SU874-14

           SU874-14             

Sentencia SU874/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración   de jurisprudencia sobre procedencia excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad     

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO   CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración   de jurisprudencia     

Para decidir sobre la procedencia de la acción de tutela contra una   providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional es   preciso: (i)   Determinar la existencia de un precedente aplicable al caso concreto y   distinguir las regla decisional contenida en él; (ii) Comprobar   que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tale   precedente pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de   igualdad; (iii) Verificar si el juez tuvo   razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar   diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por   considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una   interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y   más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de   acuerdo con el principio pro hómine.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL-Formas   en que puede ser desconocida la jurisprudencia    

Esta Corte ha   considerado que su jurisprudencia “puede ser desconocida de cuatro   formas: (i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles   por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo   contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii)   contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv)   desconociendo el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte   Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.    

REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA   FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Deber de motivar actos de insubsistencia de nombramientos en   provisionalidad     

Esta Corporación ha advertido de forma reiterada el deber del   nominador de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara   insubsistente a una persona que ocupa un cargo de carrera administrativa en   provisionalidad. Lo anterior ante la necesidad de garantizar el debido proceso,   así como los principios de legalidad y publicidad en la actuación de la   administración. En el caso particular de los servidores de la Fiscalía General   de la Nación separados de cargos de carrera ocupados en provisionalidad mediante   actos administrativos sin motivación alguna, este Tribunal ha sostenido de forma   reiterada y uniforme la existencia del mencionado deber de motivación, y ha   amparado el debido proceso y la igualdad.    

ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA   INSUBSISTENCIA DE LOS NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Medidas de protección ante la   vulneración de derechos por ausencia de motivación    

DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO   DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia    

Este Tribunal ha reconocido una   estabilidad intermedia para los servidores que ocupen cargos de carrera   administrativa en provisionalidad, en razón de la cual no puede asimilarse el   acto de desvinculación al de los servidores de libre nombramiento y remoción, de   modo que el nominador tiene la obligación de motivar el acto mediante el cual   separa de su cargo a quien lo desempeña en provisionalidad.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia   por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de   motivación del acto de desvinculación de funcionario nombrado en provisionalidad   en cargo de carrera     

Referencia: expediente T-3.181.387    

Acción de tutela instaurada por Hermilda Sierra   Jaramillo contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y   el Tribunal Administrativo de Antioquia.      

Magistrada (e) Ponente:    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en   los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos   33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo   proferido el 7 de abril de 2011 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado   dentro de la acción de tutela instaurada por Hermilda Sierra Jaramillo contra la   Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal   Administrativo de Antioquia.    

I. ANTECEDENTES    

El 10 de marzo de 2011 Hermilda Sierra Jaramillo   solicitó ante la Sección Cuarta   del Consejo de Estado el amparo de sus   derechos fundamentales al debido proceso y la administración de justicia, los   cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la Subsección A de la Sección   Segunda del Consejo de Estado.    

De acuerdo con el escrito mediante el cual ejerce la   acción de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la pretensión de la   ciudadana se fundamenta en los siguientes    

1.1.          Hechos    

Mediante Resolución No. 1957 del 7 de septiembre de   1994, expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la   Fiscalía General de la Nación, Hermilda Sierra Jaramillo fue nombrada en   provisionalidad como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena,   cargo del cual tomó posesión el 11 de octubre de 1994.    

Por Resolución No. 1159 del 27 de mayo de 1998, el   Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la   tutelante, del cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito, de la Dirección   Seccional de Fiscalías de Antioquia.    

El 21 de septiembre de 1998, la señora Sierra Jaramillo   promovió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, acción de nulidad y   restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación con el fin   de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 1159 del 27 de mayo de 1998,   obtener el reintegro al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios y   prestaciones legales dejados de percibir, al considerar que dicho acto   administrativo no fue debidamente sustentado y que la motivación constituye un   requisito esencial para la legitimidad de su desvinculación.    

El 22 de enero de 2008, el Tribunal Administrativo de   Antioquia profirió sentencia de primera instancia negando las súplicas de la   demanda con fundamento en que la resolución que declara la insubsistencia de un   empleado vinculado en provisionalidad no requiere motivación.    

La accionante interpuso recurso de apelación contra la   mencionada providencia, el que fue resuelto en sentencia del 22 de septiembre de   2010 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado,   confirmando la decisión de primera instancia, con base en el mismo argumento   presentado por el a quo.    

1.2. Solicitud de tutela    

Con fundamento en los hechos narrados, la   señora Hermilda Sierra Jaramillo, mediante   apoderado, solicitó la   protección de sus derechos fundamentales   al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia los cuales   estima vulnerados porque la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado   “se marginó, sin que existiera razón para el efecto, del amplio desarrollo   jurisprudencial que ha efectuado la Corte Constitucional sobre la carga que   tiene el nominador de motivar el acto administrativo por medio del cual se   desvincula a un empleado público que se encuentre en situación de   provisionalidad”. Al efecto cita las sentencias T-437 de 2008 y SU-917 de   2010, relativas a la necesidad de motivación de los actos administrativos que   desvinculan a los empleados públicos que ocupan cargos en provisionalidad.   Por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pide dejar sin efecto la   sentencia proferida el 22 de septiembre de 2010 por la Subsección A de la   Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho promovido por la accionante contra la Fiscalía   General de la Nación.    

1.3. Traslado de la demanda    

Mediante auto del 18 de marzo de 2011 la Sección Cuarta del Consejo de Estado   admitió la acción de tutela y dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de   Antioquia y al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A como autoridades   accionadas y a la Fiscalía General de la Nación en condición de tercero   interesado, para que en el término de dos días se pronunciaran sobre los hechos   y las pretensiones de la solicitud de tutela.    

1.4. Contestación de la acción de tutela    

·         De la Fiscalía   General de la Nación    

El 28 de marzo de 2011 la Jefe de la Oficina   Jurídica de la Fiscalía General de la Nación intervino para oponerse a la   solicitud de amparo. Argumenta que la Corte Constitucional ha establecido que   las diferentes tendencias interpretativas del juez basadas en un determinado   criterio jurídico hacen parte de su autonomía, y en este contexto el Consejo de   Estado sostiene como razón de su decisión que no tienen estabilidad laboral las   personas vinculadas en provisionalidad y por tanto su retiro puede hacerse sin   motivación. Apoya lo anterior en las sentencias proferidas el 21 de junio de   2007 por la Subsección B y el 12 de marzo de 2009 por la Subsección A de la   Sección Segunda de Consejo de Estado.  Por lo expresado, sostiene la   Fiscalía, no puede afirmarse que concurre la causal de procedibilidad de la   acción de tutela, teniendo en cuenta que la sentencia cuestionada se basa en una   hermenéutica razonable del artículo 125 de la Constitución.    

·         De la Sección   Segunda, Subsección A del Consejo de Estado    

El 29 de marzo de 2011 el Magistrado de la   Sección Segunda del Consejo de Estado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren solicitó   negar el amparo porque la sentencia cuestionada a partir de las pruebas   allegadas y luego de analizar la motivación de los actos que declaran el retiro   de un empleado en provisionalidad y el cargo presentado con la desviación de   poder se concluyó que eran insuficientes los argumentos de la demandante para   declarar la nulidad del acto de insubsistencia. Añade que la postura de la Corte   Constitucional en cuanto a la materia objeto de litigio “no constituyó la   única razón de decisión de la sentencia proferida por esta Subsección” por   lo cual no existe una “vía de hecho” en la sentencia proferida por la   Sección Segunda, en la cual respetaron el derecho de defensa y demás garantías   de que trata el artículo 29 Constitucional.    

1.5. Sentencia de primera instancia    

En decisión del 7 de abril de 2011 la   Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, al considerar que   la sentencia controvertida “fue proferida por el Consejo de Estado como   órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual es   inviable por seguridad jurídica y por respeto al debido proceso, toda vez que no   se puede permitir la interinidad de las decisiones, ni la existencia de tutela   como instancia última de todos los procesos y acciones, pues al ser órgano de   cierre, sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables, máxime si se   tienen en cuenta que lo que pretende el actor (sic) es reabrir el debate que   dentro de los patrones de la legalidad, se agotó durante el proceso…el   excepcional estudio de providencias judiciales por parte del juez de tutela no   incluye las decisiones dictadas por las Altas Cortes como órganos de cierre en   sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa de la Constitución   Política”. Agregó que no advierte un daño inminente y grave que justifique   el amparo transitorio.    

1.6. Actuaciones surtidas en sede de revisión    

El 20 de octubre de 2011, la acción de tutela promovida   por la ciudadana Hermilda Sierra Jaramillo fue seleccionada para revisión por la   Sala de Selección Número Diez.    

El 22 de noviembre de 2011 el proceso objeto de estudio   fue llevado a la Sala Plena de esta Corporación, con el fin de cumplir con el   requisito establecido en el artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992, modificado por el Acuerdo 01 de 2008, el   cual establece: “después de haber sido   escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre   acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de   Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien   le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su   conocimiento con base en el informe mensual que le sea presentado a partir de la   Sala de Selección de marzo de 2009”.   En virtud de lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación decidió no avocar   conocimiento del proceso en cuestión y que fuera la Sala Octava de Revisión la   encargada de resolverlo.    

El Magistrado sustanciador, por auto del 9 de febrero   de 2012, ordenó a la   Dirección Seccional de Fiscalías Antioquia de la Fiscalía General de la Nación   que informara si los cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Antioquia ya   se encontraban provistos por concurso de méritos de forma definitiva, a lo cual   el ente investigador dio respuesta por oficio del 10 de febrero de 2012, en el   cual indicó que dos de los tres cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal de   Antioquia ya habían sido provistos  por concurso de méritos y que el   tercero era desempeñado en provisionalidad.    

