T-893-13

           T-893-13             

Sentencia T-893/13     

ACCION DE   TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia   por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del   accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional    

Atenta contra los postulados   que predican la vigencia y el goce efectivo de los derechos fundamentales, que   el juez de tutela aplique mecánicamente la cláusula de improcedencia de la   acción para debatir el reconocimiento de acreencias prestacionales, alegando la   posibilidad de acudir en todos los casos a la jurisdicción laboral. Más aún   cuando la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha comprobado la   existencia de patologías que debido a sus características sitúan a la personas   que las padecen en unas condiciones tan precarias, que hace injusto obligarlas a   agotar un trámite judicial ordinario para acceder al reconocimiento de sus   derechos. Ejemplo de lo anterior es el caso del VIH-SIDA.    

PENSION DE   INVALIDEZ-Evolución de los requisitos    

La pensión de invalidez por   accidentes de trabajo y enfermedad profesional está consagrada en el capítulo I   del libro tercero de la Ley 100. Este, en síntesis, establece que la   calificación del estado de invalidez derivado de un accidente de trabajo o de   una enfermedad profesional se sujeta a lo dispuesto para calificación de la   invalidez de origen común. Así las cosas, si bien existen diferencias   sustanciales en torno al porcentaje de la prestación, el titular de la   obligación y el reconocimiento de derechos, a grandes rasgos podría establecerse   que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad o   accidente de origen laboral, son los mismos que contempla el artículo 39 de la   ley 100 de 1993.    

PENSION DE   INVALIDEZ Y PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD Y PROGRESIVIDAD-Regla jurídica para   determinar régimen legal aplicable para su reconocimiento en el caso en que   personas que habiendo sido declaradas inválidas continuaron realizando aportes   al sistema pensional    

La Corte ha evidenciado a   través de su jurisprudencia que existe un problema de aplicación legal que se   presenta cuando se está en presencia de enfermedades degenerativas, cuyos   primeros síntomas o diagnóstico son disímiles de la fecha en que efectivamente   la persona no puede seguir desarrollando su trabajo. Así las cosas, a modo de   ejemplo puede que una persona sea diagnosticada con el Virus de   Inmunodeficiencia Humana (VIH) en el año 2003, pero sus efectos nocivos solo se   evidencien hasta el presente, eso quiere decir que si bien se descubrió la   enfermedad una década antes, no significa también que esta sea la fecha en la   que efectivamente la persona no pudo seguir trabajando por haber perdido su   capacidad laboral. En el caso de lo que comúnmente se   conoce como SIDA, hay que precisar que un aspecto inicial de la enfermedad es la   detección de la inoculación del virus del VIH, caso en el cual el paciente   adquiere el carácter de seropositivo, lo cual no significa que automáticamente   se diezme su sistema inmunológico. Esto en razón a que hasta el día de   hoy no existe una vacuna 100% efectiva que elimine la patología del sistema, y   lo que ocurre es que “eventualmente, un seropositivo desarrollará los síntomas   del sida en el lapso de 5 a 8 años o más después de la infección”, más no en el   momento del contagio. En este contexto, es posible que en razón del   carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, se den casos en donde el   paciente diagnosticado como seropositivo   continúe trabajando y cotizando al sistema de seguridad social por años e   incluso décadas, y solo se le imposibilite desempeñar sus labores cotidianas   hasta mucho tiempo después. En este evento debe entenderse la fecha de   estructuración desde el momento en que efectivamente no pudo seguir trabajando,   y no en la fecha en que fue detectada la enfermedad.    

ENFERMO DE   VIH-SIDA-Continuó trabajando y aportando al Sistema hasta el momento en que   por el progreso de su enfermedad tuvo que solicitar la pensión de invalidez    

DERECHO A LA   PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del requisito de 50 semanas cotizadas con   anterioridad a la fecha de estructuración por cuanto el accionante, a pesar de   la enfermedad padecida, continuó cotizando al sistema    

PENSION DE   INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha   de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y   definitiva de la capacidad laboral    

DERECHO A LA   SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones   reconocer y pagar pensión por invalidez al accionante quien cumple requisitos    

DERECHO A LA   PENSION DE INVALIDEZ Y FECHA DE ESTRUCTURACION DEL ESTADO DE INVALIDEZ PARA   PERSONAS CON VIH    

DERECHO AL   MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar   pensión de invalidez a enfermo VIH/SIDA de forma definitiva    

Referencia: expedientes   T-3.942.900, T-3.994.183, y T-4.001.758 acumulados    

Acciones de   tutela interpuestas por Luis Fernando Cañar Cerón, Mercedes Villamarín Herrera,   y Fernando Alberto Herrera Zapata, contra   COLPENSIONES y otros.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá, D.C.,   tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013).     

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y, quien la   preside, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9º de la Constitución, así como 33 y concordantes del Decreto ley   2591 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA:    

Dentro del   proceso de revisión de los fallos de tutela emitidos en única instancia por: el   Juzgado 12° Laboral del Circuito de Medellín (expediente T-4.001.758) y el   Juzgado Especializado en Restitución de Tierras de Pasto (expediente   T-3.942.900). En segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Bogotá (expediente T-3.994.183).    

ANTECEDENTES    

Mediante auto del 15 de agosto de   2013, la Sala de Selección número ocho decidió acumular los expedientes   T-3.942.900, T-3.994.183 y T-4.001.758 para ser fallados dentro de una   misma sentencia, luego de advertir que existe conexidad temática entre ellos.    

I.   Expediente T-3.942.900.    

1.1. El señor   Luis Fernando Cañar Cerón interpone acción de tutela en contra del Departamento   de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cúcuta y   COLPENSIONES, al considerar que dichas entidades vulneraron sus derechos   fundamentales a la seguridad social, petición, a la subsistencia digna y al   mínimo vital.    

1.2. Afirma   que elevó reclamación escrita ante el ISS (hoy COLPENSIONES), solicitando la   determinación de su pérdida de capacidad laboral[1].    

1.3. Mediante   resolución del 15 de junio de 2012, le fue reconocida pérdida de capacidad   laboral del 67.70% por la Comisión Médico Laboral  de la Gerencia Nacional de   Atención al Pensionado del ISS, por ser portador de la enfermedad VIH- SIDA,   cuya fecha de estructuración data del 9 de marzo de 2012.    

1.4. El   accionante, mediante escrito del 2 de noviembre de 2012, solicitó el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, aportando para el efecto los   documentos requeridos por la ley.    

1.5.   Posteriormente, el 15 de noviembre de 2012, el Gerente Nacional de    COLPENSIONES resolvió negar la pensión de invalidez considerando que si bien el   actor acreditaba un porcentaje de discapacidad equivalente al 67.70%, no cumplía   con el tiempo requerido de cotizaciones para acceder a ese beneficio.[2]    

1.6. El señor   Luis Fernando Cañar Cerón, el día 23 de noviembre de 2012, interpuso el recurso   de apelación ya que en su entender deben aplicársele las disposiciones   contenidas en el artículo 6º del decreto 758 de 1990.     

1.7. El   peticionario cotizó al sistema 391 semanas durante su vida laboral, por lo cual   considera tener derecho a la prestación requerida.    

1.8.   COLPENSIONES, mediante oficio del 27 de febrero de 2013, le comunicó al actor   que debido al proceso de liquidación del ISS, a la fecha se encuentra en la   etapa de recibo de expedientes pensionales.     

1.9. Por la   situación anteriormente referida, presentó acción de tutela solicitando que se   resuelva de fondo el recurso de apelación interpuesto y que mediante acto   administrativo se le ordene pagar a COLPENSIONES la mesada pensional de   invalidez, teniendo en cuenta que acreditó los requisitos legales previstos en   el artículo 6º del decreto 758 de 1990.    

Actuaciones   del juez de única instancia.                                        

Mediante auto   de fecha 1º de abril de 2013, el Juzgado Único Civil del Circuito Especializado   en Restitución de Tierras de Pasto decidió: (i) admitir la acción de   tutela y (ii) vincular al Departamento de Pensiones del Instituto de   Seguros Sociales Seccional Cúcuta y a COLPENSIONES.    

2.   Respuesta de las entidades accionadas.    

2.1. A través   de oficio S.C. 19 P.E, número 583 del 10 de abril de 2013, el Instituto de   Seguros Sociales en liquidación – Seccional Cúcuta – manifestó que el expediente   de afiliación en cuestión fue “exportado” a la administradora   COLPENSIONES desde el 4 de octubre de 2012, por lo cual debía ser desvinculado   del trámite tutelar.    

2.2.   COLPENSIONES guardó silencio en esta etapa procesal.    

3. Pruebas   relevantes aportadas al proceso    

Fotocopia del informe que   determina la pérdida de capacidad laboral del accionante en un 67.70%, elaborado   por la Comisión Médico Laboral del ISS (folio 8 y 9, cuaderno 1).    

Copia del reporte de semanas   cotizadas, expedido por COLPENSIONES  desde el año 1967 hasta el 22 de   noviembre de 2012 (folios 12 al 15, cuaderno 1).    

Fotocopia del recurso presentado   por el accionante ante COLPENSIONES, solicitando que se reconozca su pensión   aplicando la normatividad contenida en el decreto 758 de 1990 (folio 16 y 17,   cuaderno 1).    

4. DECISIÓN   JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN    

4.1.   Decisión de única instancia    

El Juzgado   Único Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pasto,   mediante sentencia del 15 de abril de 2013, resolvió: (i) tutelar el   derecho de petición del accionante y en consecuencia, ordenó al Gerente Nacional   de COLPENSIONES que en el término de 48 horas diera una respuesta de fondo,   clara, concreta y detallada de la solicitud presentada y (ii) denegó la   solicitud de amparo a los demás derechos, al considerar que el accionante no   cumplía con las condiciones legales para acceder a la pensión.    

Ese despacho   consideró que la acción de tutela era procedente dada la condición especial del   accionante, en especial por padecer VIH-SIDA, sin embargo, no accedió a   reconocer la pensión de invalidez debido a que el señor Luis Fernando Cañar   Cerón no cotizó 50 semanas en los últimos 3 años.    

II.   Expediente T-3.994.183    

1. Hechos.    

1.1. La señora Mercedes Villamarín Herrera mediante apoderado judicial,   formuló acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones   -COLPENSIONES-, al considerar que dicha entidad vulneró sus derechos   fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital.    

