T-871-13

           T-871-13             

Sentencia T-871/13    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA EDUCACION DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y SUS INTEGRANTES-Debe   respetar y desarrollar su identidad cultural    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS   ETNICOS-Protección constitucional    

DERECHO A LA   AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Ambitos de protección    

DERECHO A LA   EDUCACION PROPIA DE COMUNIDADES INDIGENAS O ETNOEDUCACION-Fundamental    

El derecho a la educación, como   derecho fundamental de cualquier ser humano, asume un contenido especial para   los pueblos indígenas y étnicos, toda vez que debe tener por objeto el de   conservar los usos, costumbres y creencias de la comunidad indígena. Por   consiguiente, una consecuencia inmediata del reconocimiento de la libre   autodeterminación de los pueblos indígenas, es la de garantizar, a través del   proceso de consulta previa, que ellos mismos diseñen, administren y regulen sus   instituciones y programas de etnoeducación para que se adecuen con sus   necesidades, historias y lenguas. Así, el Estado debe tomar las medidas que   considere necesarias para evitar una intervención innecesaria sobre el diseño   etnoeducativo de las comunidades indígenas, pero también, es deber del Estado   contemplar dentro de su ordenamiento la protección suficiente que permita a las   autoridades indígenas autogobernarse en esta materia.    

ETNOEDUCACION   O EDUCACION ESPECIAL PARA LOS GRUPOS ETNICOS-Régimen constitucional y legal    

ETNOEDUCACION O EDUCACION ESPECIAL PARA LOS GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia   constitucional posterior a la sentencia C-208/07 respecto a nombramiento de   etnoeducadores    

NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE ETNOEDUCADORES-Requisitos    

ETNOEDUCADORES-Docentes vinculados en provisionalidad deben ser nombrados en   propiedad como docentes indígenas oficiales    

Referencia: expediente T-4.047.359    

Acción de Tutela instaurada por Dimas Alape Yara y   otros contra la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.    

Derechos fundamentales invocados: igualdad ante la ley   y la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil trece   (2013).    

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional,   conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-,   Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de   la Constitución Política, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la sentencia de segunda   instancia proferida el 3 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del   Tolima, que modificó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado   Sexto Administrativo del Circuito Oral de Ibagué, el 6 de junio de 2013, dentro   de la acción promovida por el señor Dimas  Alape Yara y otros educadores   indígenas de la etnia Pijao contra la Secretaría de Educación y Cultura del   Departamento del Tolima.      

El expediente llegó a la Corte Constitucional por   remisión del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Oral de Ibagué, en virtud   de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección   No. 9 de la Corte, el doce (12) de septiembre de 2013, eligió para efectos de su   revisión el asunto de la referencia[1].    

1.                  ANTECEDENTES    

1.1.          SOLICITUD    

El señor David Guillermo Zafra Calderón,   actuando como representante judicial del señor Dimas Alape Yara y otros   educadores indígenas de la etnia Pijao (51 personas), solicita que se   amparen los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y a la identidad   étnica y cultural de las comunidades y se respete el principio de seguridad   jurídica, y en consecuencia, que se ordene a la Secretaria de Educación y   Cultura del Departamento del Tolima “proceda a corregir los decretos de   nombramiento en provisionalidad, indicando que tal condición decayó como efecto   de la Sentencia C-208/07 por lo cual desde el 21 de marzo de 2007 quedaron   vinculados en propiedad, toda vez que cumplen con los requisitos de capacitación   en etnoeducación, así como de selección para laborar como etnoeducadores   acreditando estos cuando fueron nombrados como provisionales, señalando además   en tal aclaración que los accionantes se regirán por la Ley General de   Educación, que son excepcionados del concurso por mandato del Decreto 804 de   1995 y que adquirieron, desde la fecha de la sentencia constitucional, todos los   derechos de carrera establecidos en el Decreto 2277 de 1979, por cumplir el   requisito de título y capacitación para ingresar a la carrera docente”.    

1.1.1.  Hechos y relato contenido en la demanda    

1.1.1.1.                  Relata el apoderado de los   accionantes que éstos son miembros de la étnia Pijao, titulados docentes, con   formación en etnoeducación, y fueron seleccionados por las autoridades indígenas   previo su nombramiento en provisionalidad.    

1.1.1.2.                  Manifiesta que sus apoderados   formularon varias peticiones a la Gobernación del Tolima para ser vinculados en   propiedad en cada uno de sus cargos como docentes étnicos.    

1.1.1.3.                  Aduce que la entidad accionada   les ha respondido negativamente citando conceptos del Ministerio de Educación y   de la Sala de Consulta del Servicio Civil que afirman que es imposible nombrar   en propiedad a etnoeducadores, consideración que es contraria a lo establecido   por la Corte Constitucional en la sentencia C-208 de 2007.    

1.1.1.4.                  El apoderado a continuación   transcribe el concepto emitido por el Ministerio de Educación que cita la   Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, en el que se   lee: “No es viable   jurídicamente nombrar en propiedad a los etnoeducadores nombrados de conformidad   con la Ley 115 de 1994, y el decreto 804 de 1995, deben concursar para ser   beneficiarios de los derechos de carrera y hasta tanto se realicen el concurso   sus nombramientos son provisionales. (…) No es viable inscribir y ascender en el   escalafón docente previsto por las normas contenidas en el Decreto 2277 de 1979   a los etnoeducadores que se encuentran en nombramiento provisional; a estos   docentes se les aplicará las disposiciones especiales sobre remuneración   establecidas en el decreto 1056 de 2011, toda vez que a la fecha de esta   consulta no se ha expedido el Estatuto Especial para Etnoeducadores Indígenas   (…)”.    

1.1.1.5.                  Alega el apoderado   sobre el aparte trascrito que “La Administración cambia el sentido literal de   la Sentencia C-2087/207 (sic) y desconoce el párrafo a partir de donde se   resalta para concluir que los etnoeducadores para ser nombrados en propiedad   deben esperar hasta cuando se proceda a expedir un nuevo Estatuto Docente”.    

1.1.1.6.                  Concluye el   apoderado que la administración hace caso omiso a la sentencia C-208 de 2007, y   en consecuencia, discrimina a los docentes que él representa al no permitirles   acceder a cargos en propiedad que les garanticen una estabilidad y la   posibilidad de ascender en el escalafón nacional docente, afectando así el valor   de su salario.    

1.2.          TRASLADO Y   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

1.2.1.  Admisión y traslado    

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito   de Ibagué, mediante auto del 24 de mayo de 2013, admitió la demanda y corrió   traslado a los demandados y solicitó remitir toda la documentación relacionada   que pueda servir para probar los hechos de la demanda.    

1.2.2.  Contestación de la demanda    

1.2.2.1.      Gobernación del Tolima – Secretaría de   Educación y Cultura    

Mediante escrito de contestación solicitó   que se declarara improcedente la acción de tutela. En primer lugar, aclaró que   los docentes actualmente cuentan con tres regímenes  legales: “los   cobijados por el decreto 2277 de 1979, el cual se aplica a los docentes que   vienen laborando desde dicha época; los del decreto 1278 de 2002, el cual se   aplica a todos los docentes que han sido vinculados desde la expedición del   presente decreto y el decreto 804 de 1994 (sic, 1995) el cual aplica a los   docentes etnoeducadores”. Al respecto precisó que el Gobierno Nacional a   través del Ministerio de Educación regula los salarios y escalafones de cada uno   de los regímenes de docentes señalados. En segundo lugar, alegó que no era   correcta la interpretación del actor sobre la obligación que tiene la   administración de nombrar a sus representados en cargos de propiedad   excepcionados del concurso docente, toda vez que “es muy clara la   Constitución Nacional al señalar que el ingreso al empleo público de carrera   administrativa, siempre se hará por concurso de méritos (…)”. Finalmente,   argumentó que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad,   pues los actores cuentan con otros mecanismos judiciales para lograr sus   pretensiones.    

1.3.          DECISIONES   JUDICIALES    

1.3.1.   Sentencia de primera   instancia    

Mediante sentencia proferida el 6 de junio   de 2013, el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué, denegó el amparo de los   derechos fundamentales de los actores. Lo anterior lo sustentó en las siguientes razones:    

Realizó un recuento normativo del derecho a   la educación desde la Ley 115 de 1994, concretamente sus artículos 56 y 62, el   Decreto Reglamentario 804 de 1995, el Decreto-Ley 1278 de 2002 y la sentencia   C-208 de 2007, la cual analizó la constitucionalidad de ésta última norma. Con   base en ello, concluyó que la sentencia de la Corte Constitucional ordena al   legislador expedir un estatuto de profesionalización docente que regule   especialmente la vinculación, administración y formación de los docentes   étnicos, y en ese orden, adujo que no era admisible por vía de acción de tutela   ordenar la vinculación en propiedad de los docentes. Igualmente expresó que la   Constitución Política determina el ingreso a la carrera a través del concurso de   méritos, y como mandato superior, debía obedecerse. Para terminar, el a quo   estableció que “permitir la incorporación automática al sistema de carrera de   los docentes accionantes, sería semejante, a desconocer el derecho a la igualdad   respecto a las demás personas que pertenezcan a la misma comunidad indígena, y   que por ende cumplen con los requisitos exigidos por la normatividad vigente,   esto es, conocimiento de la cultura, idioma y costumbres, etc.”.    

1.3.2.   Impugnación    

1.3.3.   Sentencia de segunda   instancia    

Mediante sentencia proferida del 3 de julio   de 2013, el Tribunal Administrativo del Tolima, decidió modificar el fallo   impugnado, y en su lugar, rechazó por improcedente la acción de tutela   interpuesta, toda vez que “la decisión adoptada por la Gobernación del   Tolima, de negar el nombramiento en propiedad de los accionantes, debe ser   controvertida primero a través de los medios legales ordinarios establecidos   para ello, dada la naturaleza de acto administrativo que ostenta la respuesta   emitida por la entidad accionada”.    

Consideró el ad quem, que la Secretaría de   Educación y Cultura del Departamento del Tolima emitió la Resolución No. 04620   del 26 de octubre de 2012 en la que negó la petición de nombramiento en   propiedad bajo el régimen general de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2277 de   1979 de los docentes accionante, por lo que era este acto el que debía ser   atacado por medio de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no   a través de la acción de tutela, pues no se comprobó siquiera sumariamente la   existencia de un perjuicio irremediable. Adicionalmente, señaló que el acto   administrativo se había emitido hace 8 meses, sin que se encuentre demostrada   ninguna justificación que permita excusar la actitud pasiva por parte de los   actores.    

No obstante lo anterior, el juez de segunda instancia   encontró que no todos los actores aparecían en la Resolución emitida por la   Secretaría de Educación, por tanto, en cuanto a los que no se encontraban   nombrados en aquél acto, estableció que ni siquiera habían demostrado “que   hubieran hecho la petición a la accionada, dado que no reposa ninguna solicitud   suscrita por ellos, ni ninguna otra prueba que permita inferir que acudieron a   la administración departamental efectuando  reclamación en sentido alguno,   siendo la presentación del derecho de petición determinante a la hora de   considerar una posible vulneración por parte de la accionada”.    

1.4.          PRUEBAS    

1.4.1.   En el expediente    

–          Copia de la Resolución   No. 04620 del 26 de octubre de 2012 “Por medio del cual de resuelve un derecho   de petición”, emitida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento   del Tolima[2].    

–          Copia de concepto   emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública con referencia   a la forma de vinculación de etnoeducadores[3].    

