T-807-13

Sentencia T-807/13    

DERECHO A LA   SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección   constitucional    

DERECHO A LA   SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Acceso a   terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A.    

PRINCIPIOS QUE   RIGEN LA ACTIVIDAD MEDICA RESPECTO DE MENORES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Integralidad   y accesibilidad en la prestación del servicio    

DERECHO A LA   SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Y PRINCIPIO DE   INTEGRALIDAD-Protección aún cuando tratamientos, medicamentos, exámenes e   intervenciones no estén incluidos en el POS    

Tratándose de niños y niñas que se encuentran en situación de   discapacidad, el derecho a la salud debe garantizarse de manera integral, aún   respecto de aquellos tratamientos catalogados como no-POS, ya que este no   solamente se circunscribe a la atención de una dolencia física sino que también   incluye el concepto de bienestar en un sentido amplio con todos aquellos   componentes que eleven el nivel de vida de las personas.    

REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER   PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia    

VALIDEZ DEL CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO   NO ADSCRITO A EPS-Reiteración   de jurisprudencia    

PRESTACION DE TRATAMIENTOS Y MEDICAMENTOS   NO INCLUIDOS EN EL POS-La EPS no está autorizada a rechazar de manera absoluta y sin   fundamento científico, el concepto de un médico no adscrito a su entidad    

Una orden de   un médico tratante que no se encuentre adscrito a determinada E.P.S. no es por   sí misma una razón constitucionalmente suficiente para negar el servicio de   salud. Ello puede convertirse en una barrera injustificada de acceso, resultando   más garantista que en el momento en el que la entidad tenga conocimiento del   dictamen dado por el médico externo a ella, indique las razones de naturaleza   científica por las cuales no es conveniente o pueda resultar lesivo. En este   contexto, debe concluirse entonces que si bien el concepto científico del médico   tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de   salud, no es exclusivo, pues la jurisprudencia ha reconocido la idoneidad de las   órdenes de los profesionales de la salud, que hacen parte del Sistema.    

DERECHO A LA   SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a   EPS suministre, previa valoración del médico adscrito, terapias A.B.A    

Referencia:   expedientes 3.956.746, T-3.969.622 y T-3.969.714.    

Magistrado   Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C.,  doce (12) de   noviembre de dos mil trece (2013)    

La Sala Octava de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,   Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro de los   procesos radicados bajo los números T-3.956.746, T-3.696.622 y T-3.969.714, que   fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia en el Auto de   la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional del dieciocho (18) de julio de dos mil   trece (2013), notificado el  nueve (9) de agosto de dos mil trece (2013), para ser fallados en una   sola sentencia.    

En consecuencia, la Sala procede a   exponer los antecedentes, las pruebas y la decisión judicial de cada uno de los   expedientes:    

I.   ANTECEDENTES    

1. EXPEDIENTE T-3.956.746    

La señora Patricia Isabel Pacheco   Pulgar, mediante apoderado instauró acción de tutela contra SALUDTOTAL E.P.S.,   por considerar que la decisión que le niega el tratamiento especializado a su   menor hijo vulnera sus derechos fundamentales a la salud, al tratamiento   integral y a la vida en condiciones dignas, con base en los siguientes    

1.1. Hechos:    

El menor Daniel   Felipe Sandoval Pacheco se encuentra afiliado a la E.P.S. SALUDTOTAL, en el   régimen subsidiado, en calidad de beneficiario de su madre. Padece una   enfermedad llamada “Trastorno hiperkinetico – Déficit de atención”[1].    

Debido al   precario estado de salud de su hijo y al poco mejoramiento que ha logrado con   los tratamientos formulados por los médicos adscritos a la red de servicios de   SALUDTOTAL E.P.S., buscó la opinión de un médico neurocirujano particular, quien   trabaja en la IPS Servicio Médico Asistencial S.A.S. (SIMA).    

Una vez   culminada la consulta se determinó que el paciente requería para mejorar sus   destrezas funcionales y sociales de un tratamiento consistente en “terapia   comportamental A.B.A., con el fin de estimular y reafirmar los comportamientos   adecuados, además de extinguir o eliminar los inapropiados”[2]    

Afirmó que   gracias al apoyo económico de sus familiares logró que su hijo iniciara las   terapias tipo ABA, en el centro especializado SIMA[3] desde el mes de noviembre   de 2012, lo cual ha generado un importante progreso en su conducta e   interrelación con las demás personas.    

El 19 de   diciembre de 2012, presentó una petición ante la  E.P.S., mediante la cual   solicitó la autorización del  tratamiento ordenado por el médico   neurocirujano[4].    

Indicó que su   solicitud fue negada, en razón a que “(…) el Centro de Servicios     SIMA, no hace parte de la red de prestadores de servicios de Salud Total[5].    

Alegó la madre   que debido a su precaria situación económica no puede asumir el costo de las   terapias que requiere su hijo.    

Ante esta   situación instauró acción de tutela con la pretensión de lograr que se protejan   los derechos fundamentales a la vida digna, la salud, la seguridad social y la   integridad personal de su hijo y, en consecuencia, solicita se ordene a   SALUDTOTAL E.P.S. la práctica de los tratamientos anteriormente descritos, en el   Centro de Servicio Integral  Médico  Asistencial S.A.S. (SIMA).    

1.1.          Actuaciones del Juez de primera instancia.    

Mediante auto   de fecha 1 de marzo de 2013, el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Malambo,   decidió admitir la acción de tutela y vincular a SALUDTOTAL E.P.S., para que se   pronunciara sobre los hechos de la demanda[6].    

1.3.  Respuesta de la entidad accionada.     

El 5 de marzo   de 2013, a través de oficio 2013-0034, el representante legal de SALUTOTAL EPS   manifestó por qué razones debía declararse improcedente la acción de tutela.   Declaró que los servicios solicitados por la madre del accionante en su mayoría   son educativos, por lo cual es desacertado exigir la práctica de los   tratamientos a dicha entidad[7].    

Finalmente   advirtió que “las terapias ABA, no se encuentran incluidas en el POS, ni   pueden ser autorizadas por el comité técnico (…)”.    

1.4. Decisión judicial objeto de revisión    

Decisión de   primera instancia    

El Juzgado 1°   Promiscuo Municipal de Malambo, mediante providencia del 18 de marzo de 2013,   tuteló los derechos a la salud, la vida digna y el tratamiento integral, al   considerar que el menor hijo de la tutelante requería el tratamiento de terapias   tipo A.B.A. para su recuperación. Por tal razón le ordenó a la entidad accionada   la autorización de las terapias requeridas por el menor  Daniel Felipe   Sandoval Pacheco[8].    

La entidad   accionada impugnó la sentencia de primera instancia[9].    

Decisión de   segunda instancia    

El Juzgado 1°   Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), mediante providencia del 3 de mayo de   2013, revocó la decisión del a-quo, al considerar que la EPS no ha tenido ningún   “(…) actuar omisivo, negligente o negativo (…) con lo cual no se coloca en   riesgo o amenaza las garantías constitucionales” del menor, comoquiera que   los médicos de la accionada “(…) han ordenado los tratamientos más idóneos   para la patología que presenta el menor, y considera que las terapias   comportamentales tipo ABA no son los más procedentes debido a su naturaleza   netamente educativa”[10].    

2. EXPEDIENTE T-3.969.622    

La señora Siomara Judith Rodríguez   Rodríguez, mediante apoderado instauró acción de tutela contra MUTUAL SER   E.P.S-S., por considerar que la decisión que le niega el tratamiento   especializado a su menor hija vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a   la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas  y   justas y a la integridad personal, con base en los siguientes    

Hechos:    

La menor Celis   Johana Reales Rodríguez se encuentra afiliada a la E.P.S.-S MUTUAL SER, en el   régimen subsidiado, en calidad de beneficiaria de su madre. Padece una   enfermedad llamada “Síndrome de trisomía (Síndrome de Down)”[11].    

Afirmó que el 9   de enero de 2013, presentó una petición ante la E.P.S., mediante la cual   solicitó la autorización de terapias psicológicas, fisioterapéuticas y   fonoaudiológicas por el método ABA (análisis conductual aplicado), tratamiento   ordenado por el médico neurocirujano Dr. Dieb Malof de la clínica La   Misericordia, no adscrito a la entidad accionada[12].    

Indicó que la   EPS negó su solicitud, por cuanto posee una red articulada de prestadores de   servicios que podrían tratar el caso del menor[13].    

Manifestó la   madre que la Fundación Hagamos es la única institución especializada en terapias   por el método ABA, en el municipio en donde vive con su menor hijo.    

Agregó que no   posee recursos económicos para asumir el costo del tratamiento que necesita su   hijo.    

2.2.          Actuaciones del Juez de primera instancia.    

Mediante auto   de fecha 14 de febrero de 2013, el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Candelaria   (Atlántico), decidió admitir la acción de tutela y vincular a MUTUAL SER   E.P.S.-S, para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda[14].    

2.3.  Respuesta de la entidad accionada.     

El 20 de   febrero de 2013, a través de oficio 2013-0034, el representante legal de   SALUTOTAL EPS manifestó que los servicios solicitados por la madre del   accionante en su mayoría son educativos, por lo cual es desacertado exigir la   práctica de los tratamientos a dicha entidad[15].    

Igualmente, la   E.P.S. accionada consideró que “el único concepto médico válido es el emitido   por un médico adscrito a MUTUAL EPS y no el emitido por un médico particular”[16]    

2.4. Decisión judicial objeto de revisión    

Decisión de   primera instancia    

El Juzgado 1°   Promiscuo Municipal de Candelaria, mediante providencia del 28 de febrero de   2013, tuteló los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida en   condiciones dignas y justas y a la integridad personal, al considerar que a la   menor hija de la tutelante requería el tratamiento de terapias tipo A.B.A. para   su recuperación. Por tal razón le ordenó a la entidad accionada autorizar las   terapias requeridas por la menor Celis Johana Reales Rodríguez[17].    

