T-462A-14

           T-462A-14             

Sentencia T-462A/14    

LICENCIA   AMBIENTAL-Marco normativo    

Puede afirmarse que el desarrollo normativo de la   licencia ambiental ha tenido varios cambios a lo largo del tiempo, pero se ha   mantenido la necesidad de tener en cuenta en los estudios de impacto, las   circunstancias socioeconómicas de las comunidades que residen en el área de   influencia. El deber de consultar a la población en general y a las comunidades   diferenciadas como las indígenas, étnicas y afrocolombianos sobre los cambios o   impactos que se generan con la construcción de obras y proyectos sobre los   recursos naturales, se fortalece a partir de los principios y valores de la   Constitución de 1991. Así pues, las autoridades deben realizar un monitoreo   sobre estos proyectos en todo tiempo, y la licencia ambiental y el plan de   manejo ambiental son herramientas esenciales de naturaleza preventiva que   garantizan la protección y el buen manejo del ambiente y el control de otros   impactos. Como se puede evidenciar, para aquellos proyectos sobre los que ya   había iniciado su ejecución y funcionamiento, no se requiere de licencia   ambiental, circunstancia que no exime a las autoridades ambientales, por una   parte, y a las empresas encargadas, por otra, de realizar un control y   seguimiento sobre los impactos de estos proyectos que se generen a través del   tiempo    

PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA   PARTICIPACION-Contenido y alcance/PARTICIPACION EN LA TOMA   DE DECISIONES AMBIENTALES EN EL MARCO DE MEGAPROYECTOS    

CONSULTA PREVIA COMO MECANISMO DE PARTICIPACION   EN LA TOMA DE DECISIONES AMBIENTALES    

DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES   LOCALES EN LA CONSTRUCCION DE MEGAPROYECTOS QUE GENERAN UNA AFECTACION AL   AMBIENTE E IMPACTAN A LAS COMUNIDADES ASENTADAS EN SU AREA DE INFLUENCIA    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO MANIFESTACION   DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y DE LA   PARTICIPACION EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN    

PROTECCION A LA CONSULTA PREVIA EN LA   JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL    

IMPACTOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS   COMUNIDADES ALEDAÑAS A LA CONSTRUCCION Y OPERACION DE MEGAPROYECTOS COMO LAS   REPRESAS    

Es posible concluir que los informes y estudios de   casos de las organizaciones civiles expertas en la materia ponen en evidencia   una serie de impactos negativos que se generan por la construcción de grandes   represas, los cuales no se limitan al desconocimiento del derecho a la   participación de las comunidades afectadas, sino que se extienden a otros   derechos humanos, como la vivienda digna, el alimento, el trabajo, la salud,   entre otros. Ante estos proyectos, los diferentes organismos internacionales han   exigido a los Estados garantizar espacios de participación previos a la   ejecución y durante la operación de este tipo de obras, con el fin de   identificar los impactos negativos y establecer remedios adecuados para las   comunidades aledañas. Puede concluirse que existen suficientes casos   ilustrativos a nivel comparado y nacional sobre la construcción de represas en   los que se ven forzadas las comunidades a desplazarse del lugar donde   tradicionalmente han vivido, y este cambio en el entorno genera per se múltiples   efectos: los obliga a cambiar de actividades de producción, por ejemplo, o en   otras ocasiones, produce aislamiento familiar o la desintegración cultural, y en   otras situaciones, genera la necesidad de conectividad con otros centros urbanos   ahora más cercanos por el nuevo asentamiento para satisfacer servicios de   educación, salud, alimentación y vivienda. Todas estas problemáticas   evidenciadas representan una amenaza o potencial vulneración de derechos   fundamentales como el mínimo vital, la seguridad alimentaria, la vivienda digna,   el ambiente sano, el trabajo, la libre determinación de los pueblos, la consulta   previa, la salud, entre otros, de las comunidades que se ven forzadas a   desplazarse o a ajustar sus estilos de vida.  En ese orden, tanto el Estado   como la empresa que sea titular de un proyecto hidroeléctrico o de gran   envergadura, tienen el deber constitucional de iniciar unos estudios de impacto   no sólo ambiental, sino también sociocultural y económico. Para ello, deben   abrirse espacios de participación para la comunidad en general y de consulta   previa en particular para los pueblos indígenas y tribales; estos espacios deben   contribuir a (i) identificar el colectivo que puede resultar eventualmente   afectado por el proyecto y su operación en el tiempo, objetivo para el que   también es indispensable un proceso de censo adecuado; (ii) identificar los   impactos ambientales y socioeconómicos y culturales; (iii) explorar las posibles   alternativas, estrategias y medidas de compensación y mitigación. Además,   teniendo en cuenta que existen impactos que son imprevisibles al momento de la   construcción de un proyecto de este tipo, es necesario que se adelanten planes   de manejo ambiental y social, en los que se verifiquen las afectaciones que han   surgido en el tiempo y se establezcan las medidas de corrección. La elaboración y ejecución de estos planes de seguimiento y manejo   ambiental le corresponden a la empresa titular de la explotación u operación de   la represa y a las entidades Estatales, y debe consultarse y adelantarse   conjuntamente con las comunidades aledañas con el fin de establecer un   diagnóstico, identificar las afectaciones sociales y económicas y formular las   medidas de mitigación, corrección y compensación más adecuadas    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que en la época de la construcción de   la represa Salvajina no existía la obligación estatal de realizar la consulta   previa, sin embargo ya estaba el Convenio 107 de la OIT    

La Sala observa que a nivel nacional e internacional en   la época de la construcción de la represa Salvajina no existía una obligación   estatal de realizar una consulta previa a las comunidades indígenas afectadas   por la construcción de un proyecto dentro de su territorio, por esa razón, la   participación de las comunidades indígenas, campesinas y afrocolombianas en el   estudio de impactos ambientales y sociales de este proyecto no fue determinante.   Sin embargo, el Convenio 107 ya hacía alusión a la garantía del libre   consentimiento y a la necesidad de otorgarles una compensación por el traslado   de sus tierras, dato que no puede desconocer la Corte, pues entiende la Sala que   en el caso concreto, un reflejo del reconocimiento de estas garantías a las   comunidades indígenas aledañas al embalse fue la negociación y los acuerdos   suscritos en 1986 con las entidades gubernamentales responsables, es decir, el   Acta 86 fue una forma de compensación como consecuencia de los impactos   generados por la represa, que además fue inscrita en un plan de desarrollo   regional –mediante Decreto 3000 de 1986. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala   encuentra que si bien la consulta previa no era obligatoria para cuando se tomó   la decisión de construir la represa Salvajina y se iniciaron las obras, en este   momento sí resulta obligatorio el adelantamiento de una consulta previa, como lo   sostiene y exige el Ministerio de Ambiente, en relación con el Plan de Manejo   Ambiental que la empresa operadora de la represa está obligada a formular y   ejecutar.  La Sala considera, en concordancia con los ministerios de   Ambiente y del Interior, que si bien la consulta previa no era exigible entre   los años 1980 y 1985 cuando se construyó la represa, hoy sí es exigible respecto   del Plan de Manejo Ambiental. Ahora bien, se observa que la empresa –por orden   del Ministerio de Ambiente- dio inicio a un proceso de identificación de las   comunidades indígenas de la zona y la socialización de la realización del PMA,   luego de que esta autoridad confirmara y reiterara el requerimiento de realizar   la consulta previa en octubre de 2006; sin embargo, a la fecha ese proceso no ha   terminado. La Sala considera relevante resaltar la   irrazonabilidad del plazo que se ha tomado la EPSA para adelantar  la   consulta con las comunidades afectadas por el embalse, pues ya han pasado casi   diez años desde que se requirió a esta persona jurídica para identificar las   comunidades afectadas, los impactos ambientales y socioeconómicos de la zona de   influencia del proyecto y presentar un Plan de Manejo Ambiental con una consulta   previa que contribuyera a determinar las medidas de compensación a tomar hacia   futuro. En consecuencia, aunque el proceso de consulta del Plan de Manejo   Ambiental ya comenzó, la Sala concluye que existe una vulneración del derecho a   la consulta previa por parte de la empresa EPSA debido al largo tiempo que se ha   tardado en realizar el proceso. En este punto, cabe resaltar que la empresa no   ha justificado las razones por las cuales tal dilación se ha presentado no ha   demostrado que ello se deba a causas externas como la falta de voluntad de las   comunidades involucradas.    

INCUMPLIMIENTO DE LOS COMPROMISOS DEL ACTA 86 Y   VULNERACION DE LOS DERECHOS A LA LIBRE CIRCULACION, A LA EDUCACION Y A LA SALUD   DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS    

La Sala observa que desde la construcción del proyecto   de la Central Hidroeléctrica Salvajina, las poblaciones aledañas sufrieron de   cambios trascendentales en sus vidas por el desplazamiento y la transformación   del entorno al que fueron sometidas. El Acta 86 buscó en parte resolver los   problemas que esos cambios generaron, por ello se suscribieron compromisos en   materia de infraestructura vial y adecuación de planteles educativos, puestos de   salud y servicios públicos, entre otros.  Para la Sala, la ausencia del   cumplimiento integral de los acuerdos ha generado la vulneración de los derechos   fundamentales a la libre circulación, a la salud y a la educación de las   comunidades indígenas actoras. Esta situación ha sido agravada por el abandono   institucional y por los nuevos impactos y afectaciones que no se previeron en   los años 80, y que se producen por la operación misma de la represa    

DERECHO A LA LIBRE CIRCULACION DE COMUNIDADES   INDIGENAS-Vulneración    

La Sala puede afirmar que   la vulneración del derecho a la libre circulación de las comunidades indígenas   actoras se traduce en tres problemáticas concretas: a) el aislamiento al que   están sometidas por la falta de vías y caminos transitables que conecten con las   cabeceras municipales; b) la ausencia de caminos transitables entre las propias   veredas que afectan directamente el acceso a los centros educativos a los   menores de edad, por los largos recorridos que deben realizar para llegar   diariamente a sus escuelas; y c) las restricciones de transporte fluvial a   través de la represa a las que están sometidas las comunidades, por la época del   año cuando la sequía es más pronunciada y por los estrictos horarios que les   impone la empresa para utilizar las barcazas.    

DERECHO A LA SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración    

Lo anterior permite   concluir a la Sala que existe una lesión del derecho a la salud, en la medida en   que los centros de salud se encuentran en los municipios, pero en las veredas, a   pesar de que hay construcciones para puestos de salud, no cuentan con un   funcionamiento continuo ni con la dotación necesaria para, al menos, una   situación de urgencia. Esa vulneración del derecho a la salud por el   desconocimiento de los principios de accesibilidad física y disponibilidad es   responsabilidad principal de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca,   pues como lo anunció el Ministerio de Protección Social en escrito allegado a   esta Corporación, es esta entidad la encargada de organizar la red pública de   prestadores de salud, y en el caso de los municipios de Morales y Suárez –al no   ser certificados-, los recursos y su administración debe estar a cargo del   departamento. Sin embargo el Ministerio de Salud, como entidad nacional   encargada de la dirección orientación y manejo, debe supervisar que se garantice   una cobertura universal    

DERECHO A LA EDUCACION Y A LA ACCESIBILIDAD EN   CONDICIONES DIGNAS AL SISTEMA EDUCATIVO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración    

A la Sala no le queda duda de que existe un abandono   evidente de la administración en el mantenimiento de la infraestructura escolar,   así como un desconocimiento de la situación y de los recorridos a los que están   sometidos los niños y niñas para llegar a sus colegios. Esta situación, además   como quedó expuesto en los audios de la inspección judicial, genera la deserción   escolar de los estudiantes. Lo anterior, permite concluir que el principio de   accesibilidad del derecho fundamental y servicio a la educación no está siendo   observado. La Sala concluye que el derecho fundamental al acceso –entendido como   el parámetro y criterio de accesibilidad- en condiciones dignas al sistema   educativo está siendo desconocido por parte de las autoridades estatales   competentes, como lo son la entidad departamental y municipal, en el sentido en   que: (i) no se ha garantizado el mantenimiento adecuado a la infraestructura de   los planteles y la dotación necesaria en los centros educativos. A pesar de que   las instituciones educativas fueron construidas en el marco del cumplimiento de   los acuerdos de 1986, actualmente no se evidencia ningún mantenimiento de las   instalaciones, lo que genera riesgos para la población estudiantil, y en que,   (ii) los recorridos a los que son sometidos los niños y niñas de las veredas de   cada uno de los resguardos de las comunidades indígenas para llegar a sus   colegios    

Referencia: expediente T-3.846.635    

Acción de tutela instaurada por los Gobernadores del   Cabildo Honduras y Cerro Tijeras contra la Presidencia de la República, el   Ministerio del Interior, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía, la   Gobernación del Cauca, la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, la   Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y Colinversiones S.A., hoy   Celsia.    

Derechos fundamentales invocados: dignidad humana,   libre autodeterminación, identidad cultural y étnica, consulta previa y   educación.    

Problema jurídico: evaluar si existe una vulneración de   los derechos fundamentales invocados (i) al no haberse realizado una consulta   previa antes de la construcción de la represa Salvajina y (ii) por el presunto   incumplimiento de los acuerdos consignados en el “Acta 86”, suscrita por el   Gobierno Nacional, incumplimiento que se alega haber sido agravado por el   abandono estatal en el que alegan se encuentran las comunidades indígenas.    

Temas: (i) Marco normativo de las licencias ambientales   en Colombia (ii) el derecho a la participación de comunidades locales en la   construcción de megaproyectos que generan una afectación al ambiente e impactan   a las comunidades asentadas en su área de influencia, (iii) el derecho a la   consulta previa como manifestación del derecho a la determinación de los pueblos   indígenas y de la participación en las decisiones que los afectan y (iv) los   impactos sobre los derechos humanos de las comunidades aledañas a la   construcción y operación de megaproyectos como las represas.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil catorce   (2014).    

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Luís Ernesto   Vargas Silva, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la   siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la sentencia de segunda   instancia proferida el 7 de marzo de 2013, por la Sala de Casación Penal de la   Corte Suprema de Justicia, que confirmó la sentencia de primera instancia   proferida por la Sala Primera de Decisión Penal en Sala de Tutela del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 17 de enero de 2013, dentro de la   acción promovida por los Gobernadores del Resguardo indígena de Honduras y del   Cabildo del Cerro de Tijeras, en representación de sus comunidades, contra la   Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de   Educación Nacional, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el   Ministerio de Minas y Energía, la Gobernación del Cauca, la Secretaría de   Educación Departamental del Cauca, la Corporación Autónoma Regional del Valle   del Cauca y Colinversiones S.A.    

El   expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión de la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo ordenado por el artículo   31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 4 de la Corte, el quince   (15) de abril de 2013, eligió para efectos de su revisión el asunto de la   referencia[1].    

1.                  ANTECEDENTES    

1.1.          SOLICITUD    

El Gobernador del resguardo   indígena de Honduras, Rolando Talaga Campo y el Gobernador del cabildo de Cerro   Tijeras, Carlos Cobo Chandillo (actualmente el señor Marino Pilcue Quiguanas),   en representación de sus comunidades, particularmente, de los niños y niñas,   solicitan que se amparen sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la   diversidad cultural y étnica (artículo 7 C.P.), a la educación (artículos 10, 67   y 68 C.P.), y a la protección especial de los menores de edad (artículo 44 C.P),   todo ello relacionado con el principio de la buena fe (artículo 83 C.P.), y en   consecuencia, que se ordene a las entidades demandadas que “en un plazo   razonable acometan todas las acciones necesarias para que dejen de vulnerarse   los derechos fundamentales señalados. Estas acciones son: la construcción de   vías de acceso a los colegios, la construcción y remodelación de las escuelas   existentes, la provisión de los docentes necesarios para atender a los niños y   las niñas, junto con el no cobro de los derechos académicos para los niños y   niñas en la escuela primaria (…)”. Además, señalan que dado que se trata de   acciones progresivas que involucran también una disponibilidad presupuestal, se   ordene a las entidades competentes formular un “cronograma de actividades   detallado para monitorear el cumplimiento de las obras”.    

1.1.1.  Hechos y relato contenido en la demanda    

1.1.1.1.                  Relatan los actores que   en el año de 1981, el gobierno nacional comenzó la construcción del embalse   Salvajina al norte del departamento del Cauca, región poblada por comunidades   indígenas, campesinas y afrodescendientes.    

1.1.1.2.                  Aducen que sin hacer   ningún tipo de consulta con las comunidades sobre los efectos del proyecto, el   Estado inició y continúo las obras que terminaron en 1985. Aclaran que al año   siguiente comenzó la regulación del cauce del río Cauca a través de la represa.    

1.1.1.3.                  Manifiestan que la   construcción del embalse sin la consulta debida, tuvo varios efectos sobre las   comunidades que vivían en la zona, entre las cuales mencionan las siguientes:   i.  Venta de tierras por precios irrisorios; ii. incomunicación de las   comunidades por los caminos inundados; iii. afectación de las actividades   económicas como la extracción de oro y aluvión, puesto que la mayoría de minas   desaparecieron debido a la inundación, y el ejercicio de la pesca, porque las   especies de peces variaron y muchas otras no volvieron a aparecer por el   represamiento del río; iv. una vez terminada la represa y su posterior   inundación, los residuos de las obras se descompusieron, lo que produjo gases   putrefactos que afectaron la salud de la población cercana y, v.  en razón a la incomunicación en la que quedaron algunas comunidades, se   construyeron embarcaciones, como chalupas y canoas para transportarse, sin   embrago, por la falta de conocimientos técnicos para conducirlas, algunas se   hundieron en la represa y varias personas murieron.    

1.1.1.4.                  Por los anteriores   efectos, mencionan los accionantes que en el año 1986, los habitantes del   entonces corregimiento de Suárez, se movilizaron para pedirle a las autoridades   locales y nacionales que mejoraran las condiciones de vida de las comunidades   afectadas por la construcción de la represa. Señalan que en esta movilización   “participaron alrededor de 36 veredas y 6 resguardos indígenas cuya pretensión   principal era llegar a Popayán para pedirle al gobierno nacional, y a todas las   autoridades involucradas, que se restituyeran las condiciones de vida de la   población anteriores a la edificación de la represa”.    

1.1.1.5.                  Afirman que el día 17   de agosto de 1986, los representantes de las comunidades y los representantes   del gobierno llegaron a un acuerdo que “quedó consignado en un acta. En ella   el gobierno nacional se comprometió una serie de obras en infraestructura,   salud, empleo y obras públicas (…) se acordó en relación con el derecho a la   educación, la construcción, dotación y consecución de profesores para varias   escuelas (…) a proveer la cantidad suficiente de profesores y a modificar el   pensum escolar para adecuarlo a las necesidades de la comunidad”. Asimismo,   añaden que el gobierno se comprometió a construir carreteras para que los   diferentes territorios que estuvieran incomunicados, contaran con vías idóneas   de acceso a sus comunidades.    

1.1.1.6.                  Aclaran que estos   compromisos fueron adquiridos por el Estado “hace más de 25 años, y desde   hace 25 años las comunidades indígenas, campesinas y afrodescendientes han   venido exigiendo el cumplimiento de este acuerdo, sin que el gobierno nacional,   departamental, ni local hayan cumplido a cabalidad sus compromisos”.   Igualmente expresan que de los acuerdos concertados en el acta de 1986 se ha   dado cumplimiento sólo al 30%, lo que ha generado graves perjuicios para la vida   diaria de las diversas comunidades afectadas.    

1.1.1.7.                  Concretamente sobre los   acuerdos relativos al ejercicio del derecho a la educación, los demandantes   señalan que “las escuelas que el gobierno nacional se comprometió a construir   no han sido edificadas en su totalidad, y aquella que construyó está en muy mal   estado de conservación”, situación que genera un riesgo constante para los   niños que asisten a clase, pues pueden lesionarse por la alta posibilidad de   derrumbe de las instalaciones. El gobierno tampoco, alegan los actores, ha   cumplido con su obligación de proveer el número suficiente de plazas para   profesores en los colegios indígenas, lo que genera que los pocos que hay,   tengan a su cargo muchos cursos. Añaden que los profesores no tienen la   idoneidad étnica suficiente para enseñar a los niños y niñas aspectos de la   cultura tradicional indígena, que son vitales para la conservación de su   identidad. Concluyen que la educación que es ofrecida no cumple con las   características de accesibilidad, adaptabilidad, aceptabilidad y disponibilidad,   exigidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.    

1.1.1.8.                  En cuanto a las vías de   comunicación, indican que la lejanía de las escuelas exige que los niños tengan   que hacer “grandes travesías” para asistir a clase, lo que los expone a   peligros debido a la presencia de grupos al margen de la ley y las malas   condiciones naturales de los caminos por los que deben pasar. Sobre ello,   aclaran que los menores al desplazarse a las escuelas tienen que pasar por   caminos riesgosos y ríos caudalosos que en temporada de lluvias aumentan de tal   forma su nivel, que muchas veces impiden el paso, lo que conduce a que los   menores no puedan asistir a sus colegios.    

1.1.1.9.                  Finalmente, advierten   que la presente acción de tutela debe declararse procedente con base en las   siguientes razones: a) quienes interponen la acción de tutela son sujetos de   especial protección constitucional, pues son comunidades indígenas, en   particular, en representación de sus niños y niñas; b) los derechos que se están   vulnerando son derechos fundamentales de aplicación inmediata; c) “el   principio de buena fe que caracteriza las actuaciones del estado ha sido roto   tras una larga espera de 25 años (espera más que razonable) que, ante las   condiciones actuales de nuestra comunidad y de nuestros niños y niñas ya no   puede postergarse más y por tanto, de no acudir a la acción de tutela estaríamos   en presencia de un perjuicio irremediable”; y d) no existe otro mecanismo   judicial para hacer cumplir lo pactado por el gobierno y proteger sus derechos   fundamentales.    

1.2.          TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE   LA DEMANDA    

1.2.1.   Admisión y traslado    

La Sala Primera Penal en Sala de Tutela del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante auto del 13 de diciembre de 2012, admitió la demanda y corrió traslado a los   demandados.    

1.2.2.   Contestación de la demanda    

1.2.2.1.       Ministerio de Minas y   Energía    

Mediante escrito de contestación se opuso a todas y   cada una de las pretensiones de la demanda en virtud de que afirmó que los   hechos de la acción de tutela no exponían ninguna circunstancia que   responsabilizara a la entidad, teniendo en cuenta que de sus competencias no se   deriva ningún compromiso con las comunidades indígenas demandantes. Advirtió que   se configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que en   el acta de compromisos suscrita en 1986, el Ministerio de Minas y Energía no   había participado de la reunión ni se comprometió con las comunidades   presuntamente afectadas. Además, señaló que la Corporación Autónoma Regional del   Valle del Cauca –CVC- fue la entidad que ejecutó directamente el proyecto   hidroeléctrico La Salvajina en la época de los hechos, y es esta la entidad   llamada a responder por los efectos generados en los recursos naturales. Al   final del escrito solicitó que se vinculara a la empresa que tiene actualmente a   cargo las obligaciones de la Central Hidroeléctrica La Salvajina.    