1.4.2.   Solicitadas por   la Corte en sede de Revisión    

1.4.2.1.                  Mediante Auto del   treinta (30) de octubre de 2013, el Magistrado Sustanciador, en virtud de que   (i) “los accionantes actúan a través de una apoderado   judicial, y no a través del gobernador del resguardo o a través de la autoridad   correspondiente de la Étnia Pijao” y   (ii) “en el expediente no existe prueba sobre las actas de nombramiento   provisional, las hojas de vida, las certificaciones de la pertenencia a la étnia   Pijao del Tolima de alguno de los accionantes”, ordenó lo siguiente:    

“COMISIONAR al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Oral de Ibagué, para que a   través suyo, se PONGA EN CONOCIMIENTO al Gobernador o a la autoridad   tradicional indígena que ejerza la representación del pueblo Pijao. Lo   anterior con el fin de que en el término de tres (3) días hábiles a   partir del recibo de la comunicación, certifique el aval de la comunidad   indígena para el nombramiento de cada uno de los docentes actores de la presente   tutela (folios 77 al 79) y todo lo que estime conveniente sobre los hechos   relatados.    

COMISIONAR al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Oral de Ibagué, para que a   través suyo, se OFICIE a la   Asamblea General, o quien haga sus veces, del pueblo indígena Pijao,   con el fin que informe:    

1. ¿Cómo se llevó a cabo el proceso de designación de   los docentes para el  pueblo indígena Pijao del Tolima?    

2. Si este proceso se realizó en concertación con las   autoridades municipales de Ibagué.    

3. ¿Cuáles son los criterios para la designación de   docentes pueblo indígena Pijao del Tolima y su relación con los usos y   costumbres de la comunidad?    

OFICIAR   a la Alcaldía de Ibagué y a la Gobernación del Tolima, concretamente a   la Secretaría de Educación y Cultura para que informe a la Sala Séptima de   Revisión, (i) cuáles son los criterios aplicados por la entidad en relación con   la provisión de docentes en las instituciones educativas de los territorios   indígenas de su jurisdicción, (ii) si los actores cumplen con los requisitos que   prevé el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 sobre la elección de etnoeducadores   con la concertación de los grupos étnicos y (iii) allegue la documentación que   estime relevante sobre la vinculación de los actores como docentes indígenas en   el municipio (acorde con el cuadro de folios 77 al 79).    

OFICIAR  al Ministerio de Educación Nacional para que informe a la Sala Séptima de   Revisión, (i) cuáles son los criterios aplicados por la entidad en relación con   la provisión de docentes en las instituciones educativas de los territorios   indígenas, (ii) qué actuaciones se han adelantado para dar cumplimiento a lo   señalado en la sentencia C-208 de 2007 respecto a la emisión de un “estatuto de   profesionalización docente que regule los grupos indígenas” y (iii) si tiene   conocimiento de los criterios establecidos en las sentencias T-907 de 2011 y   T-049 de 2013 sobre el régimen de los docentes indígenas, aclare qué condiciones   ha tomado para hacer efectiva la vinculación de los docentes indígenas.    

OFICIAR a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y   Rom del Ministerio del Interior  para que remita los siguientes documentos y la respuesta a las siguientes   preguntas:    

–          Aclare a esta Corporación qué   comunidades indígenas y étnicas se encuentran asentadas en el Departamento del   Tolima. Allegar la documentación disponible, especialmente en el municipio de   Ibagué.    

–          Emita constancia sobre el pueblo   indígena Pijao y las correspondientes autoridades tradicionales a cargo del   pueblo.    

–          Informe si tiene conocimiento   acerca de la educación especial indígena.    

INVITAR   a las siguientes instituciones, para que emitan si lo consideran un CONCEPTO   TÉCNICO sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión,   y si tienen conocimiento sobre la comunidad indígena Pijao en Ibagué Tolima:    

–          Organización Nacional Indígena   de Colombia –ONIC-.    

–          Instituto Colombiano de   Antropología e Historia –ICANH”.    

Sobre lo solicitado a cada entidad y las respuestas   oportunamente allegadas a la Secretaría General de la Corte Constitucional, se   hará referencia a lo largo de las consideraciones y el análisis del caso   concreto.    

2.                  CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

2.1.          COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima  de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral   9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela   adoptados en el proceso de esta referencia.   Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala   correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el   reglamento de la Corporación.    

2.2.          PROBLEMA JURÍDICO    

La Sala  debe estudiar si la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del   Tolima vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad   jurídica de los etnoeducacores, al negarse a nombrarlos en un cargo en   propiedad.    

Para el efecto, la Sala desarrollará las   siguientes temáticas: (i) La garantía de los miembros de las comunidades   indígenas a recibir una educación especial que salvaguarde su identidad étnica y   cultural y (ii) la jurisprudencia constitucional posterior a la sentencia   C-208 de 2007 aplicable al caso sub judice. Con fundamento en esas   consideraciones se realizará el análisis del caso concreto.    

2.3.          LA GARANTÍA DE LOS MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS A RECIBIR   UNA EDUCACIÓN ESPECIAL QUE SALVAGUARDE SU IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL    

2.3.1.   Los derechos fundamentales a la   autonomía y a la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, son   los pilares esenciales de la garantía de una sociedad diversa y pluriétnica. Se   traduce en la facultad que tienen estos pueblos de conservar sus tradiciones,   usos y costumbres conforme a sus creencias y convicciones. El Estado tiene la   obligación correlativa de garantizar que los pueblos indígenas gocen   efectivamente de una autonomía y conserven su identidad étnica, y una forma de   hacerlo, es asegurar que las nuevas generaciones que nacen dentro de las   comunidades indígenas y étnicas, tengan acceso a una educación especial y   diferenciada, que enseñe su historia, su lengua, sus creencias y proyectos de   vida.    

2.3.2.   La Constitución Política de 1991 adoptó un modelo de Estado social y   democrático de derecho que reconoce el carácter plurietnico y multicultural de   la nación. La Carta elevó al rango de principios fundantes del Estado,   la pluralidad y la participación; estableció la obligación estatal   de reconocer y proteger la identidad cultural (art. 7º C.P.); consideró que   todas las culturas merecen igual respeto por su dignidad (art. 70 C.P) y   reconoció la autonomía de los pueblos indígenas para ejercer funciones   jurisdiccionales en su territorio conforme a sus normas y procedimientos, como   administrar los recursos e inversiones públicas dirigidas a su comunidad (arts.   246 y 330 C.P.), entre otras. Así las cosas, el Estado colombiano reconoce y   protege a los grupos sociales culturalmente diferentes y considera como un valor   constitucional la diversidad étnica y la autodeterminación de los pueblos   indígenas.[4]    

En igual sentido, el Convenio 169 de la OIT “Sobre   Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,”[5] reconoce desde su preámbulo las aspiraciones de los   pueblos indígenas para “asumir el control de sus propias instituciones y   formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus   identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en los que   viven”.  En el numeral 2 del artículo 1 establece que “la conciencia   de su identidad tribal deberá considerarse un criterio fundamental para   determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente   Convenio.”    

El artículo 2 señala: “Los gobiernos deberán asumir   la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos   interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los   derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Esta acción   deberá incluir medidas: (…) b) que promuevan la plena efectividad de los   derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su   identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones   (…).”    

En el numeral 1 del artículo 4° se indica: “Deberán   adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas,   las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de   los pueblos interesados.” Finalmente, en el artículo 5 se señala que “al   aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y   protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y   espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en   consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva   como individualmente.”    

En el mismo orden, la Asamblea General de las Naciones   Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los   Pueblos Indígenas, con el fin de reforzar los derechos de autonomía de las   comunidades indígenas. Este documento establece que los pueblos indígenas tienen   derecho, tanto como colectividades al igual que como individuos, a disfrutar de   todos los derechos humanos y de todas las libertades fundamentales reconocidas   por la Organización de las Naciones Unidas. Reconoce asimismo el derecho de los   pueblos indígenas a determinarse de manera autónoma; a preservar y fortalecer   sus propias instituciones sociales, culturales, económicas, políticas y   judiciales e insiste en la necesidad de amparar el derecho de los pueblos   indígenas a participar de manera informada, activa y plena en la toma de   decisiones y en las políticas –legales o administrativas que pueden afectar sus   intereses.    

Por su parte, en el Sistema Interamericano de   protección de los derechos humanos, la Corte IDH ha establecido que el derecho a   la identidad cultural es un derecho fundamental y de naturaleza colectiva de las   comunidades indígenas, que debe  ser respetado en una sociedad pluralista,   multicultural y democrática. Lo anterior, dice, la Corte IDH, implica el deber   del Estado de garantizar a los pueblos indígenas que sean debidamente   consultados sobre asuntos que inciden o pueden incidir de su vida social,   tradicional y cultural acorde con sus costumbres y usos y formas de organización[6].    

De acuerdo con jurisprudencia de esta Corporación   (sentencias T-704 de 2006[7], T-514 de 2009[8] y T-514 de 2012[9]), la declaración constituye, “un paso fundamental   en la protección de los derechos de los pueblos indígenas y significa un   documento clave en la tarea de fijar el sentido y alcance del derecho al   reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los   pueblos indígenas en Colombia. En general, puede decirse que la Declaración   profundiza lo prescrito en el Convenio 169 de 1989 de la OIT”.    

Conforme a los estándares normativos anteriores, la   Corte Constitucional ha afirmado que la libre determinación de las comunidades   indígenas comprende el derecho de “determinar sus propias instituciones y   autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del   mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones   internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de   esos fines”.[10]  Así, la consagración de este derecho, junto con el de otros derechos de las   comunidades indígenas y étnicas, como se manifestó en la sentencia C-030 de   2008, parte del reconocimiento del valor intrínseco de las comunidades   étnicas como grupos diferenciados culturalmente.    

2.3.3.  Igualmente, esta Corporación ha señalado que el derecho   a la libre autodeterminación de las comunidades indígenas, se compone de tres   ámbitos de protección[11]: (a) el reconocimiento a las comunidades   indígenas del derecho a participar en las decisiones que las afectan. En este   ámbito cobra especial importancia la consulta previa, como procedimiento   especial para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y políticas   de los pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las demás   atribuciones y competencias de la administración, (b) el reconocimiento   del derecho a la participación política en la esfera de la representación   nacional en el Congreso y (c) el reconocimiento a la autonomía política y   jurídica de orden interno de los pueblos indígenas, es decir, a las formas de   autogobierno y de autodeterminación de las reglas jurídicas de la comunidad   indígena. Supone ello, el derecho a decidir las formas de gobierno, el derecho a   ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio y el pleno ejercicio del   derecho a  la propiedad colectiva, sobre sus resguardos y territorios.    

2.3.4.  Ahora bien, como lo ha reconocido la Corte,[12] el derecho fundamental a la etnoeducación ha   sido desarrollado como una forma de materializar la autonomía, identidad étnica   y cultural de las comunidades, pues una manera adecuada de preservar los usos y   costumbres de una comunidad indígena, es la de garantizar que la educación que   se les ofrece a las nuevas generaciones de esta comunidad se desarrolle conforme   a sus tradiciones, creencias, lenguas y los conocimientos fundados en la   historia de sus antepasados.    

En ese sentido la jurisprudencia   constitucional ha establecido que el derecho a una educación especial reconocido   a las comunidades tradicionales es un derecho fundamental de doble vía. Por una   parte, (i) se trata de un derecho connatural a todo ser humano, y por otra, (ii)   es un derecho que desde la perspectiva de las comunidades indígenas y étnicas,   hace parte del derecho fundamental a la identidad cultural[13]. En palabras de la Corte:    

“(…) en general, la Constitución   reconoce a todos los habitantes del territorio nacional, incluyendo a los   indígenas, una esfera inexpugnable de cultura, considerándolos a su vez un medio   para alcanzar conocimiento y lograr un alto grado de perfección en beneficio   propio y de la sociedad. Pero también, de manera específica, el propio Estatuto   Superior acepta las diferencias culturales y, por tanto, radica en cabeza de las   comunidades indígenas y de todos sus integrantes, el derecho a una identidad   educativa especial, al imponerle al Estado el deber de brindarles un modelo de   educación que responda a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de   vida”[14].    