El   28 de marzo de 2012, luego de registrado el proyecto para la Sala de Revisión,   la Sala Plena de la Corte Constitucional con el fin de unificar jurisprudencia   decidió nuevamente avocar conocimiento en aplicación del artículo 54A del   Reglamento Interno de esta Corporación, y  en tal virtud se dispuso la   suspensión de términos mientras se profiere sentencia.    

Mediante auto del junio 20 de 2012 el Magistrado sustanciador solicitó a la   accionante Hermilda Sierra Jaramillo, informara si había desarrollado alguna actividad, ya   fuera material o intelectual, permanente o transitoria, al servicio de una   persona natural o jurídica de derecho público o privado, luego de su   desvinculación del cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal de Medellín,   indicando, en caso afirmativo, los entes empleadores, la duración de la   prestación del servicio y la naturaleza del vínculo jurídico; las entidades del   sistema de seguridad social a las que ha realizado aportes a lo largo de su vida   laboral; y si le ha sido reconocida pensión de vejez, invalidez o de   sobreviviente.    

En   atención a la anterior solicitud la accionante informó que luego de ser   desvinculada de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín prestó   servicios profesionales como Magistrada auxiliar de la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia, entre noviembre de 1999 y marzo de 2000; como   Directora Nacional de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva en la   Auditoría General de la República, entre junio y agosto de 2000; y como   Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, entre el mes de   agosto de 2000 y el mes de julio de 2001. Igualmente indicó que realizó   cotizaciones para efectos pensionales ante el Instituto de Seguros Sociales   hasta junio de 2000, cuando empezó a efectuar aportes al régimen de ahorro   individual con solidaridad, administrado por PORVENIR S.A., y que no le había   sido reconocida pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes. Con el escrito de   contestación la tutelante allegó copia de la historia laboral del Instituto de   Seguros Sociales y de la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir.    

1.7. Pruebas relevantes aportadas al proceso    

En el expediente obran, entre otros, los siguientes   documentos:    

a.     Copia del expediente Nº   05-001-23-31-000-1998-02858-01 que contiene la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho promovida por Hermilda Sierra Jaramillo contra la   Nación, Fiscalía General de la Nación y otro, y del cual hace parte copia de la   Resolución No. 1159 del 27 de mayo de 1998, mediante la cual el Fiscal General   de la Nación declara insubsistente el   nombramiento efectuado a la tutelante, del cargo de Fiscal ante Tribunal de   Distrito, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia    

b.     Reporte de semanas cotizadas en pensiones al Instituto   de Seguros Sociales actualizado al 29 de junio de 2012.    

c.      Copia de la Relación histórica de movimientos de la   afiliada Hermilda Sierra de Gutiérrez, generado el 29 de junio de 2012, de la   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir.    

d.     Oficio FDTA-0102 del 10 de febrero de 2012, de la   Dirección Seccional de Fiscalías Antioquia de la Fiscalía General de la Nación   mediante el cual informa sobre la forma de provisión de cargos de Fiscal   Delegado ante el Tribunal de Antioquia.    

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

2.1. Competencia    

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para   revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de   conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la   Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

2.2. Problema jurídico    

En atención a lo expuesto, esta Sala debe   determinar si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado   vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de   justicia de la señora Hermilda Sierra Jaramillo al emitir un pronunciamiento judicial en contra del precedente   constitucional sobre el deber de motivación de los actos administrativos de   insubsistencia de los servidores públicos que se encuentran vinculados a   cargos de carrera en provisionalidad dentro de la Fiscalía   General de la Nación.    

Con el fin de resolver el problema   jurídico la Sala Plena de la Corte Constitucional abordará los siguientes   aspectos: (i) Procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales; (ii) Desconocimiento   del precedente constitucional como vicio para la procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales; (iii) Jurisprudencia constitucional sobre   el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación y  deber   de motivar los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad;   (iv) Medidas de protección ante la vulneración de derechos   por ausencia de motivación de los actos administrativos de desvinculación de   personas designadas en provisionalidad en cargos de carrera. Reiteración de   jurisprudencia; y (v) estudio del caso concreto.    

2.3.  Procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia    

Con base en lo dispuesto en el artículo 86   constitucional en cuanto a la procedencia del recurso de amparo frente a las   acciones u omisiones de cualquier autoridad pública, esta Corte se encontró por   primera vez ante la posibilidad de admitir la procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales al estudiar la constitucionalidad de las normas   que al respecto incluía el Decreto 2591 de   1991. En esa oportunidad, mediante la sentencia   C-543 de 1992, este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de los artículos   11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. No obstante lo anterior, esta Corporación   precisó que existe la posibilidad   excepcional de controvertir decisiones judiciales a través de la mencionada   acción pública cuando ellas conculquen derechos de carácter iusfundamental. En   ese sentido, ésta Corte manifestó:    

De   este modo, en la sentencia T-543 de 1992 se admitió la procedencia excepcional[2] de la acción   de tutela, por cuanto los jueces y tribunales como autoridades públicas pueden vulnerar derechos   fundamentales en desarrollo de su función de administración de justicia.[3] Es claro que   los jueces no están exentos del deber de respeto de las garantías fundamentales   y, en consecuencia, de la posibilidad de que sus decisiones sean infirmadas a   través de la acción de tutela, cuando conllevan la vulneración de derechos   fundamentales.    

A partir de esos razonamientos, esta Corporación acudió al concepto de vía de   hecho para determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela   contra providencias judiciales, y que se configuraba cuando la decisión judicial   comportaba una violación flagrante y grosera de la Constitución, por cuenta de   la actuación caprichosa y arbitraria de la autoridad jurisdiccional. Por lo   anterior, consideraba esta Corte, la decisión ya no se encuentra en el ámbito de   lo jurídico y constituye una vía de hecho judicial.[4]    

Posteriormente la jurisprudencia constitucional,   determinó que el concepto de vía de hecho hace parte de un esquema más amplio de   requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales: unos de carácter general   (referidos a la procedibilidad de la acción de tutela) y otros específicos   (relativos a la tipificación de las situaciones que conducen al desconocimiento   de derechos fundamentales, principalmente el derecho al debido proceso).    

De este modo, la posibilidad de adelantar el examen en   sede de tutela de la providencia judicial señalada de quebrantar derechos   fundamentales, conforme lo ha establecido de manera reiterada y pacífica la   jurisprudencia constitucional, en particular desde la Sentencia C-590 de 2005,   se encuentra supeditada al cumplimiento de unos requisitos generales que   esencialmente se concretan en:    

i) Que el asunto sometido a estudio del juez   de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una   confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de   carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden   exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública.    

ii) Que el actor haya agotado los recursos judiciales   ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela;    

iii) Que la petición cumpla con el requisito   de inmediatez atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad;    

iv) Que en el evento de fundamentarse la   solicitud de tutela en una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa   en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales   del actor;    

v) Que el ciudadano identifique en forma razonable los   hechos que generan la vulneración de sus derechos y que, de ser posible, hayan   sido cuestionados al interior del proceso judicial; y    

vi) Que el fallo censurado no sea de tutela.    

Cuando se trata de acciones de tutela contra   providencias judiciales, con el fin de preservar la seguridad jurídica y   respetar la independencia de los funcionarios que administran justicia que se   revela en el ejercicio hermenéutico y la valoración probatoria, además de   establecer la procedibilidad de la acción de tutela conforme a los presupuestos   antes indicados y que permiten al juez constitucional abordar el estudio de la   providencia judicial que se señala como violatoria de los derechos del   tutelante, es necesario examinar si la decisión judicial cuestionada está   afectada por alguno de los siguientes defectos que vulneran el debido proceso,   denominados causales específicas de procedencia:    

a-      Defecto orgánico  por carencia absoluta de   competencia del funcionario judicial que dicta la providencia judicial.    

b-     Defecto sustantivo, cuando la decisión se fundamenta en normas   inexistentes o inconstitucionales, o la providencia presenta una evidente y   grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

c-       Defecto procedimental, cuando el funcionario judicial   en el trámite de la actuación judicial desconoce la ritualidad previamente   establecida para el efecto.[5]    

d-   Defecto fáctico, que se presenta cuando el funcionario judicial carece del apoyo probatorio   necesario `para aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión.   Supone fallas sustanciales en la decisión atribuibles a deficiencias probatorias   del proceso[6];    

e-      Error inducido, que se configura cuando la   decisión judicial adoptada resulta equivocada y causa un daño iusfundamental  como consecuencia del engaño u ocultamiento al funcionario judicial de elementos   esenciales para adoptar la decisión, o por fallas estructurales de la Administración de   Justicia por ausencia de colaboración entre las ramas del poder público.   Anteriormente denominado vía de   hecho por consecuencia[7];    

f-       Decisión sin   motivación, es decir,   cuando las determinaciones adoptadas en la parte resolutiva de la providencia y   mediante las cuales se resuelve de fondo el asunto no encuentran en la parte   motiva el fundamento o ratio decidendi, que permita a los destinatarios   de las mismas ejercer un control sobre la razón de dichas decisiones y   eventualmente controvertirlas;    

g-      Desconocimiento del   precedente constitucional,   que se configura por ejemplo cuando la Corte Constitucional ha establecido el alcance de un derecho   fundamental, y éste es ignorado por el juez al dictar una decisión judicial en   contra de ese contenido y alcance fijado en el precedente[8]; y    

h-      Violación directa de   la Constitución, defecto que se produce cuando el juez da alcance a una disposición normativa de forma   abiertamente contraria a la Constitución, o cuando no se aplica la excepción de   inconstitucionalidad debiendo hacerlo y así lo ha solicitado alguna de las   partes en el proceso.    