La entidad   accionada impugnó la sentencia de primera instancia[18].    

Decisión de   segunda instancia    

3. EXPEDIENTE T-3.969.714    

La señora Dianis Arlex Puerta   Palencia, instauró acción de tutela contra COMPARTA E.P.S-S., por considerar que   la decisión que le niega el tratamiento especializado a su menor hijo Luis   Miguel Guerrero Puerta, vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la   salud, a la seguridad social y al derecho de los niños, con base en los   siguientes    

Hechos:    

El menor Luis   Miguel Guerrero Puerta se encuentra afiliado a la E.P.S. COMPARTA E.P.S-S., en   el régimen subsidiado, en calidad de beneficiario de su madre, desde el 1 de   octubre de 2009, quien padece una discapacidad física.    

Afirmó que el 8   de septiembre de 2013 llevó a su hijo a una cita médica particular y le   diagnosticaron  “retardo pasicomotor severo, paraparesia espástica,   secuela de infarto cerebral, hipoxia cerebral secundaria a prematurez”[20]. Se   le ordenó como tratamiento médico 30 sesiones de terapia ocupacional y 30   sesiones de terapia física por el método ABA.[21].    

Indicó que el   13 de septiembre de  2012, presentó una petición ante la E.P.S., mediante la   cual solicitó la autorización de terapias ordenadas por el médico externo en la   ciudad del Banco Magdalena, puesto que trasladarse hasta Santa Marta generaría   un gasto aún mayor el cual no puede solventar, debido a su precaria situación   económica[22].        

. Indicó que su   solicitud fue negada por la EPS al considerar  que las terapias tipo A.B.A.   se encuentran excluidas del POS. Además porque “(…) es una labor de educación   y esta labor no le compete a los servicios contratados por la EPS-S Comparta que   se rige solo y exclusivamente a brindar y asegurar los servicios de salud (…)”[23].    

Actuaciones del   Juez de primera instancia.    

Mediante auto   de fecha 4 de marzo de 2013, el Juzgado 1° Promiscuo Municipal del Banco   Magdalena, decidió admitir la acción de tutela y vincular a COMPARTA E.P.S-S.,   para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda[24].    

Respuesta de la entidad accionada.     

Decisión judicial objeto de revisión    

Decisión de   primera instancia    

El Juzgado 1°   Promiscuo Municipal del Banco (Magdalena), mediante providencia del 22 de marzo   de 2013, negó el amparo solicitado, al considerar que la acción interpuesta era   improcedente, comoquiera que el tratamiento solicitado no fue ordenado por un   médico adscrito o vinculado a la EPS accionada.[26].    

No se impugnó   la sentencia de primera instancia.    

II.               CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia.    

La Sala Octava   de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los   fallos de tutela adoptados en los procesos de la  referencia, con   fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,   de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 y 34 del   Decreto 2591 de 1991.    

2.   Planteamiento del problema jurídico.    

Las acciones de   tutela que se revisan plantean en términos generales la necesidad de amparar los   derechos de los menores con discapacidad, quienes requieren una serie de   tratamientos integrales para mejorar sus condiciones de vida y carecen de medios   económicos para costearlos. Sin embargo las EPS de cada uno de ellos, no han   practicado los procedimientos requeridos, aduciendo: (i) la exclusión de   los mismos del POS en razón al presunto carácter educativo de los tratamientos   tipo ABA y (ii) que el médico que prescribió no se encuentra inscrito en   la red de prestadores adscritos a las respectivas EPS.    

Teniendo en   cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte dar solución al siguiente problema   jurídico:    

¿Se desconocen los derechos   fundamentales de los menores con discapacidad a la vida digna, la salud, la   seguridad social, a la integridad y a los derechos de niños, cuando una EPS no   practica un tratamiento terapéutico por el hecho de haber sido ordenado por un   médico no adscrito a la entidad, ó porque dicho tratamiento se encuentra   excluido del POS ó porque en concepto de las EPS se trata de un procedimiento de   carácter educativo y no médico como sería el caso de los tratamientos ABA?    

Para resolver el problema   jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia que esta Corporación ha proferido   respecto del conflicto entre los procedimientos autorizados por las EPS y los   tratamientos médicos excluidos de POS e indicados por galenos ajenos a las EPS.   Para lo cual se analizará el conflicto constitucional generado por (i)  el carácter de las terapias ABA, (ii) El derecho fundamental a la   salud de los niños con discapacidad. Los principios que rigen la actividad   médica respecto a los menores discapacitados. La protección por medio de la   acción de tutela cuando quienes se encuentran en condición de discapacidad   carezcan de recursos económicos y (iii) la validez del concepto   emitido por un médico no adscrito a la EPS.    

3. Análisis de la Sala. El   carácter de las terapias ABA, según la Jurisprudencia de la Corte   Constitucional.    

Esta Corporación, reiteradamente[27]  ha analizado el tema referido[28],   en un primer momento, al tener en cuenta la protección constitucional, legal e   internacional existente en el sentido de rodear a las personas con discapacidad   con todos los beneficios que les permitan gozar de un estado completo de   bienestar físico, mental, emocional y social y en especial adoptar medidas a   favor de quienes por sus condiciones de discapacitados son sujetos de especial   protección constitucional[29],   y en segundo momento al estudiar el carácter de las terapias ABA, en el sentido   de identificar el campo de acción en que se encuentra su desarrollo; es decir si   está en la orbita del derecho a la educación como lo aducen las EPS accionadas,   o en la del derecho a la salud. Esta providencia pretende hacer una recopilación   detallada de todo sobre lo que el tema se ha dicho.    

Al respecto, la Corte Constitucional[30] ha manifestado que el   derecho a la educación de los niños es de carácter fundamental y además es un   servicio de vital importancia para sociedades como la nuestra, por su relación   con la erradicación de la pobreza, el desarrollo humano y la construcción de una   sociedad democrática. Sin embargo, no podría entenderse que la terapias tipo ABA   tengan solamente un componente educativo y no de Salud o viceversa.    

Así lo ha entendido ésta Corporación al establecer   que en virtud del principio de integralidad en la prestación del servicio de   salud de los niños y niñas con discapacidad, el derecho a la salud también   abarca aspectos educativos y existe una corresponsabilidad entre los dos   servicios públicos en pro de garantizar la protección de sus derechos   fundamentales.      

Sobre el particular, en la providencia T-974 de   noviembre 30 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expresó que:      

 ¿Cuál   es la responsabilidad de las EPS cuando se ordena el tratamiento integral de un   niño en situación de discapacidad?    

En este caso, hay una relación muy cercana entre los derechos a la   salud y a la educación. Aunque en el parecer del ad-quem la educación especial   prescrita por la médica tratante hace parte de un proceso esencial y necesario   para el tratamiento de la discapacidad cognitiva de la hija de la peticionaria,   ya quedo visto que en consonancia con los instrumentos internacionales debe   asegurarse el goce pleno y efectivo de todos los derechos de la población en   situación de discapacidad, pero reconociendo la complementariedad entre unas y   otras garantías. En el caso concreto existe una interrelación e   interdependencia  entre el derecho a la salud y el derecho a la educación,  por lo cual debe procederse a la protección de cada uno de estos   derechos de forma autónoma.     

Cabe advertir que la normatividad nacional   actual, Decreto 366 de 2009 y los instrumentos internacionales acerca de   la protección que debe brindarse a la población con discapacidad es clara:   existen diferencias entre la atención integral en salud y el derecho a la   educación, pero ello no implica que los dos sistemas no brinden su    cooperación para promover la realización efectiva de los derechos fundamentales.   Se reitera que aunque en el caso concreto el derecho a la salud y el derecho a   la educación se inter-relacionan y se complementan, cada una de estas áreas debe   ser atendida por la entidad competente. Lo anterior obedece a que la   discapacidad no sólo debe tratarse desde el punto de vista médico sino desde una   perspectiva integral, que abarca, tratándose de la hija de la actora, el   reconocimiento del derecho a una educación inclusiva.    

Es decir, en este caso existe una corresponsabilidad entre dos   entidades que prestan servicios públicos diferentes (…)”    

(…)    

“ (…) no existe un trabajo armónico entre los sectores de salud y   educación sobre la manera cómo deben protegerse los derechos de las personas con   discapacidad, hecho que limita el ejercicio de las garantías de esta población   como sujetos plenos, titulares de derechos”, e instó “al Ministerio de   Educación Nacional y al Ministerio de la Protección Social para que establezcan   una mesa de trabajo, la cual deberá conformarse con la participación de la   Procuraduría General de la Nación y con miembros de la sociedad civil como por   ejemplo instituciones educativas que tengan observatorios y/o grupos de   investigación sobre los derechos de las personas con discapacidad y en otras   áreas del conocimiento, ONG´s, asociaciones de padres de familia que tengan   hijos con discapacidades, entre otras, con el fin de que adopten las medidas   necesarias, de acuerdo con sus competencias, y para asegurar la realización   efectiva de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, en   especial de los niños y niñas”(Subrayas y negrita fuera del texto).    

Así mismo, en   la providencia T-765 de 2011 se determinó lo siguiente:    

“En esa ocasión, el actor solicitó a la EPS continuar el tratamiento,   que había sido suspendido al ser negada la petición. La Corte consideró que el   comportamiento de la EPS era violatorio de los derechos fundamentales del niño y   ordenó adoptar “las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho   (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, el   médico tratante… determine la institución más idónea y especializada para el   tratamiento del autismo que padece, con el fin de la lograr la educación   terapia e integración social del menor. En este sentido, si la EPS… no   contara dentro de sus IPS adscritas con una Institución de idénticas calidades,   especialidad e idoneidad de la Fundación…, el médico tratante deberá ordenar el   tratamiento especializado en la Fundación…” (negrilla fuera del texto   original).    

