T-892-13

           T-892-13             

Sentencia T-892/13    

ACCION DE   TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional   por ser sujetos de especial protección    

Por regla   general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y   pago de prestaciones de carácter pensional, por cuanto para ello el legislador   ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratándose de   sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentren en   circunstancia de debilidad manifiesta, tales como las personas de la tercera   edad, o madres cabeza de familia, o personas con limitaciones físicas o   psíquicas, la misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se   encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de   raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de   dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su   eficacia material y jurídica, y siempre que el sujeto haya desplegado un mínimo   de actuación tendiente a la defensa de sus derechos.    

REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Reiteración   de jurisprudencia    

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA SOBRE TRASLADO DEL REGIMEN DE   AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL   REGIMEN DE TRANSICION-Solo pueden   trasladarse en cualquier tiempo, los afiliados con 15 años o más de servicios   cotizados a 1 de abril de 1994, conservando los beneficios del régimen de   transición    

BENEFICIARIOS   DEL REGIMEN DE TRANSICION-Pierden tal condición las categorías i) y ii) de   mujeres mayores de 35 y hombres mayores de 40, si se afilian o se trasladan al   régimen de ahorro individual    

Los   beneficiarios del régimen de transición pueden encontrarse en una de las   siguientes hipótesis: i) aquellas personas con más de 15 años de servicios   cotizados al 1° de abril de 1994, independientemente de que se hubieran o no   trasladado de régimen; ii) aquellas personas beneficiarias de la transición por   cuanto cumplen con el requisito de edad (35 años mujeres, 40 años hombres), pero   que en algún momento de su vida laboral se trasladaron al régimen de ahorro   individual con solidaridad; y iii) aquellos beneficiarios de la transición por   edad que nunca se cambiaron de régimen pensional.    

TRASLADO DE   REGIMEN PENSIONAL CUANDO AL AFILIADO LE FALTAREN DIEZ AÑOS O MENOS PARA CUMPLIR   EDAD-Prohibición, so pena de perder derecho al régimen de transición    

REGIMEN DE   TRANSICION EN PENSIONES PREVISTO EN EL DECRETO 546 DE 1971-Caso en que no es   beneficiario por cuanto perdió el régimen de transición cuando se trasladó al   Régimen de ahorro individual    

La Corte advierte que, en un principio, el accionante era beneficiario   del régimen de transición por edad, pues para la fecha de entrada en vigencia el   SGP, tenía 40 o más años o más de edad. Sin embargo, no es beneficiario del   régimen de transición por el tiempo de servicios cotizados, toda vez que para la   misma fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con más de 750   semanas de servicios cotizados. Adicionalmente perdió el régimen que lo   beneficiaba al trasladarse al régimen de ahorro individual, así hubiera   regresado al de prima media por orden de un juez de tutela. Siendo ello así, es   claro que, por la sola circunstancia del traslado entre regímenes y por expreso   mandato de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, tal y como   fueron interpretados por la Corte en las Sentencias C-789 de 2002, C-1024 de   2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, todas con efectos erga omnes, el   accionante perdió los beneficios del régimen de transición, el cual no es   posible recuperar aun retornando nuevamente al régimen de prima media.    

TOPE MAXIMO   DE PENSIONES-Jurisprudencia constitucional    

ACCION DE   TUTELA CONTRA COLPENSIONES-Improcedencia de reliquidación pensional por   encima del tope de 25 SMLMV por cuanto se estaría contrariando la sentencia   C-258/13    

ACCION DE   TUTELA CONTRA COLPENSIONES-Improcedencia de reliquidación pensional por   cuanto la accionante no es beneficiaria del régimen de transición contenido en   el Decreto 546 de 1971    

REGIMEN DE   TRANSICION-Vigencia hasta 2014 a partir de la promulgación del Acto   Legislativo 01/05    

ACCION DE   TUTELA CONTRA COLPENSIONES-Improcedencia de reconocimiento de pensión de   vejez, por cuanto no se cumple con requisitos del régimen de transición    

Referencia:   expedientes T-3.701.950 y acumulados.    

Acción de   tutela instaurada por Dagoberto Antonio  Barrios Rodríguez y otros, contra   el Instituto del Seguro Social –COLPENSIONES.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá, D.C.,   tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013)    

La Sala   Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados   Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Elías Pinilla Pinilla y   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales   y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º   de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto   2591 de 1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los expedientes de tutela (i)  T-3.701.950 –Dagoberto Antonio Barrios Rodríguez, (ii) T-3.745.541 –   María Clara de las Mercedes Rovira Díaz, (iii) T-3.745.796- Alicia Franco   Galvis y (iv) T-3.746.045- Martha Inés Arango Aristizábal.    

Conforme a lo   consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591   de 1991, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional mediante autos   del veintinueve (29) de noviembre de 2012 y diecisiete (17) de enero de 2013,   respectivamente,  eligió para efectos de su revisión, los asuntos de la   referencia. Mediante providencia del 18 de marzo del presente año, decidió   acumularlos entre sí por presentar unidad de materia para ser fallados en una   misma sentencia.    

I.       ANTECEDENTES    

1.1. Consideraciones   preliminares    

Al examinar   cada uno de los casos se pudo observar que existe unidad de materia y que sus   pretensiones son similares, toda vez que presentan identidad en sus aspectos   esenciales, tales como: i) el supuesto fáctico transgresor, ii) el material   probatorio allegado, iii) la entidad demandada, iv) los derechos fundamentales   invocados, y v) la argumentación jurídica que soporta el escrito de la demanda.   Así las cosas, con el fin de dar claridad expositiva y coherencia argumentativa   esta Sala realizará un recuento sobre los asuntos de la referencia,   diferenciando ulteriormente en la solución del caso concreto, algunos elementos   propios de cada asunto en particular.    

1.1.1.     EXPEDIENTE T-3.701.950    

Caso:   Dagoberto Antonio Barrios Rodríguez contra el Instituto de Seguros Sociales   -ISS.    

a.      Solicitud.    

El señor   Dagoberto Barrios Rodríguez interpone la presente solicitud de amparo al estimar   vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la   seguridad social, a la vida digna y la garantía de los derechos adquiridos,   conforme los siguientes:    

b.      Hechos    

-Señala que el   8 de julio de 2009 presentó ante el ISS, sendas peticiones donde solicitó el   traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con   prestación definida.    

– Refiere que   la entidad accionada en comunicaciones del 30 de agosto de 2009 y 4 de febrero   de 2010, le indicó que no podía realizarse el referido traslado debido a que no   contaba al 1° de abril de 1994 con 15 años de cotización, con lo que se está   desconociendo, presuntamente,  el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al   respecto explica que se vio obligado a interponer acción de tutela en cuyo fallo   se dispuso autorizar el traslado de régimen.    

– Indica que   el 10 de marzo de 2011, elevó ante el ISS una nueva solicitud, tendiente a   obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, al cumplir con los requisitos   legales exigidos en el Decreto 546 de 1971, tales como haber laborado en la Rama   Judicial a partir del año 1980 hasta noviembre de 2011; es decir, durante más de   20 años y tener en la actualidad más de 55 años de edad.    

– Añade que el   15 de diciembre de 2011, el ISS expidió la resolución Núm. 048249 a través de la   cual le negó el derecho pensional invocado, argumentando que no era beneficiario   del régimen de transición por cuanto (i) se trasladó a un fondo de pensiones   privado (régimen de ahorro individual con solidaridad) y (ii) no contar con 15   años o más de tiempo de servicios cotizados al 1° de abril de 1994.    

– En orden a   lo expuesto solicita que se ordene al ISS le reconozca la pensión de vejez dando   aplicación íntegra al Decreto 546 de 1971, junto con el respectivo retroactivo,   desde el momento en que cumplió con los requisitos legales para adquirir su   derecho pensional, esto es  a parir del 11 de noviembre de 2010, fecha en   que se retiró de la Rama Judicial.    

c.       Traslado y contestación de la acción de tutela    

A través de   auto del 14 de marzo de 2012, el Juzgado Quinto Penal CFC del Circuito de Ibagué   avocó el conocimiento del amparo y corrió traslado del mismo al ISS, entidad que   en su momento guardó silencio.    

d.      Decisión judicial objeto de revisión    

A través de   fallo del 29 de marzo de 2012, el Juzgado 5° Penal del Circuito de Ibagué con   Funciones de Conocimiento tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó   al ISS que en el término perentorio de tres (3) días resolviera la solicitud   pensional con la plena observancia del régimen de transición que lo cobija   (Decreto 546 de 1971), teniendo en cuenta que al 1° de abril de 1994, cuando   entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con 40 años de edad, con lo que se   cumple con uno de los requisitos previstos en el artículo 36 de la citada norma,   al tratarse de una exigencia disyuntiva[1].    

Esta decisión   no fue impugnada.    

e.      Pruebas    

 Como pruebas   relevantes se allegaron las siguientes:    

1. Copia del   fallo de tutela que ordenó el traslado del accionante del régimen de ahorro   individual, al régimen de prima media.    

2. Copia del   radicado de la solicitud de pensión ante el ISS.    

3. Copia de la   Resolución Núm. 048249 del 15 de diciembre de 2011.    

4. Fotocopia   de la cédula del accionante.    

5. Copia de   las certificaciones laborales expedidas por la Rama judicial.    

1.1.2.    EXPEDIENTE T-3.745.541    

a.     Solicitud.    

La señora   María Clara de las Mercedes Rovira Díaz interpone acción de tutela al estimar   vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al goce   del derecho pensional, conforme con los siguientes:    

b.      Hechos    

– Indica que   viene laborando al servicio de la Rama Judicial de manera ininterrumpida desde   el 6 de noviembre de 1985 (alrededor de 26 años de servicios), desempeñándose   actualmente en el cargo de Magistrada del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Ibagué -Sala Civil Familia-.    

– Agrega que   para el 1° de abril de 1994, fecha en la que empezó a regir para efectos   pensionales la Ley 100 de 1993, había cumplido 36 años y 11 meses de edad, por   lo que de conformidad con el artículo 36 de la citada ley tiene derecho al   régimen de transición[2].   En tal medida pide que se le aplique el Decreto 546 de 1971, toda vez que ha   laborado por más de 25 años para la Rama Judicial y cuenta actualmente con más   de 50 años de edad.    

– Explica que   presentó derecho de petición el 10 de junio de 2010 ante el ISS, buscando el   reconocimiento y pago de su asignación pensional; entidad que mediante   Resolución Núm.010779 del 25 de marzo de 2011, le otorgó la pensión mensual   vitalicia de jubilación, excluyendo del salario base de liquidación, factores   que percibe de manera habitual y periódica. Esta decisión fue recurrida y   confirmada por Resolución 00374 del 7 de febrero de 2012.    

– Advierte que   el ISS no relacionó todos los factores salariales al observar que el salario   base de liquidación supera los 25 salarios mínimos, por lo que procedió a dar   aplicación retroactiva al Acto Legislativo 01 de 2005[3], limitándose a decir que   éste correspondía a la suma de $13’390.000, que equivale a los 25 salarios   mínimos legales mensuales vigentes para el año 2010, cifra a la que le aplicó el   75%, para terminar estableciendo un monto pensional de $10’042.500.    