La Constitución colombiana actual, con   base en los principios de diversidad étnica y cultural y pluralista de una   sociedad democrática, abandonó las medidas legislativas integracionistas de las   comunidades indígenas. En se sentido, la Carta establece de forma clara que “los   integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y   desarrolle su identidad cultural” (artículo 68 de la Carta). Esto implica   que la educación de las comunidades no puede ser sometida a planes o programas   de educación diseñados de manera general para toda la población, sin ser   consideradas sus especificidades culturales[15].    

En el ámbito de la normatividad internacional este   derecho fundamental de las comunidades indígenas a recibir una educación   especial, también es reconocido por el Convenio 169 de la O.I.T, el cual, en los   artículos 26, 27, 28 y 29, además de reivindicar la necesaria existencia del   derecho a una identidad educativa para los grupos indígenas y tribales, se ocupa   de definir su verdadero ámbito de aplicación disponiendo: (i) que debe   garantizársele a los miembros de los pueblos indígenas interesados la   posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie   de igualdad con el resto de la comunidad nacional; (ii) que los programas y los   servicios de educación destinados a los pueblos autóctonos deben   desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, con el propósito de   responder a sus necesidades particulares, debiendo abarcar su historia, sus   conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones   sociales, económicas y culturales; (iii) que la autoridad competente está en la   obligación de asegurar la formación de maestros miembros de los grupos étnicos y   garantizar su participación en la formulación y ejecución de los programas de   educación; (iv) que la educación debe ser bilingüe al menos en los primeros   años, lo cual significa que debe enseñarse a los miembros de las comunidades   indígenas a leer y escribir en su propia lengua y en la lengua nacional; y,   finalmente, (v) que deberán adoptarse medidas que permitan preservar las lenguas   indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de   las mismas.    

Tal y como puede observarse, en el campo de la   implantación de un sistema de educación especial para los grupos étnicos, el   Convenio 169 de la O.I.T. prevé el mecanismo de la consulta previa, al consagrar   expresamente en su artículo 27 que “Los programas y los servicios de   educación destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y aplicarse   en cooperación con éstos, a fin de responder a sus necesidades particulares, y   deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de   valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales”.    

Como antecedente directo de la declaración de las   Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos Indígenas, en el año 2005, el   Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades   fundamentales de los indígenas[16], expresó lo siguiente:    

“El derecho a la educación se revela   clave para millones de indígenas en todo el mundo no sólo como un medio para   salir de la exclusión y la discriminación que han sufrido históricamente sino   también para el disfrute, mantenimiento y respeto de sus culturas, idiomas,   tradiciones y conocimientos. (…)    

 La principal forma de discriminación en materia de educación ha sido la   tendencia de usar la escuela como un instrumento privilegiado para promover la   asimilación de los pueblos indígenas al modelo cultural de la mayoría o de la   sociedad dominante. El currículo de las escuelas generalmente está diseñado para   la niñez urbana y resulta poco relevante en el medio indígena. En efecto,   durante mucho tiempo y en muchos países el objetivo mismo de la educación   indígena era de “civilizar” a los niños indígenas enseñándoles la lengua, la   cultura y los conocimientos del grupo dominante, que después de los   colonizadores fue el de la nacionalidad hegemónica. (…)    

Dada la diversidad de condiciones de   existencia de los pueblos indígenas en el mundo, la educación indígena no   responde a un modelo único; su pedagogía tiene que adaptarse a las   circunstancias. Si bien existen ya numerosos ejemplos exitosos de educación   intercultural bilingüe, no todos los países en que hay poblaciones indígenas han   adoptado esta modalidad educativa. Además, aún cuando existe sobre el papel, su   implementación, según numerosos estudios realizados, deja mucho por desear y sus   resultados prácticos no siempre resultan plenamente satisfactorios”.    

También, la Declaración de las Naciones Unidas sobre   los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General mediante   la Resolución 61/295 del 13 de septiembre de 2007 consagra en su artículo 14 que   “los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e   instituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en   consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje.”    

En el Sistema Interamericano, la Corte IDH en el caso   Xakmok Kásek contra Ecuador, afirmó que “En particular, cuando se trata de   satisfacer el derecho a la educación básica en el seno de comunidades indígenas,   el Estado debe propiciar dicho derecho con una perspectiva etno-educativa[17].   Lo anterior implica adoptar medidas positivas para que la educación sea   culturalmente aceptable desde una perspectiva étnica diferenciada”[18].    

Conforme a lo anterior la Corte Constitucional ha   precisado que la etnoeducación (i) además de ser un derecho fundamental de   carácter universal predicable de todas las personas en general, constituye un   derecho fundamental con enfoque diferencial para los miembros de las comunidades   indígenas; (ii) reviste una especial importancia y esencialidad para la garantía   efectiva de una gran cantidad de derechos fundamentales, como la dignidad   humana, la libertad, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, el   derecho a escoger profesión u oficio, el derecho al trabajo, el mínimo vital, y   de contera, el goce efectivo de todos los derechos asociados al ejercicio de una   ciudadanía plena; (iii) hace parte del contenido normativo del derecho a la   diversidad e identidad cultural que tiene igualmente un estatus iusfundamental;   y (iv) su garantía implica la garantía de la supervivencia y preservación de la   riqueza étnica y cultural de las comunidades indígenas[19].    

2.3.5.   De acuerdo con los estándares   mencionados, es necesario concluir que el derecho a la educación, como derecho   fundamental de cualquier ser humano, asume un contenido especial para los   pueblos indígenas y étnicos, toda vez que debe tener por objeto el de conservar   los usos, costumbres y creencias de la comunidad indígena. Por consiguiente, una   consecuencia inmediata del reconocimiento de la libre autodeterminación de los   pueblos indígenas, es la de garantizar, a través del proceso de consulta previa,   que ellos mismos diseñen, administren y regulen sus instituciones y programas de   etnoeducación para que se adecuen con sus necesidades, historias y lenguas. Así,   el Estado debe tomar las medidas que considere necesarias para evitar una   intervención innecesaria sobre el diseño etnoeducativo de las comunidades   indígenas, pero también, es deber del Estado contemplar dentro de su   ordenamiento la protección suficiente que permita a las autoridades indígenas   autogobernarse en esta materia. A continuación se hará referencia al régimen   legal aplicable.     

2.3.6.   Régimen legal aplicable a la   Etnoeducación.    

2.3.6.1.                  Antes de la entrada en   vigencia de la Constitución de 1991,   estaba en vigencia el Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre   el ejercicio de la profesión docente”, fue modificado por el Decreto 85 de 1980,   que en relación con la etnoeducación se limitó a señalar que: “Para las   comunidades indígenas podrá nombrarse personal bilingüe que no reúna los   requisitos académicos antes previstos”; refiriéndose a los requisitos   previstos en el mismo decreto para la docencia en zonas rurales de difícil   acceso como son: acreditar título de bachiller en cualquier modalidad, siempre   que no exista personal titulado o en formación que esté en capacidad de prestar   el servicio de educación. Cabe aclarar que esta regulación normativa no tenía   aún un enfoque diferenciado para las comunidades étnicas e indígenas.   Actualmente, el Decreto 2277 aplica para los educadores que fueron designados   para un cargo docente estatal en propiedad y tomaron posesión del mismo antes de   la Ley 715 de 2001, según el Ministerio de Educación Nacional[20].    

2.3.6.2.                  Luego con la   Constitución de 1991, se estableció en el artículo 68 “Los   integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y   desarrolle su identidad cultural”. Como desarrollo de este reconocimiento en   la Carta, además de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT,   mencionados anteriormente, el Congreso de la república emitió la Ley   115 de 1994 –Ley general de Educación-, en la cual se reconoce y regula la   etnoeducación o educación para grupos étnicos en los artículos 55 a 63 del   Capítulo III. El artículo 55 contempla una definición de la etnoeducación como   “la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que   poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y   autóctonos. Esta educación debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo,   al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y   tradiciones”. El artículo 56 dispone como principios los de integralidad,   interculturalidad, diversidad lingüística, participación comunitaria,   flexibilidad y progresividad, y como finalidad, la de  “afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y   uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de   organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e investigación   en todos los ámbitos de la cultura”.    

Los demás artículos de esta Ley contemplan otras   garantías tales como la enseñanza en lengua materna, la formación de educadores   para grupos étnicos con asesorías especializadas y la no intervención estatal.   Concretamente, en relación con la temática del caso concreto sobre la   vinculación y selección de docentes étnicos, la Ley 115 dispone de manera   general en sus artículos 58 y 62 unas obligaciones específicas para el Estado,   respecto a las condiciones que se refieren a una selección (i) concertada con   los grupos étnicos; (ii) cuyos sujetos sean etnoeducadores que laboren en los   territorios de los grupos étnicos, teniendo prevalencia aquellos miembros de las   comunidades en ellas radicados; (iii) en la cual se verifique la acreditación en   formación en etnoeducación y la posesión de conocimientos básicos del grupo   étnico respectivo, especialmente de la lengua materna además del castellano; y   (iv) para la cual debe aplicarse el estatuto docente y las normas especiales   aplicables a estos grupos.     

      

Posteriormente se expidió el Decreto 804 de 1995,   el cual prescribió la posibilidad de excepcionar del requisito del título de   licenciado o de normalista o del concurso a los docentes indígenas. En relación   con esta reglamentación, la Corte ha precisado que “los docentes y directivos   docentes de las comunidades indígenas, al servicio del Estado, venían siendo   designados en propiedad directamente por las autoridades representativas de   tales comunidades, de entre sus propios miembros, sin necesidad de exigirles   título de licenciado en educación o normalista y sin someterlos al concurso   público de méritos.”[22]    

En el año 2002 se emitió el Decreto Ley 1278“Por el cual se expide el Estatuto de   Profesionalización Docente”[23]. El objetivo de dicho estatuto es regular las relaciones   del Estado con los educadores a su servicio, garantizando que la docencia sea   ejercida por educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de su formación,   experiencia, desempeño y competencias como los atributos esenciales que orientan   todo lo referente al ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servidor docente   y buscando con ello una educación con calidad y un desarrollo y crecimiento   profesional de los docentes (art. 1º).    

En cuanto al ámbito de aplicación, el estatuto dispone   que se cobija a quienes se vinculen, a partir de su vigencia, a los cargos   docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de de   preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes se le asimilen   de conformidad con ese mismo ordenamiento.    

Sobre su contenido, éste define y regula lo referente a   la profesionalización de la educación, la función docente, los docentes, los   directivos docentes y, concretamente, todo lo relacionado con el concurso para   el ingreso al servicio educativo estatal, requisitos y procedimientos que se   deben seguir (arts. 1º a 10º). En relación con esto último, dispone que el   concurso para el ingreso al servicio educativo estatal “es el proceso   mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia,   competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad   de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su   inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el   fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se   presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector   educativo estatal” (art. 8º).    

Teniendo en cuenta que el concurso de méritos   constituye la forma de ingreso al servicio educativo estatal, el precitado   estatuto ordena que en caso de no existir la respectiva lista de elegibles, la   entidad territorial certificada debe proceder a convocar a concurso público y   abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual tendrá que   realizarse de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional   (art. 9º).    