1.2. La   accionante padece una enfermedad de deterioro progresivo que afecta su estado de   salud, específicamente aduce que sufre de “artritis reumatoidea, diabetes   mellitus, e hígado graso medicamentoso”.    

1.3. Afirma   que debido a su precario estado de salud, mediante resolución número 3036 del 24   de marzo de 2000; fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 57.5%,   con fecha de estructuración del 13 de noviembre de 1997.    

1.4. La   accionante afirma haber seguido trabajando con mucho esfuerzo en sus labores con   ayuda de un bastón, hasta que en el año 2009, le fue cada vez más difícil   adelantar cualquier tipo de actividad, por lo cual presentó una tutela que   conoció y falló el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, en la que se   ordenó a la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del I.S.S. realizar un   nuevo dictamen de invalidez.    

1.5. En este   segundo examen se le informó que tenía una pérdida de capacidad laboral del   60,34%, con la misma fecha de estructuración del primer dictamen, es decir, el   13 de noviembre de 1997.    

1.6. La   accionante posteriormente, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de   invalidez, aportando para el efecto los documentos requeridos por ley.    

1.7. Mediante   resolución número 5032 del 22 de febrero de 2010, el I.S.S. resolvió no acceder   a la solicitud de la señora Mercedes Villamarín, ya que a pesar de haber   aumentado la pérdida de capacidad laboral a un 60.34%, no cumplía a la fecha de   estructuración de la invalidez, con los requisitos establecidos en la ley 100 de   1993.    

1.8. La   accionante considera que desde la fecha de la primera estructuración y el último   dictamen han trascurrido 11 años, durante los cuales trabajó y cotizó   activamente, razón por la cual actualmente cuenta con 627 semanas, 50 de ellas   cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha del último examen.     

1.9. Por la   situación anteriormente referida presentó acción de tutela solicitando que se le   reconociera su pensión de invalidez, tomando como fecha la del último dictamen   practicado, esto en virtud al carácter degenerativo de la enfermedad que padece.    

Actuaciones   del juez de primera instancia.    

Mediante auto   del 14 de mayo de 2013, el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá   decidió admitir la acción de tutela e informar a la Administradora Colombiana de   Pensiones -COLPENSIONES-, del trámite adelantado.    

2. Respuesta   de la entidad accionada.    

La   Administradora Colombiana de Pensiones no se pronunció respecto de los hechos   contenidos en la acción de tutela.    

3. Pruebas   relevantes aportadas al proceso    

Fotocopia del informe que   determina la pérdida de capacidad laboral de la accionante en un 60.34%,   elaborado el 2 de diciembre de 2009, por la Gerencia Nacional de Atención al   Pensionado del ISS (folios 11 y 12, cuaderno 1).    

Copia del reporte de semanas   cotizadas, expedido por COLPENSIONES  desde el año 1967 hasta el 31 de   marzo de 2012 (folios 14 al 17, cuaderno 1).    

Fotocopia de la resolución número   5032 del 22 de febrero de 2010, expedida por el ISS, por medio de la cual se   denegó la solicitud de reconocimiento de la pensión (folio 18 al 20, cuaderno   1).    

Copia de las órdenes clínicas de   la señora Mercedes Villamarín Herrera expedidas por la EPS Sanitas y CIREI   (folios 26 al 42, cuaderno 1).    

4. DECISIÓN   JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN    

4.1.   Decisión de primera instancia    

4.2.   Impugnación    

Contra la   mencionada decisión, la apoderada de la accionante en el término legal,   interpuso la impugnación manifestando que la tutela era procedente en el asunto   específico debido al precario estado de salud de la señora Mercedes Villamarín,   el cual no le permite obtener los medios necesarios para subsistir.    

4.3.   Decisión de segunda instancia    

El Tribunal   Superior del Distrito Superior de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, mediante   providencia del 28 de junio de 2013, confirmó el fallo del a-quo. Las   razones que llevaron a adoptar dicha determinación fueron las siguientes:  (i) la imposibilidad del juez constitucional de sustituir los mecanismos   ordinarios de defensa y (ii) la inexistencia de un perjuicio    

III.   Expediente T-4.001.758.    

1. Hechos.    

1.1. El señor   Fernando Alberto Herrera Zapata interpone acción de tutela en contra de   COLPENSIONES, al considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales   a la seguridad social, a la dignidad humana, a la igualdad y al mínimo vital.    

1.2. El   accionante afirma que mediante resolución del 18 de mayo de 2012, le fue   reconocida por la Comisión Médico Laboral de la Gerencia Nacional de Atención al   Pensionado del ISS,  pérdida de capacidad laboral del 71.10%, por ser   portador de la enfermedad VIH- SIDA, cuya fecha de estructuración data del 30 de   diciembre del año 2000.    

1.3 En virtud   a lo anterior, el día 19 de julio de 2012, envió a COLPENSIONES los documentos   exigidos por la ley, solicitando el reconocimiento de la pensión de invalidez.    

1.4.   Posteriormente, el 16 de noviembre de 2012, el Gerente Nacional de   Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de   COLPENSIONES resolvió negar la pensión de invalidez considerando que si bien el   señor Fernando Herrera acreditaba un porcentaje de discapacidad equivalente al   71.10%, este no cumplía con el tiempo requerido de cotizaciones para acceder a   ese beneficio de conformidad al artículo 39 de la ley 100 de 1993, ni según lo   dispuesto en el artículo 6 del decreto 758 de 1990.    

1.5. El señor   Fernando Herrera considera que en concordancia con la reiterada jurisprudencia   de la Corte Constitucional, en su caso no debe tenerse en cuenta, como fecha de   estructuración, la contemplada en el dictamen, es decir el 30 de diciembre del   año 2000, sino el momento de la resolución médica, la cual data del 16 de   noviembre de 2012.    

1.6. Por la   situación anteriormente referida, presentó acción de tutela solicitando que se   le reconozca la pensión de invalidez a la cual tiene derecho, en razón a las   cotizaciones aportadas en los 2.610 días que ha trabajado y cotizado con   posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez.    

Actuaciones   del juez de única instancia.                                        

Mediante auto   de fecha 20 de mayo de 2013, el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Medellín   decidió: (i) admitir la acción de tutela y (ii) vincular a COLPENSIONES   al trámite judicial.    

2.   Respuesta de la entidad accionada.    

La   Administradora Colombiana de Pensiones no se pronunció respecto de los hechos   contenidos en la acción de tutela.    

3. Pruebas   relevantes aportadas al proceso    

Fotocopia del informe que   determina la pérdida de capacidad laboral del accionante en un 71.10%, elaborado   por la Gerencia de Atención al Pensionado del ISS (folios 12 y 13, cuaderno 1).    

Copia del reporte de semanas   cotizadas, expedido por COLPENSIOONES  desde el año 1977 hasta el 31 de   julio de 2012 (folios 10 al 11, cuaderno 1).    

4. DECISIÓN   JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN    

4.1.   Decisión de instancia única    

El Juzgado 12   Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de mayo de 2013,   resolvió: (i) no tutelar los derechos fundamentales invocados en razón a   su incompetencia funcional para determinar la ilegalidad de las resoluciones   dictadas por el ISS y (ii) debido a la existencia de otros mecanismos de   defensa judicial.    

III.           CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.       Competencia.    

Esta Sala es competente para   analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en   los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del   Decreto Ley 2591 de 1991.     

2.       Planteamiento del problema jurídico.    

En el presente caso todos   los accionantes, en diferentes circunstancias, han solicitado el reconocimiento   de la pensión de invalidez. Sus pretensiones fueron negadas teniendo en cuenta   que a primera, vista no reúnen el número de semanas exigidas en la ley para   acceder a la prestación. Los actores censuran las resoluciones mediante las   cuales se les negó las prestaciones pensionales, debido a que la A.F.P.   desconoció las particularidades propias de sus asuntos, específicamente no tuvo   en cuenta que a pesar de sufrir de ciertas enfermedades de carácter degenerativo   todos ellos han efectuado aportes al sistema, con posterioridad a la supuesta   fecha de estructuración los cuales ahora son ignorados por COLPENSIONES.    

Teniendo en   cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte dar solución a los siguientes   problemas jurídicos:    

¿La acción de   tutela procede para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez a   personas portadoras del virus de inmunodeficiencia humana u otra enfermedad de   carácter degenerativo?    

¿Se desconocen   los derechos fundamentales a la seguridad social, vida y mínimo vital de las   personas que padecen VIH  u otra enfermedad de carácter degenerativo,   cuando el Fondo de Pensiones se niega a reconocer las semanas cotizadas después   de la estructuración de la invalidez?    

Por otra parte,   es necesario que esta Sala determine ¿cuáles son los criterios que deben emplear   los Fondos de Pensiones al momento de establecer la fecha de estructuración y el   régimen legal aplicable al momento de reconocer o negar una pensión de   invalidez?    

Para dar respuesta a lo anterior,   la Corte abordará los siguientes aspectos: (i) la    procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de   prestaciones de orden pensional a personas que padecen VHI-SIDA u otra   enfermedad de carácter degenerativo; (ii) los requisitos   necesarios para acceder a la pensión de invalidez contenidos en la legislación;   (iii) la  aplicación de los principios de progresividad y primacía de la realidad   respecto de personas declaradas inválidas, cuando estas han continuado   realizando aportes al sistema general de pensiones; (iv) el   principio de favorabilidad en este contexto y (v) finalmente se   dará solución al caso concreto.    

3. Procedencia de la acción de tutela para   ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez a personas que padecen   VHI-SIDA u otra enfermedad de carácter degenerativo. Reiteración de   jurisprudencia    

El principio de subsidiariedad de   la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución, al   precisarse que: “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

Respecto al anterior mandato, este   tribunal ha manifestado en reiteradas ocasiones que el juez debe analizar en   cada caso si el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, o en   su defecto, si aún existiendo estos, no resultan eficaces para lograr la   protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.    

Así lo sostuvo en sentencia T-235   de 2010, al indicar:    

“Para que la   acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe   acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o   teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de   los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio   del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental,   implica que, aún existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces,   estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser   desplazados por la acción de tutela[3]”.    

Cabe señalar   que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla   general, la tutela es un mecanismo excepcional de defensa al que puede acudir un   afectado, ya que solo después de ejercer infructuosamente todos los medios   ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos, es procedente la acción. Así   lo consideró la Corte Constitucional por ejemplo en la sentencia T-480 de 2011:    

“La   jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del   principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados   con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías   ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de   dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de   un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo   constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone   al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en   marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento   jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo   constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el   peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos   ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los   recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido   en el artículo 86 superior”.    

