T-461-14

           T-461-14             

Sentencia T-461/14    

DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESPECIAL PROTECCION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Reiteración   de jurisprudencia    

Los artículos 8º y 9º de la Carta   consagran la obligación por parte de los entes estatales de proteger la riqueza   cultural de la Nación y la importancia de la autodeterminación de los pueblos.   En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que el   amparo de los derechos fundamentales de estas comunidades es indispensable para   garantizar su supervivencia, lo que implica la conservación de su cultura,   diferenciada de la mayoritaria, sus tradiciones ancestrales, sus valores, su   cosmovisión y su identidad social, religiosa y jurídica entre otros.    

IGUALDAD DE DERECHOS ENTRE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y LOS PUEBLOS   AFRODESCENDIENTES    

ACCION   DE TUTELA PROMOVIDA POR RESGUARDO INDIGENA-Caso en que es   contra la Alcaldía del Municipio de Supía-Caldas y la Dirección de Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio el Interior    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia Constitucional    

Debido a la gran importancia que tiene   para el Estado la protección de los derechos fundamentales de las comunidades   étnicas, dentro de los cuales se destaca el derecho a la propiedad colectiva   dada la importancia del territorio que habitan estos pueblos y la especial y   relevante conexión que guardan con su cultura tradición y costumbres, se erige   como derecho fundamental la consulta previa, siendo reconocida internacional e   internamente como la herramienta indicada para la protección de los derechos de   estas comunidades, no solo en lo que se refiere a proyectos u obras que puedan a   afectar sus tierras, sino extendida también a todas aquellas medidas ya sea   legislativas o administrativas y la cual procede en aquellos casos en que se   evidencie una afectación directa a la comunidad o sus integrantes. De   presentarse lo anterior, la consulta se reviste de obligatoriedad y si bien la   misma es distinta en cada caso, debe seguir los lineamientos antes expuestos y   señalados por la jurisprudencia constitucional, para materializar de esta manera   el amparo especial que merecen estos grupos.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Convenio 169 de la OIT    

INSCRIPCION DE CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-No   puede estar sujeta a ningún proceso de consulta    

En lo que a la consulta previa se   refiere, tema central de la pretensión del accionante en la presente acción de   tutela, podría sostenerse que las resoluciones expedidas por la Alcaldía y el   Ministerio del Interior, por medio de las cuales se inscribe el Consejo   Comunitario de la Comunidad de Guamal, son medidas administrativas que generan   una afectación directa al resguardo. No obstante, la inscripción de un consejo   comunitario no puede estar sujeta a ningún proceso de consulta, toda vez que el   reconocimiento de un grupo étnico únicamente se debe limitar a lo establecido en   la ley al respecto, en pro de garantizar todos aquellos derechos, como autonomía   e independencia, en cabeza de las comunidades étnicas que habitan el territorio   colombiano. Sin embargo, el caso presenta la posible adjudicación por parte del   Estado a la comunidad de Guamal de una porción de terreno perteneciente   legalmente al resguardo indígena, conllevando un claro conflicto que involucra   derechos fundamentales como la propiedad colectiva, el debido proceso y la   diversidad étnica y cultural, entre otros, de ambos grupos. Bajo ese entendido,   el proceso consultivo sí debió llevarse a cabo en lo que concierne a este   aspecto, pues, como se observó, el problema no se reduce a las tierras que se   habitan, sino a temas como la educación, e incluso obras que benefician a ambas   comunidades, entre muchos otros, aunado a que el proceso de adjudicación se   traduce en una medida administrativa que afecta directamente a las dos etnias.   Así, se trataría de una consulta previa en la que se deben discutir temas que    involucren los derechos e intereses de ambas comunidades, pues de lo contrario,   se configuraría una vulneración del derecho al debido proceso de la comunidad de   Guamal al permitirse que el resguardo y demás entidades demandadas, decidan lo   planteado sin que el grupo afro pueda manifestarse. De igual manera, podría   presentarse la afectación del derecho a la propiedad colectiva de ambas   comunidades pues, como se observó en precedencia, el Estado ha protegido no solo   aquella porción del territorio legalmente constituido, sino, también, aquel que,   si bien no cuenta con esa calidad, ha sido utilizado y habitado por las   comunidades tradicionalmente para llevar a cabo sus proyectos productivos,   mantener sus tradiciones, costumbres y sus lugares sagrados, entre otras. De   esta manera, el hecho de definir el territorio en cuestión como indígena puede   afectar la preservación de la cultura afro, así los terrenos se encuentren   legalmente reconocidos al resguardo. En ese sentido, sería una equivocación   ordenar que se realice una consulta previa que involucre únicamente a las   entidades accionadas y al resguardo indígena, pues se desconocería la especial   protección que a su vez merece la comunidad negra, derivando en la vulneración   de sus derechos fundamentales    

DERECHO AL TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS Y   TRIBALES-Fundamental    

Como se mencionó en un principio, por   mandato de la Constitución, el Estado reconoce y protege la diversidad étnica   así como la riqueza cultural y autodeterminación de los pueblos, lo que deriva   en un especial amparo constitucional que se debe brindar a todas las minorías   étnicas. No obstante, dadas las circunstancias del caso que se entrará a   analizar más adelante, se considera necesario reiterar que las comunidades   afrodescendientes también cuentan con los mismos derechos que las comunidades   indígenas y demás pueblos étnicos que habitan el territorio colombiano, tal y   como lo ha reconocido la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, lo que   implica, a su vez, la protección de su territorio y el reconocimiento de la gran   importancia que reviste la relación que guardan con éste.    

DERECHO A LA AUTONOMIA DE LAS AUTORIDADES INDIGENAS EN SU TERRITORIO/DERECHO A   LA PARTICIPACION DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS/DERECHO A LA PROPIEDAD, AL DEBIDO   PROCESO Y A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden   de iniciar proceso de consulta previa con las comunidades del Resguardo Cañamomo   y Lomaprieta y población afrodescendiente de Guamal    

Referencia:   Expediente T- 4.258.511    

Accionante:    Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil   catorce (2014)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Jorge Iván Palacio Palacio y la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la   siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo proferido por la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que   confirmó el dictado por el Tribunal Superior   de Manizales, en el trámite de la acción de tutela promovida por el Resguardo   Indígena Cañamomo y Lomaprieta contra la Alcaldía del municipio de Supía, Caldas   y la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras   del Ministerio del Interior.    

El   presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número   Tres, por medio de auto del 18 de marzo de 2014 y repartido a la Sala Cuarta de   Revisión.    

I. ANTECEDENTES    

1. Solicitud    

Efrén de Jesús Reyes Reyes, en su calidad   de gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, presentó acción de   tutela contra la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas   Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y la Alcaldía del municipio   de Supía, Caldas para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la   consulta previa, al consentimiento libre e informado, a la autonomía de las   autoridades indígenas en su territorio, a la participación de las comunidades   indígenas, a la propiedad, al debido proceso y a la diversidad étnica y   cultural, los cuales considera vulnerados por estas entidades al proferir las   resoluciones No. 254 del 7 de junio de 2013 y 083 del 10 de julio de 2013, a   través de las cuales se inscribe el Consejo Comunitario de Comunidades   Afrodescendientes de Guamal, ubicado en la Vereda Guamal del Municipio de Supía,   Caldas, representado legalmente por Nelson Moreno Moreno.    

2. Hechos    

2.1 El Resguardo Cañamomo y Lomaprieta se   encuentra ubicado en los municipios de Riosucio y Supía, Caldas y, según el   actor, es considerado uno de los más antiguos del país, creado el 10 de marzo de   1540, con linderos definidos desde 1627, cuenta con escritura pública inscrita y   título constituido en 1953.    

2.2 Señala el accionante que Cañamomo y   Lomaprieta es uno de los 6 resguardos indígenas legalmente constituidos en el   departamento de Caldas. Cuenta con 32 comunidades, 20 de ellas ubicadas en el   municipio de Riosucio, a saber: La Iberia, Pulgarín, Planadas, Aguacatal, El   Palal, Portachuelo, Sipirra, Miraflores, Cañamomo, Amolador, San Juan, Panesso,   La Tolda, La Rueda, Tumbabarreto, La Unión, Quiebralomo, Tabuyo, El Rodeo y   Jagual y las otras 12, Cameguaduia, San Pablo, San Cayetano, Santa Ana, San   Marcos, Santa Cruz, Alto Sevilla, Bajo Sevilla, Tizamar, Dosquebradas, Brasil y   Guamal en el municipio de Supía. El territorio comprendido es de 4.826 hectáreas   equivalentes a 37.6 kms2 y se encuentra ubicado a 1.183 msnm[1] en la   vertiente del rio Cauca, entre los municipios mencionados.    

2.3 Indica, a su vez, que dentro de las   comunidades situadas en el municipio de Supía, pertenecientes al resguardo, se   encuentra la de Guamal, habitada por personas censadas e identificadas como   indígenas y que reconocen al cabildo como su máxima autoridad.    

2.4 Sostiene que hace varios años, un   grupo de personas, que no representa la mayoría de los habitantes de la   comunidad de Guamal, iniciaron el proceso para que el Ministerio del Interior   los reconociera como consejo comunitario de población afrodescendiente, para lo   cual solicitaron al Incoder la titulación colectiva del territorio donde se   asientan las comunidades Guamal, San Cayetano, Santa Ana, San Marcos y Santa   Cruz, todas ubicadas dentro de la jurisdicción del Resguardo Indígena.    

2.5 Posteriormente, el gobernador del   resguardo envió un escrito de petición a la Dirección de Asuntos para   Comunidades Negras, Afrocolombianas Raizales y Palenqueras, del Ministerio del   Interior, solicitando se le informara si se había otorgado autorización para la   constitución del Consejo Comunitario de la Comunidad de Guamal.    

2.6 El 19 de septiembre de 2013, la   Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras procedió a responder la solicitud mencionada, indicando que el   Consejo Comunitario de Comunidades Negras Afrodescendientes de Guamal fue   reconocido a través de Resolución No. 083 del 10 de julio de 2013 y se encuentra   inscrito en el Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y Consejos   Comunitarios de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, con   domicilio principal en la vereda Guamal, municipio de Supía, Caldas.     

2.7 A su vez, la Alcaldía del municipio   de Supía profirió la Resolución No. 254 del 7 de junio de 2013, por medio de la   cual se inscribió el Consejo Comunitario, la elección de la junta directiva y el   representante legal de la comunidad afrodescendiente de la vereda   Guamal-municipio de Supía.    

2.8 Señala el accionante que ni la   alcaldía en mención, ni el Ministerio del Interior, adelantaron la   correspondiente consulta previa con el Resguardo, la cual se debió llevar a cabo   antes de la inscripción del consejo comunitario de la comunidad   afrodescendiente, pues se trata de una medida administrativa que afecta   directamente al pueblo indígena asentado en ese lugar.    

2.9 Indica, igualmente, que el consejo   inscrito ha venido solicitando a la comunidad accionante la entrega de los   bienes comunitarios ubicados en Guamal, como la sede de la institución educativa   y el centro comunitario, alegando que son la máxima autoridad de ese territorio,   desconociendo la jurisdicción indígena y que el resguardo ha invertido en la   adecuación de los mismos, lo que ha generado serios inconvenientes en este   pueblo indígena.    

3. Pretensiones    

El accionante solicita le sean amparados   sus derechos fundamentales a la consulta previa, al consentimiento libre e   informado, a la autonomía de las autoridades indígenas en su territorio, a la   participación de las comunidades indígenas, a la propiedad, al debido proceso y   a la diversidad étnica y cultural del Resguardo Cañamomo Lomaprieta.    

En consecuencia, que se declare la   nulidad de la Resolución No. 254 del 7 de junio de 2013 expedida por la Alcaldía    Municipal de Supía Caldas y la Resolución No. 083 del 10 de julio de 2013,   proferida por la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales, y   Palenqueras del Ministerio del Interior, a través de las cuales se inscribió el   Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal, ubicado en la   Vereda Guamal del Municipio de Supía, Caldas, representado legalmente por Nelson   Moreno Moreno.    

De igual manera, que se ordene a las   entidades demandadas realizar la correspondiente consulta previa con el   resguardo, antes de tomar la decisión  de inscripción del consejo   comunitario de la comunidad afrodescendiente.    

4. Pruebas    

En el expediente obran las siguientes   pruebas:    

–            Copia de la constancia de registro de Efrén de Jesús Reyes Reyes como gobernador   del Cabildo Indígena del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, expedida por la   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior   (folio 10, cuaderno 2).    

–            Copia del Acta de posesión del gobernador principal y suplente, Consejo de   exgobernadores y cabildantes del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta (folios 11 a   17, cuaderno 2).    

–            Copia de la constancia de notificación personal a William de Jesús Moreno   Hernández, de la Resolución No. 083 del 10 de julio de 2013 (folio 18, cuaderno   2).    

–            Copia de la Resolución No.083 del 10 de julio de 2013, por la cual se inscribe   en el Registro Nacional Único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de   Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras, al Consejo   Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal, expedida por el Director   de Asuntos para las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras   del Ministerio del Interior (folios 19 y 20, cuaderno 2).    