Es necesario mencionar que en cumplimiento del mandato   consagrado en el artículo 9° del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional   expidió el Decreto 3238 de 2004, “por el cual se reglamentan los   concursos que rigen para la carrera docente y se determinan criterios,   contenidos y procedimientos para su aplicación”. En tal estatuto se aclara   que los concursos para la provisión de cargos necesarios para la prestación del   servicio en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios   indígenas que atienden población indígena, “se regirán por el decreto que   para el efecto expida el Gobierno Nacional” (art. 1º-2). De igual manera   se precisa que, para el caso de los docentes y directivos de establecimientos   educativos estatales ubicados en territorios indígenas o en territorios   colectivos afrocolombianos que atienden estas poblaciones, la ubicación de los   aspirantes que aprueben el concurso y que vayan a ser nombrados en periodo de   prueba se realizará previa concertación con las comunidades (art. 1º-parágrafo).           

2.3.6.3.   Mediante la sentencia C-208   de 2007[24] la Corte estudió la constitucionalidad del Decreto   1278 de 2002. El demandante, miembro de la comunidad indígena Nasa “KWET WALA”, alegaba que la normativa demandada   desconocía el principio a la identidad cultural y étnica de las comunidades e   ignoraba lo preceptuado por la Constitución Política, la Ley 115 de 1994 y el   Decreto reglamentario 804 de 1995. Consideraba que el Estatuto permitía la   aplicación de la carrera y el concurso de méritos en las mismas condiciones a   cualquier postulante, sin tener en cuenta las condiciones especiales que   requiere la educación especial indígena, lo que tendría como consecuencia que   docentes que no pertenecieran a los resguardos indígenas asumieran la calidad de   maestros de estos pueblos. Además, resaltaba el hecho de que el Decreto no se   hubiera consultado previamente a los miembros de las comunidades indígenas.    

La Corte, luego de hacer referencia al   derecho a una educación especial y acorde con las creencias, usos y costumbres   de las comunidades indígenas, conforme a la normativa internacional y la   Constitución Política, concluyó que el legislador había incurrido en una omisión   legislativa relativa que consistía en haberse abstenido de regular lo   relacionado con la vinculación, administración y formación de docentes y   directivos docentes para los grupos indígenas. Precisó entonces, que el hecho de   que el Estatuto contemplara el sistema de carrera y concurso de méritos al   servicio educativo estatal de manera general no lo hacía contrario a la   Constitución[25], sino que la inconstitucionalidad del Decreto se   concretaba “en el hecho de que, a   través del Decreto-Ley 1278 de 2002, si bien se consagró el régimen de   profesionalización docente para la vinculación, administración y formación de   los docentes y directivos docentes, no hubo previsión ninguna en relación con el   régimen aplicable a los grupos étnicos sujetos a un tratamiento especial en esa   materia”.    

Consideró que, en la medida en que el Estatuto no se   refería a ningún proceso especial dirigido a alguna población concreta, “para todos los efectos, lo referente al ingreso,   ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes de las comunidades   nativas, quedó sometido a las reglas y condiciones establecidas para la   educación dominante o tradicional, sin que tales comunidades hubieran sido   consultadas previamente y sin que ello sea posible en el escenario del derecho a   la identidad educativa y cultural, por no resultar compatible tal   ordenamiento con las distintas manifestaciones de cultura que identifican a los   diversos grupos étnicos asentados en el territorio nacional”(Énfasis de la Sala).    

Por consiguiente, resaltó que la omisión del legislador   había vulnerado los derechos de las comunidades indígenas a la diversidad e   identidad étnica y cultural, pues no se contemplaba un tratamiento especial   acorde con sus necesidades sociales ni se les había garantizado una   participación sobre los programas de educación dispuestos en el articulado. En   palabras de la Corte:    

“Con dicha   omisión, se desconocieron los derechos fundamentales de las comunidades   indígenas al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y a ser   destinatarios de un régimen educativo especial, ajustado a los requerimientos y   características de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio   nacional y que, por tanto, responda a sus diferentes manifestaciones de cultura   y formas de vida. De igual manera, se desconoció el derecho de los grupos   indígenas a que los programas y los servicios de educación a  ellos   destinados se desarrollen con su participación y cooperación, siendo éste el   elemento determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la   educación tradicional.    

De acuerdo con tal estatuto, la provisión de cargos   docentes y directivos docentes para las comunidades indígenas estaría llamado a   regirse por el sistema tradicional de concurso público abierto en él previsto,   lo cual hace posible que cualquier persona, bajo las reglas generales, pueda   aspirar a dichos cargos, desconociéndose la premisa de que los docentes de estas   comunidades deben ser preferiblemente miembros de las mismas y conocedores de   sus lenguas, dialectos, culturas, cosmogonías, cosmovisiones, usos, costumbres y   creencias propias, conforme lo exigen la Constitución Política, la Convención   169 de la O.I.T., incorporada al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991, e   incluso la propia Ley General de Educación (Ley 115 de 1994)”.    

Con base en las anteriores premisas, la Corte dictó una   sentencia integradora, toda vez que decidió declarar exequible el Decreto-Ley   1278 de 2002, siempre y cuando se entendiera que el mismo no es aplicable   a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación,   administración y formación de los docentes y directivos docentes en los   establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que   atienden población indígena, aclarando que, mientras el legislador procede a   expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial   la materia, las normas aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en   la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) y las demás normas   complementarias.    

La sentencia C-208 de 2007, ha sido posteriormente   aplicada a casos concretos de tutela en sede de revisión, los cuales, por el   marco fáctico similar al caso sub examine,  son necesarios nombrar.    

2.4.          JURISPRUDENCIA   CONSTITUCIONAL POSTERIOR A LA SENTENCIA C-208 DE 2007    

2.4.1.   En la sentencia T-507 de   2010[26], la Corte analizó la acción de tutela interpuesta por   una docente indígena contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo, por la negativa   de esta entidad a nombrarla dentro de la carrera administrativa docente en   virtud de que estaba en un cargo en provisionalidad y no había participado del   concurso de méritos correspondiente. La pretensión principal de la accionante   era que le fuera proveído el cargo de carrera en el cual se estaba desempeñando   como profesora indígena en provisionalidad. El Gobernador Indígena Zenú   certificó que la actora se encontraba inscrita en el censo poblacional de la   comunidad indígena.    

La Corte Constitucional, se refirió en   esta ocasión al concurso público de méritos en las comunidades indígenas   reiterando lo establecido por en la sentencia C-208 de 2007. Una vez realizó el   análisis del caso concreto, concluyó que, a pesar de que la carrera   administrativa tiene como característica principal que el criterio para el   acceso, ascenso y permanencia sea el mérito de los aspirantes, para los docentes   indígenas no existe un régimen especial que determinara que fuera también a   través del concurso de méritos el proceso de vinculación:    

“4.3 Ahora, frente a la particularidad de que la   accionante, es integrante de una comunidad indígena, hay que señalar que la   sentencia C-208 de 2007 declaró la existencia de una omisión legislativa, por   cuanto el Decreto 1278 de 2002[27] no trae una regulación especial para las comunidades   indígenas. En consecuencia, determinó que la norma aplicable es la ley 115 de   1994, la cual, a su vez, no establece ninguna regulación sobre un concurso   docente en comunidades indígenas. En consecuencia, no existe una   herramienta jurídica que permita realizar un concurso de méritos para proveer   cargos docentes en las comunidades indígenas”.    

La Sala denegó la acción de tutela.   Consideró que el hecho de que la Alcaldía Municipal de Sincelejo se abstuviera   de nombrar en la carrera administrativa docente a la accionante con el argumento   de que no existía concurso público para proveer los cargos, no vulneraba sus   derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y mínimo vital. La Sala, a pesar   de ello, ordenó a la Alcaldía realizar todos los trámites necesarios para   reincorporar a la accionante a su posición anterior, sin que este trámite le   generara perjuicios en la continuidad, en el ejercicio su trabajo y, en general,   ningún detrimento económico o laboral. Por último, recordó que a pesar de que no   se han protegido los derechos invocados en esta tutela, la accionante gozaba de   todas las garantías de los trabajadores en provisionalidad.    

De manera que, esta primera sentencia en la que fueron   aplicadas las consideraciones de la sentencia C-208, la Corte, con base en que   no existía un régimen legal propio para las vacantes de docentes indígenas en el   sistema general de educación, mantuvo a la actora en un cargo en provisionalidad   sin someterla tampoco a un concurso “general” de méritos por su condición   especial.  No obstante lo anterior, la Sala no profundizó lo suficiente en   la problemática.    

2.4.2.   Posteriormente, la Corte revisó   en las sentencias T-379[28] y T-907[29] de 2011,   casos de docentes de comunidades indígenas en provisionalidad, que solicitaban a   las Secretarías de Educación ser nombrados en cargos en propiedad.    

En la primera,   la Corte revisó dos casos de representantes de resguardos indígenas, los cuales   compartían la situación de docentes pertenecientes a comunidades indígenas que   laboraban en calidad de provisionales en instituciones educativas de carácter   público y que habían sido desvinculados en razón a la realización de concursos   de mérito, que condujeron al nombramiento en las plazas que ocupaban[30]. En esta oportunidad la Sala Octava de Revisión de la   Corte concedió el amparo, pues consideró que la realización de los concursos   para provisión de cargos de docentes en instituciones encargadas de prestar el   servicio de educación con diversidad étnica debieron estar precedidos por la   consulta previa a las comunidades afectadas, para garantizar el derecho a la   participación de los pueblos indígenas en los temas que les atañen, y para   asegurar la prestación del servicio educativo idóneo a las personas que asisten   a instituciones de estas características.    

La Corte fundamentó su decisión al   desarrollar un capítulo concreto sobre el “régimen especial de ingreso, ascenso   y retiro de docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas con   especial referencia a la población indígena”. En él, recordó lo mencionado en la   sentencia C-208, y precisó que “La ausencia de un régimen integral que regule   el ingreso, ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes para grupos   indígenas explica que no se haya realizado aún ningún concurso público de   méritos para que ingresen definitivamente al servicio público de educación los   docentes y directivos docentes necesarios para atender a la población indígena.   Por el contrario, desde la expedición del Estatuto de Profesionalización   Docente, se han venido realizando varios concursos de méritos para proveer   definitivamente los cargos vacantes de docentes y directivos docentes para la   educación de población que no se identifica como perteneciente a una etnia”.    

La Sala advirtió que ha resultado claro   para las entidades territoriales que, en el caso de instituciones educativas   oficiales que sólo atienden población indígena, no se pueden reportar los cargos   vacantes para el concurso público de méritos del Estatuto de Profesionalización   Docente sino que, mientras concluye el proceso de consulta en la Comisión   Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas,   estos deben proveerse temporalmente, mediante nombramiento provisional, con   respeto de las previsiones del artículo 62 de la ley 115 de 1994 y del artículo   12 del decreto 804 de 1995.    

Por tanto, precisó que antes de reportar las vacantes   en instituciones oficiales que atienden población indígena debía convocarse una   consulta previa destinada a sentar los criterios temporales para determinar   cuándo las vacantes deben ser excluidas de los concursos públicos de méritos,   mientras se produce la regulación integral del régimen de ascenso, permanencia y   retiro en instituciones que atiendan población étnicamente diversa. En el caso   concreto, el Municipio de Pasto utilizó como criterios temporales para reportar   las vacantes en esas instituciones: (i) que la población indígena fuera   mayoritaria en la institución educativa; o (ii) que la institución contara con   un proyecto etnoeducativo. Con base en esos criterios, reportó como vacantes   cargos de la institución “El Encano”, ocupados en provisionalidad por docentes   indígenas de la comunidad Quillasinga. Sin embargo, ni las pautas   utilizadas, ni el reporte de instituciones con vacantes estuvo precedido del   proceso de consulta previa, pese a tratarse de una medida que afectaba   directamente a los pueblos aborígenes del departamento, por lo que se configuró   violación al citado derecho fundamental.    