Igualmente, este tribunal ha   manifestado que cuando el accionante logra demostrar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable procede la acción de tutela como mecanismo transitorio a   pesar de existir vías judiciales alternas, como cuando las condiciones   físicas del peticionario permiten deducir que se encuentra en un especial estado   de indefensión “y de no intervenir de inmediato el juez constitucional se   produciría un daño irremediable”[4].    

En lo relativo a la idoneidad y   eficacia del instrumento judicial ordinario, esta corporación expresó en   sentencia T-569 de 2011 que:    

“El deber   del juez de tutela es examinar si la controversia puesta a su consideración: (i)   puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de   existir formalmente, aquellos son o no suficientes   para proveer una respuesta material y efectiva a la disputa puesta a su   consideración. Por consiguiente,   no es suficiente, para excluir la tutela, la mera   existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que   ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a   lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los   derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se   lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que   colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años   mientras sus derechos fundamentales están siendo violados.”    

3.2.    Acogiendo lo anterior, esta corporación ha determinado que por regla general la   acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones, ya que   existen medios ordinarios idóneos para resolver dicha pretensión. Sin embargo,   excepcionalmente, cuando la pensión adquiere relevancia constitucional, por   estar relacionada directamente con la protección de derechos fundamentales como   la vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo y la igualdad, su   reconocimiento y pago pueden ser reclamados mediante el ejercicio del amparo   constitucional, para evitar un perjuicio irremediable.[5]    

                          

En este orden de ideas, el derecho   a la pensión de invalidez en excepcionalísimos casos puede ser exigido a través   de la acción de tutela, cuando se está en presencia de sujetos que por haber   perdido parte considerable de su capacidad de trabajo, no pueden esperar o   tramitar un proceso ordinario.    

Sobre este   aspecto la sentencia T-456 de 2004 determinó lo siguiente:    

“debemos   recordar que la misma jurisprudencia constitucional ha señalado que no resulta   aceptable someter a las personas con una particular condición de vulnerabilidad,   al agotamiento de actuaciones administrativas o judiciales de carácter   ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar judicial, no surgen como el   medio más adecuado e idóneo para proteger de manera oportuna y efectiva sus   derechos fundamentales, pues de someterlas a dichos trámites se podría llegar a   comprometer hasta su propia dignidad.”    

En desarrollo de lo anterior,   atenta contra los postulados que predican la vigencia y el goce efectivo de los   derechos fundamentales, que el juez de tutela aplique mecánicamente la cláusula   de improcedencia de la acción para debatir el reconocimiento de acreencias   prestacionales, alegando la posibilidad de acudir en todos los casos a la   jurisdicción laboral. Más aún cuando la Corte Constitucional en reiteradas   oportunidades ha comprobado la existencia de patologías que debido a sus   características sitúan a la personas que las padecen en unas condiciones tan   precarias, que hace injusto obligarlas a agotar un trámite judicial ordinario   para acceder al reconocimiento de sus derechos.    

Ejemplo de lo anterior es el caso   del VIH-SIDA, patología que ha sido descrita por esta corporación de la   siguiente manera:    

“El   SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la   existencia misma del género humano, frente al cual el derecho no debe permanecer   impasible, sino ofrecer fórmulas de solución. La dimensión creciente de la   amenaza para la salud pública que representa el SIDA está dada por su carácter   de enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo.    

El infectado   o enfermo de SIDA goza de iguales derechos que las demás personas. Sin embargo,   debido al carácter de la enfermedad, las autoridades están en la obligación de   darle a estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos   humanos y su dignidad.    

La Corte ha   tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha   enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en un   estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto   que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja totalmente   desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con la muerte”[6].    

Así las cosas, debido a la   naturaleza degenerativa e incurable del Virus de Inmunodeficiencia Humana, esta   corporación ha accedido en diversas oportunidades a reconocer acreencias   laborales y pensionales por medio de la acción de tutela. Esto cuando se   demuestra que la enfermedad se encuentra en una fase avanzada, ya que someter al   peticionario a agotar los mecanismos ordinarios de defensa judicial seria en   muchas ocasiones una carga desproporcionada. En la sentencia T-452 de 2009 este   tribunal manifestó que “dadas las características de esta enfermedad, no   resulta coherente con un esquema de solidaridad en materia de seguridad social   y, por el contrario, resulta desproporcionado exigir a los peticionarios en   estas condiciones que acudan a la justicia ordinaria o contenciosa, motivo por   el cual en estos casos no puede admitirse que la protección de sus derechos   fundamentales quede supeditada y postergada a la definición de este tipo de   litigios”.    

“Frente a   este panorama y ante la imposibilidad actual de desarrollar una actividad    productiva que le permita cubrir sus gastos de seguridad social, y el   sostenimiento de su esposa e hijos, Juan interpuso la presente acción de tutela,   solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a   la seguridad social y a la igualdad, lo cual se logrará con el reconocimiento de   su pensión de invalidez.    

La Corte   Constitucional ha considerado, de manera excepcional, la viabilidad de la acción   de tutela para ordenar el reconocimiento, restablecimiento y pago de derechos   pensionales, aún en presencia de otros medios de defensa judicial, cuando se ha   advertido que de tal reconocimiento depende la protección de otros derechos de   raigambre constitucional. Así, en el caso de la pensión de invalidez, la   posición jurisprudencial es distinta, pues cuando se ha impartido la orden de   reconocer y pagar una pensión de invalidez, ello ha sido en razón de que esta   prestación, además de gozar de una garantía constitucional reforzada cuando está   en juego el mínimo vital de su titular y el de su núcleo familiar    

(…)    

Recordado el   marco fáctico y las decisiones de tutela que se revisan, considera la Sala de   Revisión que a la luz de los planteamientos jurídicos y jurisprudenciales   expuestos en las precedentes consideraciones, la presente acción de tutela sí es   el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante   y para lograr el reconocimiento de su pensión de invalidez.”    

Finalmente en la sentencia T-138   de 2012 la Corte manifestó en relación a la procedencia de la acción de tutela   para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, respecto   de personas que padecen VIH-SIDA que:    

“hay algunos   grupos especiales para quienes el constituyente consagró un deber de especial   protección y reconoció en la acción de tutela el mecanismo propicio de   protección de los derechos vulnerados cuando quiera que el reconocimiento o   restablecimiento y pago de una pensión suponga la protección de un derecho de   alcance constitucional. Uno de estos grupos de especial protección lo conforman   las personas con VIH-SIDA, por lo que esta Corporación, atendiendo a las   características particulares de esta enfermedad, ha señalado que el enfermo de   VIH-SIDA no sólo goza de iguales derechos que las demás personas, sino que las   autoridades están en la obligación de ofrecerle a las personas afectadas con   esta patología, protección especial con el fin de defender su dignidad”.    

(…)    

Ahora bien,   desde la perspectiva de cuál es prima facie la acción jurídica de reclamo, la   pensión de invalidez se presenta, -se insiste- prima facie, como un derecho de   origen legal que busca una compensación de carácter económico por la pérdida o   disminución considerable de la capacidad laboral, por lo cual en principio   corresponde al juez laboral analizar su procedencia. Pero, adquiere relevancia   constitucional  para ser debatido en sede de tutela, entre otros casos,   cuando su reconocimiento es solicitado por personas en situación de especial   protección como los enfermos de VIH, por lo que hace pertinente la procedencia   de la tutela para lograr el eventual reconocimiento del mismo y evitar con ello   la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.    

En concordancia con esta línea   argumentativa, este tribunal no sólo ha determinado la viabilidad de la acción   de tutela respecto de personas que padecen VIH, sino que también ha garantizado   la procedibilidad del amparo constitucional para quienes sufren de otras   enfermedades congénitas o degenerativas que afectan las posibilidades de auto   sostenimiento. Al respecto, en la sentencia T-561 de 2010 este tribunal conoció   de una accionante que padecía de “esquizofrenia esquizo-afectiva” y   solicitaba el reconocimiento de la pensión a través del trámite tutelar. En   dicha oportunidad se precisó que:    

“En el   presente caso se observa que la esquizofrenia esquizo-afectiva, que es la   patología que aqueja a la persona necesitada de la protección tutelar, es una   condición que afecta al paciente haciéndole difícil diferenciar entre   experiencias reales e irreales, pensar de manera lógica, tener respuestas   emocionales apropiadas ante los estímulos generados por otras personas y   comportarse normalmente en situaciones sociales    

Considerados   estos factores, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de   derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido   parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de   trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos   con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su   familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos   requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo   estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de   medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”    

Por esas razones, es evidente que   no resulta viable que el juez de tutela mecánicamente niegue por improcedente un   amparo constitucional aduciendo la existencia de otros medio de defensa, sin   antes sopesar las particularidades propias de la enfermedad que aqueja al   paciente, las cuales, como anteriormente se advirtió, pueden verse reflejadas en   el porcentaje de pérdida decretado en el dictamen de disminución de la capacidad   laboral.    

4. Evolución de los requisitos   para acceder al derecho a la pensión    

Establecida así la procedibilidad   excepcional de la acción de tutela para solicitar prestaciones económicas que   surgen del derecho a la seguridad social en pensiones, es necesario hacer un   breve recuento de la evolución normativa de este derecho.    

La implementación del sistema   pensional en Colombia se remonta al año 1946, cuando se creó la Caja Nacional de   Previsión Social (Cajanal) y se establecen otras cajas a nivel local, que   cubrían únicamente a los empleados del sector público. De esta manera se   fundaron 1040 cajas de previsión, tanto nacionales como territoriales, que se   financiaban principalmente con aportes del Estado Colombiano y de los   trabajadores públicos[7].    

En cuanto al desarrollo   legislativo del sector privado y consecuentemente del público, la Ley 6 de 1945 señaló en sus artículos 14 y 17 que los   trabajadores que laboraran en empresas cuyo capital excediera un   millón de pesos, al igual que los empleados y obreros nacionales de carácter   permanente tendrían derecho a la pensión de jubilación si llegaban: “a los   cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o   discontinuos” y tendrían derecho a una pensión vitalicia de jubilación  “equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados,   sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en   cada mes”.    