2.4. Desconocimiento del precedente constitucional como   causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Reiteración de jurisprudencia    

El   desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional como   causal específica de procedibilidad de la acción de tutela tiene fundamento en   la aplicación directa de una regla que surge de la propia Carta Política y cuya   desatención conduce a la violación de normas superiores e implica un   desconocimiento del derecho a la igualdad.    

Ahora bien, esta Corporación ha entendido el precedente judicial como “aquel   antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver   que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico   constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad   determinada, al momento de dictar sentencia”, antecedente enmarcado por la   ratio decidendi, que “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el   caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza la   Corte en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe   ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”.[9]    

Ahora bien, esta Corte ha considerado que su   jurisprudencia “puede ser desconocida   de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas   inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones   legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución;   (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y   (iv) desconociendo el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte   Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela”[12].    

Sin   embargo, debido a que una práctica jurisprudencial saludable no puede basarse en   la petrificación de determinadas decisiones o concepciones jurídicas, el juez en   el marco de su autonomía funcional puede apartarse del precedente   jurisprudencial siempre y cuando exponga las razones debidamente fundadas que lo   obligan a separarse de él, cumpliendo con la carga argumentativa necesaria para   demostrar que el precedente resulta contrario a la Constitución, en todo o en   parte.[13]    

Por   todo lo anterior, para decidir sobre la procedencia de la acción de tutela   contra una providencia judicial por desconocimiento del precedente   constitucional es preciso:    

(i)     Determinar la existencia de un   precedente aplicable al caso concreto y distinguir las regla decisional   contenida en él;    

(ii)  Comprobar que el fallo judicial   impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tale precedente pues de no   hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad;    

(iii)    Verificar si el juez tuvo   razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar   diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por   considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una   interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y   más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de   acuerdo con el principio pro hómine.    

Por   último, cabe recordar que entre las causales específicas de procedencia de la   acción de tutela contra fallos judiciales se presentan diversos tipos de   relaciones. Así, el desconocimiento del precedente puede derivar en un defecto   sustantivo cuando se irrespeta la cosa juzgada constitucional establecida en   sentencias con efectos erga omnes, o en la vulneración del derecho a la   igualdad en la aplicación de la ley (entre otros) cuando el juez se aparta de la   doctrina constitucional contenida en la ratio decidendi de los fallos de   revisión de tutela.    

2.5. Jurisprudencia constitucional   sobre el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación y el   deber de motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos en   provisionalidad    

Esta Corporación ha advertido de   forma reiterada el deber del nominador de motivar el acto administrativo   mediante el cual se declara insubsistente a una persona que ocupa un cargo de   carrera administrativa en provisionalidad. Lo anterior ante la necesidad de   garantizar el debido proceso, así como los principios de legalidad y publicidad   en la actuación de la administración.    

En este sentido, en la sentencia SU-250 de 1998, la Corte,   recogiendo distintos pronunciamientos en torno al deber de motivación de los   actos administrativos indicó:    

“Las Corte Constitucional ha sido exigente en el deber   de motivar los actos administrativos. En la sentencia C-054/96, se dijo que la   motivación “no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario,   desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar   los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para   procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”[14].    

No podía ser de otra manera. En la Asamblea Nacional   Constituyente en 1991 el doctor Juan Carlos Esguerra[15] fue   enfático al exigir que la actividad administrativa se rija por el principio de   la publicidad, el cual fue recogido en el texto definitivo del inciso 1º del   artículo 209 de la C.P.    

En conclusión: Está más que definido que la publicidad,   que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el   punto de que la Corte Constitucional, en un caso de tutela llegó a decir que “la   falta de motivación del acto hace pensar que la administración no produjo el   acto por razones del buen servicio administrativo”[16].”    

En el mismo sentido, precisó la referida sentencia de   unificación que la discrecionalidad con que cuenta el nominador en relación con   los cargos ocupados en provisionalidad no equivale a arbitrariedad, y que   resulta inexcusable su deber de motivar los actos administrativos mediante los   cuales separe del cargo a servidores en provisionalidad, “pues sólo razones   de interés general pueden conducir a la desvinculación”[17]. Así, la motivación de   dichos actos administrativos permite al servidor desvinculado ejercer el derecho   a la defensa frente a la decisión de la administración de retirarlo del cargo.      

En el caso particular de los servidores de la Fiscalía   General de la Nación separados de cargos de carrera ocupados en provisionalidad   mediante actos administrativos sin motivación alguna, como ocurre en el caso   bajo examen, este Tribunal ha sostenido de forma reiterada y uniforme la   existencia del mencionado deber de motivación, y ha amparado el   debido proceso y la igualdad. Así lo hizo, entre otras, en las sentencias   T-1206 de 2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222 de   2005, T-267 de 2005, T-392 de 2005, T-648 de 2005,   T-660 de 2005, T-804 de 2005, T-1159 de 2005, T-1162   de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de 2005, T-081 de 2006, T-156 de   2006 y T-653 de 2006.    

Posteriormente, mediante sentencia SU-917 de 2010, esta   Corte reiteró y unificó la jurisprudencia construida en relación con (i) la   falta de motivación del acto administrativo de desvinculación de funcionarios   nombrados en provisionalidad en cargos de carrera; (ii) la discrecionalidad   relativa y la excepción de motivación de actos administrativos; (iii) el vicio   de nulidad por falta de motivación de los actos de retiro de cargos en   provisionalidad; (iv) la procedencia de la acción de tutela contra   providenciales judiciales que desconocen el inexcusable deber de motivar los   actos administrativos de retiro de servidores públicos nombrados en   provisionalidad; (v) la jurisprudencia del Consejo de Estado y su   incompatibilidad con la Constitución y jurisprudencia de la Corte en materia de   ausencia de motivación de los mencionados actos administrativos; (vi) y los   diversos mecanismos de protección judicial.    

En particular, respecto del régimen especial de carrera de   la Fiscalía General de la Nación, la estabilidad relativa de quienes ocupen   cargos de carrera en provisionalidad y la obligación de motivar los actos de   insubsistencia de estos nombramientos, en la sentencia SU- 917 de 2010,    señaló la Corte:    

“La Ley   270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, señaló que la Fiscalía   General de la Nación tendría su propio régimen de carrera, sujeto a los   principios del concurso de méritos y calificación de servicios, “orientado a   garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso   en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman” (art. 159),   norma ésta declarada exequible por la Corte Constitucional.    

El   Decreto Ley 261 de 2000 modificó la estructura de   la Fiscalía General de la Nación y lo relativo   al régimen de carrera de la institución (Título VI), en cuyo artículo 117   consagró la vinculación en provisionalidad.    

Finalmente, la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de   la Fiscalía General de la Nación”, reguló la administración de personal y el   régimen especial de carrera. El artículo 70 autorizó el nombramiento excepcional   en provisionalidad, mientras que el artículo 73 estipuló el retiro de la carrera   mediante acto motivado y en los demás casos en ejercicio de la facultad   discrecional.    

Los   artículos 70 y 73 de la Ley 938 de 2004 fueron objeto de control constitucional   en la Sentencia C-279 de 2007. La Corte declaró la exequibilidad condicionada de   dichas normas, “en el entendido de que en el caso   de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto   de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en   los términos del apartado 4 de esta sentencia”. En ese fundamento jurídico la   Sala reafirmó su extensa jurisprudencia sobre el deber de motivación de los   actos de retiro de servidores vinculados en provisionalidad en cargos de carrera   de la Fiscalía General de la Nación y sobre esa base condicionó la validez de   las normas objeto de control. Dijo entonces:    

“En   múltiples oportunidades (entre otras, las sentencias T-1206 de 2004, T-031 de   2005, T-161 de 2005, T-222 de 2005, T-267 de 2005, T-392   de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-804 de   2005, T-1159 de 2005, T-1162 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de 2005, T-081   de 2006, T-156 de 2006, T-653 de 2006), la Corte ha conocido de solicitudes de   tutela en las que los actores han manifestado que se desempeñaban en   provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación y que   habían sido desvinculados de la entidad mediante un acto administrativo sin   motivación, sustentado en la discrecionalidad del nominador. En todas las   ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de   los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en   provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin motivación alguna.    

– El   derecho al debido proceso es aplicable a todas las decisiones administrativas, a   pesar de las reglas específicas que rigen dichas actuaciones. En la Sentencia   T-653 de 2006 se definió este derecho como: “(i) el conjunto   complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado   en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad   administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre   sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera   constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es (i)  procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la   validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la   seguridad jurídica y a la defensa de los administrados (T-522/02)”.    

– La   motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios   de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez   que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual   evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo   tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía   constitucional al derecho fundamental al debido proceso (SU-250/98).    

– En   consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte   estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en   provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “pues solo razones   de interés general pueden conducir a la desvinculación” (SU-258/98, T-951/04).   La Corte también ha distinguido entre la desvinculación de los servidores de   libre nombramiento y remoción y la de los servidores de carrera, y resaltó que   respecto de los primeros no existe el deber de motivación, en razón de la   naturaleza del cargo, mientras que para los segundos sí es necesaria dicha   motivación (T-951/04). (…).    

– Dada la   restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado   con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los   servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que   la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa   cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un   funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su   nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción (Ver, entre   otras, las sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002, T-519 de   2003, T-610 de 2003, T-222 de 2005, T-660 de 2005, T-116 de 2005, T-1310 de   2005, T-1316 de 2005, T-1240 de 2004). Por lo tanto, la estabilidad de un   funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado   se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia.    

