C-811-14

           C-811-14             

Sentencia C-811/14    

(Bogotá D.C., 5 de noviembre de 2014)    

EXIGENCIA DE ACREDITAR LA EDAD REQUERIDA PARA INGRESAR AL CUERPO DE CUSTODIA Y   VIGILANCIA DEL INPEC AL MOMENTO DE NOMBRAMIENTO-Discriminación   injustificada y restricción del derecho a concursar y ocupar cargos de carrera   administrativa    

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD   PARA DECLARACION DE DEROGATORIA TACITA-No es el medio idóneo/CORTE CONSTITUCIONAL-Definición de   vigencia de norma para determinar materia sujeta a control    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Genera inhibición para emitir   pronunciamiento de fondo    

NORMA JURIDICA-Derogatoria    

Según la doctrina reiterada y pacífica de   este tribunal, “la derogación es la revocación total o parcial de un precepto   por disposición del legislador”. La derogación implica el cese de la vigencia de   una norma jurídica como efecto de una norma posterior que se dicta en ejercicio   de la libertad de configuración del legislador, y que no responde a un criterio   de validez. El legislador puede decidir derogar una norma, que es un acto propio   de su voluntad política, en ejercicio del principio democrático, conforme a   criterios de conveniencia político-social. La derogación de una norma jurídica   “no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general   las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo   cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va   extinguiendo”.    

DEROGACION EXPRESA-Definición/DEROGACION EXPRESA-Jurisprudencia constitucional    

DEROGACION TACITA-Definición/DEROGACION TACITA-Jurisprudencia constitucional    

DEROGACION ORGANICA-Definición/DEROGACION ORGANICA-Jurisprudencia constitucional    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA   DEROGADA-Eficacia jurídica como razón de excepcionalidad de procedencia    

Cuando una norma derogada continúe   surtiendo efectos en el ordenamiento o pudiere llegar a producirlos en el   futuro, con el propósito de garantizar la vigencia material de la Carta   Política, la Corte Constitucional puede pronunciarse sobre su exequibilidad. Si   bien no hay una enumeración taxativa de hipótesis de ultra actividad normativa,   la doctrina de este tribunal ha identificado tres eventos arquetípicos, a saber:   (i) cuando del análisis del texto de la norma derogada se concluye que existen   previsiones específicas destinadas a regular asuntos futuros; (ii) cuando la   norma derogada regula condiciones para reconocer prestaciones periódicas, en   especial pensiones, cuya exigibilidad puede extenderse más allá de su   derogatoria o su vigencia es ultra activa por haberse previsto un régimen de   transición; (iii) cuando la norma derogada regula materias propias del derecho   sancionador, como la estructuración de tipos o sanciones, susceptibles ser   sometidas a control administrativo o judicial con posterioridad a su vigencia.    

EDAD-Prohibición de que se tenga en cuenta como   criterio relevante para acceso a empleo en Ley 931/04    

CARRERA PENITENCIARIA Y CARCELARIA-Régimen especial    

EMPLEOS EN INPEC-Pueden   ser de libre nombramiento y remoción y de carrera    

EMPLEOS DE CARRERA EN EL INPEC-Provisión se hace por concurso, curso por   nombramiento en período de prueba o ascenso    

CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL INPEC-Compuesta por personal administrativo y   personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional    

CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA   PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL-Etapas de selección    

Esta   selección comprende las siguientes etapas: convocatoria, reclutamiento,   aplicación de pruebas o instrumentos de selección, conformación de lista de   elegibles y período de prueba. Para ser admitido al curso el aspirante debe   demostrar que cumple con los requisitos exigidos para el desempeño del empleo   que es objeto de la convocatoria. Entre las diversas clases de cursos, los   aspirantes a ingresar a cargos en el ramo penitenciario y carcelario deben tomar   y aprobar el de formación, que se imparte en la Escuela Penitenciaria Nacional,   en su sede central o en sus regionales.    

CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA   PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL-Concepto/CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y   CARCELARIA NACIONAL-Alcance    

CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA   PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL-Edad como factor relevante para el ingreso, ascenso y retiro    

CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA   PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL-Causales de retiro del servicio activo    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Disposición demandada vigente    

CARRERA   ADMINISTRATIVA-Libertad de configuración   legislativa/LIBERTAD   DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites/CARRERA ADMINISTRATIVA-Objetivos    

Este tribunal ha reconocido que el legislador tiene   un amplio margen de configuración para diseñar tanto el sistema de carrera   administrativa como los mecanismos para valorar los méritos de los aspirantes a   ingresar a ella o a ascender dentro de ella. No obstante, este margen no es   ilimitado, pues debe respetar el principio constitucional de la carrera   administrativa, que es asegurar que el ingreso y la permanencia en los cargos de   carrera se funden exclusivamente en el mérito, por medio de procesos de   selección transparentes, objetivos y no discriminatorios. El principio   constitucional de la carrera administrativa es uno de los cimientos principales   de la estructura del Estado, en tanto permite realizar otros principios   constitucionales como los de igualdad e imparcialidad y, al mismo tiempo,   derechos fundamentales como el de todos los ciudadanos a acceder al desempeño de   funciones y cargos públicos. Los límites al margen de configuración del   legislador en materia de carrera administrativa, conforme al principio   antedicho, están fijados por tres objetivos fundamentales: (i) la búsqueda de la   eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que la administración debe   seleccionar a sus servidores exclusivamente por el mérito y su capacidad   profesional, empleando como regla para el ingreso a la carrera administrativa el   concurso de méritos; (ii) la garantía de la igualdad de oportunidades, pues   todos los ciudadanos tienen el mismo derecho fundamental a acceder al desempeño   de cargos y funciones públicas; y (iii) la protección de los derechos   reconocidos por los artículos 53 y 125 de la Constitución, pues las personas   vinculadas a la carrera administrativa son titulares de unos derechos adquiridos   que deben ser protegidos y respetados por el Estado.    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental para el ingreso,   ascenso y retiro    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Importancia como pilar del Estado Social de Derecho    

IGUALDAD-Triple papel en el   ordenamiento constitucional    

La igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de valor,   el de principio y el de derecho. En tanto valor, la igualdad es una norma que   establece fines, dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho y en   especial al legislador; en tanto principio, la igualdad es una norma que   establece un deber ser específico y, por tanto, se trata de una norma de mayor   eficacia que debe ser aplicada de manera directa e inmediata por el legislador o   por el juez; en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se   concreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en   obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para los grupos   que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a   la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios,   oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual   entre supuestos disímiles”.    

IGUALDAD-Carece de   contenido material específico    

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende    

(i) El de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el de dar un   trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común;   (iii) el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que   presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que   las segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que   presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que   las primeras.     

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas    

El juicio integrado de igualdad tiene   tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de   igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de   hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma   naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un   trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la   diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las   situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la   Constitución.    

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance    

TEST DE IGUALDAD-Grados de intensidad    

La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe   aplicar un test leve, que es el ordinario. Este test se limita a establecer la   legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr   el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están   constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para   conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes   consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de   las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que   existe sobre las decisiones legislativas”. El test leve busca evitar decisiones   arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no tengan un   mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este tribunal en casos   en los cuales se estudian materias económicas, tributarias o de política   internacional, o en los cuales está de por medio una competencia específica   definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o en los   cuales se trata de analizar una normatividad preconstitucional derogada que aún   surte efectos en el presente, o en los cuales, a partir del contexto normativo   del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en   cuestión. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más significativa   excepción a la regla, este tribunal ha considerado que es menester que esté de   por medio una clasificación sospechosa, como las previstas de manera no taxativa   a modo de prohibiciones de discriminación en el artículo 13 de la Constitución;   o que la medida recaiga en personas que estén en condiciones de debilidad   manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a sectores   sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas;   o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de un   derecho constitucional fundamental; o que se cree un privilegio. El test   estricto es el más exigente, pues busca establecer que si el fin es legítimo,   importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es   decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un   cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la medida exceden   claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores   constitucionales.      Entre los extremos del test leve y   del test estricto está el test intermedio, que se aplica por este tribunal   cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando hay un   indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test busca   establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve intereses   públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema que el   legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente   conducente para alcanzar dicho fin.       

TEST DE IGUALDAD-Criterios para determinación de intensidad    

TEST DE IGUALDAD-Edad como criterio de diferenciación    

EXIGENCIA DE ACREDITAR EDAD   REQUERIDA PARA INGRESAR A CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y   CARCELARIA NACIONAL AL MOMENTO DEL NOMBRAMIENTO-Test intermedio   de igualdad    

EXIGENCIA DE ACREDITAR EDAD   REQUERIDA PARA INGRESAR A CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y   CARCELARIA NACIONAL AL MOMENTO DEL NOMBRAMIENTO-Derecho   fundamental a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, no se vulnera   por la existencia de una edad límite, sino por la fijación de un momento o hito   en el cual se verifica este requisito    

Demanda de inconstitucionalidad: en contra de una expresión del numeral    

Referencia: Expediente D-10210.    

Actor: Nohora Stella Benavides Plazas y otros.     

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.    

I. ANTECEDENTES.    

1. Texto normativo demandado.    

La ciudadana Nohora Stella Benavides Plazas, en   ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos   40.6, 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la   declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión: “al momento   del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del artículo 119 del   Decreto 407 de 1994, cuyo texto –con lo demandado en subrayas- es el siguiente:    

DECRETO 407 DE 1994    

(Febrero 20)    

Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero de 1994    

Ministerio de Justicia y del Derecho    

Por el cual se establece el régimen de personal del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.    

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio   de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 172 de la ley 65 de   1993 y oída la Comisión Asesora,    

DECRETA:    

(…)    

LIBRO II.    

CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y   CARCELARIA NACIONAL.    

(…)    

TÍTULO III.    