Para el año de   1950, con la expedición de el Decreto 2663 de 1950 (Código Sustantivo del   Trabajo), el riesgo de invalidez de los trabajadores, fue asumido por el   Instituto de los Seguros Sociales de conformidad con el artículo 259, numeral 2°   el cual establece que: “las pensiones de jubilación, el auxilio de   invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de   los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de   los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que   dicte el mismo Instituto”.    

En desarrollo   de dicha disposición y mediante Decreto 3041 de 1966 se expidió el reglamento   general del ISS, el cual contemplaba  los requisitos y formas en que se   reconocerían las pensiones de vejez e invalidez. Así las cosas el artículo 11   establecía que tendrían derecho a la pensión de vejez: “los asegurados que   reúnan los siguiente requisitos: (i) tener 60 años, o más de edad si es varón y   55 o más años si es mujer, y (ii) haber acreditado un número de 500   semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al   cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil   semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.    

El sistema de financiación del   fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue modificado mediante   los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se exoneró al   Estado de los aportes para la financiación de los seguros pensionales, radicando   las cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono. El modelo estaba   sustentado en la existencia de un fondo común del que se pagaban las   prestaciones[8].    

Posteriormente,   se expidió el Decreto 232 de 1984, el cual ajustó los requisitos de cotización   para asegurar el reconocimiento de una pensión de invalidez, específicamente   dispuso que “la persona declarada invalida tenía derecho al reconocimiento de   una pensión de invalidez si acreditaba 150 semanas de cotización- para los   riesgos de invalidez,   vejez y muerte I. V. M., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de   cotización en cualquier época.”    

A los pocos   años, se dictó el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990   dictado por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, norma que no realizó   cambios sustanciales en los requisitos para el reconocimiento de la pensión de   invalidez, es decir, conservó las 150 semanas de cotización dentro de los 6 años   anteriores y las 300  en cualquier época.    

Sin embargo,   con la expedición de la Constitución de 1991, se alteró sustancialmente el   paradigma legal y normativo que regía a la seguridad social, específicamente la   Carta, en su artículo 48, consagró esta garantía como un derecho y como un   servicio público de carácter obligatorio que se presta conforme a los principios   de eficiencia, universalidad y solidaridad.    

La seguridad   social se encuentra prevista en la Constitución como un derecho económico y   social. En virtud de tal reconocimiento, la jurisprudencia constitucional ha   señalado que: “en cuanto a su naturaleza jurídica el mismo se identifica como   un derecho prestacional[9].   Ello es así, por una parte, porque todas las personas tienen el derecho de   exigir un conjunto de prestaciones a cargo de las entidades que integran el   sistema de seguridad social, no solamente dirigidas a garantizar los derechos   irrenunciables de las personas, sino también a obtener una calidad de vida   acorde con el principio de la dignidad humana[10],   y por la otra, porque para asegurar su efectiva realización, se requiere en la   mayoría de los casos acreditar el cumplimiento de normas presupuestales,   procesales y de organización, que lo hagan viable y, además, permitan mantener   el equilibrio económico y financiero del sistema[11]”.    

Bajo la   vigencia de la nueva Constitución se expidió la Ley 100 de 1993. Esta   normatividad concretó en sus artículos 38 y 39 los requisitos mínimos para   lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez.    

Para considerar a una persona    inválida (art 38):    

“se   considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional,   no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad   laboral”.    

Para acceder a   la pensión de invalidez se requiere (art 39):    

 “Que el   afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por  menos   veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.    

Que habiendo   dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos   veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se   produzca el estado de invalidez.”    

Ley 100 de   1993, tuvo dos reformas. La primera, con la expedición de la Ley 797 de 2003,   que en su artículo 11 había dispuesto nuevas y más rigurosas exigencias para el   reconocimiento de la pensión de invalidez, fue declarada inexequible por la   Corte Constitucional, en sentencia C-1056 de ese mismo año, por haber incurrido   en vicios de trámite durante su expedición[12].    

Posteriormente,   la ley 860 de 2003 señaló los nuevos requisitos para acceder a la pensión de   invalidez, los cuales pueden ser sintetizados así: (i) invalidez causada   por enfermedad o accidente de origen común cuando el beneficiario tiene 20 o más   años, requiere de 50 semanas de cotización dentro de los últimos 3 años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración; (ii) si la   invalidez es causada por enfermedad o accidente de origen común, cuando el   beneficiario es menor de 20 años de edad, requiere de 26 semanas de cotización   en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su   declaratoria; (iii) si el afiliado cotizó el 75% de las semanas mínimas   requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya   cotizado 25 semanas en los últimos 3 años, y (iv) fidelidad del 20% al   sistema después de tener 20 años de edad.    

Sin embargo, ante la evidente   regresividad que planteaba el requisito de fidelidad al sistema, la Corte, en   sentencia C-428 de 2009, estudió el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y   consideró “resultaba contrario al principio de no   regresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución y otros postulados   de carácter internacional, en relación con lo anteriormente contemplado en el   precepto 39 de la Ley 100 de 1993”, por lo   cual declaró inexequible este último requisito.    

La pensión de invalidez por   accidentes de trabajo y enfermedad profesional está consagrada en el capítulo I   del libro tercero de la Ley 100. Este, en síntesis, establece que la   calificación del estado de invalidez derivado de un accidente de trabajo o de   una enfermedad profesional se sujeta a lo dispuesto para calificación de la   invalidez de origen común. Así las cosas, si bien existen diferencias   sustanciales en torno al porcentaje de la prestación, el titular de la   obligación y el reconocimiento de derechos, a grandes rasgos podría establecerse   que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad o   accidente de origen laboral, son los mismos que contempla el artículo 39 de la   ley 100 de 1993.    

5. La aplicación de los   principios de progresividad y primacía de la realidad respecto de personas   declaradas inválidas, cuando estas han continuado realizando aportes al sistema   general de pensiones    

5.1. Una vez expuesta la evolución   normativa concerniente a la pensión de invalidez y los requisitos que se deben   reunir para su reconocimiento, es pertinente hacer claridad sobre la aplicación   del principio de progresividad en la misma.    

Sobre la definición legal de   invalidez e incapacidad, el artículo 2º del Decreto 917 de 1999 establece lo   siguiente:    

Se considera   con incapacidad permanente parcial a la persona que por cualquier causa, de   cualquier origen, presente una pérdida de la capacidad laboral igual o superior   al 5% e inferior al 50%.    

Se entiende   por capacidad laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas,   aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten   desempeñarse en un trabajo habitual.    

Se entiende   como trabajo habitual aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo   con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional,   recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual   cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social”.    

Así las cosas, puede decirse que   de conformidad al artículo 38 de la ley 100 de 1993 y 2º del Decreto 917 de   1999, para que una persona acceda a los beneficios consagrados en la pensión de   invalidez se requiere como primer elemento, una pérdida de capacidad mayor al   50%, que merme su fuerza laboral, trayendo como consecuencia la imposibilidad de   desempeñar un trabajo u oficio.    

Igualmente, el artículo 3° del   Decreto en mención señala que el momento de estructuración de la invalidez de   una persona es “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida   en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier   contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes   clínicos y de ayuda diagnostica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha   de calificación”.    

Cabe señalar que a nivel   jurisprudencial se ha definido que una persona es inválida cuando no puede   obtener los medios necesarios para su subsistencia ejerciendo la actividad que   habitualmente desempeñaba, por la disminución o pérdida de sus capacidades   intelectuales y/o físicas. Desde antaño, la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia advirtió que “una persona es declarada inválida, el día   en que le sea imposible procurarse los medios económicos de subsistencia[13]”.    

Respecto a este planteamiento, es   evidente que quien ha perdido su capacidad laboral en razón al intempestivo y   súbito detrimento de sus más elementales funciones físicas o psíquicas, no podrá   seguir aportando al sistema general de seguridad social, ni en riesgos   profesionales ni en pensiones, por la evidente razón de que el asegurado, debido   al acontecimiento ajeno y externo ya no puede seguir laborando.    

De este modo, en la mayoría de   casos no existe duda de la fecha exacta de estructuración de la invalidez, ya   que esta surge en un momento preciso. Sin embargo, existen varios supuestos que   han sido analizados por la jurisprudencia, en los cuales la fecha de   estructuración no puede ser determinada empleando los criterios comunes de   valoración médica. Téngase lo señalado por esta corporación en sentencia T-885   de 2011:    

“Cuando se   trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la pérdida de   capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuración de la invalidez   coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en   los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para   trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de   pérdida de capacidad laboral”    

En este sentido la Corte ha   evidenciado a través de su jurisprudencia que existe un problema de aplicación   legal que se presenta cuando se está en presencia de enfermedades degenerativas,   cuyos primeros síntomas o diagnóstico son disímiles de la fecha en que   efectivamente la persona no puede seguir desarrollando su trabajo. Así las   cosas, a modo de ejemplo puede que una persona sea diagnosticada con el Virus de   Inmunodeficiencia Humana (VIH) en el año 2003, pero sus efectos nocivos solo se   evidencien hasta el presente, eso quiere decir que si bien se descubrió la   enfermedad una década antes, no significa también que esta sea la fecha en la   que efectivamente la persona no pudo seguir trabajando por haber perdido su   capacidad laboral.    

En el   caso de lo que comúnmente se conoce como SIDA[14], hay que precisar que un aspecto   inicial de la enfermedad es la detección de la inoculación del virus del VIH,   caso en el cual el paciente adquiere el carácter de seropositivo, lo cual no   significa que automáticamente se diezme su sistema inmunológico. Esto en   razón a que hasta el día de hoy no existe una vacuna 100% efectiva que elimine   la patología del sistema, y lo que ocurre es que “eventualmente, un   seropositivo desarrollará los síntomas del sida en el lapso de 5 a 8 años o más   después de la infección[15]”,  más no en el momento del contagio.    

        

En este   contexto, es posible que en razón del carácter progresivo y degenerativo de la   enfermedad, se den casos en donde el paciente diagnosticado como seropositivo continúe trabajando y cotizando al sistema de   seguridad social por años e incluso décadas, y solo se le imposibilite   desempeñar sus labores cotidianas hasta mucho tiempo después. En este evento   debe entenderse la fecha de estructuración desde el momento en que efectivamente   no pudo seguir trabajando, y no en la fecha en que fue detectada la enfermedad.    