1.2.2.2.       Ministerio del   Interior    

Manifestó que la acción de tutela era improcedente por   dos razones principales: la primera, porque no se cumple con el requisito de   inmediatez, ya que han pasado más de 20 años desde que los hechos alegados por   los accionantes tuvieron lugar, situación que desvirtúa la existencia del   perjuicio irremediable, y la segunda atiende a que existe otro medio de defensa   judicial eficiente e idóneo que corresponde a la acción de cumplimiento. La   entidad además alegó que el Ministerio de Gobierno –denominado así para la   época- no participó en los pactos establecidos en el acta de 1986, y en ese   orden, no puede ser responsable de acciones que en su momento no fueron   asumidas.    

1.2.2.3.       Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible    

Adujo que la entidad no era la llamada a responder por   la violación de los derechos fundamentales invocados por los accionantes, ya que   se basan en unos hechos y pretensiones que están dirigidas a las funciones y   competencias de otras autoridades como el Ministerio del Interior, el Ministerio   de Educación o Invías, y todas aquellas que estuvieron presentes en los acuerdos   pactados en el año 1986. Para el efecto, citó la Ley 99 de 1993 y el Decreto   3570 de 2011, normativa que regula el Ministerio de Ambiente.    

1.2.2.4.       Ministerio de   Educación Nacional    

El asesor jurídico del Ministerio de Educación   argumentó que no se cumplía con el requisito de la legitimación en la causa   pasiva, pues “la competencia que le asistía para la época en que se   suscitaron los hechos, fue trasladada a las entidades territoriales”.   Explicó que el Ministerio de Educación no tiene la competencia de administrar   cada una de las instituciones educativas a nivel nacional, ni el personal   docente y administrativo de éstas, ni el manejo de los recursos para el pago de   los mismos y el mantenimiento de la infraestructura de las instituciones. El   Ministerio aclaró que ya no es responsable de lo anterior puesto que todas las   obligaciones, adquiridas al momento de acordarse el compromiso, se le   trasladaron a entidades territoriales. Igualmente, alegó que no se cumple con el   principio de inmediatez y que tampoco se configura un inminente perjuicio   irremediable, por lo que debe declararse la improcedencia de la acción de tutela   interpuesta.    

1.2.2.5.                  Sociedad Celsia S.A.    E.S.P. (antes Colinversiones S.A. E.S.P.)    

Por medio de su representante, la Sociedad Celsia S.A.   E.S.P., antes Colinversiones S.A. E.S.P., expresó que debe negarse la acción de   tutela impetrada. En concreto, indicó la inexistencia  de legitimación   pasiva y la falta de inmediatez, al igual que la carencia de pruebas que   demuestren violaciones de derechos fundamentales cometidas por parte de esta   entidad.    

1.2.2.6.                  Departamento del Cauca    

La oficina jurídica de la Secretaría de Educación   Departamental solicitó a las entidades territoriales encargadas de la educación   informaran sobre el estado en que se encuentra la prestación de tal servicio en   esa zona del Departamento. Al atenderse tal requerimiento, se informó que no   existen solicitudes relacionadas con las falencias en la prestación del servicio   radicadas en el momento, sin que a las mismas no se les diera trámite. Así los   hechos, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela atendiendo a que   la acción constitucional impetrada no tiene viabilidad jurídica, toda vez que lo   manifestado por los actores se relaciona con un compromiso suscrito en el año de   1986 y no con alguna solicitud desentendida por parte de las autoridades en   materia de educación. Finalmente, también consideró que  no se cumple con   el principio de inmediatez.    

La Coordinadora del Grupo de Representación y Defensa   Judicial de la CVC declaró que tal Corporación es incompetente ante la causa   impetrada pues, según sus atribuciones enunciadas en el escrito de contestación,   ninguna se refiere al tema de la educación o a la construcción de escuelas o   vías de comunicación. La Corporación aclaró que la misión exclusiva de esta   entidad radica en el manejo y conservación del medio ambiente y los recursos   naturales del territorio sobre el que tiene competencia, y no versa sobre   educación e infraestructura vial. Para sostener lo anterior, precisó además que   mediante el Decreto-Ley 1275 de 1994, se reestructuró la Corporación Autónoma   Regional del Valle Cauca, y se creó la Empresa de Energía del Pacífico S.A.   EPSA, hoy “Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P” (EPSA. E.S.P.), para   asumir las funciones de generación, transmisión y distribución de energía   eléctrica que venían siendo desarrolladas por la Corporación Autónoma Regional   del Cauca.    

1.3.          DECISIONES JUDICIALES    

1.3.1.   Sentencia de primera   instancia    

Mediante   sentencia  proferida el diecisiete (17) de   enero de 2013, la Sala Primera de Decisión Penal en Sala de Tutela del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Popayán,   negó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la libre determinación, a la   identidad cultural y étnica, a la consulta previa y a la educación de los   miembros de los resguardos indígenas Honduras y Cerro Tijeras.    

Lo anterior lo sustentó en las siguientes razones:    

Precisó que la vulneración de los derechos   fundamentales alegados en el caso concreto, surge con ocasión de la   inconformidad que suscita en la comunidad indígena accionante el incumplimiento   del acuerdo celebrado el 17 de agosto de 1986 entre delegados de las comunidades   campesinas e indígenas y representantes del Gobierno, y en esa medida, concluyó   que “Dicha circunstancia conduce inequívocamente a la declaratoria de   improcedencia de esta acción constitucional, como quiera que, de conformidad con   la jurisprudencia, frente a las actuaciones de la administración y los   conflictos con ésta generados, la jurisdicción de lo contencioso administrativo   comporta el escenario natural llamado a dirimir dichas controversias”    

Consideró el a quo, que la acción de tutela   interpuesta “no resiste el análisis de los requisitos  de procedencia   consagrados, toda vez que es en la vía ordinaria donde los accionantes pueden   buscar el reconocimiento de lo pretendido ahora en la jurisdicción   constitucional”. Enfatizó que la acción de tutela no es un mecanismo   alternativo de los medios ordinarios de defensa, por tanto,  no es el   mecanismo judicial idóneo para reclamar la protección de los derechos   fundamentales invocados y, ante la falta de demostración de un inminente   perjuicio irremediable en este caso, las pretensiones de los accionantes deben   ventilarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa.    

1.3.2.  Impugnación    

Mediante auto del 31 de enero de 2013, la Sala Primera   de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán,   concedió la impugnación interpuesta por los gobernadores de los resguardos Cerro   Tijeras y Honduras, quienes reiteraron los argumentos del escrito de tutela.    

1.3.3.  Sentencia de segunda instancia    

Mediante   sentencia  proferida el siete (7) de marzo de   2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió   confirmar el fallo impugnado.    

Consideró el ad quem que  “fue   acertada la decisión del Tribunal en cuanto negó el amparo a los derechos   fundamentales invocados por los demandantes, toda vez que sus pretensiones   resultan improcedentes al existir procedimientos normales expeditos para   proteger tales derechos…”. Reiteró el principio subsidiariedad que rige a la   acción de tutela, principio que tiene como excepción la existencia de un   inminente perjuicio irremediable, que en el presente caso no resulta aplicable   por las siguientes razones: (i) el convenio cuyo cumplimiento reclaman los   demandantes, fue suscrito el 17 de agosto de 1986, (ii) los compromisos allí   contraídos debían verificarse en los meses siguientes y (iii) fue tan sólo hasta   el 12 de diciembre de 2012 que los demandantes promovieron la acción de tutela,   es decir, casi 26 años después de asumidos los compromisos por parte de las   entidades del gobierno nacional.    

Con base en lo anterior, concluyó que en el   caso concreto, la acción no fue interpuesta dentro de un plazo razonable,   oportuno y justo y, por tanto, se descarta la presencia de un inminente   perjuicio irremediable ante la falta de inmediatez establecida como requisito de   procedibilidad en la acción de tutela. Aunado a lo anterior, se señaló que  “Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se   emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los   actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica”, por lo cual   “es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción   durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda…”.    

Al tomarse en cuenta la calidad especial de las   comunidades indígenas, como sujetos de derechos fundamentales, se determinó que   éstos “tenían la carga de actuar ante la jurisdicción constitucional de forma   inmediata, aun cuando tuvieren calidad de sujetos de especial protección, pues   ésta condición no los exonera de atender dicha exigencia. No siendo el caso, la   acción es definitivamente improcedente”    

Por otra parte, el ad quem analizó la   naturaleza de los hechos y consideró que la vía  procedente es la acción de   cumplimiento ante autoridades administrativas, mediante acciones contenciosas o,   en su caso, la acción popular para la reclamación de los intereses colectivos   que se consideren vulnerados.    

Finalmente, el ad quem dispuso confirmar   la sentencia impugnada y exhortar al Ministerio Público, por medio de la   Procuraduría y Defensoría del Pueblo, a acompañar, orientar e instruir a los   líderes de las comunidades indígenas del resguardo Honduras y del cabildo Cerro   Tijeras, sobre la verificación y solución que hayan de reclamar, ante las   autoridades administrativas y judiciales competentes, de los problemas que dicen   han venido desmejorando el bienestar de sus miembros.    

1.4.          PRUEBAS    

1.4.1.   Aportadas por los   accionantes en sede ordinaria de la acción de tutela    

–          Acta de nombramiento de los   gobernadores y vicegobernadores del Resguardo indígena de Honduras y del Cabildo   de Cerro Tijeras.    

–          Copia del acta de compromiso del   diecisiete (17) de agosto de 1986.    

–          Fotografías que ilustran las   presuntas dificultades que tienen los niños y las niñas para llegar a las   escuelas, junto con el presunto mal estado de las edificaciones y el mobiliario   donde los niños y las niñas reciben clases.    

1.4.2.   Solicitadas por la Corte en   sede de Revisión    

1.4.2.1.                          Mediante auto del 18 de junio   de 2013, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas consideró necesario, para mejor   proveer, ordenar la práctica y solicitud de las siguientes pruebas.    

En primer lugar, ordenó vincular a la Alcaldía   Municipal de Morales, Cauca, para que   informará sobre cuáles han sido las medidas adoptadas por la administración para   garantizar, entre otros, el derecho a la educación de los menores de edad   integrantes del Resguardo Indígena de Honduras, ubicado dentro de su   jurisdicción.    

De igual forma, se le requirió presentar una relación   detallada del gasto social que el municipio ha invertido en la comunidad   indígena, de conformidad con los parámetros del Sistema General de   Participaciones.    

En segundo lugar, se ordenó a la Gobernación   del Cauca y la Secretaría de Educación Departamental del Cauca informar si han   adelantado gestiones para dar cumplimiento a lo pactado en el Acta de Compromiso   suscrita el 17 de agosto de 1986 con los representantes de la comunidad indígena   ubicada en el Resguardo Honduras; en caso afirmativo, se ordenó detallar las   actividades realizadas o, en caso negativo, comunicar las razones del   incumplimiento.    

En tercer lugar, la Sala de Revisión invitó al   Instituto Colombiano de Antropología e Historia (Icanh), a la Organización   Nacional Indígena de Colombia (ONIC), y a las Universidades del Rosario, de los   Andes y del Cauca, a emitir un concepto técnico sobre los problemas jurídicos   que plantea el proceso bajo revisión y el impacto socioeconómico que produjo la   construcción de la Represa de la Salvajina en la comunidad indígena del   Resguardo Honduras.    

En cuarto lugar, se comisionó al Tribunal   Superior de Justicia del Distrito Judicial de Popayán para practicar una   inspección judicial en la zona del Resguardo Honduras y de la Represa Salvajina,   con el fin de verificar las condiciones económicas,  culturales y sociales   en las que se encuentra la comunidad y la manera en que la construcción y   funcionamiento de esa represa la ha impactado. Para la debida diligencia se   solicitó que se tomaran fotografías y grabaciones de audio de las declaraciones   tomadas.    

En quinto lugar, se ofició por intermedio de la   Secretaría General de la Corte Constitucional a la Defensoría del Pueblo, con el   fin de que acompañara a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial  de Popayán comisionada, durante la realización de la inspección   judicial. Asimismo, se le solicitó a la Defensoría informar a la Corte   Constitucional sobre la visita realizada y todo lo relacionado con la situación   de la comunidad indígena ubicada en el Resguardo Honduras.    

Finalmente, la Sala ordenó oficiar a la   Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, al Ministerio de Ambiente y   al IDEAM, para que: “(i) REMITAN copia del expediente y de la licencia   ambiental otorgada para la construcción de la Represa la Salvajina. (ii)   INFORMEN si ha adelantado gestiones para dar cumplimiento a lo pactado en el   Acta de Compromiso suscrita 17 de agosto de 1986 con los representantes de la   comunidad indígena ubicado en el Resguardo Honduras, afectada con la   construcción de la Represa de la Salvajina…” Se solicitó que, en caso   afirmativo, detallaran las actividades realizadas o, en caso negativo,   comunicaran las razones del incumplimiento.    

1.4.2.2.                  La Sala Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante auto del 4 de julio   de 2013, fijó como fecha y hora para realizar la inspección judicial “en la   zona del resguardo Honduras y de la represa de la Salvajina” de los   municipios de Suárez y Morales del Departamento del Cauca, el día 23 de julio de   2013 a partir de las 9:30 de la mañana.    

En la misma providencia, el   despacho comisionado señaló que debido a que “la zona en la que se practicará   aquella diligencia es considerada públicamente como de orden público o roja en   nuestro departamento (…), se solicitará al señor Comandante de la Policía del   departamento del Cauca, se sirva disponer el personal y logística que garanticen   la absoluta seguridad e integridad personal de la comitiva que se desplace (…)”.        

Mediante escrito del mismo día, el   Subcomandante de Policía del Departamento del Cauca informó que “debido a los   eventos de protesta social y a las proyecciones terroristas en el Departamento,   no se cuenta con disponibilidad de un grupo policial que tenga las capacidades   que se requieren para conjurar la difícil situación de seguridad que presentan   estos municipios, y que dio lugar al Sistema de Alertas Tempranas de la   Defensoría del Pueblo (…)”.    

Teniendo en cuenta lo anterior, a   través del auto del 23 de julio de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial consideró que no era posible realizar la comisión encomendada   por esta Corporación, pues la zona donde se debía realizar la inspección   presentaba alteraciones de orden público certificadas por las autoridades   competentes, como la Fiscalía General de la Nación[2], de manera que   si no se contaba con la protección necesaria para la comitiva, no era posible la   realización de la diligencia. Por lo anterior, la Sala Penal resolvió devolver a   la Corte Constitucional la comisión, y recomendó encomendar la práctica al   Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez, Cauca, el cual tiene sede en el municipio   y se encuentra muy cerca de la represa La Salvajina.    

1.4.2.3.                  Conforme a las   comunicaciones y el expediente de comisión allegado a la Corte Constitucional,   mediante auto del 16 de agosto de 2013, la Sala de Revisión comisionó la inspección judicial al Juzgado Promiscuo   Municipal de Suárez, Cauca, por ser la autoridad judicial más cercana al lugar.   La Sala reiteró la orden dada en el auto del 18 de junio de 2013 en su numeral   quinto, para que la Defensoría del Pueblo acompañara a la autoridad judicial en   la práctica de la diligencia judicial. Además. teniendo en cuenta las   condiciones serias de seguridad en la zona de la inspección, la Sala consideró   pertinente solicitar el acompañamiento de la Fuerza Pública con el fin de que,   en el marco de su competencia, garantizara la integridad física y personal de   todos los participantes de la diligencia judicial.    

1.4.2.4.                  Finalmente, el despacho del Magistrado Sustanciador observó que   del material probatorio que se había recabado hasta aquél momento[3], se deducía con claridad que la entidad   actualmente responsable del embalse La Salvajina es la Empresa de Energía del   Pacífico –EPSA-, en virtud de la escritura pública No. 0914 del 12 de diciembre   de 1994, mediante la cual se constituyó esta persona jurídica.    

1.4.2.5.                  Así pues, para mejor proveer,   el despacho mediante auto del 9 de diciembre de 2013, puso en conocimiento   directo de la  Empresa de   Energía del Pacífico –EPSA-, para que   emitiera un concepto sobre lo que considerara pertinente respecto de los   problemas jurídicos del caso concreto, y precisara, “(i) cuál ha sido su rol   en el cumplimiento de los acuerdos suscritos en el Acta de 1986 y (ii) qué   actuaciones ha realizado con miras a cumplir sus obligaciones con el medio   ambiente y las comunidades indígenas cercanas a la represa la Salvajina en el   departamento del Cauca”.    

1.4.2.6.                  Mediante auto del 3 de febrero   de 2014, el despacho del magistrado sustanciador ordenó vincular formalmente a   la Empresa de Energía del Pacífico –EPSA-, a la empresa Colener S.A.S. (filial   de la empresa demandada Celsia y propietaria de la mayoría del capital de la   EPSA), a la Corporación Autónoma Regional del Cauca, al Ministerio de Salud y   Protección Social y a las alcaldías de los municipios Suárez y Morales.    

Sobre lo solicitado a cada entidad y las respuestas   oportunamente allegadas a la Secretaría General de la Corte Constitucional, se   hará referencia a lo largo de las consideraciones y en el acápite sobre el   análisis del caso concreto.    

1.5.        OTRAS ACTUACIONES EN SEDE DE   REVISIÓN    

1.5.1.   Mediante escrito del 13 de   febrero de 2014, el apoderado de la EPSA formuló a la Sala de Revisión, “la   solicitud de reposición o reconsideración del AUTO en cuestión y, en forma   subsidiaria, la solicitud de declaratoria de la nulidad de todo lo actuado desde   el auto admisorio de la tutela en primera instancia”.    

1.5.2.   En el mismo sentido, mediante   escrito del 14 de febrero de 2014, la apoderada especial de la empresa Colener   S.A.S. presentó dos solicitudes para consideración de la Sala: a) reponer la   decisión de vincular a la entidad que representa y, subsidiariamente, b)   declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela.    

1.5.3.   La Sala Séptima de Revisión de   Tutela de la Corte Constitucional, mediante Auto No. 051 de 2014, declaró   improcedente el recurso de reposición contra el auto de vinculación y denegó la   solicitud de nulidad presentado por ambas entidades.    

La Sala consideró, en cuanto al recurso de reposición,   que no era procedente, toda vez que de conformidad con los artículos 31 y   siguientes del Decreto 2591 de 1991, el recurso de impugnación o apelación solo   procede contra las sentencias proferidas en primera instancia en acciones de   tutela. Lo anterior significa que, por expreso mandato legal, no existe recurso   de reposición o apelación contra autos proferidos dentro del trámite de esta   clase de acciones sumarias.    

En cuanto a la solicitud de nulidad por ausencia de   vinculación de las empresas, la Sala estableció que no existía la irregularidad   alegada, pues Celsia S.A. había sido notificada desde el auto admisorio de la   acción de tutela, y ésta comparte representación legal con Colener S.A.S., por   tanto se entendía que esta última debía tener conocimiento del asunto de la   acción de tutela sobre la represa Salvajina. Por su parte, la Empresa de Energía   del Pacífico E.S.P. – EPSA S.A. ESP (en adelante EPSA), como propietaria de la   represa, comparte relaciones empresariales con aquellas empresas. En palabras de   la Sala:    

“Es cierto que se trata de personas jurídicas   distintas, pero es importante advertir que comparten relaciones empresariales de   las que se desprende su interés en el presente asunto. De la página oficial de   la empresa vinculada al proceso desde el auto admisorio de la acción de tutela,   Celsia, se puede verificar a) que adquirió EPSA en el año 2009 por medio   de su empresa filial Colener, b) que dentro del objeto social de Celsia   se encuentra el de la prestación de servicios públicos de generación y   comercialización de energía eléctrica, c) que EPSA es la quinta   generadora eléctrica del país con una capacidad de 1.068 MW originada de nueve   centrales hídricas, entre ellas, Salvajina, d) que Celsia desarrolla su   objeto social a través de Salvajina como una de sus centrales de generación de   energía bajo control y manejo de la EPSA[4]  y e) que la estructura societaria de Celsia se compone de Colener (100%)   y de EPSA (50.01%).    

Por consiguiente, la empresa principal, Celsia, fue   notificada en debida forma por el juez de instancia, quien la puso en   conocimiento de un caso que hace referencia a una de sus centrales hídricas más   importantes, Salvajina, la cual es administrada y manejada por EPSA, empresa que   hace parte de su estructura societaria”.    

Además, la Sala resaltó el hecho de que la EPSA había   sido puesta en conocimiento en sede de revisión a través de un auto anterior   –proferido el 9 de diciembre de 2013- y no había alegado la nulidad de todo lo   actuado, sino por el contrario, se había manifestado sobre el fondo del caso en   revisión y sus actuaciones sobre la represa Salvajina. Con base en ello, la Sala   consideró que en virtud de la doctrina de los actos propios, no podía ahora la   empresa actuar contrario a su conducta anterior, y alegar una nulidad de todo lo   actuado por falta de vinculación al proceso.    

Finalmente, la Sala advirtió que la Corte   Constitucional tiene la facultad de vincular a partes y terceros intervinientes   en sede de revisión cuando las circunstancias del caso así lo ameriten, y el   caso concreto, señaló:    

“(…) es imperativo continuar con el   trámite de revisión, por cuanto la evidencia que ha sido allegada, prima facie   –y sin que implique un prejuzgamiento-, las comunidades actoras se encuentran en   condiciones que exigen una intervención estatal inmediata por las problemáticas   de aislamiento, salud y educación que presentan. Por tanto, en virtud de la   economía procesal y la celeridad, no es viable declarar la nulidad desde el auto   admisorio y devolver el expediente a primera instancia, pues se pondría a los   actores en una situación más gravosa que no deben asumir”.    

2.                  CONSIDERACIONES DE   LA CORTE CONSTITUCIONAL    

2.1.          COMPETENCIA Y   OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la   Corte Constitucional, en   desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,   de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en   el proceso de esta referencia. Además,   procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala   correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el   reglamento de la Corporación.    

