilidad de ejercerlos. En   efecto, un recién nacido o un niño pequeño, o una persona con discapacidad   mental, por el solo hecho de existir como seres humanos, tienen personalidad   jurídica, no obstante no tengan plena capacidad jurídica.    

4.2. El derecho a la personalidad jurídica, el   estado civil y el registro civil.    

4.2.1. El último inciso del artículo 42 superior,   establece que la Ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y   los consiguientes derechos y deberes. El Decreto 1260 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del   Estado Civil de las personas”, dispone   en el artículo 1º, que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad,   determinada por su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas   obligaciones, y que se caracteriza por ser indivisible, indisponible e   imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley.    

4.2.2. Así, el estado civil, como atributo de la   personalidad jurídica, se ha definido como un estatus o una situación jurídica   que expresa la calidad de un individuo, frente a su familia y a la sociedad[49],   en otras palabras “el estado civil es la posición jurídica de la persona   vista su doble condición: individuo y elemento social”[50].   Se trata de una institución de orden público, universal, indivisible, inherente   al ser humano, indisponible, inalienable, irrenunciable, inembargable,   imprescriptible, que no puede establecerse por confesión, otorga estabilidad, y   tiene efectos erga omnes[51].    

La función del estado civil es demostrar la   capacidad de la persona para que esta pueda ser titular de derechos y   obligaciones. Las fuentes del estado civil son los hechos, como el nacimiento,   los actos, como el matrimonio, y las providencias, como la interdicción judicial[52].   Los elementos que conforman el estado civil son la individualidad, la edad, el   sexo, el lugar de nacimiento y la filiación.    

La Corte[53]  ha señalado que la información del estado civil es indispensable para el   reconocimiento de la personalidad jurídica, y guarda estrecha relación con los   derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad personal, ya   que ubica a la persona jurídicamente en su núcleo familiar y social. La   constitución y la prueba de las calidades civiles de las personas se realizan   mediante la inscripción en el registro civil.    

“Ahora   bien, uno de los atributos o calidades jurídicas de las personas, que permite   identificarlas y diferenciarlas en el conglomerado social, es el estado civil.   Por su intermedio, los seres humanos definen ciertos hechos fundamentales de su   personalidad y logran una ubicación jurídica en su núcleo familiar y social.   Así, en lo que toca con la personalidad, se puede establecer si se trata de   hombre o mujer, si es menor o mayor de edad y si esta vivo o ha fallecido. Por   el lado de la familia y la sociedad, se determina si es hijo legítimo o   extramatrimonial y si esta casado o es soltero.    

“Dada   la importancia de las calidades civiles de las personas, su constitución y   prueba se realiza mediante la inscripción en el registro civil, siendo el de   nacimiento la forma idónea de asegurar que en efecto el ser humano puede ejercer   efectivamente sus derechos. Que se proceda a éste en forma inmediata es,   entonces, un derecho del niño, indispensable para el reconocimiento de su   personalidad jurídica.    

“La importancia del registro es inmensa si se tiene en cuenta que   mediante él se adquiere oficialmente otro de los atributos esenciales de la   personalidad: el nombre.”[54]    

4.2.3. El registro es un trámite que realiza el   Estado a través de funcionarios competentes para esta labor y que se encuentra   regulada por normas de orden público. Se ha establecido que las funciones del   registro son la de publicidad de los hechos del estado civil, la de prueba de   los hechos, actos y providencias del mismo, y la función auxiliar para fines   estadísticos[55].    

Además de lo anterior, la importancia del   registro radica en que el Estado tenga conocimiento de la existencia física de   una persona para garantizarle sus derechos. Por esta razón, es fundamental   registrar a los menores inmediatamente después de su nacimiento, tal y como lo   establece el artículo 48 del Decreto 1260 de 1979 al disponer que el registro   debe realizarse al mes siguiente del nacimiento del menor. Lo anterior concuerda   con las normas internacionales y en especial con el artículo 24-2 del  Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos[56],    el artículo 3° del Pacto de San José de Costa Rica de 1969 y en el artículo 7°-1   de la Convención sobre los Derechos del Niño[57].    

Asimismo, a través del registro, la persona adquiere otro de los   atributos esenciales de la personalidad, el nombre[58],   consagrado en el artículo 44 de la Carta, como uno de los derechos fundamentales   de los niños,    

“La propia Constitución hace especial énfasis en el derecho de los niños   a tener nombre, por ser esta la edad en que normalmente se adquiere. Es evidente   que el ordenamiento jurídico reconoce y protege el derecho al nombre del niño,   precisamente con el fin de que tenga un nombre durante toda su vida.”[59]    

4.3.4. De acuerdo con el Decreto 1260 de 1970, los   nacimientos se inscriben en el registro civil. El registro de nacimiento se   llevará en folios que se distinguirán con un código; en dicho registro se   realizarán las anotaciones relativas al estado civil y a la capacidad de la   persona. El Título VI de dicho Decreto regula todo lo concerniente al registro   civil de nacimiento. En el artículo 49 se determina que el nacimiento se   acreditará ante el funcionario encargado de llevar el registro del   estado civil mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la   madre en el parto, y en defecto de aquel, con declaración juramentada de dos   testigos hábiles. Por su parte, el artículo 52, señala el contenido de la   inscripción de nacimiento la cual se compone de una sección genérica y otra   específica. En la primera se consignarán el nombre del inscrito, su sexo, el   municipio y la fecha de su nacimiento, la oficina donde se inscribió y los   números del folio y general de la oficina central, y en la segunda la hora y el   lugar del nacimiento, el nombre de la madre, el nombre del padre; en lo posible,   la identidad de una y otro, su profesión u oficio, su nacionalidad, su estado   civil y el código de sus registros de nacimiento y matrimonio; el nombre del   profesional que certificó el nacimiento y el número de su licencia. Se resalta   que la expresión de los datos de la sección genérica constituye requisito   esencial de la inscripción.    

4.3.5. Aunque es indispensable   registrar a los niños inmediatamente después de su nacimiento, la Corte[60]  ha establecido que, por el hecho de que un menor carezca de registro, no se le   pueden negar sus derechos fundamentales, como a la salud porque eso supone poner   en peligro injustificadamente al niño o niña, haciendo primar los formalismos en   situaciones en las que están de por medio sujetos de por sí vulnerables.    

Al respecto conviene reiterar que los derechos del menor priman sobre   los demás tal y como lo ha señalado la Corte al reconocer a los niños “una   caracterización jurídica específica  fundada en sus intereses   prevalentes y en darle un trato equivalente a esa prevalencia que lo proteja de   manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice “el   desarrollo normal y sano” del menor desde los puntos de vista físico,   psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”[61].    

4.3. El registro de personas intersexuales en los   documentos públicos.    

4.3.1. Antes de abordar el tema del registro y   reconocimiento jurídico en los documentos públicos de personas intersexuales,   resulta pertinente enunciar algunos conceptos que deben ser diferenciados para   comprender la problemática que se estudia en este caso.    

De un lado, el sexo se ha definido“el conjunto de características físicas,   biológicas, anatómicas y fisiológicas de los seres humanos, que los definen como   hombre o mujer. El sexo viene determinado por la naturaleza, es una construcción   natural, con la que se nace”[62].  Por otra parte, el género se refiere a los estereotipos, roles sociales,   condición y posición adquirida, comportamientos, actividades y atributos   apropiados que cada sociedad en particular construye y asigna a hombres y mujeres[63]. La   orientación sexual se define a su vez como la atracción sexual, afectiva y   romántica hacia otros[64], así las cosas, se ha definición   como “la organización específica del erotismo y/o el vínculo emocional de un   individuo en relación al género de la pareja involucrada en la actividad sexual”[65].    

No obstante exista consenso en torno a estos   conceptos, expertos autorizados en la materia han considerado que la diferencia   enunciada entre sexo y género no es tal ya que también el sexo -y no solo el   género-, depende de factores culturales y sociales[66].    

4.3.2. Ahora bien, el sexo legalmente   determinado, esto es, el sexo que se indica en documentos de identificación de   las personas, se basa casi siempre en la morfología externa de los genitales en   el momento del nacimiento[67].   Así, en general los ordenamientos jurídicos identifican dos sexos biológicos, de   modo que las personas pueden identificarse como hombres o mujeres, lo cual   plantea puede ser problemático para los niños que nacen con genitales ambiguos y   para los intersexuales en general.    

4.3.3. En muchos países, los vacíos   legales con respecto a la definición de sexo legal han ocasionado la   intervención de los jueces en temas relativos a la falta de regulación de   ciertos asuntos que interesan a intersexuales o a transexuales, y a veces   también de la Administración a través de actos de carácter general y abstracto.   Las decisiones judiciales en estas materias, han permitido establecer las   tendencias de diferentes países sobre la inclusión de personas que no se   clasifican en las categorías sexuales de hombre o mujer, en especial con   respecto al matrimonio, el cambio de nombre y sexo en los documentos oficiales y   en temas de acoso y discriminación laboral.    