Para armonizar los derechos de quienes ganaron el   concurso de méritos, con los derechos de quienes se encontraban nombrados en   provisionalidad y pertenecían a la comunidad indígena accionante, la Corte   ordenó a la Secretaría de Educación municipal iniciar las gestiones para   reubicar a los primeros y una vez logrado lo anterior reintegrar a los segundos.   Especificó  la sentencia que: “[l]os cargos que queden excluidos,   mientras se concluye el proceso de consulta previa que se sigue actualmente en   la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos   Indígenas, deberán ser provistos temporalmente, mediante nombramiento en   provisionalidad, con respeto del artículo 62 de la ley 115 de 1994 y el artículo   12 del decreto 804 de 1995.”    

En la segunda –la sentencia T-907 de 2011-, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación revisó   varias tutelas en las cuales los representantes legales del resguardo Kakiona    y los miembros del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba,   Cabildo Menor Indígena del Cerrito de la Palma, reclamaban a la administración   su derecho a ser nombrados en propiedad por cumplir con los requisitos que hasta   este momento existían  para el efecto, exigiendo así respeto por sus   derechos a la autonomía y a la autodeterminación. A la Corte le correspondió   estudiar si a los accionantes se les habían vulnerado sus derechos fundamentales   a la educación especial, al trabajo, entre otros, al no ser nombrados como   docentes etnoeducadores en propiedad por parte de la Alcaldía Municipal de   Sincelejo y por la Gobernación del Cauca.    

Recordó este fallo que la provisión de docentes   mediante el sistema de carrera no era aplicable a las comunidades indígenas por   cuanto dicha regulación (i) no había sido consultada con las comunidades y    (ii) el decreto 1278 de 2002 había omitido incluir disposiciones especiales    aplicables a las comunidades indígenas. Precisó que la sentencia C-208 de 2007   había declarado exequible el Decreto-Ley 1278 de 2002,  siempre y   cuando se entendiera que el mismo no era aplicable a las situaciones   administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de   los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales   ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, aclarando   que, mientras el legislador procedía a expedir un estatuto de profesionalización   docente que regulara de manera especial la materia, las normas aplicables a los   grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación -Ley 115 de   1994- y  demás normas complementarias.    

La Corte en esta ocasión determinó que   hasta tanto no se expidiera esa normativa especial, el nombramiento en propiedad   de los etnodocentes debía hacerse con base en los criterios consagrados en el   artículo 62 de la Ley 115 de 1994[31] y para ello realizar (i) una selección concertada   entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia de   los miembros de las comunidades que se encontraran radicados en ellas, (iii) una   acreditación en formación etnoeducativa  y (iv) conocimientos básicos del   respectivo grupo étnico. Una vez cumplidos tales requisitos, señaló la   sentencia,  la comunidad indígena y los docentes tienen el derecho a que se   proceda al nombramiento en propiedad. Lo anterior, como una manifestación de la   obligación constitucional de reconocer y proteger la diversidad étnica y el   respeto al derecho a la autonomía de esas comunidades. Indicó el fallo que,    tal como  lo dispone la Ley 115 de 1994, el hecho de que dicha decisión se   realice de forma concertada con los miembros de las comunidades impone que la   decisión sea respetada. Cabe subrayar lo siguiente:    

“Sobre el particular, recuerda la Sala que tal y como   lo señala el señor Inty Wayna Chikanqana, en la Sentencia C-208 de 2007,   la Corporación al estudiar si la educación especial indígena se regulaba de   conformidad con el Decreto Ley 1278, dio una repuesta negativa, y por el   contrario señaló que ésta debía regirse por la Ley 115. En consecuencia, el   nombramiento de docentes debía realizarse en forma concertada con la comunidad   indígena. Una vez hecho tal procedimiento, existe el derecho de la colectividad   a que el Estado respete su decisión, y proceda al nombramiento en propiedad de   los docentes.    

(…)    

En consecuencia, se puede establecer que para que   proceda el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores, es necesario: (i)   que se haya producido la concertación dentro de un proceso de consulta previa   con la comunidad indígena y (ii) que dicho procedimiento se haya hecho de   conformidad con los usos, costumbres y reglas que rijan la vida de la   comunidad”.    

2.4.3.   Luego en la sentencia T-514   de 2012[32], la Corte estudio la acción de tutela interpuesta por   la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca –ORIVAC-, quien solicitaba   la protección de los derechos a la identidad étnica y cultural, a la   etnoeducación y a la consulta previa, los cuales consideró vulnerados por la   Secretaría de Educación de dicho Departamento, al hacer un nombramiento en el   cargo de Técnico Operativo en el establecimiento educativo “Kwe´sx Nasa Ksxa   Wnxi” INDEBIC, a una persona que no era parte de la comunidad indígena “Kwet   wala”. La entidad demandada se defendió aduciendo que el cargo que se ofertó   había hecho parte de los procedimientos legales respectivos, y alegó que la   garantía a una educación especial indígena no se extendía a personal   administrativo sino sólo a los profesores.    

En esta oportunidad, la Corporación estableció que los   cargos administrativos en los centros de educación oficial para las comunidades   indígenas hacían parte también de la garantía del derecho a la educación   especial de las comunidades diferenciadas, pues el proceso educativo no se   centra sólo en la relación alumno profesor, sino que también debe tenerse en   cuenta el conjunto de elementos estructurales y administrativos que permiten la   adecuada etnoeducación con respeto de la identidad étnica y cultural. Así pues,   la Corte afirmó que el nombramiento en un cargo con funciones administrativas en   una institución educativa indígena, de una persona extraña a la comunidad sin   realizar la correspondiente consulta previa, constituye una afectación directa a   los derechos a la etnoeducación, la identidad y autonomía de dicha colectividad.   En sus palabras:    

“Ahora bien, en concreto respecto a la   participación de la comunidad en la administración del servicio de educación y   su incidencia en el derecho a la etnoeducación, la Sala encuentra que la primera   es fundamental para la realización del segundo. Tal conexión se deriva de   observar que el proceso educativo no es un aspecto meramente formal en el que se   imparte conocimiento, sino un verdadero conjunto de actividades complejas y   conexas que configuran el proceso de aprendizaje. En dicho proceso como ya se ha   develado en la argumentación precedente, la participación de las comunidades en   los programas y servicios de educación a ellos destinados, es un aspecto   fundamental para mantener la autonomía e identidad de la cultura”.    

(…)    

De esta manera, para la Sala, en materia de   etnoeducación la consulta previa no se restringe únicamente a la parte   sustancial de la garantía a la educación sino que incluye cualquier elemento   relativo a la autogestión de los asuntos de la comunidad, incluso los alusivos a   la administración del sistema educativo indígena. Como se expresó en las   consideraciones generales, la etnoeducación no es un derecho que se configure   únicamente por la relación entre docentes y alumnos, sino que está compuesta de   múltiples componentes, tanto humanos, como físicos y ambientales. Así las cosas,   aquellas medidas que afectan directamente a las comunidades étnicas tales como   las que tienen que ver con el derecho a que puedan participar libremente en la   definición de todas las etapas de planeación, diseño, implementación y   evaluación de los programas y los servicios de educación a estos pueblos, deben   desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus   necesidades particulares”.    

La Corte concluyó que la Secretaría de   Educación del Valle del Cauca había vulnerado los derechos fundamentales de la   comunidad indígena al no haber consultado previamente la provisión en concurso   del cargo y posterior nombramiento del señor que fue elegido. Sin embargo,   respecto a éste último, se ordenó a la entidad departamental tomar todas las   medidas necesarias para gestionar, en virtud del principio de buena fe y del   derecho al trabajo, los trámites tendientes a solucionar la situación   administrativa y laboral de aquél, para hacer efectivos sus derechos derivados   del concurso de méritos que superó para vincularse a la administración pública.    

La Sala Quinta de Revisión recordó de   nuevo lo establecido en la sentencia C-208 de 2007, y luego hizo alusión extensa   a la sentencia T-907 de 2011, señalando que era el precedente aplicable al caso   concreto, toda vez que se trataba también de etnoeducadores en provisionalidad   que solicitaban ser nombrados en propiedad por cumplir los requisitos legales.   En esa medida, concluyó que mientras se expide un estatuto especial de   profesionalización docente para las etnias, los maestros indígenas sí pueden   ser nombrados en propiedad en tanto cumplan con los siguientes requisitos:   (i) que la selección sea concertada entre las autoridades competentes y los   grupos étnicos, (ii) que exista una preferencia sobre los miembros de las   comunidades que se encuentren radicados en ellas, (iii) que se esté en presencia   de una acreditación de formación en etnoeducación y (iv) que existan los   conocimientos básicos del correspondiente grupo étnico.    

Así entonces, afirmó la Corte, que por tratarse de una   autoridad administrativa, sujeta en sus decisiones  al imperio de la   Constitución y la Ley, y estar obligada a seguir el precedente constitucional,   la Gobernación del Tolima estaba en la obligación de seguir  el contenido   de la  sentencia vinculante para este caso como era la T-907 de 2011 a efecto de   responder a los etnoducadores sobre la situación que se planteaba en su   petición.    

2.4.5.   Finalmente, cabe hacer   referencia a la providencia más reciente sobre la misma temática del caso   concreto, la sentencia T-049 de 2013[34]. En esta   providencia la Corte evaluó las acciones de tutela interpuestas por Gobernadores   de los cabildos Indígenas de Yanacona y de Guambia, quienes alegaban la   vulneración de los derechos fundamentales a la identidad cultural, a la no   intervención, a la libre autodeterminación de los pueblos, entre otros,   ocasionada por la designación en provisionalidad de docentes etnoeducadores para   las comunidades indígenas involucradas y negarse a nombrarlos en propiedad.    

Para resolver el caso, la Corte tomó como premisas   establecidas por la jurisprudencia constitucional las siguientes:    

“(a) De un lado, que el Decreto Ley 1278 de 2002 no era   aplicable a las comunidades indígenas, en razón a que esta regulación (a) no   había sido consultada con las comunidades indígenas y (b) el decreto había   omitido incluir una normatividad especial en la materia aplicable a las   comunidades indígenas, acorde con sus usos y costumbres.     

(b) De otro lado, que hasta tanto no se expidiera la   normatividad específica, la cual debe ser producto de la concertación y consulta   previa con las comunidades indígenas, la elección de los etnoeducadores debía   realizarse en concertación con los grupos étnicos, con el lleno de los   requisitos que prevé el artículo 62 de la Ley 115 de 1994.     

(c) Una vez cumplidos los requisitos establecidos en el   artículo 62 de la Ley 115 de 1994, la Corte ha insistido en que a la comunidad   indígena y a los docentes les asiste el derecho a que se proceda al nombramiento   en propiedad. Lo anterior, como manifestación de la obligación constitucional de   reconocer y proteger la diversidad étnica e identidad cultural de las   comunidades étnicas y como garantía del derecho a la autonomía de las   comunidades indígenas.[35]”    

De manera que reiteró los requisitos a través de los   cuales se pueden nombrar docentes indígenas en propiedad formulados en la   sentencia T-907 de 2011, y resaltó que  “es claro que a partir del fallo   C-208 de 2007 no es posible concluir que los educadores indígenas deban ser   nombrados en provisionalidad manteniendo indefinidamente su interinidad,   mientras se culmina el proceso de consulta previa para la determinación del   estatuto docente de los etnoeducadores; ni mucho menos que deban ingresar al   servicio público por medio de un concurso de méritos aplicable de manera general   a los docentes. (…)    

la solución constitucionalmente correcta que evidencia   la Corte, es que mientras la consulta previa sobre el estatuto docente para   etnoeducadores se lleva a cabo y se culmina,   el nombramiento en propiedad de estos educadores para comunidades indígenas sea   producto de la concertación mediante la consulta previa con las comunidades   étnicas. De esta manera, es claro para la Sala que no resulta   constitucionalmente admisible restringir el derecho a acceder a cargos públicos   de docentes, a la población indígena, mientras se lleva a cabo la consulta   previa para la determinación de la normatividad especial que regule el estatuto   docente para etnoeducadores, pues ello vulnera los derechos fundamentales no   solo de los etnoeducadores, sino de las comunidades indígenas y de sus miembros   individualmente considerados”. (Énfasis de la Sala)    

La Corporación consideró entonces, que no   llevar a cabo los nombramientos en propiedad de los docentes indígenas de que   trataban estas tutelas, los cuales vienen ejerciendo en provisionalidad, o no   nombrar en propiedad a aquellos que las comunidades indígenas seleccionen como   etnoeducadores para tal efecto, significaría perpetuar indefinidamente una   situación de estabilidad laboral precaria y, restringirles el acceso a un   derecho que es de aplicación inmediata. Sin embargo subrayó que el nombramiento   en propiedad no aplicaba inmediatamente, sino que, debía realizarse y   adelantarse la debida consulta previa.    