–   Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se   decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las   razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien   el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede   convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que   fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho   al debido proceso de la persona desvinculada (T-081 de 2006, C-031 de 1995).   Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés   general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus   responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las   razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica   atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario   concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser   ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y   ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo (T-1310 de   2005, T-222 de 2005, T-800 de 1998, T-884 de 2002, T-1206 de 2004 y T-392 de   2005).      

(…)    

Es preciso   destacar que la jurisprudencia de la Corte también ha sido enfática al advertir   que si bien los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un   funcionario público nombrado en provisionalidad requieren de su respectiva   motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que   los funcionarios nombrados en provisionalidad ostentan los derechos que se   derivan de la carrera, y en particular el derecho a la estabilidad laboral que   nace de haber accedido por concurso de méritos a la carrera y al cargo   correspondiente”.    

La línea   jurisprudencial trazada en relación con el deber de motivación de los actos de   retiro de servidores de la Fiscalía General de la Nación vinculados en   provisionalidad ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores y recientes de   esta Corporación”[18].    

Aún antes de la sentencia SU-250 del 26   de mayo de 1998 la Corte había señalado que imperiosas razones de orden   constitucional como la defensa de los principios de legalidad y publicidad, así   como el respeto del derecho al debido proceso, exigen que los actos   administrativos de insubsistencia de aquellas personas que ocupan cargos de   carrera en provisionalidad dentro de la Fiscalía General de la Nación, sean   motivados. Esta exigencia se debe a la necesidad de garantizar a tales   servidores la “estabilidad intermedia” a la que ha hecho referencia la   jurisprudencia de esta Corporación, y que se traduce en el derecho del servidor   que ocupa en provisionalidad un empleo de carrera de conocer las razones de la   entidad para declarar la insubsistencia del nombramiento en el cargo.    

Ante la consolidada jurisprudencia sobre el deber de   motivar los actos administrativos de insubsistencia de nombramientos en   provisionalidad en cargos de carrera, se hace manifiesta la procedibilidad de la   tutela cuando las decisiones judiciales se aparten de los numerosos precedentes   sentados en este sentido por la Corte.    

2.6. Medidas de protección ante la vulneración de   derechos por ausencia de motivación de los actos administrativos de   desvinculación de personas designadas en provisionalidad en cargos de carrera.   Reiteración de jurisprudencia.    

En   relación con las soluciones que debe adoptar el juez constitucional cuando el   ciudadano solicite el amparo ante una decisión judicial en la cual se consideró   que no se requería motivar los actos de desvinculación de funcionarios nombrados   en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte en sentencia SU- 917 de 2010   planteó tres distintas alternativas en consideración a las decisiones adoptadas   dentro del proceso contencioso administrativo:    

“- La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso ordinario o ante   la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de instancia ha   sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional. En tal   caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia contraria al   precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se ajusta a la   jurisprudencia constitucional.    

(…)    

– La segunda hipótesis se presenta cuando no   es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en   contravía de la jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al juez   de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte   uno nuevo ajustado al precedente constitucional.    

(…)    

– Finalmente, la tercera hipótesis se   presenta cuando en oportunidades precedentes se ha ordenado dictar un nuevo   fallo pero el juez de instancia se niega a proferirlo o lo hace en contravía las   reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional, existiendo la certidumbre de   que la protección efectiva de los derechos fundamentales resultará afectada.    

En estos eventos el juez de tutela, y   particularmente la Corte Constitucional, debe tomar directamente las medidas   necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues   no quedaría alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección   de los derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la   administración de justicia en condiciones de igualdad.    

El desarrollo jurisprudencial posterior sobre las   medidas de protección aplicables en estos casos por el juez constitucional fue   analizado recientemente en la sentencia SU-556 de 2014, la cual se ocupó con   especial énfasis de unificar la jurisprudencia en torno a los efectos de la nulidad del acto de retiro del   funcionario vinculado en provisionalidad sin motivación y la definición de la   regla indemnizatoria, en los siguientes términos, que por su importancia se   citan en extenso:    

“3.6.3. Del anterior recuento jurisprudencial de las   distintas etapas, encuentra esta Corte que se ha mantenido invariable la   regla conforme a la cual, cuando se desvincula sin motivación a un servidor   público que se encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, lo   que procede es ordenar la nulidad del acto, como mecanismo para la protección de   los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso. No   obstante, en cuanto hace a las medidas de restablecimiento, se han ido   desarrollando algunos matices, puesto que primero se evolucionó en la dirección   de reconocer no solamente el reintegro del funcionario como una consecuencia   natural de dejar sin efectos el acto de desvinculación, sino también el pago a   su favor de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el   momento de su desvinculación hasta su efectiva reincorporación, pero luego se   han introducido criterios que, por consideraciones de equidad, limitan esa   regla.    

 (…)    

3.6.3.4. En principio, cabe considerar que la   declaratoria de nulidad del acto y la orden de reintegro buscan proteger la   estabilidad laboral del servidor público vinculado en provisionalidad, esto es,   su expectativa de permanecer en el empleo, al menos, hasta cuando el mismo fuese   provisto mediante concurso. Consecuentemente, lo que se debe indemnizar es el   daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró esa expectativa de   estabilidad. El problema que surge de la aproximación que hasta el momento se ha   manejado en la jurisprudencia, se origina en el hecho de que la indemnización se   vincula, primero, al tiempo que la persona emplee en acudir a la justicia   ordinaria y a la constitucional y, luego, al tiempo que ésta demore en resolver   el asunto.    

3.6.3.5. Por el contrario, una aproximación orientada   en la finalidad de evitar la desproporción que surge de la aplicación   indiscriminada de la orden de reintegro y pago de salarios y de prestaciones,   concordante con el texto de la Carta Política, debe analizar la indemnización   que se da a título de restablecimiento desde la perspectiva de los principios de   equidad y de reparación integral.    

En ese contexto, es menester tener en cuenta que la   extensión del daño indemnizable viene limitada por dos factores. El primero   tiene que ver con el carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor   público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, ya que, si bien, de   acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dicho funcionario tiene una   estabilidad relativa, es claro que no puede abrigar una expectativa de   permanencia indefinida en el cargo. De este modo, aun cuando en la práctica, en   contravía con expresa disposición legal, los nombramientos en provisionalidad se   extienden en el tiempo y pueden tener una duración de varios años, al menos   para efectos indemnizatorios es posible concluir que el nombramiento en   provisionalidad no puede generar una expectativa de estabilidad que vaya más   allá de la que, de acuerdo con el ordenamiento legal, pueda tener una persona   que ha sido vinculada en dicha modalidad. El segundo factor que limita la   extensión de lo que puede considerarse como un daño indemnizable, tiene que ver   con una consideración de carácter general, sobre la responsabilidad que le cabe   a cada persona en la generación de los recursos necesarios para atender sus   requerimientos vitales, sin que sea de recibo la actitud de quien, ante la   pérdida del empleo, omite injustificadamente la realización de las actividades   imprescindibles para la auto-provisión de recursos.    

 (…)    

3.6.3.9. En los términos anteriores, no resulta   apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que la cuantificación de la   misma deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera   permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el   servicio y recibiendo un salario. Ello no solo es contrario a la realidad, sino   que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite   la ley para este tipo de nombramientos. Este primer punto, lleva a la conclusión   de que restablecer el derecho a partir del pago de todos los salarios dejados   de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la   reparación integral que exige la indemnización del daño, pero nada más que el   daño; puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien   jurídico que fue lesionado por el acto.    

(…)    

3.6.3.13.1. En efecto, como ya se señaló, la jurisprudencia constitucional ha   venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización a   que tiene derecho el servidor público que ocupa un cargo de carrera en   provisionalidad y es retirado sin motivación, con el daño efectivamente sufrido   por éste. Dicho daño debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir   durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro   injustificado, debiéndose considerar también, para efectos de que haya lugar a   una verdadera reparación integral y se evite el pago de una indemnización   excesiva, la expectativa de permanencia y estabilidad laboral propia del cargo   de carrera provisto en provisionalidad, y la carga que le corresponde a la   persona de asumir su propio auto-sostenimiento.    

3.6.3.13.2. En ese contexto, desarrollando los   criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima la Sala que la   fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en   provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su   reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de   los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir. Cabe   entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier   circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso   como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona   accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar   cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su   trabajo.     

Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar   el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir,   de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante   el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo,   bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o   independiente.     

3.6.3.13.3. De esta forma, la Corte amplía las reglas   de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que   tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados   de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona   desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de   otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada. Así, conforme   con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias,   a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del   tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador   dependiente o independiente.    

3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación   debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de   estabilidad relativa en el cargo,  se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser   inferior a los seis (6) meses, que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo   de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior   a la suma indemnizatoria de hasta 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo   causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la   desvinculación del servicio. El valor máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en   relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope   de 24 meses se determina   teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en   diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a   un año.    

3.6.3.13.5. Para establecer el promedio de la duración del desempleo, se   tomaron como referencia dos estudios que permiten estimar el funcionamiento de   dicha variable en el mundo y en el país. El primero de ellos fue realizado y   publicado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el 21 de enero de   2014, titulado Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, en el   cual se reflejan diversos indicadores mundiales y regionales sobre el mercado   laboral. En particular, sobre el indicador de la duración del desempleo en   algunas economías[19],   advierte que, cuando se trata del desempleo de larga duración[20], el   promedio para conseguir trabajo es por lo menos de 12 meses, mientras que frente   al desempleo de corto o mediano plazo, el tiempo promedio para ubicarse   laboralmente es de aproximadamente 4,5 meses.    