INGRESO AL SERVICIO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA.    

ARTICULO 119. REQUISITOS. Para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia   Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se requiere acreditar los siguientes   requisitos:    

1. Ser   colombiano.    

2.   Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco de edad, al momento de su   nombramiento.    

3. Ser   soltero y permanecer como tal durante el curso. (Este numeral fue declarado   inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-099 de 2007).    

4.   Poseer título de bachiller en cualquiera de sus modalidades y acreditar   resultado de los exámenes del Icfes.    

5.   Tener definida su situación militar.    

6.   Demostrar excelentes antecedentes morales, personales y familiares.    

7. No   tener antecedentes penales ni de policía.    

8.   Obtener certificados de aptitud médica y psicofísica expedido por la Caja   Nacional de Previsión Social o su equivalente.    

9.   Aprobar el curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional.    

10. Ser   propuesto por el Director de la Escuela Penitenciaria Nacional con base en los   resultados de la selección al Director del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario, INPEC.    

2. Pretensión y cargos.    

2.1. Pretensión. Se solicita a este tribunal que declare   la inexequibilidad de la expresión: “al   momento de su nombramiento”, contenida   en el numeral segundo del   artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, por vulnerar los artículos 1, 2, 13,   25, 26 y 40 de la Constitución. Se solicita, además, que se conforme unidad   normativa entre la norma demandada y algunos actos administrativos adoptados en   procesos de selección concretos, para que este tribunal se pronuncie sobre la   validez de los mismos, con el argumento de que así se aseguraría la supremacía   de la Constitución y la eficacia de la declaración de inexequibilidad de la   norma demandada.    

2.2. Cargos. De   la demanda se admitieron dos cargos: uno relativo al derecho político a acceder   al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7 CP) y otro relacionado   con la prohibición de adoptar medidas discriminatorias en razón de la edad (art.   13 CP), conforme pasa a verse.    

2.2.2. La demanda acepta que si bien, en   principio, la regla que establece una edad determinada como condición para   ingresar al cuerpo de custodia persigue una finalidad admisible, en tanto podría   asegurar la selección de los mejores aspirantes, el medio empleado no es   adecuado, necesario y proporcional. No es adecuado porque excluye a personas   que, al haber superado satisfactoriamente el proceso de selección, son idóneas   para ingresar a dicho cuerpo. No es necesario porque existen otros medios para   lograr la referida finalidad, que son menos restrictivos de los derechos   fundamentales, como es el caso del propio proceso de selección. No es   proporcional porque sacrifica el derecho a la igualdad de trato y los principios   con arreglo a los cuales se debe desarrollar la función administrativa, en   especial los de igualdad e imparcialidad.    

        

3. Intervenciones.    

3.1. Intervención del Ministerio de   Justicia y del Derecho: exequibilidad.    

Afirma que para fijar los requisitos de   acceso a cargos públicos existe un amplio margen de configuración, conforme a lo   previsto en los artículos 125 y 150 de la Constitución y la interpretación que   de ellos ha hecho este tribunal en las Sentencias C-452 de 2005 y C-099 de 2007.   Agrega que el requisito de tener menos de 25 años al momento del nombramiento es   igual para todos los aspirantes y no resulta en modo alguno sorpresivo para   ellos. A partir del artículo 122 del Decreto Ley 407 de 1994, advierte que,   luego de aprobar el curso en la escuela penitenciaria nacional y de obtener el   certificado de aptitud médica y psicofísica, el alumno será nombrado como   dragoneante a prueba por un período de un año y que, si al terminar el curso de   formación no hubiere vacante, “el alumno quedará en lista de elegibles hasta   por el término de doce (12) meses, siempre y cuando mantenga las condiciones   estipuladas en el artículo 119”. Sobre la base de estos referentes, sostiene   que:    

En   conclusión, en el presente caso, el establecimiento de una edad mínima y máxima   para desempeñar el cargo respectivo, resulta constitucional toda vez que la   fijación de requisitos para ser parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia   Penitenciaria se encuadra dentro de la libertad de configuración del legislador,   y dicha previsión no vulnera el derecho a la igualdad ni establece   discriminación alguna, en cuanto persigue una finalidad legítima como es la   búsqueda de personal más calificado para desempeñar funciones públicas, la edad   ha sido encontrada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un   medio adecuado para conseguir tal fin y el medio utilizado es razonable y   proporcionado.    

3.2. Intervención del Ministerio del   Trabajo: inhibición y, en subsidio, inexequibilidad. Con   base en las características que permiten distinguir los criterios sospechosos de   discriminación, que trae a cuento de la Sentencia T-314 de 2011[1], y en vista de que la “única   justificación” para la diferencia de trato es la de la necesidad de personas   “con las mejores calidades de vigor, fuerza y energía propios de la juventud”,   considera que esta razón no es lo suficientemente idónea y válida para   justificar la diferencia de trato. Reafirma esta conclusión a partir de la Ley   931 de 2004 y de la Sentencia C-724 de 2007, pues a la luz de estos referentes,   asume que en la actualidad “el requisito de la edad para acceder al empleo   está vedado legalmente”. En vista de esta circunstancia, señala que,   “siendo la Ley 931 de 2004 posterior al Decreto Ley 407 de 1994 y, considerando   que reguló integralmente la materia y expresamente prohibió a empleadores   públicos y privados la exigencia de un rango de edad determinado para ser tenido   en cuenta en la decisión que defina la aprobación de su aspiración laboral, se   considera que la norma acusada fue derogada tácitamente”.    

Por haber derogatoria tácita, solicita   que este tribunal se inhiba de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la   norma demandada. Sin embargo, en caso de que se determine que no ha ocurrido   dicha derogatoria o de que la norma continúa produciendo efectos, solicita de   manera subsidiaria que se declare su inexequibilidad, pues ésta “viola   ostensiblemente, entre otras normas, el artículo 13 de la Constitución   Política”.    

3.3. Intervención del Departamento   Administrativo de la Función Pública: exequibilidad.    

A partir de la interpretación del   artículo 125 de la Constitución, destaca que “corresponde a la órbita de   configuración legislativa determinar bajo qué criterios de proporcionalidad y   razonabilidad se ha de desarrollar la política del Estado en materia del manejo   del personal y del cumplimiento de las condiciones y requisitos para el acceso a   los empleos públicos”. Apunta que la norma que contiene la expresión   demandada, al prever el requisito de tener más de dieciocho años y menos de   veinticinco años de edad al momento del nombramiento, busca garantizar que las   personas que aspiran a desempeñar el cargo de dragoneante cuenten con “la   capacidad física y psíquica necesaria para el cumplimiento efectivo e integral   de las funciones y responsabilidades que demanda específicamente el ejercicio de   est[e] carg[o]”, cuya misión se precisa en los artículos 113 a 115 del   Decreto Ley 407 de 1994[2]. Recuerda   que según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en   Concepto del 23 de junio de 2005, “consideró válida la exigencia de la edad   en las convocatorias de ingreso del nuevo personal al cuerpo de custodia y   vigilancia, y a los cursos de ascenso interno, toda vez que en esta situación no   se posee la calidad de empleado público”. Agrega que:    

Así   entonces, en el presente caso no es posible hablar de violación del principio de   igualdad, por cuanto la exigencia del numeral 2 del artículo 119 del Decreto-ley   407 de 1994 no es comparable ni equiparable con el ejercicio abstracto de otras   profesiones, igualmente reglamentadas por la ley, es decir, no estamos en   presencia de supuestos iguales o análogos, razón por la cual la diferenciación   tampoco puede tenerse como irracional o desproporcionada.    

4. Concepto del Procurador General de la   Nación: exequibilidad.     

4.1. El Ministerio Público, por medio del   Concepto 5790, solicita a este tribunal que declare exequible la expresión   demandada, en tanto persigue un fin legítimo y constitucionalmente importante,   para lo cual se vale de un medio que es también legítimo y conducente para   alcanzar dicho fin y la medida es razonable y proporcionada.    

4.2. Para llegar a la anterior conclusión   comienza por destacar, a partir de las Sentencias C-408 y C-093 de 2001, T-360   de 2002, C-100 de 2004 y C-452 de 2005, que “la determinación de los   requisitos para el desempeño de cargos públicos que no hayan sido establecidos   directamente por el Constituyente corresponde al Legislador”. Esta   determinación está limitada por los principios de proporcionalidad, racionalidad   e igualdad y por los principios con fundamento en los cuales se debe desarrollar   la función administrativa. En cuanto atañe a la edad, es razonable fijar una   edad mínima o máxima para acceder a determinados cargos o beneficios, en tanto   ésta “es un elemento primordial para determinar la madurez, experiencia y   responsabilidad de los ciudadanos”. Precisa que la edad puede llegar a ser   un criterio semi sospechoso, cuando resulta inmodificable para la persona, como   pasa con la edad como límite máximo, ya que  “una vez alcanzada la edad es imposible volver atrás”. Cuando se trata,   en cambio, de la edad como límite mínimo no habría un criterio semi sospechoso   porque este “requisito no es imposible de alcanzar y, a menos que se termine   la vida, éste será necesariamente cumplido”.    

4.3. En razón de las anteriores   circunstancias, propone aplicar un test intermedio en el juicio de igualdad,   para verificar si (i) el trato diferente persigue un fin legítimo y   constitucionalmente importante, (ii) el medio empleado es legítimo frente a la   Constitución y conducente para alcanzar el fin, y (iii) la medida es   proporcionada, en tanto no implique el sacrificio de fines constitucionales de   mayor jerarquía.    

4.3.1. El fin de “asegurar que la   custodia y vigilancia a las personas privadas de la libertad al interior y fuera   de los establecimientos de reclusión, así como el control sobre la ubicación y   traslado de las mismas, sea realizado por personas que estén en capacidad de   garantizar su integridad, seguridad y el cumplimiento de las medidas impuestas   por autoridad judicial”, es legítimo y constitucionalmente importante.    