2.2.          PROBLEMA JURÍDICO    

La Sala debe establecer si la   Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC), el Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio del Interior, la Sociedad Celsia   S.A., la Empresa de Energía del Pacífico –EPSA- y las demás entidades demandadas   y vinculadas, vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la   diversidad cultural y étnica (artículo 7 C.P.), a la educación (artículos 10, 67   y 68 C.P.), y a la protección especial de los menores de edad (artículo 44 C.P),   de las comunidades indígenas cercanas a la represa la Salvajina, específicamente   los resguardos de Honduras y Cerro Tijeras, a)  al haber omitido la realización de una consulta previa antes de la ejecución del   proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” y b) dado el presunto   incumplimiento de los acuerdos celebrados y consignados en el “Acta 86”,   suscrita en el momento de la construcción de la represa por el Gobierno   Nacional, incumplimiento que se alega ha sido agravado por el abandono estatal   en el que se encuentran las comunidades indígenas.    

Para el efecto, la Sala   desarrollará las siguientes temáticas: (i) El marco normativo de las   licencias ambientales en Colombia; (ii) el derecho a la participación de   comunidades locales en la construcción de megaproyectos que generan una   afectación al ambiente e impactan a las comunidades asentadas en su área de   influencia;  (iii) el derecho a la consulta previa como   manifestación del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas y a   la participación en las decisiones que los afectan; y (iv) los impactos   sobre los derechos humanos de las comunidades aledañas a la construcción y   operación de megaproyectos como las represas. Con fundamento en esas   consideraciones se realizará el análisis del caso concreto.    

2.3.          MARCO NORMATIVO DE   LAS LICENCIAS AMBIENTALES EN COLOMBIA    

2.3.1.  En virtud de que en el caso concreto la represa   Salvajina fue construida entre los años 1981 y 1986, es necesario acudir a la   normativa y a las exigencias que contemplaba la legislación en aquélla época en   lo relacionado con: (i) el otorgamiento de permisos para la realización de   proyectos de gran envergadura que podían producir impactos en los recursos   naturales y (ii) la participación de las comunidades indígenas en la toma de   decisiones sobre esos proyectos. El propósito de este capítulo es realizar una   descripción de la normativa anterior a la Constitución de 1991 y actualmente   vigente, sobre las licencias ambientales y los procesos de su otorgamiento,   haciendo un especial énfasis en las disposiciones a) que contemplaron un régimen   de transición para la exigencia de esta clase de licencias a los proyectos,   obras o actividades que se habían iniciado o ya habían obtenido permisos antes   de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, y b) que previeron la   participación de la comunidad en los procesos de licenciamiento ambiental. A   continuación se presentarán las normas más relevantes sobre las materias   señaladas, hasta llegar a la jurisprudencia constitucional actual.    

2.3.2.  La figura de la licencia ambiental se contempla   “para responder a la necesidad de prevenir, mitigar, corregir, compensar,   manejar y controlar los impactos al ambiente generados por la actividad humana,   en aras de establecer la forma en que puedan ser gestionados de manera   responsable con la protección del ambiente”[5].   Surge con el nombre de licencia “ambiental” desde la Ley 99 de 1993 “Por la   cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público   encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos   naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se   dictan otras disposiciones”, con base en los principios y valores sobre el   medio ambiente sano que introduce la Constitución de 1991, pero tiene sus   antecedentes en permisos y licencias generales de las normas que a continuación   se presentarán.    

2.3.3.  La evaluación de impacto ambiental de la realización de   obras y proyectos de infraestructura y similares comenzó a desarrollarse a   partir de la Ley 23 de 1973 “por medio de la cual el Congreso revistió al   Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de un   año para reformar y adicionar la legislación vigente sobre recursos naturales   renovables y preservación ambiental”. En el ejercicio de estas facultades,   se expidió el Decreto 2811 de 1974 por medio del cual se dictó el Código   Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.   Este instrumento normativo consagró dentro de su título preliminar el   reconocimiento del ambiente como patrimonio común y la participación de los   particulares y del Estado en el manejo y preservación del ambiente. En ese   sentido, dispuso como objetivos:    

“1o. Lograr la preservación y restauración del   ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos   naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo   armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de éstos   y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar   de los presentes y futuros habitantes del territorio nacional.    

2o. Prevenir y controlar los efectos nocivos de   la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos.    

3o. Regular la conducta humana, individual o   colectiva y la actividad de la Administración Pública, respecto del ambiente y   de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del   aprovechamiento y conservación de tales recursos y de ambiente” (Énfasis de la Sala)    

Respecto a la expedición de permisos y licencias para   la ejecución de obras que implicaran una afectación del ambiente, el Código   dispuso dos artículos:    

“ARTÍCULO 27. Toda persona natural o jurídica,   pública o privada, que proyecte realizar o realice cualquier obra o actividad   susceptible de producir deterioro ambiental, está obligada a declarar el   peligro presumible que sea consecuencia de la obra o actividad.    

‘ARTÍCULO 28. Para la ejecución de obras, el   establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquiera otra actividad que,   por sus características, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales   renovables o al ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al   paisaje, será necesario el estudio ecológico y ambiental previo y, además,   obtener licencia.    

En dicho estudio se tendrán en cuenta, aparte   de los factores físicos, los de orden económico y social, para determinar la incidencia que la ejecución   de las obras mencionadas pueda tener sobre la región” (Énfasis fuera de texto original).    

De estas disposiciones se desprende que desde la década   de los años 70 ya existía la obligación en cabeza de las entidades públicas y   privadas de evaluar el posible deterioro ambiental resultado de la ejecución de   una obra con impacto sobre los recursos naturales –“peligro presumible”- y de   realizar un estudio ambiental previo para la obtención de las licencias y   permisos, el cual no podía limitarse en factores físicos sino además sociales[6].   Cabe resaltar que este mismo Código contemplaba un título sobre “prioridades” en   el que disponía que en lo referente a los diversos usos y al otorgamiento de   permisos, concesiones o autorizaciones sobre un mismo recurso, las prioridades   se establecerían de manera general y conforme a cada región del país según las   necesidades ecológicas, económicas y sociales, y en ese orden, “[d]eberá   siempre tenerse en cuenta la necesidad de atender a la subsistencia de los   moradores de la región y a su desarrollo económico y social” (artículo 49).   No obstante, el decreto ley no se refirió en estricto sentido al derecho de las   comunidades a participar en la toma de estas decisiones, como se verá más   adelante.    

2.3.4.   Posteriormente, se   expidió la Constitución de 1991, la cual ha sido catalogada como la Constitución   verde o ecológica[7]  en tanto plantea la imperiosa necesidad de la protección del medio ambiente por   su relación directa y su conexidad con otros derechos fundamentales, como los   derechos a la vida digna y a la salud, entre otros, imponiendo al Estado y a la   comunidad en general el deber de proteger las riquezas naturales de la Nación   (artículo 8 C.P.). Igualmente, el artículo 79 consagra el derecho de todas las   personas a gozar de un ambiente sano, la participación de la comunidad en las   decisiones que puedan afectarla, y el deber del Estado de proteger la diversidad   e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica   y fomentar la educación para el logro efectivo de estos fines. Lo anterior   implica, la obligación de parte del Estado de planificar el manejo y   aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo   sostenible, su conservación, restauración o sustitución; prevenir y controlar   los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la   reparación de los daños causados; y cooperar con otras naciones en la protección   de los ecosistemas en las zonas fronterizas, conforme el artículo 80 superior.    

Respecto a estas disposiciones, la Corte ha sostenido   en oportunidades anteriores, que las licencias ambientales cumplen un papel   preventivo de protección medioambiental y en esa medida, constituyen un   instrumento de desarrollo del artículo 80 constitucional. Al respecto, esta   Corporación anotó:    

“La licencia ambiental consiste en la   autorización que la autoridad ambiental concede para la ejecución de una obra o   actividad que potencialmente puede afectar los recursos naturales renovables o   el ambiente. […] De este modo, la licencia ambiental tiene indudablemente un fin   preventivo o precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos   prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia   y la técnica, los efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y   el ambiente”[8]    

2.3.5.   En desarrollo de los   preceptos constitucionales, y conforme a la Declaración de Río sobre el Medio   Ambiente y el Desarrollo de 1992, se emitió la Ley 99 de 1993 “Por la cual se   crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado   de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales   renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras   disposiciones”. En ella se contempló un título especial para establecer el   concepto, el procedimiento y las competencias del otorgamiento de las licencias   ambientales. Conforme al artículo 49, sobre la obligatoriedad de las licencias,   se señala que requerirán de esta autorización “La ejecución de obras, el   establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de   acuerdo con la Ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los   recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones   considerables o notorias al paisaje”. El artículo 50 define a la licencia   ambiental como “la autorización que otorga la autoridad ambiental competente   para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el   beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en   relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los   efectos ambientales de la obra o actividad autorizada”.    

En otras palabras, puede afirmarse que la licencia   ambiental es el acto administrativo emitido por la autoridad ambiental   competente, a través del cual se autoriza a una persona jurídica pública o   privada a ejecutar una obra o proyecto de infraestructura que puede producir   deterioro grave a los recursos naturales o al medio ambiente o introducir   modificaciones notorias al paisaje, y que por eso, debe darse un cumplimiento   estricto a las obligaciones y requisitos establecidas en ella para la   prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos   negativos ambientales de la obra autorizada.    

Estas licencias se otorgan previa solicitud del   interesado, quien presentará con ella un estudio de impacto ambiental, el cual,   de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 99 se define como:    

“el conjunto de la información que deberá   presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una licencia   ambiental.    

El Estudio de Impacto Ambiental contendrá   información sobre la localización del proyecto, y los elementos abióticos,   bióticos, y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la   respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la   evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de   los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el   plan de manejo ambiental de la obra o actividad.    

La autoridad ambiental competente, para otorgar   la licencia ambiental, fijará los términos de referencia de los estudios de   impacto ambiental en un término que no podrá exceder de treinta (30) días   hábiles contados a partir de la solicitud por parte del interesado”.    

Como puede verse de este artículo, las normas sobre   licenciamiento ambiental contemplan el deber de realizar un estudio de impacto   ambiental, el cual debe contener información sobre la localización del proyecto   y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del área que puedan sufrir   deterioro por la respectiva obra o actividad (artículo 57 de la Ley 99 de 1993).   De tal forma que la participación de las comunidades en el marco normativo   ambiental no puede limitarse a evaluar los impactos en la naturaleza y los   recursos naturales, sino que cumple también una importancia superlativa por   los intereses que pretende tutelar, como son los atinentes a la definición del   destino y la seguridad de la subsistencia de las comunidades eventualmente   afectadas[9].    

Una vez presentada la solicitud, la autoridad que   otorga la licencia puede solicitar al interesado información adicional. Aportada   la información, si es del caso, esta autoridad podrá solicitar conceptos a otras   entidades o a particulares. Recibido el concepto, la autoridad debe pronunciarse   sobre la licencia dentro de un plazo determinado. Al hacerlo, puede negar la   licencia, otorgarla, o condicionarla al cumplimiento de una serie de requisitos   para evitar, minimizar, restablecer o compensar los daños causados por la   respectiva obra o actividad (Ley 99 de 1993 art. 58).    

Por otra parte, dentro del término de factibilidad del   proyecto, el interesado debe preguntar a la autoridad que otorga la licencia, si   adicionalmente es necesario presentar un diagnóstico ambiental de alternativas   (Ley 99 de 1993 art. 56). Esto es, una declaración que incluirá información sobre la  localización y   características del entorno geográfico, ambiental y social de las alternativas   del proyecto, además de un análisis comparativo de los efectos y riesgos   inherentes a la obra o actividad, y de las posibles soluciones y medidas de   control y mitigación para cada una de las alternativas. Presentado el diagnóstico, la autoridad ambiental   valorará las alternativas y escogerá una de las opciones, de manera discrecional   pero razonable. Seguidamente, el interesado presentará el respectivo estudio de   impacto ambiental en relación con la opción escogida. Sobre esta base entonces,   se otorgará o negará la licencia, cuando haya lugar a presentar un diagnóstico   ambiental de alternativas.    

                                    

En relación con la competencia para expedir licencias   ambientales, el artículo 51 de la Ley 99 de 1993 establece que “Las licencias   ambientales serán otorgadas por el Ministerio del Medio Ambiente, las   Corporaciones Autónomas Regionales y algunos municipios y distritos, de   conformidad con lo previsto en esta Ley”. De tal modo, conforme a las   competencias que la ley establece, tanto el órgano medioambiental nacional, los   órganos regionales y las entidades territoriales tienen la facultad para expedir   licencias ambientales. El artículo 52 de la ley establece una serie de casos en   los cuales el Ministerio se reserva la competencia privativa para la expedición   de licencias en materias que comprometan intereses de gran importancia, bien   sea, porque se trate de actividades que involucren intereses económicos   sectoriales de gran alcance, o porque comprometan recursos considerados   estratégicos. Por ejemplo, la norma se refiere a aquellos casos de “Construcción   de presas, represas o embalses con capacidad superior a doscientos millones de   metros cúbicos, y construcción de centrales generadoras de energía eléctrica que   excedan de 100.000 Kw de capacidad instalada así como el tendido de las líneas   de transmisión del sistema nacional de interconexión eléctrica y proyectos de   exploración y uso de fuentes de energía alternativa virtualmente contaminantes”.    Entretanto, el artículo 53, que se titula “De la Facultad de las   Corporaciones Autónomas Regionales para Otorgar Licencias Ambientales”, no   establece un conjunto de casos, proyectos o actividades, respecto de los cuales   corresponda a tales corporaciones otorgar licencias.    

Además, la licencia podrá ser suspendida o revocada con   la debida motivación por la autoridad ambiental competente cuando “las condiciones y exigencias por ella   establecidas no se estén cumpliendo conforme a los términos definidos en el acto   de su expedición”.    

Respecto a la participación de la comunidad en la toma   de decisiones ambientales y en los procesos de licencia ambiental, cabe resaltar   el artículo 76 el cual señala que “La explotación de los recursos naturales   deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las   comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de   1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las   decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de   tales comunidades”.    

Finalmente, la Ley 99 de 1993 contempla una especie de   régimen de transición para aquellos proyectos que ya tenían licencias y permisos   concedidos bajo el marco normativo anterior:    

“ARTÍCULO 117. TRANSICIÓN DE PROCEDIMIENTOS.   Los permisos y licencias concedidos continuarán vigentes por el tiempo de su   expedición. Las actuaciones administrativas iniciadas continuarán su trámite   ante las autoridades que asuman su competencia en el estado en que se   encuentren. Las normas y competencias establecidas en la presente Ley, son de   vigencia inmediata y se aplicarán una vez se expidan los correspondientes   reglamentos, cuando sean necesarios.    

ARTÍCULO 118. VIGENCIA. La presente Ley rige a   partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le   sean contrarias, especialmente el artículo 12 de la Ley 56 de 1981, y los   artículos  18, 27, 28 y 29 del Decreto Legislativo 2811 de 1974  y el artículo 23 de la Ley 47 de 1993” (Énfasis fuera de texto original)    

2.3.6.  Luego, el Decreto 1753 de 1994 reglamentó parcialmente   los Títulos VIII y XII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. El   Decreto contemplaba la naturaleza, las modalidades y los efectos de la licencia   ambiental, las competencias para el otorgamiento de las licencias, los   contenidos propios del diagnóstico ambiental de alternativas y del estudio de   impacto ambiental con su procedimiento y la exigencia de cumplir con la   participación de las comunidades posiblemente afectadas en el proceso de   evaluación ambiental:    

“Artículo 30. (…) Las comunidades localizadas en el área   de influencia directa del proyecto, obra o actividad, deberán ser amplia y   adecuadamente informadas en relación con la naturaleza del mismo, los impactos   ambientales identificados y sobre las medidas previstas en el plan de manejo   ambiental; así mismo y una vez iniciadas las actividades licenciadas, deberán   ser periódicamente informadas y partícipes sobre los resultados de la   implementación del plan de manejo ambiental y las medidas correctivas que de   éste se deriven.    

Artículo 31. Consulta previa. En los casos que se   requiera, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 76 de   la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con comunidades indígenas y   negras tradicionales y al Decreto 1320 de 1998 o al que lo sustituya o   modifique”.    

También establecía un régimen de transición parecido al   ya concebido en la Ley 99, pero que adicionaba la facultad de la autoridad   ambiental competente de exigir, mediante providencia motivada, la presentación   de planes de manejo, recuperación o restauración ambiental a los proyectos que   hubieran obtenido los permisos antes de la vigencia del decreto (artículo 38),   es decir, de poder realizar un seguimiento a las obras ya iniciadas bajo un   anterior régimen normativo. Asimismo advertía que los proyectos que se habían   iniciado antes de la expedición de la Ley 99 no requerían de una licencia   ambiental, pero que debían cumplir con las exigencias vigentes:     

“Artículo 38º.- Régimen de Transición. Los proyectos, obras o   actividades, que conforme a las normas vigentes antes de la expedición del   presente Decreto, obtuvieron los permisos, concesiones, licencias y   autorizaciones de carácter ambientales que se requerían, podrán continuar,   pero la autoridad ambiental competente podrá exigirles, mediante providencia   motivada, la presentación planes de manejo, recuperación o restauración   ambiental.    

Los proyectos, obras o actividades que con anterioridad   a la expedición de la Ley 99 de 1993 iniciaron actividades, no requerirán   Licencia Ambiental. Tampoco requerirán Licencia Ambiental aquellos proyectos de   competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales que iniciaron actividades   antes de la expedición del presente Decreto. Lo anterior no obsta para que   dichos proyectos, obras o actividades cumplan con la normatividad ambiental   vigente, excluido el requisito de obtener Licencia Ambiental.    

Parágrafo.- Para la transitoriedad de la competencia para el   otorgamiento de licencias ambientales, se estará a lo dispuesto en el Decreto   632 de 1994” (Énfasis fuera de   texto original)    

2.3.7.  Este decreto fue sustituido por el Decreto 1728 de   2002, el cual fue derogado por el artículo 29 del Decreto 1180 de 2003, que   también fue derogado en el 2005 por el Decreto 1220, y éste modificado por el   Decreto 500 de 2006 pero finalmente derogado por el Decreto 2820 de 2010. Es   necesario nombrar este recorrido legal para señalar que cada una de estas normas   mantuvo un contenido similar desde el primero de los decretos nombrados y que   cada uno de ellos contempló un régimen de transición para todas aquellas obras y   proyectos que habían obtenido los permisos y las licencias con anterioridad a la   Ley 99 de 1993, manteniendo siempre la facultad de la autoridad ambiental   competente de realizar un seguimiento sobre la ejecución del proyecto   solicitando un Plan de Manejo Ambiental.    

2.3.8.  Igualmente, este desarrollo normativo mantuvo la   exigencia de realizar espacios de participación para las comunidades   eventualmente afectadas por el proyecto y la consulta previa en los procesos de   otorgamiento de la licencia ambiental, conforme al artículo 76 de la Ley 99 de   1993. Además, porque simultáneamente se emitió el Decreto 1320 de 1998, el cual   reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la   explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, y exige que el   responsable del proyecto u obra invite a participar a estas comunidades en los   estudios ambientales.[10]  De la misma forma, contempla el contenido que debe tener el componente   socioeconómico y cultural de los estudios ambientales: a)  características de la cultura de las comunidades negras e indígenas, b)  los posibles impactos que sufrirán éstas comunidades con la realización del   proyecto, obra o actividad, y c) las medidas que se adoptarán para   prevenir, corregir, mitigar, controlar o compensar los impactos que vayan a   ocasionarse.    

2.3.9.  Ahora, la normativa vigente para las licencias   ambientales es el Decreto 2820 de 2010 “Por el cual se   reglamenta el Titulo VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”. Este decreto mantiene los contenidos iniciales del decreto de   1994, sobre todo en cuanto a los conceptos, naturaleza, contenidos, competencia   y procedimiento de las licencias ambientales. Para efectos del caso que se   examina, es importante hacer referencia a tres temas específicos: (i) al   contenido del plan de manejo ambiental, (ii) al régimen de transición de las   licencias ambientales y (iii) a la participación de las comunidades.    

Sobre lo primero, el decreto   señala en su artículo 1° que el Plan de Manejo Ambiental (en adelante PMA) “[e]s el conjunto detallado de medidas y   actividades que, producto de una evaluación ambiental, están orientadas a   prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales   debidamente identificados, que se causen por el desarrollo de un proyecto, obra   o actividad. Incluye los planes de seguimiento, monitoreo, contingencia, y   abandono según la naturaleza del proyecto, obra o actividad”. Además advierte que “El Plan de Manejo   Ambiental podrá hacer parte del Estudio de Impacto Ambiental o como instrumento   de manejo y control para proyectos obras o actividades que se encuentran   amparados por un régimen de transición”. Así pues, el plan de manejo   ambiental es un instrumento de monitoreo que se aplica luego de los estudios   ambientales del proyecto, obra o actividad, para prevenir, mitigar o corregir   los impactos que se causen en el desarrollo de la obra, y en el caso de los que   ya han empezado hacer ejecutados en el marco de otro régimen normativo, el plan   de manejo ambiental sirve como una herramienta de control y seguimiento.    

Respecto al régimen de transición, el decreto mantiene   la facultad de las autoridades ambientales competentes de realizar un control   sobre los proyectos, obras o actividades que hayan obtenido licencias y permisos   y hayan iniciado su ejecución con anterioridad a su vigencia. En ese sentido   dispone:    

“Artículo 51. Régimen de transición. El régimen de transición se aplicará a los   proyectos, obras o actividades que se encuentren en los siguientes casos:    

1. Los proyectos, obras o actividades que iniciaron los   trámites para la obtención de una Licencia Ambiental o el establecimiento de un   Plan de Manejo Ambiental exigido por la normatividad en ese momento vigente,   continuarán su trámite de acuerdo con la misma y en caso de obtenerlos podrán   adelantar y/o continuar el proyecto, obra o actividad, de acuerdo a los   términos, condiciones y obligaciones que se expidan para el efecto.    

2. Los proyectos, obras o actividades, que de acuerdo   con las normas vigentes antes de la expedición del presente decreto, obtuvieron   los permisos, concesiones, licencias y demás autorizaciones de carácter   ambiental que se requerían, continuarán sus actividades sujetos a los términos,   condiciones y obligaciones señalados en los actos administrativos así expedidos.    

3. En caso que a la entrada en vigencia del presente   decreto existieran contratos suscritos o en ejecución sobre proyectos, obras o   actividades que anteriormente no estaban sujetas a Licencia Ambiental, se   respetarán tales actividades hasta su terminación, sin que sea necesario la   obtención del citado instrumento de manejo y control ambiental.    

Parágrafo 1°. En los casos antes citados, las autoridades   ambientales continuarán realizando las actividades de control y seguimiento   necesarias, con el objeto de determinar el cumplimiento de las normas   ambientales. De igual forma, podrán realizar ajustes periódicos cuando a ello   haya lugar, establecer mediante acto administrativo motivado las medidas de   manejo ambiental que se consideren necesarias y/o suprimir las innecesarias.    