– Refiere que   el salario base de liquidación de su pensión asciende a $17’645.039, cifra que   resulta de sumar los siguientes factores salariales: salario básico,   bonificación por gestión judicial (hoy bonificación por compensación), prima   especial de servicios, doceava parte de la prima de navidad, doceava parte de la   prima de servicios, doceava parte de vacaciones y bonificación por servicios   prestados. Añade que es a esta cifra a la que se le debe extraer el 75%, lo que   arrojaría un monto pensional de $13’233.779.    

– De acuerdo   con lo expuesto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales y se ordene   al ISS modificar las referidas resoluciones y en consecuencia se incluyan y   tengan en cuenta al momento de liquidar su pensión, todos los factores   salariales que ha recibido de manera habitual y periódica, sin aplicar el tope   establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, por haber causado la pensión   antes del 31 de julio de 2010.    

c.       Traslado y contestación de la acción de tutela    

Por medio de   auto del 2 de agosto de 2012, el Juzgado Treinta y Siete (37) Penal del Circuito   de Bogotá asumió el conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado del   mismo al ISS, entidad que en su momento guardó silencio.    

d.      Decisión judicial objeto de revisión    

A través de   fallo del 17 de agosto de 2012, el Juzgado 37 Penal del Circuito  de Bogotá   con Función de Conocimiento declaró la improcedencia del amparo al considerar   que la tutela no es el mecanismo previsto para obtener el reconocimiento o la   reliquidación de las prestaciones sociales, especialmente en materia de   pensiones.    

En segunda   instancia la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a   través de sentencia del 12 de octubre de 2012, revocó la decisión del a quo   y en su lugar dispuso conceder como mecanismo definitivo la protección invocada,   ordenando al ISS que en el término de cinco (5) días comunicara a COLPENSIONES   el contenido de esta decisión, suministrando los soportes y documentos   necesarios que aún se encuentren en su poder, para que esa entidad procediera a   adelantar la reliquidación de la mesada pensional de la accionante con el 75% de   la asignación mensual más alta del último año, incluidos todos los factores   salariales, sin tener en cuenta el límite de 25 salarios mínimos previstos en el   Acto Legislativo 01 de 2005.    

e.      Pruebas    

Se anexaron   como relevantes al expediente, las siguientes:    

1. Registro   civil de nacimiento de la accionante.    

3. Copia de la   Resolución Núm. 00374 la cual confirmó el reconocimiento de la prestación.    

4.   Certificación de la información laboral emitida por la Rama Judicial.    

5. Certificado   del salario base para la liquidación pensional expedido por la Rama Judicial.    

6. Reporte de   semanas cotizadas al ISS.    

7. Copia de la   cédula de ciudadanía de la accionante.    

8. Varios   extractos de la historia clínica de la señora Rovira Díaz.    

1.1.3  EXPEDIENTE   T-3.745.796    

Caso: Alicia Franco Galvis   contra COLPENSIONES.    

a.     Solicitud    

La señora   Alicia Franco Galvis promovió acción de tutela contra COLPENSIONES, al estimar   vulnerados sus derechos al debido proceso y a la seguridad social. Como sustento   de su solicitud expone los siguientes:    

b.      Hechos    

– Afirmó que   mediante escritos del 17 de diciembre de 2009 y 3 de diciembre de 2011, solicitó   al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, la cual fue otorgada mediante   Resolución 0639 del 26 de abril de 2012.    

– Indicó que a   través de escrito del 6 de junio de 2012, recurrió la resolución solicitando la   reliquidación de la mesada pensional reconocida, puesto que para su   determinación no se tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 6° del Decreto 546   de 1971[4],   debido a que al 1° de abril de 1994 contaba con 40 años, 10 meses y 8 días de   edad y llevaba 15 años, 5 meses y 15 días laborados, cotizando a esa fecha un   total de 791.19 semanas al sistema pensional.    

– Argumenta   que además se debió tener en cuenta que su salario estaba compuesto por sueldo   mensual, bonificaciones por servicios y por actividad judicial, las doceavas de   prima de servicios, vacacional y técnica; así como de de gastos de   representación.    

– Manifestó   que a la fecha de presentación de la acción de tutela, esto es, 12 de octubre de   2012, el ISS no había dado respuesta a su solicitud. Adicionalmente precisó que   se debía tener en cuenta que con la entrada en funcionamiento de COLPENSIONES,   es a esta entidad a quien corresponde reliquidar y cancelar las mesadas   pensionales adeudadas.    

c.       Traslado y contestación de la acción de tutela    

Por auto del   24 de octubre de 2012, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle,   asumió el conocimiento del amparo, corrió traslado del mismo a la Dirección   Nacional del Seguro Social y a COLPENSIONES, para los efectos correspondientes.    

El ISS no se   pronunció. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones mediante   escrito del 1° de noviembre de 2012, señaló que para esa fecha el referido   Instituto no había remitido en su totalidad los expedientes administrativos de   los afiliados, por lo que no contaba con la historia laboral de la accionante,   siendo imposible resolver la solicitud de reliquidación planteada.    

Adicionalmente, señaló que la acción de tutela impetrada por la señora Alicia   Franco no es procedente, toda vez que cuenta con otros mecanismos de defensa   judicial para obtener la reliquidación de la mesada pensional requerida.   Finalmente pide se vincule al ISS y se le ordene la remisión del expediente de   la accionante a efectos de dar respuesta a lo solicitado, para lo cual requiere   se le conceda el término de un mes contado a partir de la fecha de recibo de la   documentación correspondiente.    

d.      Decisión judicial objeto de revisión    

A través de   sentencia del 26 de noviembre de 2012, el Juzgado 2° Penal del Circuito de   Cartago tuteló los derechos de la accionante, argumentando que el ISS incurrió   en una vía de hecho al haber liquidado la mesada pensional de la demandante, sin   tener en cuenta lo señalado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 y por   haber aplicado en su lugar la Ley 100 de 1993.    

En este   sentido, señaló que existen razones para  acceder al amparo solicitado; en   consecuencia, lo concedió de manera definitiva ordenado al ISS y/o COLPENSIONES,   proceder a la reliquidación de la mesada pensional de acuerdo a lo indicado en   el artículo 6° del Decreto 546 de 1971.    

La referida   decisión no fue impugnada.    

e.      Pruebas    

Como pruebas   relevantes se anexaron las siguientes:    

1. Copia de   las solicitudes del reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el ISS,   radicadas en dicha entidad, los días 17 de diciembre de 2009 y 3 de diciembre de   2011.    

2. Copia de la   Resolución Núm. 0639 del 24 de abril de 2012, donde se reconoció la pensión de   vejez a la accionante.    

3. Copia de   los memoriales contentivos de los recursos de reposición y apelación en contra   de la mencionada resolución.    

4. Historia   laboral de la señora Franco Galvis.    

5. Constancia   de sueldos y factores salariales de los años 2010, 2011, 2012, expedidos por la   Unidad Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación.    

6. Fotocopia   de la cédula de ciudadanía y Registro civil de nacimiento de la accionante.    

7. Copia de la   historia clínica de la tutelante.    

8. Copia del   decreto 3900 del 7 de octubre de 2008.    

9. Circular   Núm. 054 del 3 de noviembre de 2010, procedente de la Procuraduría General de la   Nación.    

1.1.4.    EXPEDIENTE T-3.746.045    

Caso:   Martha Inés Arango Aristizábal contra el Instituto de Seguros Sociales y   COLPENSIONES.    

a.     Solicitud    

La señora   Martha Inés Arango Aristizábal promovió acción de tutela contra el Instituto de   Seguros Sociales y COLPENSIONES, al considerar vulnerados sus derechos   fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido   proceso. Como fundamento de su pretensión plantea lo siguiente:    

b.     Hechos    

– Manifiesta   que mediante escrito del 1° de abril de 2011, solicitó al departamento de   pensiones del ISS, el reconocimiento de la pensión de jubilación por haber   cumplido los requisitos señalados en el Acto Legislativo 01 de 2005[5] y el Decreto   546 de 1971[6].    

– Afirma que   por Resolución 048115 del 15 de diciembre de 2011, de la cual fue notificada el   10 de enero de 2012, el ISS negó el reconocimiento de la pensión de vejez,   arguyendo que la solicitante “no tiene 750 semanas al 22 de julio de 2005,   por lo que según el parágrafo transitorio No. 4º del acto Legislativo 01 de 2005   no conserva el Régimen de Transición, en consecuencia la única norma aplicable   es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 793 de 2003”.    

– Sostiene que   el 17 de enero de 2012 presentó recurso de reposición y en subsidio apelación   contra la referida decisión y que, al no recibir respuesta oportuna de los   mismos, formuló acción de tutela, la que fue concedida por el Juzgado Primero de   Familia de Cartago, Valle del Cauca, mediante fallo del 7 de agosto de 2012,   donde se ordenó a la entidad accionada resolver, en el término de 48 horas, los   recursos formulados.    

– Indica que   dicha orden, a la fecha de presentación de la acción de tutela (11 de octubre de   2012), no ha sido acatada.    

–          Señala que con la entrada en funcionamiento de COLPENSIONES (1° de   octubre de 2012), las dependencias del Instituto de Seguro Social dejaron de   funcionar, por lo que no tiene contra quién interponer el incidente de desacato    

c.       Traslado y contestación de la tutela    

Mediante auto   del 17 de octubre de 2012, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Cartago, Valle   del Cauca, avocó conocimiento de la acción de tutela interpuesta y en esa misma   providencia ordenó vincular a la Dirección Nacional del Instituto de Seguros   Sociales y a COLPENSIONES, para que dentro del término de 3 días procedieran a   ejercer su derecho de defensa.    

El ISS no se   pronunció respecto a la acción impetrada. Por su parte, COLPENSIONES presentó   informe el 25 de octubre de 2012, explicando que a la fecha, el Instituto de   Seguros Sociales no había remitido el expediente de la accionante y por lo   tanto, los recursos de reposición y en subsidio apelación elevados por esta,   contra la Resolución Núm. 48115 de 2011, solo podrían ser resueltos una vez   reposara en dicha entidad la documentación necesaria para tal efecto. Por lo que   solicitó se vincule a ese Instituto y se le ordene allegar la carpeta de la   actora de manera inmediata a COLPENSIONES.    

d.      Decisión judicial objeto de revisión    

El Juzgado 2°   Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, a través de sentencia del 26 de   noviembre de 2012, decidió conceder de manera definitiva el amparo solicitado,   al estimar que el ISS vulneró los derechos fundamentales de la señora Arango   Aristizábal al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad   social, e incurrió en una vía de hecho al negarse a reconocer la pensión de   vejez solicitada.    