De igual manera, la sentencia   T-765 de 2011 definió lo siguiente:     

Como puede   entonces observarse, se analiza la protección a un grupo de personas en   situación de discapacidad, que no solo por tal condición, sino por ser la   mayoría menores de edad, resultan sujetos de protección especial constitucional.   En efecto la negativa de suministrarles el tratamiento necesario para mejorar su   calidad de vida, desconoce sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad   humana y a la igualdad, en consecuencia, y al ser reiterada en sede   constitucional la advertencia a las diferentes entidades prestadoras del   servicio de salud y para estos casos en particular compuestos por la promoción y   desarrollo en salud y en educación, la Sala detecta un vacío frente al manejo   que se le debe dar a este tipo de población, puesto que los ya referidos   componentes en los niños, niñas y adolescentes tienen que ser trabajados   conjuntamente por el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de   Educación, pues si bien es cierto se reconoce la intención de regular la   prestación del servicio, también lo es la falencia en la división de disciplinas   para el trato del mismo (negrilla fuera del texto original).    

En otro caso similar a los aquí   analizados[31],   ésta Corporación solicitó el concepto de expertos sobre el carácter de las   terapias tipo ABA, y determinaron la obligación de las EPS de asumir estos   tratamientos en virtud a su alto componente médico[32].    

Sobre el particular la Decanatura   de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes ante la siguiente   pregunta, expresó:    

“¿Existen   estudios e investigaciones que permitan delimitar cuales de los tratamientos   especializados anteriormente aludidos[33]  pertenecen al campo de la medicina y cuales a la esfera de la pedagogía?    

A ella   contestó: “La respuesta es muy clara, la única intervención  pedagógica corresponde a la del  numeral (11) psicopedagogía, pero la   psicopedagogía no es un tratamiento especializado, es una disciplina que junto   con la educación especial realiza intervenciones pedagógicas en los niños con   problemas de aprendizaje o de diferentes discapacidades, para el logro de las   competencias requeridas para una vida lo más independiente posible”.    

“un programa   básico de Rehabilitación integral, y tiene las actividades de consulta por un   especialista de Medicina Física y Rehabilitación (Médico Fisiatra), quien   es el encargado de hacer el diagnóstico médico y de rehabilitación, así como de   articular los objetivos terapéuticos con otros especialistas del área médica,   y articularse con el equipo interdisciplinario de rehabilitación, conformado   principalmente por las siguientes disciplinas. Terapia Física (para   tratamiento de problemas de movimiento y postura), Terapia ocupacional   (para favorecer independencia en actividades de vida diaria), Fonoaudiología   o Terapia del Lenguaje (para favorecer los procesos de comunicación tales   como lenguaje, el habla y la voz; así como para mejorar la regulación y los   problemas de la voz), Psicología (para realización de pruebas de   inteligencia y otras que sean necesarias), Trabajo Social (para favorecer   los procesos de inclusión).    

Cada uno de   estos miembros del equipo de rehabilitación es un profesional de la salud,   con un proceso formativo de en promedio diez semestres de formación, lo que   garantiza su idoneidad para realizar terapias específicas, de acuerdo con los   objetivos propuestos en el programa de rehabilitación integral.    

(…)    

Las técnicas   de (2) equinoterapia; (3) acuaterapia (hidroterapia); (4)   musicoterapia  (que hace parte de la llamada arte terapia); (5) terapia asistida con   perros, son modalidades de intervención Terapéutica no   convencionales que persiguen objetivos claros y específicos, todas estas tienen   asociaciones internacionales que acreditan y garantizan estándares básicos de   calidad y de seguridad en las intervenciones (en Colombia no hay una   reglamentación de estas modalidades y cualquier persona puede abrir un centro   para las mismas sin ningún medio de control)[34].             

Así las cosas,   en virtud del principio de integralidad y en desarrollo de la jurisprudencia de   esta corporación, referente al manejo de los niños en situación de discapacidad,   su recuperación, habilitación y rehabilitación se entiende que el tratamiento   debe contener todos los elementos óptimos, tanto del orden de salud como de   educación, según se requiera.    

4. El   derecho fundamental a la salud de los niños con discapacidad. Los principios que   rigen la actividad médica respecto a los menores discapacitados. La protección   por medio de la acción de tutela cuando quienes se encuentran en condición de   discapacidad carezcan de recursos económicos.    

El derecho   fundamental a la salud de los niños con discapacidad.    

La Constitución   Política consagró en su artículo 44 un catálogo de derechos  que protegen a   todos los menores de edad, entre estos se destacan, la vida, la integridad   física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, el cuidado y   la educación. Este tribunal ha desarrollado paulatinamente su naturaleza,   alcance y obligaciones a través de su jurisprudencia, como se explicará   sucintamente a continuación.    

En la sentencia   T-084 de 2011 esta corporación determinó que la salvaguardia del derecho   fundamental a la salud adquiere una mayor relevancia jurídica cuando se está en   presencia de menores de edad. En este sentido expuso:    

“En lo   atinente al derecho a la salud y a la seguridad social de los niños, la   Constitución Política en su artículo 44 consagra sus derechos como   prevalentes  sobre los derechos de los demás, razón por la cual dadas las condiciones   específicas de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentran los menores de   edad y el interés constitucional que existe en cuanto a su protección,   integridad y adecuado desarrollo, se autoriza la defensa inmediata de sus   derechos, frente a quien de alguna manera puedan vulnerarlos o ponerlos en   peligro. (…) es claro que en los casos en que está de por medio la salud de un   niño, independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un menor   tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular por parte de   las entidades que tienen a su cargo esa función, sin dilaciones injustificadas,   pues, de lo contrario, se vulneran los derechos fundamentales del niño al no   permitirle el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud que   demanda.”    

Igualmente, en   relación con el derecho a la seguridad social de los niños, ha de tenerse en   cuenta que el artículo 44 de la Constitución Política consagra la defensa   inmediata de sus derechos, frente a quien de alguna manera pueda ponerlos en   peligro. En este sentido las sentencias T-408 de 1995 y T-893 de 2010   dispusieron que:    

“El   denominado “interés superior” es un concepto de suma importancia que transformó   sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los   menores de edad. En el pasado, el menor era considerado menos que los demás y,   por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica  y,   en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era   inexistente o muy reducida. Con la consolidación de la investigación científica,   en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se   hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los   niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial   relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado.   Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista –   que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones   de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada   protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo.[35]”    

“el derecho a   la salud de la niñez implica que los servicios de salud que deben brindarse son   tanto aquéllos incluidos en los planes obligatorios de salud del régimen   contributivo y del régimen subsidiado y en planes adicionales como aquéllas   prestaciones contempladas en diferentes instrumentos internacionales de   protección de los derechos humanos de conformidad con los cuales deben   interpretarse los derechos constitucionales”.[36]    

Cabe señalar   igualmente que la Corte Constitucional ha establecido en reiterados fallos la   fundamentalidad del derecho a la salud de los niños en desarrollo de los   postulados contenidos en los artículos 13 y 48 de la Carta. Sobre el particular   señaló:    

“El derecho a   la salud es fundamental respecto de  menores y de personas de la tercera   edad en razón de su condición de vulnerabilidad que requiere de una especial   atención y consideración como la misma Carta Política lo reconoce al consagrar   derechos especiales que los protegen prioritariamente”[37].    

“La   protección del derecho fundamental a la salud de los niños, no sólo obedece al   reconocimiento de su condición de sujeto de especial protección constitucional   -dada la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentran-, sino a   la necesidad de que la familia, la sociedad y el Estado den cumplimiento a los   principios de igualdad y solidaridad que orientan la construcción del Estado   Social de Derecho”[38]    

“La Corte   Constitucional en reiteradas ocasiones ha manifestado que el derecho a la salud   de los niños, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la   Constitución, por tener el carácter de ‘fundamental’,[39] debe ser   protegido de forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea   vulnerado”.[40]    

La anterior   postura refleja cómo la Constitución buscó consagrar una diferenciación entre el   derecho a la salud y a la seguridad social de los niños frente a los demás   asociados. Esta actitud corresponde, además, a la obligación que el   constituyente impuso al Estado de promover las condiciones para que el principio   de igualdad se aplique en forma real y efectiva.    

En concordancia   con esta línea jurídica, en la sentencia C-507 de 2004[41] la Corte   reconoció que los derechos fundamentales de los niños se caracterizan por ser   derechos de protección y que en tal sentido, implican la adopción necesaria de   una serie de medidas de carácter fáctico y de orden normativo a fin de   garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el pleno ejercicio de sus   derechos. Por tal razón, deben cobijar la esfera intelectual, afectiva,   deportiva, social y cultural de los menores, como dimensiones que forman parte   del desarrollo integral de la persona.    

Dando alcance a   lo referido anteriormente, este tribunal ha manifestado desde sus primeras   sentencias que la protección a las necesidades de los menores con discapacidad,   es en gran medida el desarrollo de los postulados de solidaridad y dignidad   humana. Al respecto en la sentencia T-298 de 1994, expresó lo siguiente:    

“La   consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce   efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la   protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas   ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían   violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público   social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en   favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350).   Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los   derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La   coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se   presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse   según la regla pro infans (CP art. 44). (…) Se observa que el trato   especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle   protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo   Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a   todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se   impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la Constitución define   directamente su prevalencia.    