Respecto de los documentos oficiales, y especialmente de los certificados de nacimiento   que determinan el sexo para el resto de documentos como pasaportes, licencias de   conducción, entre otros[68],   de acuerdo con los estudios realizados en Estados Unidos[69],   por ejemplo, cuando un transexual o intersexual cambia de sexo o es operado,   existe la posibilidad de corregir el documento oficial o hacer uno nuevo,   requiriéndose para estos efectos, dependiendo del Estado, de una orden judicial   o médica. Este tipo de casos en su mayoría son dirimidos en las Cortes y se   niegan cuando se pruebe un interés sustancial que justifique el rechazo del   cambio de sexo, o cuando se detecte un intento de fraude. En el Reino Unido, en   la decisión de Goodwin v. United Kingdom (2012), la Corte ordenó al   Estado, reconocer los derechos de los individuos con un género diferente de   femenino y masculino, y concretamente ordenó el cambio de sexo en los documentos   de identificación de un transexual operado, que había sido negado por las   autoridades competentes de ese país.  En Nepal, la Suprema Corte de Nepal,   examinó el caso denominado Pant v. Nepal, y ordenó al Gobierno expedir   documentos de identidad en los que se incluyera la opción de “tercer género” u   “otro” para comprender a personas que no se identifican en la categoría de   hombre o mujer, o que actúan con un género diferente al asignado en el momento   del nacimiento[70].   También India desde 2005 ha reconocido el registro en los pasaportes de personas   que no se clasifican en el sexo femenino o masculino sino en el de enucos y   denotados con la letra “E”; en 2010 amplió dicho reconocimiento en los   documentos para votar en las elecciones –tal y como sucede en Bangladesh- y   posteriormente en los censos de modo que en el 2011, la Autoridad Única de   Identificación de este país, estableció un nuevo sistema de identificación,   reconociendo a los “transgénero” como una tercera opción de género[71].   Australia y Nueva Zelanda agregaron otra opción para la identificación de sus   ciudadanos además de “hombre” o “mujer” en documentos y pasaportes[72]:   en Australia el cambio de sexo en los documentos es posible con un certificado   médico y no se requiere que el peticionario se haya sometido a una operación de   reasignación de sexo, pero también se puede solicitar que el documento no   contenga ninguna especificación sobre el sexo de la persona [73];   en Nueva Zelanda es necesaria una orden judicial para efectuar cambios en el   certificado de nacimiento. Asimismo, en una decisión del 25 de abril de 2011, la   Corte Suprema de Pakistán en el caso “Khaki v. Rawalpidi”[74],   ordenó al director del Organismo Nacional de Registro que expidiera documentos   de identidad a la población transgénero –conocida como Hijira- con una   categoría sexual denominada “khwaja sira”; en la sentencia  también se ordenó a la Policía   dejar de discriminar a esta población y al Gobierno le ordenó que asegurara la   inclusión del “tercer sexo” en el censo y las encuestas oficiales[75].[76]    

4.4. Reglas jurisprudenciales en   relación con los estados intersexuales y de ambigüedad genital: el principio de   beneficencia y el principio de autonomía.    

4.4.1. La Corte Constitucional ha   tenido la oportunidad de revisar en varias ocasiones, casos relativos a sujetos   con ambigüedad sexual o en condición de intersexualidad.    

Una sentencia relevante en esta   materia es la SU-337 de 1999 en la que se estudiaron los alcances y límites del   consentimiento informado en los tratamientos quirúrgicos a menores de edad y   cuyo precedente ha sido reiterado desde entonces por la Corte en situaciones   similares[77].   La complejidad del referido caso, consistía no solo en los eventuales daños   físicos y psicológicos en un menor con ambigüedad sexual, sino en la posible   afectación de su derecho a la autonomía. En otras palabras, el fallo se   orientaba a resolver las tensiones que se producen entre el principio de   autonomía y el principio de beneficencia, teniendo en cuenta la urgencia del   tratamiento, los riesgos inherentes al mismo, y la edad del paciente.    

Si bien el asunto estudiado por la   Corte en aquella ocasión no es asimilable al que plantea la situación que se   analiza en el presente caso, dicha sentencia resulta de fundamental importancia   por haber recogido el estado de la discusión sobre la condición de ambigüedad   sexual e intersexualidad. En este orden de ideas, se citaron numerosas   investigaciones como las del doctor Money que desde los años 50 sostuvo que la   ambigüedad sexual era una dolencia física que requería tratamiento urgente por   razones psicosociales, así como estudios más recientes en los que se cuestionan   dichas posiciones. A pesar de las divergencias, la tesis dominante, de acuerdo   con la citada sentencia, es la que postula que al menor hay que asignarle un   sexo, ya sea femenino o masculino, en el momento del nacimiento[78].   No obstante lo anterior, se deja abierta la puerta para futuros desarrollos   jurídicos y cambios normativos en la materia.    

En las siguientes providencias relativas a los   casos de menores intersexuales o con ambigüedad genital, se reiteraron las   reglas establecidas en la sentencia SU-337 de 1999 las cuales fueron aplicadas   teniendo en cuenta cada caso concreto y por ende, haciendo prevalecer en   ocasiones el principio de beneficencia, y en otras situaciones, el principio de   autonomía. Las sentencia T-551 de 1999 y T-692 de 1999,  recalcaron la necesidad de salvaguardar el consentimiento sustituto informado,   cualificado y persistente. En la sentencia T-1390 de 2000, se insistió en la   obligación médica de salvaguardar los elementos integrantes del consentimiento   sustituto. Por su parte, la sentencia T-1025 de 2002, además de confirmar el   precedente de la SU-337 de 1999, reiteró la necesidad de que al menor se le   asigne rápidamente un género, ya que dejarlo en un estado de indefinición, sería   condenarlo al rechazo social y generarle traumas psicológicos:    

“Por ende, negarle a un menor la identificación de   su género o aplazar de manera indeterminada la asignación de su sexo hasta la   pubertad, contraviene los atributos estimativo y temporal del ser, reflejo de su   propia autonomía y libertad, y que le garantizan a éste un espacio dentro de la   comunidad para la proyección de su personalidad y la constitución de su propio   plan de vida.    

Por otra parte, someter al menor por la apariencia   extraña de sus genitales al rechazo social y al traumatismo sicológico derivado   de su estado patológico, sería desconocer el alcance que tiene el derecho   fundamental a la salud (artículo 44 de la Constitución), que comprende no sólo   el cuidado o la atención física del paciente sino también la salvaguarda de su   salud síquica. Por esta razón, el bienestar sicofísico  del individuo se vería turbado si se le privara del reconocimiento de su real   identidad sexual o de género”.       

De acuerdo con el citado precedente, se desprende   que la posición de la Corte  a partir de la sentencia SU-337 de 1999,   consiste en considerar que al menor hay que asignarle un sexo lo más   tempranamente posible, y posteriormente realizar una cirugía. En este orden de   ideas, la Corte ha suscrito la posición de que dichas condiciones deben ser   corregidas y deben adecuarse al sistema binario reconocido[79].    

4.4.2. Así, el precedente fijado   por la Corte hace más de 17 años, sigue siendo un referente importante en   relación con el consentimiento informado de los pacientes, especialmente de los   menores de edad. Sin embargo, no es enteramente aplicable a la situación que se   estudia en esta ocasión por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque   en el presente caso no se está debatiendo la realización de una operación   quirúrgica para readecuar el sexo del bebé, sino que se cuestiona el hecho de no   haber registrado a un menor debido a que no le fue asignado un sexo en el   momento del nacimiento en razón de un problema de ambigüedad sexual. En segundo   lugar, porque en el marco de la Constitución Política de 1991, y de la evolución   jurisprudencial sobre el alcance de los derechos fundamentales, la Corte debe   considerar la realización del derecho a la dignidad, la identidad y a la   igualdad en el contexto del pluralismo, como principio de rango constitucional[80].    

4.5. Caso concreto: respuesta al problema   jurídico sobre desconocimiento del derecho a la personalidad jurídica por   indeterminación del sexo de un menor.    

4.5.1. Teniendo en cuenta las anteriores   consideraciones se examinará si en el caso concreto, se han desconocido los   derechos al registro y a la personalidad jurídica, por la no inscripción de un   bebé cuyo certificado de nacido vivo no precisa el sexo debido a que en el   momento de su nacimiento no pudo identificarse si era niño o  niña.    

4.5.2. La Sala encuentra que la situación que está   llamada a examinar, plantea la difícil confrontación entre (i) el interés del   Estado de identificar a los ciudadanos y registrarlos para efectos de ubicarlos   en la sociedad y la familia, y garantizarles todos los derechos consagrados en   la Constitución y en el ordenamiento jurídico en general; y, de otro lado, (ii)    el derecho a la identidad, y a la identidad sexual, los cuales a su vez se   relacionan con otro conjunto de derechos y principios constitucionales de   fundamental relevancia tales como la dignidad humana.    