Para el   efecto, señaló que a pesar de que la actora cuenta con mecanismos ordinarios de   defensa judicial para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, la   acción de tutela es procedente, siempre que en la negativa de las entidades   encargadas de dicho procedimiento se deje de tener en cuenta los criterios   establecidos por el legislador, así como aquellos señalados por la   jurisprudencia y la “legislación de transición”, ya que tal   desconocimiento vulnera de manera directa el artículo 29 constitucional y   constituye una vía de hecho, al no haberse aplicado para el caso concreto el   Decreto 546 de 1971.    

e.      Pruebas    

Se anexaron   como relevantes al expediente las siguientes:    

1. Copia de la   cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento de la accionada.    

2. Copia de la   radicación de la solicitud del reconocimiento y pago de la pensión de vejez,   ante el ISS.    

3. Resolución   Núm. 048115 del 15 de diciembre de 2012, por medio de la cual el ISS negó la   pensión de vejez a la accionante.    

4. Escrito de   la impugnación realizada en contra de la anterior resolución.    

5. Copia del   fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero de Familia, donde se amparó el   derecho de petición de la accionante.    

6. Constancia   laboral expedida por la Procuraduría General de la Nación.    

7. Constancia   de la historia laboral expedida por el Tribunal Superior de Buga.    

8.   Certificación sobre lo devengado por la señora Arango Aristizábal en el año de   2011, y entre los meses de enero-abril de 2012, proveniente de la Dirección   Ejecutiva, Seccional de Administración de Cali.    

9. Copia de la   Circular 054 expedida por el Procurador General de al Nación.    

10. Copia de   sentencias de tutela que han concedido derechos similares a los pretendidos en   esta acción constitucional.    

II.   ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

– Mediante auto del 4 de abril de2013,   la Corte Constitucional encontró que en los expedientes acumulados   T-3745541[7]  y T-3701950[8],   no se vinculó a COLPENSIONES como parte accionada dentro del proceso de tutela.   En tal medida, se consideró necesario hacerla parte en la presente actuación por   tener interés directo en la decisión que se llegare a adoptar.    

Para tal fin, se otorgó el término de 2días para que informara,   complementara y/o contradijera lo que estimara necesario, así como para que   aportara las pruebas que considerara necesarias. Vencido el aludido término, no   se recibió comunicación alguna.    

De igual   manera mediante auto del ocho (08) de mayo de dos mil trece (2013), consideró   indispensable ordenar la práctica de unas pruebas que permitieran obtener los   elementos de juicio necesarios para esclarecer la situación fáctica del asunto   sometido a revisión, específicamente tendientes a conocer las características   que rodearon cada caso, así como el estado actual de dichas reclamaciones   conforme con lo decidido por los jueces de instancia. En esa medida se resolvió   lo siguiente:    

“PRIMERO: Por Secretaría General de esta Corporación,   solicítese al Instituto de los Seguros Sociales –en liquidación- y a la   Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, que en el   término de 5 días remita con destino a la Corte Constitucional copia de las   carpetas contentivas de los expedientes laborales pertenecientes a los   siguientes ciudadanos:    

        

CÉDULA DE CIUDADANÍA   

Dagoberto           Antonio Barrios Rodríguez                    

19.232.000   

María           Clara de las Mercedes Rovira Díaz                    

21.070.828   

Alicia           Franco Galvis                    

31.252.891   

Martha           Inés Arango Aristizábal                    

38.858.293      

SEGUNDO: Por Secretaría General de esta Corporación,   solicítese al Instituto de los Seguros Sociales –en liquidación- y a la   Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, que en el   término de 5 días, informe si a partir de los fallos dictados por los jueces de   instancia en tutela ha proferido acto administrativo alguno tendiente a su   cumplimiento, así como el estado actual de las solicitudes de los accionantes,   conforme al cuadro que se relaciona a continuación.    

        

ACCIONANTE                    

AUTORIDAD JUDICIAL                    

FECHA DE LA DECISIÓN   

Dagoberto           Barrios Rodríguez                    

Juzgado           5° Penal del Circuito de Ibagué con funciones de conocimiento                    

29 de           marzo de 2012   

María           Clara de las Mercedes Rovira Díaz                    

Sala           Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá                    

12 de           octubre de 2012   

Alicia           Franco Galvis                    

Juzgado 2° Penal del           Circuito de Cartago    

                     

26 de           noviembre de 2012   

Martha           Inés Arango Aristizábal                    

26 de           noviembre de 2012      

TERCERO: Suspender el término para fallar el presente   asunto, hasta tanto sean allegadas y valoradas las pruebas aquí ordenadas.    

En vista de   que las pruebas solicitadas no fueron allegadas al despacho del magistrado   sustanciador dentro de los términos concedidos para ello, se decidió mediante   auto del cuatro (04) de junio de dos mil   trece (2013), se hizo necesario requerir al Instituto de los   Seguros Sociales –en liquidación- y a la Administradora Colombiana de Pensiones   –COLPENSIONES-, para que en el término de   cinco (05) días procediera a remitir a esta corporación los documentos que   fueron solicitados mediante los oficios OPTB-257/2013 y OPTB-258/2013.    Para este efecto, se procedió a enviar copia de los autos respectivos y de las   solicitudes, incluyendo la presente.    

III.            CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

3.1. Competencia.    

Esta Sala es competente para   dictar sentencia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos   86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley   2591 de 1991.     

3.2.  Presentación del   caso y planteamiento del problema jurídico.    

3.2.1. Los   actores en los citados procesos afirman ser beneficiarios del régimen de   transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se   encuentran dentro de alguno de los supuestos de hecho que se describen en dicha   norma (edad o tiempo de servicios exigidos al 1° de abril de 1994). En efecto,   en los expedientes T-3.701.950, T-3.745.541, y T-3.746.045, los demandantes   aducen ser beneficiarios del régimen de transición, por haber acreditado el   requisito de edad exigido (35 años mujeres, 40 años hombres), para el momento en   que entró a regir el sistema de Seguridad Social. Por su parte, la demandante   dentro del expediente T-3.745.796, afirma ser beneficiaria de la transición por   acreditar los requisitos de tiempo de servicios cotizados y de edad, para   aquella misma fecha.    

3.2.2. Estando   vinculados al Instituto de Seguros Sociales (ISS) para la fecha en que entró en   vigencia el Sistema General de Pensiones, algunos de los accionantes   voluntariamente decidieron acogerse al régimen de ahorro individual con   solidaridad, posteriormente fueron regresados al régimen de prima mediante   órdenes impartidas por jueces de tutela.    

3.2.3. Con el   propósito de hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez bajo las   condiciones previstas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados y,   el que a su juicio, les resulta más favorable por ser empleados de la Rama   Judicial,  solicitaron al ISS el reconocimiento y pago de la pensión, según   los estrictos términos del Decreto 546 de 1971 pretendiendo, además, que se   tuviera en cuenta cada uno de los factores  salariales percibidos de manera   periódica, así no se hubieran realizado cotizaciones sobre los mismos.    

3.2.4. En lo   que respecta al asunto debatido en el expediente T-3.701.950, el ISS negó el   traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación   definida, bajo la consideración que a 1° de abril de 1994, fecha en la cual   entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, el señor Barrios Rodríguez no   cumplía con el requisito de tener 15 o más años de servicios cotizados. En el   expediente T-3.745.541 el ISS reconoció el pago de la pensión, pero al momento   de liquidarla le aplicó el tope máximo de 25 salarios mínimos establecido en el   Acto Legislativo 01 de 2005. En lo referente al expediente T-3.745.796 el ISS le   reconoció la pensión de vejez a la accionante, pero ella aduce que no le tuvo en   cuenta todos los factores salariales que devengaba. Por último, en el expediente   T-3.746.045, como razón para negar el reconocimiento de la pensión se adujo que   la actora no es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que al 31 de   julio de 2005 no contaba con 750 semanas de cotización. Lo anterior, de   conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.    

3.2.5. Bajo   ese contexto, consideran los demandantes que las anteriores decisiones vulneran   sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, toda vez que   de no aplicárseles el régimen de transición, su derecho a acceder a la pensión   de vejez se ve considerablemente afectado, por cuanto se vería muy reducido el   monto de su mesada pensional.    

3.2.6. Por los   hechos anteriormente enunciados, los actores solicitan al juez constitucional   que se ordene al ISS o COLPENSIONES, que proceda a reconocer las pensiones de   vejez conforme a lo estipulado en el Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta   cada uno de los factores salariales que estos percibían dentro del salario más   alto devengado en el último año en que prestaron sus servicios.    

Con el fin de   solucionar las controversias suscitadas, esta Sala de Revisión entrará a   resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Desconocieron   las entidades demandadas los derechos fundamentales invocados por los   peticionarios, al negarse a reconocer el régimen de transición que según los   accionantes les asiste? ¿Es obligación de las entidades accionadas reconocer la   pensión de vejez bajo los parámetros fijados en el Decreto 546 de 1971,   aplicando el 75% a la asignación más alta devengada por los funcionarios   tutelantes en el último año de servicios, teniendo en cuenta además, todos los   factores salariales que percibían de manera periódica como contraprestación por   su trabajo en la Rama Judicial o en el Ministerio Público?    

De igual   manera, se tendrá que definir si el solo cumplimiento del requisito de la edad   exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al momento de entrar en   vigencia el Sistema de Seguridad Social, esto es el 1° de abril de 1994 (35 años   mujeres, 40 años hombres) es suficiente para que los funcionarios de la Rama   Judicial y del Ministerio Público, se pensionen conforme a las reglas   establecidas en el Decreto 546 de 1971 y demás normas que lo adicionan.    

Para dar   solución a los asuntos planteados esta Sala abordará los siguientes temas:  (i)la procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver   conflictos relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carácter   pensional;(ii) Del régimen de transición, características y   efectos, en qué casos es posible el traslado del régimen de ahorro individual   con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los   usuarios del Sistema General de Pensiones beneficiarios del régimen de   transición; (iii) en qué situaciones dicho traslado se cumple   conservando todos los beneficios del régimen de transición; (iv)  cuándo se conserva el régimen de transición en lo que se refiere a la edad,   períodos de cotización y tasa de reemplazo de la prestación, pero el ingreso   base de liquidación se computa según los términos de la Ley 100 de 1993;   (v)  se hará referencia a la aplicación de los topes máximos pensionales establecidos   en el Acto Legislativo 01 de 2005; y por último, (vi)  se procederá a resolver cada uno de los casos en concreto.    

IV.   Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de   prestaciones sociales.    

4.1. El   artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece que la acción de   tutela solo será procedente cuando el accionante no disponga de otro medio de   defensa, o que existiendo, este resulte ineficaz, caso en el cual el recurso de   amparo procederá como mecanismo transitorio.    

La Corte   Constitucional[9]  ha establecido que en principio, la acción de tutela se torna improcedente para   obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, debido a que la   jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa dependiendo del caso, son   las encargadas de recibir las solicitudes, estudiar el cumplimiento de los   requisitos legales y dirimir las controversias que surjan entre las partes.    

El derecho a la seguridad social,   en especial el de la pensión de vejez y su reliquidación, por regla general no   es susceptible de otorgarse y tramitarse a través de la acción de tutela, debido   a que esta tiene por finalidad la garantía de los derechos fundamentales y un   carácter esencialmente residual y subsidiario. Así   mismo, se ha precisado que el conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos   de naturaleza legal y prestacional, competen como se dijo, a la justicia laboral   ordinaria o contenciosa administrativa, según el caso y, por ende, escapan al   ámbito del juez constitucional.    