Parágrafo 2°. Los proyectos, obras o actividades que en virtud de lo   dispuesto en el presente decreto no sean de competencia de las autoridades que   actualmente conocen de su evaluación o seguimiento, deberán ser remitidos a la   autoridad ambiental competente para los efectos a que haya lugar.    

Parágrafo 3°. Los titulares de Planes de manejo Ambiental podrán   solicitar la modificación de este instrumento ante la autoridad ambiental   competente con el fin de incluir los permisos, autorizaciones y/o concesiones   para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales   renovables, que sean necesarios para el proyecto, obra o actividad. Y, en este   caso, los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento   y/o afectación de los recursos naturales renovables serán incluidos y su   vigencia iniciará a partir del vencimiento de los permisos que se encuentran   vigentes”    

Sobre el tercer tema, la participación de las comunidades en la emisión de las   licencias ambientales, el artículo 15 impone, por una parte, la obligación al   responsable del proyecto, obra o actividad de informar a las comunidades   eventualmente afectadas el alcance del proyecto, con énfasis en los impactos y   las medidas de manejo propuestas y valorar e incorporar en el Estudio de Impacto   Ambiental los aportes recibidos durante el proceso; y por otra, el deber de   cumplir con la consulta previa para las comunidades indígenas y afrocolombianas,   conforme al artículo 76 de la Ley 99 de 1993.    

2.3.10.                     Para finalizar el   desarrollo normativo de las licencias ambientales, cabe mencionar el Decreto   3573 de 2011 a través del cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales “ANLA”, encargada de que los proyectos, obras o actividades sujetos   de licenciamiento, permiso o trámite ambiental, cumplan con la normativa   ambiental, de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible ambiental del   país.    

2.3.11.                     Dentro de este marco   normativo cabe referirse también al contenido que le ha dado la jurisprudencia   constitucional a la naturaleza y alcance de la licencia ambiental. De manera   sucinta la Corte Constitucional ha establecido las siguientes premisas:    

(a) La licencia ambiental es el acto administrativo de   autorización que otorga a su titular el derecho de realizar una obra o actividad   con efectos sobre el ambiente, de conformidad con las condiciones técnicas y   jurídicas establecidas previamente por la autoridad competente. La licencia   ambiental es esencialmente revocable.    

(b) La razón de ser de las licencias ambientales es la   protección de los derechos individuales y colectivos. Corresponde a las   autoridades públicas velar por estos derechos, en particular cuando la amenaza   de su vulneración aumenta debido al desarrollo de actividades riesgosas.[11]    

(c) El deber de prevención y control del deterioro   ambiental se ejerce, entre otras formas, a través del otorgamiento, denegación o   cancelación de licencias ambientales por parte del Estado. Solamente el permiso   previo de las autoridades competentes, hace jurídicamente viable la ejecución de   obras o actividades que puedan tener efectos potenciales sobre el ecosistema.[12]    

(d) La licencia ambiental tiene un fin preventivo o   precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar   o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los   efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente.[13] Así pues, no   es sólo un instrumento para prevenir daños, sino también sirve para mitigar, manejar, corregir y compensar los   efectos ambientales que produzcan las actividades de explotación y/o exploración   de recursos.    

(e) Es manifestación del principio de precaución y por   eso se autoriza o no adelantar una obra o actividad que tan sólo “potencialmente puede afectar los recursos naturales   renovables o el ambiente (…)”. [14]    

(f) La exigencia de licencias ambientales constituye un   típico mecanismo de intervención del Estado en la economía, y una limitación de   la libre iniciativa privada, justificada con el propósito de garantizar que la   propiedad cumpla con la función ecológica que le es inherente (C.N. art. 58).[15]    

(g) El otorgamiento de licencias ambientales es una   función que exige de una coordinación entre diferentes entidades estatales.   Concurren las competencias del legislador, de la administración central, y   descentralizada territorialmente y por servicios. Esta concurrencia tiene su   fundamento en la necesidad de prevenir posibles afectaciones del medio ambiente,   en cuya calificación se tendrán en consideración los siguientes dos bienes   jurídico-constitucionales: a) la pluralidad de concepciones del ser humano en   relación con su ambiente, y b) la diversidad y especialidad de los ecosistemas   regionales[16].    

(h) La licencia ambiental es el resultado de un proceso   administrativo reglado y complejo que permite la participación ciudadana, la   cual puede cualificarse con la aplicación del derecho a la consulta previa si en   la zona de influencia de la obra, actividad o proyecto existen asentamientos   indígenas o afrocolombianos.[17]    

(i) La omisión de realizar la consulta previa de las   comunidades indígenas, étnicas y afrocolombianas afectadas por una obra o   proyecto de exploración o explotación de recursos naturales, convierte en   irregular el proceso de otorgamiento de la licencia ambiental[18].    

2.3.12.                     En síntesis, puede   afirmarse que el desarrollo normativo de la licencia ambiental ha tenido varios   cambios a lo largo del tiempo, pero se ha mantenido la necesidad de tener en   cuenta en los estudios de impacto, las circunstancias socioeconómicas de las   comunidades que residen en el área de influencia. El deber de  consultar a la   población en general y a las comunidades diferenciadas como las indígenas,   étnicas y afrocolombianos sobre los cambios o impactos que se generan con la   construcción de obras y proyectos sobre los recursos naturales, se fortalece a   partir de los principios y valores de la Constitución de 1991. Así pues, las   autoridades deben realizar un monitoreo sobre estos proyectos en todo tiempo, y   la licencia ambiental y el plan de manejo ambiental son herramientas esenciales   de naturaleza preventiva que garantizan la protección y el buen manejo del   ambiente y el control de otros impactos. Como se puede evidenciar, para aquellos   proyectos sobre los que ya había iniciado su ejecución y funcionamiento, no se   requiere de licencia ambiental, circunstancia que no exime a las autoridades   ambientales, por una parte, y a las empresas encargadas, por otra, de realizar   un control y seguimiento sobre los impactos de estos proyectos que se generen a   través del tiempo.    

2.4.          ESPACIOS DE   PARTICIPACIÓN Y CONCERTACIÓN EN EL DISEÑO Y DESARROLLO DE MEGAPROYECTOS    

2.4.1.  Protección constitucional del derecho a la   participación    

2.4.1.1.                  Cabe mencionar como   antecedentes, que en la Constitución de 1886 el derecho a la participación era   muy limitado. Prácticamente el único mecanismo de participación propio de la   democracia representativa era el voto. Igualmente, esta Carta Política   contemplaba el derecho de toda persona a presentar peticiones a las autoridades,   por motivos de interés general o de carácter particular. Sin embargo, no pueden   desprenderse más mecanismos de participación del texto de la Constitución   referida[19].    

A lo largo del tiempo, la misma   ciudadanía exigió más representación en la esfera política, así fue como se   crearon las juntas de acción comunal, las cuales surgieron con el objeto de   “convertir las comunidades en socias del Estado en las provisión de   necesidades”.[20]  En materia ambiental, el Código Nacional de Recursos Naturales (Decreto Ley 2811   de 1974) fomentó la creación de los “consejos verdes” en los municipios, con el   fin de proteger los recursos naturales[21].   Luego, mediante Decreto 1306 de 1980, se contempló la posibilidad de que los   individuos y grupos sociales participaran en la elaboración de los planes de   desarrollo de cada una de las localidades[22]  y por medio del Decreto 285 de 1981 se permitió la participación de los   ciudadanos en la elaboración de los planes de manejo de cuencas hidrográficas.   Posteriormente, en el año de 1986, se incluyeron varias reformas, entre las   cuales se encuentra el Acto Legislativo 01, el cual permitió la elección popular   de alcaldes y las consultas populares[23].    

2.4.1.2.                  Actualmente, el derecho   a la participación se encuentra previsto en la Constitución de 1991 para todos los colombianos, como una   manifestación del principio democrático del Estado Social de Derecho y de   la democracia participativa. Asimismo, se   deriva de disposiciones como el artículo 2º de la Carta, conforme al cual, entre   los fines esenciales del Estado, se encuentra el de facilitar la participación   de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,   administrativa y cultural de la Nación, y el artículo 40 Superior que consagra   para todo ciudadano el derecho de participar en la conformación, ejercicio y   control del poder político[24]. Igualmente, el derecho a   participar de las decisiones de la administración que les interesan a los   ciudadanos, se encuentra reconocido en el ámbito internacional por varios   instrumentos[25].    

La importancia del derecho a la   participación ha sido resaltado por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la   sentencia C-180 de 1994[26],   en la que advirtió que el principio de participación democrática implica un   modelo de comportamiento social y político de los ciudadanos en la definición   del destino colectivo. Además señaló que:    

“No comprende simplemente la consagración de mecanismos   para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares,   o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica   adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos   decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su   vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y   promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual”.    

En concordancia, puede afirmarse   que la participación es fundamental en la relación de las autoridades estatales   y los ciudadanos, así como en el intervenir de éstos en la gestión pública. Por   ello, la participación “puede ser entendida como una acción incluyente, es   decir, una acción que integra y articula a los partícipes de las dinámicas   sociales”[27].  Es en este punto donde adquiere importancia el carácter universal y   expansivo del principio democrático, el cual exige que la participación no se   limite al campo político sino que se extienda a múltiples esferas sociales. Al   respecto, esta Corporación ha señalado:    

“(…) se dice que es universal en la medida en   que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como   privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo   lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea   por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder   social. El principio democrático es expansivo pues su dinámica   lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y   constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de   conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos   ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de   los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su   efectiva construcción”[28].    

2.4.2.  La participación en la toma de decisiones ambientales   en el marco de megaproyectos    

2.4.2.1.                  El   derecho a la participación ciudadana ha sido concebido dentro del sistema   democrático, no sólo para los ámbitos electorales, sino también para todos   aquellos campos en los que las decisiones estatales tienen relevancia para la   ciudadanía en materias económicas, sociales, rurales, familiares y ambientales,   entre otros[29]. Es así como este derecho se traduce en la   facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las   entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir,   informarse y comunicar sus intereses frente a ellas y así incidir en la toma de   decisiones[30].    

Adicionalmente, para garantizar el   derecho a la participación, hay múltiples mecanismos, según el ámbito en el que   se vaya presentar la intervención estatal. Por ejemplo, las consultas populares   son un mecanismo de participación en el ámbito político. En materia ambiental,   existen otros mecanismos de participación administrativa, dentro de los cuales   está la consulta previa, la audiencia pública ambiental, la intervención en los   procedimientos administrativos ambientales, el derecho de petición, las   veedurías ciudadanas en asuntos ambientales y la participación en los procesos   de planificación ambiental[31],   entre otros.    

2.4.2.2.                  En el marco de la toma   de decisiones sobre megaproyectos, es especialmente importante referirse a la   participación en las decisiones ambientales, derecho que es reconocido por la   misma Carta. En efecto, el derecho a la participación de la comunidad en   megaproyectos cuando estos implican una afectación del ambiente y de los   recursos naturales, se encuentra garantizado en el artículo 79 de la   Constitución, así:    

“Todas las personas tienen derecho a gozar   de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en   las decisiones que puedan afectarlo.    

Es deber del Estado proteger la diversidad e   integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y   fomentar la educación para el logro de estos fines” (resaltado fuera de texto original).    

Por su parte,   la Declaración de Río sobre el   Medio Ambiente y el Desarrollo hace referencia a que siempre se deben garantizar   espacios de participación para las comunidades que puedan verse afectadas con la   ejecución de un proyecto de infraestructura, teniendo en cuenta sus oficios e   intereses sobre los recursos naturales que se verán intervenidos. Consagra en su   artículo 22: “Los pueblos indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades   locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio   ambiente y el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales.   Los Estados deberían reconocer y prestar el apoyo debido a su identidad, cultura   e intereses y velar porque participaran efectivamente  en el logro del desarrollo sostenible” (resaltado fuera del texto).    

La importancia de garantizar los espacios de   participación de la comunidad en el diseño y ejecución de megaproyectos que   intervienen recursos del medio ambiente, se fundamenta además en que el ambiente   es un bien jurídico constitucionalmente protegido en el que concurren varias   dimensiones: es un principio que irradia todo el orden jurídico en cuanto   se le atribuye al Estado la obligación de conservarlo y protegerlo, procurando   que el desarrollo económico y social sea compatible con la protección de los   recursos naturales; es un derecho[32]   constitucional de cada individuo como ciudadano y puede ser exigido por vía   judiciales; es origen de la obligación a cargo del Estado de prestar   saneamiento ambiental  como un servicio público, como la salud, la educación y el agua, cuya   protección garantiza al mismo tiempo la calidad de vida de los habitantes; y   finalmente, es “una   prioridad dentro de los fines del Estado, comprometiendo la responsabilidad directa del Estado   al atribuirle los deberes de prevención y control de los factores de deterioro   ambiental y la adopción de las medidas de protección”[33].    

Con fundamento en las anteriores consideraciones, en   sentencias C-328[34]  y C-593 de 1995[35],   y C-535 de 1996[36],   la Corte Constitucional estudió la participación ciudadana y comunitaria en los   procesos de licenciamiento ambiental, y en general, en las decisiones y procesos   de planificación de políticas que puedan afectar el ambiente sano. En la última   providencia mencionada, la Corte estableció que la participación comunitaria   debe ser previa, toda vez que es la mejor forma de armonizar las obligaciones   estatales de protección del medio ambiente con los intereses de la comunidad, y   adquiere mayor relevancia en los eventos en que la actividad pueda ocasionar un   daño considerable o irreversible al medio ambiente, para concertar medidas de   compensación y de reparación acordes con la naturaleza de la comunidad afectada[37].    

2.4.2.3.                  En este orden de   ideas, la Sala observa que en la construcción de megaproyectos que implican la   afectación o intervención de recursos naturales, las autoridades estatales   tienen la obligación de garantizar espacios de participación que conduzcan, de   un lado, a la realización de diagnósticos de impacto comprensivos, y de otro, a   concertaciones mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra a   realizar como los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos.    

En primer lugar, la participación   tiene una función instrumental en el marco de las decisiones ambientales, ya que   sirve al propósito de realizar diagnósticos de impacto comprensivos. En efecto,   cuando se van a realizar proyectos que afectan el ambiente, es necesario   realizar  estudios de impacto, los cuales sirven para verificar cuáles   serán las posibles afectaciones que se producirán, y en esa medida, establecer   las medidas de compensación y de corrección más adecuadas. En esta etapa es   indispensable entonces garantizar la participación de las comunidades asentadas   en el área de influencia del proyecto, pues ellas tienen conocimiento de primera   mano y son quienes eventualmente sufrirán los impactos, de modo que la   información que aporten al proceso garantizará la realización de una evaluación   completa.    

Así, la Ley 99 de 1993, la cual   regula los procesos de otorgamiento de licencia ambiental para la realización de   macroproyectos que tienen un efecto en el medio ambiente, señala, en su artículo   49, que la licencia ambiental es “la autorización que otorga la   autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta   al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la   misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección,   compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad   autorizada” (resaltado fuera de texto). De esa manera, antes de realizar   cualquier proyecto que implique la intervención o afectación del medio ambiente,   es necesario obtener una licencia ambiental, la cual comprende necesariamente el   análisis del impacto del megaproyecto en el área de influencia.    

Además, el artículo 57 de esta ley   contempla la necesidad de realizar un “Estudio de Impacto Ambiental” dentro del   proceso de obtención de la licencia ambiental, el cual debe contener “información sobre la localización del proyecto,   y los elementos abióticos, bióticos, y socioeconómicos del medio que puedan   sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se   pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además,   incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y   compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad”   (resaltado fuera de texto).    

Ahora bien, como puede   evidenciarse, para la evaluación del impacto que puede tener la construcción del   megaproyecto es necesario tener en cuenta los elementos “socioeconómicos del   medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad”; es   este uno de los momentos en los que la participación de la comunidad cobra   importancia, pues la información que ésta suministra y su conocimiento del área   de influencia permite llevar a cabo una evaluación comprensiva. Por esta razón,   las autoridades intervinientes deben garantizar espacios para que la comunidad   ejerza el derecho a la participación, y así hacer un buen diagnóstico de impacto   del megaproyecto en el ambiente de influencia; en otras palabras, la   participación adquiere una importancia instrumental para el éxito de las   evaluaciones. Cuando se trata de comunidades indígenas y afrocolombianas deben   interpretarse estas normas en conjunto con el decreto 1320 de 1998,   concretamente el artículo 10 que consagra el contenido del componente   socioeconómico en los estudios ambientales.    

Cabe aclarar que la identificación   y corrección de impactos de la obra o proyecto debe realizarse en todo momento y   no sólo en la etapa de planeación o construcción, pues la misma normativa en   licencias ambientales ya referida extensamente, señala que el alcance de los   proyectos, obras o actividades “incluye la planeación, emplazamiento,   instalación, construcción, montaje, operación, mantenimiento, desmantelamiento,   abandono y/o terminación de todas las acciones, usos del espacio, actividades e   infraestructura relacionados y asociados con su desarrollo”[38].  Por   lo tanto, es probable que en el ejercicio de la operación y funcionamiento de la   obra se produzcan impactos que no pudieron preverse en un inicio, y para ello,   es necesario establecer planes de seguimiento y monitoreo como parte del Plan de   Manejo Ambiental.    

Es así como, según cada caso y   la decisión que se esté adoptando, deben analizarse cuáles son las comunidades   que se verán afectadas, y por ende, a quienes debe garantizársele los espacios   de participación y de concertación oportunos para la ejecución de determinada   decisión. En ese orden de ideas, cada vez que se vaya a realizar la ejecución de   una obra que implica la intervención de recursos naturales –tomando el caso   concreto-, los agentes responsables deben determinar qué espacios de   participación garantizar según los sujetos que vayan a verse afectados; si se   trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una   comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia   depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida, también   será obligatoria la realización de espacios de participación, información y   concertación, que implican el consentimiento libre e informado.    

En segundo lugar, la participación es   indispensable para el diseño de las medidas de compensación y corrección[39]  que deben adoptarse en los megaproyectos; éstas deben ser producto de una   concertación con las comunidades locales afectadas, según sus intereses. Bien   serán distintas las medidas adoptadas en una consulta previa con una comunidad   indígena, que las adoptadas con una comunidad campesina en el espacio de   participación con ella, toda vez que las cualidades de ambos grupos y su   relación con los recursos naturales será distinta, pero de igual importancia   para su subsistencia.    

Lo anterior lo señaló la Corte Constitucional en   sentencia T-244 de 2012[40],   en la que afirmó que:    

“Ahora, si bien esta Corporación ha abordado el   análisis de las significaciones culturales que se establecen entre las   comunidades indígenas y el territorio sobre el cual se va a construir una mega   obra, dicha relación también puede aplicarse a otros contextos diferentes,  en los cuales, se evidencia la importancia del entorno en el sostenimiento   del proyecto de vida de la persona. Esto es, el significado que le otorga   una persona al espacio en donde desarrolla una actividad, por ejemplo,   económica, es importante para su realización como ser humano; una de las   relaciones que puede establecer el individuo es que en un espacio puede   desarrollar una labor que le permite acceder a un ingreso mínimo para su   sustento y/o el de su grupo familiar” (Resaltado fuera de texto).    

2.4.2.4.                  En síntesis, el derecho   a la participación de la comunidad en el diseño, ejecución y operación de   proyectos, es un derecho autónomo que se encuentra reconocido por la   Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación, y adquiere un   carácter instrumental en el marco de la ejecución de megaproyectos que implican   la intervención del medio ambiente, en la medida en que sirven para realizar   diagnósticos de impacto adecuados y diseñar medidas de compensación acordes con   las calidades de las comunidades locales que se verán afectadas. El derecho a la   participación de comunidades que no son titulares del derecho fundamental a la   consulta previa, debe garantizarse por medio de espacios de información y   concertación, en los que se manifieste la opinión de la comunidad que se verá   afectada, con el fin de establecer medidas de compensación eficientes y que   garanticen sus derechos.    

2.4.3.  La consulta previa como mecanismo de   participación en la toma de decisiones ambientales    

2.4.3.1.                  Un ejemplo ya   mencionado de la participación administrativa ambiental es el de la consulta   previa a los pueblos indígenas y tribales, que se traduce en un derecho   fundamental de dichas comunidades. En efecto, estas comunidades culturalmente   diferenciadas son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, figura   que hace parte del derecho a la participación[41], cuando se intervienen sus territorios   ancestrales o se tomas otras decisiones administrativas o legislativas que   puedan afectarlas directamente[42]. El carácter fundamental de la consulta previa es consecuencia de su   vinculación con la defensa de la integridad cultural de dichas comunidades, así   como de las condiciones que permiten su supervivencia como pueblos diferenciados[43].    

2.4.3.2.                  En materia   ambiental, conforme el Decreto 1320 de 1998 y la jurisprudencia de la Corte   Constitucional[44]  en el caso de un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales que   generan una afectación directa o indirecta, como requisito sine qua non,   se debe consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de   expedirse una licencia ambiental[45].   Por ende, en estos casos, la consulta previa resulta ser un requisito previo sin   el cual no puede la autoridad estatal competente emitir autorización alguna para   la realización del proyecto. La razón de ello es la protección especial a la   diversidad cultural e identidad de las comunidades dispuesta en la Constitución   Política. El siguiente acápite   profundizará en la figura de la consulta previa.    

2.5.          EL DERECHO A LA   CONSULTA PREVIA Y A LA AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. Reiteración   jurisprudencial.    

La libre determinación comprende el derecho de las   comunidades étnicas a “(…) determinar sus propias instituciones y autoridades   de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y   opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o   locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos   fines”.[46]  Se manifiesta en tres ámbitos concretos: (a) el derecho a participar de   cualquier decisión que pueda afectar directa o indirectamente los intereses de   la comunidad, prerrogativa que se expresa en el derecho a la participación, y   concretamente, a de consulta previa, (b) la participación en las decisiones   políticas y (c) el derecho al autogobierno por medio de las autoridades   tradicionales.    

En cuanto al primer ámbito mencionado, se encuentra entonces el derecho general de   los pueblos indígenas y tribales a participar en la toma de cualquier decisión   que pueda concernirles, y específicamente a la consulta previa en decisiones que   les conciernen directamente. Así, el   derecho a la consulta previa es una institución que garantiza el derecho a la   participación a favor de comunidades indígenas y tribales, en el que éstas tienen la oportunidad de   expresar su opinión “sobre la forma, el momento y la razón de medidas   decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas”[47].    