4.5.3. La exigencia de señalar el sexo masculino o   femenino del recién nacido en la parte genérica del certificado de nacimiento,   es legítima y necesaria para realizar los fines dispuestos en la Constitución,   en otras palabras, el sexo es un criterio de identificación válido que sirve   para definir el matrimonio y fomentar la inclusión y protección especial de la   mujer y la madre.     

4.5.4. Teniendo en cuenta el deber de las autoridades de no   obstaculizar el reconocimiento de los derechos a la población intersexual y   considerando la necesidad de que el proceso de captura de información estas   personas sean reconocidos como sujetos de derecho, se hace necesario establecer   los efectos concretos de estas consideraciones.     

En este sentido, la Sala cree que debe ser el   Legislador el llamado a regular todas las situaciones jurídicas que puedan   plantear un obstáculo para el reconocimiento y el ejercicio de los derechos de   las personas intersexuales. Sin embargo, mientras eso ocurra, el juez   constitucional podría fijar pautas para efectos de determinar la manera de   identificar a las personas que en el momento de nacimiento no puedan ser   clasificadas en las categorías de femenino y masculino.    

4.5.5. La Sala considera que para resolver el caso   concreto y aquellos que compartan los mismos supuestos fácticos, hasta tanto el   legislador no regule la materia, con el fin de evitar un déficit de protección   de la población intersexual o con ambigüedad genital en detrimento de sus   derechos fundamentales y del interés superior del menor, los niños que no puedan   ser identificados en el momento del nacimiento como hombre o mujer, mientras se   asigne el sexo, podrán ser inscritos sin llenar alguna de las dos casillas en el   certificado de nacido vivo y en el registro civil de nacimiento. En el caso de   que el menor no se clasifique como hombre o mujer, se permitirá realizar una   anotación en un folio aparte que podrá ser suprimido una vez se asigne el sexo.   Evidentemente, en estas situaciones, los datos sobre el sexo serán reservados.   En efecto, se entiende que este tipo de información, especialmente cuando se   refiere a menores de edad, hace parte de aquellos datos sensibles que la Corte[81]  ha comprendido en el núcleo esencial del derecho a la intimidad y que se   encuentran reconocidos igualmente en la Ley 1581 de 2012[82]. Si bien   en la mayoría de los casos se optará seguramente por una clasificación del menor   en alguna de las dos categorías de hombre y mujer, en los eventos en los que la   decisión sea diferente y que no se asigne rápidamente el sexo, se aplicarán las   mismas medidas de reserva a los otros documentos que el niño requiera.     

Cuando se adopte una decisión definitiva sobre la   asignación de sexo, y sea necesario modificar los datos relativos al nombre y al   sexo inicialmente consignado en el documento oficial, el procedimiento será   reservado y expedito.    

Estas reglas no solo garantizan el derecho a la   personalidad jurídica del individuo sino que constituyen la base de su   desarrollo personal y de su proyecto de vida. Tal y como lo ha sostenido la   Corte, “la fijación de la individualidad de la persona ante la sociedad y   ante el Estado, requiere de la conformidad del individuo con la identidad que   proyecta, de suerte que siempre tendrá la facultad legítima de determinar la   exteriorización de su modo de ser, de acuerdo con sus íntimas convicciones”[83].    

4.5.6. Ahora bien establecido el anterior criterio,   debe determinarse quién está llamado a decidir el sexo que aparecerá en el   registro de nacimiento del menor. Los sujetos involucrados en la toma de esta   importante decisión, son los padres, la persona involucrada y el equipo   interdisciplinario de médicos, psicólogos y trabajadores sociales,   principalmente.    

Si bien en estos casos no está de por medio una   operación quirúrgica, que por su naturaleza entraña riesgos y es además   irreversible, la decisión sobre la asignación del sexo, también es de   trascendental importancia, no solamente para efectos de establecer el sexo   jurídico o legal de una persona, sino también para determinar pautas de crianza,   y por resultar decisivo para futuras intervenciones médicas.    

Por lo anterior, es   necesario que la decisión sobre la asignación de sexo en el documento sea tomada   en principio por el equipo médico que puede determinar con mayor conocimiento   cuál será el desarrollo del menor.    

4.5.7. En todo momento, menores y padres deberán   permanecer informados por el grupo de médicos sobre el diagnóstico y las mejores   opciones de asignación de sexo. Estos podrán interponer acciones de tutela   cuando sientan que sus derechos estén siendo desconocidos y gozarán de la   asesoría y acompañamiento constante de las autoridades estatales   correspondientes -Ministerio de Salud, Superintendencia de Salud, Ministerio   Público, autoridades municipales y departamentales encargadas.    

En cualquier caso, el Estado acogerá en los   certificados y registros de identificación, el sexo determinado por el equipo   médico. Los datos serán reservados y el legislador deberá regular un   procedimiento expedito para facilitar el cambio de sexo y nombre en el caso en   el que se decida modificar la asignación de sexo inicialmente adoptada[84].   Cuando el menor sea identificado como intersexual, y él mismo o sus padres   acepten esta clasificación, dicha caracterización aparecerá en un folio separado   que permanecerá bajo reserva hasta tanto se tome la decisión definitiva sobre la   asignación del sexo.      

4.5.8. Así, en el caso sub examine, la Sala   ordenará que el equipo interdisciplinario de médicos de la EPS en la que se   encuentra inscrito el bebé N.N, le realice todas las pruebas pertinentes para   establecer las mejores opciones de asignación de sexo e informe debidamente a   los padres sobre sus hallazgos.    

En este punto la Corte debe llamar la atención sobre   el hecho de que a pesar de las solicitudes de la Corte y de las ordenes   contenidas en las medidas cautelares enviadas a Cafesalud en julio de 2012 para   que en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de   la notificación del auto, iniciara todos los exámenes y una valoración completa   por especialistas, para el estudio, manejo y tratamiento del trastorno de   diferenciación sexual que padece el bebé manteniendo informados a los padres   sobre los derechos, competencias y alternativas de que disponen, a la fecha el   Despacho no ha recibido el concepto ordenado. Es lamentable y reprochable la   demora de Cafesalud para enviar a la Corte el concepto interdisciplinario   ordenado. Por consiguiente, se solicitará a las autoridades competentes para que   investiguen el proceder de dicha entidad promotora de salud e imponga las   sanciones correspondientes en caso de ser necesario.    

Además, se ordenará al Juez de primera instancia, a   la Superintendencia de Salud[85],   al Instituto Nacional de Salud, al Defensor del Pueblo, al Defensor del usuario en salud[86]  y a las Autoridades municipales y departamentales donde actualmente reside el   bebé, que hagan seguimiento al caso y acompañen a los padres y al menor en este   proceso.    

En la medida en la que el menor ya fue registrado,   no se ordenará su inscripción en el registro de nacimiento. Sin embargo, se   exhortará a las autoridades encargadas del registro, a que cumplan con las   instrucciones dictadas por la Corte en la parte considerativa de la presente   providencia, y en particular en los puntos 4.4.8. y 4.4.12., hasta tanto el   legislador expida una regulación que facilite el registro de menores   intersexuales.       

4.6. Conclusión con relación al supuesto   desconocimiento del derecho a la personalidad jurídica del menor NN.    

4.6.1. La indeterminación del sexo no puede ser   obstáculo para el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica, el cual es   inherente al ser humano por el solo hecho de existir y que se encuentra   íntimamente relacionado con el principio de dignidad humana y con la igualdad.   Así, no existe ninguna razón constitucional que justifique que bebés y niños   cuyo sexo no pueda ser identificado al nacer, no sean registrados y permanezcan   ocultos frente al Estado y la sociedad.    

4.6.2. La tensión entre el interés del Estado de   identificar y registrar a los ciudadanos para efectos de ubicarlos en la   sociedad y la familia, y garantizarles todos sus derechos y, de otro lado, el   derecho a la identidad, y a la identidad sexual de las personas intersexuales o   con ambigüedad genital que no se clasifican  en el momento de su nacimiento como   hombres o mujeres, debe resolverlo el legislador sin perder de vista el interés   superior del menor.    

5. Deber de las autoridades frente al derecho a   la salud y a la vida el menor que nace sin sexo determinado y que carece de   registro civil de nacimiento – problema jurídico 3-.    

5.1. El interés superior del menor y su   reconocimiento como sujeto de especial protección constitucional.    

5.1.1. El artículo 44   de la Constitución establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los   demás, por lo cual es deber de la familia, la sociedad y el Estado asistirlos y   protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el goce pleno   de sus derechos.    

5.1.2. Desde sus primeras sentencias, la Corte ha   considerado que los derechos de los niños son derechos fundamentales de   aplicación inmediata, que aseguran una garantía mayor para los menores y una   responsabilidad especial del Estado en el cuidado y protección de sus derechos[87].    