4.2. Sin   embargo, las consideraciones anteriores no son absolutas, debido a que el amparo   constitucional resulta procedente en aquellos casos en que existiendo otros   mecanismos ordinarios de protección, estos se tornan ineficaces y carecen de   idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto   de especial protección, como las personas de la tercera edad, que tienen alguna   discapacidad, o son madres cabeza de familia, entre otras.    

La Corte en la sentencia T-839 de   2010 estableció que:    

“tratándose   de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe   ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un   lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo,   es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía   privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la   persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.    

4.3. Bajo esa   premisa, esta corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para   el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del   derecho en discusión es una persona de la tercera edado que por su condición   económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo   que permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás   miembros de la sociedad, ya que someterla a los rigores de un proceso judicial   puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías   fundamentales.     

4.4. Sin   embargo, es menester aclarar en este punto que la condición de sujeto de la   tercera edad no constituye per se razón suficiente para admitir la   procedencia de la acción de tutela. En efecto, reiterando lo expuesto por la   Corte en distintos pronunciamientos sobre la materia, para que el mecanismo de   amparo constitucional pueda desplazar la labor del juez ordinario o contencioso,   según se trate, es también necesario acreditar, por una parte, la ocurrencia de   un perjuicio irremediable[10]  derivado de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como   la vida digna, el mínimo vital y la salud; y, por otra, como se mencionó, que   someterla a la rigurosidad de un proceso judicial puede resultar aún más gravoso   o lesivo de sus derechos fundamentales[11].    

4.6. Así las   cosas, por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el   reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional, por cuanto para   ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo,   tratándose de sujetos que por su condición económica, física o mental se   encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tales como las personas de   la tercera edad, o madres cabeza de familia, o personas con limitaciones físicas   o psíquicas, la misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se   encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de   raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de   dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su   eficacia material y jurídica, y siempre que el sujeto haya desplegado un mínimo   de actuación tendiente a la defensa de sus derechos.    

V. El   régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993. Reiteración de   jurisprudencia.    

Con el fin de   que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la   creación del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la   Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición, que les permitió   mantenerse en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de   entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de   vejez.    

Este asunto   fue expuesto en la reciente Sentencia de Unificación SU-130 de 2013, la cual se   transcribirá in extenso, con el fin de hacer claridad en lo que respecta a la   aplicación de los regímenes pensionales que aún subsisten por aplicación del   artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

“5.1. De los  derechos   adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legítimas    

5.1.1. Para   efectos de una mayor comprensión del contenido y alcance del régimen de   transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, previamente, es   importante abordar la doctrina constitucional acerca de los  derechos   adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legítimas en materia de   pensiones.    

5.1.2. En   desarrollo del principio de progresividad y no regresividad que gobierna la   seguridad social, desde sus inicios, la Corte se ocupó de precisar el alcance de   la clásica distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas, propia del   derecho civil, en el marco de desarrollos legislativos que implican afectación o   desconocimiento de derechos de carácter pensional.    

5.1.3.   Desde entonces, ha señalado en forma reiterada que “configuran derechos   adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y   consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden   incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona”[12],   es decir, que para que se configure un derecho adquirido es necesario que antes   de que opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias   para adquirirlo. Entre tanto, las meras expectativas “son aquellas esperanzas o   probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho, si no   se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico”[13].    

5.1.4.   Partiendo de criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados   sobre el tema, esta corporación ha estimado que una de las principales   diferencias entre estas dos instituciones radica en que, mientras los derechos   adquiridos gozan de la garantía de inmutabilidad que se deriva de su protección   expresa en la Constitución, salvo casos excepcionales (art. 58)[14], las   meras expectativas, en cambio, pueden ser objeto de modificación por el   legislador, pues carecen de dicha protección constitucional.    

5.1.5. En   lo que respecta a las expectativas legítimas y derechos adquiridos en materia   pensional, a partir de la Sentencia C-789 de 2002, la Corte ha venido   reconociendo que, si bien es cierto, tratándose de meras expectativas no aplica   la prohibición de regresividad, ello no significa que estén desprovistas de toda   protección, pues cualquier transito normativo no solo debe consultar los   principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino que, además, en función del   principio de confianza legítima, se debe proteger la creencia cierta del   administrado de que la regulación que lo ampara en un derecho se seguirá   manteniendo vigente en el ordenamiento jurídico. Por tal razón, la Corte ha   señalado que cuánto más cerca está una persona de acceder al goce efectivo de un   derecho, mayor es la legitimidad de su expectativa en este sentido[15].    

5.1.6. Así   entonces, al proferirse la Sentencia C-789 de 2002, surgió en la jurisprudencia   constitucional una categoría intermedia entre derechos adquiridos y meras   expectativas, denominada “expectativas legítimas”, concepto que hace referencia   a que en determinados casos se puede aplicar el principio de no regresividad a   las aspiraciones pensionales próximas a realizarse de los trabajadores, cuando   se trata de un cambio de legislación abrupto, arbitrario e inopinado, que   conduce a la vulneración del derecho al trabajo de manera desproporcionada e   irrazonable[16].    

5.2. El   régimen de transición y sus reglas básicas fijadas en la SU- 130 de 2013.    

5.2.1. En   cuanto al régimen de transición previsto en la Ley 100/93, el artículo 36 que lo   regula, básicamente, se ocupa de (i) establecer en qué consiste el régimen de   transición y los beneficios que otorga; (ii) señala qué categoría de   trabajadores pueden acceder a dicho régimen; y (iii) define bajo qué   circunstancias el mismo se pierde.    

5.2.2.   Acorde con ello, el régimen de transición allí consagrado prevé como beneficio   para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el   número de semanas cotizadas, y el monto de la misma, sea la establecida en el   régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador.    

5.2.3. Para   tal efecto, el legislador precisó que el régimen de transición va dirigido a   tres categorías de trabajadores, a saber:    

§ Mujeres con treinta y   cinco (35) o más años de edad, a 1° de abril de 1994.    

§ Hombres con cuarenta   (40) o más años de edad, a 1° de abril de 1994.    

§ Hombres y mujeres que,   independientemente de la edad, acrediten quince (15) años o más de servicios   cotizados, a 1° de abril de 1994.    

5.2.4.   Ahora bien, como ya se mencionó, el artículo 36 de la Ley 100/93 también regula   el asunto referente a la pérdida del régimen de transición, circunstancia que no   se predica respecto de todos los trabajadores beneficiarios de dicho régimen,   sino tan solo de dos categorías de ellos, concretamente, de mujeres y hombres   que, a 1° de abril de 1994, cumplen con el requisito de edad en los términos de   la referida norma. Así, el inciso 4° del referido precepto legal señala que   “[l]o dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de   entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si   son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será   aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro   individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones   previstas para dicho régimen. (Negrilla y subraya fuera del texto   original).    

Acto seguido, en inciso 5° del mismo artículo dispone que,   “[t]ampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro   individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación   definida”. (Negrilla y subraya fuera del texto original).    

5.2.5.   Así las cosas, los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema   tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o   más años de edad si son hombres, pierden los beneficios del régimen de   transición, en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando el afiliado   inicialmente y de manera voluntaria deciden acogerse definitivamente al régimen   de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen   de ahorro individual con solidaridad deciden trasladarse al de prima media con   prestación definida. (El subrayado es nuestro).    

5.2.6. En   estos términos, una primera conclusión se impone: los sujetos beneficiarios de   la transición, bien por edad o por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir   libremente el régimen pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la   posibilidad de trasladarse entre uno y otro, pero en el caso de los   beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de edad, la   escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo,   trae como consecuencia ineludible la pérdida de los beneficios del régimen de   transición. En este caso, para efectos de adquirir el derecho a la pensión   de vejez, los afiliados deberán necesariamente cumplir los requisitos previstos   en la Ley 100/93 y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que   los cobijaban, aun cuando les resulte más favorable[17].   (Subrayas fuera de texto).    

5.2.7.   Finalmente, es importante mencionar que, en virtud de la reforma constitucional   introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 al artículo 48 Superior, la   aplicación del régimen de transición no es indefinida. En efecto, a través de   dicho acto legislativo, el Congreso de la República fijó un límite temporal, en   el sentido de señalar que, “el régimen de transición establecido en la Ley 100   de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más   allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en   dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en   tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a   los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos   y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los   exigidos por el artículo 36  de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen”.    

VI.  La problemática relacionada con el traslado de régimen   pensional.    

6.1. Se tiene   entonces que los beneficiarios del régimen de transición pueden encontrarse en   una de las siguientes hipótesis: i) aquellas personas con más de 15 años de   servicios cotizados al 1° de abril de 1994, independientemente de que se   hubieran o no trasladado de régimen; ii) aquellas personas beneficiarias de la   transición por cuanto cumplen con el requisito de edad (35 años mujeres, 40 años   hombres), pero que en algún momento de su vida laboral se trasladaron al régimen   de ahorro individual con solidaridad; y iii) aquellos beneficiarios de la   transición por edad que nunca se cambiaron de régimen pensional.    

En el primer   evento no hay duda de que estas personas al tener cotizado más del 75% del   tiempo requerido para causar su pensión, bajo ninguna circunstancia pierden el   régimen de transición.    

Ahora, no   sucede lo mismo con el segundo grupo, es decir, cuando el trabajador decide   trasladarse de nuevo al régimen de prima media, luego de haber escogido el   régimen de ahorro individual, o cuando escogió un fondo privado como primera   opción de afiliación al sistema, toda vez que en este caso, tal decisión tiene   importantes repercusiones en las aspiraciones pensionales de dichos   trabajadores, ya que, como se dijo anteriormente, ello acarrea la pérdida del   régimen de transición. Desde esa perspectiva, el traslado deja de ser un asunto   de simple connotación legal y adquiere una indudable relevancia constitucional,   por comprometer derechos fundamentales como la seguridad social y el mínimo   vital.    

A   continuación, se hará una breve exposición de la manera como la jurisprudencia   de esta corporación ha abordado este asunto del traslado del régimen de prima   media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, una vez   los afiliados deciden regresar al primero.    

Al respecto,   la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse, tanto en   sentencias de control abstracto[18]  como en providencias de tutela[19],   y recientemente en la ya citada SU 130 de 2013, unificó con efectos erga omnes   el alcance de los traslados entre regímenes pensionales. En esta última ocasión   precisó:    

“Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del   régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con   prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus   implicaciones.    

10.1. Como   ya se mencionó, el nuevo modelo de seguridad social en pensiones creado con la   Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición, en virtud del cual se   estableció un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en   materia pensional tenían todos aquellos afiliados al régimen de prima media, que   al momento de entrar en vigencia el SGP estaban próximos a adquirir su derecho a   la pensión de vejez. Dicho régimen de transición, apunta a que la edad, el   tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el   régimen anterior, para aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994   cumplan por lo menos con uno de los siguientes requisitos:    

§      Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad    

§      Hombres con cuarenta (40) o más años de edad    

§      Hombres y mujeres que independientemente de la edad tengan   quince (15) años o más de servicios cotizados.    