–            Copia de la Resolución No. 254 del 7 de junio de 2013, expedida por la Alcaldía   municipal de Supía, Caldas, por la cual se inscribe el Consejo Comunitario y la   elección de la Junta directiva y el Representante Legal de la comunidad   afrodescendiente de la vereda Guamal, municipio de Supía (Folio 21, cuaderno 2).    

–            Copia de la respuesta emitida por el Incoder, acerca de la solicitud de   titulación colectiva presentada por el Consejo Comunitario de Guamal (folio 22,   cuaderno 2).    

–            Copia de la constancia de inscripción del Consejo Comunitario ante la Alcaldía   municipal de Supía (folios 23 a 26, cuaderno 2).    

5. Pruebas solicitadas por la Corte:    

Mediante auto del 6 de junio de 2014, el   magistrado sustanciador                                                               consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar los supuestos de   hecho que originan la presente solicitud. En consecuencia, resolvió lo   siguiente:    

“PRIMERO.- ORDENAR que por conducto de la   Secretaría General de esta corporación, se ponga en conocimiento a la Comunidad   Afrodescendiente Guamal, el contenido de la demanda de tutela que obra en el   expediente T-4.258.511, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la   notificación del presente auto, se pronuncie respecto de los hechos y las   pretensiones que en ella se plantean, haciendo énfasis en:    

·         El motivo por el cual procedieron a solicitar la inscripción   como consejo comunitario ante el Ministerio del Interior y,    

·         En la afirmación que hiciere el accionante respecto de la   supuesta exigencia realizada al Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, por   parte de la comunidad afrodescendiente, consistente en la entrega de ciertos   sectores de su territorio.    

O, en todo caso, actúe en los términos previstos en el   numeral 9° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. A su vez, para   efectos de su pronunciamiento, allegar las pruebas documentales que considere   pertinentes.    

SEGUNDO.- que por conducto de la   Secretaría General de esta corporación, se ponga en conocimiento del Incoder el   contenido de la demanda de tutela que obra en el expediente T-4.258.511, para   que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto,   se pronuncie respecto de los hechos y las pretensiones que en ella se plantean   y, a su vez, informe a esta Sala lo siguiente:    

·           En qué estado se encuentra la solicitud de titulación colectiva presentada por   la Comunidad Afrodescendiente Guamal.    

·           En qué estado se encuentra el proceso de clarificación respecto del territorio   solicitado por la Comunidad Afrodescendiente Guamal, y si el mismo ya finalizó,   cuáles fueron sus resultados.    

O, en   todo caso, actúe en los términos previstos en el numeral 9° del artículo 140 del   Código de Procedimiento Civil. A su vez, para efectos de su pronunciamiento,   allegar las pruebas documentales que considere pertinentes.    

TERCERO.- por Secretaría General, oficiar   a la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras   del Ministerio del Interior, para que en el término de tres (3) días contados a   partir de la notificación del presente auto:    

·         Allegue copia de los documentos que soporten el cumplimiento de   los requisitos por parte de la Comunidad Afrodescendiente Guamal, para su   inscripción como consejo comunitario e,    

·         Indique cuales son las implicaciones y el alcance que tiene el   registro e inscripción del Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes   Guamal, así como las prerrogativas y beneficios, entre otros, que otorga a dicha   comunidad.    

CUARTO.- por Secretaría General, oficiar   al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, para que en el término de tres (3) días   contados a partir de la notificación del presente auto indique:    

·         Si cuentan con mecanismos internos para la solución de   problemas entre comunidades, que surjan por motivo del territorio y,    

·         Si se ha intentado algún tipo de acercamiento o diálogo con la   Comunidad Afrodescendiente Guamal, con miras a resolver el conflicto planteado.    

O, en todo caso, actúe en los términos previstos en el   numeral 9° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. A su vez, para   efectos de su pronunciamiento, allegar las pruebas documentales que considere   pertinentes.”    

Vencido el término para responder, la Secretaría de esta   Corporación, mediante oficios del 5 de junio de 2014 y 3 de julio del mismo año,   remitió los documentos allegados por parte del Incoder y del Resguardo Cañamomo   y Lomaprieta. Las demás entidades no se pronunciaron.    

A través de escrito con fecha 13 de junio   de 2014, el Incoder manifestó que aún no se ha podido llevar a cabo el   proceso de titulación colectiva, debido a que la comunidad afrodescendiente se   encuentra ubicada dentro del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y que, con el   objetivo de abordar el conflicto interétnico presentado en ese territorio, se   realizaría una reunión el 13 de junio del año en curso en el municipio de Supía,   con la participación de representantes del Incoder y del Ministerio del   Interior.    

De igual forma, señala que una vez   terminado el proceso de clarificación se podría determinar a quién pertenecen   los terrenos en cuestión. No obstante, indica que dicho proceso no se ha podido   llevar a su fin, en la medida en que el Decreto 2663 de 1994, que establecía la   manera cómo se debía realizar este trámite, fue derogado por el Decreto 1465 de   2013 y, en la actualidad, se adelantan gestiones de concertación con las   autoridades indígenas para la expedición de una nueva regulación que permita   seguir adelante con el proceso.    

Por su parte, el resguardo accionante, en   el escrito allegado, cita apartes de la descripción que se hace de la comunidad   de Guamal en el plan de vida del resguardo indígena de octubre de 2009, en los   cuales reconoce la historia especial de la comunidad afrodescendiente, haciendo   referencia a su descendencia africana, traídos como esclavos al servicio de la   minería y asentándose en lo que hoy se conoce como Guamal, parte de Jagual,   Santa Ana y San Marcos.    

Señala que la comunidad en mención, ha   logrado mantener sus tradiciones y cultura ancestrales, pero que asumieron las   orientaciones de la organización indígena participando activamente de las   actividades y procesos del cabildo. Indican que, no obstante, “los   politiqueros han intentado generar un clima de enfrentamiento entre las   comunidades indígenas y afro, sin resultados pues se han mantenido firmes y   unidas. Sin embargo, algunos líderes de Guamal siguen haciéndole el juego a   estas intenciones”.[2]    

Sostiene que hay problemas de medio ambiente y de recursos   naturales en el lugar en cuestión, pues no cuentan con fuentes de agua, se ha   presentado la construcción sin planeación y hacinamiento en lugares de   habitación, lo que ha derivado en contaminación y, a su vez, la adquisición de   predios por parte de personas no pertenecientes a alguna de las comunidades ha   amenazado la integridad del territorio.    

Por otro lado, expone que la tradición y cultura del Guamal   siguen vivas, ejemplo de ello es el festival negriode celebrado cada 2   años, con el objetivo de recordar el origen africano de estas personas y con la   posibilidad de tener manifestaciones artísticas como las danza, el teatro, la   escritura y composición, que a 2014 se sigue llevando a cabo.    

En cuanto a lo preguntado por esta Sala, manifiesta que   dentro de la comunidad indígena cuentan con el programa de asuntos   territoriales, encargado de definir y mediar en todo aquello relacionado con el   territorio ancestral, incluyendo su uso y poblamiento y, cuando se presentan   discusiones con otros resguardos del municipio sobre esta materia, se inician   procesos de concertación.    

En relación con el acercamiento con la población de Guamal,   sostiene que la mayoría de los habitantes de esta comunidad que, a censo de 2014   se encuentra conformada por 1350 personas, se reconocen así mismas como   indígenas. A su vez, indica que de forma periódica se realizan asambleas   comunitarias para que este grupo presente sus solicitudes ante las autoridades   tradicionales y de esta manera mantener el diálogo y concertación permanente,   exponiendo que el cabildo los ha apoyado en la creación de sus propias   instituciones.    

No obstante, señala que el inconformismo en toda la   comunidad surgió porque un grupo de personas, que no contaba con el   consentimiento de la mayoría, presentó la solicitud de reconocimiento como   consejo comunitario ante la Alcaldía de Supía y el Ministerio del Interior,   aunado a que los representantes del consejo inscrito han generado un   distanciamiento impidiendo el diálogo entre los representantes de ambos grupos.    

Expone, a su vez, que el consejo comunitario solicitó al   Incoder, en enero de 2012, que la vereda Guamal fuera considerada como   asentamiento afrodescendiente, anexando una serie de documentos para soportar su   petición y señalando que fueron incorporados al resguardo indígena sin así   quererlo, en el cual no cuentan con participación alguna y que al plantear su   separación son amenazados con la pérdida de servicios de salud y beneficios como   el programa de familias en acción. Indica el accionante, que en un requerimiento   posterior realizado por el grupo afro a la misma entidad, resaltan que no   quieren seguir dependiendo de una comunidad indígena que solamente los ha   explotado.[3]    

De otro lado, expresa el resguardo que el consejo   comunitario de la comunidad de Guamal no reconoce al cabildo como la máxima   autoridad en el territorio y ha venido solicitando la entrega del centro   comunitario en donde se realizaban las asambleas, reuniones y demás encuentros,   cercándolo con cadenas y candados.    

Debido a lo anterior, sostiene, enviaron un escrito a la   Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y   Palenqueras requiriendo la aclaración de las facultades atribuidas al consejo   comunitario. En igual forma, solicitaron a la Dirección de Asuntos para   Comunidades Indígenas, ROM y Minorías su mediación en el conflicto, obteniendo   como respuesta que se estaba realizando un trabajo de coordinación con la   primera dirección mencionada, pero que el tema sería abordado la segunda semana   de enero del presente año, sin que hasta la fecha se haya realizado algún tipo   de intervención.[4]    

Finalmente, anexan una serie de documentos que soportan su   intervención, dentro de los cuales se encuentran las distintas peticiones   realizadas por la comunidad afrodescendiente, las solicitudes y respuestas   hechas a las entidades estales y artículos de prensa que reseñan el conflicto en   la región.    

6. Respuesta de las entidades accionadas    

6.1. Dentro de la oportunidad procesal   correspondiente, la Alcaldía del Municipio de Supía, Caldas,   solicitó denegar el amparo pretendido por Efrén de Jesús Reyes Reyes, bajo los   siguientes argumentos:    

Manifiesta que inscribieron el Consejo   Comunitario de la Comunidad Afrodescendiente de la vereda el Guamal, así como su   junta directiva y representante legal, ajustándose a lo establecido en el   artículo 9° de la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995. Señala, a su vez,   que es obligación del Estado reconocer y proteger la diversidad étnica y   cultural colombiana, por lo cual las autoridades deben amparar el desarrollo   autónomo de las culturas y quienes hacen parte de ellas, así como adoptar   medidas encaminadas a favorecer los grupos discriminados o marginados.    

De igual manera, indica que no tiene   conocimiento sobre la solicitud de entrega de ciertos bienes que supuestamente   hiciere la comunidad afrodescendiente al resguardo indígena, pero afirma que hay   certeza de que la inversión a la que hace mención el resguardo fue con recursos   del Sistema General de Participaciones.    

Por otro lado, sostiene que no se causa   un perjuicio irremediable al resguardo y, debido a que lo solicitado es que se   declare la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se inscribe el   consejo comunitario por parte de la Alcaldía y del Ministerio del Interior,   cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa.    

6.2 La Dirección de Asuntos para   Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del   Interior, solicitó denegar el amparo pretendido bajo los siguientes argumentos:    

Inicia exponiendo que, para desarrollar   el artículo 55 transitorio de la Constitución, se expidieron la Ley 70 de 1993 y   los Decretos 1745 de 1995, 2893 de 2011 y 3770 de 2008 para reglamentar dicha   ley. Este último, en su artículo 15, determina los requisitos que se deben   cumplir  para la inscripción en el registro de consejos comunitarios a   cargo de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,   Raizales y Palenqueras.    

Sostiene que, verificado el cumplimiento   de los requisitos, a través de Resolución No. 083 del 10 de julio de 2013, se   ordenó la inscripción del Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes   de Guamal y señala que en virtud del Decreto 1745 de 1995, la entidad encargada   de determinar la procedencia de la solicitud de titulación colectiva realizada   por el representante legal del consejo comunitario mencionado es el Incoder.     

Así las cosas, concluye que la entidad no   ha vulnerado los derechos del Resguardo, toda vez que, en su sentir, no es   necesario la realización de la consulta previa, pues la inscripción de la   comunidad afrodescendiente involucra únicamente a los miembros de esta última,   quienes ejerciendo su derecho a la autonomía decidieron solicitar su registro   como consejo comunitario, situación que no afecta intereses del pueblo indígena.    

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA    

Primera instancia    

El Tribunal Superior de Manizales, en   fallo del 19 de noviembre de 2013, resolvió negar el amparo solicitado, al   considerar que la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir las   resoluciones atacadas, pues el accionante tiene la posibilidad de acudir a otros   medios de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa.    

Por otro lado, sostiene que no encuentra   vulneración al debido proceso, dado que las actuaciones de las entidades   demandadas se ajustan a lo establecido en la Ley 70 de 1993 y a los Decretos   1745 de 1995 y 3770 de 2008. A su vez, indica que no evidencia la ocurrencia de   un perjuicio irremediable y que acudir a la jurisdicción ordinaria no es una   carga desproporcionada o más gravosa para el actor.    

En cuanto a la necesidad de la consulta   previa, afirma que esta no tiene cabida, toda vez que no se están discutiendo   temas como la construcción de distintas obras o explotación de recursos   naturales dentro del territorio y no se halla de por medio la aprobación de   iniciativas normativas en el ámbito constitucional o legislativo.    