De acuerdo con la sentencia C-041 de 1994, los   derechos del niño y los correlativos deberes de la familia, la sociedad y el   Estado, reciben en la Constitución un notorio reforzamiento institucional. En   particular se señala que el menor se eleva a la categoría de “sujeto   fundamental merecedor de un tratamiento especial y prioritario por parte de la   familia, la sociedad y el estado. […] En el otorgamiento de este estatus   especialísimo del menor seguramente se han tomado en consideración las   necesidades específicas de protección derivadas de su falta de madurez física y   mental – debilidad – y la trascendencia de promover decididamente su   crecimiento, bienestar y pleno desarrollo de su personalidad. […]La   consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad   produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor   convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y   medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían   violatorias del principio de igualdad (C.P. art. 13)”.    

5.1.3. De este modo, la Constitución y la   jurisprudencia reconocen el interés superior del menor, en todos los ámbitos,   desde las asignaciones prioritarias dirigidas a atender los derechos   prestacionales en favor de los niños, la sanción a los infractores de los   derechos de los niños, y en la aplicación de la regla pro infans en   situaciones en las que se encuentre involucrado un menor[88].    

5.2. Derecho a la salud de los menores de edad.    

5.2.1. La   Constitución Política y la jurisprudencia constitucional[89]  han reconocido el derecho a la salud como un derecho fundamental, autónomo,   prevalente, de aplicación inmediata[90]  y como un servicio público a cargo del Estado, el cual debe realizarse conforme   a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[91].    

5.2.2. Por su parte,   el artículo 47 prevé que aquellas personas que se encuentran en una situación de   debilidad manifiesta merecen una atención especializada. Así, es responsabilidad   del Estado adelantar políticas públicas tendientes a la “previsión,   rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y   psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”    

5.2.3. El Código de Infancia y Adolescencia prevé en   el artículo 27 que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho   a la salud integral y que ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás   entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o   privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en   salud so pena de incurrir en una multa de hasta 50 salarios. Incluso cuando los   menores no figuren como beneficiarios en el régimen contributivo o en el régimen   subsidiado, el costo de tales servicios estará a cargo de la Nación.    

5.2.4. De acuerdo a tratados internacionales   ratificados por Colombia, tales como el Protocolo Adicional de la Convención   Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de DESC y el Pacto   Internacional de DESC[92],   que integran el bloque de constitucionalidad, se ha fijado en cabeza del Estado   la obligación de garantizar la atención médica que se requiera, estableciendo   los elementos esenciales del contenido del derecho a la salud[93], como   son: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad, la calidad y la   prohibición de discriminación de los bienes y servicios de salud.    

La Convención sobre los Derechos del Niño consagra   como obligación de los Estados partes el respeto a los derechos de los menores,   sin distinción alguna de la raza, idioma, origen étnico o “impedimentos   físicos” (artículo 2), al mismo tiempo que impone a todas las instituciones   públicas y privadas el deber garantizar el bienestar y los derechos de los niños   (artículos 3 y 4)[94].    

5.2.5. Tanto la   normatividad como la jurisprudencia en materia del derecho fundamental a la   salud de los menores, ordenan que los niños deben acceder a los servicios de   salud que requieran para salvaguardar su integridad, incluso cuando dicha   prestación se encuentre excluida del Plan Obligatorio de Salud[95].    

5.3. Menores intersexuales y derecho a la salud   en la jurisprudencia de la Corte.    

5.3.1. La   jurisprudencia constitucional, además de resaltar el carácter fundamental y   prevalente del derecho a la salud de los niños, ha señalado que no es posible   justificar la negación de esta prestación, en la ausencia de un contrato con las   entidades prestadoras del servicio de salud, o por el hecho de que el menor no   cuente con registro civil de nacimiento. Además de señalar las tensiones que se   generan en los casos de niños intersexuales y que fueron brevemente reseñadas   arriba, la jurisprudencia ha indicado otras reglas que deben servir de referente   en materia de derecho a la salud para los mismos.    

5.3.2. Tal y   como lo advirtieron algunas de las intervenciones, cuando menores con genitales   ambiguos, es necesario, en primer lugar resolver los problemas inmediatos que   afectan la salud en general. Posteriormente, se procede a realizar evaluaciones   pertinentes con el fin de completar el enfoque diagnóstico, y luego se asigna el   género. Para estos efectos se tienen en cuenta diversas variables tales como las   características cromosómicas, las gónadas presentes, el hábito corporal, los   rasgos físicos externos con el grado de masculinización o feminización de los   genitales, los genitales internos, la posibilidad de fertilidad y de sexualidad,   el riesgo de la aparición de tumores en el futuro a partir de las gónadas y la   influencia de las hormonas prenatales sobre los tejidos, incluido el cerebro. El   último paso es la cirugía, la cual busca una identidad de género más estable y   mejores resultados psicosociales y psicosexuales. Se advierte entonces la   delicada labor del equipo médico en estas etapas tempranas.    

En este orden de   ideas, en la sentencia T-1025 de 2002, relativa al caso de un menor hermafrodita   al que no se le habían practicado los exámenes pertinentes y al que no se le   había autorizado la cirugía, por ausencia de contrato con el Seguro Social, la   Corte consideró que era inadmisible que por esta razón se le negara la   prestación del servicio de manera diligente y eficiente. En este orden de ideas,   se indicó que “debe requerirse de las instituciones de salud y,   especialmente, de los médicos tratantes, en aplicación del principio de   beneficiencia, el acatamiento de su deber clínico de proceder con diligencia y   profesionalismo en la prestación de los servicios de diagnóstico, terapia y   rehabilitación en torno al tratamiento médico de los estados ‘intersexuales’ o   ‘hermafroditismo’, precisamente, para equilibrar la dimensión enormemente   traumática que para las personas y sus familias representan dichos estados”[96]  (SIC).    

Lo anterior incluye: (i) el pronto diagnóstico de   dichos estados, (ii) la formulación oportuna de terapias o alternativas médicas   disponibles para su superación, (iii) el seguimiento, la constante valoración y   la protección del componente humano sensible e indefenso y, perentoriamente,   (iv) la prestación del acompañamiento psicológico y terapéutico necesario para   la  rehabilitación[97].   Lo anterior está íntimamente relacionado con el principio de eficiencia, que   impone a las instituciones de salud la obligación de brindar una atención   oportuna y eficiente, y con el principio de integridad que exige la garantía de   una cobertura del servicio adecuada. Teniendo en cuenta dichos principios, la   jurisprudencia ha establecido que para el caso de personas intersexuales y sus   familias, se hace necesaria la presencia de un equipo interdisciplinario de   apoyo que atienda íntegramente las eventualidades médicas, psicológicas y   jurídicas que se requirieran, de modo que se aseguren los derechos a la vida, a   la integridad y a la identidad personal de estos individuos.    

5.3.3.  Además de los principios que deben orientar el   servicio de salud, en particular para los menores intersexuales, es importante   reiterar que cuando se encuentra en riesgo la vida del paciente, no son   admisibles demoras en la autorización de cirugías, exámenes o tratamientos[98].    

5.3.4. La negación del servicio de salud o la   demora injustificada del sistema de salud para atender los requerimientos de los   menores de edad, y en especial de los intersexuales, también es reprochable   cuando se sustenta en la falta de registro de nacimiento del paciente. En la   sentencia T-885 de 2005, se examinó el caso de un menor en grave estado de salud   que no era atendido por las instituciones con el argumento de que debía ser   nuevamente encuestado por ser extranjero y no contar con el registro civil   colombiano. En aquella ocasión, se consideró que  “Ninguna   institución de Salud del régimen subsidiado podrá negarse, entonces, a dar   atención al menor, escudándose en que éste no cuenta con documento de identidad   cualificado, porque esta discriminación atentaría contra su derecho prevalente a   la salud”  (subrayado fuera del texto). Y agregó que en estos casos no podían primar   los formalismos cuando se impide el ejercicio pleno de los derechos   fundamentales de los menores.    

5.4. Análisis del caso concreto    

En el presente caso, ha quedado comprobado que el   bebé NN nacido el 12 de junio de 2011 cuenta con un certificado de nacido vivo   que, al margen de algunas anotaciones contradictorias, deja sin especificar el   sexo del menor en las casillas correspondientes de dicho formato.    

A raíz de lo anterior, la Registraduría del Estado   Civil del Municipio FF,  informó al padre que el menor NN no podía ser   registrado porque los protocolos de formato de registro civil de nacimiento,   tienen como base el certificado de nacido vivo que indica el sexo femenino o   masculino.    

Debido a problemas de salud del bebé, relacionados con   su condición intersexual, éste fue llevado al Hospital de FF, pero en un   principio se le negó el acceso al mismo por no contar con registro civil de   nacimiento. Solo la intervención oportuna del Comisario de Familia del   Municipio, logró restablecer los derechos del bebé y obtener atención en el   Hospital de FF.    

De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente,   actualmente la madre y el menor se encuentran inscritos en Cafesalud EPS.    