En desarrollo de lo anterior, este tribunal reitera   lo señalado en la sentencia T-699A de 2007, al analizar un caso en el que una   persona enferma de SIDA, había cotizado al sistema con posterioridad a la fecha   de estructuración de su invalidez:    

“Pueden   darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva   se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya   conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su   vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de   seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de   calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea   fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de   inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el   solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la   fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la   invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para   continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de   invalidez”.    

Siguiendo ese   mismo precedente, en la sentencia T-710 de 2009, la Corte en un asunto en el   cual una persona que padecía VIH solicitaba el reconocimiento de la pensión   mediante la acción de tutela, determinó:    

“La   jurisprudencia de esta Corporación ha valorado positivamente el hecho de que, no   obstante las especiales circunstancias que rodean a las personas contagiadas de   VIH-SIDA, las mismas continúen trabajando y cotizando al sistema hasta tanto el   progreso de la enfermedad les impida seguir con su vida laboral, situación ésta   frente a la cual se ven precisados ineludiblemente, de solicitar la pensión de   invalidez y someterse a una calificación de su discapacidad. En estos eventos,   la Corte constitucional ha considerado que no tener en cuenta los aportes hechos   con posterioridad a la determinación de la invalidez y permitir que el sistema   se beneficie de dichas cotizaciones, resulta contrario a los lineamientos   constitucionales”.    

Igualmente, en la sentencia T-885 de 2011, este   tribunal analizó un asunto con los siguientes supuestos de hecho: (i) el   accionante era portador de VIH para el año de 1997; (ii) la enfermedad   era asintomática, por lo tanto no le presentó ningún tipo de problema que le   impidiera trabajar; (iii) en el 2009 empezó el deterioro de su salud, lo   que le impidió continuar desempeñándose normalmente; (iv) el ISS le   diagnosticó pérdida de capacidad laboral del 66.15%, estructurada a partir del   24 de noviembre de 1998, (v) la interpretación adoptada por el Seguro   Social desconocía las cotizaciones realizadas por el accionante durante los   últimos 12 años que aportó al sistema.    

En dicha providencia se determinó   lo siguiente:    

“En estos   eventos, por tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el   tiempo, la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad,   hasta el momento en que por su condición de salud le es imposible continuar   cotizando al sistema. Así, aunque legalmente una persona adquiere el derecho a   la pensión de invalidez cuando pierde la capacidad para continuar trabajando,   las Juntas de Calificación de Invalidez crean la ficción de situar el momento a   partir del cual se considera que una persona no podrá seguir trabajando, en una   etapa de la enfermedad en que la persona sigue siendo un trabajador productivo y   funcional, y puede aportar al sistema.    

(…)    

Existen   casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad   para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de   pérdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se   padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida   de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte   ha evidenciado que las Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha   de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la   enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se   diagnosticó la enfermedad”    

En concordancia con esta línea   jurisprudencial, en la sentencia T-138 de 2012 esta corporación determinó:    

“la fecha de   la invalidez debe corresponder al momento preciso en que la persona pierde la   capacidad de laboral; por lo cual resulta errado que las juntas de calificación   tomen como fecha de estructuración de la invalidez la fecha en que diagnosticó   la enfermedad. En este orden, lo primero que se debe aclarar es que la fecha de   estructuración de una enfermedad de deterioro progresivo establecida por las   juntas de calificación no necesariamente describe el momento en que se   diagnosticó la enfermedad como tal.”    

Ahora bien, esta corporación no   solo ha aplicado estos precedentes en supuestos en los que el accionante es   portador de la enfermedad VIH-SIDA, ya que en reiteradas oportunidades lo ha   aplicado en asuntos donde el peticionario padece de una enfermedad degenerativa   y de deterioro progresivo. Ejemplo de lo anterior es la sentencia T-561 de 2010   en la cual este tribunal falló un asunto con los siguientes antecedentes: (i)  la accionante se afilió al ISS en el año de 1983 y cotizó de manera   ininterrumpida por más de 23 años; (ii) fue declarada inválida por   padecer una enfermedad de origen mental; (iii) la fecha de estructuración   se fijó en el mismo año de la afiliación, es decir 1983;  (iv) por esa razón se determinó la imposibilidad de conceder   el derecho a la pensión.    

En dicha providencia la Corte   expuso lo siguiente:    

“Ahora bien, la   negativa del Seguro Social a reconocer la pensión de invalidez reclamada, se   justifica en el hecho de que según el dictamen expedido por la respectiva Junta   de Calificación, la fecha de estructuración de la invalidez de la actora se fijó   en una fecha transcurrida casi 21 años atrás, reduciendo a tan sólo 17 semanas   el tiempo cotizado por la actora con antelación a la estructuración de tal   invalidez, no cumpliéndose por ello con las cotizaciones mínimas exigidas por la   normatividad vigente para la época, para asegurar ese reconocimiento pensional.    

Con todo, la   posición asumida por el Seguro Social en el caso de la señora Currea Peñuela,   desconoce ilegítimamente sus derechos fundamentales y la expone a una situación   tan grave como insostenible. Recuérdese que de tiempo atrás se ha definido que   una persona es inválida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por   la disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales para   desarrollar una actividad laboralmente remunerada.    

(…)    

En casos   como el de la señora Currea Peñuela, es evidente que si su intención hubiese   sido la de defraudar al sistema de seguridad social en pensiones, iniciando   aportes a pensión con el único fin de acumular apenas las semanas requeridas por   la ley para obtener el reconocimiento prestacional, se hubiere justificado una   decisión como la proferida por el Seguro Social. Además, posiblemente hubiera   abandonado la cotización una vez transcurrido el tiempo mínimo requerido, en   lugar de prolongarla por más de veinte años en forma ininterrumpida, como en   este caso ocurrió”.    

5.2. Así las cosas, esta Sala   evidencia que existe un problema de aplicación de la ley, consistente en la   inobservancia de los anteriores precedentes al momento de determinar la fecha de   estructuración de la pérdida de capacidad laboral cuando se está en presencia de   enfermedades de carácter degenerativo. Suele adoptarse como momento en que el   paciente quedó inválido el día en el aparecieron los síntomas o cuando es   detectada la enfermedad, desconociendo de esa forma el deber de garantizar la   primacía de la realidad y la obligación de actuar conforme al principio de buena   fe. Sobre esta práctica contraria a la constitución la sentencia T-885 de 2011   determinó:    

“Cuando se   trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la pérdida de   capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuración de la invalidez   coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en   los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para   trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de   pérdida de capacidad laboral Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se   padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida   de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la   Corte ha evidenciado que las Juntas de Calificación de Invalidez establecen   como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer   síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el   momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no   se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y   definitiva -Decreto 917 de 1999-. Esta situación genera una  desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez.”    

Sobre este último aspecto, la   Corte en sentencia T-594 de 2011 reiteró el deber de garantizar la aplicación   del principio de primacía de la realidad al momento de estructurar el dictamen   de invalidez tratándose de enfermedades degenerativas. Sobre el particular   expuso:    

“Actualmente pueden acceder al derecho a la pensión de   invalidez quienes logren demostrar: (a) que han perdido el 50% o más de su   capacidad laboral y (b) que han realizado cotizaciones iguales o superiores a 50   semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez o, en algunos casos, para enfermedades de tipo   progresivo, teniendo en cuenta la fecha de la calificación de la misma[16].     

Esta última   subregla, aparentemente extraña al contenido de la Ley 100, se ha fundado   dentro de la jurisprudencia constitucional a partir de los principios de   favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formas,   contenidos en el artículo 53 de la Carta, y en desarrollo de la premisa según la   cual los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral no son intangibles y   deben respetar los derechos de los trabajadores y el debido proceso”    

Y es que debido a esta aplicación   incorrecta por parte de algunas Juntas Calificadoras sobre el momento en que se   estructura la invalidez, actualmente la jurisprudencia de esta corporación ha   tenido que intervenir para remediar este defecto de aplicación de las garantías   a las personas que padecen enfermedades degenerativas.    

Sobre este aspecto la T-509 de   2010 manifestó:    

“La   determinación de la fecha de estructuración de invalidez ha de establecerse de   manera exacta, y no debe confundirse con una simple situación incidental o un   episodio clínico aislado, que repose o esté acreditado en la historia clínica de   la persona, pues si bien esta información es un testimonio documental del motivo   de una enfermedad, que puede ser el origen y causa de la posterior invalidez, en   ese momento, la aparición de esa enfermedad, no tiene la entidad suficiente para   que sea la razón para declarar la invalidez de la persona, y por ello, no podrá   ser tenido como la fecha en que tal invalidez se estructuró.    

Se hace esta   claridad, pues en enfermedades que por su evolución y complejidad suelen ser   degenerativas y catastróficas, como es el caso del VIH-SIDA, la persona   diagnosticada como portadora de esta enfermedad, puede continuar con una vida   relativamente normal, y seguir trabajando y realizando cotizaciones por periodos   de tiempo bastante largos, cotizaciones que son lo suficientemente importantes y   valiosas como para que, llegado el momento en que definitivamente su enfermedad   le impida seguir laborando, no sean  tenidas en cuenta al momento de ser   calificada como persona inválida.”    

Cualquier tipo de interpretación   que desconozca los aportes efectivamente realizados por las personas que padecen   enfermedades de carácter degenerativo debe ser reprochado por el juez   constitucional. Sobre este aspecto las sentencias  T-699A de 2007 y T-833   de 2011 determinaron:    

“Es evidente que   el juez constitucional no debe olvidar la especial condición de vulnerabilidad   del sujeto que reclama la protección de sus derechos, y del enorme esfuerzo que,   en no pocos casos, estas personas hacen al insistir en seguir cotizando al SGSS,   a pesar del avance progresivo de la enfermedad y del inevitable cese de su   actividad laboral ante el contundente deterioro de su salud, lo que los obliga   en ese momento, a solicitar la pensión de invalidez y someterse a una   calificación. En estos eventos, la Corte constitucional ha considerado que no   tener en cuenta los aportes hechos con posterioridad a la determinación de la   invalidez y permitir que el sistema se beneficie de dichas cotizaciones, resulta   contrario a los lineamientos constitucionales”.    