(…)    

Los   disminuidos físicos o mentales, en cierta medida, por su falta de autonomía,   están inexorablemente supeditados a los demás, y si la sociedad no responde a su   muda convocatoria de solidaridad, se ven abocados a su destrucción o a los   padecimientos más crueles. Una sociedad democrática construida sobre el respeto   a la dignidad humana, arriesga abdicar de sus propios principios y de toda   pretensión de justicia, si desoye el llamado de sus miembros más débiles.”    

En el mismo   sentido, recientemente la sentencia T-258A de 2012 determinó que:    

“ (…)   la salud y particularmente la de niños, niñas y adolescentes está erigida como   derecho fundamental, siendo manifiesto el deber de protección especial cuando   padecen de alguna situación de discapacidad, por virtud de los artículos 13, 44   y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el juez de tutela   efectúe sobre la viabilidad jurídica del otorgamiento de un tratamiento integral   y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a lograr la recuperación del   niño en sus condiciones de salud, resultará mucho menos estricto respecto   del que se haría en caso de tratarse de un sujeto de derecho de otras   condiciones”.    

Así mismo,  la   sentencia T-374 de 2013 concluyó que:    

“(…) la   salud de los niños se erige como un derecho fundamental autónomo y que   tratándose de menores con discapacidad el Estado se encuentra doblemente   obligado a ofrecer todos los medios que se encuentren a su alcance para obtener   la plena garantía de los derechos consagrados en el artículo 44 superior”.  (Negrita fuera del texto).    

Los   principios que rigen la actividad médica respecto a los menores discapacitados[42].    

El   principio de integralidad respecto de tratamientos médicos.    

De conformidad   con la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, la seguridad social en   salud en Colombia se rige por el principio de atención integral, lo que se ve   reflejado en los contenidos del plan obligatorio de salud.    

Según este   principio las personas afiliadas al sistema de seguridad social tienen derecho a   recibir los servicios de promoción y fomento de la salud, y de prevención,   diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que significa que   las Empresas Promotoras están obligadas a prestar estos servicios a sus   afiliados y a los beneficiarios de estos últimos[43].    

En desarrollo de lo anterior, este tribunal recuerda lo señalado en la   sentencia T-654 de 2010:    

“(…) el   principio de integralidad implica que la atención y el tratamiento a que tienen   derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, son   integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos,   intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el   diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico   tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud  del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en   mejores condiciones. En tal dimensión, el tratamiento integral debe ser   proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el   servicio público de la seguridad social en salud”.    

En el mismo   sentido la Corte ha sido clara al señalar que en virtud al principio de   integralidad, el tratamiento que debe proporcionársele al enfermo no se reduce   únicamente al que está dirigido a obtener su curación, ya que la persona tiene   derecho a recibir todos los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el   mayor bienestar posible.    

“En este   orden de ideas, el desconocimiento del derecho a la salud no se circunscribe   únicamente a la constatación del peligro inminente de muerte, dado que su ámbito   de protección se extiende a la prevención o solución de eventos en los cuales el   contenido conceptual básico de los derechos fundamentales involucrados puede   verse afectado, de esta forma, no sólo el mantenimiento de la vida,   previsto en el artículo 11 de la Constitución política, se protege como   fundamental, sino la materialización del derecho a la existencia en condiciones   dignas[44]”.    

Igualmente esta   corporación, mediante sentencia T-224 de 1997, ha reiterado que:    

“el ser   humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y   desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la salud, aun cuando   no tengan el carácter de enfermedad, pero que afecten esos niveles y se ponga en   peligro la dignidad personal, el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de   recuperación, a procurar el alivio a sus dolencias y a buscar la posibilidad de   una vida que  pueda llevarse con dignidad.”    

Lo anterior   obedece a que la enfermedad no sólo debe tratarse desde el punto de vista médico   sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los elementos y   tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales, mentales y   sociales del paciente.    

De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la relación   existente entre la integralidad de prestaciones que deben suministrársele a un   paciente y el deber de garantizar el mayor estado de salud posible a las   personas discapacitadas, teniendo en cuenta que este lo constituye un estado de   completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de   afecciones o enfermedades[45].    

Visto esto, el   principio de integralidad adquiere un carácter reforzado en materia de   tratamientos a menores con discapacidad. Así lo consideró la Corte en sentencia   T-179 de 2000:       

“A los niños   discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en   tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste   que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres   humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan   perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que   tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar   la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales   como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y   autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los   padres y su entorno)”.    

Igualmente, la Corte   Constitucional ha manifestado que cuando el accionante logra demostrar la   necesidad de ordenar la práctica de tratamientos que contribuyan a la   rehabilitación del menor, no deben anteponerse cuestiones de carácter   administrativo o competencial. Sobre el particular en sentencia T-201 de 2007,   reiterando el fallo T-862 de 2007, resaltó que: “(…) tratándose de menores   con discapacidad el Estado tiene la obligación de brindar un tratamiento   integral dirigido a alcanzar la integración social del menor. En esta medida, no   solamente debe ofrecerse al infante todos los medios disponibles con el   propósito de lograr su rehabilitación, teniendo en consideración, además, que   este proceso puede tener ingredientes tanto médicos como educativos”.    

En el mismo   sentido se ha considerado que el principio de integralidad no solo está   vinculado a tratamientos de carácter medicinal, ya que la rehabilitación maneja   varios aspectos recreacionales, sociales y educativos. La sentencia T-087 de   2005 dijo al respecto:    

“(..)El   desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de   la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo   de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de   los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o   minimiza en exceso alguno de ellos.”    

Así las cosas,   siguiendo este mismo precedente, en la sentencia T-920 de 2000 la Corte tuteló   el derecho de unos menores afectados por parálisis cerebral y retardo mental, a   quienes el ISS les suspendió el tratamiento de rehabilitación integral que les   prestaba, para lo cual afirmó lo siguiente: “La existencia de la exclusión   que señala el ISS-EPS no es objeto de discusión. Con todo, cabe hacer distintas   precisiones. Así, por una parte, no es claro que el tratamiento de   rehabilitación que se prestaba a los menores no fuera necesario para el manejo   médico de sus enfermedades y de sus secuelas. Sin embargo, podría aceptarse que   la integralidad del tratamiento abarca elementos de distinto orden, con lo cual   se hace difícil, sino imposible, ubicar la pertenencia del mismo a una determinada área de trabajo o del conocimiento”.    

A la par este tribunal en desarrollo del principio   de integralidad y en aras de resguardar la vida e integridad de las personas, ha   dispuesto en reiteradas ocasiones que se garantice el acceso de las personas a   los servicios de salud que requieren con necesidad, independientemente de si   dichos tratamientos hace parte o no del POS.    

Al respecto,   mediante sentencia T-1022 de 2005 la Corte Constitucional fijó varias reglas que   deben aplicarse a los pacientes que soliciten el acceso a servicios de salud que   no estén incluidos en el POS:    

“Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el   derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en   el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o   amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;   (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en   el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las   sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se   encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por   otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado   por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del   servicio a quien está solicitándolo.”[46] (…) esta   decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias   ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[47]  como en el régimen subsidiado,[48]  indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta   consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección,[49]  a la enfermedad que padece la persona[50]  o al tipo de servicio que esta requiere.”[51]”[52]”[53]    

La Corte Constitucional ha precisado que de cumplirse con los requisitos   antes mencionados, la EPS en virtud del principio de integralidad se verá   obligada a proporcionar todas las medidas de prevención, diagnóstico,   tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, así estas no se encuentren   incluidas dentro del plan obligatorio de salud[54].    

Así las cosas, se puede afirmar que tratándose de niños y niñas que se   encuentran en situación de discapacidad, el derecho a la salud debe garantizarse   de manera integral, aún respecto de aquellos tratamientos catalogados como   no-POS, ya que este no solamente se circunscribe a la atención de una dolencia   física sino que también incluye el concepto de bienestar en un sentido amplio   con todos aquellos componentes que eleven el nivel de vida de las personas.    

El principio   de accesibilidad en la prestación del servicio[55].    

El principio de accesibilidad fue explicado en la sentencia   T-739 de 2004, como  una de las obligaciones emanadas del Pacto de Derechos   Civiles Económicos y Culturales a partir de la interpretación que su Comité ha   hecho del mismo. Dijo entonces la Corte:    

“La   accesibilidad comprende, en criterio del Comité, (i) la prohibición que se   ejerza discriminación alguna en el acceso a los servicios de salud, lo que   contrae, a su vez, la determinación de medidas afirmativas a favor de los   sectores sociales más vulnerables y marginados, (ii) la necesidad que los   establecimientos, bienes y servicios de salud, junto con la infraestructura de   saneamiento básico estén uniformemente distribuidos en el territorio del Estado   Parte, (iii) la obligación que las tarifas de acceso al servicio de salud estén   fundadas en el principio de equidad, sin que la falta de recursos económicos se   convierta en una barrera para el goce del derecho, y (iii) La posibilidad que   los usuarios del servicio de salud ejerciten “el derecho de solicitar, recibir y   difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la   salud”.”    

En estos   términos, cuando no es posible ofrecer el servicio en un determinado lugar, por   ejemplo ante la carencia de infraestructura o la inexistencia del personal   especializado, y el paciente debe trasladarse a otra localidad para recibir la   atención requerida, este tribunal ha extendido la obligación de asumir los   costos del transporte a las E.P.S, inaplicando varias disposiciones del Plan   Obligatorio de Salud.    

Sobre el tema, esta Corporación ha indicado las reglas   jurisprudenciales aplicables para la asunción de los costos del transporte de   pacientes[56],   criterios similares a los utilizados para la inaplicación de las disposiciones   del Plan Obligatorio de Salud.  Se parte, inicialmente, de considerar que   de manera general, la normatividad se aplica íntegramente y que el transporte   debe ser asumido por el afectado o su familia, en razón del principio de   solidaridad consagrado en el artículo 95-2 de la Carta.    