Así pues,   las personas que se encuentren en cualquiera de las tres categorías   anteriormente enunciadas, son beneficiaras del régimen de transición, lo cual   implica que, en principio, para efectos del reconocimiento de la pensión de   vejez, no se les aplicará lo dispuesto en la Ley 100/93, sino las normas   correspondientes al régimen anterior al cual se encontraban afiliadas.    

10.2. No   obstante, el régimen de transición así concebido no resulta una prerrogativa   absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores a los que se   ha hecho expresa referencia, pues según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del   artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los   beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el   afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de   ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de   ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con   prestación definida.    

10.3. Así   las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo   de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual   desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el   trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso   de quienes cumplen sólo con el requisito de edad, la pérdida de los beneficios   del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a   la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros   establecidos en la Ley 100/93.    

10.4. Según   quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad    presentada contra los incisos 4° y 5° del  artículo 36 de la citada ley, en   la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al   constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición,   únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al   régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución   Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y   quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo   cual justifica y hace razonable un trato diferencial.    

En efecto,   para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio   del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo   cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia   la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que   aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de régimen   pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribución al sistema y estando   muy cerca de cumplir su expectativa pensional.    

(…)    

De acuerdo   con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de   los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir   del régimen de transición a los beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la   decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de   ahorro individual con solidaridad.    

Bajo esa   orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró la exequibilidad   condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que   su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios   cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP. Es decir, que   únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por   el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo   efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.   Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al   regresar nuevamente a al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro   efectuado en el régimen de ahorro individual  y (ii) que dicho ahorro no   sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que   hubieren permanecido en el régimen de prima media.    

10.5. En   cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro   individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a   partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida   en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el artículo 2°   de la Ley 797 de 2003, en el sentido que no podrán trasladarse entre regímenes   quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho   a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por   tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”,   conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002. La referencia   hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no   significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo de   servicios cotizados  (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal   alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden   el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.     

10.6. No   sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de   transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría   de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de   querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les   resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les   faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la   pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley   100/93, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, declarada en la   Sentencia C-1024 de 2004.    

10.7. Así   las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones   de tutela, que consideran la posibilidad de traslado “en cualquier tiempo”, del   régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del   régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por   tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma   en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido   de que sólo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de   prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de   transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril   de 1994.    

10.8. Ello,   por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así   como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes   pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control   constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789   de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que   definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la   Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren   un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre   ellas no cabe discusión alguna.    

(…)    

10.11. En   el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General   de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o   cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por   una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial,   salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener   derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse. En   todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento   de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna   circunstancia, a recuperar el régimen de transición.    

10.12.   Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al   SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para   efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla   anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley   100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas   normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional,   en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.”    

Finalmente,   aquellas personas que pertenecen al régimen de transición por cumplir con el   requisito de edad (35 años mujeres y 40 años hombres), al 1° de abril de 1994,   pero que nunca se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida   al de ahorro individual con solidaridad, son beneficiarios del régimen al cual   se encontraban afiliados a dicha fecha, y al cumplir la edad y tiempo de   cotización exigidos por la norma anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993,   causan el derecho a pensionarse conforme al régimen anterior.    

VII. Casos concretos.    

Tal como se   indicó en el acápite de antecedentes de la presente providencia, en tres de los   procesos de tutela sub exámine los actores afirman ser beneficiarios del   régimen de transición por haber acreditado el cumplimiento del requisito de   edad, al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (1° de   abril de 1994), y otro manifiesta tener 15 años de servicios cotizados a la   misma fecha. Se entrará entonces a analizar la situación singular de cada uno de   los expedientes.    

Expediente T-3.701.950    

En el presente asunto el señor DAGOBERTO ANTONIO BARRIOS RODRÍGUEZ   manifiesta que el año 2009, radicó ante el ISS un derecho de petición   solicitando el traslado del régimen de ahorro individual, al de prima media con   prestación definida. Ello por cuanto el accionante se había trasladado en el año   de 1996, del Instituto de los Seguros Sociales a la Administradora de pensiones   Porvenir S.A..    

El Instituto de los Seguros Sociales negó el traslado por cuanto el   accionante no tenía al 1° de abril de 1994, 15 años o más de servicios   cotizados. De igual manera, Provenir S.A., se abstuvo de autorizar el traslado   por esa misma razón.    

Precisa que ante la negativa del traslado por parte del ISS y de la AFP   Porvenir S.A., inició una primera tutela con el fin de lograr el cambio de   régimen, la cual fue negada en primera instancia por el Juzgado 28 Civil del   Circuito de Bogotá; en segunda instancia fue revocada por el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de esta misma ciudad, la cual el 18 de marzo de 2010,   resolvió ordenar el traslado del tutelante al Instituto de Seguros Sociales;   ello por cuanto consideró que el solo requisito de la edad era suficiente para   ser merecedor del régimen de transición, así el trabajador hubiera optado   libremente por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.    

Posteriormente solicitó al Instituto de los Seguros Sociales la pensión de   vejez, al considerar que cumplía con el lleno de los requisitos legales, toda   vez que había cumplido 55 años de edad y tenía, aproximadamente, 24 años de   servicio en la Rama Judicial.    

Señala que la entidad de previsión social mediante Resolución 048249 del   15 de diciembre de 2011, le negó el pago de la prestación al considerar que el   accionante había perdido el régimen de transición por cuanto voluntariamente se   trasladó del régimen de prima media administrado por el ISS, al régimen de   ahorro individual con solidaridad (AFP Porvenir) desde el año de 1996.    

En esa medida consideró el ISS que por este solo hecho el señor Barrios   Rodríguez perdió el régimen de transición, en los estrictos términos del   artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incisos 4° y 5°[20], por cuanto no demostró   haber cotizado durante más de 15 años con anterioridad al 1° de abril de 1994.   Ello se colige de la fecha de vinculación del accionante a la Rama Judicial, lo   cual ocurrió en el año de 1986, sin que se hubiera demostrado que el señor   Barrios Rodríguez tuviera más tiempo cotizado, antes de su vinculación con el   Estado.    

La historia laboral del señor Barrios Rodríguez es la siguiente:    

        

CARGO                    

DESPACHO                    

INICIO                    

RETIRO   

Juzgado 3° Civil del Circuito de Bogotá                    

1/11/1986                    

30/06/1996   

Auxiliar Judicial                    

Tribunal Superior de Cundinamarca                    

1/07/1996                    

15/08/1996   

Oficial Mayor                    

Juzgado 3° Civil del Circuito de Bogotá                    

16/08/1996                    

13/05/2002   

Juez del Circuito                    

Juzgado 3° Civil del Circuito de Bogotá                    

14/05/2002                    

19/05/2002   

Oficial Mayor                    

Juzgado 3° Civil del Circuito de Bogotá                    

20/05/2002                    

22/04/2009   

Juez Municipal                    

Juzgado 70 Civil Municipal de Bogotá                    

23/04/2009                    

30/06/2010   

Oficial Mayor                    

Juzgado 3° Civil del Circuito                    

01/07/2010                    

06/07/2010   

Magistrado Auxiliar                    

Consejo Superior de la Judicatura.                    

14/07/2010                    

11/11/2010      

Ante esta situación, inició una segunda acción constitucional con el único   fin de lograr el reconocimiento y pago de la pensión, bajo los términos   establecidos en el Decreto 546 de 1971[21],   con todos los factores salariales contenidos en el artículo 12 del Decreto 717   de 1978 y demás normas que lo modifican o adicionan.    

Correspondió el conocimiento de esta acción constitucional al Juzgado   Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima),   despacho judicial que mediante sentencia proferida el 29 de marzo de 2012,   resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados por el señor Barrios   Rodríguez; en consecuencia, ordenó al Instituto de los Seguros Sociales “que   en el término perentorio de TRES DÍAS, contados a partir de la notificación de   este fallo, resuelva la solicitud de prestación pensional elevada por DAGOBERTO   ANTONIO BARRIOS RODRÍGUEZ, con la plena observancia del Régimen de Transición   que lo cobija, respetando sus derechos adquiridos, reconociendo su pensión de   vejez a partir del 11 de noviembre del 2010, con el pago retroactivo de las   mesadas dejadas de percibir, la aplicación de todos los factores salariales y   pagando intereses de mora, tal como lo prevé el artículo 141 de la Ley 100 de   1993”.    

“Del cumplimiento del fallo se dará inmediato aviso a este Despacho, so   pena de incurrir en DESACATO”.    

El Instituto de los Seguros Sociales dio cumplimiento al referido fallo,   mediante Resolución Núm. 17227 del 14 de mayo de 2012, reconociendo las mesadas   pensionales de la siguiente manera:    

        

APARTIR DE                    

VALOR DE LA PENSIÓN   

11de           noviembre de 2010                    

$ 9.426.230   

01de enero           de 2011                    

01 de           enero de 2012                    

$ 10.087.785   

Valor del           retroactivo a pagar más intereses moratorios ordenados por el juez de           tutela.                    

$ 248.225.300      

No obstante, el Instituto de los Seguros Sociales dejó en claro que dicha   prestación la reconocía en estricto cumplimiento de un fallo de tutela que en su   parecer no se ajustaba a derecho, toda vez que desconoce la ley y la   jurisprudencia que rigen la materia. Por ello decidió compulsar copias a la   Fiscalía General de la Nación, al Consejo Superior de la Judicatura, Contraloría   General de la República, Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y   Seguridad Social, Director Jurídico Nacional y Consejo de Estado.    

De acuerdo con lo anterior se tiene que en este preciso caso el demandante   retornó al  régimen de prima media con prestación definida luego de haberse   trasladado al régimen de ahorro individual. Sin embargo, al solicitar el   reconocimiento de la pensión de vejez conforme con el régimen de transición, el   ISS resolvió negar su solicitud, sobre la base de estimar que éste perdió dicho   beneficio como consecuencia de su traslado al régimen de ahorro individual con   solidaridad, razón por la cual, aplicando las disposiciones de la Ley 100/93, y   la jurisprudencia reiterada por esta Corte, consideró que no cumplía con los   requisitos exigidos para acceder a la prestación reclamada.     

Analizado el material probatorio obrante en el expediente bajo revisión,   la Corte encuentra lo siguiente: i) el accionante nació el 17 de marzo de 1954,   luego a 1° de abril de 1994, tenía 40 años cumplidos; ii) a esta misma fecha,   según la historia laboral del accionante, tenía como tiempo de servicio a la   Rama Judicial 2671 días, es decir 381,57 semanas; iii) se trasladó   voluntariamente del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro   individual con solidaridad  (AFP Porvenir S.A.), el 1° de noviembre de   1996, en el cual estuvo vinculado hasta el 30 de mayo de 2009, cuando fue   trasladado por orden de un juez de tutela;  iv) durante su vida laboral el   ingreso base de cotización al sistema, osciló entre un millón y medio y tres   millones de pesos, excepto los últimos tres y medio meses de vinculación, donde   alcanzó salarios de alrededor de los $ 17.000.000 (diecisiete millones de   pesos); y v) fue pensionado por el ISS en estricto cumplimiento de un fallo de   tutela, mediante Resolución Núm. 17227 del 14 de mayo de 2012, donde se aplicó   íntegramente el Decreto 546 de 1971.    