El segundo estudio evaluado es la   investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del   Departamento Nacional de Planeación, titulada “Duración del desempleo y canales   de búsqueda de empleo en Colombia, 2006”[21], la cual, a partir de   una análisis no paramétrico, define también estándares sobre la duración del   desempleo en el país. Con base en la Encuesta Continua de Hogares del segundo   trimestre del año 2006, en dicha investigación se destaca que en Colombia   predomina el desempleo de larga duración[22], sobre la base de   considerar que el 54% de la población se demora un periodo superior a los 12   meses para conseguir empleo. De igual manera, con un enfoque de género, se   explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de   encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18   meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio   que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando   los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de   trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han   salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la   informalidad ocupa un mayor tiempo para emplearse.[23]    

3.6.3.13.6.  Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de   retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo   de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y   cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido   provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado   a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el   equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento   de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto   laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la   persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses   ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Énfasis fuera del   texto)    

Éstas reglas especiales no se aplican cuando la   decisión de tutela ordena la reincorporación del accionante al mismo cargo antes   de que se venza el periodo frente al cual tenía la expectativa de permanecer   desempeñando en provisionalidad el cargo del cual fue inmotivadamente   desvinculado[24],   pues en este caso la indemnización será inferior a seis (6) meses en cuanto   corresponderá a lo que efectivamente dejó de percibir en dicho lapso.    

2.7. Caso concreto    

La ciudadana Hermilda Sierra   Jaramillo considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a   la administración de justicia con ocasión de la sentencia proferida el 22 de   septiembre de 2010 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de   Estado que negó la petición de nulidad de la Resolución 1159 del 27 de mayo de   1998 mediante la cual la Fiscalía General de la Nación la declaró insubsistente   del cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de   Fiscalías de Antioquia sin exponer motivación alguna, argumentando que tales   actos administrativos no requieren expresar su causa.    

A   juicio de la tutelante, la decisión del Consejo de Estado desconoció el   precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional relativo al deber del   nominador de motivar la decisión de desvinculación del servicio de quienes se   encuentren ocupando cargos de carrera administrativa en provisionalidad. En   consecuencia, para la señora Hermilda Sierra Jaramillo dicho defecto debe llevar al juez constitucional a   invalidar la decisión judicial materia de análisis.    

Por su parte, el Consejo de Estado   solicitó negar el amparo por cuanto la doctrina de la Corte Constitucional   respecto de la materia debatida “no constituyó la única razón de decisión de   la sentencia proferida por esta subsección”, y no hubo en la actuación de   ese Tribunal una “vía de hecho”, dado que respetó el debido proceso y el   derecho de defensa consagrados en el artículo 29 Constitucional.    

Conforme a lo anterior, procede la Sala a continuación   a determinar si en el caso examinado se cumplen los requisitos generales de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y si se   configura el defecto que la ciudadana endilga a la decisión del Tribunal   demandado, es decir, si hubo desconocimiento del precedente constitucional en la   decisión judicial cuestionada; y en caso afirmativo se procederá a determinar   las medidas de protección procedentes.    

2.7.1. Análisis del cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad de   la acción de tutela contra providencias judiciales    

El   primer examen que debe hacer la Sala en este caso se propone determinar si la   acción de tutela cumple con los requisitos generales que hacen viable su   procedencia como medio excepcional para infirmar providencias judiciales.    

(i)   El asunto debatido reviste relevancia constitucional a   la luz de los derechos fundamentales de las partes    

En relación con el primero de los requisitos generales,   encuentra la Sala que, en efecto, la decisión del Consejo de Estado compromete   garantías de carácter iusfundamental de Hermilda Sierra Jaramillo, en particular   el debido proceso. Asimismo, la Sala advierte que, prima facie, se   presenta una contradicción entre la fundamentación del Consejo de Estado   (Subsección “A” de la Sección Segunda) en la sentencia censurada y la   jurisprudencia consolidada y pacífica de esta Corporación en cuanto a la   obligación del nominador de motivar la desvinculación de un servidor que ocupa   un cargo de carrera administrativa en provisionalidad. En consecuencia, la Sala   evidencia en el presente asunto una tensión constitucional entre la decisión   judicial y los derechos fundamentales de la tutelante que debe ser resuelta.    

(ii) Agotamiento de los medios ordinarios de defensa   judicial o el recurso existente no se revela idóneo para la protección de los   derechos fundamentales del tutelante ante un perjuicio irremediable    

El segundo de los requisitos generales   para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales   exige que se hubieren agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de   defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de   evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[25].    

En el caso bajo examen, la tutelante   impugnó la sentencia proferida el 22 de   enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las   pretensiones de la demanda con fundamento en que la resolución que declara la   insubsistencia de un empleado vinculado en provisionalidad no requiere   motivación, decisión que fue confirmada el 22 de septiembre de 2010 por la   Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con lo cual la   accionante agotó los medios de defensa que tenía a su alcance para controvertir   la decisión judicial que avaló la legalidad del acto administrativo que   inmotivadamente declaró insubsistente su nombramiento.    

(iii)   Existió inmediatez entre los hechos y el ejercicio de   la acción de tutela    

El requisito de inmediatez en la presentación de la   acción de tutela exige que ésta se hubiere interpuesto en un término razonable y   proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  En el asunto   examinado, observa la Sala que el recurso de amparo fue presentado dentro de un plazo razonable, pues la decisión judicial   proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro de la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho, data del 22 de septiembre de   2010, y la acción de tutela fue radicada el día 10 de marzo de 2011;    

(iv)    La presunta irregularidad tiene un efecto determinante   en la providencia judicial que se impugna    

En   este evento el defecto que se le atribuye a la decisión proferida por la Sección   Segunda, Subsección A del Consejo de Estado no radica en un yerro en el   procedimiento, sino a la inobservancia por el Tribunal demandado del precedente   jurisprudencial sobre el deber de motivación de los actos administrativos al   decidir en segunda instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho   presentada por la actora. Este desconocimiento que se atribuye a la providencia   judicial controvertida, tiene un efecto determinante en el sentido de la   decisión allí adoptada y el rechazo de las pretensiones de la ciudadana.    

(v)  La ciudadana identificó los hechos que dieron lugar a   la acción de tutela y dicha vulneración fue alegada dentro del proceso ordinario    

El quinto de los requisitos generales se encuentra   satisfecho en el presente asunto porque la señora Hermilda Sierra Jaramillo   identificó los hechos que dieron lugar a la presunta vulneración de sus derechos   fundamentales dentro del escrito de tutela. Igualmente observa la Sala que en el   trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la accionante   planteó la necesidad de atender a la jurisprudencia de la Corte Constitucional   sobre el deber de motivar los actos de desvinculación.    

(vi)    La tutela no se dirige contra una sentencia de tutela    

En el caso bajo examen no se controvierte una decisión   judicial por la cual se hubiere resuelto un recurso de amparo. En el presente   asunto se promueve la acción de tutela contra una sentencia proferida por el   Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A dentro de la acción de nulidad   y restablecimiento del derecho iniciada por la accionante.    

2.7.2. Desconocimiento de precedente constitucional por la Subsección “A” de la   Sección Segunda del Consejo de Estado    

Verificada la existencia en el caso bajo examen de los requisitos generales para   la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, entra   la Sala a establecer la posible configuración de la causal específica de   procedencia de la tutela señalada por la señora Hermilda Sierra Jaramillo   relacionada con el presunto desconocimiento del precedente constitucional.    

Como se señaló previamente, esta causal específica se presenta cuando la   providencia judicial contraría injustificadamente   una posición jurisprudencial definida sobre el contenido y alcance de un derecho   fundamental o una disposición constitucional concretamente aplicable al caso,   que constituye un precedente obligatorio, o aplica una norma   limitando sustancialmente el alcance del contenido constitucionalmente   vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

Determinar si una providencia judicial ha desconocido el precedente supone un   examen de tres pasos:    

(i)     Establecer la existencia de un   precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir   las reglas decisionales contenidas en estos precedentes;    

(ii)  Comprobar que el fallo judicial   impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de   no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad;    

(iii)    Verificar si el juez tuvo   razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar   diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por   considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una   interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y   más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de   acuerdo con el principio pro hómine.    

La   Sala procederá en consecuencia, a determinar la existencia de un precedente   constitucional relativo a la necesaria motivación de los actos administrativos a   través de los cuales la Fiscalía General de la Nación desvincula a servidores   nombrados en cargos de carrera administrativa en provisionalidad, el carácter   controlante de esos precedentes respecto de la decisión adoptada por la   jurisdicción de lo contencioso administrativo, y por último, la razonabilidad de   los argumentos ofrecidos por el Tribunal demandado para apartarse de la posición   doctrinal definida por esta Corporación.    

2.7.3. Existencia de un precedente constitucional    

Como se expuso en precedencia, esta Corporación dando alcance a los principios   que rigen la función administrativa contenidos en la Constitución Política de   1991, ha sostenido desde 1998 en reiterada jurisprudencia una posición   diametralmente opuesta a la manifestada por el Consejo de Estado en la sentencia   del 22 de septiembre de 2010.    

En   efecto, esta Corte ha determinado que para garantizar los principios de legalidad y publicidad, así como el   respeto del derecho al debido proceso, los actos administrativos de   insubsistencia de aquellas personas que ocupan cargos de carrera en   provisionalidad dentro de la Fiscalía General de la Nación, deben ser motivados.   En este sentido, al consolidar la jurisprudencia existente, en la sentencia   SU-917 de 2010, este Tribunal señaló:     

“En cuanto al retiro de servidores   vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas   oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de   dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera   uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta   problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de   sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las   medidas de protección adoptadas.    