Señala, finalmente, que el actor se   abstuvo de demostrar los motivos por los cuales debió adelantarse la consulta   previa, cual es el perjuicio irremediable que se genera y la razón que le impide   acudir a los mecanismos judiciales existentes en el ordenamiento jurídico para   la defensa de sus derechos.    

Impugnación    

Debido a su inconformidad con el fallo de   primera instancia, el accionante impugnó la decisión, aduciendo que el   reconocimiento de una comunidad diferente a la Embera Chamí dentro de la   jurisdicción del resguardo y representada por el Cabildo Indígena Cañamomo   Lomapriea, sí es una medida administrativa que afecta la autonomía de este   pueblo, pues desconoce su autoridad y propio gobierno vulnerando sus derechos   fundamentales y, por ende, susceptible de protección por vía de tutela.    

Señala que, bajo ese entendido, las   entidades demandadas estaban en la obligación de adelantar el proceso de   consulta previa, al considerar que existe una clara conculcación de los derechos   fundamentales de su comunidad.    

Segunda Instancia    

El 16 de enero de 2014, la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se abstuvo de resolver el   recurso de apelación interpuesto, al evidenciar que fue presentado de manera   extemporánea. Lo anterior, habida cuenta que el fallo de primera instancia fue   notificado el 25 de noviembre de 2013, razón por la cual, en virtud del artículo   31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación debía presentarse, por tarde, el 28   de noviembre de ese mismo mes y año, lo que ocurrió solo hasta el 29 de   noviembre de esa anualidad.    

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

A través de esta Sala de Revisión, la   Corte Constitucional es competente para revisar la sentencias proferidas dentro   del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos   86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los   artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

3. Problema jurídico    

Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión   determinar si se vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, al   consentimiento libre e informado, a la autonomía de las autoridades indígenas en   su territorio, a la participación de las comunidades indígenas, a la propiedad,   al debido proceso y a la diversidad étnica y cultural del Resguardo Indígena   Cañamomo y Lomaprieta, por parte de las entidades demandadas al proferir las   Resoluciones No. 254 del 7 de junio de 2013 y 083 del 10 de julio de 2013, a   través de las cuales se inscribe el Consejo Comunitario de Comunidades   Afrodescendientes de Guamal, ubicado en la Vereda Guamal del Municipio de Supía,   Caldas, representado legalmente por Nelson Moreno Moreno, sin consultar   previamente a la comunidad accionante.    

Previo a dilucidar la cuestión planteada, se abordaran los siguientes temas: (i) derechos fundamentales y especial protección de los pueblos   indígenas,   (ii) el territorio como derecho fundamental necesario para la supervivencia de   las minorías étnicas, (iii) el derecho fundamental a la consulta previa, (iv)   igualdad de derechos de las comunidades indígenas y pueblos afrodescendientes    y, finalmente, (v) el análisis del  caso concreto.    

4. Derechos fundamentales y   especial protección de los pueblos indígenas. Reiteración de jurisprudencia    

El reconocimiento de la   diversidad étnica colombiana, como manifestación de su multiculturalidad y   pluralismo, fue consagrado en la Constitución de 1991 a través de la integración   de las comunidades indígenas a las visiones y procesos de las mayorías,   otorgándoles la posibilidad de participación dentro de los mismos para de esta   manera garantizar y proteger sus derechos como minorías, consistentes en el   crecimiento y desarrollo de acuerdo con sus costumbres y valores propios.[5]    

En concordancia con lo anterior, los   artículos 8º y 9º de la Carta consagran la obligación por parte de los entes   estatales de proteger la riqueza cultural de la Nación y la importancia de la   autodeterminación de los pueblos. En ese sentido, la jurisprudencia de esta   Corporación ha determinado que el amparo de los derechos fundamentales de estas   comunidades es indispensable para garantizar su supervivencia, lo que implica la   conservación de su cultura, diferenciada de la mayoritaria, sus tradiciones   ancestrales, sus valores, su cosmovisión y su identidad social, religiosa y   jurídica entre otros.    

De igual manera, se ha considerado que   los pueblos indígenas tienen la potestad de gobernar los territorios que habitan   a través de sus autoridades tradicionales, instituidas de conformidad con sus   usos y costumbres en virtud del artículo 330 superior. Se observa de esta   manera, cómo la Constitución impone deberes expresos y particulares respecto de   la protección de las comunidades étnicas, con el objetivo de garantizar la   conservación de estos pueblos, en pro de un Estado que reconozca su   heterogeneidad cultural y de la implementación de mecanismos y herramientas   eficaces que permitan  preservar la identidad, cultura, tradiciones,   costumbres y autonomía de los diferentes grupos étnicos.[6]    

Lo anterior, toda vez   que de la tierra donde estos pueblos se asientan depende, en gran medida, su   existencia física al guardar una particular relación con la misma, pues en ella   es donde se desarrollan plenamente como cultura y donde expresan su identidad de   manera diferenciada. En efecto, este es un derecho que ha sido reconocido   internacionalmente a través del Convenio 169 de la OIT, el cual señala que la   tierra para estas comunidades no se limita solamente a lo que la administración   le ha reconocido como terrenos propios, sino que comprende todo el territorio   que utilizan, incluyendo además del suelo, los bosques, ríos, mares y montañas,   convirtiéndose en un elemento básico para su subsistencia económica y bienestar   espiritual y cultural.    

5. El territorio   como derecho fundamental necesario para la supervivencia de las minorías étnicas    

La importancia esencial de los territorios para los pueblos   indígenas, tiene fundamento en que estos últimos guardan una especial relación   con la tierra que ocupan debido al valor espiritual que ella comporta en el   desarrollo de su cosmovisión. Es allí donde ejercen de manera autónoma y libre   sus propias costumbres y tradiciones religiosas, políticas, sociales y   económicas. Se ha reconocido entonces, que los derechos a la identidad cultural   y a la autonomía de las comunidades aborígenes no podrían materializarse sin la   protección del derecho al territorio, como elemento fundamental para que dichas   culturas puedan sobrevivir y desarrollarse.[7]    

En efecto, al respecto este Tribunal señaló que:    

“Siendo este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la   Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la   propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo   que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el   derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino porque él hace parte de   las cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo   de sus formas culturales características.”[8]    

En relación con lo   mencionado, la Constitución, a manera de protección de este derecho fundamental,   consagró que los territorios de las comunidades indígenas son inalienables,   inembargables e imprescriptibles y que debe haber una participación activa por   parte de los representantes de estos grupos para la conformación de las   entidades territoriales indígenas[9].   Aunado a ello, los Convenios 107[10], 169[11]  de la OIT y la Convención Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, en   virtud del artículo 93 superior, hacen parte del bloque de constitucionalidad,   lo que implica una serie de obligaciones por parte del Estado colombiano   respecto del amparo de los derechos establecidos en los señalados instrumentos   internacionales.     

Siguiendo con el   reconocimiento de este derecho en el ámbito internacional, se evidencia que la   Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado al respecto,   haciendo énfasis, como se ha venido mencionando, en la importancia de la   relación que guardan los pueblos aborígenes con sus tierras. Bajo esa   perspectiva planteó que:    

“El concepto comunal de la tierra – inclusive como lugar espiritual   – y sus recursos naturales forman parte de su derecho consuetudinario; su   vinculación con el territorio, aunque no esté escrita, integra su vida   cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal posee una dimensión   cultural. En suma, el habitat forma parte integrante de su cultura, transmitida   de generación en generación.    

(…)    

Consideramos necesario ampliar este elemento conceptual con un   énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos parece caracterizar la   relación de los indígenas de la Comunidad con sus tierras. Sin el uso y goce   efectivos de estas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y   revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia,   tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el   sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra.   Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y   presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro.”[12]    

Lo anterior, tiene   fundamento en los derechos consagrados en los instrumentos internacionales antes   señalados, pues, en efecto, el Convenio 169 establece, en su artículo 13, que   los Estados signatarios deberán respetar la especial relevancia que tiene la   relación entre las comunidades indígenas y sus territorios. Por su parte, el   artículo 26 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los   Pueblos Indígenas, determina que los pueblos aborígenes tienen derecho a sus   territorios tradicionales y a ejercer sobre ellos la posesión, uso, desarrollo y   control del mismo. Bajo ese entendido, radica en cabeza de los gobiernos el   deber de proteger estas tierras respetando las costumbres y valores de las   comunidades que los habitan.     

De lo mencionado, se   desprenden entonces las obligaciones estatales en relación con la materia,   dentro de las cuales se encuentran, no solamente respetar la diversidad étnica y   cultural de los pueblos indígenas contribuyendo a la conservación y protección   del territorio, dado el valor espiritual que comporta la relación de las   comunidades indígenas con el espacio donde habitan, sino, a su vez, propender al   efectivo uso y goce de su tierras de acuerdo con su tradición, cultura y   cosmovisión.[13]    

En desarrollo de estos   deberes consagrados en los instrumentos internacionales y en la Constitución,   nuestro ordenamiento jurídico contiene una serie de normas y regulaciones que   incorporan el derecho de las comunidades indígenas a autodeterminarse según sus   costumbres, creencias, usos, religión y política y, en virtud de ello, gozar de   la protección de su territorio siendo autónomos para utilizarlo, administrarlo y   conservarlo, sobre todo en cuanto a recursos naturales se refiere, para de esta   manera garantizar su subsistencia e identidad de manera libre y sin injerencias   de terceros, entre otras prerrogativas.[14]    

Ejemplos   de ello, son la Ley 31 de 1967, a través de la cual se incorporó a la   legislación nacional el Convenio 107 de 1957 y la Ley 21 de 1991 aprobatoria del   Convenio 169 de 1989 de la OIT. De igual manera, se encontraban la Ley 135 de 1961, el Decreto 2001 de 1988 y actualmente,   las leyes 99 de 1993[15], 160 de 1994, y los   decretos 2164 de 1995 y 1397 de 1996, regulaciones que abordan, entre otros   temas, la constitución de resguardos indígenas, el reconocimiento de la   propiedad colectiva, la titulación de territorios en cabeza de estos pueblos y   explotación de los recursos naturales en tierras indígenas.    

De esta   manera, se evidencia que de las disposiciones legales señaladas, la forma de   protección que se deriva es el reconocimiento ante terceros de la propiedad de   sus territorios ancestrales a través de la titulación, asumiendo que hacen parte   del mismo, no solo los lugares ocupados, sino aquellas áreas utilizadas para el   desarrollo de sus actividades, proceso que se debe llevar a cabo por entidades   estatales determinadas y en respeto del debido proceso de dichas comunidades.   Por otro lado, se desprende también el respeto por la autonomía y   autodeterminación de los resguardos en relación con su territorio y a su vez, la   protección de la tierra sagrada para efectos de explotación de recursos   naturales.[16]    

En ese orden de ideas,   la Corporación ha venido señalando que:    

“…(i)   para las Comunidades indígenas resulta importante destacar la vinculación   estrecha entre su supervivencia y el derecho al territorio como el escenario   donde se hace posible la  existencia misma de la etnia;(ii) de manera   reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que del reconocimiento a   la diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas   y tribales y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los   diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación   colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta; (iii) el   Estado colombiano, se encuentra  obligado a respetar la diversidad étnica y   cultural de los pueblos indígenas  y a contribuir realmente con la   conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su   relación con la tierra y su territorio, entendido este como ‘lo que cubre la   totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o   utilizan de alguna u  otra manera.’; (iv) que la Ley 31 de 1967, mediante   la cual fue incorporado a la legislación nacional el Convenio 107 de 1957 de la   OIT, desarrolla ampliamente el derecho de estos pueblos a que los Gobiernos i)   determinen sus propiedades y posesiones mediante la delimitación de los espacios   efectivamente ocupados, ii) salvaguarden sus derechos a utilizar ‘las tierras   que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido   tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia’; y   iii) protejan especial y efectivamente sus facultades de utilizar, administrar y   conservar sus recursos naturales.”[17]     

En esa misma línea, la   Corte ha reconocido que el derecho al territorio de las comunidades indígenas   comprende entonces, no solo la constitución de resguardos en los territorios que   han ocupado tradicionalmente, sino, a su vez, el derecho a la protección de   áreas que así no hagan parte de los resguardos,  son consideradas sagradas   y de particular relevancia para su cultura y rituales. Implica de igual manera,   disponer y administrar sus tierras, tener participación en los temas de   explotación, utilización y conservación de los recursos naturales renovables   existentes en esos lugares, la preservación de espacios de importancia ecológica   y ejercer su autonomía.[18]    

En ese sentido, la   jurisprudencia de la Corporación también ha advertido y resaltado la especial   relación que guardan las comunidades indígenas con su territorio y la   importancia del mismo para  la preservación y supervivencia de sus   costumbres, identidad y cultura. Posición que ha continuado reiterándose.    