Adicionalmente, la obligación de adelantar procesos de consulta con los pueblos indígenas   y tribales antes de la adopción y ejecución de decisiones que puedan afectarles   directamente, es una expresión y desarrollo, no sólo de las disposiciones   generales de participación ciudadana, sino también de los preceptos   constitucionales específicas que protegen a estas comunidades[48], como el artículo 7º Superior que reconoce y protege   la diversidad étnica y cultural, el artículo 70 que considera la cultura   fundamento de la nacionalidad, y de los artículos 329 y 330 que reconocen    a las entidades territoriales indígenas como propiedad colectiva no enajenable,   y prevén su gobierno y reglamentación de acuerdo con los usos y costumbres de la   comunidad, respectivamente[49].    

Con base en lo expuesto, la Sala procederá a (i)   presentar el marco normativo internacional que reconoce y protege el derecho a   la consulta previa de las comunidades indígenas, (ii) establecer las   características que ha fijado la jurisprudencia constitucional respecto a esta   figura, y finalmente, (iii) revisar los parámetros establecidos en casos   concretos sobre las decisiones que deben consultarse cuando conciernen   directamente a los pueblos indígenas, concretamente cuando se trata de   decisiones administrativas relacionadas con la construcción de proyectos de   desarrollo, explotación de recursos naturales, licencias ambientales, etc.     

2.5.1.   Reconocimiento internacional    

2.5.1.1.                  Conscientes de la   contribución de las comunidades étnicas al pluralismo de la sociedad, del   respeto que merecen sus tradiciones y creencias, y la necesidad de respetar,   reconocer y preservar su cultura e identidad, los estados han adoptado normas   internacionales de carácter general para su protección. Igualmente, se ha   procurado la protección del territorio que los pueblos aborígenes habitan, en   consideración al papel   fundamental que aquel juega tanto para su permanencia y supervivencia, como para   su desarrollo político, económico y social, de acuerdo con su cosmovisión y   tradiciones.    

En desarrollo de los objetivos anteriores,   el Convenio 107 de la OIT,[50] sobre la   protección a las poblaciones indígenas y tribales en países independientes,   dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de reconocer el   derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de los pueblos indígenas,   el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su   libre consentimiento, y cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la   misma calidad o medidas de compensación acordes con sus costumbres y cultura[51].    

No obstante, el mencionado Convenio se   adoptó en un contexto mundial en el que los pueblos indígenas y tribales eran   considerados como sociedades atrasadas y transitorias, por eso, para que   pudieran sobrevivir, se creía indispensable integrarlas en la corriente   mayoritaria mediante la asimilación[52].   Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo, debido a la cantidad de foros   internacionales –por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de   las Naciones Unidas- en los que fueron participando cada vez más miembros de   comunidades indígenas y tribales, lo que contribuyó a comprender sus diferentes   culturas y el valor de esas diferencias en el contexto de su sociedad   pluralista. Para responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una   reunión de expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107,   inició un proceso de análisis del documento en el que participaron   organizaciones civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo.   Luego de dos años de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos   Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989[53], ratificado   por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la concepción del   No. 107 y se basa en el respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones y   costumbres propias de las comunidades étnicas.    

Así, el Convenio 169 estableció en su   literal a) del artículo 6 el derecho de las comunidades étnicas a: a)   consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en   particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las   comunidades tienen derecho a:    

“(…) decidir sus propias prioridades en lo que   atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,   creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o   utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio   desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán   participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas   de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”    

Respecto de otras decisiones que puedan   afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del mismo Convenio   prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre que   haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados,   a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio   ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos   pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como   criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.”    

Por otra parte, la Declaración   de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada   por la Asamblea General mediante Resolución 61/295 de 2007, en sus artículos 3,   4 y 5, reconoce la libre autodeterminación de los pueblos indígenas y los   derechos a la autonomía y al autogobierno en los asuntos relacionados con su   condición política, social y económica[54].   Adicionalmente, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad   sobre sus territorios ancestrales y sobre los recursos que se encuentran en   ellos, el derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras y   recursos acorde con sus usos y costumbres, el derecho a participar de los   procesos que tengan que ver con la explotación de recursos dentro de sus   territorios, el derecho a la reparación integral y/o compensación cuando sus   territorios han sido confiscados, tomados, utilizados o dañados sin su   consentimiento previo y libre, así como los deberes correlativos de los Estados   de celebrar consultas para obtener el consentimiento previo, libre e informado   cuando un proyecto afecte sus territorios y recursos, particularmente en   relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos   minerales, hídricos o de otro tipo y el de adoptar medidas adecuadas para   mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, social, cultural o   espiritual[55].    

Esta protección del derecho al territorio y de los   recursos naturales de las comunidades indígenas, se ha visto reflejada en   diversos pronunciamientos de organismos internacionales que a través del estudio   de casos concretos, han desarrollado profundamente el alcance del derecho a la   propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales.    

Haciendo referencia al Sistema Interamericano de   Derechos Humanos concretamente, el artículo 21 de la Convención Americana   reconoce el derecho a la propiedad privada. Sobre este derecho, la Corte   Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que   comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades   indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y   espiritual.    

Así, mediante   una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y, particularmente, del artículo 21 de   la Convención Americana, el Tribunal mencionado ha protegido el derecho al territorio de las comunidades   indígenas y tribales, afirmando lo siguiente:    

“(…) la estrecha relación que   los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como   la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su   supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la   tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento   material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su   legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” [56]    

De la misma manera, la Corte Interamericana, basándose   en el Convenio 169, ha establecido que el derecho a la consulta se relaciona con   otros derechos, en particular con el de participación consagrado en el artículo   23 de la Convención Americana, toda vez que “En el contexto de los pueblos   indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a   “participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o   pueden incidir en sus derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a   sus valores, usos, costumbres y formas de organización”[57].    

En el caso Saramaka contra Surinam, relativo a la   protección de los derechos a la propiedad colectiva y a la participación de una   comunidad tribal frente al otorgamiento de concesiones por el Estado que   implican la exploración y explotación de los recursos naturales de territorios   indígenas y étnicos, se estableció que es una obligación estatal garantizar: (i)   la participación efectiva de los miembros de las comunidades afectadas con el   proyecto, de conformidad con sus costumbres y tradiciones en relación con el   plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción; (ii) asegurar que los   beneficios de la obra o proyecto sean también para la comunidad indígena o   étnica asentada en el territorio donde se realiza la explotación de los   recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna concesión dentro del   territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la supervisión del Estado, se   realice un estudio previo de impacto social y ambiental[58].    

Igualmente, la Corte IDH ha sido clara en señalar que   cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tengan   un mayor impacto dentro del territorio de comunidades indígenas tribales o   étnicas, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultarlas, sino también de   obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstas, según sus   costumbres y tradiciones. Conforme a esto, la consulta debe cumplir con   requisitos estrictos: debe ser adelantada de buena fe, realizada con carácter   previo, debe ser adecuada y accesible, contar con un estudio de impacto   ambiental y social, y debe tener la finalidad de llegar a un acuerdo con las   comunidades presuntamente afectadas[59].   Sin embargo, la Corte IDH ha resaltado que:    

“(…) el artículo 21 de la Convención no prohíbe   per se la emisión de concesiones para la exploración o explotación de los   recursos naturales en territorios indígenas o tribales.  Sin embargo, si el   Estado quisiera restringir, legítimamente, los derechos a la propiedad comunal  de los miembros del pueblo Saramaka, debe consultar con las comunidades   afectadas respecto de los proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los   territorios ocupados tradicionalmente, compartir los beneficios razonables con   ellas, y realizar evaluaciones previas de impacto ambiental y social”[60]    

En síntesis, tanto instrumentos   internacionales, como en el ámbito regional, la jurisprudencia de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, han establecido parámetros básicos para   adelantar los procesos de consulta previa con los pueblos indígenas y tribales,   para asegurar la protección de sus derechos a la propiedad y a la participación   en las decisiones ambientales y sociales que los involucran. Así pues,   tratándose de proyectos y obras de exploración y explotación de los recursos   naturales que afectan el territorio de estos pueblos e impactan el ambiente, el   Estado debe adelantar procesos de consulta que observen las necesidades y   costumbres de los miembros de dichos pueblos para cumplir de forma efectiva, no   sólo con el goce de los derechos a la propiedad y a la participación, sino de   otros derechos que son el pilar de su subsistencia, como lo son la salud y la   educación, entre otros.    

2.5.2.  Protección de la consulta previa en la jurisprudencia   constitucional    

2.5.2.1.                  Descendiendo a la   jurisprudencia constitucional, la consulta previa, como ya se mencionó, es el   derecho fundamental de las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a   ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarles directamente, como   expresión del derecho a la libre determinación de los pueblos y a la   participación. Correlativamente, es una obligación estatal que se concreta en   consultar previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar   medidas legislativas o administrativas que los afecten, garantizándoles un   espacio de participación especial en el que puedan decidir sobre las prioridades   que influyen en sus procesos de desarrollo[61].    

2.5.2.2.                  La consulta previa   tiene varios objetivos según la jurisprudencia constitucional:    

“(i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que   les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar   los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como   los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en   ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la   ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo   a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,   económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo   humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las   comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la   convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las   ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes   y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y   puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.”[62]    

2.5.2.3.                  Para que la consulta previa   cumpla sus finalidades y sea un verdadero mecanismo de participación en el que   se garanticen los derechos a la libre determinación y la identidad cultural de   los pueblos indígenas y tribales, es necesario que en su adelantamiento se   adopten procedimientos apropiados que generen espacios adecuados de diálogo en   los que se propongan soluciones concertadas para los desafíos que surgen de la   intervención de la obra o proyecto dentro del territorio y las eventuales   afectaciones que vayan a sufrir los pueblos.    

En ese sentido, el proceso de consulta previa debe   observar ciertas características esenciales para que sea adelantado   conforme a los estándares exigidos en la normativa internacional e interna, y   además, se logre un espacio de participación efectivo en el que existan   verdaderas concertaciones entre las entidades estatales, los agentes privados   interesados y las comunidades indígenas.    

En primer lugar, la consulta previa debe buscar el consentimiento   libre e informado de las comunidades frente a las medidas que afectarán sus   intereses. Este consentimiento es indispensable cuando las medidas impliquen el   traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto, estén   relacionados con el vertimiento de sustancias tóxicas en los territorios donde   se asientan las comunidades y/o representen un alto impacto en las condiciones   sociales, culturales y económicas que pongan en riesgo la supervivencia de la   comunidad indígena o étnica. Lo anterior no significa que las comunidades tengan   poder de veto[63],   pero el consentimiento de las comunidades es imprescindible para determinar la   alternativa menos lesiva sobre la medida administrativa o legislativa a realizar   conforme el principio de interpretación pro homine.[64]    

En segundo lugar, la consulta previa debe ser un proceso de   concertación o acuerdo con la comunidad, a través de sus representantes   autorizados, quienes manifiesten sus conformidades e inconformidades con el   proyecto u obra a realizar y la manera como posiblemente puede verse afectada su   identidad e integridad étnica y cultural, así como las posibles medidas de   compensación que se requieren para mitigar los efectos. Por tanto, no es   suficiente la mera información o notificación a la comunidad sobre el proyecto   que se realizará; es decir, la reunión de divulgación de un proyecto en la que   no se brinda oportunidad a los representantes o autoridades tradicionales de las   comunidades de pronunciarse, no se considera una consulta previa[65].    

En tercer lugar, antes de llevar acabo la consulta, deben existir   conversaciones preliminares con la comunidad o comunidades que puedan ser   afectadas, con el objeto de identificar las instancias de gobierno y los   representantes, socializar el proyecto y concertar la metodología con la cual se   adelantará el proceso de consulta previa[66].   En otras palabras, esta etapa preliminar pretende fijar el marco y la   metodología de conformidad con la del cual se realizará la consulta, es decir,   los agentes participantes, el “orden del día”, las maneras de dialogar, los   elementos a tener en cuenta, etc.    

En cuarto lugar, la consulta debe realizarse indefectiblemente  antes de que comience el proyecto de explotación o de que se tome la decisión   normativa o de otro tipo que afecta a las comunidades directamente, so pena de   que la medida pueda ser invalidada por un vicio de ausencia de consulta. Así   sucedió, por ejemplo, en el caso estudiado en la sentencia C-702 de 2010[67], en la que la   Corte consideró que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite   legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de   inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa, incluidos los actos   legislativos.    

En quinto lugar, conforme al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la   consulta previa debe regirse por el principio de la buena fe, lo que quiere   decir que el proceso no debe ser manipulado y debe adelantarse en un ambiente de   transparencia de la información, claridad, respeto y confianza.     

En sexto lugar, debe garantizarse el acompañamiento y apoyo a las   comunidades en el proceso de consulta por autoridades como la Defensoría del   Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, para asegurar que estén   informadas de las propuestas del proyecto y sus implicaciones[68].    

En séptimo lugar, los resultados de la consulta, es decir, las   decisiones que se tomen conjuntamente y las medidas de compensación acordadas,   deben tener efectos sobre la decisión del proyecto[69].    

En octavo lugar, la consulta debe ser un proceso que no se agota con   “acercamientos” o la simple socialización de las decisiones con las comunidades   afectadas, sino que exige un verdadero diálogo entre los agentes involucrados,   en el que se identifiquen las ventajas y desventajas de la ejecución de las   decisiones que eventualmente afectarán a los pueblos indígenas y tribales, y las   medidas de compensación y mitigación más adecuadas[70].    

2.5.3. Aplicación de la consulta previa en proyectos de   explotación de recursos naturales y de infraestructura    

2.5.3.1.                La jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha establecido que la consulta es obligatoria cuando las   medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específica y directamente a   los pueblos indígenas y tribales en su calidad de tales. Así, en cada caso   concreto deben distinguirse dos niveles generales de afectación: (i) una   afectación general y (ii) una específica y directa. Solamente el segundo nivel   da lugar a la obligación de consulta.    

2.5.3.2.                  Esa afectación directa   puede derivarse de diferentes tipos de decisiones, como las siguientes de las   que se ha ocupado la jurisprudencia constitucional: a) medidas legislativas[71]  b) presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del   presupuesto nacional[72],   c) decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afecten   directamente a las comunidades[73],  d) decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como   licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros.    

2.5.3.3.                En relación con el   último escenario, la Corte ha   establecido criterios importantes sobre el derecho fundamental a la consulta   previa, por medio de la revisión de acciones de tutela interpuestas por   comunidades indígenas y/o afrocolombianas afectadas por proyectos que implican   trámites de licencia ambiental u otras decisiones administrativas que afectan   directamente sus tierras o costumbres tradicionales. A continuación se hará   referencia sucintamente a los parámetros que han sido establecidos por la   jurisprudencia constitucional:    

Uno de los primeros pronunciamientos sobre la relación   entre la explotación de recursos naturales y los derechos de las comunidades   indígenas se revisó en la sentencia T-380 de 1993[74]. En este caso   la Organización Indígena de Antioquia interpuso acción de tutela contra la   Corporación Nacional de Desarrollo del Chocó (CODECHOCÓ) y la Compañía de   Maderas del Darién, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la   vida, al trabajo, a la propiedad, a la integridad étnica, entre otros, debido a   la explotación forestal en una zona de reserva sobre la cual se había   constituido un resguardo indígena, provocando graves daños a la comunidad.    

La Corte, una vez probada la omisión de las autoridades   en la vigilancia y desarrollo de la explotación maderera, reconoció que las   externalidades del sistema económico capitalista, el cual tiene una perspectiva   de sometimiento de la naturaleza y sus recursos, desconoce la fragilidad de los   ecosistemas y la subsistencia de diferentes grupos étnicos que habitan el   territorio. Puntualizó la Corporación que por esta situación, el Constituyente a   través del artículo 330 de la Carta protegió el desarrollo económico sostenible   y condicionó la explotación de los   recursos naturales en los territorios indígenas a que se realice sin desmedro de   la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. Así, la   Sala afirmó que la explotación maderera, independientemente de la autorización   estatal, atentaba contra el ecosistema y agotaba los recursos primarios de la   economía de subsistencia de las comunidades étnicas afectándoles su vínculo con   el entorno y la naturaleza. Por ello, la Corte ordenó a la autoridad estatal   demandada, la restauración de los recursos naturales afectados por el   aprovechamiento forestal ilícito e iniciar las acciones judiciales dirigidas a   exigir las medidas de reparación de los daños sufridos por el  resguardo   indígena.    

En la sentencia SU-039 de 1997[75], se estudió la acción de   tutela presentada por el Defensor del Pueblo en la que solicitaba la protección   de la identidad étnica, cultural, la libre determinación, el territorio cultural   y la vida de la comunidad indígena  U´WA, del departamento de Arauca. Los   hechos hacían referencia a la exploración y explotación de petróleo en los   territorios ancestrales de la comunidad indígena por parte de una empresa   privada que había obtenido la licencia ambiental sin la realización de una   consulta previa, y acudiendo a simples “acercamientos” que no fueron suficientes   para proteger los derechos de los indígenas.    

La Corte amparó el derecho fundamental de participación   y ordenó a la empresa demandada efectuar una consulta al pueblo indígena   teniendo en cuenta que ésta implica la adopción de relaciones de comunicación y   entendimiento, fundamentadas en el mutuo respeto y la buena fe. Precisó que este   proceso debe garantizar que la comunidad: a) tenga conocimiento pleno sobre los   proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los   territorios que ocupan o utilizan para sus prácticas tradicionales, b) esté   enterada suficientemente sobre la manera como la ejecución de los referidos   proyectos puede conllevar una afectación a su identidad y cohesión social,   cultural, económica y política, y c) tenga la oportunidad de, libremente y sin   interferencias extrañas, mediante la convocación de sus integrantes o   representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto   sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y   pretensiones que presente en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,   pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto. Así, estableció que no tiene   valor de consulta la mera información o notificación que se le hace a la   comunidad sobre un proyecto de exploración y explotación de sus recursos.    

En el mismo sentido, la Corte señaló que en caso de no   llegarse a una concertación, debían tomarse todas las medidas necesarias para   mitigar, corregir o restaurar los efectos que pudieran derivarse de las obras o   actividades realizadas en el territorio de la comunidad afectada. Con fundamento   en estas consideraciones, la Corte tuteló transitoriamente los derechos a la   participación, integridad étnica, cultural, social y económica  y debido   proceso del pueblo indígena U´WA, y ordenó que éste fuera consultado antes de   proferir una resolución relacionada con la exploración de recursos naturales en   su territorio.    

De igual forma, en la sentencia T-652   de 1998[76], la Corte conoció de una acción de tutela   interpuesta por el pueblo Embera-Katío de Alto del Sinú contra varias   autoridades estatales debido a que se había omitido realizar la consulta previa   con los pueblos indígenas para la realización de cada una de la etapas de   construcción de un proyecto hidroeléctrico, aun cuando dentro de los impactos   ambientales comprobados, se destacaba la inundación de secciones de los   territorios de los pueblos Embera. La Corte concedió el amparo a los derechos   fundamentales de la comunidad afectada y ordenó a las autoridades estatales   tomar medidas de protección especial para garantizar el derecho a la   participación, y frente a la empresa privada involucrada en el proyecto, le   ordenó indemnizar a la comunidad. En este fallo, se reiteró lo establecido en la   SU-039 y adicionalmente se dijo que la realización irregular de la consulta   previa a un pueblo indígena implica la vulneración de sus derechos fundamentales   a la participación y al debido proceso, de manera general, pero del principio de   respeto por el carácter multicultural y étnico que caracteriza a la nación   colombiana.    

Reafirmando la importancia del derecho a la   consulta previa, en la sentencia   C-030 de 2008[77],   la Corte Constitucional puntualizó que la afectación directa a la que hace   referencia el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, es el criterio esencial   para evidenciar la necesidad de una consulta previa. Sobre ello señaló que para   determinar si existe afectación directa, no basta con identificar si la zona de   influencia del proyecto afecta la ubicación geográfica, sino que debe mirarse al   mismo tiempo, si las  “secuelas recaen de forma particular sobre la   comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado que los elementos   que representan su cosmovisión son efectivamente y representativamente limitados   por las consecuencias que resultan del proyecto” (resaltado fuera de texto).    

En la sentencia T-769 de 2009[78],   se analizó el caso de una comunidad indígena de Antioquia que se vio afectada   por un proyecto de concesión minera, que autorizaba a una multinacional la   exploración y explotación de una mina de cobre, oro y otros minerales. La   comunidad demandante alegaba en el escrito de tutela, que el proyecto generaba   un grave impacto ambiental que ponía en riesgo, tanto la biodiversidad de los   territorios, como a las comunidades indígenas y afrodescendientes de la zona   contigua. Además, mencionaban que el proceso de consulta previa que se había   realizado no había sido el adecuado, puesto que se basó en reuniones meramente   informativas que en nada garantizaban su participación y la garantía de sus   derechos frente al proyecto.    

La Corte comprobó que el proceso de consulta   previa realizado por la empresa multinacional y las entidades estatales no fue   acorde con los lineamientos jurisprudenciales, por ello ordenó la suspensión de   la exploración y explotación de la mina hasta tanto no se realizara   adecuadamente el proceso consultivo. Esta Corporación consideró que para   identificar los impactos positivos o negativos de un proyecto, y salvaguardar la   identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, es esencial garantizar   su participación activa y efectiva en la toma de las decisiones.    

En la sentencia T- 547 de 2010[79]  se estudió un caso en el que la empresa Brisa S.A. solicitó ante el Ministerio del Medio   Ambiente, el otorgamiento de una licencia ambiental para la construcción y   operación de un puerto multipropósito en el municipio de Dibulla, Departamento   de la Guajira. En el área del proyecto se encontraban asentadas varias   comunidades indígenas y afrodescendientes; no obstante, el Ministerio del   Interior certificó que no existía presencia de estos pueblos. El Ministerio del   Medio Ambiente otorgó la licencia ambiental con base en dicha certificación. En   la resolución de la licencia se dispuso que, independientemente de lo dispuesto   por el Ministerio del Interior, era necesario adelantar un proceso de   concertación con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta,   de acuerdo con los criterios y mecanismos que dichas comunidades tienen   definidos como legítimos para estos efectos. Sin embargo, la empresa no dio   cumplimiento a dicho requisito e inició la construcción del proyecto.    