2.4.6.   En síntesis, la Sala encuentra   que luego de la sentencia C-208 de 2007, la cual declaró que el legislador había   incurrido en una omisión al no reglamentar de manera especial el régimen acceso,   vinculación y nombramiento de los docentes de comunidades indígenas al sistema   de educación nacional, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de   conocer casos concretos con los que ha clarificado la situación actual de los   etnoeducadores nombrados en provisionalidad. Al respecto puede afirmarse, que el   hecho de que no se les aplique el régimen general de los concursos de mérito, no   implica entonces que no puedan ser nombrados en propiedad, pues esto lo que   conlleva es a mantenerlos en una situación de estabilidad precaria que también   afecta a la comunidad indígena y étnica en general quienes no van a tener nunca   la seguridad de la permanencia de sus profesores. Es tanto así que la propia   jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que si se cumple con los   requisitos del artículo 62 de la Ley 115 de 1994, principalmente que el acceso,   vinculación y nombramientos sean concertados debidamente con la comunidad   indígena involucrada a través de una consulta previa, deberá la administración   nombrarlos en propiedad.    

2.5.          CASO CONCRETO    

2.5.1.  Resumen de los hechos y pretensiones    

2.5.1.1.                  El apoderado judicial del señor   Dimas Alape Yara y otros educadores indígenas de la etnia Pijao (51 personas),   solicita que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y a   la identidad étnica y cultural de las comunidades y se respete el principio de   seguridad jurídica, y en consecuencia, que se ordene a la Secretaria de   Educación y Cultura del Departamento del Tolima “proceda a corregir los   decretos de nombramiento en provisionalidad, indicando que tal condición decayó   como efecto de la Sentencia C-208/07 por lo cual desde el 21 de marzo de 2007   quedaron vinculados en propiedad, toda vez que cumplen con los requisitos de   capacitación en etnoeducación, así como de selección para laborar como   etnoeducadores acreditando estos cuando fueron nombrados como provisionales,   señalando además en tal aclaración que los accionantes se regirán por la Ley   General de Educación, que son excepcionados del concurso por mandato del Decreto   804 de 1995 y que adquirieron, desde la fecha de la sentencia constitucional,   todos los derechos de carrera establecidos en el Decreto 2277 de 1979, por   cumplir el requisito de título y capacitación para ingresar a la carrera   docente”.    

2.5.1.2.                  Para sustentar la   pretensión, afirma que sus representados son miembros de la étnia Pijao, titulados docentes, con formación en   etnoeducación, y aseguran que fueron seleccionados por las autoridades indígenas   previo su nombramiento en provisionalidad. No obstante lo anterior, la   administración se ha negado reiteradamente a nombrarlos en propiedad en cada uno   de sus cargos como docentes étnicos, aduciendo que deben acceder al régimen de   carrera, vulnerándose así sus derechos.    

2.5.2.   Examen de procedencia de la   acción de tutela    

2.5.2.1.       Legitimación por activa    

2.5.2.1.1.          El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un   mecanismo que puede ser ejercido por toda persona “por sí mismo o por quien   actúe a su nombre”, para obtener la protección urgente de los derechos   fundamentales que se estimen violados por la acción u omisión de cualquier   autoridad estatal o entidad particular, en este último caso en ciertos eventos. En el mismo sentido lo establece el artículo 10 del   Decreto 2591 de 1991, al contemplar la posibilidad de reclamar la protección de   los derechos fundamentales a través de representante, y presumir los poderes   como auténticos.    

2.5.2.1.2.           En lo referente al   caso concreto, se encuentra probada la legitimación por activa, pues el abogado,   como representante legal adjunta al escrito de tutela cada uno de los poderes   otorgados por quienes consideran sus derechos vulnerados.    

2.5.2.2.       Legitimación por pasiva    

2.5.2.2.1.           El artículo 5 del   decreto 2591 de 1991 dispone la procedencia de la acción de tutela contra toda   acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares (en ciertos   casos) que viole o amenace violar los derechos fundamentales. En   desarrollo de esta disposición, la Corte Constitucional ha mencionado que la   legitimación pasiva debe ser entendida como la facultad procesal que se le   reconoce al demandado para que éste desconozca o controvierta la reclamación que   el actor dirige contra él mediante demanda[36].    

2.5.2.2.2.           En el caso concreto, la entidad   demandada es una autoridad pública que, por tanto, puede ser sujeto pasivo de la   acción de tutela.    

2.5.2.3.       Principio de inmediatez    

2.5.2.3.1.           La naturaleza   principal de la acción de tutela es: i) proteger y restablecer los derechos   fundamentales que han sido vulnerados, y ii) evitar un perjuicio irremediable   cuando exista una amenaza real e inminente a un derecho fundamental. Es por esa   razón que el accionante debe solicitar la protección en un plazo razonable o   prudencial, es decir, la acción de tutela no puede ejercitarse en un tiempo   indefinido desde el momento en que ocurrió el hecho que originó la vulneración o   amenaza, porque perdería su misma naturaleza[37].    

2.5.2.3.2.           En el presente caso, la Sala   observa que sí existe inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, toda   vez que la última actuación realizada por los actores fue esperar respuesta a un   derecho de petición presentado a la administración para que fueran nombrados en   propiedad como etnoeducadores, el cual fue resuelto el 26 de octubre de 2012, y   la tutela fue presentada 7 meses después, tiempo que la Sala considera razonable   para solicitar la protección de derechos fundamentales tan trascendentales en el   ordenamiento jurídico como lo son la autonomía y la identidad étnica y cultural,   los cuales presuntamente permanecen afectados al estar los etnodocentes   nombrados en provisionalidad.    

2.5.2.4.       Principio de subsidiariedad    

2.5.2.4.1.           El artículo 86,   inciso 3, de la Constitución y el artículo 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de   1991 disponen que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, y en caso de existir otros medios,   procede de manera excepcional cuando   (i)  exista una amenaza de perjuicio   irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones   judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los   derechos involucrados.    

La Corte Constitucional ha establecido que los medios alternativos con los que   cuenta el interesado tienen que ser aptos para obtener la protección con la   urgencia que el asunto amerita, de modo que si los medios de defensa resultan   ineficaces o insuficientes para proteger los derechos fundamentales o evitar un   perjuicio irremediable, la acción de tutela debe ser procedente[38].    

2.5.2.4.2.           Descendiendo al caso   que se examina, el juez de segunda instancia rechazó la acción de tutela por   improcedente argumentando que los actores podían acudir a otro recurso judicial,   como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la decisión   emitida por la Secretaría de Educación. Ante lo anterior, la Sala recuerda los   precedentes ya establecidos por la jurisprudencia constitucional en casos   parecidos al presente, como lo es la sentencia T-116 de 2011[39],   en la cual se declaró procedente la acción de tutela y se negó el argumento de   la subsidiariedad, con base en que los derechos fundamentales presuntamente   vulnerados representan un asunto de relevancia constitucional, que requiere de   una solución oportuna que impida un perjuicio irremediable como lo es la pérdida   de la autonomía o identidad cultural de la comunidad étnica o indígena   respectiva. En palabras de la Corte:    

“(…) a pesar de la existencia de acciones judiciales   ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa en contra del decreto   0102 de 2010, la acción de amparo resulta procedente como mecanismo definitivo   debido a que éstas no resultan idóneas y eficaces en el caso concreto. Lo   anterior porque el problema jurídico que se plantea se relaciona íntimamente con   un asunto de innegable relevancia constitucional como es el derecho fundamental   a la identidad cultural de las comunidades indígenas y dos de sus expresiones   –la consulta previa y la etnoeducación- que, además, requieren de una rápida y   expedita solución pues el paso del tiempo puede tener consecuencias   irreversibles en lo que respecta a la pérdida de la identidad cultural de la   Comunidad Indígena Páez de la Gaitana”   (Énfasis de la Sala)    

Igualmente, la Sala considera que en el caso concreto   no existen otros medios de defensa judicial que sean idóneos, pues la   interpretación que se está dando a los derechos pretendidos por los actores,   desconoce presuntamente el precedente jurisprudencial, lo que implica acudir a   la acción de tutela como un mecanismo que puede clarificar las diferentes   interpretaciones dadas al alcance y contenido de un derecho fundamental   contemplado en la Carta.    

Con base en lo anterior, esta Sala considera que la   acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y la identidad étnica y cultural   de las comunidades indígenas y étnicas involucradas en el caso bajo estudio.    

2.5.3.   Análisis de la vulneración   alegada    

2.5.3.1.                  Los 51 accionantes   representados por apoderado judicial, se encuentran vinculados en   provisionalidad bajo los parámetros del Decreto 804 de 1995 en la Secretaría de   Educación de la Gobernación del Tolima, según lo afirmado por esta misma entidad   en la respuesta emitida al derecho de petición presentado por algunos de los   actores[40].   Asimismo, en el escrito de tutela los docentes solicitan ser nombrados en   propiedad, toda vez que son pertenecientes a la etnia Pijao del Tolima y que   cumplen con todos los requisitos de capacitación en etnoeducación para ingresar   a la carrera docente.    

2.5.3.2.                  Con base en lo   anterior, a la Sala le corresponde establecer si la negativa de la Secretaría de   Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima a nombrar en propiedad a los   etnoeducadores vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y la   autonomía e identidad cultural de la comunidad étnica.    

2.5.3.3.                  Tal como fue   desarrollado en las consideraciones de esta providencia, el derecho a la   educación especial de las comunidades indígenas es una forma de asegurar su   autonomía y autodeterminación, pues es a través de la prestación de un servicio   de educación diferenciado que se puede garantizar que estas comunidades enseñen   a las nuevas generaciones sus propias lenguas, costumbres, historias y   creencias, con el propósito de mantener viva  su identidad cultural. En   otras palabras, con fundamento en la   Constitución Política y en las normas internacionales que consagran el derecho a   la identidad étnica y cultural, el Estado tiene la obligación de garantizar los   derechos fundamentales de las comunidades étnicas y de promover su autonomía,   preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural,   lo cual implica de manera predominante, la promoción y garantía de una educación   especial, diferencial y étnica para estos grupos poblacionales.    

Derivado de lo anterior, el Estado tiene la   obligación de adoptar todas las medidas necesarias, tanto legislativas como   administrativas, para crear un sistema de profesionalización que regule el   ingreso, ascenso y retiro de los profesores que van a prestar el servicio de   educación a las comunidades étnicas e indígenas que se asientan en su   territorio, y para ello, es necesaria la participación activa de las comunidades   involucradas, pues los docentes deberán ser personas idóneas para asumir la   educación étnica requerida.    