4.3.2. El medio de fijar un rango de edad   entre 18 y 25 años, en tanto “la actividad psicomotriz de individuos menores   de 25 años puede inferirse que es plena dado que, por regla general, no tienen   problemas de salud, ni disminución de la agudeza sensorial”, no riñe con el   ordenamiento superior y es conducente para lograr el fin perseguido.    

4.3.3. La medida es razonable y   proporcionada, “por cuanto no sacrifica fines constitucionales de mayor   jerarquía que los protegidos, pues la edad máxima fijada para ingresar al Cuerpo   de Custodia y Vigilancia le permite a quienes logren hacerlo cumplir las   funciones propias de dicho cuerpo de manera eficaz, pues cuentan con un buen   estado de salud y una agudeza sensorial óptima”.    

4.4. Por último, al aplicar el método del   derecho comparado, destaca que el Tribunal Constitucional Español en las   Sentencia STS del 21 de marzo de 2011 (RC 626/2009)[3], al ocuparse de la edad máxima de   treinta años para acceder por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo   Nacional de Policía, puso de presente que “por la naturaleza de las funciones   a desempeñar en un cuerpo o escala puede ser preciso que quienes se integran a   ellas no superen una edad que les haga inadecuados para cumplirlas”.    

II. FUNDAMENTOS.                    

1. Competencia.    

Este tribunal es competente para   pronunciarse sobre la constitucionalidad de la expresión: “al momento   del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del artículo 119 del   Decreto 407 de 1994, atendiendo lo dispuesto en el numeral 5   del artículo 241 de la Constitución Política.    

2. Cuestiones preliminares.    

2.1. Vigencia del numeral 2 del artículo   119 del Decreto Ley 407 de 1994.    

2.1.1 En vista de que un interviniente   considera que en este caso se configura el fenómeno de la derogatoria tácita,   pues la norma que contiene la expresión demandada, el numeral 2 del artículo 119   del Decreto Ley 407 de 1994, es incompatible con la prohibición contenida en el   artículo 2 de la Ley 931 de 2004, corresponde ocuparse de esta cuestión.    

2.1.2. Si bien no es la acción de   inconstitucionalidad el medio idóneo para declarar si una norma ha sido o no   derogada, determinar la vigencia de la norma demandada puede ser necesario para   fijar el objeto de control y realizar el juicio de validez sobre el mismo[4], como ocurre en el caso sub examine.   De establecerse que la norma demandada no está vigente o no está produciendo   efectos, se configuraría el fenómeno de la carencia actual de objeto y, ante tal   circunstancia, este tribunal debería inhibirse de emitir un pronunciamiento de   fondo en relación con la expresión demandada[5].    

2.1.3. Según la doctrina reiterada y   pacífica de este tribunal, “la derogación es la revocación total o parcial de   un precepto por disposición del legislador”[6].  La derogación implica el cese de la vigencia de una norma jurídica como   efecto de una norma posterior que se dicta en ejercicio de la libertad de   configuración del legislador, y que no responde a un criterio de validez. El   legislador puede decidir derogar una norma, que es un acto propio de su voluntad   política, en ejercicio del principio democrático, conforme a criterios de   conveniencia político-social[7]. La   derogación de una norma jurídica “no afecta tampoco ipso iure la eficacia de   la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia   continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su   eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo”[8].    

2.1.3.1. La derogación expresa ocurre   cuando la nueva ley dice explícitamente que deroga la antigua[9], de tal suerte que no es necesaria ninguna   interpretación, “pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios   preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador”[10]. Para ilustrar este   fenómeno conviene mencionar la Sentencia C-898 de 2009, en la cual este   tribunal, luego de constatar que la expresión: “los padres naturales casados   no podrán ejercer este cargo”, contenida en el numeral 4 del artículo 550   del Código Civil había sido derogada expresamente por el artículo 119 de la Ley   1306 de 2009, resolvió inhibirse de adoptar un pronunciamiento de fondo.    

2.1.3.2. La derogación tácita ocurre   cuando la nueva ley regula un determinado hecho o fenómeno de manera diferente a   la ley anterior, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin efectos,   lo que implica que sólo pierden vigencia aquellas que sean incompatibles con la   nueva regulación[11]. En este   evento es “necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué   ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial”[12]. Al cuestionarse la   constitucionalidad de este tipo de derogación, este tribunal puso de presente, a   partir de la Sentencia C-025 de 1993, que la derogación no siempre puede ser   expresa, en tanto y en cuanto ello implica confrontar cada nueva ley con todo el   ordenamiento jurídico, labor dispendiosa “que no tiene razón de ser, pues la   tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el propio   Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad   jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de las mismas”[13].  Para ilustrar este fenómeno es útil destacar las Sentencias C-901 de 2011 y   C-422 de 2012. En la primera se verificó que el parágrafo transitorio del   artículo 103 de la Ley 1438 de 2011 había sido derogado tácitamente por el   artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, lo que conllevó una inhibición para   pronunciarse de fondo sobre su constitucionalidad. En la segunda se constató que   el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978 había sido derogado tácitamente por el   artículo 2 del Decreto 770 de 2005, lo que también conllevó a una sentencia   inhibitoria.    

2.1.3.3. La derogación orgánica ocurre   cuando la nueva ley “regula íntegramente la materia a la que la anterior   disposición se refería”[14].   Incluso con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, como se anota   en la Sentencia C-159 de 2004, la Corte Suprema de Justicia se había ocupado de   este tipo de derogación. Así, por ejemplo, en Sentencia del 28 de marzo de 1984,   precisó que:    

La   derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la   derogatoria tácita, sólo se da es verdad cuando la nueva ley “regule   íntegramente la materia” que la anterior normación positiva regulaba. Empero,   determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior,   depende de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva   disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya   incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior.    

Sea de ello lo que fuere, lo evidente es que hay que suponer que la nueva ley   realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a   la vida social de la época y que por tanto responde mejor al ideal de justicia,   ideal y necesidad éstos que tornan urgente la aplicación de la nueva ley;   aplicación que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan   las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente   arrasó con la ley nueva. Es un principio universalmente reconocido que cuando un   legislador emite dos voluntades diversas, la más reciente prevalece.    

La derogación orgánica, que no requiere de manera   necesaria que haya incompatibilidad entre la nueva ley y la ley o leyes   anteriores[15],   “puede tener características de la derogación expresa y tácita, en el sentido en   que el legislador puede expresamente señalar que una regulación queda sin   efectos o que le corresponda al intérprete deducirla, después de un análisis   sistemático de la nueva normativa”[16].  Para ilustrar este fenómeno es provechoso traer a cuento las Sentencias C-823 de   2006 y C-215 de 2007. En la primera se corroboró que las materias de que tratan   los artículos 223 b), 229 b), 247 y 289 del Código Sustantivo del Trabajo fueron   integralmente reguladas por el sistema general de seguridad social, en la Ley   100 de 1993, el Decreto Ley 1295 de 1994 y sus decretos reglamentarios. En la   segunda se advirtió que la materia del artículo 82 del Código Sustantivo del   Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 188 de 1959, había sido regulada   integralmente por la Ley 789 de 2002.      

2.1.4. Cuando una norma derogada continúe surtiendo   efectos en el ordenamiento o pudiere llegar a producirlos en el futuro, con el   propósito de garantizar la vigencia material de la Carta Política, la Corte   Constitucional puede pronunciarse sobre su exequibilidad[17]. Si bien no hay una enumeración taxativa de   hipótesis de ultra actividad normativa, la doctrina de este tribunal ha   identificado tres eventos arquetípicos, a saber: (i) cuando del análisis del   texto de la norma derogada se concluye que existen previsiones específicas   destinadas a regular asuntos futuros[18]; (ii)   cuando la norma derogada regula condiciones para reconocer prestaciones   periódicas, en especial pensiones, cuya exigibilidad puede extenderse más allá   de su derogatoria o su vigencia es ultra activa por haberse previsto un régimen   de transición[19]; (iii)   cuando la norma derogada regula materias propias del derecho sancionador, como   la estructuración de tipos o sanciones, susceptibles ser sometidas a control   administrativo o judicial con posterioridad a su vigencia[20].    

2.1.5. La Ley 931 de 2004, “por la cual se dictan   normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la   edad”, busca evitar que las personas puedan ser discriminadas en razón de su   edad, para acceder a un trabajo[21]. A fin   de lograr este propósito establece una prohibición, ordena modificar otras   normas y faculta al Ministerio de Protección Social -entonces-para ejercer la   vigilancia y sancionar a quienes violen esta ley.    

2.1.5.1. La prohibición, que está prevista en   términos amplios, no prevé ninguna excepción. En efecto, al tenor de lo   dispuesto en el artículo 2 de la Ley 931 de 2004,    

Ninguna persona natural o jurídica, de derecho público o privado, podrá exigir a   los aspirantes a ocupar un cargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de   edad determinado para ser tenido en cuenta en la decisión que defina la   aprobación de su aspiración laboral.    

Los   requisitos para acceder a un cargo que se encuentre vacante o a ejercer un   trabajo deberán referirse a méritos o calidades de experiencia, profesión u   ocupación.    

2.1.5.2. De manera acorde con la anterior   prohibición, en el artículo 3 ibídem  se ordena, por razones de equidad,   modificar los reglamentos que contemplen restricciones de edad para acceder a un   cargo o empleo o trabajo, para eliminar esta o cualquier otra limitante. De   igual manera, se dispone que en las convocatorias públicas o privadas no se   puede contemplar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional o familiar,   lengua, religión u opinión política o filosófica.    

2.1.5.3. Por último, se faculta al   antedicho ministerio para vigilar el cumplimiento de la ley y, si es del caso,   sancionar a quienes la violen “con multas sucesivas equivalentes a cincuenta   salarios mínimos legales mensuales vigentes, a través de la jurisdicción laboral   y mediante procesos sumarios, con las garantías de ley”[22].    