Según lo anterior, la Corte advierte que, en un principio, el accionante   era beneficiario del régimen de transición por edad, pues para la fecha de   entrada en vigencia el SGP, tenía 40 o más años o más de edad. Sin embargo, no   es beneficiario del régimen de transición por el tiempo de servicios cotizados,   toda vez que para la misma fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no   contaba con más de 750 semanas de servicios cotizados. Adicionalmente perdió el   régimen que lo beneficiaba al trasladarse al régimen de ahorro individual, así   hubiera regresado al de prima media por orden de un juez de tutela.    

Siendo ello así, es claro que, por la sola circunstancia del traslado   entre regímenes y por expreso mandato de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de   la Ley 100/93, tal y como fueron interpretados por la Corte en las Sentencias   C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, todas con   efectos erga omnes, el señor Barrios Rodríguez perdió los beneficios del régimen   de transición, el cual, se reitera, no es posible recuperar aun retornando   nuevamente al régimen de prima media.    

Adicionalmente, ha de señalarse que, para la fecha de interposición de la   acción de la primera tutela, donde pretendía devolverse al ISS, a este le   faltaban menos de diez (10) años para cumplir la edad necesaria para causar el   derecho a la pensión de vejez, lo que de paso le impedía el retorno al régimen   de prima media, de acuerdo con lo establecido en el literal e) del artículo 13   de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de ese mismo   año[22],   tal  como el mismo fue interpretado por la Corte Constitucional en la   Sentencia C-1024 de 2004.    

Por lo anterior, esta Sala concluye que bajo ningún aspecto, el señor   Dagoberto Antonio Barrios Rodríguez es beneficiario de la pensión que se le   reconoció por parte del ISS; en consecuencia,  la sentencia proferida por   el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, el   pasado veintinueve (29) de marzo de 2012 será revocada, para en su lugar ordenar   al Instituto de los Seguros Sociales, que si no lo ha hecho, proceda a suspender   el pago de la pensión reconocida mediante Resolución Núm. 17227 del 14 de mayo   de 2012. Adicionalmente deberá iniciar todas las acciones judiciales y   administrativas con el fin de recuperar el monto de los dineros pagados al   accionante, toda vez que una sentencia proferida sin soporte legal y en contra   de la jurisprudencia sentada por esta corporación, no puede tener como efecto el   reconocimiento de un derecho prestacional.    

Lo anterior, trae como consecuencia directa que al accionante solo se le   puedan aplicar las normas pensionales consagradas en la Ley 100 de 1993, junto   con las leyes que la adicionaron o modificaron. Es decir, que el mismo alcanzará   el derecho pensional a los 62 años y con un número de 1300 semanas de   cotización.    

Se hace la presente precisión, con el fin de permitir que el señor Barrios   Rodríguez pueda realizar, incluso de manera retroactiva, desde el momento en que   se retiró de la Rama Judicial,  las cotizaciones necesarias para alcanzar   su derecho pensional. En esta medida se ordenará al ISS, última administradora   de pensiones donde el accionante estuvo afiliado, que le permita realizar los   aportes necesarios, hasta alcanzar la causación de su mesada pensional, según   las normas y jurisprudencia vigentes.    

Expediente T-3.745.541    

Tal como se precisó en el acápite de antecedentes, la señora María Clara   de las Mercedes Rovira Díaz afirma ser beneficiaria del régimen de transición,   toda vez que para la entrada en vigencia del SGP contaba con más de 35 años de   edad y porque nunca se trasladó al régimen de ahorro individual, razón por la   cual considera que nunca perdió el beneficio de pensionarse conforme a las leyes   anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993. Precisa que por ende al   momento de liquidar su pensión de vejez el ISS debió aplicar en su integridad el   artículo 6 del Decreto 546 de 1971, junto con las demás normas que lo   modificaron o adicionaron.    

Indica la accionante que ingresó  a la Rama Judicial desde el año   1985, y que desde entonces ha cotizado ininterrumpidamente durante más de 26   años. Adicionalmente, manifiesta que para el 1° de abril de 1994, tenía casi 37   años de edad, razón por la cual es beneficiaria de lo estipulado en el artículo   36 de la Ley de seguridad social.    

Aduce que en junio del año 2010, una vez nombrada como magistrada del    Tribunal de Ibagué solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez;   precisa que la misma fue concedida por el ISS mediante Resolución Núm. 010779   del 25 de marzo de 2011. Sin embargo, señala que al momento de hacerse la   liquidación de la mesada pensional, se le aplicó de manera unilateral y directa   por parte del Instituto de los Seguros Sociales el tope de 25 salarios mínimos   legales mensuales vigentes, establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.    

Manifiesta que con dicha conducta la entidad de previsión social vulneró   sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social   y al mínimo vital, ello por cuanto el valor de la mesada pensional fue   reconocido en $ 10.042.500 y no en $ 13.233.779, como pretende la accionante.    

Como quiera que el acto administrativo referido dejó en suspenso el pago   de la pensión, hasta tanto la accionante allegara la certificación de retiro de   la Rama Judicial y del sistema de pensiones, se puede colegir que la señora   Rovira Díaz, sigue percibiendo su salario como magistrada de tribunal.    

No obstante, ante la inconformidad la accionante interpuso una acción de   tutela en contra del ISS, con el fin de controvertir la liquidación realizada en   la resolución Núm. 010779 del 25 de marzo de 2011, la cual correspondió en   primera instancia al Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de   Conocimiento, despacho judicial que mediante sentencia del 17 de agosto de 2012,   decidió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados, por cuanto   consideró que la acción constitucional se tornaba improcedente al asistirle a la   tutelante, otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso   administrativa.    

Impugnado el fallo, correspondió al Tribunal Superior de Distrito Judicial   de Bogotá -Sala Penal- conocer en segunda instancia, quien mediante proveído del   12 de octubre de 2012, decidió revocar la sentencia del a quo, para en su lugar   conceder el amparo de los derechos invocados. En consecuencia, ordenó al ISS   reliquidar la pensión de vejez dando aplicación completa al Decreto 546 de 1971,   teniendo en cuenta todos los factores salariales relacionados en el artículo 12   del Decreto 717 de 1978. Ello al considerar que la pensión reclamada por la   accionante fue causada con anterioridad al 31 de julio de 2010, por cuanto   cumplió la edad de 50 años el 12 de mayo de 2006 y 20 de servicio el 6 de   noviembre de 2005.    

Se tiene entonces, que la inconformidad de la accionante radica en el   hecho de que el ISS le hubiera aplicado el tope de los 25 salarios mínimos   legales mensuales vigentes, de los que trata el Acto Legislativo 01 de 2005.    

Acto Legislativo 01 de 2005. Por   el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.    

(…)    

“Parágrafo 1o. A partir del 31   de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25)   salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza   pública”.    

Esta corporación tuvo la   oportunidad de pronunciarse recientemente, a cerca del alcance de esta reforma   introducida al artículo 48 de la Constitución Política, especialmente en lo   referente a los topes de 25 salarios mínimos. Al respecto la Sentencia C-258 de   2013, precisó:    

“En vista de lo   anterior, parte del espíritu del Acto Legislativo 01 de 2005 fue establecer   topes para todas las mesadas pensionales con cargo a recursos de naturaleza   pública, con el propósito de limitar y reducir los subsidios que el Estado   destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de ellas originadas   en los regímenes pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la   Ley 100 de 1993. (el subrayado es nuestro).    

Esa preocupación por fijar   límites a los subsidios que el Estado destina al pago de las más altas pensiones   por medio del establecimiento de topes, existía además desde antes de la   expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, e incluso con anterioridad a la   promulgación de la Ley 100 de 1993. Como se indicó en apartes anteriores, desde   la Ley 4 de 1976, el Legislador ha sometido a topes mínimos y máximos el valor   que una persona puede recibir por razón de su pensión; así, esa normativa   estableció un valor máximo de 22 smmlv. Posteriormente, la Ley 71 de 1988   disminuyó el tope a 15 smmlv y la Ley 100 de 1993 lo elevó, en su artículo 18, a   20 smmlv para los afiliados al régimen de prima media. Más recientemente, el   artículo 5° de la Ley 797 de 2003 elevó el tope a 25 smmlv; ese mismo criterio   fue luego acogido por el Acto Legislativo 01 de 2005.    

En concordancia con la   anterior preocupación y para el caso específico de los regímenes especiales de   pensiones, en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esta Corporación   también sostuvo que en caso de que las normas especiales de tales regímenes no   dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope   señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 y las   disposiciones que la modifican en lo pertinente.    

Por las anteriores razones   la Sala no puede mantener en el ordenamiento la regla de la ausencia de topes en   el régimen de pensiones materia de análisis. Hacerlo, como en el caso de los   anteriores elementos del régimen, (i) vulneraría el principio de igualdad   en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo   de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad,   sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector   privilegiado de la población; y (ii) avalaría la continuidad de un   sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad   social”.    

Adicionalmente, argumentó la Corte:    

“Los topes existieron   antes y después de la Ley 100 de 1991. La razón para su establecimiento reside   en el hecho que, en los sistemas de prima media, la mesada pensional incorpora   un componente sustancial de subsidio con recursos de naturaleza pública. Esto   es, el sistema de aportes por cuenta del empleado y del empleador, no alcanza a   generar los recursos para financiar una pensión vitalicia con las previsiones de   los distintos regímenes sobre tiempo de servicios y tasa de reemplazo, lo cual   implica que la diferencia se paga con recursos públicos. El legislador, en   consonancia con previsiones constitucionales, encontró, que en materia pensional   tales recursos deben destinarse a subsidiar las pensiones de las personas de más   bajos ingresos y a ampliar la cobertura del sistema.    

Por la anterior razón,   cuando la ley dispone que, de manera general, todas las personas ingresarán al   sistema general de pensiones, y cuando efectivamente ese ingreso se produce,   salvo la consagración de un sistema de transición, resulta desproporcionado y   contrario a los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y a los   que inspiran el sistema general de pensiones, la interpretación conforme a la   cual las mesadas de quienes se encuentran en transición no están sujetas a tope.    

En concordancia con lo anterior, la pretensión de la   señora María Clara de las Mercedes Rovira Díaz, en el sentido de reliquidar su   mesada pensional por encima de los 25 smlmv, no puede ser acogida, toda vez que   se estaría contrariando la ratio decidendi de una sentencia de   constitucionalidad con efectos erga omnes.    