Sin embargo, la   aplicación del deber de solidaridad no es absoluta.  Existen situaciones en   las cuales este tribunal ha trasladado en cabeza del Estado dicha obligación. A   manera de ejemplo, es importante tener en cuenta que mediante sentencia T-364 de   2005, asunto en donde un menor requería transportarse de la ciudad de Neiva a   Bogotá para la práctica de un tratamiento con cardiólogo. Allí se señaló que:    

“Existen situaciones en que la   entidad prestadora se niega a suministrar los medios para que el paciente acceda   al tratamiento, del cual depende la recuperación de su estado de salud y, a la   vez, se comprueba de forma objetiva que tanto el usuario como su familia carecen   de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del transporte.     

En estas circunstancias se abre la   posibilidad que sea el Estado quien financie el traslado, bien por sí mismo o a   través de las entidades que prestan el servicio público de atención en salud, ya   que, de no garantizarse el traslado del paciente se vulnerarían sus derechos   fundamentales al privarlo, en la práctica, de los procedimientos requeridos,   cuando de estos depende la conservación de su integridad física y el   mantenimiento de la vida en condiciones dignas.     

Sobre el   particular, es decir sobre el deber de suministrar los gastos de transporte a un   menor discapacitado que requiere terapias, esta corporación en un caso similar   mediante sentencia T-1158 de 2001 manifestó:    

“Tratándose de un inválido, la accesibilidad   implica la superación de todo entorno hostil, lleno de obstáculos. Obstaculizar   el acceso  significa una afectación al derecho de igualdad, porque, como lo   dice el Concepto europeo de accesibilidad[57]: “todas las personas   tienen el mismo derecho a participar en actividades dentro del entorno   construido”.    

(…)    

No existe accesibilidad si se programan, como en el   caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita   la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar   una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta la   seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a la   atención.”    

En conclusión, según la sentencia T-374 de 2011:    

 “la   seguridad social de los niños discapacitados, de conformidad a lo manifestado en   diversos tratados internacionales de derechos humanos, lleva implícito el   concepto de accesibilidad, de lo contrario sería inocua cualquier orden que   impartiera el juez de tutela respecto de un tratamiento o terapia que debido a   su complejidad deba practicarse en centros especializados que se encuentren a   grandes distancias del domicilio del accionante”.    

La   protección por medio de la acción de tutela cuando quienes se encuentran en   condición de discapacidad carezcan de recursos económicos.    

En relación   con la eficacia de acción de tutela cuando las personas en condición de   discapacidad no cuenten con los recursos económicos para cubrir los tratamientos   especializados requeridos para su recuperación y rehabilitación, ésta   Corporación en sentencia T-392 de 2011, concedió la protección del derecho a la   salud de unos menores con diagnóstico de discapacidad cognitiva y ordenó en   todos los casos a las  E.P.S. accionadas a autorizar la práctica de la   terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia, en la   institución en la que se preste ese servicio e igualmente brindar un tratamiento   integral que se derive de las enfermedades padecidas.    

Dentro de sus   consideraciones se refirió a la protección especial a favor de los niños en   virtud de los mandatos constitucionales y precisó: “(…) La procedencia de la   tutela es mucho más evidente si se advierte que está en juego también el mandato   constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentren en   circunstancia de debilidad manifiesta (Art. 13, C.P), por razón de su   edad, su condición económica, física o mental, y por tanto se hacen   sujetos de especial protección. El discapacitado se encuentra en una situación   de excesiva vulnerabilidad frente a prejuicios sociales que no puede, por sí   mismo y por su propia voluntad, eludir, máxime si se trata de menores de edad,   razón por la que merecen un trato especial, con el fin de permitirles estar en   igualdad de condiciones con las personas que no lo son. (…)”[58]    

Así las   cosas, la jurisprudencia ha señalado que en los casos en que una Entidad   Promotora de Salud sea del Régimen Contributivo o Subsidiado niegue a un   discapacitado el suministro de un medicamento, tratamiento, procedimiento o   aditamento médico con fundamento en la exclusión de éste del Plan Obligatorio de   Salud respectivo, y con ello se cause una vulneración de sus derechos   fundamentales a la vida, la integridad física, y a la salud, el juez de tutela   bajo el cumplimiento de los criterios jurisprudenciales podrá para dar   aplicación directa a los mandatos constitucionales (art. 4 C.P.) disponer la   inaplicación de las disposiciones del POS que prevén tal exclusión, y ordenar el   servicio médico solicitado, garantizando con ello la eficacia del principio de   integralidad[59].        

La   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el médico tratante es   la persona idónea para determinar un tratamiento en salud. Además, por regla   general, ha considerado que el concepto relevante frente a los tratamientos es   el establecido por el galeno que se encuentra adscrito a la EPS encargada de   garantizar los servicios de cada persona.    

Sin embargo, se   han establecido ciertas excepciones. En efecto, el concepto del médico tratante   que no se encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por dicha   entidad siempre que se presenten ciertas circunstancias, entre estas se   destacan:    

“(i)   En los casos en los que se valoró inadecuadamente a la persona.    

(ii)  Cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de   valoración médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala   prestación del servicio.    

(iii)   Cuando en el pasado la EPS ha valorado y aceptado los conceptos del médico   externo como médico tratante.    

(iv)  Siempre que la EPS no se oponga y guarde silencio después de tener conocimiento   del concepto del médico externo”[61].    

En desarrollo de lo anterior, este   tribunal recuerda lo señalado en la sentencia  T-889 de 2010, en la que   resolvió un caso en el que a la peticionaria le fue negado el procedimiento   ordenado por un médico tratante no adscrito a su EPS, al que acudió después de   haberse sometido a múltiples dietas sin resultado alguno:    

“(…) el   concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una   entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia   de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica,   teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró   inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a   consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud   en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS,   obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en   consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso   concreto”.    

En el mismo   sentido la Corte Constitucional, mediante sentencia T-931 de 2010, determinó en   el caso de una paciente que acudió a un médico particular, quien le ordenó la   realización de un bypass gástrico por laparoscopia que:    

“ (…) al negar un servicio médico, mal pueden excusarse las   entidades de salud en que dicho servicio fue ordenado por un médico no adscrito   a la entidad, pues en estos casos corresponde a la entidad promotora de salud   valorar inmediatamente al paciente con los médicos y especialistas que   pertenezcan a su planta de profesionales, a fin de que el concepto del médico   particular sea confirmado, descartado o modificado bajo criterios técnicos y   científicos brindados por el personal profesional adscrito a la E.P.S.”    

Siguiendo esa   misma línea jurisprudencial en sentencia T-363 de 2010 este tribunal revisó un   caso en el cual un médico no adscrito a la EPS de la accionante le ordenó un   tratamiento de cámara hiperbárica. En ese caso la Corte Constitucional consideró   que:    

“la EPS no   está autorizada a rechazar, de manera absoluta y sin fundamento científico, el   concepto de un médico no adscrito a su entidad pues el paciente tiene el derecho   a saber las razones médicas y técnicas por las cuales se avala o se desestima la   opinión del médico que se ha consultado”.    

Igualmente, esta Corporación ha   expresado que si la EPS del paciente tiene conocimiento de la orden del médico   particular, está en la obligación constitucional de someterla a consideración de   sus propios especialistas para efectos de confirmarla, descartarla o   modificarla.    

“una EPS   desconoce el derecho fundamental de una persona cuando niega el acceso a un   servicio en salud que requiere bajo el simple argumento de que la orden médica   no proviene de un médico adscrito a dicha entidad”.[62]    

Por lo tanto,   una orden de un médico tratante que no se encuentre adscrito a determinada   E.P.S. no es por sí misma una razón constitucionalmente suficiente para negar el   servicio de salud. Ello puede convertirse en una barrera injustificada de   acceso, resultando más garantista que en el momento en el que la entidad tenga   conocimiento del dictamen dado por el médico externo a ella, indique las razones   de naturaleza científica por las cuales no es conveniente o pueda resultar   lesivo.    

En este contexto, debe concluirse   entonces que si bien el concepto científico del médico tratante es el principal   criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, no es exclusivo,   pues la jurisprudencia ha reconocido la idoneidad de las órdenes de los   profesionales de la salud, que hacen parte del Sistema.    

Otro tipo de decisiones   respecto a las terapias ABA    

De otra parte, la Sala considera   oportuno citar una de las providencias que recoge en gran medida la   jurisprudencia constitucional mayoritaria sobre el tema de las terapias ABA,   para después resaltar aquellas en las que hubo un pronunciamiento distinto.    

En primer   lugar, tenemos la sentencia T-864 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada, la cual   recoge en gran medida la reiteración jurisprudencial, y en la que se ordenó la   protección del derecho a la salud y de los demás derechos fundamentales de los   accionantes, quienes solicitaron la autorización de las terapias alternativas,   así:      

De esta   manera y en armonía con lo expuesto anteriormente las Empresas Prestadoras de   Servicios de Salud al negar la práctica de tratamientos o terapias   alternativas desconocen el principio de integralidad del sistema de salud  ampliamente desarrollado en el Acuerdo 029 de 2011 que abarca toda la atención   requerida por un paciente para el tratamiento de su enfermedad, sin que sea   oponible en el caso de los sujetos de especial protección, como por ejemplo los   niños, niñas y discapacitados, que dicho servicio se encuentra fuera del Plan   Obligatorio de Salud.    