De las pruebas recibidas por la Sala, enviadas por la   Personería Municipal de FF, y a partir de las conversaciones sostenidas con la   madre el 11 de julio de 2012, se deduce que Cafesalud no ha actuado con la   prontitud y la urgencia que requiere el caso, dilatando injustificadamente el   concepto interdisciplinario que ni siquiera ha sido remitido a la Corte   Constitucional. Asimismo, la atención requerida por el bebé no ha sido pronta,   oportuna e integral. De este modo se han violado los derechos fundamentales del   bebé a la salud, la vida y la integridad personal desconociendo por completo el   interés superior del menor consagrado en la Constitución.    

Solo a mediados de 2012, cuando el bebé contaba ya con   un año de edad, pudo efectuarse el registro a partir del resultado de un examen   cromosómico, que en estas situaciones representa solo una de las múltiples   pruebas que deben realizarse en menores intersexuales o con ambigüedad genital.    

Tal y como se advirtió anteriormente, la negación del   servicio de salud o la demora injustificada del sistema para atender las   necesidades de los menores de edad, y en especial de los intersexuales, son   reprochables, desconocen sus derechos fundamentales y son absolutamente   inconstitucionales cuando se sustentan en la falta de registro de nacimiento del   paciente.    

En este caso, tanto el Hospital de FF que en principio   se negó a atender al menor, como Cafesalud, vulneraron todas las reglas   aplicables al diagnóstico y tratamiento de los bebés intersexuales o con   ambigüedad genital, ya que no han realizado, de acuerdo con las pruebas   aportadas al expediente, un pronto diagnóstico de este estado, tampoco han   prestado de manera oportuna el tratamiento médico requerido, no han realizado   una valoración del paciente ajustado a su condición de sujeto de especial   protección constitucional, ni se ha previsto el acompañamiento psicológico y   terapéutico necesario para la  rehabilitación.    

Por estas razones, la Sala ordenará a la   Superintendencia de Salud que investiguen las conductas del Hospital de FF y de   Cafesalud, imponiendo las sanciones comprobadas por las omisiones y faltas   cometidas en detrimento de los derechos fundamentales del menor NN.    

5.4. Conclusión respecto del problema jurídico   sobre la presunta violación del derecho a la vida y a la salud del menor NN.    

5.4.1. Los menores intersexuales o con genitales   ambiguos deben recibir desde su nacimiento atención urgente y prioritaria por   parte de un equipo interdisciplinario que informe a los padres sobre su   condición y que emita un concepto para la asignación del sexo del bebé.    

5.4.2. Asimismo el menor intersexual o con genitales   ambiguos será atendido de manera integral en el sistema de salud sin dilaciones   y sin necesidad de presentar como requisito previo el registro civil de   nacimiento.     

6. Razón   de la decisión.    

6.1. En el   presente caso, un menor cuyo sexo no fue identificado en el momento del   nacimiento, no fue registrado por los funcionarios de la Registraduría del   Estado Civil del Municipio FF porque en el certificado de nacido vivo no se   señalaba su sexo. Al no contar con el registro civil de nacimiento, el Hospital   de FF se negó en un primer momento a atenderlo hasta que fue necesaria la   intervención de las autoridades. Hasta el momento, la entidad promotora de salud   a la cual se encuentra inscrito el menor, no ha realizado un estudio completo ni   ha enviado a la Corte el concepto del equipo médico interdisciplinario para   establecer cuáles son las mejores opciones para dicho menor. A partir de un   estudio parcial sobre el sexo del menor éste pudo finalmente ser registrado por   sus padres un año después de su nacimiento. La atención brindada al bebé hasta   el momento no ha sido oportuna ni integral.    

6.2. Teniendo en cuenta los hechos del caso, la Sala   considera que de ninguna manera puede la indeterminación del sexo convertirse en   un obstáculo para el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica, el cual   es inherente al ser humano por el solo hecho de existir. Atendiendo al principio   de dignidad humana y al derecho a la igualdad, no existe razón que justifique   que bebés y niños cuyo sexo no pueda ser identificado al nacer, no sean   registrados y permanezcan ocultos frente al Estado y la sociedad.    

6.3. Por consiguiente, las autoridades están en la   obligación de registrar a los menores intersexuales o con ambigüedad genital. La   decisión sobre la asignación del sexo en el registro civil de nacimiento depende   de la decisión del equipo médico interdisciplinario de expertos. Las opciones de   asignación de sexo en el registro civil para los intersexuales incluyen   femenino, masculino o una anotación en un folio aparte conforme a lo señalado en   la parte motiva de esta sentencia. El legislador regulará todo lo concerniente   al registro de los menores intersexuales.        

6.4. Al margen de lo anterior, se reitera la   necesidad de ofrecer atención urgente y prioritaria a los menores intersexuales   o con genitales ambiguos desde su nacimiento por parte de un equipo médico   interdisciplinario, sin que ello dependa de la presentación de un registro de   nacimiento. Los padres deben mantenerse permanente informados para que puedan   tomar una decisión acorde a los intereses superiores del menor para tomar una   decisión autónoma sobre la asignación de su sexo.    

III.   DECISIÓN    

En mérito   de lo expuesto, la Sala Sexta de revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución    

RESUELVE    

PRIMERO.- TUTELAR el derecho a la intimidad de los   peticionarios y del menor NN, para cuyo efecto, sus nombres no podrán ser   divulgados, y el presente expediente queda bajo estricta reserva, y sólo podrá   ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo señalado en el   fundamento jurídico de esta Sentencia. El Secretario General de la Corte   Constitucional y el Secretario del Tribunal Superior de Distrito Judicial de RR   que decidió en primera instancia el caso, deberán garantizar esta estricta   reserva.    

SEGUNDO.-   CONFIRMAR la sentencia el 2 de septiembre de 2011 de la Sala de Casación Civil   de la Corte Suprema de Justicia que confirmó la decisión del   Tribunal Superior de Distrito Judicial de RR, Sala Civil Familia, del 3 de   agosto de 2011, en relación con la protección de los derechos a la   identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la   salud, pero con el alcance previsto en esta providencia.    

TERCERO.- ORDENAR al Cafesalud que en el término de las 48 horas   siguientes a la notificación de la presente sentencia, envíe al Tribunal   Superior de Distrito Judicial de RR el concepto del equipo interdisciplinario de   médicos sobre la asignación del sexo del menor NN y el informe a los padres del   mismo sobre las mejores opciones para su hijo.    

CUARTO.- ORDENAR a la Superintendencia de   Salud que realice atento seguimiento al   cumplimiento de las órdenes de esta providencia y que investigue la conducta de   Cafesalud y del Hospital FF. También se ordenará al Instituto Nacional de   Salud, al Defensor del Pueblo, al Defensor del   usuario en salud y a las Autoridades municipales y departamentales, que hagan seguimiento a las órdenes de la   presente sentencia.     

QUINTO.- ORDENAR a la Dirección Nacional del   Registro Civil:    

a) Implementar los cambios ordenados en esta sentencia   respecto de la inscripción de menores intersexuales o con genitales ambiguos   cuando la asignación de sexo no corresponda a las categorías de femenino o   masculino, disponiendo su consignación en un folio diferente que se suprimirá   cuando se asigne definitivamente el sexo. Para lo anterior se requerirá de   diagnóstico médico de intersexualidad o ambigüedad genital y autorización   escrita del menor o de los padres.    

b) Disponer de un mecanismo expedito para cambiar el sexo y   nombre del menor cuando se tome decisión definitiva sobre el sexo.    

c) Mantener estricta reserva sobre la información referida al   sexo del menor, la cual hace parte de los datos sensibles del mismo.     

d) Extender las citadas modificaciones al registro civil de   defunción y a todos los demás documentos que se requieran.    

SEXTO.- ORDENAR  al Tribunal Superior de   Distrito Judicial de RR que haga seguimiento a las órdenes impartidas en esta   sentencia.    

SÉPTIMO.- EXHORTESE al Congreso de la República   a que regule de manera urgente y prioritaria la materia tratada en esta   sentencia con el fin de establecer las reglas que permitirán registrar e   identificar a las personas intersexuales o con genitales ambiguos para efectos   de garantizar su derecho a la personalidad jurídica teniendo en cuenta el   interés superior del menor.    

OCTAVO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte   Constitucional y Cúmplase.    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MENDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA   MARTELO    

A la Sentencia T-450A/13    

DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE MENORES   INTERSEXUALES O CON AMBIGÜEDAD GENITAL-Se debió   declarar la carencia actual de objeto por cuanto ya se realizó la inscripción en   el registro civil (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente T-3.253.036    

Acción de tutela instaurada por Personería Municipal FF   contra el Ministerio de la Protección Social, el Instituto Nacional de Medicina   Legal, Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, Registraduría   Nacional del Registro Civil . Además de la Dirección Territorial de Salud del   Departamento WW y YY y Cafesalud EPSS por vinculación oficiosa en primera   instancia.    

Magistrado Ponente:    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO.    