Adicionalmente, esta acción de amparo desde un   inicio debió declararse improcedente, toda vez que la conducta vulneradora de   los derechos invocados, no se materializó. Ello por cuanto la prestación   pensional fue reconocida en cuantía de $ 10.042.500 para el año 2010, cifra que   al día de hoy supera los $ 11.000.000. Dicha cuantía sin duda alguna, permite a   la accionante sobrellevar una vida sin afugias económicas, de tal manera que su   mínimo vital está garantizado.    

Tampoco el ISS ha vulnerado los derechos a la vida   digna, a la seguridad social, ni la igualdad de la accionante, toda vez que como   se dijo anteriormente, lo que se busca con la fijación del tope pensional, es   hacer efectiva la justicia distributiva, aligerando las cargas de los subsidios   estatales a las altas pensiones del sistema.    

Por último, la condición de salud de la accionante   no habilita per se la procedencia de la tutela, toda vez que al seguir vinculada   a la Rama Judicial, se entiende que está recibiendo los tratamientos requeridos   por parte del sistema de seguridad social en salud.    

En esta medida se revocará la sentencia proferida   por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el pasado 12 de octubre   de 2012, para en su lugar declarar la improcedencia de la tutela.    

Expediente T-3.745.796    

En este caso, la accionante Alicia Franco Galvis   precisa que nació en el año 1953, que para la entrada en vigencia de la Ley 100   de 1993, contaba con más de 40 años de edad. De igual manera aduce que para esa   misma fecha había cotizado 793.44 semanas, a través de diferentes empleadores,   toda vez que su historia laboral refleja cotizaciones ininterrumpidas entre el   año de 1972 y el año 1989. Añade que ingresó de nuevo a la vida laboral, el 22   de mayo de 1995, a través de la Fiscalía General de la Nación, desempeñando   varios cargos dentro de su estructura.    

Precisa que el 17 de diciembre de 2009 elevó   petición de reconocimiento de la pensión ante el ISS, la cual fue concedida   mediante Resolución Núm. 0639 de 2012. Indica que dicho acto administrativo   liquidó la prestación bajo las reglas del Decreto 758 de 1990, aplicándole un   porcentaje del 90%, por cuanto superaba las 1250 semanas de cotización. Sin   embargo, señala que el ingreso base de liquidación tenido en cuenta fue el   promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años.    

Afirma que su pensión de vejez debió haber sido   liquidada con el 75% del salario más elevado percibido en el último año, toda   vez que por ser beneficiaria del régimen de transición se le debió aplicar el   Decreto 546 de 1971, el cual rige las prestaciones de los servidores de la Rama   Judicial y del Ministerio Público.    

Con este propósito, elevó acción de tutela, la cual   fue resuelta en única instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de   Cartago –Valle-, despacho judicial que mediante providencia del 26 de noviembre   de 2012, decidió conceder de manera definitiva el amparo a los derechos   deprecados y, en consecuencia, ordenó al ISS-COLPENSIONES, que en el “término   de CINCO (05) DÍAS HÁBILES, contados a partir de la notificación personal de   esta providencia, proceda a RELIQUIDAR la pensión de vejez que fue reconocida   mediante el actor administrativo Resolución No. 000639 del 26 de abril de 2012,   con base en la asignación mensual más elevada devengada en el último año,   incluyendo las doceavas correspondientes a la prima de navidad, prima de   servicios, prima de vacaciones, prima especial, gastos de representación, e   incluyendo el 100% de la bonificación por gestión judicial y el 100% de la    bonificación por servicios prestados, así como el 6% del salario por riesgo”.    

Luego de relacionar la tabla de valores ordena que   se le aplique un porcentaje del 90%, lo que arroja una mesada para el año 2012   de $ 17.005.921.    

De lo anterior se puede colegir lo siguiente: i) la   accionante es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36   de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1° de abril de 1994 contaba con más de 40   años de edad y más de 750 semanas de cotización; ii) la señora Alicia Franco   Galvis ingresó a la Fiscalía General de la Nación en el mes de mayo de 1995.    

El caso sui generis de la accionante obliga un   análisis respecto de cuál es el régimen aplicable a la accionante, ¿el que la   cobijaba con anterioridad al 1° de abril de 1994?, es decir el contenido en el   Decreto 758 de 1990; o al que ingresó con posterioridad a dicha fecha, esto es,   el decreto 546 de 1971 por el hecho de haber ingresado a la Fiscalía General de   la Nación en el año 1995 y porque alcanzó el  status de pensionada bajo   dicho régimen.    

Para dar respuesta a este interrogante se debe hacer   mención expresa al contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

Ley 100 de   1993. Artículo 36.    

(…)    

“La edad   para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas   cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de   entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si   son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o   mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al   cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos   aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por   las disposiciones contenidas en la presente Ley”.    

De esta manera, una vez revisada la historia laboral de la   accionante, se pudo constatar que entre los años 1972 y 1989 cotizó 793.44   semanas, todas ellas al Instituto de Seguros Sociales bajo la modalidad de   trabajador dependiente; sin embargo, no cuenta para esa misma fecha, con semanas   aportadas como empleada de la Rama Judicial. Esto en principio la hace   beneficiaria de lo contenido en  el Decreto 758 de 1990, toda vez que este   era el régimen al cual se encontraba afiliada para cuando entró a regir el   sistema de seguridad social integral,  más no del Decreto 546 de 1971, por   cuanto antes de la vigencia de la mencionada ley no estuvo vinculada con la   judicatura.    

Así lo ha entendido esta corporación, al punto que la   sentencia C-258 de 2013, citando la C-256 de 1997, providencia donde se analizó   la constitucionalidad de la expresión régimen “al cual se encuentren   afiliados”, precisó:     

“La Sentencia C-596 de 1997 señaló de forma   categórica que para ser beneficiario de un régimen especial en razón del régimen   de transición, resultaba absolutamente necesario estar afiliado a éste al   momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, al 1° de abril de   1994.    

En dicha providencia, la Corporación estudió la   constitucionalidad del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,   específicamente la expresión “al cual se encuentren afiliados”. La norma   demandada señalaba que los beneficiarios del régimen de transición tendrían   derecho a que se les aplicara “el régimen anterior al cual se encuentren   afiliados”.    

En el problema jurídico se estudió si dicha   expresión, contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100   de 1993, era violatoria del principio de favorabilidad y si establecía una   discriminación entre quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema   de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993), a pesar de cumplir los   requisitos establecidos, no se encontraran en ningún régimen o lo estaban en uno   menos beneficioso.    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, tal y   como se desarrolló en la parte motiva de esta providencia, indicó varias razones   por las cuales la expresión era exequible. En primer lugar, adujo que un régimen   de transición busca proteger la expectativa cierta de aquél que se ve   perjudicado por el cambio normativo. Por esta razón, resulta absolutamente   necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en él al momento de entrar   a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que   proteger.    

En este mismo orden de ideas, el pleno   de la Corporación defendió que el principio de favorabilidad tiene aplicación   sólo cuando se tiene expectativa frente a un derecho y, por tanto, no podría   predicarse que la normativa pueda proteger situaciones inciertas”.     

Esta y no otra interpretación, es   la que se desprende del tenor literal de la norma parcialmente acusada, esto es,   del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

En igual sentido se pronunció la   referida sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 4ª   de 1992, la cual permitía que los Senadores de la República que fueron elegidos   con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se pensionaran bajo los   parámetros más favorables de dicha norma. Al estudiar esa situación la corte   precisó:    

Esta norma “permite que personas cobijadas por el   régimen de transición, que no estaban afiliadas al régimen especial del artículo   17 de la Ley 4ª  de 1992 el 1º de abril de 1994, puedan beneficiarse de él   si posteriormente fueron elegidas o nombradas Congresistas, Magistrados de Altas   Cortes o en cargos a los que se extiende el régimen. Por tanto, esta   interpretación conduce a que personas que no tenían una expectativa legítima de   pensionarse según las reglas del régimen bajo estudio, sean protegidas por el   régimen de transición, es decir, extiende un tratamiento diferenciado basado en   la protección de expectativas próximas a un grupo de personas que no tenían una   expectativa amparable bajo ese principio, lo que desconoce el principio de   igualdad”.    

De lo anterior se puede colegir que el ISS no ha vulnerado   los derechos fundamentales invocados por la reclamante, toda vez que la   prestación reclamada fue reconocida. Otra cosa es la interpretación que    fue realizada por la accionante, en lo que respecta al régimen aplicable a su   caso concreto.    

Adicionalmente, la peticionaria sigue laborando y   percibiendo su salario, de tal forma que su mínimo vital está garantizado. Así,   mismo el ISS dejó en suspenso el pago de la pensión hasta que la señora Alicia   Franco Galvis allegara el acto administrativo que demostrara su desvinculación   de la rama judicial y por ende del sistema de pensiones, indicando además que   “una vez se acredite el retiro del servicio, se procederá a la reliquidación con   los factores salariales a que hubiere lugar”[23].    

Quien sí incurrió en error en la interpretación de   la norma, fue el Juez de instancia en sede de tutela, toda vez que ordenó   reconocer una pensión de vejez, bajo parámetros de dos normas diferentes y   excluyentes. Esto por cuanto, de un lado ordenó liquidar la prestación de la   accionante con los factores salariales que componen el régimen del Decreto 546   de 1971, pero aplicándole una tasa de reemplazo del 90%, que solo permite el   Decreto 758 de 1990. De tal manera que el juez al mezclar estas dos   disposiciones creó una ley nueva, lo cual, en materia laboral, es potestad   exclusiva del Legislador.    

Lo anterior es suficiente para revocar el fallo   proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago-Valle, como en   efecto se hará; sin embargo, adicionalmente hay que precisar que la accionante   en ningún momento demostró el perjuicio irremediable que hiciera procedente la   acción de tutela como mecanismo definitivo.    

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida   por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago-Valle, el 26 de noviembre   de 2012 y, en su lugar, ORDENAR al ISS-COLPENSIONES, que se abstenga de   reliquidar la pensión objeto de controversia, hasta que la jurisdicción de lo   contencioso administrativo decida de fondo el asunto. En caso de haberlo hecho   inicie todas las acciones legales y administrativas para recuperar los dineros   pagados en exceso.    

Expediente T-3.746.045    

En el presente asunto, la señora Martha Inés Arango   Aristizábal solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez ante el Instituto   de los Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, al considerar que cumplía con los   requisitos de ley. Dicha prestación fue negada mediante Resolución Núm. 048115   del 15 de diciembre de 2011.    

Ante la negativa del reconocimiento de la   prestación, la accionante interpuso los recursos de reposición y en subsidio el   de apelación. Al estos no ser resueltos en tiempo, provocaron una primera acción   de tutela en la cual se le concedió la protección del derecho de petición.    

Transcurrido un tiempo prudencial sin que le fueran   resueltos los recursos de la vía gubernativa, incoó una nueva acción   constitucional con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la pensión,   según los precisos términos del Decreto 546 de 1971, al considerar que era   beneficiaria del régimen de transición, contenido en el Acto Legislativo 01 de   2005. Dicha tutela correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de   Cartago-Valle, despacho judicial que mediante proveído del 26 de noviembre de   2012, decidió amparar de manera definitiva los derechos invocados por la   accionante y, en consecuencia resolvió: “ACCEDER de MANERA DEFINITIVA a la   tutela formulada por la doctora MARTHA INÉS ARANGO ARISTIZÁBAL (cédula de   ciudadanía número 38.858.293), en contra del accionado SEGURO SOCIAL, por la   violación a sus derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL   MÍNIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL, e INCURRIR EN VIAS DE HECHO en el no   reconocimiento de la pensión de vejez, realizada mediante Resolución No. 048115   del 15 de diciembre de 2011”.    