2.1.6. Para establecer el alcance de la   Ley 931 de 2004, debe considerarse la Sentencia C-724 de 2007. En esta   providencia la Corte se inhibió de pronunciarse de fondo sobre la   constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 15 de 1958, por carencia actual de   objeto, ya que este artículo había sido derogado por la Ley 931 de 2004, que   “reguló, de manera general e imperativa, el derecho al trabajo en condiciones de   igualdad en razón de la edad”. De este análisis vale la pena destacar varios   aspectos, como se hace enseguida.    

2.1.6.1. Si bien la Ley 931 de 2004, no   derogó de manera expresa ninguna norma, sino que se limita a señalar en su   artículo 6 que rige a partir de su promulgación, esta circunstancia no impide   que se configure la derogatoria tácita o la derogatoria orgánica de otras   normas. Por ello, en la referida sentencia “la Sala concluye que se presenta   el fenómeno de la derogatoria tácita de la Ley 15 de 1958 por regulación   integral de la materia”.    

2.1.6.2. Al interpretar el artículo 1 de   la Ley 931 de 2004, este tribunal advirtió que, “por regla general, la edad   no puede ser considerada un factor relevante ni suficiente para justificar la   desigualdad de trato jurídico. Para el legislador actual, las condiciones de   acceso al empleo no pueden estar determinadas por la edad, pues se excluye de   las consideraciones o políticas de la empresa”.    

2.1.6.3. Luego de transcribir el artículo   2 de la Ley 931 de 2004, se pone de presente que:    

(…)   esa disposición también señala una regla imperativa[23] para el empleador público y privado que   limita su capacidad de libre escogencia de los trabajadores, puesto que le   prohíbe tener en cuenta la edad como criterio determinante para la selección del   personal. De hecho, el legislador consideró que los únicos criterios relevantes   para acceder al empleo son los méritos, las calidades, la experiencia, la   profesión o la ocupación del aspirante, pues expresamente excluye la edad como   factor de evaluación en el desempeño laboral. Esta norma, entonces, no sólo   establece criterios razonables para la escogencia de los trabajadores, sino que   excluye uno que, a pesar de que no se encuentra enumerado en el artículo 13 de   la Carta como “criterio sospechoso”[24], ha sido considerado tradicionalmente como   discriminatorio.    

2.1.6.4. A partir de los anteriores   elementos de juicio, este tribunal concluye diciendo: “la Ley 931 de 2004   excluye de manera clara y enfática la razón de edad como criterio relevante para   el acceso al empleo, pues no sólo prohíbe exigir, por regla general, a todos los   aspirantes que cumplan un rango de edad determinada, sino que excluye la edad   como criterio de selección o definición de la aspiración laboral”. Y, en la   parte final de su análisis, reitera que: “en la actualidad, el criterio de   edad resulta irrelevante a la hora de distinguir los aspirantes a desempeñar   trabajos públicos y privados, puesto que el requisito de edad para acceder al   empleo está vedado legalmente”.    

2.1.7. Este tribunal ha reconocido que el   régimen de carrera penitenciaria y carcelaria es especial[25]. El reconocimiento resulta de advertir que   además del régimen general de carrera[26] hay   varios regímenes especiales de carrera previstos en la Constitución, como los de   las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, la   Rama Judicial, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General   de la Nación[27], y de   considerar que los regímenes especiales no son sólo los previstos en la   Constitución, sino que el legislador también puede establecer carreras   especiales “que aseguren el adecuado cumplimiento de los cometidos y   funciones del Estado, por diversas razones técnicas, operativas y funcionales,   tales como, la especificidad de las actividades, que no permite su homologación   con las que desarrollan normalmente otros funcionarios o empleados estatales, la   necesidad de establecer líneas de orientación, dirección y autoridad   jerarquizadas, o diseñar controles y especiales tipos de responsabilidad laboral   y disciplinaria, etc.”[28].  En tal contexto, la conclusión de que la carrera penitenciaria y carcelaria   es especial, se funda en las siguientes razones[29]:    

– Era una carrera especial de origen preconstitucional. Aunque ésta sola   circunstancia no avala su constitucionalidad, hay que tener en cuenta que el   Constituyente de 1991, en modo alguno tuvo la intención de suprimir las carreras   especiales existentes con anterioridad, pues del conjunto normativo que regula   el sistema de la carrera administrativa sólo se infiere que pueden existir una   carrera administrativa general y unas carreras administrativas especiales,   algunas de las cuales por mandato expreso de la Constitución deben organizarse.    

– Dicha carrera se justifica plenamente, conforme a los criterios antes   expuestos, por:    

1) La especialidad y la naturaleza del servicio penitenciario y carcelario que,   según el artículo 2o. del decreto 407 “es preventiva, educativa y social para   los reclusos y de apoyo a las autoridades penitenciarias y carcelarias para el   cometido de sus fines”.    

2) La especialidad de las funciones que cumple el personal adscrito al ramo   penitenciario y carcelario.    

3) La necesidad de establecer, para el personal del ramo penitenciario y   carcelario, un distinto régimen de deberes, prohibiciones e incompatibilidades e   inhabilidades y de control de su actividad laboral, tanto en el interior como en   el exterior de los establecimientos carcelarios, y de situaciones   administrativas, causales de ingreso y de retiro del servicio, régimen   disciplinario, etc.    

4) La justificación, por razones funcionales, técnicas y operativas y de   moralidad y eficiencia administrativa (art. 209 C.P), de que un organismo como   la Junta Penitenciaria pueda, con criterios de inmediatez y de celeridad,   administrar y vigilar la carrera administrativa penitenciaria y carcelaria.    

A las   antedichas razones se agrega, en la Sentencia C-099 de 2007, que el artículo 4.2   de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo   público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras   disposiciones”, se considera como sistema específico de carrera   administrativa el que rige para el personal que presta sus servicios en el   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). Algunas de las   características especiales de este sistema son relevantes para el asunto sub   examine, como se muestra a continuación.    

2.1.7.1. Los empleos en el INPEC pueden ser de libre nombramiento y remoción y   de carrera[30]. La   provisión de los empleos de carrera se hace por (i) concurso, (ii) curso por   nombramiento en período de prueba o (iii) ascenso[31]. Esta carrera administrativa tiene dos   categorías: personal administrativo y personal del cuerpo de custodia y   vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional[32].   La provisión de empleos para la segunda de las antedichas categorías se hace por   medio de curso, previa selección[33]. Esta   selección comprende las siguientes etapas: convocatoria, reclutamiento,   aplicación de pruebas o instrumentos de selección, conformación de lista de   elegibles y período de prueba[34]. Para   ser admitido al curso el aspirante debe demostrar que cumple con los requisitos   exigidos para el desempeño del empleo que es objeto de la convocatoria[35]. Entre las diversas clases de cursos[36], los aspirantes a ingresar a cargos en el   ramo penitenciario y carcelario deben tomar y aprobar el de formación, que se   imparte en la Escuela Penitenciaria Nacional, en su sede central o en sus   regionales.    

2.1.7.2. El cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional   es un organismo armado, de carácter civil y permanente, integrado por personal   uniformado, jerarquizado, con régimen y disciplina especiales[37], que presta el servicio público esencial de   mantener y garantizar el orden, la disciplina y los programas de resocialización   en las prisiones, la custodia y vigilancia de los internos, la protección de los   derechos y garantías de éstos, y asegurar el normal desarrollo de las   actividades de tales establecimientos[38]. Este cuerpo puede emplear medios   coercitivos[39] para   cumplir con sus funciones[40], entre   las que se encuentran las de seguridad y policía judicial, el cuidado y   vigilancia de los internos en los centros penitenciarios, en las remisiones, en   diligencias judiciales, en hospitales y centros de salud. El personal de este   cuerpo está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes, alumnos y   bachilleres que presten su servicio militar en él[41]. Los oficiales son: comandante superior,   mayor, capitán y teniente; los suboficiales son: inspector jefe, inspector y   subinspector; los dragoneantes son: dragoneantes y distinguidos; y los alumnos y   auxiliares de guardia son: alumnos aspirantes a dragoneantes y servicio militar   de bachilleres[42].    

2.1.7.3. Por su especial conformación y   jerarquía, en la regulación del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y   carcelaria nacional la edad es un factor relevante para el ingreso, para el   ascenso y para el retiro. Para el ingreso como alumno del curso de formación el   alumno debe cumplir los mismos requisitos de edad previstos para ingresar al   cuerpo[43], es   decir, tener más de 18 años y menos de 25 años. Para el ascenso se requiere   haber cumplido un tiempo mínimo de servicio en cada grado inferior: 3 años como   dragoneante, 2 años como distinguido, y 4 años en cada uno de los grados de   suboficiales y de oficiales[44]. Ningún   oficial o suboficial puede permanecer más de 6 años en un mismo grado. Dentro de   las causales de retiro del servicio se encuentra la de sobrepasar la edad máxima   para cada grado[45]. La edad   máxima para los oficiales es de 55 años para el comandante superior, 50 años   para el mayor, 45 años para el capitán, 40 años para el teniente; para los   suboficiales es de 50 años para el inspector jefe, 45 años para el inspector y   35 años para el subinspector; para los dragoneantes y distinguidos es de 50 años[46]. Debe   advertirse que los anteriores límites de edad máxima para retiro fueron   declarados exequibles por este tribunal en la Sentencia C-108 de 1995. Esta   conclusión se funda en el siguiente análisis:       

2.4. Causales de retiro del servicio activo    

Con respecto a los artículos 58-4, 64, 65 y 11 del Decreto   Ley 407 de 1994, que consagran distintas causales de retiro aplicables a los   miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, como son la incapacidad   profesional, el sobrepasar la edad máxima para cada grado, los motivos de   inconveniencia evaluados por el Director del INPEC y la Junta de Carrera   Penitenciaria y el tomar posesión de un empleo distinto al de carrera, esta   Corporación considera que la falta de idoneidad de los servidores públicos, por   cualquiera de las causas que la generen, es un justo motivo para retirar al   empleado que no cumple o no puede cumplir eficientemente su función. La buena   ejecutoria de la función pública, se repite, es de interés general, y el Estado   no puede patrocinar la falta de idoneidad en el desempeño de un cargo o empleo   público, ni una estabilidad carente de sustento ético y sin proyecciones hacia   el fin propio de todo servicio público.    