La   complejidad de los problemas jurídicos planteados en la decisión, a mi juicio,   exigen un desarrollo legislativo ante la carencia de normas que regulen las   situaciones que se derivan de la intersexualidad o la ambigüedad sexual, temas   que plantean diversidad de opiniones científicas, éticas, jurídicas y sociales.   En efecto, la Corte Constitucional ha adoptado decisiones que se concretan no   solo al estudio de los derechos fundamentales vulnerados, sino que ha fijado   criterios que vislumbran nuevos horizontes y que ofrecen un espacio de igualdad   y pluralismo, pero que en todo caso se dirigen a cesar la vulneración de un   derecho fundamental o evitar un perjuicio irremediable para cada caso en   concreto.    

No se desconocen los   desafíos jurídicos que actualmente enfrenta el juez constitucional y los   funcionarios administrativos ante la falta de protocolos o normas que   reglamenten el tema del reconocimiento y registro de los menores intersexuados,   sin embargo, en aras de proteger derechos como la salud, la vida, identidad   sexual o el libre desarrollo de la personalidad, la Corte Constitucional   interviene con el fin de eliminar las barreras y formalidades que en algunos   eventos vulneran los derechos fundamentales. No obstante lo anterior, considero   que en el caso sub examine no existen los elementos de juicio objetivos y   suficientes que otorguen competencia a una Sala de Revisión para adoptar medidas   que reglamenten aspectos como la inscripción en el registro civil de menores   intersexuales, mecanismos para el cambio de sexo, u otros acontecimientos   materia de inscripción, los cuales deben ser regulados mediante procedimientos   legales y con una competencia reglada, lo anterior en consideración a que el   11 de septiembre de 2012 se efectuó el registro civil y se inscribió como    femenino el sexo del bebe NN, prueba allegada en esta instancia. La omisión en   expedir dicho acto dio origen a la presentación de la acción de tutela, por   consiguiente, el cumplimiento de dicha actuación, a mi juicio, constituye un   hecho superado, bajo el entendido de que la jurisprudencia de esta Corte ha   sostenido que en el trámite de la acción de tutela este se configura cuando, por   la acción u omisión del obligado, cesa la afectación del derecho fundamental, al   punto de que carece de objeto un pronunciamiento del juez orientado a otorgar   una protección, que ya no se requiere.    

El hecho que dio origen a la discusión jurídica entre las distintas   entidades administrativas fue la  negativa  por parte de la   Registraduría del Estado Civil del Municipio FF de efectuar la inscripción del   registro civil, lo que obstaculizó que el menor pudiera acceder a los servicios   de salud, acto que ya fue expedido por la  autoridad competente y que   estimo, como ya lo deje expresado, un hecho superado, razón por la cual la Sala   de Revisión no debió  proferir las ordenes de que trata el numeral quinto   de la sentencia, pues ninguna de ellas contempla las advertencias o prevenciones   que la jurisprudencia constitucional[99]  ha señalado procede en estos casos.    

Por último, considero que ante la complejidad del asunto y de los debates   sociales, éticos, jurídicos y biológicos que se suscitan a su alrededor,   homogeneizar las distintas situaciones que se puedan desprender de un caso en   específico en la búsqueda de avanzar o profundizar en la temática respectiva, no   puede ser tarea del juez de tutela, pues solo hasta cuando se adopten las medidas legislativas por parte del   Congreso de la República,  las circunstancias y condiciones que se   evidencien en cada caso en concreto son las que deben determinar las decisiones   que pueda adoptar la Corporación en la acción de amparo y que tienen por   objetivo cesar o impedir la vulneración de los derechos fundamentales, sin   perjuicio de la utilización de los mecanismos que actualmente prevé la ley para   solucionar este tipo de situaciones o irregularidades administrativas.    

Con   fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente decisión.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] La ambigüedad genital se   caracteriza porque “el sexo cromosómico, gonadal o anatómico varía de lo   normal y pueden ser incongruentes unos con otros, exigen de la ciencia médica no   solamente un diagnóstico específico sino también, la asignación de un género.   Estos dos elementos requieren tiempo y de la participación de un equipo   multidisciplinario entrenado, para evitar conclusiones apresuradas   inconsistentes con el diagnóstico principal”. Intervención de la Facultad de   Medicina de la Universidad Javeriana Folio 123 del Cuaderno principal.    

[2]  La doctrina médica   define la intersexualidad como una patología o trastorno, que se manifiesta en   una anormalidad de los genitales externos e internos, que impide establecer si   el individuo es hombre o mujer (Violeta   Hernández Guanche. Universidad de La Laguna. Facultad de Filosofía.   Intersexualidad y prácticas científicas: ¿ciencia o ficción? RIPS. Revista   de Investigaciones Políticas y Sociológicas. ISSN 1577-239X. Vol. 8, núm. 1,   2009, 89-102. Universidad de Santiago de Compostela, España).   El nacimiento de una persona en condición de intersexualidad, desencadena una   emergencia médica que debe ser asumida por un grupo interdisciplinario de   médicos y concluye con la asignación de sexo y posterior operación. Lo anterior   debido a que, de acuerdo con algunos autores (Citados por Hernández Guanche: Esther Ortega, Carmen   Romero Bachiller y Silvia García Dauder: Transformaciones tecnocientíficas de   cuerpos, sexos y géneros, comunicación presentada en el VI Congreso   Iberoamericano de Ciencia, Tecnología y Género. Universidad de Zaragoza.   Septiembre de 2006),  los protocolos médicos parten de cuatro supuestos bien definidos: (1) la   dualidad sexual -sólo existen dos sexos; (2) la mono-sexualidad -cada persona   sólo puede tener un sexo; (3) la necesidad de coherencia sexo-género y deseo   heterosexual; (4) la existencia de una única identidad de género, cuyo   éxito depende de una anatomía externa funcional, visualmente aceptable y que se   parezca a lo considerado como “sexo natural”.    

[3] De   acuerdo con estudios científicos, la sentencia SU-337 de 1997 definió de la   siguiente manera la ambigüedad sexual o intersexualidad: “-A partir de lo   anterior, los conceptos médicos presentados definen la ambigüedad sexual o   intersexualidad como “trastornos de la diferenciación y el desarrollo sexual”   que se traducen en “alteraciones en los procesos biológicos”. Por ende, un   embrión humano con sexo genético XY no presenta los genitales externos e   internos del sexo masculino, mientras que el embrión humano con sexo genético XX   no presenta genitales externos e internos femeninos. En otros términos, la   intersexualidad surge cuando se presentan simultáneamente “estructuras   anatómicas genitales masculina y femenina en un mismo sujeto”, y en especial en   aquellos casos en donde se presentan “diferentes tipos de defectos que se   manifiestan a nivel  de los genitales externos, en particular, cuando no se   puede establecer desde el punto de vista clínico a que sexo pertenece el niño   recién nacido.”    

[4] Intervención del doctor   Milton Diamond del Pacific Center for Sex and Society, folios 87 a 90 del   cuaderno principal.    

[5] En particular, la Facultad de Sociología de la   Universidad Javeriana apuntó que a los sexos masculinos y femenino le fueron   asignados roles, estatus y significados de género y que a las configuraciones   biológicas sexuales les fueron asociadas unas dimensiones simbólicas lo cual   desembocó en una escisión simbólica entre hombre y mujer. Folios 74 a 76 del   Cuaderno Principal.    

[6] Intervención de la Facultad de   Antropología de la Universidad Javeriana. Folios 71 a 72 del Cuaderno Principal.    

[7] Intervención de la   Facultad de Psicología de la Universidad Javeriana.   Folios 94 a 104 del Cuaderno Principal.    

[8] Intervención de la Facultad de Sociología de   la Universidad Javeriana. Folios 74 a 76 del Cuaderno Principal.    

[9] Intervención de la Facultad de   Antropología de la Universidad Javeriana. Folios 71 a 72 del Cuaderno Principal.    

[10] Intervención de la Facultad de   Antropología de la Universidad Javeriana. Folios 71 a 72 del Cuaderno Principal.    

[11] Intervención de la Facultad de   Psicología de la Universidad Javeriana. Folios 94 a 104 del Cuaderno Principal.    

[12] Ibidem    

[13] Aunque la Universidad de los   Andes, y la Academia Nacional de Medicina señalan que en la mayoría de los casos   se trata de situaciones transitorias por lo que generalmente estos trastornos   conducen a que se reasigne el sexo y la identidad a masculino o femenino.    

[14] Intervención de la Facultad de   Medicina de la Universidad Javeriana. Folios 122 a 124 del Cuaderno principal.    

[15]Ibídem    

[16] Intervención de la Facultad de   Medicina de la Universidad Javeriana y de la Sociedad Colombiana de Urología.   Folios 66 y 67, y 122 a 124 del Cuaderno principal.    

[17] Intervención de la Facultad de   Medicina de la Universidad de los Andes y la Academia Nacional de Medicina.   Folios 54 a 55, 68 a 70 del Cuaderno Principal.     

[18] Intervención de Facultad de   Psicología de la Universidad Javeriana. Folios 94 a 104 del Cuaderno Principal.    

[19] Intervención de las Facultades de Sociología y   de Antropología de la Universidad Javeriana. Folios 71 a 72  y 74 a 76 del   Cuaderno Principal.    