Así, en la sentencia   SU-383 de 2003, el tribunal señaló que la visión sobre territorio que concibe el   resto de la nación colombiana es distinta a la concepción que perciben las   comunidades indígenas, ya que para ellos no se limita a la habitación de ciertas   áreas como el suelo “pues la trama de las relaciones sociales trasciende el   nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio   ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están   asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no   reconoce”[19]    

De igual manera, al   estudiar la constitucionalidad de la Ley 1021 de 2006, a través de la cual se   expedía la Ley General Forestal y declararla inexequible, a través de   providencia C-030 de 2008, la Corte resaltó el avance en la protección de los   derechos de las comunidades indígenas, por medio de la posibilidad de constituir   a los territorios indígenas como entidades territoriales y la facultad de que   estas sean gobernadas conforme a los usos y costumbres de dichos pueblos, entre   otros. Asimismo, recalcó la especial relevancia de la participación que deben   tener estos pueblos en la explotación de los recursos naturales ubicados en   terrenos ancestrales, pues la visión que tienen estos trasciende el ámbito   netamente jurídico y económico del territorio, ya que el vínculo con el lugar   que habitan reviste un carácter espiritual y sagrado, convirtiéndose en un   elemento fundamental de la manera cómo perciben el mundo.[20]    

En el mismo sentido,   al declarar inexequible la Ley 1152 de   2007, “por la cual se dicta el   Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo   Rural,  Incoder, y se dictan otras disposiciones” a través de sentencia   C-175 de 2009,  la Corporación señaló la importancia de la consulta previa en   virtud de la relevancia que tiene el territorio para definir la identidad de las   comunidades indígenas, remitiéndose al Convenio 169 de la OIT para resaltar la   obligación de respeto en cabeza de los estados respecto de las tierras   tradicionales de los pueblos aborígenes y, reiterando lo manifestado en la  sentencia C-891de 2002, sostuvo que:    

“Al respecto,   este Tribunal ha señalado que “es claro que el derecho de los pueblos indígenas   a tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y   practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado al derecho   que tienen a poseer su propio  territorio, sobre el cual puedan dichos   pueblos edificar sus fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio indígena   y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, “constituyen un legado   que une -como un todo- la generación presente y a las generaciones del futuro.”   || Se advierte entonces que la participación indígena encuentra un sustento que   desborda la esfera netamente política del concepto, en la medida en que hace   parte de una cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado con el   respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se necesita y el   devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella.  || En síntesis,   de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se   puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios   ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse   directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y   socio-económico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el   artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en   relación con las comunidades indígenas.”    

En una de las   oportunidades en que se ha abordado del tema del desplazamiento forzado a causa   del conflicto armado interno, la Corte, en Auto 004 de 2009, puso de presente la   intervención realizada por ACNUR, en la que se destaca el hecho de que las   comunidades indígenas pierdan el control sobre sus territorios implica la   afectación de sus derechos fundamentales como base estructural de la   conservación de su identidad y manifestación de su autonomía.    

Como ejemplo de lo   anterior, se expusieron los casos de la comunidad Kankuamo, señalando que la   imposibilidad de acceder a sus tierras, no solo había disminuido su capacidad   productiva y alimentaria, sino que, de igual forma, debilitaba su identidad   individual y colectiva. A su vez, el de los Arhuacos y   los Kogui quienes “desde 2003 se pronuncian contra el proyecto de los Bezotes   y la construcción de una represa sobre el río Guatapurí, en territorio de   ampliación del resguardo y dentro del territorio tradicional, por cuanto   afectará un lugar sagrado de pagamentos, impidiendo que los mamos preserven el   equilibrio del mundo.”[21]Siguiendo con la misma línea, de igual manera se ha pronunciado   este Tribunal en sentencias T-547-10, T-433 de 2011 y T-009 de 2013,   entre muchas otras.    

Así las cosas, resulta   evidentemente claro la gran importancia que reviste la relación existente entre   los pueblos indígenas y su territorio, que como se observó, no solo se limita a   los resguardos legalmente constituidos, sino a todas aquellas tierras   ancestrales que estos consideran sagradas y en donde se desenvuelven como   comunidad, puesto que estos terrenos no se enmarcan dentro del concepto   netamente productivo y económico, sino que trasciende a un nivel espiritual de   conexión con el mundo de acuerdo con su cosmovisión y en donde desarrollan sus   actividades religiosas, políticas, sociales y culturales.    

6. El derecho fundamental a la consulta   previa. Reiteración de jurisprudencia    

De la necesidad de proteger   de manera efectiva los derechos fundamentales reconocidos a las comunidades   indígenas y en especial el territorio como elemento fundamental para garantizar   la supervivencia de estos pueblos, se deriva el derecho que tienen estas   comunidades a ser consultados de manera previa sobre todo proyecto, ya sea macro   o simple, que se vaya a llevar a cabo en las tierras donde habitan o cualquier   medida legislativa o administrativa que pueda afectar directamente a la   comunidad.    

Una de las fuentes en materia de consulta   previa es el Convenio 169 de la OIT, entendido como el instrumento internacional   más relevante respecto de la interpretación y aplicación de medidas destinadas a   la protección de los derechos de los pueblos étnicos, el cual fue aprobado por   el Estado colombiano por medio de la Ley 21 de 1991 y hace parte del bloque de   constitucionalidad[22].   Este establece en diversas clausulas, la obligación de llevar a cabo consultas a   las comunidades étnicas sobre temas determinados y, el artículo 6   específicamente, dispone que para aplicar de manera adecuada lo estipulado en el   Convenio los Estados signatarios deben “a) consultar a los pueblos   interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus   instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los   medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar   libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,   y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y   organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y   programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo   de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados   proporcionar los recursos necesarios para este fin.”    

En desarrollo de lo anterior, la Corte,   desde sus primeros fallos al respecto, ha reconocido la importancia que tiene   para el Estado colombiano la protección del derecho de los distintos grupos   étnicos a la consulta previa. En un primer momento, haciendo referencia a la   explotación de los recursos naturales que se encontraban dentro de territorios   habitados por estas comunidades y luego extendiendo la obligación a cualquier   medida legislativa o administrativa que pudiera afectar directamente a dichos   grupos, tal y como lo establece el precitado convenio.    

En efecto, luego de ya existir   pronunciamientos sobre la consulta previa cuando se afectaban los territorios de   estas comunidades, fuera por la construcción o imposición de obras o la   realización de grandes proyectos, como fue el caso de las sentencias T-380 de   1993 y T-405 de 1993, en sentencia de unificación 039 de 1997 la Corporación   expuso que:    

“Con fundamento en los arts. 40-2, 330   parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima   la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que   pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos   naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento,   signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades   públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades   indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación   de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia   observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo   de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en   un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social,   económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende,   su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce   meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar   el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de   la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de   1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella   busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad   de la subsistencia de las referidas comunidades”.    

Posteriormente, la Corporación analizó la   posibilidad de llevar a cabo la consulta respecto de proyectos de gran   infraestructura en sentencia T-652 de 1998, concluyendo que la misma era   procedente debido al gran impacto que estos megaproyectos causaban en los   territorios habitados por las comunidades y, por ende, debía tenerse en cuenta   su participación.    

De igual manera, en la sentencia SU-383   de 2003 se recogen las tesis que ya se habían propuesto, a manera de reiteración   y reafirmación sobre la importancia de la consulta en los eventos mencionados,   para, a su vez, señalar que este mecanismo de participación debe proceder   también cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que deriven en   una afectación directa a la minoría étnica o sus integrantes.    

Siguiendo con esa línea, la   jurisprudencia constitucional hasta el 2008, no solo afianzó la protección del   derecho a la consulta previa, sino que, de igual manera, resaltó la   obligatoriedad de llevar a cabo la misma frente a cualquier medida, sea   administrativa, o legal, cuando se evidencia la existencia de una afectación   directa, para luego continuar con pronunciamientos en ese mismo sentido, tal   y como se observó en sentencias T-737 de 2005, C-030 de 2008, C-461 de 2008,   T-1253 de 2008, T-154 de 2009,  C-175 de 2009,   T-691 de 2009,   T-129 de 2011, C-641 de 2012, T-376 de 2012 y C-194 de 2013, entre muchas otras.    

Bajo ese orden, debido a que, como   se ha reseñado, tiene que existir una afectación directa para que proceda la   consulta previa, la Corte ha definido este concepto como aquella que se presenta   cuando la medida a imponer genera restricciones o beneficios a la comunidad,   alterando el estatus de sus integrantes o del grupo en general[23]. Sin   embargo, debido a la vaguedad del concepto, se han trazado unos lineamientos   para poder determinar la existencia de una afectación directa, a saber:    

“De   la exposición realizada hasta este punto se desprenden entonces diversos   estándares para la determinación de la afectación directa. (i) De los fallos de   revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se   desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que una   medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los   derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias de   constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación   directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169   de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una   comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica.   Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de   derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una   incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en   comparación con el resto de la población.”[24]    

No obstante, si bien   estos criterios sirven de guía para aplicar el mencionado concepto, este   Tribunal también ha señalado que este debe ser considerado caso a caso y,   dependiendo de las circunstancias fácticas, establecer si se configura el deber   o no de llevar a cabo la correspondiente consulta previa.    

En efecto, la Corporación ha   indicado que: “en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el   deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una   medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que   repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido   material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades   en ámbitos que les son propios”.[25]    

Ahora bien, debido a que ni el Convenio   169, ni el ordenamiento interno establecen un método único para la celebración   de la consulta previa cuando ésta es procedente, y a su vez a que en el   territorio colombiano existen numerosas comunidades étnicas diferenciadas, cada   proceso consultivo debe ser distinto. En esa medida, la consulta debe estar   precedida de un acercamiento entre los participantes para determinar las reglas   de juego y garantizar de esta manera el respeto de las costumbres, tradiciones y   usos, entre otros, de todos los intervinientes ajustándose siempre al principio   de la buena fe.[26]    

En ese orden, y reconociendo que cada   proceso consultivo debe ser diferente, en la medida que se debe ajustar a las   necesidades de la comunidad a la cual va dirigida, la jurisprudencia   constitucional ha determinado un marco en el cual se incorporan unos criterios   generales, principios y subreglas específicos, que las autoridades responsables   de realizarla, así como los participantes e interesados, deben tomar como guía[27].    

De esta forma, la Corte ha precisado como   criterios generales: la sujeción al principio de buena fe por parte de todos   aquellos que intervienen, pues la participación de quienes defienden unos   intereses distintos a la protección de los derechos fundamentales puede alterar,   de manera importante, las resultas del proceso; debe garantizarse la   participación de las comunidades de manera que tengan una incidencia real en la   decisión que se va a adoptar; no son admitidas posturas adversariales, no se   trata de un derecho al veto por parte de las comunidades, sino de un diálogo   entre iguales y, debido al reconocimiento de la diversidad de culturas, la   consulta debe ser flexible en lo que refiere a adaptarse a las necesidades del   asunto planteado, el respeto de la cultura y demás derechos de los pueblos   destinatarios; y, finalmente, uno de los más importantes, es que el proceso debe   guiarse por el carácter fundamental que reviste el derecho a la consulta previa,   así como la búsqueda del consentimiento libre e informado de los pueblos   involucrados.[28]       

Como criterios específicos   para la adecuada realización de la consulta previa, se ha señalado que, en   efecto, esta ha de celebrarse con anterioridad a la implementación de la medida   que se debe consultar, pues de no ser así, carecería totalmente de sentido; debe   llevarse a cabo una preconsulta, como anteriormente se mencionó, para que todos   los participantes tengan conocimiento y lleguen a un acuerdo sobre la   metodología y los temas que se van a tratar, en la cual es importante no   establecer términos perentorios; si como resultado del proceso no se puede   lograr un acuerdo, la decisión que tome la autoridad estará sujeta a los   principios de razonabilidad y proporcionalidad, sin atisbos de algún tipo de   arbitrariedad; es obligatorio contar con el control de las autoridades   ambientales y arqueológicas cuando el asunto a tratar así lo requiera; se debe   garantizar que el otorgamiento de los beneficios generados con la medida sean   repartidos equitativamente y, de la misma forma, asegurar el cumplimiento de las   medidas de mitigación a que haya lugar; y, finalmente, que durante el proceso se   cuente con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría   General de la Nación para velar por la correcta realización   de la consulta y verificar que no exista vulneración de los derechos   fundamentales de las minorías étnicas.[29]    

Así las cosas, debido a la gran   importancia que tiene para el Estado la protección de los derechos fundamentales   de las comunidades étnicas, dentro de los cuales se destaca el derecho a la   propiedad colectiva dada la gran importancia del territorio que habitan estos   pueblos y la especial y relevante conexión que guardan con su cultura tradición   y costumbres, se erige como derecho fundamental la consulta previa, siendo   reconocida internacional  e internamente como la herramienta indicada para   la protección de los derechos de estas comunidades, no solo en lo que se refiere   a proyectos u obras que puedan a afectar sus tierras, sino extendida también a   todas aquellas medidas ya sea legislativas o administrativas y la cual procede   en aquellos casos en que se evidencie una afectación directa a la comunidad o   sus integrantes. De presentarse lo anterior, la consulta se reviste de   obligatoriedad y si bien la misma es distinta en cada caso, debe seguir los   lineamientos antes expuestos y señalados por la jurisprudencia constitucional,   para materializar de esta manera el amparo especial que merecen estos grupos.    