Bajo este   contexto, los jueces de instancia desconocieron no sólo las normas de   contenido legal sino constitucional que obligan sobre la prevalencia de los   derechos menores y personas en situación de discapacidad, el asunto merecía   resolverse a la luz del postulado del interés superior del menor y del   discapacitado y aplicar la jurisprudencia constitucional que ha reconocido en   muchos casos terapias alternativas necesarias para preservar la salud y vida   digna, así estén excluidos del POS” (Negrilla fuera del texto).    

En segundo   lugar, encontramos la sentencia T-731 de 2012 del magistrado Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub, la cual a pesar de existir una corriente pacifica sobre el tema   de las terapias ABA, en el sentido de proteger los derechos fundamentales de los   niños y en general de las personas discapacitadas que requieran este tipo de   terapias alternativas, tal y como se ha venido analizado hasta el momento[63];   ésta providencia se aparta de dicha decisión, al considerar que no era   procedente conceder el amparo solicitado, por las siguientes razones:    

“ Por lo   anterior, la Sala encuentra que no es posible avalar la solicitud de la   accionante, así que procederá a confirmar el fallo proferido por el Juez de   segunda instancia por considerarlo acertado y proporcional ya que i) no se   evidencia una situación de amenaza del derecho constitucional a la salud del   niño, puesto que ya fue protegido mediante un fallo de tutela anterior, ii)    la EPS Salud Total ha cumplido a cabalidad las ordenes emanadas de dicho fallo   brindándole el tratamiento integral, suministro de los medicamentos,   actividades, procedimientos, intervenciones o elementos, aunque no estén dentro   del plan obligatorio de salud, así como el no cobro de las cuotas moderadoras y   copagos y iii) no es el juez constitucional la autoridad competente para   ordenar a una entidad promotora de salud la autorización de un tratamiento en   una institución, con la cual no se tiene convenio, menos, cuando no hay orden   del médico tratante que lo prescriba y no existe prueba de que las terapias y   los servicios por ésta ofrecidos no son los idóneos”(Negrilla fuera del   texto).    

A propósito de   dicho fallo, el Magistrado Luis Ernesto Vargas profirió un salvamento de voto a   la referida providencia, el cual responde a la reiterada jurisprudencia    sobre el tema. Así expuso sus razones:    

“Con base   en lo anterior, la sentencia de la que me apartó parcialmente no tuteló el   derecho a la salud del niño, puesto que según el estudio efectuado por el   magistrado sustanciador no hubo elementos que probaran la necesidad del   tratamiento solicitado; argumento que no comparto porque del caso se desprenden   suficientes elementos que ponen en duda dicha tesis, como lo expondré a   continuación:    

1. En la   descripción de los hechos la accionante señala que el doctor Juan Camilo Mendoza   Pulido adscrito al Instituto Roosevelt (que sí tiene convenio con la accionada),   ordenó el tratamiento integral en otra institución pues manifestó “no estar de   acuerdo con el que está recibiendo el niño en la EPS, ya que en su concepto no   alcanza los logros de acuerdo a su discapacidad.”, hecho que no se debatió ni se   controvirtió en esta sentencia y que reviste el carácter de prueba determinante   para conceder o negar el amparo solicitado.    

2. Hay   indicios para determinar que el niño debe ser valorado por personal experto en   salud que evalúe su situación médica actual, puesto que le fueron suspendidas   sus terapias ocupacionales así como las de fonoaudiología, debido a que éstas   fueron ordenadas por medio de un fallo de tutela y el tiempo que la providencia   judicial determinó para tal fin se cumplió. No obstante la EPS accionada no   valoró la situación del infante con el objetivo de determinar si éste necesitaba   continuar con el tratamiento. Por lo tanto considero que el niño se encuentra en   una situación de vulnerabilidad por la suspensión del tratamiento que se le   estaba brindando, máxime si el mismo fue suspendido sin efectuarse el   correspondiente estudio médico.    

3. Al no   tener certeza sobre el estado de salud del niño, como tampoco si las terapias   que recibe en la actualidad son las adecuadas o, si la suspensión de los   servicios de fonoaudiología y terapia ocupacional obedecen a su recuperación y   no se corresponden a la interrupción abrupta del servicio en virtud a que no hay   orden judicial que obligue a ello, concluyo que esta Sala tenía la obligación   de garantizar el derecho al diagnóstico y no simplemente negarse a amparar el   derecho a la salud de niño, puesto que éste por su situación de especial   protección constitucional tiene derecho a que se establezca su condición real de   salud y, que se determinen los tratamientos adecuados para garantizarle su   existencia en condiciones dignas”(Negrilla fuera del texto).    

Y en tercer   lugar, está la sentencia T-974 de 2010 del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, en la cual se desarrolla ampliamente la tensión existente por la   caracterización de las terapias alternativas como tratamientos de salud o de   educación, así como se realiza en otras providencias previamente señaladas[64]. Lo   particular en ésta decisión es que se imparten órdenes tanto a la EPS como la   entidad de educación para la protección de los derechos fundamentales de los   accionantes, así:    

“CUARTO. En   consecuencia, ORDENAR a Coomeva EPS que en el término de diez (10) días contados   a partir de la notificación de esta sentencia, realice una nueva valoración   médica e interdisciplinaria a MARÍA ALEJANDRA VILLA PEÑA, para lo cual deberá:    

a)    Ponerse en contacto con los pedagogos de la Secretaría de Educación Municipal de   Itagüí y subsidiaria y correlativamente con la Secretaría de Educación del   Departamento de Antioquia.    

b) Determinar   qué aspectos en salud y en educación requiere la niña de acuerdo a su   discapacidad.    

Se aclara   que todo lo relacionado con la esfera del derecho a la salud deberá brindarse a   través de la EPS en virtud del principio de integralidad del tratamiento. Los   aspectos que se circunscriban al derecho a la educación deberán ser atendidos   por la entidad competente. En todo caso, como el servicio fue   solicitado ante Coomeva, la EPS estará obligada a informarle y acompañar a María   Alejandra Villa Peña, a través de su representante legal, cuál es la entidad   encargada de prestarle el servicio educativo” (Negrilla fuera del texto).    

Dicha   decisión, ocasionó el salvamento de voto del Magistrado Humberto Antonio Sierra   Porto, en el cual manifestó su desacuerdo y reiteró lo decidido en casos   similares de manera mayoritaria, en el sentido de ordenar a la EPS la   autorización del tratamiento alternativo requerido, independientemente de    su componente educativo y en virtud del principio de integralidad, así:    

“La sentencia    hace un análisis desde la perspectiva de la presunta vulneración a los derechos   fundamentales a la salud y a la educación de los niños en situación de   discapacidad, por la negativa de la EPS a prestar los servicios recomendados   por la neuróloga adscrita a aquella, de terapias integrales, al considerar que   dicha solicitud no se encuentra dentro del POS y que se trata de un servicio   educativo que la EPS no está obligada a cubrir, por exceder la esfera de sus   competencias.    

En este   orden, la sentencia se adentra a hacer una evaluación para determinar las   responsabilidades de las Empresas Promotoras de Salud y de las Secretarias de   Educación,  indicando que en virtud del principio de integralidad, esta   Corporación ha cubierto ingredientes educativos amparando el derecho a la salud,   los cuales, según la sentencia deben ser apoyados en forma independiente, por   cuanto su ámbito de aplicación de protección es diferente.    

(…)    

Sin   embargo, la providencia no tuvo en cuenta que esta Corporación ha dispuesto en   diferentes fallos de tutela la obligación primordial de propender por la   protección del derecho a la salud, obligando a las entidades promotoras de salud   prestar tal servicio. Así se ha resuelto en las sentencias T-855 de   2010, T-626 de 2009, T-391 de 2009, T-986 de 2008, T-202 de 2004.    

En efecto en   la sentencia T-650 de 2009 se resolvió un caso bajos los siguientes supuestos de   hecho: (i) los accionantes presentaban un diagnóstico denominado autismo y   déficit cognitivo; (ii) solicitaron la protección de sus derechos fundamentales,   ya que la respectiva EPS se negaba a autorizar la práctica de las terapias   integrales que requerían con el único objeto de mejorar su salud; (iii) los   argumentos de la solicitud radicaba en la imposibilidad económica de efectuar el   pago de las mismas, ya que este procedimiento se encuentra por fuera del POS,   además aducían que la respectiva EPS no tenía la infraestructura para atender   niños con discapacidad.    

En dicha    providencia se resolvió proteger los derechos a la vida, salud e igualdad de los   accionantes y se ordenó a la E.P.S., practicar las terapias en hidroterapia,   animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que requerían con necesidad.   En este orden de ideas,  ya han existido pronunciamientos emitidos por ésta   Corporación en los que se han presentado supuestos de hecho similares a los que   se debatieron en la sentencia, aplicando la regla jurisprudencial de obligar a   la EPS la prestación del servicio de salud al tratamiento integral, por   cuanto son servicios ordenados por los médicos tratantes y de los cuales aunque   no se encuentra cubiertos por el POS son necesarios y determinantes para la   mejoría en la salud de la personas con discapacidad.     

Así, la   sentencia no hace un análisis en el que determine cuál es la competencia precisa   de las entidades promotoras de salud respecto a las terapias integrales para las   personas con discapacidad, ya que estas tienen por objeto mejorar la salud de   dicha población. Por todo lo anterior, dejó expresados los motivos   por los que salvo parcialmente el voto en esta providencia (Negrilla fuera   del texto).    

Estudiadas las   consideraciones jurisprudenciales expuestas, la Sala de Revisión procederá a   verificar si en los casos anteriormente expuestos, se presentan las condiciones   y las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional emitida por esta   Corporación, a efectos de proteger el derecho de la salud y a las terapias   alternativas por sus condiciones particulares, no sin antes aclarar que la   decisión se basará en la posición mayoritaria de la Corte por ser la más   garantista en la protección de los derechos fundamentales.    

Casos   concretos.    