Las autoridades indígenas   interpusieron acción de tutela para buscar la protección de sus intereses,   alegando que el área en donde se desarrollaría el proyecto forma parte del   territorio ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de   Santa Marta, y que allí se encuentra el cerro sagrado Jukulwa que se utiliza   para ceremonias de pagamento. La Corte Constitucional ordenó suspender la   ejecución del proyecto y realizar la consulta previa con los estudios de impacto   en los territorios afectados de las comunidades accionantes, con base en que los   mandatos constitucionales exigen preservar la identidad cultural de las   comunidades indígenas, y en esa medida, garantizarles ámbitos de autonomía en   los asuntos que les conciernen. Afirmó que a pesar de que la licencia ambiental   para el proyecto ya se había emitido, debía realizarse una consulta  en relación   con los impactos y la manera de evitarlos o mitigarlos. Sobre ello, recordó que   cuando existan dudas sobre la procedencia de la consulta, debe adelantarse un   escrutinio, preliminar pero formal, con las comunidades, en orden a establecer   si existe una potencial afectación de sus derechos que haga imperativa el   proceso consultivo. Igualmente, adujo que el proceso de consulta debe respetar   un límite temporal porque, a partir de la identificación precisa de los   elementos que se encuentran en juego, es menester llegar a una definición, sin   que quepa mantener en suspenso, de manera indefinida, las expectativas de las   distintas partes.    

En la sentencia T-745 de 2010[80],   la Corte revisó una tutela sobre un contrato de concesión entre la Alcaldía   Mayor de Cartagena y el Consorcio Vial Isla Barú para la construcción de una   carretera. Los accionantes, representando a la Empresa Asociativa de   Agricultores del Corregimiento de Pasacaballos y la Veeduría Ciudadana ‘Ojo   Pelao’, alegaban la desatención de la obligación de consultar a las comunidades   negras que habitaban la zona, requisito que se desprende de las normas   contenidas en la Ley 70 de 1993, el Decreto 1320 de 1998 y el Convenio 169 de la   OIT.    

En esta oportunidad, la Corte estableció   algunos elementos adicionales de cómo debe entenderse el concepto de “afectación   directa” del artículo 6° del Convenio. Al respecto, afirmó que este término se   relaciona “con la intromisión   intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las   comunidades como propias”. Por tanto, la Corte consideró que el proyecto de   construcción de la carretera, no sólo afectaba directamente a las comunidades   indígenas por encontrarse en su zona de influencia, sino que además, “sus   secuelas reca[ían] de forma particular sobre la comunidad, su nicho y los   recursos que le constituyen, dado que los elementos que representan su   cosmovisión son efectivamente y representativamente limitados por las   consecuencias que resultan del proyecto”.    

Asimismo, en la sentencia T-129 de 2011[81],   la Corte revisó la acción de tutela   interpuesta por los miembros de la comunidad indígena Embera del municipio de   Acandi en el departamento del Chocó, quienes alegaban que en su territorio   existían cuatro actividades que ponían en riesgo su autonomía territorial: a) La   construcción de una carretera que atravesaría los resguardos, b) el proyecto de   interconexión eléctrica entre Colombia y Panamá, c) los trámites de concesión   minera para explotación de oro en Acandi y la invasión ilegal del territorio, d)   así como el peligro de desplazamiento por la expectativa económica de las obras   y proyectos. La Corporación estableció que   los proyectos de desarrollo u obras que se planifiquen y pretendan ejecutarse en   un territorio en el que habite una comunidad étnica o sea utilizado para su   subsistencia, deben respetar sus usos y costumbres, en virtud del principio de   pluralismo étnico reconocido en la Carta Política[82].    

La Corte al mismo tiempo puntualizó que las normas   sobre licenciamiento ambiental no sólo pretenden proteger el medio ambiente sino   que tienen un doble objetivo: “contemplar la obligatoriedad de que las   comunidades étnicas del país se pronuncien sobre la tramitación de licencias   ambientales que autorizan la explotación de recursos naturales; ello ligado a la   protección no solo de la autonomía de las comunidades tribales sino del   patrimonio cultural de la Nación”.    

De tal forma, en   esta providencia la Corporación resaltó que no se puede obligar a una comunidad   étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra   de infraestructura o proyecto de explotación, por ello entre las alternativas   que se presenten en la consulta para mitigar los eventuales impactos, deberá   escogerse la menos lesiva para su integridad cultural y étnica. Lo anterior es   una manifestación de la protección especial que la Constitución otorga a las   minorías étnicas en   aquellos proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de desfigurar o   desaparecer sus modos de vida, motivo por el que “la Corte encuentra   necesario que la consulta previa y el consentimiento informado de las   comunidades étnicas en general pueda determinar la alternativa menos lesiva en   aquellos eventos que: (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las   comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el   almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o   (iii)  representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad   étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”[83].    

En la sentencia T-693 de 2011[84], este   Tribunal revisó la acción de tutela   interpuesta por el gobernador del   Cabildo Indígena Resguardo Turpial – La Victoria, en la cual pretendía que se   ordenara la suspensión de una resolución emitida en el 2006 por el Ministerio de   Ambiente y Desarrollo, mediante la cual se otorgó licencia ambiental para la   construcción de un oleoducto desde el Campo Rubiales. Así mismo, solicitaba la   realización de una consulta previa y la suspensión de las actividades petroleras   adelantadas por la empresa Meta Petroleum Limited. El Ministerio de Ambiente   negó la solicitud de consulta previa, argumentando que el Ministerio de Interior   y de Justicia había expedido certificación sobre la no presencia de comunidades   indígenas o negras en el área de influencia del proyecto.    

La Corte destacó que la protección constitucional del   derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas se hace efectiva de   manera especial mediante el deber estatal de adelantar procesos de consulta antes de la   adopción y la ejecución de decisiones que directamente puedan afectarles. Con base en lo anterior, y citando lo   considerado en las sentencias T-380 de 1993[85],   SU-039 de 1997[86]  y T-652 de 1998[87],   la Corte concluyó en esta ocasión que “por ser la consulta previa una forma de participación   que realiza el derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas    e, incluso, su derecho a la supervivencia como grupo diferenciado,[88] este   mecanismo ha sido protegido por esta Corporación como un derecho fundamental”.    

En virtud de que en el caso concreto la construcción   del oleoducto ya había culminado, la Corte declaró la existencia de un daño   inmaterial causado por el impacto cultural que generó la obra a la comunidad   indígena, y ordenó por ello la adopción de varias medidas de reparación y de   compensación, entre las cuales se encontraba el adelantamiento de una consulta   con la comunidad con la finalidad de acordar medidas de compensación cultural   frente a los impactos y perjuicios causados por la construcción del oleoducto.   Nótese que en el caso bajo revisión, el proyecto de explotación ya había sido   ejecutado, y por tanto, la consulta debía versar sobre las medidas de   compensación y mitigación de los impactos generados.    

En la sentencia T-993 de 2012[89], la Corte   revisó la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Cabildo Indígena La   Luisa del Pueblo Pijao, contra varias entidades estatales por considerar   vulnerados sus derechos fundamentales a la consulta previa, a la integridad   étnica y al debido proceso con ocasión de la construcción de una variante en su   territorio ancestral y afectar con ello su patrimonio arqueológico y ecológico.   Resaltó la Corporación que la   obligación de realizar consulta previa se predica tanto de comunidades étnicas   ubicadas en zonas tituladas como no tituladas pero habitadas de manera   permanente. Recordó que la jurisprudencia constitucional ha entendido que la   licencia ambiental tiene un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca eliminar o por   lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la   ciencia y la técnica, los efectos nocivos de una actividad en los recursos   naturales y el ambiente. Así pues, concluyó que la presencia de las comunidades   indígenas en el área de intervención de las obras del caso concreto era   evidente, y por eso, ordenó suspender la ejecución del proyecto mientras se   agotaba el proceso de consulta. Esta orden la sustentó en el Decreto 1320 de   1998 el cual dispone que aún   en el evento en que no se haya certificado la presencia de comunidades indígenas   en la zona de influencia de un proyecto, si durante la realización del estudio   se constata la presencia de las mismas, debe garantizarse su derecho a ser   consultadas.    

Finalmente, en la sentencia T-172 de 2013[90],  este Tribunal conoció de una acción de tutela interpuesta por un miembro de   las comunidades afrocolombianas de la isla Barú, Cartagena, quien señaló que en   el año 2009 se inició un proceso de consulta previa para la construcción de un   puerto multipropósito en la isla, pero no se había incluido a una de las   comunidades, lo que resultaba violatorio de sus derechos fundamentales. La Corte   ordenó la realización de la consulta previa con todas las comunidades asentadas   en el área del proyecto sobre las cuales recaería un eventual impacto ambiental   y social.    

Dentro de la parte motiva, la Corte recordó que “las   obligaciones cardinales adscritas al goce efectivo del derecho están radicadas   en cabeza de las entidades públicas correspondientes en todos los niveles   territoriales. Son ellas las que deben garantizar que se identifique a las   comunidades que se verán afectadas por el proyecto, que se defina un cronograma   concertado y sensato, que el diálogo entre las partes realmente garantice los   derechos de las partes y que este se realice de manera fructífera. Lo anterior   también implica el concurso proactivo y serio de las partes, especialmente de   la(s) empresa(s) o sociedad(es) que ejecutarán el proyecto”. Concretamente,   señaló que era deber de la contraparte, de naturaleza pública o privada,   facilitar la identificación plena de la afectación o perjuicios, rendir informes   consistentes y verídicos sobre los alcances de la obra, proyecto o labor y   cumplir cabalmente con los compromisos que se hayan pactado con las comunidades.   Al respecto, concluyó que “La falta a cualquiera de esas obligaciones   constituirá una vulneración del derecho a la consulta previa y dará paso a que   se proceda legítimamente a la suspensión o terminación –si es del caso- de los   trabajos”.    

2.5.4.  La consulta previa es entonces un derecho fundamental y   autónomo que se desprende de la libre autodeterminación de los pueblos indígenas   y tribales[91]. De lo   expuesto en este acápite puede concluirse además lo siguiente:    

(a)  Según los instrumentos   internacionales y la jurisprudencia constitucional, el derecho de los pueblos   indígenas y tribales a ser consultados protege su facultad de determinar sus   propias instituciones y estructuras de gobierno, conservar sus normas,   costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo y proyecto de vida, así como   de adoptar las decisiones que se muestren más acordes con su cosmovisión[92].    

(b)La   consulta previa tiene como objetivo principal dotar a las comunidades de   conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen   directamente, ilustrarlas sobre las eventuales afectaciones que se pueden   derivar de la ejecución de las decisiones y brindarles la oportunidad para   opinar, de manera libre, a través de sus representantes, sobre las desventajas y   ventajas de la viabilidad del proyecto o decisión a adoptar acorde con sus   intereses, tradiciones y cultura, así como incidir en la toma de las decisiones   correspondientes    

(c)  Para saber qué decisiones deben   consultarse, deben distinguirse   dos niveles de afectación: (i) uno general que por ejemplo deriva de las   políticas y programas que de alguna forma conciernen a las comunidades indígenas   y afrocolombianas, (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden   afectarlos específicamente.    

(d)La consulta debe garantizarse siempre que exista una   afectación directa sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es   decir, cuando la comunidad vaya a sufrir una intromisión intolerable en sus   dinámicas sociales, económicas y culturales. Esta afectación no se determina   únicamente porque la comunidad indígena y el proyecto compartan la misma área   geográfica, sino también debe evaluarse con relación a sus impactos y secuelas   generados por la misma operación y funcionamiento. Así pues, la jurisprudencia de la Corte también ha   fijado criterios para identificar la existencia de una afectación directa: a)   cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las   comunidades porque impone restricciones o concede beneficios[93], b) cuando las medidas   son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como   tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas[94], c) cuando se trata de   aplicar las disposiciones  o materias del Convenio 169, por ejemplo la   regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los   territorios indígenas[95],   d) cuando se va a regular materias vinculadas con la definición de identidad   étnica de los pueblos indígenas[96],   y e) cuando las medidas a implementar se tratan sobre la explotación y aprovechamiento de recursos   naturales en territorios indígenas[97].   Como ejemplos y desarrollo de estos criterios pueden mencionarse las medidas   que regulen la participación política de los pueblos indígenas[98]y las medidas   que regulan el sistema de educación en las comunidades respetando sus   costumbres, tradiciones y lenguajes[99].    

(e)  Cuando existan dudas   sobre la procedencia o no del proceso de consulta previa, tanto el Estado como   la empresa interesada deben realizar un proceso previo en el que se determine el   tipo de afectaciones y el área de influencia del proyecto para identificar las   poblaciones involucradas y sus características. Esto debe adelantarse   conjuntamente con las comunidades y atendiendo a sus realidades.    

(f)   La obligatoriedad de la licencia   ambiental para la ejecución de proyectos de explotación de recursos naturales,   tiene un doble objetivo; proteger el ambiente y garantizar que las comunidades   indígenas y tribales se pronuncien sobre su tramitación, sus impactos y otras   cuestiones acordes con su identidad cultural y sus costumbres.    

(g)  En el adelantamiento de   la consulta previa, tanto las autoridades estatales como la empresa o sociedad   interesada, es decir, sea la contraparte de naturaleza pública o privada, deben   cumplir con obligaciones esenciales como las de facilitar la información   completa del proyecto a ejecutar y de sus afectaciones e impactos, rendir   informes verídicos y consistentes sobre los alcances de la obra y el área de   influencia directa e indirecta y cumplir con los compromisos que se hayan   pactado al momento de la consulta previa con las comunidades indígenas   involucradas.    

(h)Aunado a lo anterior, debe tenerse claridad en que el “impacto socioeconómico” de un proyecto u   obra de explotación de recursos naturales debe comprender la identificación y   evaluación de los efectos –positivos y negativos- sobre la garantía de los   derechos fundamentales de las comunidades indígenas que participan de estos   procesos de consulta, de manera que, los estudios de impacto ambiental para la   expedición de una licencia no pueden limitarse sólo a las afectaciones meramente   ambientales, sino a los impactos que se generan a las comunidades, incluidos los   pueblos indígenas y tribales.    

Cuando se trata de la construcción de grandes represas   y embalses, y para ello se requiere la modificación de un ecosistema así como la   alteración de cauces de ríos y la inundación de áreas, es necesario que el   Estado observe estrictamente los parámetros de protección de los derechos de las   comunidades aledañas a la zona de influencia, incluyendo las indígenas y   étnicas.    

En estos casos, la consulta previa, como ya se analizó   a profundidad en un acápite anterior, es indispensable en tanto además de   contribuir a asegurar los derechos a la autodeterminación y participación de los   pueblos indígenas y tribales , permite visibilizar e identificar las   necesidades, los impactos y las problemáticas que eventualmente pueden   presentarse por la iniciación de las obras, así como valorar, no sólo impactos   ambientales, sino también impactos sociales, económicos y culturales.    

No obstante, los problemas que genera la construcción   de una obra de la envergadura de una represa no se agotan en los conflictos   sobre consulta previa; otros derechos de las comunidades también suelen   encontrarse en riesgo. En este acápite la Sala pretende ilustrar algunos de los   impactos y afectaciones que sufren las poblaciones que están asentadas en el   lugar de influencia de un proyecto hidroeléctrico que implica una represa, con   el objeto de evidenciar que no sólo el derecho a la participación y la consulta   previa pueden verse vulnerados, sino que muchos otros derechos fundamentales   como la educación, la salud, la alimentación adecuada, la vivienda digna, entre   otros, también pueden hallarse en riesgo de vulneración. Para el efecto, la Sala   hará referencia a experiencias del ámbito internacional evaluadas por organismos   y organizaciones internacionales reconocidas y con amplia trayectoria, y luego   procederá a señalar los casos concretos que ha estudiado la jurisprudencia   constitucional, con el objeto de mostrar los riesgos que en términos de derechos   humanos se generan con la construcción de represas.    

2.6.1.   Estudios ilustrativos de   organizaciones y organismos internacionales    

Los informes y documentos que a continuación se   exponen, son producto de estudios y análisis de casos concretos por parte de organizaciones   especializadas en temas de ambiente y desarrollo, en los que se pueden observar   los riesgos a los que se exponen los derechos humanos de las comunidades   aledañas a la construcción de centrales hidroeléctricas que operan con represas   y embalses. Su importancia es indudable puesto que se dejan en evidencia las   problemáticas más comunes en la ejecución y operación de esta clase de   proyectos. La Corte Constitucional en una providencia reciente[100], sobre la cual se   hará referencia más adelante, hizo alusión a dos informes que merecen especial   énfasis en la presente sentencia.    

La Comisión   Mundial de Represas en su informe del año 2000[101], en el cual   fueron estudiados 125 casos de represas a nivel mundial[102], específicamente   en relación con sus impactos sociales[103], concluyó que el   fenómeno del desplazamiento forzado y las controversias sobre los territorios   que se van a explotar son dos de las problemáticas más comunes asociadas con   estas obras. De la misma forma, señaló que desde que se inicia la planeación y   el diseño de la construcción se generan efectos sociales, por ello las   comunidades deben participar de la toma de decisiones y prever los cambios de   vida que se vayan a generar. El informe muestra que las principales soluciones   que suelen ofrecerse son de tipo monetario, las cuales no son suficientes y   llevan a que las comunidades tengan en muchos casos que vivir décadas a la   espera de soluciones definitivas de servicios básicos y de infraestructura   cotidiana para desarrollar su vida.    

Cabe recordar lo   resaltado por esta Corte en la sentencia T-135 de 2013[104], sobre el    reporte de la Comisión Mundial de Represas:    

“Muchas de las   intervenciones de desarrollo para transformar recursos naturales, en particular   los proyectos de infraestructura a gran escala, implican alguna forma de   desplazamiento de las personas de sus formas de sustento y de sus hogares.   Las grandes presas son quizás únicas entre los proyectos de este tipo que pueden   tener un impacto generalizado y de amplio espectro en el ecosistema, debido   simplemente al bloqueo de un río. El resultado es una serie de consecuencias   terrestres, acuáticas y ribereñas que no sólo afectan a los ecosistemas y la   biodiversidad sino que también suelen tener consecuencias graves para las   personas que viven cerca y lejos del sitio de la presa. Una base de recursos   grande y multi-funcional como lo es un río y sus alrededores, se caracteriza por   una compleja red de diversos, interconectados, implícitos y explícitos roles   funcionales, dependencias e interacciones. En consecuencia, las implicaciones   sociales y culturales de poner un dique en tal paisaje son especialmente   significativas, perturbadoras de lo local, duraderas y a menudo irreversibles.    

La inundación   de las tierras y la alteración de los ecosistemas fluviales – ya sea aguas   arriba o aguas abajo – también afectan los recursos disponibles para las   actividades productivas terrestres y ribereñas. En el caso de las comunidades   que dependen del cultivo de la tierra y de los recursos naturales, esto a menudo   resulta en la pérdida de acceso a los medios tradicionales de subsistencia,   incluida la producción agrícola, la pesca, el pastoreo de ganado, la recolección   de leña y de productos forestales, para nombrar unos pocos. Esto no sólo   interrumpe las economías locales, sino que en la práctica desplaza personas – en   sentido amplio – del acceso a una serie de recursos naturales y de insumos para   su sustento. Esta forma de desplazamiento priva a las personas de sus medios de   producción y disloca su medio socio-cultural medio. El término “afectados” por   lo tanto se aplica a las personas que enfrentan cualquier tipo de   desplazamiento”[105] (Énfasis de la   Sala)    

Posterior al   reporte mencionado, la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente   (AIDA) emitió un informe en el 2009 denominado “Grandes represas en América,   ¿peor el remedio que la enfermedad? Principales consecuencias ambientales y en   los derechos humanos y posibles alternativas”,  en el que se analizaron   cinco casos emblemáticos de diferentes países del continente americano de   proyectos de represas y sus efectos socioeconómicos. A continuación se reseñaran   brevemente los problemas que el informe pone en evidencia respecto de cada uno   de los casos analizados:    

El proyecto   Multipropósito Baba en Ecuador inició su construcción en el año 2007, e inundó más de 1.000 hectáreas.   En el año 2008 la Corte Constitucional del Ecuador ordenó revisar la licencia   ambiental debido al impacto que generaba la obra. Entre los efectos negativos   que se identificaron, la AIDA resalta en su informe: falta de acceso a la   alimentación a causa de la disminución del caudal que afectó la actividad   pesquera, enfermedades asociadas a los insectos originados en las aguas del   embalse y la sedimentación, ausencia de consulta y participación ciudadana para   la toma de decisiones, desplazamiento y reasentamiento forzado, compensación   inadecuada e indemnizaciones injustas, y violencia y represión de defensores   ambientales.    

El Complejo   Hidroeléctrico Río Madeira se encuentra ubicado en la cuenca amazónica y afecta a los países de Brasil,   Bolivia y Perú. Es un proyecto de dos grandes represas que inundan alrededor de   25.800 y 27.100 hectáreas respectivamente, cuya entrada en operación se proyectó   para 2012. Este proyecto es financiado por el Banco Interamericano de   Desarrollo, la Corporación Andina de Fomento y el Banco Nacional de Desarrollo   Económico y Social de Brasil. Señala AIDA que a pesar de que se observó que el   estudio de impacto ambiental carecía de un análisis de impactos ambientales y   sociales del proyecto, las licencias de construcción de las dos represas fueron   entregadas en los años 2008 y 2009. También indica el informe que se   identificaron como comunidades afectadas, entre 3.000 a 7.000 personas, y que   debido al apego de los pobladores a la tierra, la construcción de las represas   ha tenido graves consecuencias sobre los agricultores, cazadores y pescadores de   la región. En cuanto a los derechos humanos afectados, se encuentran la   participación ciudadana y la consulta previa de comunidades diferenciadas, así   como la salud, pues el estancamiento de aguas ha generado enfermedades.    

El Proyecto Binacional   Yacyreta en Argentina y Paraguay, afirma el informe, se inició a finales   de los años 80 y produjo severas inundaciones en diversos sectores de los dos   países, además debido a los errores en el diseño y planificación, llevó a la   muerte masiva de peces y secamiento de esteros cercanos. Ante la anterior   situación, se formularon quejas ante el Banco Mundial y el Banco Interamericano   de Desarrollo, los cuales concluyeron que hubo un desconocimiento de las   obligaciones ambientales y de reasentamiento y compensación a las comunidades.   Sostiene el Informe que la afectación a la sociedad ha sido grande, dado el   cambio en las fuentes de ingreso de la población, la cual se vio obligada a   dejar sus cultivos y demás actividades agropecuarias por subempleos y negocios   que han sido deficientes para reducir la pobreza en la región. Igualmente, los   niveles fluctuantes del agua han producido varias inundaciones en la zona   afectando las viviendas de los pobladores, por lo que el Banco Mundial realizó   estudios que revelaron una falla en la planeación por parte de los encargados   del proyecto respecto a los cálculos en la altura del agua. Entre las   problemáticas halladas, el informe resalta las siguientes: el desplazamiento y   falta de consulta y compensación a las poblaciones afectadas, impactos negativos   que no fueron previstos adecuadamente por la falta de consulta a las comunidades   y la propagación de enfermedades transmisibles por el agua afectando la salud de   las comunidades aledañas. En igual sentido, afirma el Informe, se vieron   afectadas las fuentes de alimentación y trabajo de las poblaciones debido al   reasentamiento forzoso, el cual produjo condiciones de pobreza extendida,   desnutrición, desempleo extendido y falta de recursos naturales para la   subsistencia.    