– En primer lugar, el respeto a los   principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del   derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en   el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los   cargos de provisionalidad.    

– En segundo lugar, no existe ninguna   ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber   de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en   provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes   mencionada sobre la motivación de los actos administrativos.    

– En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución   señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las   contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el   administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se   invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente   pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”[26], de manera que ni los decretos reglamentarios ni los   demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir   este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de   Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el   Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que   pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no   puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”.    

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la   cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera   administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los   empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”,   mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó   la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”. Cabe aclarar, en   consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no   existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos.    

– En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario   ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre   nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de   motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados   en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se   derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma   definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que   si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una   garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto   al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no   de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.”[27]  (Énfasis fuera del texto)    

Y,   como se advirtió en precedencia, desde la sentencia SU-250 del 26 de mayo de   1998, la Corte Constitucional recogiendo lo expresado en decisiones anteriores   resaltó que existe el deber de motivar los actos de desvinculación de servidores   nombrados en provisionalidad y la procedencia de la tutela como mecanismo para   remediar los eventos en los cuales por incumplimiento de este deber se   desconocen derechos fundamentales de los empleados públicos.    

En   este sentido cabe destacar, como al pronunciarse sobre el retiro de los notarios   designados en interinidad, en sentencia T-576 de 1998 puntualizó esta   Corporación:    

“El hecho de ser interino   (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para   la no motivación del decreto que los retire. Si el nominador retira a un Notario   interino y éste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso,   el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones   formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de   acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general   que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro.    

La falta de motivación de   ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos   para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la   motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que   facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la   falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la   justicia (artículo 229).    

Esa actitud de retirar a una   persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al   afectado en un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus   garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las   posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico   principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la   indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del   esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición   de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto   estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.    

La idea de indefensión   contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la   defensa jurídica y engloba, en un sentido amplio, a todas las demás violaciones   de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 29, por   ser esta norma de carácter abierto.    

Es, pues, de la esencia de   las garantías de protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae   en indefensión y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de   la defensa.    

Y si ello ocurre   (desvinculación sin motivación) se viola el debido proceso consagrado en el   artículo 29 C.P. para “actuaciones judiciales y administrativas”, porque se   coloca en indefensión a la persona afectada, ya que no puede hacer una real   defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el   artículo 229 C.P..””    

Postura reiterada en múltiples decisiones   de esta Corporación y recientemente en sentencia C-556 de 2014, en la cual   frente a hipótesis similares a la acá examinada, se dijo:    

“Encuentra la Sala que, como manifestación del derecho   fundamental al debido proceso, y a la garantía de los principios de legalidad y   publicidad establecidos en la Constitución de 1991, los actos de retiro de los   funcionarios que ejercen un cargo de carrera en provisionalidad deben ser   motivados, “toda vez que dicha   motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la   arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas”[28]. Así las cosas, desconocer dicho deber   implica una vulneración de los derechos del administrado afectado, y, por tanto,   en virtud del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es un acto   viciado de nulidad que lleva al restablecimiento del derecho.    

Tal interpretación de la Carta Política, y   en especial del derecho al debido proceso, ha sido reiterada por esta   Corporación de manera constante en la última década, conformando la ratio   decidendi de más de un centenar de sentencias[29].   Por tanto, se ha de entender que es un precedente consolidado, en el que se   define el alcance de un derecho fundamental, que en virtud de la supremacía de   la Constitución ha de permear todo el ordenamiento jurídico, y ha de ser   aplicado por todo operador jurídico, so pena de incurrir en un desconocimiento   del derecho a la igualdad de los ciudadanos, y de los principios de seguridad   jurídica y coherencia y racionalidad del ordenamiento.”    

Conforme a lo anterior, este Tribunal ha   reconocido una estabilidad intermedia para los servidores que ocupen cargos de   carrera administrativa en provisionalidad, en razón de la cual no puede   asimilarse el acto de desvinculación al de los servidores de libre nombramiento   y remoción, de modo que el nominador tiene la obligación de motivar el acto   mediante el cual separa de su cargo a quien lo desempeña en provisionalidad.    

2.7.4. Desconocimiento del precedente en la sentencia   censurada    

Frente a la jurisprudencia constitucional sobre la motivación de los actos de   insubsistencia en la sentencia C-556 de 2014, antes citada, señaló la Corte que:    

“Tal y como lo ha   reconocido esta Corporación, los operadores judiciales tienen, prima facie, el   deber de aplicar el precedente sentado por los órganos encargados de unificar   jurisprudencia. No obstante, si pretenden apartarse del mismo en ejercicio de su   autonomía, “deben asumir una carga de argumentación más estricta que la usual,   ya que deben demostrar adecuada y suficientemente las razones por las cuales se   apartan; de no ser así, se configurará un defecto que hace procedente la acción   de tutela”[30].    

Así, si bien es posible apartarse del   precedente constitucional en materia de motivación de los actos de   desvinculación de cargos de carrera provistos en provisionalidad, debe hacerse   cumpliendo con una carga estricta de argumentación, de manera que no basta con   reconocer la existencia de una línea de jurisprudencia distinta, y, sostener que   se acata la regla establecida por los órganos de cierre de la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo. Ello, en ningún momento se asimila a consideraciones   que demuestren porqué la posición de la jurisprudencia Constitucional no es   válida, es insuficiente o incorrecta, y, consecuentemente, no son razones   suficientes para discrepar de la posición de esta Corporación, adoptada en su   condición de interprete autorizado de la Carta y órgano a quien el propio   ordenamiento Superior le confía “la guarda de la integridad y supremacía de la   Constitución”.    

El Consejo de Estado es el tribunal de   cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una autoridad en   interpretación normativa, pero aun así está sujeto a los lineamientos de la   Constitución Política y a las interpretaciones que del texto Superior lleva a   cabo la Corte Constitucional con fundamento en lo previsto en sus artículos 4º y   241, no pudiendo apartarse del precedente constitucional sin haber asumido una carga de   argumentación que permita demostrar adecuada y suficientemente las razones por   las cuales se adoptan decisiones en sentido contrario, máxime si, como ocurre en   este caso, la   interpretación fijada por la jurisprudencia constitucional resulta ser más   favorable en punto a la fijación del alcance y ejercicio de los derechos   involucrados y, concretamente, respecto del derecho al debido proceso.”    

En   el presente asunto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia   en sentencia del 22 de enero de 2008 consideró que la falta de motivación no   afecta la legalidad del acto administrativo por medio del cual la Fiscalía   General de la Nación separó a la peticionaria del cargo de carrera   administrativa que ocupaba en provisionalidad al interior de la Institución   porque:    

“el mismo Consejo de Estado en su Sección Primera fue   enfático al señalar, contrario a lo expuesto en la demanda, que las personas   nombradas provisionalmente se asemejan a los cargos de libre nombramiento y   remoción y que nunca pueden equipararse al fuero de estabilidad propio de los   empleados de carrera. Al respecto señaló:    

“(…) La situación del designado provisionalmente se   asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y   remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la   facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien   tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro a su   vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el   interés general.    

La facultad discrecional de los empleados provisionales   se impone a efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto   que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso   selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional   (sic). Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas   designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera   administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se   encuentra en una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad,   como se precisó anteriormente…”    

En otro pronunciamiento dijo el H Consejo de Estado:    

(…)    

El empleado nombrado en provisionalidad no goza de   ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece garantía de prestación de buen servicio.    

Como la provisionalidad coloca al funcionario en una   situación de libre nombramiento y remoción no puede hablarse de Expedición   irregular del acto, como se afirma en la demanda”    

(…)    

Así las cosas, no existe duda alguna en el sentido de   que la actora, con nombramiento en provisionalidad, no se hallaba amparada por   ningún fuero de estabilidad laboral sino que, su estabilidad en el empleo estaba   sujeta al ejercicio de la facultad discrecional en el momento en que el   nominador considerara que su permanencia no era garantía de buen servicio”.   (Negrillas fuera del texto)          

En   el mismo sentido, la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado,   en sentencia de segunda instancia del 22 de septiembre de 2010, sostuvo:    

 “si bien el cargo desempeñado por la doctora Sierra   Jaramillo era de carrera por no encontrarse enlistado en los de libre   nombramiento y remoción, tal ejercicio no la promueve automáticamente a esa   categoría, lo que afirma su nombramiento de carácter provisional y por ende   desentraña la necesidad de resolver de acuerdo a lo planteado por la accionante,   si tal acto debía motivarse de manera expresa.    

La motivación expresa de los actos de insubsistencia en   los nombramientos de naturaleza provisional ha sido motivo de estudio de esta   Corporación a través de jurisprudencia y reiteradamente y en concreto ha   sostenido que:    

“3.- El trasfondo de la tesis del Consejo de estado, es   que igual manera como sucede en los casos de nombramientos efectuados para   cargos de libre nombramiento y remoción –desde la perspectiva legal-quien   ingresa a un cargo de carrera con nombramiento en provisionalidad no adquiere   fuero alguno de inamovilidad, pues esta estabilidad relativa provendría   solamente de las circunstancias de haber superado un proceso de concurso y haber   accedido al referido cargo por méritos en propiedad.    

En otro aspecto, a fin con el anterior, el acto que   declara la insubsistencia de un nombramiento hecho en provisionalidad en un   cargo de carrera no requiere motivación, ni tramite administrativo previo, pues   estas condiciones son esenciales exclusivamente cuando se trata de desvincular a   quien, previo concurso de méritos, ha logrado los derechos de la carrera.    