7. Igualdad de   derechos de las comunidades indígenas y los pueblos afrodescendientes    

Como se mencionó en un   principio, por mandato de la Constitución, el Estado reconoce y protege la   diversidad étnica así como la riqueza cultural y autodeterminación de los   pueblos, lo que deriva en un especial amparo constitucional que se debe brindar   a todas las minorías étnicas. No obstante, dadas las circunstancias del caso que   se entrará a analizar más adelante, se considera necesario reiterar que las   comunidades afrodescendientes también cuentan con los mismos derechos que las   comunidades indígenas y demás pueblos étnicos que habitan el territorio   colombiano, tal y como lo ha reconocido la ley y la jurisprudencia de esta   Corporación, lo que implica, a su vez, la protección de su territorio y el   reconocimiento de la gran importancia que reviste la relación que guardan con   éste.    

Así, dentro de los derechos   en cabeza de las comunidades afrodescendientes, se incluye el ser consultados   previamente cuando se quiera implementar cualquier tipo de medida que los pueda   afectar directamente, pues “si bien el precedente que se entra   a relacionar (en virtud del caso sometido a revisión), ha sido mayoritariamente   aplicado a comunidades indígenas, las reglas jurisprudenciales también son   aplicables por analogía a todos los pueblos étnicos que existen en la Nación,   tales como la población negra, afrocolombiana, raizal, palenquera e incluso los   gitanos.”[30]    

Bajo ese orden, en desarrollo del artículo 55 transitorio de la   Carta, el legislador expidió la Ley 70 de 1993[31] en la cual se establecen como   principios, no solo los consagrados en los artículos 7, 8 y 13 de la   Constitución, sino también el respeto por la cultura de las comunidades negras,   su participación conforme a su autonomía en aquellas materias y decisiones que   puedan verse afectadas, así como las que van dirigidas a toda la Nación y la   protección de la relación de las mismas con la naturaleza, derivando en la   salvaguarda del medio ambiente.[32]    

De igual manera, esta ley reconoce el derecho a la propiedad   colectiva de estas comunidades, determinando que los terrenos serán adjudicados   previa conformación de un Consejo Comunitario cuyas funciones comprenden la   delimitación de las áreas al interior de las tierras, propender a la protección   y garantía de este derecho, la conservación de la identidad cultural y recursos   naturales, debiendo escoger al representante legal de la comunidad y mediar en   los conflictos internos.[33] En ese mismo sentido, desarrollando   lo establecido en la precitada ley, los Decretos 1745 de 1995 y 3770 de 2008 se   encargan de regular el procedimiento y requisitos que se deben cumplir para el   reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos   afrodescendientes.    

Por su parte, la Corte, en sentencia C-169 de 2001, determinó que   los pueblos afrodescendientes son titulares de los derechos reconocidos en el   convenio 169 de la OIT, al igual que las comunidades indígenas, luego de   evidenciar que los primeros cumplen con las condiciones establecidas por el   instrumento internacional para ser amparados por este. Las únicas diferencias   que se pueden presentar son en cuanto a las particularidades de cada grupo   étnico, no obstante, se reitera, gozan de los mismos derechos.[34]    

De la misma forma, en sentencia T-955 de 2003, el Tribunal señaló   que a pesar de que las normas constitucionales al consagrar los derechos de las   minorías étnicas solo mencionen a las comunidades indígenas y tribales, se   entiende que también cobijan a los grupos afrodescendientes, pues la misma   Constitución reconoce la igualdad respecto a la protección y conservación de   todas las culturas que habitan el territorio colombiano. En esa oportunidad se   indicó que:      

“ A lo anterior   debe agregarse la contribución de la comunidad internacional al proceso de   reconocimiento de los grupos étnicos, como colectividades reconocibles, en   especial al Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, aprobado   por la Ley 121 de 1991, en cuanto sus disposiciones permiten reivindicar con   claridad el derecho de las comunidades afrocolombianas a ser tenidas como   “pueblos”, atendiendo las condiciones sociales, culturales y económicas que las   distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, aunado a que se rigen   por sus costumbres y tradiciones, y cuentan con una legislación propia –artículo   1°, numeral a)-.”    

De la misma forma, se refirió en ese momento al claro   reconocimiento de los derechos a la identidad cultural, la propiedad colectiva,   a sus usos y costumbres tradicionales y el goce de los recursos naturales   ubicados en los territorios donde se asientan grupos afrodescendientes.[35]    

También ha reiterado la Corte, que la especial protección   constitucional y el reconocimiento de los derechos a las comunidades negras, no   se limita a las que habitan en la Cuenca del Pacífico como lo estableció el   artículo 55 transitorio, sino que ampara a todas aquellas que se encuentren en   el territorio nacional, si cumplen con las características para ser reconocidas   como tal establecidas en el orden interno y en los instrumentos internacionales.[36]    

Bajo esa línea, nuevamente en sentencia C-461 de 2008, se expuso   que el derecho a la consulta previa “cobija, en   Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes   constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades   negras son grupos étnicos titulares de los derechos constitucionales   fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso,   conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de   la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y   específicamente.”    

Posteriormente, la Corporación, a través de sentencia C-179 de   2009, manifestó que por mandato constitucional el Estado está en la obligación   de propugnar por la preservación de las comunidades indígenas y   afrodescendientes y tiene el deber de establecer medidas destinadas a la   garantía del derecho de participación de las minorías étnicas en aquellas   decisiones con potencialidad de afectarlas.    

De la misma forma, en sentencias C-641 de 2012 y C-194 de 2013, se   determinó que son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, tanto   las comunidades indígenas como los pueblos afrodescendientes. Así, se logra   concluir y demostrar que la comunidad internacional, la Constitución, el   ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia constitucional han   reconocido los derechos fundamentales en cabeza de las comunidades negras al   igual que los de las distintas minorías étnicas y no sobrepone unos sobre otros.   Por el contrario, la Corte reiteradamente ha resaltado la protección que merecen   estos pueblos por igual, pues, en conjunto, hacen parte de la riqueza cultural   colombiana. Es claro entonces, que los grupos afro gozan de los mismos   derechos establecidos para los pueblos indígenas, dentro de los cuales se   encuentra la consulta previa como mecanismo de participación y de garantizar la   materialización de la protección a sus territorios y a la supervivencia de sus   culturas. Bajo ese orden, el proceso consultivo debe llevarse a cabo cuando se   trate de cualquier medida que pueda afectar directamente a comunidades indígenas   como a grupos afrodescendientes.    

8. Caso concreto    

Con   fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a analizar si   efectivamente se presentó la vulneración de los derechos fundamentales del   Resguardo Cañamomo y Lomaprieta a la consulta previa, al consentimiento libre e   informado, a la autonomía de las autoridades indígenas en su territorio, a la   participación de las comunidades indígenas, a la propiedad, al debido proceso y   a la diversidad étnica y cultural, por parte de la Alcaldía del Municipio de   Supía, Caldas y la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras del Ministerio del Interior, al proferir las Resoluciones No. 254   del 7 de junio de 2013 y 083 del 10 de julio de 2013, a través de las cuales se   inscribió el Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal,   ubicado en la Vereda Guamal del Municipio de Supía, Caldas, representado   legalmente por Nelson Moreno Moreno, sin consultar previamente al resguardo   accionante.    

En el asunto bajo estudio, está   acreditado en el expediente que dentro de las comunidades situadas en el   municipio de Supía, integrantes del resguardo, se encuentra la de Guamal,   habitada por personas censadas como pertenecientes al resguardo, identificándose   como indígenas y reconociendo al cabildo como su máxima autoridad.    

Sostiene el accionante que, hace varios   años, un grupo de personas, que no representa a la mayoría de los habitantes de   Guamal, iniciaron el proceso para que el Ministerio del Interior los reconociera   como consejo comunitario de población afrodescendiente, para lo cual solicitaron   al Incoder la titulación colectiva del territorio donde se asientan las   comunidades Guamal, San Cayetano, Santa Ana, San Marcos y Santa Cruz, todas   ubicadas dentro de la jurisdicción del Resguardo Indígena.    

Así, la Dirección de Asuntos para   Comunidades Negras, Afrocolombianas Raizales y Palenqueras procedió a reconocer   al Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal, a través de   Resolución No. 083 del 10 de julio de 2013 y de igual manera, se inscribió en el   Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios de   Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, con domicilio   principal en la vereda Guamal, municipio de Supía, Caldas.     

A su vez, la Alcaldía del municipio de   Supía profirió la Resolución No. 254 del 7 de junio de 2013, por medio de la   cual se inscribió el Consejo Comunitario, la elección de la junta directiva y el   representante legal de la comunidad afrodescendiente de la vereda   Guamal-municipio de Supía.    

La Alcaldía en mención y el Ministerio   demandado, no adelantaron la consulta previa con el resguardo, al considerar, la   Alcaldía, que el Estado está en la obligación de reconocer y proteger la   diversidad étnica y cultural colombiana, por lo cual las autoridades deben   amparar el desarrollo autónomo de las culturas y quienes hacen parte de ellas,   así como adoptar medidas encaminadas a favorecer grupos discriminados o   marginados y, en esa medida, su actuar se ajustó a lo establecido en el artículo   9° de la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995.    

Por su parte, la Dirección de Asuntos   para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras señaló que la   inscripción se realizó una vez verificado el cumplimiento de los requisitos   establecidos en la ley para ello y, no se adelantó la consulta, toda vez que no   evidenció una afectación directa a la comunidad indígena, pues la inscripción   del Consejo Comunitario únicamente involucraba los intereses del grupo   afrodescendiente.    

De otro lado, al responder a lo   solicitado por esta Sala, se observó que de acuerdo con lo expuesto por el   Incoder, aún no se ha realizado el proceso de titulación colectiva solicitado   por la comunidad de Guamal, debido a que esta se encuentra ubicada dentro del   Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y que, con el objetivo de abordar el conflicto   interétnico presentado en ese territorio, se llevaría a cabo una reunión el 13   de junio del año en curso en el municipio de Supía, con la participación de   representantes del Incoder y del Ministerio del Interior, pero de la cual no se   pudo obtener información a pesar de varios intentos de comunicación por vía   telefónica con dicha entidad.    

De igual forma, en el escrito allegado,   el Incoder manifiesta que una vez terminado el proceso de clarificación se   podría determinar a quién pertenecen los terrenos en cuestión. No obstante,   señala que el mencionado trámite no se ha podido llevar a su fin, habida cuenta   que el Decreto 2663 de 1994, que establecía la manera cómo se debía realizar,   fue derogado y, en la actualidad, se adelantan gestiones de concertación con las   autoridades indígenas para la expedición de una nueva regulación que permita   seguir adelante con el proceso.    

Por su parte, el resguardo nuevamente   interviene a través de escrito con fecha del 19 de julio de 2014, señalando que   siempre han tratado de reconocer los derechos de la comunidad afro y la   preservación de su cultura, mas no están de acuerdo como se está desarrollando   las situación en la medida en que hay una afectación al pueblo indígena, entre   otras cosas.[37]  Así, solicitaron al Director de Asuntos para Comunidades Indígenas Minorías y   ROM su mediación en el conflicto que se viene presentando, solicitud que obtuvo   como respuesta que abordarían el tema después de la segunda semana de enero del   presente año, sin que hasta la fecha se haya realizado algún tipo de   acercamiento o procedimiento para dar solución a la problemática.    

En la actualidad, la situación se está   tornando más grave, habida cuenta que la comunidad afro ha impedido el acceso   del resguardo a la caseta comunal cercándola con cadenas y candados y   manifestando que no las retiraran hasta que no le sean devueltas las llaves del   bien, alegando que son la máxima autoridad de ese territorio, desconociendo los   derechos de la comunidad indígena. De igual forma, han existido discusiones   sobre la construcción de una planta para el tratamiento del agua en territorio   habitado por la comunidad de Guamal.[38]    

De las circunstancias fácticas anotadas,   la Sala advierte la clara existencia de un conflicto entre ambas comunidades   que, si bien en principio puede entenderse que es por el territorio en   discusión, se evidencia que se extiende a otras cuestiones.    

Así las cosas, en el problema planteado a   esta Sala no solamente están involucradas la comunidad indígena y las entidades   del Estado, sino que, a su vez, se afectan los intereses del grupo   afrodescendiente de Guamal. Es decir, que están en juego derechos de dos grupos   étnicos que, como se observó en la parte considerativa de esta providencia,   merecen una especial protección constitucional y el reconocimiento y garantía de   sus derechos en igualdad de condiciones.    

Por otro lado, de los elementos de   convicción allegados al expediente por parte del gobernador accionante, se   observa que si bien el resguardo tiene un origen colonial y dentro de sus   linderos se encuentra el municipio de Guamal, éste ha sido habitado mayormente   por personas afrodescendientes cuyos antepasados fueron 40 esclavos provenientes   de África, traídos para trabajar en las minas ubicadas en el lugar, en el año   1700. Los dueños eran una pareja de esposos, ambos de apellido Moreno, quienes   en 1736 decidieron liberarlos y otorgarles su apellido, para luego salir del   país dejando a las 40 personas asentadas en esas tierras. Según uno de los   documentos anexados, en la actualidad son aproximadamente 2000 personas, en su   mayoría niños quienes han compartido el mismo apellido y territorio por cerca de   270 años.[39]    

Se expone a su vez, que los   representantes de la comunidad de Guamal coinciden en que el territorio que   habitan les pertenece por tradición, sumado a los varios años de trabajo en los   trapiches de caña. No obstante, debido a que en la década de los 90 el Estado   nos les brindó la ayuda necesaria, se vieron en la obligación de ser registrados   en el censo indígena del resguardo Cañamomo y Lomaprieta obteniendo como   beneficio los servicios de salud y ser eximidos del servicio militar   obligatorio.    