Así pues, para la jurisprudencia   constitucional, y dado que se trata de una decisión que puede afectar los   intereses de los pueblos indígenas y étnicos, la consulta previa como un derecho   fundamental es necesaria y obligatoria para la implementación y desarrollo de un sistema especial de educación   para estos grupos y comunidades, de tal forma que “debe estar presente en   cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar   el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse teniendo en cuenta   las particulares condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera que se   les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e   historia.”[41]    

En desarrollo de lo anterior, el Estado dando   cumplimiento a sus obligaciones, desde la Constitución de 1991 se emitió la Ley   115 de 1994 –Ley General de Educación-  en la cual se reconoce y regula la etnoeducación o   educación para grupos étnicos en los artículos 55 a 63 del Capítulo III. Luego,   se emitieron el Decreto 804 de 1995, el cual prescribió la posibilidad de   excepcionar del requisito del título de licenciado o de normalista o del   concurso a los docentes indígenas y el Decreto Ley 1278 de 2002 “Por el cual   se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. La Corte   Constitucional a través de la sentencia C-208 de 2007, declaró que el legislador   había incurrido en una omisión legislativa al no haber consultado con los   pueblos indígenas y étnicos y no haber contemplado en esta normativa un régimen   especial y diferenciado para estas comunidades. Así pues,  la Corte decidió   que el Decreto Ley 1278 era exequible, siempre y cuando  se entendiera que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas   relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y   directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en   territorios indígenas que atienden población indígena, aclarando que,   mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización   docente que regule de manera especial la materia, las normas aplicables a los   grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación (Ley 115 de   1994) y las demás normas complementarias.    

2.5.3.4.                  Mediante casos de revisión de   acciones de tutela, la Corte ha tenido la oportunidad de precisar el alcance y   las consecuencias de la decisión de constitucionalidad mencionada. Siguiendo el   precedente establecido específicamente en las sentencias T-907 de 2011[42],   T-801 de 2012[43]  y T-049 de 2013[44],   pueden extraerse las siguientes premisas aplicables al caso concreto, en la   medida en que se trata también de docentes que manifiestan ser etnoeducadores   que se encuentran nombrados en provisionalidad y pretenden que la administración   los nombre en propiedad:    

(a)   Posterior a la sentencia   C-208 de 2007[45],   el Gobierno Nacional creó la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la   Educación para los Pueblos Indígenas, dentro de la cual se discute concretamente   la estructuración de un Estatuto Docente para las comunidades indígenas y   étnicas. Cabe señalar, que así como sucedió en los precedentes jurisprudenciales   anteriores, actualmente no existe aún un estatuto docente aplicable para el tema   de la vinculación de los docentes indígenas y directivos al servicio educativo   estatal[46].    

(b)  En la medida en que la   sentencia C-208 señala que “las   disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley   General de Educación y demás normas complementarias” hasta tanto no se emita la normativa especial y   diferenciada, entonces debe entenderse que las aplicables son los artículos   dispuestos en el Capítulo III de la Ley 115 de 1994 (55 al 63) y el Decreto 804   de 1995.    

(d)  Conforme a lo anterior,   la jurisprudencia constitucional[47]  ha sido clara en señalar que el hecho de que no sea aplicable el régimen general   de carrera de méritos al acceso, retiro, vinculación, ascenso y nombramiento de   docentes al servicio de educación a las comunidades indígenas, no implica que   éstos no puedan ser nombrados en propiedad, si no que en el caso de los   etnoeducadores, el nombramiento en   propiedad se hará con base en los criterios consagrados en el artículo 62 de la   Ley 115 de 1994, por ello, deberá   realizarse (i) una selección concertada entre las autoridades competentes y los   grupos étnicos, (ii) una preferencia de los miembros de las comunidades que se   encuentran radicados en ellas, (ii) acreditación de formación en etnoeducación y   (iv) conocimientos básicos del respectivo grupo étnico. Una vez cumplidos estos   requisitos la comunidad indígena y los docentes tienen el derecho a que se   proceda al nombramiento en propiedad.    

(e)   Los etnoeducadores pueden ser   nombrados en propiedad, no solo como una garantía a su derecho a la autonomía y   autodeterminación, sino también porque (i) la sentencia C-208 de 2007 no   restringe dicha posibilidad y (ii) se trata de una forma de proteger el derecho   de los etnoeducadores a tener las garantías y la estabilidad laboral de un   nombramiento en propiedad, lo que en todo caso “es un derecho de aplicación   inmediata”.    

(f)    La designación en propiedad de los   docentes seleccionados por las autoridades tradicionales indígenas es un   elemento fundamental de su identidad y cohesión social, en la medida en que está   ligado íntimamente a su memoria histórica y, además, de él depende la   supervivencia de la comunidad desde el punto de vista cultural y social.    

Con base en las reglas jurisprudenciales formuladas se   procederá a resolver el problema jurídico del caso concreto.    

2.5.3.5.                  La Sala considera que la negativa de la Secretaría de   Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima a nombrar los accionantes en   propiedad vulnera los derechos fundamentales a la autonomía e identidad cultural   de los etnoeducadores individualmente considerados y del pueblo indígena Pijao,   por las siguientes razones.    

Como puede verse, la Secretaria de Educación en la   respuesta al derecho de petición presentada por algunos accionantes, manifestó,   con base en un concepto emitido por el departamento Administrativo de la Función   Pública, que “(…) se considera que no es viable que las Secretarías de   Educación Territoriales realicen nombramientos en propiedad y con derechos de   carrera a los etnoeducadores docentes que atiendan población indígena en   territorios indígenas, que en este momento prestan sus servicios en la modalidad   de provisional, hasta tanto el legislador expida el estatuto especial para   etnoeducadores indígenas, en el cual establezcan las condiciones para   vinculación de este tipo de servidores (…) es claro que persiste la   imposibilidad jurídica para esta entidad territorial de nombrar en propiedad a   los docentes relacionados en la petición (…)”.    

De la misma forma la Secretaría de Educación en el   escrito de contestación de la tutela, reiteró el razonamiento señalado, pero   además afirmó, que el régimen legal de los docentes se circunscribe a lo   establecido en la Constitución, el Decreto 2277 de 1979, la Ley 115 de 1994, el   Decreto 804 de 1994 y el Decreto Ley 1278 de 2002, y en consecuencia, “el   ingreso al empleo público de carrera administrativa, siempre se hará por   concurso de méritos”. Por ello, solicitó declarar improcedente la acción de   tutela interpuesta, pues no podía nombrarse en propiedad a los accionantes vía   tutela sin haber sido parte del respectivo concurso de méritos.    

En suma, la autoridad administrativa sustenta su   negativa de nombrar en propiedad a los etnoeducadores accionantes sobre dos   argumentos: (i) hasta tanto no se emita el Estatuto de Profesionalización   Especial para las poblaciones indígenas y étnicas, no puede nombrar a los   etnoeducadores en sus cargos en propiedad, y como en la actualidad no se ha   emitido, entonces rechaza las solicitudes de plano, y (ii) la Ley General de   Educación y sus decretos reglamentarios, así como el Estatuto de   Profesionalización Docente (Ley 1278 de 2002), contemplan el acceso a la carrera   docente a través del concurso de méritos, en consecuencia, no puede nombrar a   los docentes de la comunidad indígena que no han sido parte de este mecanismo de   ingreso y ascenso de la carrera.    

2.5.3.6.                  La Sala observa que las razones esgrimidas por la Secretaría   de Educación de la Gobernación del Tolima desconocen abiertamente los parámetros   establecidos por la jurisprudencia constitucional en casos similares como lo son   los de las sentencias T-907 de 2011[48],   T-801 de 2012[49]  y T-049 de 2013[50],   y como consecuencia de esto, se produce una vulneración flagrante a los derechos   fundamentales a la autonomía e identidad cultural de la comunidad indígena   Pijao.    

Primero, no es cierto que el decreto Ley 1278 de 2002   aplique a los docentes de las comunidades indígenas, y segundo, para estos casos   la solución constitucionalmente correcta es que la sentencia C-208 no excluye la   posibilidad de que los etnoeducadopres puedan ser nombrados en propiedad, y esto   porque “el derecho a acceder a cargos públicos de forma definitiva o en   propiedad, y no solo con una estabilidad precaria o en provisionalidad, es de   aplicación inmediata y no está sujeto a más condiciones que el cumplimiento de   los requisitos de acceso existentes en el momento en el que el ciudadano aspira   a ingresar al cargo”[51].   Los requisitos aplicables entonces a los etnoeducadores son los establecidos en   el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, hasta tanto no se expida el estatuto   docente para etnoeducadores, es decir: (i) una selección concertada entre las   autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia de los   miembros de las comunidades que se encuentran radicados en ellas, (ii)   acreditación de formación en etnoeducación y (iv) conocimientos básicos del   respectivo grupo étnico. Una vez se presenta el cumplimiento de estos   requisitos, la comunidad indígena y los docentes tienen el derecho a que se   proceda al nombramiento en propiedad.    

Así pues, y teniendo en cuenta lo expuesto, en el caso  sub examine la Gobernación del Tolima, y concretamente la Secretaría de   Educación y Cultura, en vez de negarse a nombrar a los etnoeducadores en   propiedad sustentándose en normativa que no es aplicable a estas comunidades,   debe iniciar un proceso de concertación, mediante el mecanismo de la consulta   previa con el pueblo indígena Pijao y con sus respectivos Gobernadores y   autoridades representativas para determinar la procedencia de los nombramientos   en propiedad de los actores de la presente tutela. Lo anterior, a juicio de la   Sala, no conlleva el nombramiento automático en propiedad de los docentes   nombrados en provisionalidad, porque debe precisamente adelantarse el proceso de   consulta previa para que ello sea decidido.    

2.5.3.7.                  De igual manera, debe   resaltarse que la sentencia T-801 de 2012[52]  revisó también casos de etnodocentes de la comunidad Pijao del Tolima y advirtió   que la Gobernación del Tolima como autoridad administrativa estaba obligada a   seguir el precedente constitucional dispuesto en la sentencia T-907 de 2011, es   decir, realizar una consulta previa con las comunidades indígenas para verificar   el cumplimiento de los requisitos del artículo 62 de la Ley 115 de 1994, y en   dado caso, nombrar en propiedad a los etnoeducadores que así se determinen en el   proceso de concertación conjunta por la misma comunidad. Por consiguiente, cabe   subrayar que en materia de tutela, la Corte Constitucional ha establecido que el   desconocimiento de una regla de decisión jurisprudencial contenida en la ratio   decidendi de un fallo que versa sobre el mismo problema jurídico, o que guarda   una estrecha similitud en los hechos materiales, constituye una violación al   derecho fundamental a la igualdad de trato por parte de las autoridades   judiciales, que puede ser atacado por la vía de la acción de tutela.    

De esa forma,   debe esta Sala llamar la atención de nuevo a la Secretaría de Educación de la   Gobernación del Tolima por seguir manteniendo argumentos que desconocen el   precedente constitucional y acarrean la vulneración de derechos fundamentales de   las comunidades indígenas y étnicas bajo su competencia.    

2.5.3.8.                  Con fundamento en el análisis   expuesto, la Sala Séptima de Revisión revocará las decisiones de los jueces de   instancia, y en su lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales   a la igualdad ante la ley y la autonomía e identidad étnica y cultural de la   comunidad indígena Pijao, y concretamente, de sus etnoeducadores actualmente en   provisionalidad.    