De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum   no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se   constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las   normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio   de quienes acceden por merito a los cargos de carrera administrativa luego de   agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el   carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario[31]”   (Énfasis fuera del texto)       

Como apoyo de su tesis, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado,   cita referentes normativos preconstitucionales y por tanto previos a la creación   de la Fiscalía General de la Nación. Dice en la sentencia cuestionada:    

“Fortalece la tesis precedente lo dispuesto por el   legislador en el Decreto 1950 de 1973, artículo 107, que dispuso que tanto el   nombramiento ordinario como el provisional, pueden ser declarados insubsistentes   sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le   asiste al Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados”    

Existe, en consecuencia, una abierta contradicción entre el fundamento expresado   tanto por el Tribunal Administrativo de Antioquia como por la Subsección “A” de   la Sección Segunda el Consejo de Estado para desestimar las pretensiones de la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Hermilda Sierra   Jaramillo y la jurisprudencia consolidada y unificada de esta Corporación   respecto del deber de motivación de los actos administrativos que como la   Resolución 1159 del 27 de mayo de 1998 declaran insubsistente el nombramiento de   personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.      

Si   bien la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado podía   apartarse de la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes reseñada, para   aplicar una interpretación restrictiva del régimen de carrera de los   funcionarios de la Fiscalía General de la Nación limitando el alcance de las   garantías que le asisten a los empleados nombrados en provisionalidad, en virtud   de la estabilidad intermedia reconocida por la jurisprudencia de esta   Corporación, para ello era imperioso que cumpliera con la carga argumentativa de   demostrar que el contenido y alcance reconocido por la jurisprudencia   consolidada de esta Corporación a la estabilidad relativa de las personas   vinculadas en provisionalidad resultaba bajo la perspectiva de la Constitución   vigente contraria al ordenamiento Superior, requisito que no satisface la   sentencia del 22 de septiembre de 2010, en la que sin hacer referencia alguna a   la existencia de precedentes constitucionales sobre el tema de debate, determina   que los actos administrativos de insubsistencia de cargos de carrera ocupados en   provisionalidad no requieren motivación alguna.     

No   encuentra la Sala en la decisión de la Subsección “A” de la Sección Segunda del   Consejo de Estado, proferida en el trámite de la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho promovida por la tutelante, razones suficientes y   adecuadas que le permitieran apartarse del precedente constitucional. Tampoco   existe justificación en la providencia cuestionada para que, con desconocimiento   del debido proceso, se avalara el omitir hacer explícitas las razones por las   cuales fue desvinculada del cargo.    

En   síntesis, la acción de tutela interpuesta por Hermilda Sierra Jaramillo contra   la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2010 por la Subsección “A” de la   Sección Segunda del Consejo de Estado, por desconocimiento del precedente   constitucional es procedente, por lo que corresponde determinar las medidas a   adoptar para la protección del derecho al debido proceso de la actora.    

2.7.5. La orden a impartir    

Constatada la procedencia de la acción de tutela y la configuración de una   causal específica para dejar sin efectos la sentencia censurada, la Sala    procede a definir las ordenes a impartir, para lo cual es preciso tener en   cuenta la jurisprudencia recientemente fijada por la Corte en la sentencia C-556   de 2014, de acuerdo con la cual:    

“cuando haya lugar al reintegro en los casos estudiados, conforme con la   línea de interpretación constitucional comentada, éste sólo será procedente, sin solución de continuidad,   cuando el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el   sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor   desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso    

Ahora bien, con la finalidad de restablecer el derecho,   se deberá considerar la reparación del daño derivado de haber perdido   injustamente el empleo, lo cual a la luz de las consideraciones previamente   hechas, debe corresponder al pago de los salarios y prestaciones   efectivamente  dejados de percibir durante el tiempo que dure la desvinculación, entendiendo   que el salario se deja de percibir, cuando una persona se ve privada de la   posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera   que, cuando quiera que aquella accede a un empleo o a una actividad económica   alternativa, deja de estar cesante, y, por tanto, ya no “deja de percibir” una   retribución por su trabajo.    

En ese sentido, como ya se explicó, a la suma   indemnizatoria que se reconozca al trabajador que ocupa un cargo de carrera en   provisionalidad y es despedido sin motivación, es preciso descontar todo lo que   éste, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por   su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente   o independiente, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a los seis   (6) meses, que de acuerdo con la Ley 909 de 2004 es el término máximo de   duración de la provisionalidad, ni superior a veinticuatro (24) meses,   atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o   el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio, término este último   que, a su vez, se establece   teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en   diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a   un año.”    

Aplicando los referidos criterios al caso en estudio se advierte:    

La   señora Hermilda Sierra Jaramillo registra como fecha de nacimiento el 17 de   diciembre de 1943, de tal forma que actualmente tiene 70 años de edad[32], superando la   edad de retiro forzoso prevista en los artículos 127 y 128 del Decreto 1660 de   1978, el día 17 de diciembre de 2008, lo cual impide ordenar su reintegro.    

El   cargo que venía desempeñando la tutelante fue provisto a través de concurso   público de méritos el día 16 de junio de 2010, según consta en comunicación de   la Fiscalía General de la Nación[33];    

(i)                Revocar la sentencia proferida por la  Sección Cuarta del   Consejo de Estado, el 4 de abril de 2011, mediante la cual negó la acción de   tutela, para, en su lugar, conceder la protección de los derechos fundamentales   al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia;    

(ii)               Dejar sin efectos el fallo   proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el   día 22 de septiembre de 2010 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho promovida por la Hermilda Sierra Jaramillo contra la Fiscalía   General de la Nación;    

(iii)           Declarar la nulidad de la   Resolución  No. 1159 del 27 de mayo de 1998, mediante   la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento   efectuado a la tutelante, en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito, de la   Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia;    

(iv)           Ordenar a la Fiscalía General de la Nación pague a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y   prestaciones dejados de percibir hasta el día que cumplió la edad de retiro (17   de diciembre de 2008), descontando de ese monto las sumas que por cualquier   concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido   la señora Hermilda Sierra Jaramillo, sin que la suma a pagar por indemnización   sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de   salario.    

III. DECISION    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena   de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR los términos en el expediente de la referencia, para fallar el presente   proceso.    

Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida por la   Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 4 de abril de 2011, mediante la cual   negó la acción de tutela. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de   justicia.    

Tercero.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida en   segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,   por la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, el 22 de septiembre   de 2010, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia, proferido por   el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 22 de febrero de 2008, y, en su   lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución núm. 1159 de fecha 27 de mayo   de 1998, expedida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual ordenó   desvincular a la señora Hermilda Sierra Jaramillo, del cargo de Fiscal ante el   Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia y   ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que dentro de los treinta días   siguientes, a título indemnizatorio, reconozca y pague el equivalente a los   salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro del cargo   y hasta el día que cumplió la edad de retiro (17 de diciembre de 2008),   descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o   privado, dependiente o independiente, haya recibido Hermilda Sierra Jaramillo,   sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior al equivalente a los   salarios y prestaciones de seis (6) meses ni pueda exceder el equivalente a los   salarios y prestaciones de veinticuatro (24) meses.    

Cuarto.-  ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación realice las   cotizaciones al Sistema Pensional respectivo, que no efectuó durante el lapso   correspondiente al periodo indemnizado, descontado de las sumas laborales   adeudadas el porcentaje que de ello corresponde la señora Hermilda Sierra   Jaramillo, de conformidad con el régimen pensional que la cobija.    

Quinto.- NO ORDENAR el reintegro de la señora   Hermilda Sierra Jaramillo, por haber superado la edad de retiro forzoso.    

Sexto.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

Ausente en comisión    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Magistrada (e)    

ANDRES MUTIS VANEGAS    

Secretario General (e)    

      

SALVAMENTO DE   VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA   SU874/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Desconocimiento   del precedente constitucional  que garantizaba el reintegro de los funcionarios públicos que ocupaban un cargo   de carrera en provisionalidad y fueron desvinculados de él sin que se motivara   el acto administrativo por medio del cual fueron despedidos (Salvamento de voto)    

La Sentencia desconoce la línea jurisprudencial que la Corte venía   construyendo de manera progresiva desde el año 1998, la cual garantizaba, con   algunos matices, el reintegro de los empleados y funcionarios públicos que   ocupaban un cargo de carrera en provisionalidad y fueron desvinculados de él sin   que se motivara el acto administrativo por medio del cual fueron despedidos. En   esa medida, se está cambiando el precedente fijado por éste Tribunal en lo que   respecta a los efectos implícitos que conlleva el reintegro sin solución de   continuidad, desconociendo que el mismo implica el pago de salarios y demás   prestaciones sociales que percibía el trabajador, como si nunca se hubiera   interrumpido la relación laboral.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Desconocimiento   de la jurisprudencia del Consejo de Estado   que sostiene que la desvinculación de un empleado o funcionario de carrera debe   ser motivada, so pena de que opere el reintegro con todas las consecuencias   jurídicas que del mismo se desprenden (Salvamento de voto)    

Magistrada   Ponente:    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Con el respeto acostumbrado por las   decisiones que toma esta Corporación, me permito salvar el voto, como ya lo he   hecho en oportunidades anteriores, a la decisión adoptada por la Sala Plena   dentro del asunto de la referencia. Debo en primer lugar manifestar que existen   razones que me llevan a disentir de algunos aspectos y consideraciones mediante   los cuales la Corporación, entró a proferir una sentencia que resulta regresiva   en materia de derechos laborales humanos, por las siguientes razones:    

1.    La Sentencia en   mención desconoce la línea jurisprudencial que la Corte venía construyendo de   manera progresiva desde el año 1998, la cual garantizaba, con algunos matices,   el reintegro de los empleados y funcionarios públicos que ocupaban un cargo de   carrera en provisionalidad y fueron desvinculados de él sin que se motivara el   acto administrativo por medio del cual fueron despedidos. En esa medida, se está   cambiando el precedente fijado por éste Tribunal en lo que respecta a los   efectos implícitos que conlleva el reintegro sin solución de continuidad,   desconociendo que el mismo implica el pago de salarios y demás prestaciones   sociales que percibía el trabajador, como si nunca se hubiera interrumpido la   relación laboral. Ello quedó plasmado en las sentencias de unificación SU-917 de   2010 y la SU-691 de 2011, entre otras muchas sentencias.    