[20] Sin embargo, el doctor Milton Diamond   cree que solamente la persona concernida es quien toma la decisión sobre cómo   catalogarse, y en ese caso tanto la familia como los médicos deberán sujetarse a   su voluntad. El Estado puede interceder y designar un sexo por necesidad   práctica en situaciones que así lo exijan como por ejemplo, para la ubicación en   cárceles o para la prestación del servicio militar. Sin embargo, para todo lo   demás, la persona debe ser registrada como ella lo decida y revelar su condición   solo en caso de necesidad (por ejemplo médica).    

[21] Intervención de la Facultad de Sociología de   la Universidad Javeriana. Folios 74 a 76 del Cuaderno Principal.    

[22] La AIC indicó que hay intersexuales que tienen   identidad de género femenina o masculina pero otros carecen de identidad por   ende, en estos casos, el Estado no debería identificarlos ni como hombres ni   como mujeres. Si estos individuos se catalogan en otra categoría, ésta podría   denominarse “otros”, “tercer sexo”, “intersexuales” u otro término apropiado   para la comunidad intersexual de Colombia. Folios 85 a 86 del Cuaderno   Principal.    

[23] Decreto 2591 de 1991, inciso 3º   del artículo 10    

[24] Art. 1º del Decreto Ley 2591 de   1991    

[25] Numeral 2º, Art. 42 del Decreto   Ley 2591 de 1991    

[26] Corte Constitucional. Sentencia   T-827 de 2003.    

[28] Parra Benítez, Jorge y Álvarez,   Luz Elena. El estado civil y su registro en Colombia. Librería jurídica   Comlibros. Colombia, 2008    

[29] Artículo 6º: Todo ser humano   tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.    

[30]Adoptado mediante la Ley 74 de 1968, Artículo   16: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su   personalidad jurídica.    

Artículo 24:    

1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de   raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición   económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor   requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.    

2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y   deberá tener un nombre.    

3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad    

[31] Adoptada mediante la Ley 16 de   1973, artículo 3: ARTÍCULO 3o. DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD   JURÍDICA. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad   jurídica.    

[32] Artículo 7°-1: El niño será   inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace   a  un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a   conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.    

Artículo 8°: los Estados Partes se comprometen a   respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la   nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley,   sin injerencias ilícitas”. Y agrega que “cuando un niño sea privado ilegalmente   de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes   deberán prestar la asistencia y protección debidas con miras a restablecer   rápidamente su identidad”.    

[33] Cabe citar como ejemplos, los   casos de “Niñas Yean y Bosico Vs República Dominicana”, y “Niños de la calle”   (caso Villagrán morales y Otros versus Guatemala), en los que la Corte   Interamericana de derechos Humanos protegió los derechos a la personalidad   jurídica de niños que no habían sido registrados, negándosele su derecho al   estado civil. En estos casos la Corte advirtió que la negación de la   personalidad jurídica ponía a los niños en una situación de mayor vulnerabilidad   que lesionaba su dignidad humana al negársele la posibilidad de ser reconocidos   como sujetos de derechos.       

[34] C-109 de 1995, T-979 de 2001,   T-721 de 2010    

[35] La sentencia C-109 de 1995 cita los siguientes partes del Informe-   Ponencia para primer debate en Plenaria en materia de derechos, deberes,   garantías y libertades, en los que el constituyente Diego Uribe Vargas, se   refiere a la personalidad jurídica como: “reconocimiento del individuo como   sujeto principal de derecho, cuyos atributos tienen valor inminente. Los   atributos que la doctrina reconoce a la persona son: el nombre, el domicilio, el   estado civil, el patrimonio, la nacionalidad y la capacidad.  No puede   haber personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello   equivaldría a privarles de capacidad para ejercer derechos y contraer   obligaciones.”    

[36] C-109 de 1995    

[37] Serrano Gómez, Rocío. Derecho   Civil Personas. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C., 2011    

[38] T-476 de 1992    

[39] Op. Cit., Serrano Gómez    

[40] C-152 de 1994, C-495 de 1994,   T-168 de 2005    

[41] Op. Cit., Parra Benítez, citando   a Fernández Sessarego    

[42] Ibídem, Citando A Mauricio Luis   Mizrahi    

[43] Ibídem    

[44] T-477 de 1995    

[45] Corte Interamericana de Derechos   Humanos (Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, sentencia de noviembre 25 de 2000,   párrafos 11, 12 y 15), citada por la sentencia T-721 de 2010    

[46] Voto concurrente del Juez A.A.   Cancado Trinidade a la Opinión Consultiva n. 17 sobre la “Condición jurídica y   Derechos Humanos del Niño”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, agosto de   2002    

[47] Op.cit., A.A. Cancado Trinidade,    

[48] Xavier Bioy. Le droit á   la personnalité juridique. http://webu2.upmf-grenoble.fr    

[49] Op. Cit., Parra Benitez    

[50] T-504 de 1994    

[51] Op. Cit., Parra Benitez    

[52] El citado autor Parra Benítez,   aclara que “la fuente del estado civil es el título –causa- de adquisición de   ese estado civil, que se prueba con un título de legitimación, a saber, el   título en sentido formal”    

[53] T-277 de 2002 y T-168 de   2005    

[54] T-168 de 2005    

[55] Op. Cit Parra Benítez    

[56] “Todo niño será inscrito inmediatamente después de su   nacimiento y deberá tener un nombre”.    

[57] “El niño será inscrito   inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a    un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer   a sus padres y a ser cuidado por ellos”    

[58] Al respecto, la sentencia T-594   de 1993 precisó que: “[…] dentro de los atributos de la personalidad, se   encuentra el nombre que goza de naturaleza plural al ser (i) un derecho   fundamental inherente a todas las personas por el solo hecho de su existencia,   (ii) un signo distintivo que revela la personalidad del individuo y (iii) una   institución de policía que permite la identificación y evita la confusión de   personalidades. El nombre permite fijar la identidad de una persona en el   marco de las relaciones sociales y en las actuaciones frente al Estado[58],   de suerte que la potestad que se desprende del derecho constitucional a la   determinación de los atributos de la personalidad jurídica, en el sentido de   definirlos libre y autónomamente, satisface una de las necesidades primarias de   la persona, cual es la de ser reconocido como ente distinto y distinguible   dentro del conglomerado socia”.    

[59] T-090 de 1995, T-277 de 2002    

[60] T-979 de 2001, T-885 de 2005: “No podrán   primar, entonces, los formalismos, cuando éstos impidan el ejercicio pleno de   los derechos fundamentales de los menores, puesto que los colocaría en una   situación de debilidad manifiesta que los hace vulnerables. La condicionalidad,   en estos casos, se encuentra proscrita”.    

[61] Entre las sentencias más   recientes de la Corte Constitucional en relación con el carácter fundamental y   prevalente de los derechos del niño están las siguientes: SU-819/99, T-093/00,   T-153/00, T-395/00, T-582/00, T-610/00, T-622/00, T-623/00, T-748/00, T-945/00,   T-974/00, C-1064/00, T-1331/00, T-1346/00, T-1430/00, T-1462/00, T-1480/00,   T-188/01 y T-231/01.    

[62] http://www.fao.org/    

[63]  http://www.who.int/topics/gender/en/    

[64]  http://www.apa.org/centrodeapoyo/sexual.aspx    

[65] Definición de la Organización Panamericana de la Salud, 2002    

[66] Era esta precisamente la crítica   de Anne Fauste Sterling, en su libro Cuerpos Sexuados.    

[67] Julie A. Greenberg.   Defining Male and Female: Intersexuality and the collision between law and   biology. Arizona Law Review [Vol.   41:265] (1999). De   acuerdo con la autora, a pesar de ser la apariencia externa de los genitales lo   que define el sexo legal de las personas, existen otros criterios que pueden ser   utilizados más adelante para determinados propósitos. Por ejemplo el Comité   organizador de los Juegos Olímpicos, ha relizado test cromosómicos. En 1985, la   atleta María Patiño, quien planeaba participar en el Mundial de Juegos   Universitarios, fue sometida a un test de esta naturaleza cuyo resultado indicó   que era cromosómicamente hombre, si bien morfológicamente, fenotípicamente y   psicológicamente era mujer, razón por la cual se le impidió participar en los   juegos.  Ver también Anne Fausto Sterling. Cuerpos sexuados. La política de   género y la construcción de la sexualidad. Ed. Melusina.    

[68] Con respecto a este asunto, ha   habido avances legislativos y no solo judiciales. Ver por ejemplo, en Argentina   (2012), la   ley de identidad de género reguló la posibilidad de   cambio de sexo y nombre en los documentos de identidad mediante un trámite   expedito, y sin acudir a la justicia, previa presentación de un formulario de   pedido de reconocimiento de la identidad y copia   certificada de la partida de nacimiento y del documento   nacional de identidad -DNI,  estableciéndose que salvo una orden judicial o interés legítimo, los datos   modificados se someterán a reserva. Ley   26.743. Sancionada: Mayo 9 de 2012 y Promulgada:   Mayo 23 de 2012. http://www.leydeidentidad.org/.    