De igual manera, en lo anexado al   expediente por el accionante, se hallan documentos a través de los cuales la   comunidad afrodescendiente manifiesta que no quieren deteriorar las relaciones   con los indígenas debido al reconocimiento del Consejo Comunitario, pues son   conscientes de que deben continuar conviviendo en vecindad. En ese sentido, el   gobernador del Resguardo señaló, que siempre han sido respetuosos de los   derechos de la comunidad negra, se encuentran a favor de la preservación de su   cultura, tanto que cada 2 años se celebra el festival de las negritudes en esa   región, y “han tenido la voluntad de que los afros tengan parte de su   territorio”. Sin embargo, el desacuerdo radica en que se está creando una   separación negativa y dentro del proceso se habló muy mal de nosotros.”[41]    

Bajo ese entendido, se evidencia que, si   bien lo que da origen a esta acción de tutela es la posible adjudicación de   tierras que hacen parte del resguardo a la comunidad de Guamal, como lo entiende   esta Sala, el conflicto que se presenta tiene un matiz mucho más profundo y   complejo.    

Por otro lado, en lo que a la consulta   previa se refiere, tema central de la pretensión del accionante en la presente   acción de tutela, podría sostenerse que las resoluciones expedidas por la   Alcaldía de Supía y el Ministerio del Interior, por medio de las cuales se   inscribe el Consejo Comunitario de la Comunidad de Guamal, son medidas   administrativas que generan una afectación directa al resguardo. No obstante, la   inscripción de un consejo comunitario no puede estar sujeta a ningún proceso de   consulta, toda vez que el reconocimiento de un grupo étnico únicamente se debe   limitar a lo establecido en la ley al respecto, en pro de garantizar todos   aquellos derechos, como autonomía e independencia, en cabeza de las comunidades   étnicas que habitan el territorio colombiano.    

Sin embargo, el caso presenta la posible   adjudicación por parte del Estado a la comunidad de Guamal de una porción de   terreno perteneciente legalmente al resguardo indígena, conllevando un claro   conflicto que involucra derechos fundamentales como la propiedad colectiva, el   debido proceso y la diversidad étnica y cultural, entre otros, de ambos grupos.   Bajo ese entendido, el proceso consultivo sí debió llevarse a cabo en lo que   concierne a este aspecto, pues, como se observó, el problema no se reduce a las   tierras que se habitan, sino a temas como la educación, e incluso obras que   benefician a ambas comunidades, entre muchos otros, aunado a que el proceso de   adjudicación se traduce en una medida administrativa que afecta directamente a   las dos etnias.    

Así, se trataría de una consulta previa   en la que se deben discutir temas que  involucren los derechos e intereses   de ambas comunidades, pues de lo contrario, se configuraría una vulneración del   derecho al debido proceso de la comunidad de Guamal al permitirse que el   resguardo y demás entidades demandadas, decidan lo planteado sin que el grupo   afro pueda manifestarse.    

De igual manera, podría presentarse la   afectación del derecho a la propiedad colectiva de ambas comunidades pues, como   se observó en precedencia, el Estado ha protegido no solo aquella porción del   territorio legalmente constituido, sino, también, aquel que, si bien no cuenta   con esa calidad, ha sido utilizado y habitado por las comunidades   tradicionalmente para llevar a cabo sus proyectos productivos, mantener sus   tradiciones, costumbres y sus lugares sagrados, entre otras. De esta manera, el   hecho de definir el territorio en cuestión como indígena puede afectar la   preservación de la cultura afro, así los terrenos se encuentren legalmente   reconocidos al resguardo.    

En ese sentido, sería una equivocación   ordenar que se realice una consulta previa que involucre únicamente a las   entidades accionadas y al resguardo indígena, pues se desconocería la especial   protección que a su vez merece la comunidad negra, derivando en la vulneración   de sus derechos fundamentales. En efecto, al pronunciarse sobre un caso similar   en el que se presentaban conflictos de división dentro de una misma comunidad   indígena, la Corte señaló:    

“No   obstante, el accionado se limitó a poner en conocimiento del gobernador y de los   demás miembros del cabildo ya reconocidos, los documentos aportados por los   accionantes a fin de que se pronunciaran sobre los mismos, medida que de todos   modos no responde a la obligación que le impone la Ley 21 de 1991, pues el   mecanismo de consulta debe facilitar la participación activa de todos los   miembros de la comunidad Yanacona asentada en su municipio, así pertenezcan a   uno u otro de los grupos en que dicha comunidad se encuentra dividida.    

Por ello, y en la medida en que el   accionado no dio en su momento aplicación a las disposiciones contenidas en el   Convenio 169 de 1989 de la OIT, en especial las relacionadas con la consulta   previa que debió haberse adelantado frente a la comunidad Yanacona, si debió   proceder a convocar a una consulta de manera inmediata, tan pronto como percibió   el conflicto entre los grupos en los cuales dicho pueblo se había dividido.”[42]    

Bajo esta perspectiva, se debe resaltar   que, si bien la decisión que se debe adoptar es la realización de la respectiva   consulta previa por parte de la Alcaldía de Supía y el Ministerio del Interior,   esta debe celebrarse en conjunto con la comunidad afrodescendiente. Es decir, se   llevará a cabo una consulta previa en la que puedan participar en igualdad de   condiciones el resguardo indígena y la comunidad afro de Guamal, para que   ambos grupos tengan la oportunidad de exponer sus puntos de vista, sus   inconformidades, sus intereses, sus pretensiones, sus objetivos y sus derechos,   garantizando de esta manera la especial protección que las dos minorías merecen.    

A juicio de la Sala, tal proceder es el   apropiado pues, si bien el juez de tutela cuenta con la posibilidad de arribar a   una solución de manera impositiva sin tener que consultar a las partes   interesadas, se estaría pasando por alto las costumbres y usos de las   comunidades étnicas que se encuentran en conflicto, afectando sus normas   propias, sus tradiciones y forma de ver el mundo, poniendo en peligro su   autonomía y supervivencia.    

De hecho, en ocasiones   anteriores así lo ha reconocido esta Corporación, al señalar que la intromisión   de agentes externos en conflictos generados al interior de una comunidad   indígena puede generar mayores problemas que soluciones, advirtiendo que “lo   cierto es que la intervención externa no ha sido útil para resolver la disputa   surgida dentro del resguardo. La división y los conflictos se mantienen. Cada   uno de los grupos ha continuado eligiendo su cabildo, a pesar de las sentencias   dictadas.”[43]    

Así las cosas, la Sala considera   pertinente que sean ambas comunidades las que entren a resolver la pugna que se   viene presentando desde hace varios años entre ellas, a través de una consulta   previa y sin imposiciones de algún juez externo que pueda entorpecer la labor de   solución de conflictos propia de estos pueblos o intervención alguna de agentes   externos, aunado a la voluntad de conciliación que se puede desprender de lo   manifestado en los escritos allegados al expediente.    

Ejemplo de aquella voluntad, es que tanto   la comunidad negra como el resguardo, han solicitado a entidades como el Incoder   y a la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, desde hace   varios años, su mediación en el conflicto, sin obtener respuesta satisfactoria,   lo que evidencia una clara negligencia por parte de estas entidades para tratar   de solucionar el problema y garantizar los derechos fundamentales de las dos   comunidades.    

En esa medida, la Sala advierte que se   presenta la vulneración de los derechos fundamentales de ambas comunidades   étnicas y, en consecuencia, se ordenará a la Alcaldía de Supía y a la Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas, Minorías y ROM y a   la   Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras del Ministerio del Interior, la realización de una consulta previa   que debe estar precedida por una preconsulta en la cual se expongan todas   aquellas materias a tratar, incluyendo la posibilidad de división del territorio   y de separación de la comunidad afrodescendiente del resguardo indígena, la cual   se adelantará respetando las costumbres, cosmovisión, tradiciones, autonomía y   cultura de ambos pueblos, asegurando que serán escuchadas por igual, sin que   prevalezca una sobre la otra. De esta forma, se garantiza que sean estas   comunidades, con la mediación de las entidades estatales antes mencionadas y   previa determinación de los temas objeto de consulta, las que puedan encontrar   la fórmula que mejor se adecúe a la resolución de su conflicto.    

En todo caso, el único aspecto que no se   puede entrar a discutir dentro de la respectiva preconsulta y posterior   consulta, es la inscripción del consejo comunitario de la comunidad   afrodescendiente de Guamal, pues, como se estableció en párrafos precedentes,   esta actuación no se encuentra sujeta a un proceso de consulta previa, puesto   que se trata de un acto declarativo, no constitutivo, no deriva en afectación   alguna al resguardo indígena y, más importante aún, por cuanto condicionar la   inscripción, conllevaría una vulneración de los derechos fundamentales de esta   comunidad a ser reconocidos como tal.    

Bajo ese orden de ideas, considera   pertinente resaltar que lo que procede en este caso es la consulta previa, como   derecho fundamental de ambas comunidades y no otro tipo de proceso de   concertación o de otra índole al que puedan apelar las distintas entidades   encargadas de resolver estos asuntos, toda vez que, en primer lugar, el hecho de   adjudicar o delimitar un territorio en el cual habitan 2 comunidades étnicas es   una medida administrativa proveniente del Estado que afecta directamente a ambas   comunidades y, tal como se vio en la parte considerativa de esta providencia, la   consulta previa se torna obligatoria cuando sucede lo mencionado,   independientemente de si el efecto de la medida es benéfico o negativo para las   comunidades involucradas.    

De igual manera, como ya se ha señalado   previamente, en el asunto planteado no está en juego únicamente la delimitación   de unos linderos que permitan la diferenciación de unos terrenos, sino todos   aquellos derechos fundamentales en cabeza de ambas culturas que, por la división   de dicho terreno, se puedan ver afectados, como su autonomía, respeto de sus   costumbres, usos, tradiciones y cosmovisión, entre muchos otros ya señalados, e   incluso el propio derecho al territorio, en la medida en que éste no se limita a   lo legalmente establecido como tal, pues se protege también aquellas porciones   de tierra que han sido utilizadas y habitadas por las comunidades   tradicionalmente para llevar a cabo sus proyectos productivos, mantener sus   tradiciones, costumbres y sus lugares sagrados, lo cual solo podrá ser   garantizado a través de la correspondiente consulta previa.    

Ahora bien, es preciso aclarar que el   papel de las entidades estatales va a ser el de velar  por el respeto de   los derechos fundamentales de estas comunidades, para lo cual se les recomienda   la asesoría por parte de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría   del Pueblo. Su rol será el de mediadores, pero nunca podrán intervenir o tener   alguna injerencia en el proceso, pues como se indicó en párrafos anteriores, la   intromisión de un agente externo puede obstaculizar la efectiva solución del   conflicto que se presenta, vulnerando la autonomía y principio de buena fe que   debe cobijar el proceso de consulta.    

A la luz de lo anterior, se ordenará al Alcalde del municipio de Supía, Caldas,  a la   Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas, Minorías y ROM y a la   Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras del Ministerio del Interior que en el término de cuarenta   y ocho (48) horas siguientes de la notificación de esta providencia, y si aún no   se hubiere hecho, inicien el proceso de consulta previa con las comunidades del   Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y la población afrodescendiente de Guamal   previsto en el artículo 6° de la Ley 21 de 1991.    

De igual manera, con   el fin de la celebración adecuada del proceso consultivo el Alcalde del   municipio de Supía, Caldas, la Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas,   Minorías y ROM y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, llevarán a cabo una preconsulta con ambos grupos en los treinta   (30) días iniciales y concluido éste, adelantarán la consulta definitiva en los   términos acordados, los cuales deben incluir los puntos de   vista, inconformidades, intereses, pretensiones, objetivos y derechos de los dos   grupos, haciendo énfasis en la posible división del territorio y la separación   de la comunidad afrodescendiente del resguardo indígena, la cual se adelantará   respetando las costumbres, cosmovisión, tradiciones, autonomía y cultura de   ambos pueblos asegurando que serán escuchadas por igual, pero en ningún caso, se   puede entrar a discutir la inscripción del consejo comunitario de la comunidad   afrodescendiente de Guamal, lo cual se entiende que se encuentra realizado y no   puede estar sujeto a consulta alguna.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR   la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, el 19   de noviembre de 2013,   dentro del proceso de tutela promovido por Efrén de Jesús   Reyes Reyes, en su calidad de gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y   Lomaprieta  contra   la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras del Ministerio del Interior y la Alcaldía del municipio de Supía,   Caldas,   por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en   consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales a la   consulta previa, al consentimiento libre e informado, a la autonomía de las   autoridades indígenas en su territorio, a la participación de las comunidades   indígenas, a la propiedad, al debido proceso y a la diversidad étnica y cultural.    