Cabe advertir que durante el trámite de revisión y en   virtud del auto de pruebas emitido por la Sala Séptima de Revisión, el   representante legal del grupo de los etnoeducadores accionantes allegó a esta   Corporación la documentación relativa a los nombramientos y el aval de su   pertenencia de algunos a la comunidad indígena por parte del Gobernador[53].   Posteriormente, el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué allegó   documentación adicional sobre los nombramientos de los etnoeducadores[54], sin embargo   esta última documentación se recibió por fuera del término probatorio y luego   del registro del fallo del proyecto de esta providencia[55]. De manera que, la   documentación allegada tendrá que ser tenida en cuenta en el proceso de consulta   ante la Secretaría de Educación de la Gobernación del Tolima, la cual deberá   verificar si los actores cumplen con los requisitos para ser nombrados en   propiedad -artículo 62 de la Ley 115 y los parámetros sentados en la presente   providencia-, conjuntamente y en coordinación con la comunidad dentro del ámbito   de su autonomía. Así pues, será la misma comunidad quien decida las   consecuencias frente a los nombramientos en provisionalidad de los accionantes,   y una vez se verifiquen los requisitos, sea procedente el nombramiento en   propiedad, teniéndose en cuenta la documentación ya recabada. Pero este   procedimiento no podrá afectar la continuidad y la oportuna prestación del   servicio educativo dentro del Resguardo. Igualmente, la Sala ordenará que el   proceso de consulta previa sea acompañado por la Defensoría Regional del   Departamento del Tolima y por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom   del Ministerio del Interior.    

Por otra parte, en razón de que el Departamento   Administrativo de la Función Pública ha emitido actos administrativos (Decretos 1056 de 2011 y 829 de 2012) que contemplan   que “el nombramiento de los etnoeducadores que atiendan población   indígena en territorios indígenas deberá efectuarse en provisionalidad”  hasta tanto se expida el estatuto especial de educación ordenado por la   sentencia C-208 de 2007, desconociendo la jurisprudencia constitucional   formulada en esta providencia, se requerirá a esta entidad para que armonice sus   actos administrativos con los parámetros y criterios de la jurisprudencia.    

3.       DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión   de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO: REVOCAR la decisión del fallo de segunda instancia emitido por  el Tribunal Administrativo del Tolima el 3   de julio de 2013, que confirmó la sentencia de primera instancia emitida por   Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué el 6 de junio de 2013, el cual   denegaba la protección, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la autonomía   e identidad cultural de la comunidad étnica Pijao y de los señores Dimas Alape   Yara y otros etnoeducadores.    

SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR a la   Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima   que en coordinación con Dirección de   Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior, en un término   no superior a seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la   presente providencia judicial, adelante el proceso de concertación a través del   mecanismo de consulta previa con la comunidad étnica de los accionantes, con el   fin de determinar y establecer si los docentes que ahora se encuentran   ejerciendo sus cargos en provisionalidad en los territorios ancestrales de la   comunidad de que trata la tutela revisada, son autorizados como etnoeducadores   con el fin de que puedan ser nombrados en propiedad.    

Una   vez finalizado el proceso de consulta para la selección de los etnoeducadores,   de conformidad con sus usos y costumbres, y teniendo en cuenta los requisitos   establecidos en esta providencia, la Secretaría de Educación de la Gobernación   del Tolima deberá proceder al nombramiento en propiedad de los docentes que sean   escogidos.    

TERCERO:   ORDENAR   a la   Defensoría del Pueblo que en ejercicio de las funciones que le   asigna el artículo 282 de la Constitución, asesore y acompañe a la   comunidad étnica e indígena Pijao del municipio de Ibagué, Tolima, y a sus   organizaciones sociales, en el proceso que se adelantará con el fin de nombrar a   sus etnoeducadores y allegue  al juez de primera instancia, con copia a la Corte Constitucional, un informe   sobre el seguimiento y culminación del proceso de la consulta previa.      

CUARTO: REQUERIR al Departamento Administrativo de la Función Pública,   para que dentro de un término no superior a (1) mes contado a partir de la   notificación de la presente providencia, armonice  sus actos administrativos a los parámetros de la jurisprudencia constitucional   sobre el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores.    

QUINTO: ADVERTIR a la   Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima,   para que en lo sucesivo no incurra nuevamente en interpretaciones contrarias a   la jurisprudencia de la Corte Constitucional al resolver casos similares,   tendiendo en cuenta los parámetros esbozados en las sentencias citadas en la   presente providencia.    

SEXTO: ENVIAR copia de esta providencia a cada una de las partes,   especialmente a las autoridades estatales vinculadas y que se pusieron en   conocimiento del caso concreto,    

SÉPTIMO:   Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, publíquese y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1][1]  Sala de Selección conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[2]  Cuaderno principal, folios 74 al 81.    

[3]  Cuaderno principal, folios 83 al 84.    

[4]  Tomado de la sentencia T-514 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Como se   señaló en la sentencia T-617 de 2010 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, en referencia a la sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo   Montealegre Lynett, la Corte se ocupó, in extenso, del concepto de dignidad humana, desde una perspectiva constitucional,   encontrando que se trata de un concepto jurídico polisémico; su contenido, por   tanto es especialmente complejo así como su naturaleza jurídica. Acá se hace   referencia a una de las dimensiones del concepto: la dignidad como autonomía”.    

[5]  Aprobado en Colombia mediante Ley 21 de 1991.    

[6]  Ver Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs.   Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia del 27 de junio de 2012. Párr. 217.    

[7]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[8]  M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[9]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[10] Cfr. Sentencia T-514 de 2009. En la sentencia   T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho de la   siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones propias   de su comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y   jurídico, de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los límites que   señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4 de la   Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos   indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a   la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos   internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus   funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas tienen   derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,   económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo desean, en   la vida política, económica, social y cultural del Estado.    

[11] Ver la   sentencia T-973 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. En la sentencia   C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte ya había resaltado los dos   primeros componentes del derecho a la libre determinación de las comunidades   étnicas: participación en términos generales y consulta previa. Criterios   reiterados en la sentencia T-693 de 2001 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[12]   Anteriormente en las sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-116   de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte ya se había referido a la   etnoeducación como una materialización del derecho a la identidad cultural y   libre autodeterminación de los pueblos. Ver además sentencia T-514 de   2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[13] Ver   sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[14] Cfr.   Sentencia C.-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[15] A   diferencia de la Constitución de 1886, la cual “de acuerdo con la política   indigenista gubernamental de asimilación, las propuestas educativas que se   implementaron para las comunidades tradicionales estaban orientadas a acelerar   su proceso de integración a los patrones de vida de la mayoría de sociedad   nacional y, por esa vía, las mismas siguieron siempre los principios y objetivos   básicos de la educación general”. Cfr. Sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[16] ONU.   Comisión de Derechos Humanos. Las cuestiones indígenas. Los derechos humanos y   las cuestiones Indígenas: Informe del relator sobre la situación de los derechos   humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen.   E/CN.4/2005/88.    

[17]Cita   interna “Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países   Independientes, artículo    

27.1”.    

[18] Ver   Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Párr. 211.    

[19] Ver   sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-379 de 2011 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto y T-049 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[20] Ver lo   señalado en el sitio oficial: Confróntese:   http://www.mineducacion.gov.co/1621/article-190391.html. (Revisada el 13 de   noviembre de 2013).    

[21] Tomado   de la sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[23]   Descripción realizada por la Corte en la sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[24] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[25] En palabras de la Corte: “Debe aclarar la Corte que no   cuestiona el hecho de que el ingreso de los docentes y directivos docentes al   servicio educativo estatal, tanto para la cultura mayoritaria como para las   comunidades indígenas, se pueda llevar a cabo mediante el sistema de carrera y a   través del concurso público de meritos, toda vez que, como quedó dicho al citar   el artículo 125 Superior, la regla general para el acceso a la función pública   es precisamente el sistema de carrera” (…) “Desde ese punto de vista, el sistema   de carrera por concurso de méritos, como regla general para el acceso a la   función pública, comporta, en realidad, un proceso técnico de administración de   personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e   imparcialidad, reconocido y promovido por la Constitución Política, en cuanto   permiten garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y   más capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración   que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser   el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo”. Cfr. Sentencia C-208 de 2007   M.P. Rodrigo Escobar Gil.     

[26] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[27] “Por el cual se expide   el Estatuto de Profesionalización Docente”    

[28] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[29] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[30] En un caso, el actor, en su calidad de Gobernador de   un Resguardo Indígena, solicitó a la Secretaría de Educación de Pasto, adelantar   gestiones para contratar a los docentes de su comunidad que fueron   desvinculados, por considerar que dicha decisión vulneró el derecho de consulta   previa, ya que al ser una medida que los afectó de forma directa les debió ser   consultada previamente. En este asunto se adujo igualmente, que la decisión   violó el derecho de la comunidad indígena a la educación propia, en donde   prevalece la enseñanza de sus usos y costumbres. En el otro caso, una docente   nombrada en provisionalidad en una institución educativa del Cauca, actuando en   nombre propio, solicitó a la Secretaría de Educación de dicho departamento que   se excluyera su plaza del concurso de méritos convocado, por cuanto la misma   pertenecía a una comunidad indígena. En este caso, la peticionaria solicitó el   reintegro al cargo docente del cual fue desvinculada, bajo el argumento de ser   beneficiaria del llamado retén social.    

[31]   ARTÍCULO 62. SELECCIÓN DE EDUCADORES. Las   autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a   los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los   miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán   acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del   respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del   castellano.     

La   vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se   efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales   vigentes aplicables a tales grupos.    

El   Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales   y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos   establecerá programas especiales para la formación y profesionalización de   etnoeducadores o adecuará los ya existentes, para dar cumplimiento a lo   dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de 1993.    

[32] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[33] M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio.    

[34] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[35] Ver Sentencias C-208 de   2007 y T-907 de 2011.    

[36] Ver   sentencia T-416 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández. “(…) la legitimación   pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona   contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder   por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja   la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés   sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica   del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad   accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del   derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello. Cfr.   sentencias T-1015/06. MP. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011 M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[37] Ver, sentencia T-196 de   2010 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[38] Cfr. Sentencia T-191 de   2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[39] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto. Criterio también aplicado en la sentencia T-801 de 2012 M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[40] Ver   folio 70 del cuaderno principal.    

[41] Ver   sentencias T-801 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-049 de 2013 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[42] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[43] M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio.    

[44] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[45] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[46] Mediante   escrito allegado a esta Corporación el pasado 12 de noviembre de 2013, el   Ministerio de Educación Nacional manifestó que “En el marco del decreto 2406   de 2007, por medio del cual se creó “la Comisión Nacional de Trabajo y   Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas en desarrollo del   artículo 13 del Decreto 1397 de 1.996”, se han celebrado veintiún sesiones de   trabajo con el objetivo de acordar las disposiciones que darían origen al   Sistema Educativo Indígena Propio, en el marco de dichas discusiones uno de los   aspectos que más controversia genera es el correspondiente al “componente   administrativo laboral” del SEIP, que en otras palabras equivaldría al estatuto   Docente (…)”.      

[47] En palabras de la Corte en su más reciente   pronunciamiento: “para la Sala es claro que a partir del fallo C-208 de 2007   no es posible concluir que los educadores indígenas deban ser nombrados en   provisionalidad manteniendo indefinidamente su interinidad, mientras se culmina   el proceso de consulta previa para la determinación del estatuto docente de los   etnoeducadores; ni mucho menos que deban ingresar al servicio público por medio   de un concurso de méritos aplicable de manera general a los docentes”. T-049   de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.     

[48] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[50] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[51] Ver   sentencias T-801 de 2012 M.P: Jorge Iván Palacio y T-049 de 2013 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[52] M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio.    

[53] Escrito   allegado a la Corte Constitucional el 29 de noviembre de 2013, dentro del   término de la práctica de pruebas y antes del registro del proyecto de fallo el   cual se realizó del 2 de diciembre de 2013.    

[54] Oficio   allegado a la Corte Constitucional el 6 de diciembre de 2013, vencido el término   probatorio y después de la fecha de registro del proyecto de fallo de la   presente providencia la cual corresponde al 2 de diciembre del mismo año.    

[55]  Fecha del 2 de diciembre de 2013.