[69] Op.cit. Greenberg    

[70] Nepal’s Third Gender and   the Recognition of Gender Identity. http://jurist.org. También ver documento de Michael   Boechenek y Kyle Knight “Establishing a third gender category in Nepal: Process   and Prognosis” y que puede consultarse también en http://jurist.org.    

[71] Ibídem    

[73]Sex Discrimination Amendment (Sexual Orientation, Gender   Identity and Intersex Status) Bill 2013.  https://www.humanrights.gov.au/new-protection.    

[74]   http://dawn.com/2011/05/06/justice-for-eunuchs-a-quest-for-dignity/    

[75] Como dato igualmente relevante, cabe   citar las recomendaciones de la Organización Civil de Aviación Internacional,   que establece los procedimientos de inmigración en los diferentes países y   señala que al identificar el sexo del pasajero, el pasaporte debe indicar con   letras mayúsculas “F” si es mujer, “M” si es hombre” o “X” para sexo   inespecificazo. Ver Convention on   International Civil Aviation. Standarards for machine-readable passports.    

[76] Ordenamientos jurídicos (mediante actos administrativos de carácter   general) que contemplan la posibilidad de registrar un menor como indeterminado,   incluyen el francés. Sin embargo dichas disposiciones advierten la   inconveniencia de registrar a un niño como indeterminado.Ver, Instruction   générale de l’état civil (IGEC- 11-05-1999).    

[77] Sobre este mismo problema jurídico, consultar   también las sentencias T-477 de   1995, T-551 de 1999, T-692 de 1999, T-1390 de 2000 y T-1025 de 2002, T-912 de   2008    

[78] Al respecto ver el documento “PRINCIPIOS Y   DERECHOS INVOLUCRADOS EN EL ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS ESTADOS INTERSEXUALES EN   PACIENTES MENORES DE EDAD EN COLOMBIA”, Catalina Velásquez Acevedo, Patricia González Sánchez, Isabel Cristina   Sarmiento Echeverri, Artículo de   investigación producto del Proyecto de investigación “Abordaje Jurídico de los   Estados Intersexuales en Colombia: el caso del hermafroditismo”, inscrito ante   el Comité para el Desarrollo de la Investigación (CODI) de la Universidad de   Antioquia (2007). En el mismo se resaltó lo siguiente: “En la jurisprudencia constitucional consultada sobre   los casos de estados inter- sexuales en menores de edad, la interpretación sobre   el principio de dignidad prevalece para la toma de decisiones, y se propone   analizarlo desde la posición del menor en el contexto cultural colombiano,   debido a que las condiciones sociales no son propicias para reconocer que pueden   existir diferentes opciones para el menor intersexual; por tanto, la tendencia   es tratar de identificar al menor en uno de los dos sexos, masculino o femenino,   los cuales son excluyentes entre sí. En otras palabras, la Corte considera que   la cultura no reconoce los individuos que no cumplen con los estándares creados   para la diferenciación y rol sexual en caso de indefinición. En esta medida, la   decisión adoptada por la Corte favorece una dignidad que se expresa en la   posibilidad de que dicho individuo se ubique en uno de los dos géneros”.     

http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/2533/2066

[79] Esta posición abierta y pluralista de la Corte   Constitucional, es reiterada en la sentencia T-551 de 1999 en la que se destaca   lo siguiente:  “Igualmente, y como se indicó en la mencionada sentencia   SU-337 de 1999, esta transición normativa y cultural que pueden estar viviendo   nuestras sociedades en este campo indica que en el futuro próximo serán   necesarios e inevitables ciertos ajustes normativos para regular, en la mejor   forma posible, los desafíos que plantean a nuestras sociedades pluralistas los   estados intersexuales. Esto tiene consecuencias importantes, tanto sobre el   alcance de estas decisiones de la Corte Constitucional como sobre la   responsabilidad de los distintos órganos estatales y de la propia sociedad   colombiana en este campo. De un lado, esta Corporación considera que los   criterios establecidos en estas sentencias son los que mejor preservan los   derechos fundamentales y los valores constitucionales, en el actual momento   histórico; sin embargo, debido a la complejidad del tema, es posible que   conocimientos científicos más depurados o nuevos cambios culturales, obliguen a   revisar algunos de los resultados del presente análisis, y procedimientos   médicos que hoy todavía son legítimos, pueden tornarse inconstitucionales”.    

[80] Op. Cit. Velásquez Acevedo, González Sánchez, Sarmiento   Echeverri. “(…) La aceptación   de diferentes tipos de población sin discriminación alguna, por tanto, es   función del Estado reconocer que existen diferencias sexuales en los casos en   los que se presenta un estado intersexual, como es el caso del menor   hermafrodita. Esta situación obliga al Estado a crear herramientas y   posibilidades jurídicas para la protección de los derechos que se ven amenazados   o violentados por la necesidad jurídica de concretar al menor en uno de los dos   sexos. De esta forma, se piensa que se reducen los problemas jurídicos, médicos   y psicológicos para ese menor, desconociendo finalmente, los derechos a la   pluralidad y a la igualdad (…) Si el Estado colombiano se define como   pluralista, y se defiende el argumento anterior de que no todos los individuos   deben ser iguales en términos de sexo masculino o femenino con base en la   dignidad humana, entonces se debería llegar a admitir la posibilidad de que el   sujeto no se incluya en uno de esos dos sexos, lo que implica que previamente se   disponga de los medios sociales y jurídicos adecuados a ese tipo de   problemáticas, que permita que sea el paciente quien tome las decisiones   respectivas a su estado intersexual”.    

[81] C-692 de 2003, C-748 de 2011    

[82] Ley 581 de 2012. Artículo 5°. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se   entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o   cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que   revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones   religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales,   de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que   garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como   los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.    

[83] T-594 de 1993, M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa, reiterado en la T-1033 de 2008 y T-977 de 2012    

[84] Actualmente, el cambio en el   estado civil requiere de escritura pública o de sentencia judicial, tal y como   lo dispone el Decreto 1260 de 1970 en su artículo 95: <MODIFICACIÓN DE UN INSCRIPCIÓN>. Toda   modificación de una inscripción en el registro del estado civil que envuelva un   cambio de estado, necesita de escritura pública o decisión judicial firme que la   ordena o exija, según la ley.    

[85] De acuerdo con las competencias   fijadas en el capítulo VII, art. 35 y 40 de la Ley 1122 de 2007.    

[86] Art. 42 Ley 1122 de 2007    

[87] T-283 de 1994    

[88] C-041 de 1994, T-075 de 1996, SU- 225 de 1998,   T-236 de 1998, T-286 de 1998, T-453 de 1998, T-514 de 1998, T-556 de 1998, T-784   de 1998, T-796 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-119 de 1999, T-093 de   2000, T-153 de 2000, T-610 de 2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000, T-421 de   2001, T-801 de 2004, T-569 de 2005, T-540 de 2006, T-799 de 2006, T-564 de 2007,   T-760 de 2008 y T-091 de 2009.    

[89] T-872 de 2011,     

[90] T-640 de 1997. Ver también la   sentencia   T-1220 de 2001 en la que se señaló: “(…) el derecho a la salud en el   caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para   garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto   incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo   esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función   protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber   irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños.”    

[91] Ver entre muchas otras, C-041 de   1994, T-283 de 1994, T-094 de 2004    

[92] Que entró en vigor en Colombia en   1968.    

[93] El Comité de Derechos Económicos   Sociales y Culturales en la Observación General No. 14 relativo al disfrute del   más alto nivel de salud, interpretó el artículo 12 del Pacto Internacional de   DESC, el cual establece como característica del derecho a la salud como un   “derecho humano fundamental” (Párr. 1).    

[94] T-872 de 2011    

[95] T-640 de 1997, T-134 de 2002 y T-760 de 2008. en esta   última providencia se resaltó que: “La   jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a   la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’, debe ser protegido en forma   inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o   vulnerado. En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede   directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha   requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la   integridad. La jurisprudencia ha señalado   que los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables,   incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes   obligatorios de salud (del régimen contributivo y del subsidiado).”    

[96] T-1025 de 2002    

[97] Ibídem    

[98] T-692   de 1999    

[99] “En esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha indicado que   si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la   acción de tutela, es perentorio que, tanto el/la juez/a de instancia como la   Corte Constitucional en sede de revisión[17]:    

(i)                Se pronuncien de fondo en la parte motiva de   la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la   vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso   del juez/a de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los   fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o negado[18].    

(ii)             Hagan una advertencia “a la autoridad pública para que en ningún   caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para   conceder la tutela (…)”, al tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 1991[19].    

(iii)           Informen al actor/a o a sus familiares sobre   las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación   del daño[20].    

(iv)           De ser el caso, compulsen copias del   expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de   los/las demandados/as cuya acción u omisión causó el mencionado daño[21].   (T-200-2013).