En consecuencia ordenó: “al Gerente, Director o   quien haga sus veces, del SEGURO SOCIAL, para que en el término de CINCO (05)   DÍAS HÁBILES, contados a partir de la notificación personal de esta providencia,   proceda a proferir nuevo acto administrativo por el cual resuelva de fondo y   RECONOZCA  y LIQUIDE la pensión de vejez a la ciudadana MARTHA INÉS ARANGO   ARISTIZÁBAL (C.C. NO. 38.858.293), con base en la asignación mensual más elevada   devengada en el último año, incluyendo las DOCEAVAS correspondientes a prima   de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima especial, gastos de   representación, e incluyendo el 100% de la bonificación por gestión judicial, el   100% de la bonificación por actividad judicial y el 100% de la bonificación por   servicios prestados”. (Negrilla del texto original).    

Después de exponer en una tabla el valor de los   ingresos de la accionante, le otorgó una pensión de $ 15.759.437.    

Sea lo primero precisar que el régimen de transición   se le aplicará a las personas que al primero de abril de 1994, tenían 35 años o   más si son mujeres, 40 años o más si son hombres o 15 años de servicios   cotizados, sin importar la edad.    

De las pruebas allegadas al expediente, se pudo   constatar que la accionante nació el 2 de diciembre de 1960[24], luego para el 1° de   abril de 1994, ssta solo contaba con 34 años y cuatro meses. Ello quiere decir   que no es beneficiaria del régimen de transición por faltarle el requisito de   edad.    

De igual manera vista su historia laboral se pudo   establecer que para esa misma fecha contaba con 225 semanas de cotización. Ergo   para la fecha en que entró a regir la ley de seguridad social, tampoco contaba   con 750 semanas de cotizaciones o de servicios.    

Por  lo anterior se puede establecer que la accionante, bajo ningún   aspecto es beneficiaria del régimen de transición y mucho menos del régimen   especial de la Rama Judicial, ello por cuanto no cumple con ninguno de los   requisitos establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.    

Otra cosa es la interpretación fuera de contexto que realiza tanto la   demandante como el juez de tutela, del parágrafo transitorio 4° del Acto   Legislativo 01 de 2005, pretendiendo que este creó un nuevo régimen de   transición, según el cual aquella persona que a 31 de julio de 2005, demuestre   haber cotizado 750 semanas se le garantiza la transición hasta el año 2014.    

Se dice que es una interpretación errada por lo siguiente:    

La norma constitucional es del siguiente tenor:    

Acto   Legislativo 01 de 2005. “Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición   establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen,   no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los   trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos   750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del   presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el   año 2014”.    

Como puede apreciarse, el parágrafo transitorio en cita, exige como   requisito sine qua non, para garantizar la prolongación de la transición hasta   el año 2014, que quienes aspiren a ello, cumplan con las condiciones   establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que a primero de   abril de 1994 tengan 35 años de edad si son mujeres, 40 años de edad si son   hombres, o 15 años de servicios cotizados. Ninguno de estos requisitos cumple la   accionante.    

En conclusión, el acto legislativo protegió las expectativas legítimas de   aquellas personas que ya eran beneficiarias del régimen de transición contenido   en el artículo 36 ibídem, mas no creó uno nuevo para quienes demostraran tener   la edad o 15 años de cotización al 31 de julio de 2005.    

Por lo anterior, esta Sala deberá revocar el fallo proferido por el   Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago-Valle, el pasado 26 de noviembre   de 2012, para en su lugar, negar la protección de los derechos invocados por la   actora. De igual manera se tendrá que ordenar al ISS-COLPENSIONES que de manera   inmediata, suspenda el pago de esta pensión en caso de haberlo hecho, por cuanto   fue concedida por fuera de los lineamientos jurisprudenciales fijados por esta   corporación, con claro abuso del derecho y en fraude a la ley, según los   argumentos expuestos en la sentencia C-258 de 2013.    

Consideraciones finales.    

Teniendo en cuenta que los dos últimos fallos objeto de revisión fueron   proferidos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago-Valle, en los   cuales el titular de dicho despacho se separa abiertamente del precedente   jurisprudencial que ha fijado esta corporación en materia del régimen de   transición y su argumentación no es justificable, ni suficiente, se ordenará   compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su   competencia, sin perjuicio de las acciones que deba tomar el ISS-COLPENSIONES,   en caso de haber sufrido algún perjuicio.    

Con base en las anteriores   consideraciones, esta Sala de Revisión    

RESUELVE:    

PRIMERO.- En lo concerniente al expediente T-3.701.950, REVOCAR  la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Ibagué, el pasado veintinueve (29) de marzo de   2012, para en su lugar ORDENAR al Instituto de los Seguros Sociales, que   si no lo ha hecho, proceda de manera inmediata a suspender el pago de la pensión   reconocida mediante Resolución Núm. 17227 del 14 de mayo de 2012. Adicionalmente   deberá iniciar todas las acciones judiciales y administrativas con el fin de   recuperar el monto de los dineros pagados al peticionario, toda vez que una   sentencia proferida sin soporte legal y en contra de la jurisprudencia sentada   por esta corporación, no puede tener como efecto, el reconocimiento de un   derecho prestacional.    

 SEGUNDO.- En lo que respecta al expediente   T-3.745.541, REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de   Distrito Judicial de Bogotá, el pasado 12 de octubre de 2012, para en su lugar   declarar la improcedencia de la acción constitucional.    

TERCERO.- En cuanto al expediente T-   3.745.796, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal   del Circuito de Cartago-Valle, el 26 de noviembre de 2012 y, en su lugar,   ORDENAR  al ISS-COLPENSIONES, que se abstenga de reliquidar la pensión objeto de   controversia, hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida   de fondo el asunto. En caso de haberlo hecho inicie todas las acciones legales y   administrativas para recuperar los dineros pagados en exceso.    

CUARTO.- En lo concerniente al expediente T-3.746.045, REVOCAR  el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago-Valle,   el pasado 26 de noviembre de 2012, para en su lugar, negar la protección de los   derechos invocados por la accionante. De igual manera, ORDENAR al   ISS-COLPENSIONES que de manera inmediata, suspenda el pago de esta pensión en   caso de haberlo hecho, por cuanto fue concedida por fuera de los lineamientos   jurisprudenciales fijados por esta corporación, con claro abuso del derecho y en   fraude a la ley, según los estrictos términos de la sentencia C-258 de 2013.    

QUINTO.-   EXHORTAR por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la   Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo,   den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en   materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las   sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 y C-258   de 2013.    

SEXTO.-   COMPULSAR  copias a los respectivos Consejos Seccionales de la Judicatura –Sala   Jurisdiccional Disciplinaria-, a la Contraloría General de la República, a la   Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para que   adelanten las acciones que estimen pertinentes por los hechos irregulares   referidos en esta providencia.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

NILSON ELÍAS PINILLA   PINILLA    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

Secretaría General    

[1]Ley   100 de 1993. Artículo 36 inciso 2. “La edad para acceder a la pensión de   vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la   pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema   tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o   más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios   cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren   afiliados”.    

[2]La   edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de   semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al   momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años   de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o   quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen   anterior al cual se encuentren afiliados.”    

[3]Parágrafo   1º.“A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a   veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a   recursos de naturaleza pública.”    

[4]Artículo 6.“Los funcionarios y empleados   a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad,   si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos   o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los   cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o   al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia   de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que   hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”    

[5]Parágrafo   transitorio 4. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y   demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31   de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen,   además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de   servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales   se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.    

[6]Artículo 6. Los funcionarios y empleados a que se   refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son   hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o   discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los   cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o   al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia   de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que   hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.    

[7] María Clara de las   Mercedes Rovira Díaz en contra del ISS.    

[8] Dagoberto Antonio Barrios   Rodríguez en contra del ISS.    

[9] Sentencia T-839 de 2010 que a su vez cita la sentencia   T-1025 de 2005 en la que se señaló:     

“Ahora bien, esta Corporación también ha establecido que, por regla general, las   controversias relacionadas con la interpretación, aplicación y ejecución de   normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social, no   corresponden, en principio, al ámbito propio de determinación de los jueces de   tutela, sino que deben ser resueltas a través de los mecanismos judiciales   ordinarios que brinda el ordenamiento legal. Así, en algunos casos será   necesario acudir a la justicia ordinaria laboral para que ella zanje con su   decisión el conflicto planteado; en otros, en razón de la calidad de las partes   o de la naturaleza de la pretensión, serán los jueces de la jurisdicción   contencioso administrativa los encargados de decidir en el caso concreto, salvo   que, en aplicación de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la   ocurrencia de un perjuicio irremediable haga necesaria la protección transitoria   por vía de tutela de los derechos fundamentales del afectado”.    

[10]  La jurisprudencia constitucional ha señalado que éste consiste en un riesgo   inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho   fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño.    

[11] Ver sentencias T-083 de   2004, T-711 de 2004, T-500 de 2009 y T-209 de 2010.    

[12] Ibídem.    

[13] Ver sentencia C-789 de   2002.    

[14]“ARTICULO   58. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Se   garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a   las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes   posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad   pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los   particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá   ceder al interés público o social.     

La propiedad es una función social que implica   obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.    

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas   y solidarias de propiedad.    

Por motivos de utilidad pública o de interés social   definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia   judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la   comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha   expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción   contenciosa – administrativa, incluso respecto del precio”.    

[15] Sentencias C-789 de 2002   y C-228 de 2011.    

[16]  Sentencia C-789 de 2002.    

[17] Ver sentencia SU-062 de   2010.    

[18] Ver sentencias C-789 de   2002 y C-1024 de 2004.    

[19]Ver T-818 de 2007, entre   otras.    

[20]Ley 100 de 1993, artículo 36: “<Inciso   CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las   personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco   (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son   hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al   régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a   todas las condiciones previstas para dicho régimen.     

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo   escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de   prima media con prestación definida.”    

[21]Decreto 546 de 1971. artículo 6o. “Los funcionarios y empleados a que se refiere este   Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de   50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos,   anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo   menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio   Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación   equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en   el último año de servicio en las actividades citadas”    

[22]Ley 797 de 2003. “ARTÍCULO 2o. Se modifican los literales a), e),i), del   artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona   dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán   así:    

(…)    

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán   escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección   inicial, estos solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco   (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de   la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen   cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener   derecho a la pensión de vejez.”    

[23] Parágrafo del artículo   primero de la Resolución 0639 de 2012.    

[24] Fotocopia de la cédula de   ciudadanía folio 26 cuaderno de tutela.