Así mismo, en   todos los casos, los accionantes se encuentran afiliados en el régimen   subsidiado, por lo tanto es pertinente la aplicación del precedente   jurisprudencial, establecido en la sentencia T-020 de 2013, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva, en el cual se tuteló el derecho a la salud de la accionante, bajo   los siguientes argumentos:    

 “(…) permite   a la Sala concluir la prestación del servicio de salud en el régimen   subsidiado en lo no cubierto por el plan de beneficios, las entidades   territoriales tienen el deber de garantizar el goce efectivo del derecho a la   salud a través de entidades o instituciones prestadoras de salud de naturaleza   pública o privada y en todo caso asumir los costos de los servicios y por su   parte las EPSS tienen la obligación de acompañar y verificar la efectiva y   oportuna atención médica de quien continua siendo su afiliado, aun cuando, por   ser un evento no POS, no tenga a cargo la atención médica.    

De aquí   que el Juez de tutela,  pueda garantizar el goce efectivo del derecho a la salud   de una persona a quien se le niega un servicio de salud que requiere con   necesidad por estar excluido del POS, a través de la orden a la EPS-S   para que preste directamente los servicios con derecho a recobro o también a   través de la orden a la IPS con la que el Estado tiene contrato vigente, bajo un   acompañamiento de las EPS-S hasta que se verifique la culminación de la   prestación del servicio médico”[65](Negrilla   fuera del texto).    

Teniendo en   cuenta lo anterior,  la Sala considera lo siguiente:    

Expediente   T-3.956.746    

El hijo de la   accionante, el menor Daniel Felipe Sandoval Pacheco sufre de una enfermedad   llamada “Trastorno hiperkinetico – Déficit de atención”, motivo por el   cual un médico particular le prescribió un tratamiento integral consistente en   la realización de “terapia comportamental A.B.A., con el fin de estimular y   reafirmar los comportamientos adecuados, además de extinguir o eliminar los   inapropiados”[66].   Estos procedimientos no han sido practicados por la EPS, al considerar que dicho   tratamiento fue formulado por un médico neurocirujano particular, quien trabaja   en la IPS Servicio Médico Asistencial S.A.S. (SIMA).    

El juez de   primera instancia tuteló los derechos a la salud, la vida digna y el tratamiento   integral, al considerar que el menor hijo de la tutelante requería el   tratamiento de terapias tipo A.B.A. para su recuperación. Por tal razón le   ordenó a la entidad accionada que autorice las terapias requeridas por el menor   Daniel Felipe Sandoval Pacheco[67].    

Sin embargo, la   segunda instancia revocó la decisión del a-quo, al considerar que la EPS no ha   tenido ningún “(…) actuar omisivo, negligente o negativo (…) con lo cual no   se coloca en riesgo o amenaza las garantías constitucionales” del menor,   comoquiera que los médicos de la accionada “(…) han ordenado los tratamientos   mas idóneos para la patología que presenta el menor, y considera que las   terapias comportamentales tipo ABA no son los más procedentes debido a su   naturaleza netamente educativa”[68].    

Expediente T-3.969.622    

La menor Celis   Johana Reales Rodríguez, hija de la accionante, sufre de una enfermedad llamada  “Síndrome de trisomía (Síndrome de Down)[69]”,   .motivo por el cual un médico neurocirujano particular le prescribió un   tratamiento integral consistente en la realización de terapias   psicológicas, fisioterapéuticas y fonoaudiológicas por el método ABA (análisis   conductual aplicado)”[70].   Estos procedimientos no han sido practicados por la EPS, al considerar que son   de carácter educativo[71].    

El juez de   primera tuteló derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida en   condiciones dignas y justas  y a la integridad personal, al considerar que   la menor hija de la tutelante requería el tratamiento de terapias tipo A.B.A.   para su recuperación. Por tal razón le ordenó a la entidad accionada que   autorice las terapias requeridas por la menor Celis Johana Reales Rodríguez[72].    

Sin embargo, el   Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga revocó la decisión del a-quo,   al considerar que la EPS no ha vulnerado en forma alguna los derechos de la   menor, comoquiera que “(…) expidió orden de servicio médico en aras de   valorar al paciente y así poder emitir un concepto científico en relación a la   viabilidad de acoger la pericia emanada de un médico externo a su red de   servicios, en relación a la trepáis deprecadas en sede constitucional. En este   orden de ideas, aún no es vinculante para la entidad accionada el concepto del   médico externo debido a que no le ha sido posible su contradicción con ocasión   de la actitud negligente de la propia accionante de concurrir a su valoración,   no siendo posible endilgar comportamiento indiferente alguno a la entidad   accionada que de manera indefectible conlleve la fuerza vinculante del concepto   de un médico externo. Como conclusión, no podríamos determinar que la actuación   de la entidad vulnera los derechos invocados en la presente acción de tutela,   puesto que ésta no se negó a realizar las valoraciones necesarias para concluir   la necesidad de ordenar los tratamientos deprecados en sede constitucional, con   anterioridad a la presentación de la acción constitucional”[73].    

Expediente T-3.969.622    

El menor Luis   Miguel Guerrero Puerta, hijo de la accionante, sufre de una enfermedad llamada   “retardo pasicomotor severo, paraparesia espástica, secuela de infarto cerebral,   hipoxia cerebral secundaria a prematurez”[74].,  motivo por el cual un médico particular le prescribió un tratamiento   consistente en 30 sesiones de terapia ocupacional y 30 sesiones de terapia   física[75]. Estos   procedimientos no han sido practicados por la EPS, al considerar “(…)   que las terapias tipo A.B.A. se encuentran excluidas del POS. Además (…) es una   labor de educación y esta labor no le compete a los servicios contratados por la   EPS-S Comparta que se rige solo y exclusivamente a brindar y asegurar los   servicios de salud (…)”[76].    

Teniendo en cuenta los hechos   probados y la jurisprudencia establecida por ésta Corte en casos similares como   los analizados, la Sala se aparta de las valoraciones realizadas por los   juzgados  (i) 1° Civil del Circuito de Soledad (Atlántico) para el caso del   expediente T-3.956.746, (ii) el 2° Promiscuo del Circuito de   Sabanalarga (Atlántico), para el caso del expediente T-3.969.622, y (iii)  el 1° Promiscuo Municipal del Banco (Magdalena), en el caso del expediente   T-3.969.714, al no ordenar las medidas tendientes a garantizar los derechos de   los niños, quienes se encuentran dentro del grupo de personas que ésta Corte ha   considerado como sujetos de especial protección constitucional.    

Por lo tanto,   esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto-ley 2591   de 1991[77]  y teniendo en cuenta que en los presentes casos se pretende proteger los   derechos de menores con discapacidad (sujetos de especial protección   constitucional reforzada), ordenará a las EPS accionadas que adopten las medidas   necesarias para se realicen las terapias requeridas por los menores hijos de las   accionantes, con el fin de mejorar su condición de discapacidad y su   calidad de vida.    

Conclusión    

En este orden de ideas y de   conformidad con lo expuesto anteriormente, las EPS son las entidades sobre las   cuales recae la obligación de practicar los citados tratamientos de salud, ya   que éstos deben ser ejecutados por personal médico experto y capacitado.    

En este mismo   sentido, la Corte se pronunció en la sentencia T-650 de 2009, entre otras[78], en la cual   ordenó a la EPS el tratamiento integral requerido a dos personas con similares   padecimientos a los de los niños Daniel Felipe Sandoval Pacheco (expediente   T-3.956.746), Celis Johana Reales Rodríguez (expediente T-3.969.622) y   Luis Miguel Guerrero Puerta (expediente T-3.969.714), obligándola a practicar   las terapias de hidroterapia, musicoterapia, animalterapia y equinoterapia,   previa valoración del médico adscrito a dicha entidad para determinar la   periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento a realizarse.    

Así mismo, analizó un caso[79] en donde   resolvió proteger los derechos a la vida, salud e igualdad de los accionantes y   ordenó a la E.P.S. practicar las terapias en hidroterapia, animalterapia,   musicoterapia y equinoterapia que requerían los accionantes, toda vez que   padecían de autismo y déficit cognitivo, y la respectiva EPS se negaba a   autorizar la práctica de dichas terapias integrales bajo el argumento que se   encontraban excluidos del POS.    

Igualmente, en la sentencia T-392   de 2011, este tribunal ordenó a SALUD TOTAL E.P.S. y a EMCOSALUD practicar   procedimientos similares en un fallo que acumuló diversos casos en los cuales se   solicitaba la práctica de tratamientos integrales que consistían en terapias de   hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que se requerían con   necesidad.    

Comoquiera que ésta Corporación ha   proferido varios pronunciamientos en los cuales se han analizado supuestos de   hecho similares a los que se debatieron en esta sentencia, se ordenara a cada   una de la EPS accionadas la aplicación a los precedentes jurisprudenciales   referidos.    

III. DECISIÓN.    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-   En cuanto al expediente T-3.956.746, REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 3 de   mayo de 2013 por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), y en   su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, al   tratamiento integral y al vida en condiciones dignas del menor Daniel Felipe   Sandoval Pacheco.    

En   consecuencia, ORDENAR a SALUDTOTAL E.P.S, que dentro de las cuarenta y ocho (48)   horas siguientes a la notificación del presente fallo,   practique a Daniel Felipe Sandoval Pacheco las terapias comportamental tipo   A.B.A. que requiere, para lo cual deberá realizarse previamente una valoración   por parte de médicos adscritos a dicha entidad con el fin de determinar la   periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento concreto que debe realizarse.    

SEGUNDO.-   En cuanto al expediente T-3.969.622, REVOCAR la sentencia de tutela proferida 24 de   abril de 2013 por el Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga   (Atlántico), y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales a la salud, a la seguridad social en conexidad con la vida en   condiciones dignas y justas y a la integridad personal de la menor Celis Johana   Reales Rodríguez.    