2.    De igual manera,   la Corte desconoce la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,   la cual desde la expedición de la Ley 909 de 2004, artículo 41, viene   sosteniendo que la desvinculación de un empleado o funcionario de carrera debe   ser motivada, so pena de que opere el reintegro con todas las consecuencias   jurídicas que del mismo se desprenden. En este sentido, la Corte está mutando el   contenido de los efectos de la declaratoria de nulidad y restablecimiento del   derecho, los cuales traen como lógica consecuencia el pago de todas las   acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajador, durante el tiempo   que estuvo injustamente por fuera de su empleo, tal como lo ha sostenido la   jurisprudencia reiterada y pacífica del Consejo de Estado en las sentencias   0673/08, 1454/11,2031/11, 2105/11, 2256/11, 0412/12, 1090/12, entre otras y la   Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- en la providencia Radicado Núm. 33529,   entre otras.    

3.    La ponencia no   tiene un fundamento constitucional-sólido, toda vez que aplica una norma por   analogía (Ley 909 de 2004, la cual regula la carrera administrativa), cuando los   asuntos a comparar son diametralmente opuestos, por lo que es abiertamente   regresiva en materia de derechos laborales, al dejar de reconocer el pago de las   prestaciones sociales y el aporte a la seguridad social en pensiones durante el   tiempo que duró la desvinculación del trabajador.    

4.     La posición ahora   adoptada por este Tribunal, exalta el principio de sostenibilidad fiscal, como   rector absoluto en las decisiones de la Corte, en detrimento de los derechos   humanos laborales, además de trasladar al trabajador la carga desproporcionada   de la demora en la resolución de sus asuntos contenciosos administrativos, los   cuales, después de varios años de persistente búsqueda de justicia, reciben a   cambio una indemnización que no se acompasa con el desgaste físico, emocional y   económico al que se han visto expuestos.    

5.     Considero que con   esta determinación se expone al Estado colombiano a un gran número de demandas   internacionales, toda vez que al reducirse desproporcionadamente el pago   integral de las reclamaciones laborales, se induce a los empleados y   funcionarios públicos a reclamar el restablecimiento de sus derechos   conculcados, ante los organismos internacionales, tales como la Corte   Interamericana de Derechos Humanos.    

6.     Cabe precisar que   cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordena el reconocimiento   y pago de los emolumentos dejados de percibir por el funcionario injustamente   despedido, no lo hace a título de salario, sino como indemnización por la   afrenta recibida por parte de la administración, cuyos perjuicios solo son   tasables con base en el sueldo que devengaba el trabajador.    

En los anteriores términos dejo   argumentada mi postura, en lo que respecta a los efectos jurídicos que produce   el reintegro sin solución de continuidad, cuando un funcionario que ocupa en   provisionalidad un cargo de carrera, es desvinculado del mismo, sin solución de   continuidad.    

Fecha ut supra,    

JORGE IVAN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

[1] Sentencia C-543 de 1992.    

[2] Varias razones imponen el carácter   excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales: “Sin embargo, el panorama es   claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones   judiciales y esto por varios motivos.  Entre ellos, en primer lugar, el   hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de   reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por   funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en   segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales   se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio   de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que   caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un   régimen democrático.” Sentencia C- 590 de 2005.    

[3]  Ratio decidendi que fue   necesario reiterar de forma expresa en la sentencia C-590 de 2005: “Se ha sostenido que la Corte Constitucional, en la Sentencia   C-543-92, declaró la inexequibilidad de varias disposiciones legales que   permitían la tutela contra sentencias.  Con base en esa referencia se   afirma que el amparo constitucional de los derechos fundamentales no procede   contra decisiones judiciales porque así lo estableció esta Corporación en un   fallo de constitucionalidad; fallo que, a diferencia de las decisiones   proferidas con ocasión de la revisión de las sentencias de tutela, tiene efectos   erga omnes  […] a través de la sentencia C-543/92 la Corte Constitucional declaró la   inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991,   disposiciones que consagraban la acción de tutela contra decisiones judiciales.   No obstante, en esa oportunidad la Corte indicó de manera expresa que la acción   de tutela sí podía proceder contra omisiones injustificadas o actuaciones de   hecho de los funcionarios judiciales, cuando quiera que las mismas vulneraran   los derechos fundamentales.”    

[4] Sentencia T-572 de 1994.    

[5]  Sentencia T-638 de 2011.    

[6]  Sentencia T-419 de 2011.    

[7] Ver sentencias SU-014 -01, SU-214-01 Y T-177-12.    

[8] Ver sentencias SU-640 de98 y SU-168 de99.    

[10] Cfr, la citada T-292 de 2006 y, en el mismo sentido,   la sentencia C-386 de 1996.    

[11] Sentencia T-292 de 2006:   “Por las razones anteriores, puede concluirse que en materia de tutela, –   cuyos efectos ínter partes eventualmente pueden llegar a hacerse extensivos en   virtud del alcance de la revisión constitucional -, la ratio decidendi  sí constituye un precedente vinculante para las autoridades. La razón principal   de esta afirmación se deriva del reconocimiento de la función que cumple la   Corte Constitucional en los casos concretos, que no es otra que la de “homogeneizar   la interpretación constitucional de los derechos fundamentales” a través del   mecanismo constitucional de revisión de las sentencias de tutela (artículo 241   de la C.P). En este sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes   constitucionales resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del   ordenamiento como conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de   textura abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una   exigencia inevitable. De no aceptarse este principio, la consecuencia final   sería la de restarle fuerza normativa a la Constitución, en la medida en que   cada juez podría interpretar libremente la Carta, desarticulando el sistema   jurídico en desmedro de la seguridad jurídica y comprometiendo finalmente la   norma superior, la confianza legítima en la estabilidad de las reglas   jurisprudenciales y el derecho a la igualdad de las personas”.    

[12] Sentencias T-086 de 2007   y T-292 de 2006), T-158 de 2006, SU-1184 de 2001, T-462 de 2003, T-1625 de 2000,   SU-640 de 1998 y SU 168 de 1999, entre otras.    

[13]  Sentencia T-292 de 2006.    

[14] Eduardo Cifuentes Muñoz,   sin salvamento de voto, sólo contiene una aclaración de voto del magistrado José   Gregorio Hernández Galindo, respecto de un tema muy diferente.    

[15] En la sesión plenaria de   mayo 30 de 1991 el Constituyente señaló que resulta indispensable la   constitucionalización del principio de la publicidad porque “es de la esencia de   la actividad administrativa”.    

[16] T-297/94, M.P. Antonio   Barrera Carbonell    

[17]  Sentencia SU-250 de 1998.    

[18]  Sentencia SU-917 de 2010.    

[19] De   manera concreta el cuadro No. 10 (página 25) compara cómo ha variado el promedio   –en meses- de la duración del desempleo desde el año 2003 hasta el 2012 en los   siguientes países: Canadá, Brasil, Estados Unidos, Reino Unido, Turquía, Japón,   España, Sur África y Grecia.    

[20]De acuerdo con el estudio Global Employment   Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, se  entiende por desempleo de larga duración, aquél que supera los 12 meses,   mientras que el desempleo de corta y mediada duración es aquél que se extiende   entre 3 y 6 meses, y en todo caso es menor de 12 meses.    

[21] Este   documento fue elaborado por profesores Carlos Augusto Viáfara L, y José Ignacio   Uribe G. del Departamento de Economía de la Universidad del Valle, miembros del   Grupo de Investigación en Economía Laboral y Sociología del Trabajo. Documento   340, 7 de marzo de 2008.    

[22] Véase   página 16 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo   en Colombia, 2006. Departamento Nacional de Planeación de la República de   Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008.    

[23] Véase   página 17 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo   en Colombia, 2006. Departamento Nacional de Planeación de la República de   Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008.    

[24]  Artículo 24 de la Ley 909 de 2004    

[25] Inciso 4 del artículo 86   de la Constitución Política y numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991    

[26] Corte Constitucional,   Sentencia T-356 de 2008. Cfr., Sentencia C-371 de 1999.    

[27]  Sentencia SU-917 de 2010.    

[28]  Sentencia SU-691 de 2011.    

[29]  Sobre el tema se pueden consultar,   entre otras, las sentencias T-1206 de 2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222   de 2005, T-267 de 2005, T-392 de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-804 de   2005, T-1159 de 2005, T-1162 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de   2005, T-081 de 2006, T-156 de 2006, T-653 de 2006, SU-917 de 2010 y SU-691 de   2011.    

[30]  Sentencia T-656 de 2011.    

[31]   Radicación: 25000232500020020697501 (3934-05) Actora: Martha Wilfer Moreno   Alzate. M.P. Ana Margarita Olaya    

[32] Folio   444, cuaderno del proceso contencioso administrativo de nulidad y   restablecimiento del derecho.    

[33]  Folio 44, cuaderno de la Corte Constitucional.