Por último, se debe resaltar que   la anterior forma de computar las cotizaciones efectuadas se refiere a aquellos   casos en los que las enfermedades de tipo degenerativo permitieron al   beneficiario seguir trabajando y cotizando al sistema de seguridad social, ya   sea porque en los primeros años de la enfermedad esta no manifestaba sus   síntomas, o bien porque el accionante superó las limitaciones y logró ejercer su   labor por una continuidad de tiempo considerable. Esta tesis no aplica cuando   una persona a la que ya se le hubiere practicado la calificación en la que   constase el estado de invalidez pretenda que se tengan en cuenta las   cotizaciones que, ilegalmente, pudiese haber hecho después de la certificación   de la misma.    

6. Principio de   favorabilidad respecto de personas declaradas inválidas    

La Ley 6 de 1945 estableció la favorabilidad en la legislación   colombiana, al señalar en su artículo 36 que “Las disposiciones de esta   sección y de la sección segunda, en cuanto sean más favorables a los   trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se   aplicarán de preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella   se refieren a su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia  a las   referidas secciones de la presente ley, en cuanto fueran más favorables a los   trabajadores”. Por su parte, el artículo 21 del Código Sustantivo del   Trabajo prevé que: “en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas   vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador, evento en el que   la regulación que se adopte deberá aplicarse en su integridad”.    

Esta   corporación ha detallado la naturaleza y alcance del principio de favorabilidad   en materia laboral. Sobre este aspecto en la sentencia SU-1185 de 2001 la Sala   Plena sostuvo lo siguiente:    

“En el ámbito de   los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener   que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es   dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los   trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en   contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre   otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede   afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de   derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o   transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y   magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el   alcance de la ley”    

El principio de favorabilidad en materia laboral   opera en caso de duda, tanto en la aplicación como en la interpretación de las   fuentes formales del derecho. Su razón de ser es la protección al trabajador   debido a su situación de debilidad económica o material[17].  Este tribunal ha señalado que existe un problema de interpretación cuando   “hay duda sobre cuál sea la ley aplicable, pero también cuando la norma en   cuestión admite más de una lectura y se duda cuál de estas se debe aplicar al   caso concreto. Sin embargo cuando la discusión involucra los derechos de los   (las) trabajadores(as), por mandato constitucional, se debe seleccionar   entre dos o más entendimientos posibles de una norma aquel que favorece al   trabajador(a) y no el que lo (la) desfavorece o perjudica”[18].      

En concordancia con esta línea argumentativa, el   artículo 3° del decreto 917 de 1999, establece que el momento de estructuración   de la invalidez es “la fecha en que se genera en el individuo una    pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.”. A su vez   la Corte Constitucional, ha determinado que el régimen jurídico aplicable al   momento de reconocer una pensión de invalidez en principio, es el vigente al   momento de estructurarse la misma. La sentencia T-043 de 2007 sobre ese aspecto   manifestó lo siguiente:    

Actualmente, los   requisitos para acceder a la pensión de invalidez se encuentran consagrados en   el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100   de 1993. La norma dispone que “tendrá derecho a la pensión de invalidez la   persona que sea declarada inválida, por enfermedad o por accidente”, y que “haya   cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.”.    

Sin embargo,   este tribunal se ha pronunciado sobre la pensión de invalidez de las personas   cuando se evidencia la expedición de una normatividad que consagra requisitos   más gravosos para acceder a una prestación propia de la seguridad social.   Específicamente se ha analizado la relación existente entre la aplicación del   principio de favorabilidad cuando existe sucesión de leyes en el tiempo,   detallando el efecto nocivo de la ausencia de un régimen de transición respecto   de supuestos en los que la normatividad posterior desconoce la previa   consolidación de prestaciones. Expuso esta corporación en la sentencia T-1064 de   2006 lo siguiente:    

“Se ha   manifestado que frente a los cambios normativos que puedan presentarse respecto   a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 no   previó un régimen de transición, el cual no resulta indispensable cuando la   nueva normatividad implica cambios favorables y progresivos en materia de   seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen medidas regresivas como la   imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión, el legislador   debe en principio prever un régimen de transición atendiendo la prohibición   prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional   alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que afecten a sujetos de especial   protección constitucional como son los disminuidos físicos. Régimen de   transición que debe predicarse del régimen anterior, estableciendo periodos que   permitan acoplarse a las exigencias del nuevo régimen y salvaguarde así las   expectativas legítimas de quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para   pensionarse. Bajo tal situación, como la Corte lo ha expuesto en dos sentencias   de revisión[20],   lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más   favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha   de estructuración de la invalidez”.    

En torno al   cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, se   debe distinguir entre dos tipos de sujetos, ya que por un lado, están las   personas que ingresaron al sistema de seguridad social antes de que se expidiera   la nueva legislación, pero no cumplieron con los requisitos que la primera   disposición establecía. A este tipo de personas no podría cobijársele de alguna   manera con los beneficios consagrados en la anterior ley, ya que en ningún   momento se consolidó algún tipo de expectativa para ellos.    

Por otro lado, están las personas   que cumplieron a cabalidad con las semanas de cotización y el tiempo de   permanencia al sistema que consagraba la anterior ley, pero debido a la   modificación, en la nueva disposición se hizo más gravoso acceder a las   prestaciones que consagra la nueva normatividad. A este tipo de sujetos y   dependiendo de las características propias de la incapacidad, las semanas y   aportes con las que contribuyó al sistema, podrían aplicársele las disposiciones   contenidas en el anterior régimen legal, en razón al principio de favorabilidad.    

Sobre este   aspecto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral ha manifestado lo siguiente[21]:    

“Se debe   tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la   causada por muerte, no resulta válido considerar  como único parámetro para   determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del   respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario   adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del   derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y  la    asistencia   propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba   con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.    

Sería una   paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen   anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante,   quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo   régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para   sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los   principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la Justicia y la   equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la   pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora   pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que   de antemano ya pesaba sobre tal entidad”.      

Sobre este   último aspecto, es decir respecto del deber de aplicar el principio de   favorabilidad cuando el accionante cumplió con los requisitos bajo la anterior   legislación, esta corporación en sentencia T-062A de 2011 manifestó:      

      

“Si el afiliado   había cumplido requisitos más estrictos, al amparo de una legislación anterior,   para acceder a la pensión de invalidez, no resultaba proporcionado ni conforme a   los principios constitucionales de la seguridad social, entre ellos el de la   condición más beneficiosa, que se negara la prestación con base en la aplicación   del nuevo régimen, incluso en el evento que la estructuración de la invalidez   hubiera acaecido bajo la vigencia de la Ley 100/93”    

Siguiendo ese   mismo precedente, recientemente en la sentencia T-138 de 2012 la Corte   estableció que en determinados casos se debe aplicar la ley más favorable   independientemente de que esta haya sido derogada, si la nueva disposición no   consagra un régimen de transición que permita a los afectados adaptarse a esta   nueva situación, siempre y cuando esta sea más restrictiva. En ese caso se   determinó que:    

“En efecto   el numeral 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003 exige un mayor número de   semanas para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, afectando a   las personas que han cumplido con los requisitos de las normas anteriores y por   efecto de la declaratoria de pérdida de la capacidad laboral no pueden continuar   cotizando para obtener la pensión de invalidez y con ocasión de los cambios   legislativos resultan gravemente afectados. Esta situación ha sido considerada   como una medida regresiva y por ello en ciertos casos especiales se ha dado   aplicación al principio de favorabilidad en la medida que los requisitos   exigidos en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 resultan menos gravosos que las   disposiciones actuales en materia de pensión de invalidez”.    

Así las cosas el principio de   favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas además de ser un   mandato constitucional, encuentra respaldo en la legislación y en toda la   doctrina y jurisprudencia laboral y de seguridad social. Por esto, debe ser   empleado cuando se presentan los supuestos anteriormente referenciados, esto con   el fin de amparar las garantías constitucionales de las personas que previamente   habían consolidado dichas prerrogativas en su favor.    

7. Casos en   concreto    

7.1. Expediente T-3.994.183    

El primer caso[22]  hace parte del conjunto de expedientes que fueron acumulados mediante auto del   15 de agosto de 2013 por la Sala de Selección de Tutelas número ocho. Consiste   en la solicitud de protección de derechos elevada por una persona, que pese a   tener una pérdida de la capacidad laboral del 57.5%, según consta en el primer   dictamen que se le realizó, no tuvo acceso a la pensión de invalidez debido a   que la fecha de estructuración fue estimada para el 13 de noviembre de 1997,   cuando a la actora se le descubrió una enfermedad de deterioro progresivo   conocida como: “artritis reumatoidea, diabetes mellitus, e hígado graso   medicamentoso”.    

No obstante pese a las   restricciones propias de su condición que le hacen difícil desplazarse dentro de   cualquier espacio laboral, la actora afirma y prueba que pudo continuar   trabajando durante más de 9 años continuos, lapso durante el cual se vio   obligada a efectuar las cotizaciones respectivas al Sistema General de Seguridad   Social en Pensiones.    

La AFP demandada niega la   prestación y la vulneración de los derechos fundamentales, con base en la fecha   de estructuración de la invalidez que arrogaron los dos dictámenes practicados.   En su entender para el momento en que perdió su capacidad de trabajo (13 de   noviembre de 1997) Mercedes Villamarín Herrera no contaba con los requisitos que   contemplaba el artículo 39 de la ley 100.    

Las instancias judiciales que   conocieron de la solicitud de amparo cotejaron que la fecha de estructuración   impide el reconocimiento de la prestación y argumentaron que la acción de tutela   no es procedente para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez,   debido a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial.    

Como consecuencia de lo expuesto y   teniendo en cuenta el contenido de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993,   esta Sala evidencia que la discusión que subyace la protección de los derechos   en el presente caso se limita a una sola de las exigencias de la pensión, es   decir, la fecha de estructuración de la invalidez. Para la actora constituye   vulneración de sus derechos y un enriquecimiento ilícito de COLPENSIONES que   esta AFP desconozca las cotizaciones que ha realizado durante más de 9 años. La   demandada no presentó excepciones en el proceso de tutela.    