2.1.8. En este contexto, procede definir   si la prohibición prevista en el artículo 2 de la Ley 931 de 2004[47], resulta o no incompatible con el numeral 2   del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, a fin de establecer si se   configura o no el fenómeno de la derogatoria tácita. Si bien la prohibición   contenida en la Ley 931 de 2004 está prevista en términos tan amplios que no   parecen admitir excepciones, este tribunal, al interpretarla, consideró que se   trataba de una regla general e imperativa, lo que deja a salvo la posibilidad de   que eventualmente existan excepciones a ella. Así, pues, se debe analizar si un   régimen especial, como el que ahora se examina[48], puede o no considerarse como una excepción   a dicha regla.    

La especialidad del régimen de carrera   del personal de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria   nacional está dada por el servicio que presta, por las funciones que cumple y   por la naturaleza y conformación de este cuerpo. Se trata, como se acaba de ver,   de un cuerpo armado, integrado por personal uniformado y jerarquizado, al punto   de existir una serie de rangos y grados. Dentro de esta jerarquía, para muchos   efectos relevantes, como el ingreso, el ascenso y el retiro, la edad es un   factor determinante. Al apreciar estas características frente a otros regímenes   especiales, reconocidos por la Constitución, se nota que el del cuerpo de   custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional estaría más próximo al   régimen de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional, que al de la Rama   Judicial, la Contraloría General de la República o la Procuraduría General de la   Nación.  La exigencia de un rango de edad, en el caso sub   examine, no obedece a la voluntad del INPEC, sino al mandato expreso del   artículo 2 del Decreto Ley 407 de 1994, que regula un régimen de carrera que   este tribunal ha reconocido como especial. No se trata, pues, de un reglamento   que pueda ser modificado conforme al mandato del artículo 3 de la Ley 931 de   2004 y, por las circunstancias que se acaba de poner de presente, para este   régimen de carrera especial la edad no es un elemento de juicio objetivamente   irrelevante, como no lo es para la carrera militar o para la carrera policial.    

2.1.9. Por lo tanto, este tribunal encuentra que, al   ser una excepción a la regla general prevista en el artículo 2 de la Ley 931 de   2004, el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994 está vigente y, en   consecuencia, corresponde analizar su constitucionalidad.    

2.2. La solicitud de conformar unidad   normativa.    

La   ciudadana demandante solicita que se conforme unidad normativa entre la   expresión demandada y algunos actos administrativos adoptados en procesos de   selección concretos. Este tribunal encuentra que esto no es procedente, pues (i)   la validez de unos actos administrativos concretos en modo alguno compromete o   afecta la constitucionalidad de una norma de rango legal, como la que es objeto   de la demanda; y (ii) este tribunal carece de competencia para pronunciarse   sobre la validez de dichos actos.    

3. Problema jurídico.    

Corresponde establecer si la expresión: “al momento del nombramiento”, contenida en el   numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, al fijar el   hito temporal a partir del cual se debe establecer si la persona tiene más de 18   años y menos de 25 años, para efectos de verificar el cumplimiento de los   requisitos para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y   carcelaria nacional, ¿vulnera el derecho fundamental a acceder   al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7 CP) y   constituye una discriminación injustificada por razón de la edad (art. 13 CP)?    

Por razones metodológicas, dado que ambos cargos guardan una estrecha relación,   su análisis se hará de manera conjunta.    

4. Cargos: vulneración del derecho político a acceder   al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7 CP) y posible existencia   de una discriminación injustificada por razón de la edad (art. 13 CP).    

4.1. Concepto de inconstitucionalidad.    

Convine reiterar que la demanda sub examine no cuestiona, ni tiene por   objeto censurar, que el numeral 2 del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994   fije, dentro de los requisitos para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia   penitenciaria y carcelaria nacional, el que el aspirante tenga entre 18 y 25   años de edad. Lo que se cuestiona es que ese requisito se verifique al momento   del nombramiento, que es una vicisitud ajena a la voluntad del aspirante y que   depende de circunstancias que no puede controlar. Sobre esta base se plantea dos   cargos de inconstitucionalidad: (i) impedir el acceso al cargo a una persona que   cumple con los requisitos de edad al momento de ingresar al curso de formación y   que, en él, ha demostrado tener los méritos y las condiciones necesarias,   vulnera el derecho fundamental a acceder a cargos públicos; (ii) esta   restricción al acceso al cargo, que no se predica de los aspirantes que tienen   semejantes méritos y condiciones, pero menor edad al momento del nombramiento,   constituye una discriminación injustificada, pues si bien podría obedecer a una   finalidad legítima emplea un medio inadecuado, innecesario y desproporcionado[49].    

4.2. La libertad de configuración del legislador en   materia de carrera administrativa. Reiteración de jurisprudencia.    

4.2.1. Este tribunal ha reconocido que el legislador tiene un amplio margen de   configuración para diseñar tanto el sistema de carrera administrativa como los   mecanismos para valorar los méritos de los aspirantes a ingresar a ella o a   ascender dentro de ella. No obstante, este margen no es ilimitado, pues debe   respetar el principio constitucional de la carrera administrativa, que es   asegurar que el ingreso y la permanencia en los cargos de carrera se funden   exclusivamente en el mérito, por medio de procesos de selección transparentes,   objetivos y no discriminatorios[50].    

4.2.2. El principio constitucional de la carrera administrativa es uno de los   cimientos principales de la estructura del Estado, en tanto permite realizar   otros principios constitucionales como los de igualdad e imparcialidad y, al   mismo tiempo, derechos fundamentales como el de todos los ciudadanos a acceder   al desempeño de funciones y cargos públicos[51].    

4.2.3. Los límites al margen de configuración del legislador en materia de   carrera administrativa, conforme al principio antedicho, están fijados por tres   objetivos fundamentales: (i) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en el   servicio público, ya que la administración debe seleccionar a sus servidores   exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional, empleando como regla   para el ingreso a la carrera administrativa el concurso de méritos; (ii) la   garantía de la igualdad de oportunidades, pues todos los ciudadanos tienen el   mismo derecho fundamental a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas;   y (iii) la protección de los derechos reconocidos por los artículos 53 y 125 de   la Constitución, pues las personas vinculadas a la carrera administrativa son   titulares de unos derechos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por   el Estado[52].    

4.3.   El acceso a la carrera administrativa. Reiteración de jurisprudencia.    

4.3.1. En el acceso a los cargos públicos subyace un derecho fundamental de   todos los ciudadanos a participar en condiciones de igualdad en la conformación,   ejercicio y control del poder político. Una de las formas de ejercer este   derecho es participando en los procesos de selección propios de la carrera   administrativa. Este tribunal ha reconocido que este derecho fundamental “se   deriva de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que, reconociendo la   igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, declara que pueden acceder ‘a   todas las dignidades, todos los puestos o empleos, según su capacidad y sin otra   distinción que aquella de sus virtudes y talentos” [53].    

4.3.2. El artículo 125 de la Constitución prevé, a modo de regla, que el acceso   a los cargos públicos debe hacerse por medio de la carrera administrativa. El   principal instrumento de selección para la carrera administrativa es el concurso   público de méritos, pues lo que en verdad cuenta son los méritos y la capacidad   del aspirante, que deben ser medidos y apreciados en condiciones de igualdad[54]. El   mérito es un elemento crucial para la carrera administrativa y para la propia   Constitución, al punto de haber sido reconocido por este tribunal como parte de   la premisa mayor en un juicio de sustitución de la Constitución y, por lo tanto,   como un aspecto definitorio de la identidad de la Constitución, cuando declaró   inexequible en su totalidad, el Acto Legislativo 01 de 2008[55],   por haber sustituido la Constitución. Como lo precisó en tal oportunidad este   tribunal, “[d]esplazado el mérito, es obvio que también queda desplazado el   concurso público que sólo tiene sentido cuando se trata de evaluar el mérito y   las distintas calidades de los eventuales aspirantes”.    

4.3.3. En este contexto, para analizar el diseño específico de sistemas de   carrera y de reglas de concurso, a partir de los parámetros antedichos, este   tribunal ha precisado que:    

(…) los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera   administrativa estarán acordes con la Constitución: (i) si no se establece una   distinción que disponga una regulación para el ascenso en la carrera y otra más   restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se derivan de las normas que   regulan la carrera, condiciones de desigualdad que impidan la determinación   objetiva del mérito de cada concursante; (iii) si no se incluyen ítems de   evaluación cuya aplicación proceda sólo para algunos concursantes y no para   todos; (iv) si no se disponen criterios de selección que evalúen la idoneidad   frente a ciertas actividades específicas o técnicas, en condiciones desiguales   entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados; (…) Una   regulación normativa que genere una situación contraria a cualquiera de los   supuestos anteriores es sin duda inconstitucional”.[56]    

4.4. La igualdad como valor, principio y derecho. Reiteración de jurisprudencia.    

4.4.1. La igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de   valor, el de principio y el de derecho[57].   En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas   las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; en tanto   principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico y, por   tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe ser aplicada de manera   directa e inmediata por el legislador o por el juez[58];   en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se concreta en   deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones   de acción como la consagración de tratos favorables para los grupos que se   encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la   igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios,   oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual   entre supuestos disímiles”[59].    