El Proyecto   Hidroeléctrico Chan-75 en Panamá implicó la inundación del parque “La Amistad”,   reconocido por la UNESCO como patrimonio de la humanidad desde 1983, y el   desconocimiento del derecho al territorio de las comunidades indígenas Ngöbe,   quienes no han sido consultadas ni informadas apropiadamente. Relata el informe que con relación al impacto   ambiental, a pesar de que diversos estudios independientes indicaron que se   eliminarían especies de peces y camarones,  la Autoridad Nacional Ambiental   de Panamá aprobó el estudio de impacto ambiental, sin que existiera una   evaluación sobre las afectaciones de flora y fauna. De igual forma, la autoridad   ambiental autorizó el inicio del proyecto sin contar con un plan de reubicación   de las comunidades afectadas. En cuanto a las problemáticas asociadas al   desconocimiento de derechos humanos, el informe resalta: la falta de consulta   adecuada y de reconocimiento de los derechos territoriales indígenas,   desplazamiento de personas y comunidades, la reubicación y asignación de   viviendas que no cumplen con condiciones adecuadas, la ausencia de servicios   básicos, afectaciones culturales por la desintegración del tejido social y   separación de las familias indígenas, pérdidas de tierras fértiles y fuentes de   alimentación. Actualmente, el caso es objeto de medidas cautelares por la   Comisión Interamericana de Derechos Humanos.    

Finalmente, el   informe de la AIDA hace referencia al Proyecto Hidroeléctrico La Parota en   México, uno de los   proyectos hidroeléctricos más grandes del hemisferio. Afirma que las primeras   actividades de construcción iniciaron en 1961 cuando comenzaron los estudios de   factibilidad. Es un proyecto a cargo de la Comisión Federal de Electricidad y se   implementa con el objeto de satisfacer la demanda de electricidad de la región   oriente de México. Se relata que debido a vacíos de  información y a la   falta de identificación de medidas para compensar los daños ambientales y    sociales que el proyecto implicaría, la autoridad ambiental autorizó de manera   condicionada la licencia para La Parota. Dentro de las  condiciones   establecidas se incluyó la creación de un área  natural protegida, y la   proyección e implementación de programas de rescate y reubicación de  fauna   en riesgo, así como programas de reforestación, y manejo y monitoreo ambiental.   Señala el informe que a pesar de que el estudio ambiental (MIA) del proyecto   reconoce la afectación de más de tres mil habitantes, no contempla un plan de   reasentamiento de sus poblaciones. Entre las problemáticas asociadas al   desconocimiento de los derechos humanos se pueden mencionar: falta de consulta y   acceso a la información de las comunidades, vida e integridad personal y   ausencia de compensaciones por reasentamientos inadecuados. Se afirma que debido   a la presión popular y al éxito de dos acciones legales que evidenciaron los   problemas en la consulta, el gobierno mexicano ha suspendido la construcción del   proyecto por varios años.    

Con base en los cinco casos objeto de estudio, el   informe de la AIDA advierte que en la construcción de grandes represas en   América Latina existe una tendencia generalizada a desconocer las obligaciones   internacionales y ambientales en relación con la protección del ambiente y los   derechos humanos de las comunidades aledañas o asentadas en la zona de   influencia de los proyectos. Afirmó que las afectaciones negativas de estos   proyectos pueden evitarse si los Estados y las empresas observaban estrictamente   sus obligaciones, sobre todo la realización de la consulta a las comunidades. El   informe concluye que entre los impactos sociales   más representativos generados por la construcción de estas grandes represas, la   AIDA identifica los siguientes:    

a)Daños irreversibles a comunidades por la afectación al   derecho al ambiente sano y el perjuicio de hábitats.    

b)    Afectaciones a la salud   humana, formas de vida y fuentes de alimentación.    

c)     Desplazamiento forzado de   comunidades afectadas sin participación pública, planes de reasentamiento y   compensación adecuados.    

d)    Ausencia de evaluación   integral y previa de impactos ambientales y sociales.    

e)     Falta de consulta previa y   participación pública, adecuada, oportuna e integral.    

f)   Violaciones a los derechos   territoriales de los pueblos indígenas y tribales.    

g)     Falta de acceso a la   información y al acceso a la justicia.    

h)    Criminalización de la   protesta de las comunidades y personas afectadas, amenazas y hostigamientos.    

De igual forma,   cabe resaltar los casos documentados por el Tribunal Permanente de los Pueblos   en México, institución ética no gubernamental formada por la sociedad civil[106], el cual emitió   en diciembre de 2012 un dictamen sobre “Presas, Derechos de los Pueblos e   impunidad. Mesa de devastación ambiental y derechos de los pueblos”, en el   que se analizaron varios problemas relacionados con proyectos de represas, en   construcción y en funcionamiento en territorio mexicano[107]. El dictamen   relata que desde el año 2003, numerosos pueblos y organizaciones sociales en   México se han agrupado creando el “Movimiento Mexicano de Afectados por las   Presas y en Defensa de los Ríos” (MAPDER), con el objeto de denunciar y   visibilizar las violaciones a los derechos humanos causadas por la construcción   de este tipo de proyectos.    

Concretamente, en   el caso de la Central Hidroeléctrica “Cerro de Oro” Oaxaca, presa que se   encuentra en operación desde hace más de 40 años, el dictamen advirtió que fue   construida sin la consulta y participación de las comunidades indígenas y   étnicas de la zona, a pesar de que fueron desplazadas y reasentadas. Como   consecuencia de esta situación, las demandas de estos pueblos obligaron al   gobierno a comprometerse a fijar un reglamento de compensaciones, que según el   dictamen del Tribunal, nunca fue cumplido a cabalidad, agravando el   desconocimiento de derechos esenciales de las comunidades indígenas e   incentivando la desintegración cultural. Con base en ello, el Tribunal recomendó   al Estado mexicano, reconocer indemnizaciones y medidas de compensación a las   comunidades afectadas y garantizar la fertilidad de las tierras donde fueron   asentadas para asegurarles sus derechos a la alimentación y vida adecuada.      

Por otra parte,   entre otros casos documentados por este Tribunal, existe un dictamen contra   Unión FENOSA de abril de 2008, en el que se estudió la situación de la Central   Hidroeléctrica Salvajina. Se resaltaron entre los impactos de la represa: (i)   los graves atentados al ambiente, (ii) el desplazamiento de comunidades   asentadas en el área de influencia con la connivencia de fuerzas militares y   grupos armados al margen de la ley, y (iii) la desaparición de prácticas   ancestrales[108].    

Finalmente, como   muestra de los impactos de represas a nivel mundial, en febrero de 2014, varias   organizaciones y centros de estudios en temas ambientales[109] emitieron la   publicación denominada “Casos paradigmáticos de inversión del Banco Nacional   de Desarrollo Económico y Social de Brasil (BNDES) en Sur América. Necesidad y   Oportunidad para mejorar políticas internas”, en la cual se analizaron los   impactos de 10 obras de infraestructura, incluyendo Centrales Hidroeléctricas,   en países como Argentina, Brasil, Ecuador y Perú. El documento formula una serie   de recomendaciones al Banco Brasilero para la ejecución de los proyectos, entre   los cuales pueden mencionarse: a) la implementación de políticas sociales y   ambientales, incluyendo las de participación e información para las comunidades   afectadas; b) el establecimiento de medidas de compensación y protección a las   comunidades afectadas por el desplazamiento; y c) la realización de estudios de   impacto ambiental y en derechos humanos de los proyectos, así como de  medidas   de prevención, mitigación y remediación, entre otras.    

2.6.1.1.                  Los problemas mencionados también han sido reconocidos por organismos   internacionales. En el Sistema de Naciones Unidas, el Relator Especial de la ONU sobre la situación   de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas   ha observado, de manera similar, que:    

“[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a   gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas   comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las   autoridades competentes no son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os   efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra   tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento   de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y   contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria,   los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en   algunos casos, abuso y violencia.”[110]    

En el mismo sentido, el Relator James   Anaya, mediante informe del 15 de julio de 2009 sobre “La promoción y   protección de todos los derechos humanos civiles, políticos, económicos,   sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”, recordó que el   deber de consultar directamente a los pueblos indígenas no se exige únicamente   cuando se trata de la explotación de recursos naturales sobre las tierras cuya   titulación está probada, sino que debe realizarse la consulta con estas   comunidades incluso para los territorios que utilizan, tengan o no título de   propiedad, por cuanto lo que se quiere proteger son los intereses de la   comunidad que no se agotan sólo con su derecho a la propiedad sino que   comprenden otros derechos humanos. Asimismo, resaltó la importancia que tiene la   obligación de los Estados de realizar estudios de impactos ambiental y social,   los cuales deben ser conocidos por las comunidades indígenas eventualmente   afectadas con el proyecto a ejecutar:    

“En los casos relativos a explotación de recursos   naturales o proyectos de desarrollo que    afecten tierras indígenas, para que los pueblos indígenas interesados puedan   adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideración es   necesario que reciban información objetiva y completa sobre todos los aspectos   del proyecto que los afecta, incluidas las repercusiones del proyecto sobre su   vida y su entorno. A este respecto, es esencial que el Estado haga estudios   sobre el impacto ambiental y social a fin de que se puedan conocer todas las   consecuencias que cabe prever. Los grupos indígenas interesados deben conocer   esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas, tener tiempo   suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus   observaciones y recibir información acerca de cualquier preocupación que   planteen. Además, un proceso de consultas basado en el consenso en contextos de   esa naturaleza no debe solamente tratar las medidas para mitigar o compensar los   efectos perjudiciales del proyecto sino también explorar y encontrar medios de   distribución equitativa de los beneficios en un espíritu de verdadera   colaboración”[111].    

En el informe de 2013, sobre las   industrias extractivas y los pueblos indígenas, el Relator Especial se refirió a   las medidas de mitigación de los impactos de los proyectos, resaltando que no   deben limitarse a los ambientales, sino que deben tenerse en cuenta otras clase   de impactos como los que tienen un efecto negativo en el ejercicio de los   derechos económicos, sociales y culturales de la comunidades afectadas por los   proyectos. En palabras del Relator:    

73. Las medidas de prevención o   mitigación de los impactos ambientales y de otra índole que podrían afectar   negativamente a los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus   territorios son un componente esencial de cualquier acuerdo para realizar   actividades extractivas en los territorios de los pueblos indígenas. La   experiencia demuestra que es necesario prestar una atención especial a los   posibles impactos en las condiciones de salud, las actividades de subsistencia y   los lugares de importancia cultural o religiosa. Las disposiciones para la   prevención y mitigación de los impactos deben basarse en rigurosos estudios de   impacto preparados con la participación de los pueblos indígenas interesados  (véase el párr. 65) y deben ocuparse específicamente de los impactos   identificados en relación con los derechos específicos reconocidos en el derecho   nacional o internacional. Además, deben incluir mecanismos de vigilancia   participativa durante toda la vida del proyecto, así como prever medidas para   abordar su clausura.”[112]    

El Comité del Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, refiriéndose al derecho a la   vivienda adecuada, estableció que uno de los fenómenos que puede constituir un   desalojo forzoso, es el desplazamiento generado por la construcción o ejecución   de proyectos que implican la explotación de recursos naturales y que exigen   movilizar a un conglomerado social, entre los cuales incluye las obras de las   presas[113].   En esta Observación General, el Comité adujo que es deber del Estado, antes de   realizar un desalojo, velar porque se estudien en consulta con los interesados   todas las posibilidades que permitan evitar el recurrir a la fuerza. De manera   que deben formularse medidas legislativas y judiciales que aseguren un debido   proceso, las cuales deben incluir una debida indemnización a los afectados por   la privación de sus bienes, la restitución, el retorno –cuando fuere   posible-el reasentamiento y la rehabilitación[114].    

En el Sistema   Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, cabe mencionar dos casos   sobre construcción de represas en cada uno de los mecanismos de protección, en   los cuales se protegieron derechos económicos sociales y culturales.    

En primer lugar,   la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) otorgó medidas cautelares   el 1 de abril de 2011 a favor de las comunidades indígenas de la Cuenca del Río   Xíngu, Pará en Brasil[115], quienes alegaron   que sus derechos a la vida e integridad personal se encontraban en riesgo por la   construcción de la central hidroeléctrica Belo Monte.    

Con base en que se   encontró probada una afectación grave del derecho a las comunidades indígenas a    la salud, la CIDH solicitó al Gobierno de Brasil suspender inmediatamente el proceso de   licencia del proyecto de la Planta Hidroeléctrica Belo Monte e impedir la   realización de cualquier obra material de ejecución hasta que se observaran las   siguientes condiciones mínimas: (1) realizar procesos de consulta, en   cumplimiento de las obligaciones internacionales de Brasil, de forma previa,   libre, informada, de buena fe, culturalmente adecuada, y con el objetivo de   llegar a un acuerdo, en relación con cada una de las comunidades indígenas   afectadas, beneficiarias de las medidas cautelares; (2) garantizar que, en forma   previa a la realización de dichos procesos de consulta, para asegurar que ésta   sea informada, las comunidades indígenas beneficiarias tengan acceso a un   estudio de impacto social y ambiental del proyecto, en un formato accesible, que   incluya la traducción a los idiomas indígenas respectivos; (3) adoptar medidas   para proteger la vida e integridad personal de los miembros de los pueblos   indígenas en aislamiento voluntario de la cuenca del Xingú, y para prevenir la   diseminación de enfermedades y epidemias entre las comunidades indígenas   beneficiarias de las medidas cautelares como consecuencia de la construcción de   la hidroeléctrica Belo Monte, tanto de aquellas enfermedades derivadas del   influjo poblacional masivo a la zona, como de la exacerbación de los vectores de   transmisión acuática de enfermedades como la malaria[116].    

En el caso de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos, puede recordarse, entre otros, el caso del Pueblo Saramaka   contra Surinam (2007)[117],   en el cual la Corte evaluó la situación de una comunidad que se asentaba en la   rivera del río Surinam, sobre el cual el Estado inició obras para la   construcción de una represa. En la sentencia, la Corte IDH recordó el deber que   tienen los Estados de garantizar la participación efectiva de los miembros de   las comunidades indígenas y étnicas en los planes de desarrollo e inversión   dentro de su territorio, y conforme a ello, señaló los tipos de medidas que   deben ser consultadas y las características que deben observarse en los procesos   de consulta. Igualmente, resaltó que la interpretación conjunta del derecho a la   libre determinación de los pueblos indígenas y de su derecho al uso y goce de   las tierras y los recursos naturales, implica garantizar que los pueblos puedan   proveer su propio desarrollo económico, social y cultural, y puedan disponer   libremente de sus riquezas y recursos naturales, con miras a evitar que se les   prive de sus propios medio de subsistencia.    

Finalmente, es importante hacer alusión al   caso Xakmok Kasek contra Paraguay, en el cual por la dilación en la titulación   de las tierras ancestrales de una comunidad indígena, se generaron consecuencias   violatorias de derechos económicos, sociales y culturales. En este caso se alegó   la  responsabilidad internacional del Estado por la supuesta falta de garantía del   derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Indígena XákmokKásek,  ya   que desde 1990 se encontraba tramitándose la solicitud de reivindicación   territorial, sin que hasta el momento en que se sometió el caso a la Corte se   hubiera resuelto satisfactoriamente. Lo anterior había significado no sólo la   imposibilidad de la Comunidad de acceder a la propiedad y posesión de su   territorio, sino que, por las propias características de la misma, había   implicado mantenerla en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y   sanitaria, que amenazaban en forma continua la supervivencia de los miembros de   la Comunidad y la integridad de la misma.    

La Corte IDH encontró que los miembros de la comunidad   indígena habían sufrido diversas afectaciones a su identidad cultural producidas   primordialmente por la falta de reconocimiento de territorio propio y de   protección de los recursos naturales de éste. En cuanto al acceso a servicios de   educación, se observó que si bien algunas condiciones en cuanto a la prestación   de la educación por parte del Estado habían mejorado, no existían instalaciones   adecuadas para la educación de los niños. De la misma forma, se observó que la   enseñanza se impartía en guaraní y en castellano, y no en sanapaná o enxet, los   idiomas de los miembros de la Comunidad.   La Corte consideró que la educación y el cuidado de la salud de los niños   suponen diversas medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales   de la garantía del disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en   virtud de su condición se hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados   para la defensa eficaz de sus derechos. En este caso se concluyó que:    

“211. (…) En particular, cuando   se trata de satisfacer el derecho a la educación básica en el seno de   comunidades indígenas, el Estado debe propiciar dicho derecho con una   perspectiva etno-educativa[118].   Lo anterior implica adoptar medidas positivas para que la educación sea   culturalmente aceptable desde una perspectiva étnica diferenciada”.    

Por lo tanto, la Corte estableció medidas de reparación   dirigidas a proteger el derecho a la educación, como la dotación de recursos   humanos, físicos y materiales para garantizar una educación digna y adecuada a   los niños y niñas de la Comunidad, quienes habían sido los más afectados por el   no reconocimiento de sus tierras.    

En síntesis, es posible concluir que los   informes y estudios de casos de las organizaciones civiles expertas en la   materia ponen en evidencia una serie de impactos negativos que se generan por la   construcción de grandes represas, los cuales no se limitan al desconocimiento   del derecho a la participación de las comunidades afectadas, sino que se   extienden a otros derechos humanos, como la vivienda digna, el alimento, el   trabajo, la salud, entre otros. Ante estos proyectos, los diferentes organismos   internacionales han exigido a los Estados garantizar espacios de participación   previos a la ejecución y durante la operación de este tipo de obras, con el fin   de identificar los impactos negativos y establecer remedios adecuados para las   comunidades aledañas.    

2.6.2.  Casos en la jurisprudencia constitucional    

Por su parte, en Colombia la Corte   Constitucional ha conocido varios casos sobre vulneraciones a los derechos   fundamentales en el marco de construcción de represas. El más representativo es   el de la construcción de la central hidroeléctrica Urrá en el Alto Sinú,   departamento de Córdoba.    

En la sentencia T-652 de 1998[119],   se revisaron dos acciones de tutela interpuestas por las autoridades del pueblo   indígena Embera Katío contra varias autoridades estatales por la vulneración de   sus derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad, étnica,   cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso con ocasión   de la construcción de la hidroeléctrica Urrá. En el proceso se demostró que el   otorgamiento de la licencia ambiental se había realizado sin la respectiva   consulta previa con las comunidades afectadas. Uno de los temas tratados en esta   providencia fue la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y   la protección que debe el Estado a la identidad e integridad étnica, cultural,   social y económica de las comunidades indígenas. En efecto, para la Corte los   derechos al debido proceso y a la participación fueron vulnerados por no   adelantarse el proceso de consulta previa, pero además, se advirtió que debido a   los altos impactos ambientales que se generaron con la construcción de la   represa, las comunidades se habían visto obligadas a cambiar sus actividades   productivas, y que su supervivencia física y su cohesión social y étnica se   habían visto gravemente afectadas. La Corporación recordó que los pueblos   indígenas son sujetos de derechos fundamentales, y por ende, si el Estado no   inicia por garantizar el más importante de ellos, el derecho a la subsistencia,   tales colectividades tampoco podrán gozar y ejercer efectivamente el derecho a   la integridad cultural, social y económica que el Constituyente les reconoció.    

La Corte en esta oportunidad decidió que a   fin de asegurar la supervivencia del pueblo Embera, la firma dueña del proyecto   debía otorgarles un subsidio de transporte y alimentación, mientras se llegaba a   un acuerdo de indemnización por los perjuicios causados. De las consideraciones   formuladas en esta providencia, se debe resaltar que la vulneración del derecho   a la supervivencia del pueblo indígena se sustentó en la verificación de sus   circunstancias de alimentación, salud y en la ausencia de un reasentamiento   digno luego de la construcción de la represa. De manera que se advirtió, por   ejemplo, que las actividades de alimento, subsistencia y de comercialización de   la comunidad se habían visto perjudicadas, desconociéndose con ello sus   derechos. En palabras de la Corte:    

“En este marco doctrinal, y teniendo en   cuenta las pruebas aportadas al proceso, es claro que la construcción de las   obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I resultaron más perjudiciales para la   integridad cultural y económica del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, que la   presión territorial y el infrarreconocimiento a   los que estuvieron sometidos desde la conquista española: tales obras no sólo   constituyen otra presión territorial, sino que hicieron definitivamente   imposible para este pueblo conservar la economía de caza, recolecta y cultivos   itinerantes que le permitió sobrevivir por siglos sin degradar el frágil entorno   del bosque húmedo tropical que habitan. (…)    

Así, la economía tradicional de subsistencia ya no es posible, y la   supervivencia de los Embera-Katío del Alto Sinú sólo será viable si se   incorporan a la economía de mercado; es decir, si renuncian a la diversidad de   productos naturales que aquel modo de producción les ofrecía y cambian   -definitiva y apresuradamente-, sus prácticas tradicionales de caza y recolecta   por actividades agrarias orientadas a la venta de las cosechas; paradójicamente,   la legislación sobre protección ambiental les prohibe hacerlo por la   superposición de sus tierras con el parque nacional natural”.    

En el   mismo sentido, este Tribunal se refirió al derecho a la salud y el saneamiento   básico de las comunidades indígenas y a los efectos negativos en el ambiente y   entorno; respecto a los derechos se indicó que incluso antes de la construcción   de la represa, ya venían siendo desconocidos por el Estado y que tal situación   fue agravada con las múltiples obras de la represa:    

“El bosque húmedo tropical que habitan los Embera-Katío del Alto Sinú, a   pesar de ser hoy un medio ambiente bastante intervenido por prácticas culturales   occidentales, no es una zona saneada y las condiciones sanitarias que presenta   dejan mucho que desear, así sólo se las compare con las del área rural de los   municipios circunvecinos. Allí, enfermedades eruptivas y respiratorias que en el   resto del país están controladas, dan cuenta de buena parte de la alta   morbi-mortalidad infantil; la incidencia de la malnutrición está aumentando, y   la esperanza de vida promedio se ubica entre los 45 y 50 años. Así, sin contar   con el impacto de la construcción de la hidroeléctrica, ya este grupo humano era   merecedor de una protección estatal especial que no le fue brindada”.     