En   consecuencia, ORDENAR a MUTUAL SER E.P.S, que dentro de las cuarenta y   ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, practique a   Celis Johana Reales Rodríguez las terapias psicológicas, fisioterapéuticas y   fonoaudiológicas por el método ABA (análisis conductual aplicado) que requiere,   para lo cual deberá realizarse previamente una valoración por parte de médicos   adscritos a dicha entidad con el fin de determinar la periodicidad, cantidad y   tipo de procedimiento concreto que debe realizarse.    

TERCERO.-   En cuanto al expediente  T-3.969.714, REVOCAR  la sentencia de tutela proferida   22 de marzo de 2013 por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal del Banco (Magdalena),   y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la   salud, a la seguridad social y al derecho de los niños del menor Luis Miguel   Guerrero Puerta.    

CUARTO.-   LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, comuníquese, notifíquese,   publíquese, insértese y cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] (fl. 58   al 60 c.ppal -Historia   Clínica – Salud Total EPS)    

[2] (fl. 31   c.ppal)    

[3] (fl 41   c.ppal – Certificación del servicio Integral Médico Asistencial SIMA S.A.S.)    

[4] (fl. 34   al 36 c.ppal)    

[5] (fl. 35   c.ppal)    

[6] (fl.   87 c.ppal)    

[7]    (fl. 93 a 117 c.ppal)    

[8] (fl.   134 a 147 c.ppal)    

[9] (fl.   152 a 160 c.ppal)    

[10] (fl. 7 a   13 c.ppal)    

[12] (fl 4   c.ppal)    

[13] (fl.   4 c.ppal)    

[14] (fl.   11 c.ppal)    

[15]    (fl. 93 a 117 c.ppal)    

[16] (fl.   36 c.ppal)    

[17] (fl.   61 c.ppal)    

[18]    (fl. 67 c.ppal)    

[19] (fl   89 c.ppal)    

[20] (fl. 9   c.cppal – diagnóstico médico de la Clínica Neurológica Cecilia Isabel Moreno de   Zuñiga)    

[21]  (fl.11 a17 c.ppal)    

[22] (fl   18 c.ppal)    

[23] (fl   20 c.cppal)    

[24] (fl.   21 c.ppal)    

[25] (fl.   26 c.ppal)    

[26] (fl.   37 ss  c.ppal)    

[27] Sentencias T-974 de 2010, T-765 de 2011, T-731 de   2012.    

[28]  Sentencia T- 974 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[29]  Sentencia T-864 de 2011 M.P. Alexei Julio Estrada, estableció que “El   artículo 44 de la Constitución Política determina varios derechos, entre ellos   el de la salud de los niños, cuya protección en el caso de los niños son de   carácter ‘fundamental’[1], y debe ser protegido en forma inmediata por el   juez constitucional en los eventos en que sea vulnerado en razón a que el   Constituyente quiso rodear a la niñez, dada su natural indefensión y la   esperanza que simboliza para la sociedad, de una especial protección.    

Al respecto,   es importante señalar que las personas que se encuentran en situación de   discapacidad tienen una protección especial reforzada del Estado, así en   el artículo 13 superior dispone que el Estado protegerá especialmente a aquellas   personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en   circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se comentan. Al igual el artículo 47 superior consagra que el   Estado debe adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración   social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se   prestará la atención especializada que requieran.    

Ahora bien, el   alcance de protección de los derechos de los niños ha sido interpretado por la   Corte Constitucional a la luz de los diferentes ordenamientos de rango   internacional que dedican un espacio especial a las niñas, niños y adolescentes.    

(…)     

De igual manera,   el ámbito de protección internacional ha sido reflejado en la legislación   nacional mediante la ley 361 de 1997 que determina la protección legal que   surge no solo  para los menores sino también para los adultos en situación   de discapacidad y la obligación que tiene el Estado Colombiano de proveer los   mecanismos de especial tutela en atención a la dignidad que le es propia a este   grupo de personas, para garantizar su completa realización personal y su total   integración social.    

A su vez, el   artículo 11 de la Ley 1306 de 2009 se encargó de dictar las  normas para la   protección de personas con discapacidad mental, incluyendo el régimen de la   representación legal de incapaces emancipados, en dicha normatividad dispone que   “Ningún sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir   tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y   rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a   efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad   física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación plena en   todos los aspectos de la vida, de acuerdo con los lineamientos y programas   científicos diseñados o aprobados por el Comité Consultivo Nacional de las   Personas con Limitación de que trata la Ley 361 de 1997. La organización   encargada de prestar el servicio de salud y de educación en Colombia adoptará   las medidas necesarias para obtener que ninguna persona con discapacidad mental   sea privada del acceso a estos servicios desde la temprana edad” (Negrilla y subrayas fuera del texto).    

[30]  Sentencias T-1030 de 2006, T-734 de 2011, T-500 de 2012, y T-141 de 2013.    

[31] Sentencia T-374 de 2013    

[32] Ibidem.    

[33] Se   refiere a tratamientos  de: (1) terapias especializadas de neuro   desarrollo, (2) equinoterapia, (3) acuaterapia, (4)  musicoterapia, (5) terapia asistida con perros, (6) miofuncional,  (7) fonoaudiología basada en neuro desarrollo, (8) neuropsicoterapia   sistémica,  (9) terapia comportamental A.B.A, (10) integración sensoriomotriz,   (11) psicopedagogía, (12) terapia de lenguaje y  (13)  terapia familiar.    

[34]  Sentencia T-374 de 2013    

[35]  Sentencia T-408 de 1995.    

[36] Sentencia T-893 de 2010.    

[37]  Sentencia T-540 de 2002.    

[38] Sentencia T-998 de 2007    

[40]  Sentencias T-610 de 2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000.    

[41] En aquella   ocasión le correspondió a la Corte pronunciarse sobre la constitucionalidad de   los artículos 34 y 140, del Código Civil.    

[42]  Sentencia T-374 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[43]  Sentencias T-179 de 2000 y T-988 de 2003.     

[44]  Sentencia T-617 de   2000.    

[45]  Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada   por la Conferencia Sanitaria Internacional, Nueva York 19 de junio al 22 de   julio de 1946.    

[46] Sentencias T-1204 de 2000, T-1022 de 2005, T-557 y   T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007.    

[47] Sentencias T-080 de 2001, T-591 de 2003; T-984 de   2004; T-086 de 2005.    

[48] Sentencias T-868 de 2004; T-096 de 2005.    

[49] Sentencias T-972 de 2001, T-280 de 2002, T-069 de   2005.    

[50] Sentencias T-074 de 2005, T-505 de 1992, T-502 de   1994, T-271 de 1995.    

[51] Sentencias T-395 de 1998, SU-819 de 1999,  y   T-597 de 2001.    

[52] Sentencia T-1022 de 2005.    

[53]  Sentencia T-760 de 2008.    

[54] Sentencia T-974 de 2010 “Recuérdese que tratándose de los niños y niñas con   discapacidad, el derecho a la salud debe garantizarse de manera integral, aún   respecto de aquellos tratamientos catalogados como no-POS”.    

[55] Cabe señalar que según la jurisprudencia una de las   facetas del derecho a la salud es la accesibilidad, la cual se materializa   cuando el Estado realiza todas aquellas acciones que permiten a las personas   acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad   social, implica la posibilidad de disponer de todos los medios e infraestructura   requeridos por el paciente.    

[56]  Sentencias T-1158 de 2001 y T-364 de 2005.    

[57] Ese   concepto es resultado de una petición formulada  por la Comisión Europea en 1987   y condujo a una Declaración que recibió el apoyo de todos los miembros del grupo   directivo presente en Doorn, Países Bajos, el 2 de marzo de 1996.    

[58]  Sentencia T-864 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada    

[59]   Acuerdo 029 de 2011.   Artículo 5. Principios generales del Plan Obligatorio de Salud: 1. Integralidad.   Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la   promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y   paliación de la enfermedad, incluye lo necesario para su realización de tal   forma que se cumpla con la finalidad del servicio, según lo prescrito por el   profesional tratante.     

[60]   Sentencia T-374 de 2013    

[61] Cfr Sentencia T-499 de 2012.    

[62] Sentencia T-500 de 2007.    

[63]  Sentencia   T-1076 de 2012, T-116ª de 2013, T-466 de 2013, T-466 de 2013.    

[64] Ver el   numeral 3.3 y siguientes.    

[65] En esta   providencia se analizó el caso de Olga Lucía Huérfano Alfaro, quien se encuentra   afiliada en el régimen subsidiado y padece una enfermedad llamada “Cardiaca   estadio C CF III, cardiopatía valvular”. Razón por la cual, le ordenaron   medicamentos y procedimientos médicos, los cuales fueron negados por Salud   Cóndor EPS-S, al encontrarse excluidos del POS.    

[66] (Fl.   31 c.ppal)    

[67] (fl.   134 a 147 c.ppal)    

[68] (Fl.   7 a 13 c.ppal)    

[70] (Fl.   50 c.ppal)    

[71]    (Fl 53  c.ppal)    

[72] (fl.   61 c.ppal)    

[73] (fl   89 c.ppal)    

[74] (fl. 9   c.cppal – diagnóstico médico de la Clínica Neurológica Cecilia Isabel Moreno de   Zúñiga)    

[75] (fl.   16 c.ppal)    

[76] (fl   20 c.cppal)    

[77]   El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere   adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.    

[78]   Sentencias T-650 de 2009, T-855 de 2010, T-626 de 2009, T-391 de 2009, T-986 de   2008 y T-202 de 2004.    

[79]   Sentencia T-650 de 2009