4.4.2. La igualdad aparece en varios textos constitucionales, como en el   preámbulo, en los artículos 13, 42, 53, 70, 75 y 209. Esta múltiple presencia,   como lo ha puesto de presente este tribunal[60],   indica que la igualdad “carece de un contenido material específico, es decir,   a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no   protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que   puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. De la   ausencia de un contenido material específico se desprende la característica más   importante de la igualdad: su carácter relacional”.    

4.4.3. Dado su carácter relacional, en el contexto de la acción pública de   inconstitucionalidad la igualdad requiere de una comparación entre dos regímenes   jurídicos. Esta comparación no se extiende a todo el contenido del régimen, sino   que se centra en los aspectos que son relevantes para analizar el trato   diferente y su finalidad. El análisis de la igualdad da lugar a un juicio   complejo, pues involucra el examen del precepto demandado, la revisión del   precepto respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la   consideración del propio principio de igualdad. La complejidad de este juicio no   puede reducirse a revisar la mera adecuación de la norma demandada y el precepto   constitucional que sirve de parámetro, sino que requiere incluir también al otro   régimen jurídico que hace las veces de término de la comparación. Ante tal   dificultad este tribunal suele emplear herramientas metodológicas como el test   de igualdad[61].    

4.4.5. A partir del grado de semejanza o de identidad, es posible precisar los   dos mandatos antedichos en cuatro mandatos más específicos aún, a saber: (i) el   de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el de dar un trato   diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii)   el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten   similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las   segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que   presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que   las primeras.     

4.5. Juicio integrado de igualdad: etapas de su análisis y modalidades del test   de igualdad según su grado de intensidad. Reiteración de jurisprudencia.    

4.5.1. El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i)   establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium   comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son   susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii)   definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual   entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de   trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto   de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución[62].    

4.5.2. El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de igualdad, en   su metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por la medida,   (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin. Según su   grado de intensidad, este test puede tener tres grados: estricto, intermedio y   leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado a un caso sub   judice, este tribunal ha fijado una regla y varios criterios[63],   como se da cuenta enseguida.    

4.5.3. La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe   aplicar un test leve, que es el ordinario. Este test se limita a establecer la   legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr   el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están   constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para   conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes   consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de   las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que   existe sobre las decisiones legislativas”. El test leve busca evitar   decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no   tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este   tribunal en casos en los cuales se estudian materias económicas, tributarias o   de política internacional, o en los cuales está de por medio una competencia   específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o   en los cuales se trata de analizar una normatividad preconstitucional derogada   que aún surte efectos en el presente, o en los cuales, a partir del contexto   normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza   para el derecho en cuestión.            

4.5.4. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más significativa   excepción a la regla, este tribunal ha considerado que es menester que esté de   por medio una clasificación sospechosa, como las previstas de manera no taxativa   a modo de prohibiciones de discriminación en el artículo 13 de la Constitución;   o que la medida recaiga en personas que estén en condiciones de debilidad   manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a sectores   sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas;   o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de   un derecho constitucional fundamental; o que se cree un privilegio.    

4.5.5. El test estricto es el más exigente, pues busca establecer que si el fin   es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y   necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test   incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la medida   exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores   constitucionales.         

4.5.6. Entre los extremos del test leve y   del test estricto está el test intermedio, que se aplica por este tribunal   cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando hay un   indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test busca   establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve intereses   públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema que el   legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente   conducente para alcanzar dicho fin.       

4.6. La diferencia de trato por razón de la edad como criterio semi sospechoso   de discriminación. Reiteración de jurisprudencia.    

4.6.1. Este tribunal ha fijado una serie   de criterios para establecer la intensidad del análisis de igualdad[64]. A la luz de estos criterios una   diferencia de trato por razón de la edad, prima facie, no parece ser   constitucionalmente problemática[65], por   cuatro razones: (i) porque la edad no es un rasgo permanente de la persona, sino   que cambia con el tiempo; (ii) no ha habido en la historia prácticas de   discriminación sistemáticas basadas en la edad, como sí las ha habido por razón   de la raza, del sexo o del origen nacional; (iii) la edad, dada su relación con   la madurez y con la condición física, no parece ser un elemento de distinción   arbitrario o caprichoso[66]; (iv) ni   el artículo 13 de la Constitución, ni los tratados humanos ratificados por   Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, prevén a la edad como   un criterio sospechoso de discriminación.    

4.6.2. Si bien la edad no es un criterio   sospechoso de discriminación, en algunos casos este tribunal ha constatado que   existen discriminaciones por razón de la edad[67].   En estos casos la diferencia de trato se funda en la circunstancia de que la   persona supera una edad límite, valga decir, a pesar de tener los méritos y las   calidades requeridas para un cargo o un oficio, se la discrimina por no ser   suficientemente joven. Por ello, la edad tampoco puede considerarse como un   criterio neutral de diferenciación.    

4.6.3. En vista de las anteriores   circunstancias este tribunal ha distinguido entre las exigencias de una edad   mínima y las exigencias de una edad máxima, pues las primeras pueden superarse   con el mero transcurso del tiempo y obedecen a la necesidad de verificar la   madurez y el desarrollo físico de la persona, mientras que las segundas implican   un obstáculo insuperable, pues el paso del tiempo no puede echarse atrás, ya que   la superación de determinada edad es un rasgo permanente e irreversible. Por   ello, su doctrina pacífica y reiterada ha sido la de que la edad, cuando se   trata límites máximos, es un criterio semi sospechoso o problemático de   diferenciación[68]. Al   tratarse de un criterio semi sospechoso, correspondería aplicar un test   intermedio de igualdad[69].    

4.7. Caso concreto.    

4.7.1.   Corresponde establecer si la expresión “al momento del nombramiento”,  contenida en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que regula   los requisitos para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y   carcelaria nacional, desconoce el derecho fundamental a acceder al desempeño de   funciones y cargos públicos y si constituye una discriminación injustificada por   razón de la edad, al impedir que una persona que cumple con los requisitos de   edad al momento de ingresar al curso de formación, y que ha demostrado tener los   méritos y las condiciones necesarias, no pueda ingresar a dicho cuerpo. Para   esto es preciso referirse a dos situaciones relevantes dentro de este régimen:   el ingreso del aspirante seleccionado como alumno a la escuela penitenciaria   nacional; y su ingreso al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y   carcelaria nacional.    

4.7.2.1. El artículo 121 del Decreto Ley 407 de 1994 prevé que para ingresar a   la escuela penitenciaria nacional en calidad de alumno y para someterse al   régimen interno del instituto, el aspirante seleccionado debe cumplir los   requisitos previstos en el artículo 119 ibídem, valga decir, en lo relevante   para este caso, que el aspirante debe tener más de 18 años y menos de 25 años de   edad. El hito de “al momento de su nombramiento” sería inaplicable en   este evento, pues el aspirante seleccionado no ha recibido ningún nombramiento,   ya que su condición de estudiante en el curso de formación no es, en rigor, un   cargo público, sino una etapa que hace parte del proceso de selección de este   régimen de carrera.    

4.7.2.3. Conforme a lo previsto en el artículo 96 del Decreto Ley 407 de 1994,   una vez ha concluido el curso de formación, el Director del INPEC debe elaborar   una lista de elegibles con base en sus resultados, siguiendo un riguroso orden   de méritos. Esta lista tendrá una vigencia de un año para los empleos objeto del   curso. En caso de no haber vacantes suficientes, los aspirantes que aprobaron el   curso quedarán en la lista de elegibles por un término de hasta un año.    

4.7.2.4. El artículo 122 del Decreto Ley 407 de 1994 dispone que si el aspirante   (i) aprueba el curso en la escuela penitenciaria nacional, (ii) obtiene el   certificado de aptitud médica y psicofísica, “a solicitud de su Director,   será nombrado como Dragoneante a prueba por un período de (1) año y prestará su   servicio”, y agrega que si “al terminar el curso de formación el   Dragoneante no hubiere vacante el alumno quedará en lista de elegibles hasta por   el término de (12) meses, siempre y cuando mantenga las condiciones estipuladas   en el artículo 119”.    

4.7.2.5. Dentro de los diez días hábiles siguientes al vencimiento del período   de prueba, se debe proceder a calificar a los servidores, según lo establecido   en el artículo 97 del Decreto Ley 407 de 1994. Si la calificación no es   satisfactoria se debe declarar insubsistente el nombramiento, luego de tramitar   un proceso administrativo para tal efecto. El tiempo del período de prueba se   tendrá como servicio de carrera penitenciaria para todos los efectos legales.    

4.7.3.   Como se puede apreciar en el anterior recuento, el requisito de tener más de 18   años y menos de 25 años, se exige en dos oportunidades diferentes a los   aspirantes a desempeñar el cargo de dragoneante. La primera al momento de   ingresar como alumno a la escuela penitenciaria nacional, para tomar el curso de   formación[72]. La   segunda al momento de nombrar al aspirante como dragoneante[73].    

4.7.4.   Entre los dos momentos antedichos hay una serie de acontecimientos que pueden   ser relevantes. El primero es la duración del curso, tanto en lo que atañe a la   formación propiamente dicha como a las calificaciones o evaluaciones de   desempeño del alumno. El segundo es la elaboración por el Director del INPEC de   la lista de elegibles. El tercero es el del nombramiento como dragoneante, que   puede ocurrir pronto en el tiempo, si hay vacante en ese momento, o que puede   ocurrir un tanto más tarde, hasta un año después, si no hubiere vacante.    

4.7.5.   En vista de estas circunstancias es posible que una persona cumpla con el   precitado requisito al momento de ingresar como alumno a la escuela   penitenciaria nacional, pero, por razones ajenas a su voluntad y que escapan a   su control, como la no existencia de vacante o la demora en el acto de su   nombramiento, ya no lo cumpla al momento de su nombramiento. Esta es la   situación teórica posible en la cual se funda la demanda.    