En primer lugar y previo a definir   qué criterios jurisprudenciales son aplicables a la definición de la fecha de   estructuración de la invalidez, la Sala advierte que el asunto presentado por la   ciudadana Mercedes Villamarín Herrera refleja claramente la existencia de una   afectación múltiple a sus derechos fundamentales, lo cual amerita la procedencia   de la acción de tutela en los términos expresados por la jurisprudencia de esta   corporación. Esto en razón a que no hay duda que debido a la condición de   discapacidad que aqueja a la peticionaria, aunada a las afectaciones físicas y   corporales que ha venido acumulando con el tiempo, implican la existencia de una   situación que requiere medidas urgentes e impostergables. Basta con contemplar   la historia clínica que fue adjuntada con el escrito de tutela[23],   para comprobar que se trata de una persona que ha acumulado afecciones   delicadas, que indubitable y progresivamente le han impedido seguir trabajando y   que inexorablemente le dificultan a un grado extremo desarrollar cualquier tipo   de actividad en este momento.    

Ninguno de los fallos de instancia   analizó las particularidades propias del caso, específicamente lo complejo y   agresivo de la enfermedad, la cual pasó de mermar las capacidades de la   accionante de un 57.5% en el primer examen realizado, a un 60,34% en el segundo,   lo cual evidencia la gravedad e inminencia del perjuicio que se le causaría a la   peticionaria si tuviese que soportar un proceso ordinario laboral para que se le   reconozca la pensión de invalidez. En su lugar, sin detenerse a reconocer que su   condición le impide trabajar en la actualidad, asumieron que la tutelante podía   derivar por sí misma su propia subsistencia.    

En contraste, para esta Sala el   desconocimiento de tales circunstancias y la conclusión de que su vida laboral   puede proseguir de manera normal sin el reconocimiento de la pensión de   invalidez, implican el desconocimiento de las garantías constitucionales   consagradas en la Carta del 91. Con fundamento en lo anterior, esta corporación   considera que en el asunto específico procede la acción de tutela como mecanismo   definitivo  para cuestionar la negativa de COLPENSIONES en reconocer la   prestación solicitada.    

En este sentido, la Corte   Constitucional ha considerado, de manera excepcional, la viabilidad de la acción   de tutela para ordenar el reconocimiento, restablecimiento y pago de derechos   pensionales, aún en presencia de otros medios de defensa judicial,   “cuando se ha advertido que de tal reconocimiento depende la protección de otros   derechos de raigambre constitucional”[24].    

Sobre el asunto específico se debe   recordar que en sentencias T-671 de 2011, T-885 de 2011 y T-163 de 2011 se   resaltó que:    

“La   jurisprudencia ha explicado que las regulaciones sobre el tema disponen que la   fecha de la invalidez corresponde al momento preciso en que la persona pierde la   capacidad laboral. Por ello, explica la Corte, en algunos casos ha resultado   errado que las juntas de calificación tomen como fecha de estructuración de la   invalidez la fecha en que diagnosticó la enfermedad. Pues, dicha fecha no   representa el momento en que la persona ya no puede laborar más. Por lo cual, se   deben contar las cotizaciones realizadas hasta el momento en que se dictamina la   calificación de la invalidez en un porcentaje superior al 50%. Y, a partir de   dicha fecha (de la calificación) exigir el requisito de las cotizaciones   mínimas. Esto, en tanto que el diagnóstico de una enfermedad de deterioro   progresivo no significa per se la incapacidad de seguir laborando.”    

Cuando se presentan asuntos como   el actual, reconocer la buena fe de la actora es un elemento esencial para poder   disponer del amparo constitucional, ya que no en todos los casos en los que se   registren cotizaciones después de que se estructure la fecha de incapacidad,   cuando existe una enfermedad degenerativa, se genera “per se” la   legalidad de las mismas. Sin embargo, en el caso concreto los jueces de   instancia empleando criterios como la sana critica y la lógica de lo común   habrían podido inferir del expediente que la peticionaria lejos de quererse   aprovechar ilegítimamente del sistema, al cotizar a sabiendas de que era una   persona que supuestamente había perdido el 50% de su capacidad laboral, ha sido   una trabajadora que con posterioridad a su primera calificación siguió laborando   durante más de 9 años.    

Aunado a lo anterior, en contraste   con lo estimado por las instancias, y siguiendo la línea de jurisprudencia   recopilada en la sentencias T-163 de 2011 y T-710 de 2009, la Sala estima que la   fecha de estructuración establecida en el dictamen no tiene ánimo vinculatorio   para determinar el acceso a la pensión de invalidez, en razón a que es contraria   a la constitución política.     

Respecto a la fecha de   estructuración de la primera invalidez establecida el 13 de noviembre de 1997   subyace un razonamiento de carácter inconstitucional, que consiste en que quien   sufra de deformaciones en las extremidades[25]  queda automáticamente excluido de toda expectativa laboral y, como consecuencia,   de cualquier esperanza de cobertura de la seguridad social. Esta postura es   contraria a los principios constitucionales reconocidos en nuestra Carta, en la   medida en que niega la posibilidad de que las personas en situación de   discapacidad puedan integrarse y desempeñarse en el empleo formal.    

En aplicación del principio de   primacía de la realidad, la fecha de estructuración de la invalidez “debe   comprobarse en términos materiales y no solamente formales”[26].    En estos términos, para la Corte Constitucional es claro que el solo diagnóstico   de  “artritis reumatoidea” en el año de 1997 no constituyó una   pérdida de la capacidad de tal magnitud, que le impidiera acceder a un empleo;   en su lugar, es menester definir un momento diferente, de manera que sea   compatible con criterios técnicos y, por supuesto, con los postulados   constitucionales y legales respectivos. La Sala no pasa por alto que habrá   eventos en los cuales una discapacidad efectivamente constituya la imposibilidad   real de desempeñar un empleo específico, pero “solo cada caso y según sus   circunstancias, puede mostrar al calificador las limitaciones y restricciones a   la empleabilidad[27]”.  Asunto que conforme a lo detallado anteriormente no es el caso de la señora   Mercedes Villamarín Herrera.    

Así las cosas, de acuerdo con lo   expuesto, es evidente que a la peticionaria se le están vulnerando sus derechos   fundamentales invocados en el escrito de tutela, debido a la decisión contraria   a la constitución adoptada por COLPENSIONES. Así las cosas, la Corte tomara como   fecha de estructuración de invalidez, aquella en la cual se profirió la última   resolución, es decir, el 22 de febrero de 2010.    

Bajo tales condiciones, la Sala   comprueba que la accionante reúne los requisitos para acceder de manera   definitiva a la pensión de invalidez de conformidad con los artículos 38 y 39 de   la ley 100 de 1993, en razón a que posee más de 50 semanas de cotización en los   últimos tres años, si se toma como fecha de estructuración la del momento en el   cual se expidió el dictamen de invalidez.    

En este orden de ideas y de   conformidad a lo anteriormente expuesto, se ordenará a COLPENSIONES reconocer y   pagar a la actora la pensión de invalidez como mecanismo definitivo debido a la   existencia de una afectación múltiple a sus derechos fundamentales. Por ello,   revocará el fallo de segunda instancia y, en su lugar, prescribirá que la AFP   accionada en el término de 48 horas inicie los trámites pertinentes para que la   señora Mercedes Villamarín Herrera disfrute de la prestación solicitada, lo cual   no podrá exceder el término de 20 días calendario.    

7.2. Expediente  T-4.001.758.    

Al igual que   en el caso anterior, en este asunto el señor Fernando Alberto Herrera Zapata   solicita el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Particularmente,   en este evento pone de presente que padece la enfermedad VIH-SIDA y que ha sido   calificado con un 71.10% de pérdida de la capacidad laboral, cuya fecha de   estructuración data del 30 de diciembre del año 2000 según dictamen expedido por   la Comisión Médico Laboral, de la Gerencia    

El juez de instancia única que   conoció del amparo denegó la protección por la existencia de otros medios   judiciales de defensa y debido a que no evidenció la existencia de un hecho que   justifique no acudir a los mismos.    

Siguiendo los criterios expuestos   y atendiendo las pruebas allegadas con el expediente, el cual se compone   principalmente de los dictámenes de pérdida de la capacidad laboral practicados   por la Gerencia de Atención al Pensionado del ISS y el listado de semanas   cotizadas, expedido por COLPENSIONES, la Sala concluye que la acción de tutela   impetrada es procedente como mecanismo definitivo debido a la existencia de una   afectación múltiple a los derechos fundamentales del actor, más aún si se tiene   en cuenta la naturaleza de la enfermedad que padece y el alto grado de invalidez   que lo afecta.    

De las pruebas aportadas la Sala   comprueba que en el caso del señor Fernando Alberto Herrera Zapata, el momento   en que se estructuró la supuesta pérdida de capacidad hasta el día de hoy ha   cotizado más de 325.72 semanas[28],   es decir ha laborado y aportado al sistema de seguridad social durante más de 82   meses, en otros términos, durante casi 7 años. Sin embargo, como se observa,   gran parte de las cotizaciones efectuadas por el actor son desconocidas por el   fondo de pensiones bajo el entendido de que la enfermedad se estructuró hace más   de 13 años.    

Al respecto, en un caso similar al   presente en la sentencia T-699A de 2007  la Corte señaló que:    

“Es posible   que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden   darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva   se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya   conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su   vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de   seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de   calificación de la invalidez”    

Así las cosas, de acuerdo con lo   expuesto es evidente que al peticionario se le están desconociendo los casi 7   años que trabajó y aportó al sistema, debido a que la decisión de COLPENSIONES   es contraria a la constitucion, ya que: (i) está probado en el expediente   que el accionante continuó prestando sus servicios  y (ii) la Corte   entiende que una persona que realmente tenga una pérdida de capacidad laboral   del 71.10%, jamás habría podido efectivamente laborar durante el tiempo y   periodo en el que lo hizo el actor.    

Así las cosas, de acuerdo con lo   expuesto, es evidente que a al peticionario se le están vulnerando sus derechos   fundamentales invocados en el escrito de tutela, debido a la decisión contraria   a la constitución adoptada por COLPENSIONES. En este orden de ideas, la Corte   tomara como fecha de estructuración de invalidez, aquella en la cual se profirió   la última resolución, es decir, el 18 de mayo de 2012.    

Bajo tales condiciones, la Sala   comprueba que el peticionario reúne los requisitos para acceder de manera   definitiva a la pensión de invalidez de conformidad con los artículos 38 y 39 de   la ley 100 de 1993, en razón a que posee más de 50 semanas de cotización en los   últimos tres años, si se toma como real fecha de estructuración, la del momento   en el cual se practicó el dictamen de invalidez.    