De igual manera, con   el fin de la celebración adecuada del proceso consultivo, el Alcalde del   municipio de Supía, Caldas, la Dirección de Asuntos para Comunidades Indígenas,   Minorías y ROM y la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, llevarán a cabo una preconsulta con ambos grupos en los treinta   (30) días iniciales y concluido éste, adelantarán la consulta definitiva en los   términos acordados, los cuales deben incluir los puntos de   vista, inconformidades, intereses, pretensiones, objetivos y derechos de los dos   grupos, haciendo énfasis en la posible división del territorio y la separación   de la comunidad afrodescendiente del resguardo indígena, la cual se adelantará   respetando las costumbres, cosmovisión, tradiciones, autonomía y cultura de   ambos pueblos asegurando que serán escuchadas por igual, pero en ningún caso, se   puede entrar a discutir la inscripción del consejo comunitario de la comunidad   afrodescendiente de Guamal, lo cual se entiende que se encuentra realizado y no   puede estar sujeto a consulta alguna.    

TERCERO.-    Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA   MAGISTRADA    

GLORIA STELLLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-461/14    

ORDEN   DE INICIAR PROCESO DE CONSULTA PREVIA-Frente a decisión   administrativa de reconocer identidad cultural de una comunidad negra  y el   derecho a solicitar titulación colectiva por parte de la misma comunidad   (Salvamento de voto)/DERECHO A   LA IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y NEGRAS TIENE CARACTER DE   DERECHO FUNDAMENTAL-Desconocimiento  (Salvamento de voto)    

La Corte, en un inusitado giro de su   jurisprudencia sobre el tema, ordena que se realice un consulta previa frente a   una decisión administrativa de reconocer la identidad cultural de una comunidad   negra y el derecho solicitar la titulación colectiva por parte de la misma   comunidad. La Corte nunca había supeditado el reconocimiento de una comuniad   étnica a la realización de una consulta con otra comunidad étnica. Con esta   decisión la Corte está desconociendo el efecto meramente declarativo, y no   constitutivo del acto de reconocimiento de los consejos comunitarios que   efectúan las alcaldías municipales, y el acto de registro que lleva a cabo el   Ministerio del Interior. Este acto se limita a reconocer un derecho que tienen   estas comunidades siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley   70 de 1993, y en el Decreto 1745 de 1995. Más aún, como lo ha reconocido en   reiteradas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación, y ahora lo   desconoce la Sentencia de la cual me aparto, el derecho a la identidad cultural   de las comunidades indígenas y negras tiene carácter de derecho fundamental que   está directamente relacionado con el principio fundamental del pluralismo, no   depende del reconocimiento del Estado, y es un derecho inalienable. Su ejercicio   no puede quedar supeditado a la voluntad de un tercero como lo son las   autoridades del resguardo Cañamomo Lomaprieta, o de la alcaldía de Supía, o del   Ministerio del Interior, así la comunidad que se opone al reconocimiento ostente   también derechos como sujeto étnico colectivo    

DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Caso   en que se está supeditando al “consentimiento previo, libre e informado”   de comunidades indígenas por accidente histórico de ser vecinas a ellas   (Salvamento de voto)    

Con esta Sentencia se está desconociendo   el derecho al reconocimiento de la identidad cultural de las comunidades negras,   supeditándolo al “consentimiento previo, libre e informado” de comunidades   indígenas Embera Chamí, por el solo accidente histórico de ser vecinas a ellas.   Al hacerlo se niegansiglos de historia, y con ello, también el derecho a una   memoria colectiva. Una historia que llevó a hombres y mujeres a trabajar a la   fuerza en las minas de Marmato, y otras, pero también de seres humanos que   fueron capaces de superar la esclavitud para asentarse en un territorio y   construir su comunidad de acuerdo con sus propias costumbres. Desconoce también   que estos hombres y mujeres que superaron su situación de esclavitud,   construyeron comunidades, y llevan trabajando su tierra desde hace siglos.   Aunque inicialmente no ocuparon este territorio por voluntad propia, sino por la   fuerza, lo han hecho suyo, se han apropiado de él, conviviendo con las   comunidades Embera que viven en el área. Con esta Sentencia la Corte desconoce   la historia y la cultura de este pueblo    

CONSULTA PREVIA-Fundamento   y propósito ha sido decantado en una larga jurisprudencia que inicia con la   SU-039/97 (Salvamento de voto)    

La Sentencia tampoco tiene en cuenta la   jurisprudencia de esta Corporación sobre el fundamento y propósito de la   consulta previa, que ha sido decantado en una larga jurisprudencia de más de   cincuenta sentencias que inicia con la SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrrera   Carbonell). Este mecanismo no se diseñó para resolver conflictos interétnicos,   ni para legitimar la intervención no solicitada del Estado en los mismos. Más   aún, cuando la intervención del Estado en este tipo de conflictos no es   solicitada por todas las partes, no sólo constituye una vulneración de la   autonomía de dichas comunidades para articularse con otras a través de sus   propias autoridades, sino que está destinada al fracaso. Al utilizarse de esta   manera, lo que suele ocurrir es que el Estado termina exacerbando conflictos   interétnicos latentes innecesariamente    

ABUSO   DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que la Corte avala   esta práctica y con ello legitima aquellas voces que critican ese mecanismo   (Salvamento de voto)    

El derecho a la consulta previa fue   creado precisamente para darles voz a algunas minorías étnicamente diferenciadas   que, por ser discretas e insulares, están marginadas de los procesos de toma de   decisiones. Se trata entonces de un mecanismo encaminado a proteger a minorías   que carecen de voz propia dentro del proceso político, y que pertenencen a   grupos con culturas indígenas y tribales. La consulta previa está diseñada para   darles voz a todos estos pueblos y comunidades frente a la formulación de   políticas públicas y proyectos de inversión con incidencia territorial que los   puedan afectar. Ello presupone que entre los sujetos colectivos consultados y   quienes están interesados en desarrollar el respectivo proyecto, la norma o la   política, hay una asimetría de poder que se refleja en su capacidad de acceder a   los procesos de toma de decisiones. La consulta previa no busca crear un poder   de veto que puedan ejercer unas comunidades étnicas frente a otras,   impidiéndoles a unas el ejercicio de su derecho fundamental al reconcimiento de   su identidad, o de su territorio. La utilización de la consulta previa para   impedirle a una comunidad étnica el ejercicio de derechos fundamentales, como lo   son el derecho al reconocimiento de la identidad cultural, y al territorio,   constituye un verdadero abuso del derecho a la consulta previa. Con esta   Sentencia la Corte avala esta práctica, y con ello legitima a aquellas voces que   critican el mecanismo de la consulta previa    

CONSULTA PREVIA-Caso   en que no hay un fundamento jurídico para llevarla a cabo (Salvamento de voto)    

A la luz de los   artículos 7, 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, no hay un fundamento jurídico   para llevar a cabo una consulta previa, toda vez que los solicitantes ni ocupan,   ni utilizan, ni han ocupado tradicionalmente las tierras de las comunidades   negras de Guamal, al menos desde que las comunidades negras se asentaron en   ellos hace siglos. Por el contrario, son las comunidades negras quienes vienen   ocupando tradicionalmente estos territorios, y sus derechos territoriales están   sujetos a especial protección a la luz de lo dispuesto, no sólo en el Convenio   169 de la OIT, sino en el parágrafo 1º del artículo 55 transitorio de la   Constitución, en armonía con la Ley 70 de 1993, y con el Decreto 1745 de 1995.   ¿Por qué ahora la Corte ordena consultar el ejercicio de los derechos   territoriales de las comunidades negras que ocupan y han ocupado   tradicionalmente estos territorios?, ¿No son éstas los sujetos titulares del   derecho a la consulta previa?    

Referencia:   Expediente D- 4.258.511    

Asunto:    Acción de Tutela interpuesta por el Gobernador del Resguardo de Cañamomo y   Lomaprieta    

Magistrado   Sustanciador:    

Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo    

Con el acostumbrado respeto pero   también con profunda desilución me aparto por la decisión   adoptada por  la   Cuarta de Revisión   de la Corte por las razones que expongo a continuación:    

1.                   El resguardo Cañamomo y Lomaprieta está ubicado en los municipios de Riosucio y   Supía y tiene una extensión de 4.826 hectáreas. Según el Gobernador indígena, el   resguardo fue creado desde el 10 de marzo de 1540, tiene linderos definidos   desde 1627 y cuenta con escritura pública inscrita desde 1953. Así mismo indica   que todas las comunidades que viven al interior del ente territorial, están   censadas como indígenas y reconocen al cabildo como su máxima autoridad,   incluidas   según dice,   las comunidades negras que viven en la vereda el Guamal.    

2.                   El Gobernador precisa que varias personas de la vereda el Guamal, que no   representan la mayoría de la población, solicitaron al Ministerio del Interior   el reconocimiento como Consejo Comunitario Afrodescendiente y la titulación   colectiva del territorio donde se asientan, a pesar de pertenecer al Resguardo   indígena. El Consejo Comunitario Afrodescendiente fue reconocido por el   Ministerio del Interior mediante Resolución 083 de 2013. A su vez, la Alcaldía   de Supía emitió la Resolución 254 de 2013, por la cual se inscribió el Consejo   Comunitario, la junta directiva y el representante legal de la comunidad   Afrodescendiente. El Gobernador del resguardo manifestó que   las Resoluciones emitidas por el Ministerio del Interior y la Alcaldía de Supía   debieron ser consultadas previamente al pueblo indígena, ya que son medidas   administrativas que los afectan directamente.     

3.                   El Gobernador del Resguardo indígena presentó acción de tutela para solicitar la   protección a sus derechos fundamentales a la consulta previa, al consentimiento   libre e informado, a la autonomía de las autoridades indígenas en su territorio,   a la participación, a la propiedad, al debido proceso y a la diversidad étnica y   cultural. El accionante estima vulnerados esos derechos por la Alcaldía de Supía   y el Ministerio del Interior, ya que   esas entidades profirieron dos resoluciones, a   través de las cuales se inscribe el Consejo Comunitario Afrodescendiente en   Guamal.    

4.                   La Sala resolvió revocar la sentencia proferida por el Tribunal y tutelar los   derechos fundamentales de la comunidad indígena. En esa medida, el Sala ordena a   la Alcaldía de Supía y al Ministerio del Interior, que en el término de 48 horas   siguientes a la notificación de la sentencia, inicien el proceso de consulta   previa con las comunidades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y la población   Afrodescendiente de Guamal. También se ordena la realización de un proceso   de pre-consulta con ambos grupos. Así mismo, la Sala ordena la suspensión de las   resoluciones emitidas por el Ministerio Interior y la Alcaldía de Supía, que   reconocen e inscriben el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Guamal.        

5.                   La Sala comienza reiterando la jurisprudencia con respecto a los derechos   fundamentales y la especial protección de los pueblos indígenas, sobre el   territorio como derecho fundamentaly sobre la consulta previa. Posteriormente   analiza la legislación y la jurisprudencia referente a la igualdad de derechos   entre las comunidades indígenas y los pueblos afrodescendientes, para concluir   que efectivamente todas las minorías étnicas merecen la misma protección por   parte del Estado. Finalmente, entra a resolver el caso concreto.    

6.                   En primer lugar reconoce que la titulación de las comunidades negras no se ha   podido llevar cabo porque existe una disputa de linderos entre las comunidades   indígenas y las comunidades negras. Reconoce también que las comunidades negras   llevan viviendo en el área, al menos desde el Siglo XVIII, pero que se han visto   forzados a identificarse como indígenas para disfrutar de algunos “beneficios”,   entre los cuales está el de poder vivir en el resguardo en el que viven desde   que fueron traidos a la fuerza como esclavos.    

7.                   Tomando en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la pretensión del Consejo   Comunitario es la posible adjudicación de tierras que pertenecen al resguardo.   Por lo tanto, la Corte concluye que sí debió llevarse a cabo una consulta   previa. Sin embargo, curiosamente, y para morigerar el carácter sesgado de la   decisión, en el proyecto se argumenta que la consulta no puede ser “unilateral”,   pues involucra también derechos de la comunidad negra. En esa medida, para que   las comunidades negras del Guamal puedan ejercer su derecho a identificarse como   comunidad negra y solicitar la titulación del territorio en el que llevan   viviendo más de más de tres siglos ordena una consulta en la cual “estén   presentes ambas” comunidades para que solventen la pugna, y sin pena agrega “sin   imposiciones de algún juez externo”.    

8.                   La Corte, en un inusitado giro de su jurisprudencia sobre el tema, ordena que se   realice un consulta previa frente a una decisión administrativa de reconocer la   identidad cultural de una comunidad negra y el derecho solicitar la titulación   colectiva por parte de la misma comunidad. La Corte nunca había supeditado el   reconocimiento de una comuniad étnica a la realización de una consulta con otra   comunidad étnica. Con esta decisión la Corte está desconociendo el efecto   meramente declarativo, y no constitutivo del acto de reconocimiento de los   consejos comunitarios que efectúan las alcaldías municipales, y el acto de   registro que lleva a cabo el Ministerio del Interior. Este acto se limita a   reconocer un derecho que tienen estas comunidades siempre que se cumplan los   requisitos establecidos en la Ley 70 de 1993, y en el Decreto 1745 de 1995. Más   aún, como lo ha reconocido en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de esta   Corporación, y ahora lo desconoce la Sentencia de la cual me aparto, el derecho   a la identidad cultural de las comunidades indígenas y negras tiene carácter de   derecho fundamental que está directamente relacionado con el principio   fundamental del pluralismo, no depende del reconocimiento del Estado, y es un   derecho inalienable. Su ejercicio no puede quedar supeditado a la voluntad de un   tercero como lo son las autoridades del resguardo Cañamomo Lomaprieta, o de la   alcaldía de Supía, o del Ministerio del Interior, así la comunidad que se opone   al reconocimiento ostente también derechos como sujeto étnico colectivo.    