4.7.6.   En el ámbito de las hipótesis posibles, que se puede plantear en el contexto   normativo descrito, se encuentra una que es relevante para el caso sub   examine. Esta hipótesis es la de una persona que ingresa como alumno de la   referida escuela a los 24 años y 6 meses de edad, asiste y aprueba el curso de   formación con calificaciones destacadas, ocupa uno de los primeros lugares de la   lista de elegibles, pero no puede ser nombrado de manera inmediata por no haber   vacante, sino que su nombramiento se hace durante el año de vigencia de la lista   de elegibles, 7 meses después de la fecha de haber ingresado al curso. En esta   hipótesis el aspirante cumplió con el requisito de la edad para ingresar como   alumno al curso de formación, en desarrollo de él mostró y demostró sus méritos   y calidades, al punto de obtener destacadas calificaciones, pero por   circunstancias que no dependen de él, sino a factores externos que escapan a su   control, es posible que al momento de su nombramiento tenga ya más de 25 años de   edad.    

4.7.7.   La hipótesis antedicha revela que, como lo señala la demanda, en este caso el   derecho fundamental a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, no se   vulnera por la existencia de una edad límite, sino por el la fijación de un   momento o hito en el cual se verifica este requisito. En realidad, el motivo que   impide el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas en la situación   hipotética en comento, no se funda en el mérito ni en las calidades del   aspirante, ni siquiera en su edad, que se ajusta de manera objetiva a lo exigido   para ingresar como alumno a la escuela penitenciaria nacional, sino en el hito   temporal que la ley fija para establecer o verificar dicho requisito.    

4.7.7.1. Si se trata de medir o valorar el mérito del aspirante, el mecanismo   idóneo para tal propósito, según el diseño de esta carrera administrativa   especial, es el curso de formación y los resultados del mismo. Luego, si el   aspirante aprueba el curso y lo hace con calificaciones destacadas, no es   posible afirmar que no tenga los méritos o las calidades requeridas para acceder   al desempeño del cargo. Por lo tanto, la expresión demandada hace que a un   aspirante que ha demostrado sus méritos y calidades, y que ha cumplido también   con el requisito establecido para ingresar al curso de selección, no se le   permita acceder al cargo correspondiente, por motivos ajenos a su mérito y que,   menester es reiterarlo, escapan a su control y a su voluntad, lo cual vulnera el   principio constitucional de la carrera administrativa[74].    

4.7.7.2. El antedicho principio constitucional se vulnera porque la selección no   se basa exclusivamente en el mérito y en la capacidad profesional del aspirante[75]; porque en realidad no se garantiza una   igualdad de oportunidades a todos los ciudadanos que cumplen los requisitos para   ser admitidos al curso de selección[76]  y porque esta situación genera un grave sin sentido, pues se admite a una   persona al proceso de selección, se la considera en razón de su mérito como   elegible, lo que genera una expectativa legítima de ser nombrado y un derecho a   ser elegido según el estricto orden descendente de la lista de elegibles, pero a   la postre no se la elige porque hubo una demora en su nombramiento. Por tanto,   al establecer la expresión demandada, el legislador desbordó su margen de   configuración en materia de carrera administrativa.    

4.7.8.   La única razón por la cual en la situación sub examine se deja de nombrar   a un aspirante que tiene derecho a ser nombrado, por haber demostrado tener los   méritos y las calidades necesarias para ello, es que “al momento del   nombramiento” ha superado una edad límite. Sus compañeros de curso, que   también lo aprobaron con calificaciones destacadas y que están en la lista de   elegibles en una posición posterior, no tienen mayores méritos o mejores   calidades que las de la primera persona, diferentes a la circunstancia de ser   unos días o unos meses más jóvenes, pero a la postre sí serán nombrados. Al   aplicar el juicio integrado de igualdad[77] en este   caso se encuentra lo siguiente:    

4.7.8.1. Que los supuestos de hecho de los aspirantes que, luego de verificar el   cumplimiento de los requisitos previstos para ello, ingresan a la escuela   penitenciaria nacional como alumnos para el curso de formación, lo aprueban y,   por ende, aparecen en la lista de elegibles, son susceptibles de compararse. Se   encuentra también que los sujetos que hacen parte del tertium comparationis   son de la misma naturaleza: ciudadanos que aspiran a acceder al desempeño del   cargo de dragoneante.    

4.7.8.2. Que en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual   entre iguales, pues a dos personas que aprueban el curso con las mismas   calificaciones y se incorporan a la lista de elegibles, la ley les da un trato   diferente por razón de la edad, verificada al momento del nombramiento, de tal   suerte que la más joven, por pocos días o meses, es nombrada y la más vieja no.    

4.7.8.3. Que, al ser en este caso la edad un criterio semi sospechoso de   discriminación[78], para averiguar si la diferencia de trato   está constitucionalmente justificada debe aplicarse un test intermedio de   igualdad. Al aplicar este test se encuentra que:    

4.7.8.3.1. El fin buscado por la medida es legítimo e importante, como lo   reconoce la demandante y los intervinientes, pues por el servicio público   esencial que el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria   nacional, por sus funciones, por su especial conformación y por su jerarquía[79], se debe seleccionar a los mejores y más   capaces de los aspirantes a tales cargos y, dadas estas características   especiales de la carrera, a las que debe agregarse la existencia de edades de   retiro forzoso que van de los 55 años a los 35 años[80], exigir una especial condición física y una   edad a los aspirantes, se enmarca dentro de este fin.    

4.7.8.3.2. El medio elegido para realizar este fin: exigir dos veces en momentos   diferentes del tiempo el mismo requisito de edad[81], tanto para ingresar como alumno al curso de   formación como para ser nombrado como dragoneante[82], no parece ser adecuado y efectivamente   conducente para alcanzar dicho fin. No es adecuado porque al haberse verificado   el requisito de la edad al momento en el cual el aspirante ingresa como alumno   al curso de formación, ya se satisface la exigencia de seleccionar a los mejores   y más capaces aspirantes a tales cargos, al menos desde el punto de vista   cronológico. Tampoco es conducente, porque si, entre otras razones por cumplir   con el requisito de la edad, el aspirante es admitido como alumno y demuestra   tener los méritos y calidades exigidos para acceder al desempeño del cargo, el   que al momento de nombrarlo tenga unos días o meses por encima de los 25 años,   no descalifica dichos méritos y calidades, ni hace de él un aspirante peor o   menos capaz. Para garantizar la selección de los mejores y más capaces, en este   caso, es suficiente con verificar la edad de los aspirantes al momento de su   ingreso como alumnos al curso de formación, pues hacerlo, como lo prevé la   expresión demandada “al momento de su nombramiento”, no es ni adecuado ni   conducente para alcanzar el fin propuesto y sí constituye, por el contrario, una   discriminación injustificada al aspirante que ha cumplido con los requisitos de   esta carrera especial y ha demostrado en el proceso de selección sus méritos y   calidades.    

III.   CONCLUSIONES.    

1. La   demanda.   La Corte decide si la expresión: “al momento del nombramiento”, contenida en el   numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, al fijar el   momento a partir del cual se debe establecer si la persona tiene más de 18 años   y menos de 25 años, para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos   para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria   nacional,   ¿vulnera el derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones y cargos   públicos   (art. 40.7 CP) y constituye una discriminación injustificada por razón de la   edad (art. 13 CP)?    

2.   Vigencia de la norma demandada. Como cuestiones preliminares, se   verificó (i) que el numeral 2 del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994 está   vigente, al no haber sido objeto de derogatoria tácita por el artículo 2 de la   Ley 931 de 2004, en razón de la especialidad del régimen de carrera del personal   de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional[83], y (ii) que en este caso no se   requiere conformar unidad normativa[84].    

3.   Examen material. En el análisis conjunto de los dos   cargos planteados en la demanda se estudió (i) la libertad de configuración del   legislador en materia de carrera administrativa; (ii) el acceso a la carrera   administrativa; (iii) la igualdad como valor, principio y derecho; (iv) el   juicio integrado de igualdad, las etapas de su análisis y las modalidades del   test de igualdad según su grado de intensidad; y (v) la diferencia de trato por   razón de la edad como criterio semi sospechoso de discriminación. A partir de   estos parámetros se descendió al caso concreto, para examinar la expresión   “al momento del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del artículo 119   del Decreto Ley 407 de 1994.    

4.   Decisión. Encontró la Corte que la expresión “al momento   del nombramiento” es inexequible, por lo siguiente: (i) se vulnera el   principio constitucional de la carrera administrativa al impedirle al ciudadano   el acceso al desempeño del cargo de dragoneante por motivos ajenos al mérito y a   las calidades del aspirante, en atención a circunstancias que escapan a su   control y a su voluntad (CP 40.7 y 125); (ii) constituye una discriminación   injustificada, dado que si bien persigue un fin legítimo e importante, emplea un   medio que no es adecuado ni conducente para alcanzarlo, como se deduce tras   realizar el juicio integrado de igualdad y, en especial, de aplicar un test   intermedio de igualdad (CP 13).    

5.   Razones de la decisión. (i) El régimen   especial de carrera del personal de custodia y vigilancia penitenciaria y   carcelaria nacional, por el servicio público esencial que presta, por las   funciones que cumple y por ser un organismo armado, integrado por personal   uniformado, jerarquizado, con un régimen y disciplina especiales, se enmarca   dentro de las excepciones a la prohibición prevista, a modo de regla, por el   artículo 2 de la Ley 931 de 2004. (ii) Exigir de un aspirante que ha superado el   proceso de selección previsto en un régimen de carrera especial,   tener entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, cuando este requisito ya   se ha verificado en un momento anterior de dicho proceso, vulnera el principio   de la carrera administrativa y constituye una discriminación injustificada.    