Con fundamento en lo anterior y de   conformidad a lo expuesto, se ordenará a COLPENSIONES reconocer y pagar al señor   Fernando Alberto Herrera Zapata la pensión de invalidez. Por ello, revocará el   fallo de única instancia y, en su lugar, ordenará que en el término de 48 horas   inicie los trámites pertinentes para que la actora disfrute de la prestación   solicitada, lo cual no podrá exceder el término de 20 días calendario.    

7.3.   Expediente  T-3.942.900.    

En este último   asunto la solicitud de protección de derechos es elevada por una persona que   mediante resolución del 15 de junio de 2012, le fue reconocida pérdida de   capacidad laboral del 67.70% por la Comisión Médico Laboral  de la Gerencia   Nacional de Atención al Pensionado del ISS, por ser portador de la enfermedad   VIH- SIDA, cuya fecha de estructuración data del 9 de marzo de 2012.    

En este   evento, a diferencia de las múltiples ocasiones en las que ha conocido esta   corporación de sujetos que han sido declarados inválidos por padecer la   enfermedad VIH, la censura de la fecha de estructuración es extrañamente   reciente. Esta conducta, en el mejor de los casos, sería un buen ejemplo de las   prácticas que deben seguir los fondos de pensiones cuando determinan el momento   exacto de estructuración de enfermedades de carácter degenerativo, sin embargo,   COLPENSIONES considera que el accionante no cumple con los requisitos   establecidos en la ley, ya que sólo ha cotizado 41 semanas en los últimos 3   años.    

Ahora bien, el   accionante solicita mediante la acción de tutela que se le apliquen las   disposiciones contenidas en el artículo 6 del decreto 758 de 1990[29]. Según el   Luis Fernando Cañar Cerón está plenamente demostrado que ha cotizado al sistema   de seguridad social más de 300 semanas en cualquier época, por lo cual debe   reconocerse la prestación solicitada. Sin embargo y tal como se explicó en la   parte motiva de esta sentencia, si bien la Corte ha permitido que en aplicación   del principio de favorabilidad en un caso concreto se empleen las disposiciones   del anterior régimen de pensión, esto solo sucede cuando “este resulta más   favorable” y “cuando previamente el accionante cumplía los requisitos que   contemplaba la anterior disposición”.    

En el asunto específico está   demostrado que el accionante, para el momento de expedirse la normatividad en   mención, no había cumplido con los requisitos que contempla el citado decreto,   razón por la cual no podría accederse a su pretensión. Téngase lo señalado por   esta corporación en sentencia C-168 de 1995:    

“La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto   entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica   fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias   interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad,   ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y   crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.”(Negrillas y   cursiva fuera de texto)      

Sin embargo, esta Sala después de   observar detalladamente el material probatorio obrante en el expediente,   evidencia que el señor Luis Fernando Cañar Cerón, desde su iniciación en la vida   laboral ha cotizado en diversas oportunidades, prueba de ello es que a la fecha   tiene reportadas más de 452 semanas al sistema. Si analizamos su última   vinculación laboral podríamos afirmar que desde el 1º de mayo de 2011 hasta la   fecha, el peticionario ha cotizado más de 102 semanas.    

Así las cosas en el presente caso   está demostrado que el accionante ha seguido desempeñado su trabajo hasta la   actualidad. Razón por la cual no debe desconocerse que tratándose del virus del   VIH- SIDA la pérdida de capacidad laboral no es inmediata sino progresiva, y en   ese contexto es inconstitucional que el fondo de pensiones no tenga en cuenta   las cotizaciones que el accionante realizó desde la estructuración de la   invalidez hasta que efectivamente se presentó la disminución real de capacidad   laboral.    

Así lo consideró la Corte   Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-509 de 2010.    

“No resulta   aceptable que en los procesos de reconocimiento de las pensiones de invalidez,   el sistema de seguridad social, y en particular sus operadores, desconozcan o no   tengan en cuenta, por razones de una interpretación literal y rígida de las   normas, los pocos o muchos aportes que puedan causarse, entre la fecha de   estructuración de la invalidez, y la fecha en se profiere el dictamen que   determina dicha estructuración    

No es   consecuente con los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social   (SGSS) que las cotizaciones que se hubiesen causado durante el tiempo   transcurrido entre la fecha de estructuración de la invalidez y la fecha de la   calificación de ésta, no sean contabilizadas como aportes válidos para el   reconocimiento pensional que se pueda llegar a reclamar.    

(…)    

En el caso    particular de las enfermedades degenerativas, que como sucede con el VIH-SIDA,   permiten que quien sea portador o padezca una enfermedad de estas   características, logre desarrollar una actividad económicamente productiva, y   que a consecuencia de su actividad laboral, realice aportes o cotizaciones al   sistema pensional, en periodos de tiempo que pueden extenderse hasta por varios   años[30]”    

Bajo tales condiciones, la Sala   concluye que en este caso también procede la protección de los derechos   fundamentales invocados, en razón a que se comprueba que el peticionario reúne   los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de invalidez de   conformidad al Decreto 2591 de 1990.    

En virtud a lo anterior este   tribunal procederá a revocar el fallo de única instancia y ordenará a   COLPENSIONES que en el término de 48 horas proceda a iniciar el trámite   necesario para reconocer y pagar la pensión del señor Luis Fernando Cañar Cerón.   Este trámite no podrá superar el término de 20 días calendario.    

V.  DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia   en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,      

RESUELVE:    

Primero. Dentro del   expediente T-3.994.183, REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal   Superior del Distrito Superior de Bogotá, Sala de Decisión Laboral del 28 de   junio de 2013, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Veintisiete   Laboral del Circuito de Bogotá, del 22 de mayo de 2013, que denegó la protección   de los derechos fundamentales invocados por la señora Mercedes Villamarín   Herrera.  En su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos   fundamentales a la vida, a la seguridad social, y al mínimo vital y ORDENAR  a COLPENSIONES que, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en esta   providencia, en el término de 48 horas inicie los trámites pertinentes para que   a la actora le sea reconocida de manera definitiva y empiece a pagársele la   pensión de invalidez, lo cual no podrá exceder el término de 20 días calendario.    

Segundo. Dentro del   expediente T-4.001.758, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 12   Laboral del Circuito de Medellín del 30 de mayo de 2013, que denegó la   protección de los derechos fundamentales invocados por el señor Fernando Alberto   Herrera Zapata.  En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos   fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, a la igualdad y al   mínimo vital, y ORDENAR a COLPENSIONES que teniendo en cuenta los   argumentos esgrimidos en esta providencia, en el término de 48 horas inicie los   trámites pertinentes para que al actor le sea reconocido de manera definitiva y   empiece a pagársele la pensión de invalidez, lo cual no podrá exceder el término   de 20 días calendario.    

Tercero.  Dentro del   expediente T-3.942.900, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado   Único Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pasto, del   15 de abril de 2013, denegó la protección de los derechos fundamentales   invocados por el señor Luis Fernando Cañar Cerón.  En su lugar, CONCEDER   la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, al derecho de   petición, a la subsistencia digna y al mínimo vital por los argumentos   presentados en esta providencia. y ORDENAR a la COLPENSIONES que en el   término de 48 horas inicie los trámites pertinentes para que el actor le sea   reconocido de manera definitiva la pensión de invalidez, este procedimiento no   podrá exceder el término de 20 días calendario.    

Cuarto. Por Secretaría líbrese la comunicación   prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.    

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de   la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] La acción de tutela no refiere la   fecha en la que el actor elevó la solicitud, ni de las pruebas en el expediente   puede determinarse.    

[2] La resolución expedida por   COLPENSIONES no establece qué régimen cobija la solicitud del actor, pero se   entiende que la decisión adoptada se fundamentó en el artículo 39 de la ley 100   de 1993, con sus actuales reformas.    

[3] Sentencias T-225 de 1993 y SU-544 de 2001.    

[4] Sentencia T-145 de 2011.    

[5] Cfr. Sentencia T-106 de 1993.    

[6] Sentencias T-505 de 1992 y T-271 de 1995.    

[8] Sentencia C-258 de 2013.    

[9] Sentencias: T-102 de   1998, T-560 de 1998, SU-819 de 1999, SU-111 de 1997 y  SU-562 de 1999.    

[10] Sentencia C-432 de 2004.    

[11] Sentencia C-227 de 2004 Y    C-111 de 2006.    

[12] El contenido del   referido artículo 11 de la Ley 797 de 2003, disponía lo siguiente: Artículo   11. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la   pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el   artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:  (1). Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los   últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su   fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo   transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la   primera calificación del estado de invalidez. (2). Invalidez causada por   accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente   anteriores al hecho causante de la misma. Parágrafo. Los menores de 20 años de   edad sólo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año   inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.”    

[13] Sentencia Corte   Suprema de Justicia Sala de Casación del 17 de agosto de 1954    

[14] El SIDA no es el virus   que diezma al sistema inmune, el Sida es el conjunto de enfermedades que   ingresan al organismo como producto de la infección causada por el virus de la   inmunodeficiencia humana (VIH).    

[15] Cfr. Mercedes Diez Ruiz-Navarro y Asunción Díaz Franco,   «Evolución del sida en España», Investigación y Ciencia, 442, julio de   2013, págs. 60-64 (61)    

                       

[17]  Sentencia T-138 de 2012.    

[18] Sentencia T-545   de 2004.    

[19] Cfr. Sentencia T-043 de   2007.    

[20] Sentencias T-1291 de 2005   y T-221 de 2006.    

[21]   Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Laboral., Radicación No.   24280, Bogotá, D.C, cinco (5) de julio de dos mil cinco (2005)    

[22] Se debe aclarar que si bien el expediente T-3.942.900   fue radicado antes que el proceso T- 3.994.183. Por cuestiones metodológicas y   con el fin de lograr una mayor comprensión de la aplicación contraria a derecho   que se evidencia en los asuntos acumulados, se expondrá inicialmente el   expediente de referencia, independientemente del orden en el que haya llegado a   esta corporación.      

[23]  Folio 26 al 42.    

[24] Sentencia T-726   de 2007.    

[25] En los folios 37 al 42,   aparecen imágenes de la deformación en las articulaciones de la actora.    

[26] Cfr.  Ibídem.    

[27] T-594 de 2011.    

[28] Información obtenida de   el historial del accionante, https://hla.colpensionestransaccional.gov.co. Fecha   de consulta 23 de octubre de 2013.     

[29] Tendrán derecho a la   pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes   condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o   gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte,   ciento cincuenta (150) emanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha   del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con   anterioridad al estado de invalidez”.