9.                   Con esta Sentencia se está desconociendo el derecho al reconocimiento de la   identidad cultural de las comunidades negras, supeditándolo al “consentimiento   previo, libre e informado” de comunidades indígenas Embera Chamí, por el   solo accidente histórico de ser vecinas a ellas. Al hacerlo se niegansiglos de   historia, y con ello, también el derecho a una memoria colectiva. Una historia   que llevó a hombres y mujeres a trabajar a la fuerza en las minas de Marmato, y   otras, pero también de seres humanos que fueron capaces de superar la esclavitud   para asentarse en un territorio y construir su comunidad de acuerdo con sus   propias costumbres. Desconoce también que estos hombres y mujeres que superaron   su situación de esclavitud, construyeron comunidades, y llevan trabajando su   tierra desde hace siglos. Aunque inicialmente no ocuparon este territorio por   voluntad propia, sino por la fuerza, lo han hecho suyo, se han apropiado de él,   conviviendo con las comunidades Embera que viven en el área. Con esta Sentencia   la Corte desconoce la historia y la cultura de este pueblo.    

10.              La Sentencia tampoco tiene en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación sobre   el fundamento y propósito de la consulta previa, que ha sido decantado en una   larga jurisprudencia de más de cincuenta sentencias que inicia con la SU-039   de 1997 (M.P. Antonio Barrrera Carbonell). Este mecanismo no se diseñó para   resolver conflictos interétnicos, ni para legitimar la intervención no   solicitada del Estado en los mismos. Más aún, cuando la intervención del Estado   en este tipo de conflictos no es solicitada por todas las partes, no sólo   constituye una vulneración de la autonomía de dichas comunidades para   articularse con otras a través de sus propias autoridades, sino que está   destinada al fracaso. Al utilizarse de esta manera, lo que suele ocurrir es que   el Estado termina exacerbando conflictos interétnicos latentes innecesariamente.    

11.              El derecho a la consulta previa fue creado precisamente para darles voz a   algunas minorías étnicamente diferenciadas que, por ser discretas e insulares,   están marginadas de los procesos de toma de decisiones. Se trata entonces de un   mecanismo encaminado a proteger a minorías que carecen de voz propia dentro del   proceso político, y que pertenencen a grupos con culturas indígenas y   tribales. La consulta previa está diseñada para darles voz a todos estos   pueblos y comunidades frente a la formulación de políticas públicas y proyectos   de inversión con incidencia territorial que los puedan afectar. Ello presupone   que entre los sujetos colectivos consultados y quienes están interesados en   desarrollar el respectivo proyecto, la norma o la política, hay una asimetría de   poder que se refleja en su capacidad de acceder a los procesos de toma de   decisiones. La consulta previa no busca crear un poder de veto que puedan   ejercer unas comunidades étnicas frente a otras, impidiéndoles a unas el   ejercicio de su derecho fundamental al reconcimiento de su identidad, o de su   territorio. La utilización de la consulta previa para impedirle a una comunidad   étnica el ejercicio de derechos fundamentales, como lo son el derecho al   reconocimiento de la identidad cultural, y al territorio, constituye un   verdadero abuso del derecho a la consulta previa. Con esta Sentencia la Corte   avala esta práctica, y con ello legitima a aquellas voces que critican el   mecanismo de la consulta previa.    

12.              Adicionalmente, la Sentencia desconoce por completo qué son los resguardos   coloniales y republicanos, como el de Cañamomo Lomparieta, y sus diferencias con   los resguardos y reservas que se empezaron a constituir a partir de la década de   1960 en nuestro país. Desconoce que estos resguardos coloniales y republicanos   fueron creados por funcionarios españoles que desconocían la geografía física de   nuestro país –Cañamomo fue constituido, presumiblemente, en 1540-, pues nunca lo   habían visitado, y peor aún, desconocían por completo la geografía humana del   país. Más aun, en su gran mayoría estos resguardos coloniales y republicanos   fueron constituidos durante la época de la esclavitud, y por lo tanto, en un   momento en el que resultaba impensable otorgarles propiedad sobre el territorio   a los esclavos que vivían y trabajaban en las minas.    

13.              Los ejemplos de este desconocimiento de la geografía física y humana de estos   funcionarios coloniales son múltiples. Uno de ellos es el Gran Resguardo de los   Pastos, que fue creado sin consideración de que el pueblo de los Pastos, aunque   numerosos, no eran el único pueblo indígena que habitaba el territorio que les   fue titulado. Ahí vivía también el pueblo A’wa, y otros pueblos con tradiciones   culturales específicas, con lenguas propias, con tradiciones jurídicas,   gobiernos y organizaciones propias. Hoy los A’wa carecen de resguardo gracias a   que en nuestro país le damos mayor valor jurídico a los documentos expedidos   hace varios siglos por funcionarios españoles que desconocían los derechos de   las comunidades negras y que nunca visitaron nuestro territorio, que a la   realidad geográfica, social y cultural en la que hemos vivido desde hace ya   varios siglos, y en la que seguimos viviendo hoy en día.    

14.              Precisamente para conciliar estos derechos otorgados por la corona española o   por los primeros gobernantes de la República con la realidad social y cultural   actual de nuestro país, la Ley 160 de 1994 creó el mecanismo de clarificación de   la vigencia legal y reestructuración de los resguardos de origen colonial y   republicano. Este proceso agrario está encaminado a permitir el desarrollo de la   función social de la propiedad de los resguardos consagrada en el artículo 58 de   nuestra Carta Política, y desarrollada en los artículos 48 a 51 y 85 de la Ley   160 de 1994. No sólo permite establecer si los títulos de propiedad sobre los   resguardos son espurios, si éstan vigentes, o si fueron disueltos. Permite   además adecuar la propiedad formal sobre los resguardos a las realidades de   nuestro territorio. En particular, permite armonizar las necesidades de tierras   de los pueblos y comunidades indígenas en favor de quienes se expidieron tales   títulos, con las de los demás habitantes actuales de tales territorios, quienes   en muchos casos también son comunidades étnicas. Al fin y al cabo, la extensión   del resguardo colonial de Cañamomo Lomparieta es, formalmente, de más de 4.800   hectáreas.    

15.              Sin embargo, el resguardo de Cañamomo Lomaprieta no ha llevado a cabo este   procedimiento de clarificación de la vigencia legal de los títulos coloniales,   ni la posterior reestructuración del resguardo. Por tal motivo, no son claros   los alcances de los derechos territoriales de las comunidades indígenas ni de   las comunidades negras que viven en ellos. Lo que sí es un hecho es que desde   hace siglos existen comunidades negras que han ocupado y utilizado esos   territorios, y que tienen derecho a ser reconocidas y tituladas.    

16.              A la luz de los artículos 6, 7, 13 y 14 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, el   derecho a la consulta previa presupone la ocurrencia de una de dos situaciones:   1) la adopción de una política, plan, proyecto o programa que afecte a un pueblo   o comunidad indígena o tribal de manera directa, o 2) la realización de un   proyecto, obra o actividad en el territorio que un pueblo o comunidad indígena o   tribal ocupa, utiliza, o ha ocupado tradicionalmente. Teniendo en cuenta que los   demandantes alegan que el reconocimiento del Consejo Comunitario llevará a la   futura titulación colectiva dentro de su resguardo, y ello tiene repercusiones   respecto del territorio de las comunidades Embera, el problema encajaría en la   segunda situación.    

17.              Sin embargo, a la luz de los artículos 7, 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, no   hay un fundamento jurídico para llevar a cabo una consulta previa, toda vez que   los solicitantes ni ocupan, ni utilizan, ni han ocupado tradicionalmente las   tierras de las comunidades negras de Guamal, al menos desde que las comunidades   negras se asentaron en ellos hace siglos. Por el contrario, son las comunidades   negras quienes vienen ocupando tradicionalmente estos territorios, y sus   derechos territoriales están sujetos a especial protección a la luz de lo   dispuesto, no sólo en el Convenio 169 de la OIT, sino en el parágrafo 1º del   artículo 55 transitorio de la Constitución, en armonía con la Ley 70 de 1993, y   con el Decreto 1745 de 1995. ¿Por qué ahora la Corte ordena consultar el   ejercicio de los derechos territoriales de las comunidades negras que ocupan y   han ocupado tradicionalmente estos territorios?, ¿No son éstas los sujetos   titulares del derecho a la consulta previa?    

18.              Carece por completo de asidero constitucional concluir que las comunidades   indígenas del resguardo accionante tienen derecho a la consulta previa como   requisito para que el Estado reconozca un derecho del cual las comunidades   negras ya son titulares. Adicionalmente, el fundamento de la orden es también   improcedente, pues se fundamenta en el solo hecho de existir un título colonial   cuya vigencia legal no ha sido clarificada, y cuyos linderos no han sido   establecidos legalmente. Más aun, este título se está utilizando para alegar   derechos sobre un territorio que tales comunidades negras ocupan, utilizan, y   han ocupado tradicionalmente. Finalmente, si lo que la Corte pretende es   permitirles a las comunidades indígenas y a las comunidades negras resolver sus   disputas territoriales, el medio utilizado resulta siendo contraproducente e   innecesario. Para conciliar las diferencias que puedan existir respecto de los   linderos entre los territorios de una comunidad étnica y otra existen dos   procedimientos administrativos en los cuales las partes se encuentran en   igualdad de condiciones. Por un lado está, como ya se dijo, el procedimiento de   clarificación de la vigencia legal de los títulos coloniales, un procedimiento   que ha sido implementado exitosamente en los resguardos coloniales de los   departamentos de Cauca y Nariño, y que ha permitido resolver disputas   interétnicas. Por otra parte, el proceso de titulación colectiva a comunidades   negras establecido en la Ley 70 de 1993, y en el Decreto 1745 de 1995 también   contempla una etapa de conciliación de las disputas por linderos. Más aun, si   las partes no concilian tales diferencias, no puede darse continuidad al proceso   de titulación colectiva. Contrario a lo que ocurre con la consulta previa, en la   cual los derechos de una parte se sujetan a la voluntad de la otra y del Estado,   tanto en el proceso de clarificación como en el de titulación colectiva las   partes en disputa se sitúan en un plano de igualdad, y son ellas mismas, y no el   Estado, las que adoptan una decisión. El respeto por la autonomía y por la   igualdad es fundamental si el juez constitucional quiere adoptar decisiones   socialmente sostenibles en conflictos interétnicos.    

Fecha ut supra    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Metros sobre el nivel   del mar.    

[2] Folio 29, cuaderno 1.    

[3] Folio 31, cuaderno 1.    

[4] Folio 74, cuaderno 1.    

[5] Ver   sentencia T-371 de 2013.    

[6] Ver Sentencia C-175 de   2009.    

[7] Ver sentencia T-188 de    1993    

[8] Sentencia T-652 de   2008.    

[9] Artículos 63 y 329 de   la Constitución Política.    

[10] Sobre pueblos   indígenas.    

[11] Sobre los pueblos   indígenas y tribales en países independientes.    

[12] Caso Comunidad Mayagna   (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de   agosto 31 de 2001.    

[13] Ver sentencia T-009 de   2013.    

[14] Ibídem.    

[15] por la cual se crea el   Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la   gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables,   se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras   disposiciones.    

[16] Ibídem.    

[17] Sentencia T-433 de   2011.    

[18] Ver Sentencia T-009 de   2013.    

[19] Sentencia SU-383 de 2003.    

[20] Sentencia C-030 de   2008.    

[21] Auto 004 de 2009.    

[22] Ver sentencia T-376 de   2012.    

[23] Ver sentencia C-641 de   2012.    

[24] Sentencia T.-376 de   2012.    

[25] Sentencia C-030 de   2008.    

[26] Ver sentencia T-737 de   2005    

[27] Ver sentencias T-129   de 2011 y T-376 de 2012    

[28] Ibídem.    

[29] Ibidem.    

[30] Sentencia T-129 de   2011.    

[31] “Por la cual se   desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política.”    

[32] Ley 70 de 1993, ARTÍCULO   3. La presente ley se fundamenta en los siguientes principios:    

1. El reconocimiento y la protección de la   diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas   que conforman la nacionalidad colombiana.    

2. El respeto a la integralidad y la   dignidad de la vida cultural de las comunidades negras.    

3. La participación de las comunidades   negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones   que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad   con la ley.    

4. La protección del medio ambiente   atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la   naturaleza.    

[33] Artículo 5, Ley 70 de   1993.    

[34] Sentencia C-641 de   2012.    

[35] Sentencia T-129 de   2011    

[36] Ver sentencia C-169 de   2001 y C-641 de 2012.    

[37] Folios 32 y 146,   cuaderno 1.    

[38] Folios 32 y 33,   cuaderno 1.    

[40] Folio 38 cuaderno 1.    

[41] Folio147 cuaderno 1.    

[42] Sentencia T-737 de   2005.    

[43] Sentencia T-1253 de   2008.