IV. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Declarar INEXEQUIBLE   la expresión “al momento del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del   artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de   la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

        

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Ausente con excusa                    

                     

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado   

                     

                     

    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado                    

                     

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M.    

Magistrado    

Ausente con permiso   

                     

                     

    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado                    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado   

                     

                     

    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)                    

                     

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada   

                 

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

                 

    

      

[1] (i) Se fundamentan en rasgos permanentes y   connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad   propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo. (ii) Históricamente   han sido sometidos a patrones de valoración cultural que tienden a   menospreciarlos y/o segregarlos. (iii) No constituyen, per se,  razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o   reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. (iv) Cuando   se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de   una justificación objetiva y razonable se presume que se ha incurrido en una   conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad.    

[2]  ARTÍCULO 113. SERVICIO   PÚBLICO ESENCIAL Y MISION. El Cuerpo   de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional cumple un servicio   público esencial a cargo del Estado, cuya misión es la de mantener y garantizar   el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de resocialización en los   centros de reclusión, la custodia y vigilancia de los internos, la protección de   sus derechos fundamentales y otras garantías consagradas en la Constitución   Política, en pactos, tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos,   suscritos y ratificados por Colombia y en general asegurar el normal desarrollo   de las actividades en los centros de reclusión.    

ARTÍCULO 114. EMPLEO DE LOS MEDIOS   COERCITIVOS. En casos necesarios, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia   Penitenciaria y Carcelaria Nacional emplearán sólo medios coercitivos   autorizados por la ley o reglamento, pero escogerán siempre, entre los eficaces,   aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y a sus bienes.   Tales medios se utilizarán con racionalidad y únicamente por el tiempo   indispensable para el restablecimiento del orden.    

ARTÍCULO 115. PROFESIONALISMO. La actividad del Cuerpo de Custodia y   Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está regulada por leyes,   decretos, reglamentos y disposiciones especiales que le imponen la naturaleza de   una profesión.    

Sus servidores deberán recibir una educación   integral, aprobar los cursos señalados por las leyes y reglamentos y además,   estar identificados con el alto concepto de sus funciones.    

[3] También se alude a la   Sentencia 75 del 3 de agosto 1983.    

[4] Cfr. Sentencias C-828   de 2001, C-992 de 2004 y C-823 de 2006.    

[5] Cfr. Sentencias C-505 de 1995, C-898 de 2009.    

[6] Cfr. Sentencias C-443 de 1997, C-159 de 2004, C-775   de 2010, C-901 de 2011.    

[7] Cfr. Sentencias C-145 de 1994, C-443 de 1997, C-159   de 2004, C-901 de 2011.    

[8] Sentencia C-443 de 1997.    

[9] Cfr. Artículo 71 del Código Civil, Artículo 3 de la   Ley 153 de 1887, Sentencias C-159 de 2004, C-823 de 2006, C-898 de 2009, C-775   de 2010, C-901 de 2011.    

[10] Sentencia C-159 de 2004.    

[11] Cfr. Artículos 71 y 72 del Código Civil, Artículo 3   de la Ley 153 de 1887, Sentencias C-159 de 2004, C-823 de 2006 y C-775 de 2010.     

[12] Cfr. Sentencias C-159 de 2004, C-775 de 2010.    

[13] Sentencia C-159 de   2004.    

[14] Cfr. Artículo 3 de la Ley 153 de 1887, Sentencias   C-558 y C-634 de 1996, C-328 y C-329 de 2001, C-653 de 2003, C-159 de 2004,   C-823 de 2006 y C-898 de 2009.    

[15] Cfr. Sentencias C-634 de 1996, C-745 de 1999, C-1144   de 2000, C-294, C-328 y C-1066 de 2001, C-1067 de 2008 y C-898 de 2009.    

[16] Sentencia C-775 de   2010.    

[17] Cfr. Sentencias C-397 y C-505 de 1995, C-1144 de   2000, C-801 y C-1067 de 2008, C-309, C-714 y C-898 de 2009 y C-775 de 2010.    

[18] Cfr. Sentencias C-714   y C-898 de 2009.     

[20] Cfr. Sentencias C-1081   de 2002 y C-898 de 2009.    

[21] Artículo 1. OBJETIVO. La presente ley tiene   por objeto la protección especial por parte del Estado de los derechos que   tienen los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan   ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo.    

[22] Artículo 4 de la Ley   931 de 2004.     

[23] El artículo 4º de la Ley 931 de   2004 dispone que “a partir de la vigencia de la presente ley, los reglamentos   que contemplen restricciones de edad para acceder a un cargo o empleo o un   trabajo deberán ser modificados, con el propósito de eliminar esta o cualquier   otra limitante que no garantice condiciones de equidad, razones que deberán ser   promovidas entre todos los trabajadores. De igual forma, las convocatorias   públicas o privadas no podrán contemplar limitantes de edad, sexo, raza, origen   nacional o familiar, lengua, religión u opinión política o filosófica”.     

Para garantizar el cumplimiento de esa   obligación, el artículo 5º de la misma ley encomienda al “Ministerio de la   Protección Social ejercer la vigilancia y sancionar a quienes violen las   presentes disposiciones, con multas sucesivas equivalentes a cincuenta salarios   mínimos legales mensuales vigentes, a través de la jurisdicción laboral y   mediante procesos sumarios, con las garantías de la ley”.    

[24] La sentencia C-481 de   1998 definió los criterios sospechosos de discriminación como aquellas   categorías que “(i) se fundan en rasgos permanentes   de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a   riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a   patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no   constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una   distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas   sociales”    

[25]  Cfr. Sentencias C-507 de 1995 y C-099 de 2007.    

[26] Cfr. Sentencias C-391   de 1993 y C-356 de 1994.    

[27] Cfr. Sentencia C-507   de 1995.    

[28] Ibídem.    

[29] Ibíd.    

[30] Artículo 10 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[31] Artículos 12 y 76 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[32] Artículo 78 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[33] Artículo 80 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[34] Artículo 87 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[35] Artículo 88 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[36] Artículo 93 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[37] Artículo 117 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[39]   Artículo 114 del Decreto Ley 407 de 1994.    

[40] Artículo 118 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[41] Artículo 126 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[42] Artículo 127 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[43] Artículo 121 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[44] Artículo 146 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[45] Artículo 49 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[46] Artículo 64 del   Decreto Ley 407 de 1994.    

[47] Supra II, 2.1.5. y   2.1.6.    

[48] Supra II, 2.1.7.    

[49] Supra I, 2.    

[50] Cfr. Sentencias C-110 de 1999, C-486 y C-563 de   2000, C-773, C-1122, C-1173 y C-1230 de 2005, C-753 de 2008, C-901 de 2008,   C-640 de 2012 y C-288 de 2014.    

[51] Cfr. Sentencias C-563   de 2000, C-588 de 2009 y C-640 de 2012.    

[52] Cfr. Sentencias T-419   y C-479 de 1992, C-292 de 2001, C-517 de 2002, C-1230 de 2005, C-753 de 2008,   C-640 de 2012 y C-288 de 2014.    

[53] Cfr. Sentencia 901 de   2008.    

[54] Cfr. Sentencias C-555   de 1994, C-507 de 1997, SU-250 de 1998 y C-741 de 1998, C-153 y C-155 de 1999,   C-647 de 2000, C-292 y C-973 de 2001, C-421 de 2006, C-211 y C-1040 de 2007,   C-901 de 2008, C-588 de 2009 y C-640 de 2012.    

[55] Cfr. Sentencia C-588   de 2009.    

[56] Sentencias   C-1262 de 2005, C-211 de 2007, C-901 de 2008 y C-640 de 2012.    

[57] Sobre la diferencia   entre valor, principio y derecho, ver las Sentencias T-406 de 1992, T-881 de   2002, C-818 de 2010, C-250 de 2012, C-239 y C-240 de 2014.    

[58] Cfr. Sentencias C-862   de 2008, C-818 de 2010, C-250 de 2012 y C-015 de 2014.    

[59] Cfr. Sentencia C-862   de 2008.    

[60] Cfr. Sentencias C-818   de 2010 y C-250 de 2012.    

[61] Cfr. Sentencia C-093   de 2001.    

[62] Cfr. Sentencias C-093   y C-673 de 2001, C-862 de 2008, C-015, C-239 y C-240 de 2014.      

[63] Cfr. Sentencia C-093   de 2001.    

[64] Cfr. Sentencias T-230 de 1994, C-445 de 1995, C-309   de 1997, C-183 y C-481 de 1998, C-112 de 2000, C-093 de 2001.    

[66] Cfr. Sentencias C-351   de 1995, T-395 y C-563 de 1997, SU-642 y C-676 de 1998 y SU-337 de 1999.    

[67] Cfr. Sentencias C-071   de 1993, SU-224 de 1998, T-394 de 1999.    

[68] Cfr. Sentencias C-093   de 2001, T-360 de 2002, C-227 de 2004, T-564 de 2008, T-698 de 2012, C-131 de   2014.    

[69] Cfr. Sentencias C-093   de 2001.    

[70] Supra II, 2.1.7.2.    

[71] Ídem.    

[72] Supra II, 4.7.2.1.    

[73] Supra II, 4.7.2.4.    

[74] Supra II, 4.2.    

[75] Supra II, 4.2.3.,   4.3.2. y 4.3.3.    

[76] Supra II, 4.2.3.    

[77] Supra II, 4.5.    

[78] Supra II, 4.6.    

[79] Supra II, 2.7.1.2. y   2.1.7.3.    

[80] Supra II, 2.1.7.3.    

[81] Supra II, 4.7.3.    

[82] Supra II, 4.7.4.    

[83] Supra II, 2.1.8.    

[84] Supra II, 2.2.