Con   base en estas consideraciones, la Sala protegió los derechos fundamentales   invocados y ordenó a las autoridades competentes, entre otras medidas, adelantar   el proceso de consulta y concertación, , así como  asegurar el acceso a   medicinas y servicios de salud requeridos para la subsistencia de la comunidad,   y proveer subsidio de transporte y alimentación.    

Las   órdenes emitidas en aquella providencia fueron posteriormente retomadas en las   sentencias T-194 de 1999[120]  y T-1009 de 2000[121].   Esta última analizó las pretensiones de varios miembros de la comunidad Embera   quienes solicitaban dar cumplimiento de la indemnización ordenada en la   sentencia T-652 de 1998. Por su parte, en la sentencia T-194, se revisó la   acción de tutela interpuesta, ya no por comunidades indígenas, sino por la   Asociación de Productores para el Desarrollo Comunitario de la Ciénaga Grande de   Lorica, la cual manifestó que la construcción de la represa Urrá había tenido   repercusiones graves en el recurso íctico del río Sinú, generando un riesgo en   su subsistencia de todos los pobladores que dependían de él. Se encontró probado   que existía una desecación de los cuerpos de agua y la contaminación de los   mismos, lo que afectó las actividades de pesca de los moradores. En   consecuencia, esta Corporación ordenó a varias entidades locales, como   personerías y alcaldías de los municipios aledaños, tomar medidas encaminadas a   proteger el saneamiento básico de la comunidad:    

“1) suspender toda   obra de relleno y desecación de pantanos, lagunas, charcas, ciénagas y humedales   en el territorio de esos municipios, salvedad hecha de las que sean   indispensables para el saneamiento; 2) adelantar las actuaciones   administrativas de su competencia e instaurar las acciones procedentes para   recuperar el dominio público sobre las áreas de terreno de los cuerpos de agua   que fueron desecados y apropiados por particulares; 3) regular la manera en que   se hará exigible en esos municipios cumplir con la función ecológica que le es   inherente a la propiedad (C.P. art. 58), establecer y cobrar las obligaciones   que de tal función se desprendan para los particulares y entes públicos; y 4)   revisar los planes y programas de desarrollo económico y social, para dar   prioridad a las necesidades que se derivan de : a) el tratamiento y vertimiento   de las aguas negras, b) la recolección y disposición de basuras, y c) la   recuperación de los cuerpos de agua. Se ordenará también a la Gobernación    del Departamento de Córdoba que proceda de igual forma, y coordine el   cumplimiento de tales tareas por parte de los municipios  mencionados,   sometiéndose a las políticas del Ministerio del Medio Ambiente sobre la   materia”.     

Otro caso que merece mención es la   sentencia T-135 de 2013[122],   en la cual la Corte analizó siete acciones de tutela formuladas por personas   dedicadas a diferentes actividades, como pescadores, paleros, transportadores de   carga, etc., en la zona de influencia del proyecto de hidroeléctrica de “El   Quimbo” de la empresa EMGESA S.A. Los peticionarios reclamaban la protección de   sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, alimentación, educación,   salud, entre otros, los caules consideraban lesionados a causa de la ejecución   del proyecto. En concreto, pretendían su inclusión en el censo de población   afectada por la construcción, la suspensión de la obra y la indemnización de los   perjuicios sufridos.    

La Sala Quinta de la Corte Constitucional se   preguntó si se había presentado la vulneración de los derechos fundamentales al   mínimo vital, a la participación, a la vivienda digna y a la dignidad humana de   los accionantes. Se refirió a la tensión existente entre la garantía de los   derechos fundamentales y las perspectivas de desarrollo, a los espacios de   participación y concertación en el diseño y desarrollo de megaproyectos, y a la   construcción de represas y sus consecuencias en los derechos fundamentales de   las personas.    

En este último acápite, la Sala Quinta   examinó la jurisprudencia de esta Corporación sobre casos de represas –ya   mencionados en la presente providencia- y luego relató los movimientos sociales   a nivel internacional que han protestado por la ejecución de este tipo de   proyectos debido al impacto social y ambiental que generan. Por ejemplo, nombró   la Declaración de Manibelli del año 2000, documento suscrito por varias   organizaciones quienes expresaron que “desde 1948 el Banco Mundial ha   financiado grandes proyectos de construcción de represas que han forzado al   desplazamiento de unos diez millones de personas de sus casas y tierras”. La   Sala también explicó que quienes suscribieron la Declaración, pusieron de   presente los graves impactos ambientales y sociales de las grandes represas, por   ende, solicitaron a ese organismo multilateral la revisión  independiente y   completa de todos los proyectos[123].   Igualmente, la Sala hizo mención a las Declaraciones de Curitiba (1997), la de   Rasi Salani (2003) y Temaca (2010), todas producto de encuentros internacionales   de personas y poblaciones afectadas por la construcción de represas sin la   observación de los intereses de las comunidades. En el mismo orden, la Sala   recordó la Observación General No. 7 del Comité de Derechos, Económicos,   Sociales y Culturales, en relación con el derecho a la vivienda digna y los   desalojos forzosos, en el que se afirma que una clase de desalojo forzoso es el   generado por la construcción de proyectos de infraestructura en nombre del   desarrollo. Finalmente, la Sala mencionó y transcribió algunos apartes –ya   retomados en la presente providencia- del Informe de la Comisión Mundial de   Represas (2000) y el Reporte de las Grandes Represas en América de la Asociación   Interamericana para la Defensa del Ambiente AIDA (2009).    

Con base en lo anterior, la Corte concluyó   los siguientes puntos que vale la pena trascribir debido a su aplicabilidad para   el caso que se revisa:    

“En síntesis, debe señalarse que la   construcción de una gran represa implica el surgimiento de una situación   extraordinaria para el grupo de personas, que se enfrentan a una modificación   grande se sus vidas. Ese cambio, que surge por causa de una decisión   gubernamental, que tiene que ver con una visión del interés general (con ella se   busca satisfacer las necesidades energéticas de todo el país), amenaza por sí   misma derechos fundamentales de dichas personas y puede ponerlos en situación de   violación. Es bien sabido que la prevalencia del interés general es un principio   constitucional (artículo 1° de la Carta). Sin embargo, también se sabe de sobra   que la prevalencia de dicho interés no puede ser pretexto para la violación de   los derechos fundamentales de las personas.    

No puede la Corte discutir la importancia   que tiene la ejecución de proyectos como El Quimbo. Primero, porque no es de su   resorte hacerlo, y adicionalmente porque no está llamada a juzgar en la presente   tutela cuál debe ser la política energética del Estado colombiano. Sin embargo,   sí está en el  deber señalar que a nivel mundial –lo demuestran informes,   declaraciones, observaciones y estudios como los citados- la amenaza que se   cierne sobre un conglomerado al ejecutar una obra de este talante es previsible.   Por ello, las autoridades administrativas encargadas de salvaguardar en estos   casos los derechos fundamentales de la población impactada tienen un especial   grado de responsabilidad, tanto en la fase de diseño como en el de   implementación, para que las obligaciones de mitigación de las consecuencias   sociales previstas en la licencia ambiental se honren cabalmente. Igualmente, es   pertinente indicar que, ante el enorme impacto de este tipo de obras sobre las   personas debería llevar, en algún momento no muy lejano, a quienes toman   decisiones de políticas públicas en esta materia a plantear otras alternativas   (…)    

De la lectura de los pasajes anteriores de   esta sentencia vale destacar que el grupo de derechos principalmente amenazados   y potencialmente violados, comprende, entre otros, el derecho (i) a tener una   vida digna, (ii) al mínimo vital y (iii) a la vivienda digna, al (iv) trabajo y   a la (v) seguridad alimentaria. También existe, como se vio, un potencial riesgo   de afectación del (vi) derecho a un medio ambiente sano. Por último cabe   destacar que se puede afectar gravemente el derecho a la participación pública   efectiva, consagrado en los artículos 40-2 de nuestra Constitución (…)    

Ahora bien, no solamente las autoridades   ambientales tienen un especial grado de cuidado en relación con la mitigación de   los impactos sociales de la obra. Este deber especial también atañe directamente   a la empresa interesada en la obra. La actividad que desarrollan implica un   riesgo grave para muchas personas, por lo que, aun antes de que empiece su   ejecución, antes incluso de que se surta el trámite de licenciamiento ambiental,   deben prestar especial atención a la salvaguarda del derecho a la participación   pública efectiva, aunque no se esté en una situación que invoque la realización   forzosa de la consulta previa prevista en el Convenio 169 de la OIT”.    

La Corte concedió la protección a los   derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó a la empresa EMGESA   incluir en el censo de afectados de El Quimbo a los actores y realizar las   acciones pertinentes para garantizar los espacios de participación y   concertación con las comunidades afectadas conforme a los lineamientos   requeridos por el Ministerio de Ambiente en el trámite de licenciamiento.    

2.6.3.  En suma, puede   concluirse que existen suficientes casos ilustrativos a nivel comparado y   nacional sobre la construcción de represas en los que se ven forzadas las   comunidades a desplazarse del lugar donde tradicionalmente han vivido, y este   cambio en el entorno genera per se múltiples efectos: los obliga a   cambiar de actividades de producción, por ejemplo, o en otras ocasiones, produce   aislamiento familiar o la desintegración cultural, y en otras situaciones,   genera la necesidad de conectividad con otros centros urbanos ahora más cercanos   por el nuevo asentamiento para satisfacer servicios de educación, salud,   alimentación y vivienda. Todas estas problemáticas evidenciadas representan una   amenaza o potencial vulneración de derechos fundamentales como el mínimo vital,   la seguridad alimentaria, la vivienda digna, el ambiente sano, el trabajo, la   libre determinación de los pueblos, la consulta previa, la salud, entre otros,   de las comunidades que se ven forzadas a desplazarse o a ajustar sus estilos de   vida.     

En ese orden,   tanto el Estado como la empresa que sea titular de un proyecto hidroeléctrico o   de gran envergadura, tienen el deber constitucional de iniciar unos estudios de   impacto no sólo ambiental, sino también sociocultural y económico. Para ello,   deben abrirse espacios de participación para la comunidad en general y de   consulta previa en particular para los pueblos indígenas y tribales; estos   espacios deben contribuir a (i) identificar el colectivo que puede resultar   eventualmente afectado por el proyecto y su operación en el tiempo, objetivo   para el que también es indispensable un proceso de censo adecuado; (ii)   identificar los impactos ambientales y socioeconómicos y culturales; (iii)   explorar las posibles alternativas, estrategias y medidas de compensación y   mitigación. Además, teniendo en cuenta que existen impactos que son   imprevisibles al momento de la construcción de un proyecto de este tipo, es   necesario que se adelanten planes de manejo ambiental y social, en los que se   verifiquen las afectaciones que han surgido en el tiempo y se establezcan las   medidas de corrección. La elaboración y ejecución de estos planes   de seguimiento y manejo ambiental le corresponden a la empresa titular de la   explotación u operación de la represa y a las entidades Estatales, y debe   consultarse y adelantarse conjuntamente con las comunidades aledañas con el fin   de establecer un diagnóstico, identificar las afectaciones sociales y económicas   y formular las medidas de mitigación, corrección y compensación más adecuadas.    

3.       CASO CONCRETO    

3.1.          RESUMEN DE LOS HECHOS   PROBADOS    

3.1.1.   Contexto de los hechos que   sustentan la acción de tutela    

La Central Hidroeléctrica Salvajina fue   construida entre los años de 1980 y 1985 por la Corporación Autónoma Regional   del Valle del Cauca CVC[124].   Inició operaciones en el año 1985 con una capacidad instalada de 285 MW y,   actualmente, su generación de energía anual es de 1.050 GWh. Es un proyecto   multipropósito construido para el control de las inundaciones del río Cauca, el   control de la contaminación del río y la producción de energía. El embalse de   Salvajina se encuentra ubicado en territorios de los municipios Suárez y Morales   del departamento del Cauca[125].    

El área de influencia se   caracteriza por asentamientos de población campesina, afrodescendiente e   indígena que se distribuye en forma dispersa, presentando cierta tendencia hacía   la concentración en lugares cercanos a la zona del embarcadero. Los habitantes   ubicados en el área de influencia directa, en las dos márgenes del embalse,   dependen del transporte fluvial para su desplazamiento hacía las veredas y   cabeceras municipales, ya que los caminos carreteables no son aptos para el   desplazamiento vehicular. El transporte de productos agrícolas, animales y   personas se realiza en barcazas, bajo precarias condiciones de seguridad y   comodidad[126].    

En el año 1986, se presentó una   movilización de las comunidades campesinas,  indígenas y afrocolombianas   que fueron afectadas por la construcción del embalse[127]. Estas   comunidades formularon un pliego de peticiones con las necesidades de la región.   Por ello, el Gobierno Nacional[128],   concretamente, la Presidencia de la República, la Gobernación del Departamento   del Cauca, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, el INCORA (hoy   INCODER), la Procuraduría regional de Popayán y las alcaldías de los municipios   de Morales y Buenos Aires, suscribieron un acta con las comunidades –denominada   también como “Acta 86”- en la cual se comprometieron, primordialmente, a   realizar varias obras de infraestructura como medidas de compensación, entre las   cuales pueden resaltarse: vías de comunicación y transporte terrestre y acuático   entre las veredas aledañas al embalse y a lo largo del embalse, respectivamente;   escuelas en cada una de las veredas; un hospital local en Suárez, con   ambulancias y la dotación respectiva, así como puestos de salud en tres veredas;   adecuación de servicios públicos como acueductos, teléfonos y electrificación;   reubicación de predios para explotación de minería de las familias que la   ejercían como actividad de producción; y planes de pesca y de reforestación[129].    

En desarrollo de esos compromisos,   el Gobierno Nacional emitió el Decreto 3000 de septiembre de 1986 a través del   cual se creó la Comisión de Supervisión y Evaluación del Plan de Desarrollo   Integral de la Región de la Salvajina, cuya misión fue supervisar y velar por el   cumplimiento de los acuerdos y proyectos consignados en el acta suscrita el 17   de agosto de 1986 entre representantes del Gobierno y miembros de las   comunidades afectadas por la construcción de la represa de La Salvajina, con el   fin de adelantar un plan de desarrollo integral de esa zona del departamento del   Cauca, así como la identificación y calificación de las soluciones a los   problemas de los damnificados por la construcción del embalse.    

La Corporación Autónoma Regional   del Valle del Cauca –CVC- fue la única propietaria y operadora de la Central   Hidroeléctrica, hasta que se expidió el Decreto Ley 1275 del 21 de junio de   1994, por medio del cual se reestructuró esta entidad y se creó la Empresa de   Energía del Pacífico S.A. EPSA, hoy Empresa Energía del Pacífico S.A. E.S.P   “EPSA. E.S.P.”, bajo el esquema de escisión de un patrimonio público autónomo,   como lo corrobora la escritura pública No. 0912 del 12 de diciembre de 1994, con   el fin de “organizar una empresa de servicios públicos domiciliarios con los   activos de interconexión, generación, transmisión y distribución de energía de   la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, conformada como sociedad   anónima de economía mixta, con autonomía administrativa, patrimonial y   presupuestaria, separando así la actividad energética de recursos naturales,   medio ambiente y aguas, y contribuyendo a una prestación del servicio más   eficaz”[130].  Actualmente la EPSA es de naturaleza privada[131] y es   propietaria del embalse Salvajina desde 1996, cuando se realizó formalmente la   transferencia de la Central Hidroeléctrica a la EPSA por medio de escritura   pública No. 0943 del 31 de julio[132].    

En el año de 1999, y para dar   continuación a los proyectos y medidas de compensación antes acordadas con las   comunidades aledañas al embalse, se creó la fundación EPSA la cual realiza una   continuación de los proyectos de generación de ingresos, de inversión en   vivienda, de generación de empleo, entre otros, ya iniciados por la CVC[133].    

Desde el año 2001, la Autoridad   Ambiental, en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de   Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales, han desarrollado actividades tendientes al seguimiento y control de   la operación de la Central Hidroeléctrica Salvajina[134].    

Así, mediante auto No. 788 del 16   de octubre de 2001, el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible inició   trámite de seguimiento ambiental al proyecto “Central de Energía Hidroeléctrica   Salvajina – Capacidad de 285 MW”, de propiedad de la Empresa de Energía del   Pacífico S.A. E.S.P.-EPSA, localizada en jurisdicción del municipio de Silvia en   el Departamento del Cauca[135].   En este documento, el Ministerio de Ambiente deja constancia que ha realizado   seguimiento ambiental a algunos proyectos hidroeléctricos y “considera   necesario para verificar el estado actual del área de influencia de las   centrales hidroeléctricas así como le gestión ambiental adelantadas por estas,   llevar a cabo una visita de seguimiento”. La visita técnica de seguimiento   se realizó entre los días 26 y 29 de julio de 2004 y el Ministerio emitió el   concepto No. 746 de 2004, sobre el cual fundamentaría el siguiente auto.    

El 22 de noviembre de 2004,   mediante auto No. 1168 del 22 de noviembre de 2004, el Ministerio efectuó unos   requerimientos a la EPSA, entre los cuales se encuentra la presentación de un   Plan de Manejo Ambiental (en adelante PMA) para la operación del proyecto en   cuestión, con base en los términos de referencia que se anexaron en dicha   providencia[136].   En esta misma decisión el Ministerio requirió de manera inmediata la realización   de un proceso de concertación con las comunidades afectadas en su tránsito entre   las dos orillas del embalse en época de verano, con el propósito de identificar   las medidas que permitieran solucionar esta problemática y garantizar con ello   la conectividad entre las orillas del embalse en cualquier época del año[137].    

En efecto, el concepto técnico No.   746 sobre el seguimiento ambiental de la operación que sirvió de sustento del   auto mencionado expresaba:    

“Uno de los impactos generados   por el proyecto de mayor importancia, desde el punto de vista social, es la   afectación de la conectividad en las áreas aledañas a las colas del embalse,   durante la época de estiaje. En efecto, el embalse afectó las rutas utilizadas   por las comunidades, entre ellas algunas comunidades indígenas, ante lo cual se   adoptaron medidas compensatorias consistentes en la instalación de barcazas para   el cruce del embalse; sin embargo, cuando el nivel del embalse baja por causa   del verano, las barcazas no pueden cumplir su función por cuanto el área de   cruce se seca y queda lleno de lodo que lo impide.    

Por ello, se considera   imperativo que la empresa delante de inmediato un proceso de concertación con   las comunidades afectadas, con el propósito de identificar las medidas que   permitan solucionar esta problemática y garantizar la conectividad de las dos   orillas del embalse en cualquier época del año, proceso durante el cual debe   aplicar los procedimientos contemplados en el Decreto 1320 de 1998, referente a   la participación de comunidades negras e indígenas en los estudios de los   proyectos que los afectan”[138].    

Mediante auto No. 2877 del 30 de   agosto de 2011, el Ministerio de Ambiente consideró que se tenían los elementos   técnicos y de juicio necesarios para establecer el área de influencia del   proyecto para los medios abiótico, biótico y socioeconómico. De igual manera,   señaló en el artículo 2, que respecto del área de influencia del proyecto   “Las veredas localizadas al lado y lado del río Cauca desde el sitio de la presa   hasta la desembocadura del río Orejas, tramo en el cual se localizan poblaciones   cuya percepción es que la extracción de arena alcanza a ser afectada por la   operación de la Central, incluyendo la cabecera municipal del municipio de   Suárez”. Afirma que el área de influencia indirecta desde el punto   socioeconómico comprende la jurisdicción de los municipios de Suárez y Morales[139].    

La EPSA presentó el informe sobre   la identificación del área de incidencia directa e indirecta. Además, manifestó   que se encuentra en proceso de consulta con las comunidades para la presentación   final del Plan de Manejo Ambiental[140]. Mediante   escrito allegado por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, ésta   autoridad afirmó lo siguiente:    

“(…) cabe anotar que para que el   Plan de Manejo Ambiental sea aprobado por parte de la Autoridad nacional de   Licencias Ambientales – ANLA-, deberá cumplir con lo establecido en la   Normatividad ambiental vigente para lo cual deberá surtir todo el trámite a que   haya lugar incluyendo lo establecido en el Decreto 1320 de 1998. Durante la   elaboración de dicho estudio la Empresa deberá tener en cuenta las   condiciones abióticas, bióticas y socioeconómicas existentes en el área de   influencia y determinar los impactos ambientales generados por el proyecto, así   como las medidas de manejo que sean del caso (de prevención, corrección,   mitigación y compensación).    

Se destaca que en la descripción   del proyecto el PMA deberá considerar las condiciones de operación y la   descripción de la infraestructura vial existente, entre muchos otros aspectos y   en la caracterización ambiental se espera que entre otras cosas se analice el   comportamiento hidrológico del área (considerando aspectos relacionados con las   inundaciones), condiciones geomorfológicos y geotécnicas (incluyendo procesos   erosivos), condiciones de las coberturas vegetales, usos del suelo, actividades   productivas, condiciones de la infraestructura social, entre otros”[141].(Énfasis de la Sala)    

3.1.2.  Hechos relatados en la acción de tutela que se revisa    

Los Gobernadores de los Resguardos   Honduras y Cerro Tijeras de los municipios de Morales y Suárez del departamento   del Cauca, aducen que sin hacer ningún tipo de consulta con las comunidades   sobre los efectos del proyecto de la Central Hidroeléctrica Salvajina, el Estado   inició y continúo las obras que terminaron en 1985. Aclaran que al año siguiente   comenzó la regulación del cauce del río Cauca a través de la represa.    

Manifiestan que la construcción del   embalse sin la consulta debida, tuvo varios efectos sobre las comunidades que   vivían en la zona, entre las cuales mencionan los siguientes: i.  Venta de tierras por precios irrisorios; ii. incomunicación de las   comunidades debido a la inundación de los caminos; iii. afectación de las   actividades económicas como la extracción de oro y aluvión, puesto que la   mayoría de minas desaparecieron debido a la inundación, y el ejercicio de la   pesca, porque las especies de peces variaron y muchas otras no volvieron a   aparecer por el represamiento del río; iv. una vez terminada la represa y   su posterior inundación, los residuos de las obras se descompusieron, lo que   produjo gases putrefactos que afectaron la salud de la población cercana y,   v.  en razón a la incomunicación en la que quedaron algunas comunidades, se   construyeron embarcaciones, como chalupas y canoas para transportarse, sin   embargo, por la falta de conocimientos técnicos para conducirlas, algunas se   hundieron en la represa y varias personas murieron.    

Por los anteriores efectos, alegan   que en el año 1986 los habitantes del entonces corregimiento de Suárez, se   movilizaron para pedirle a las autoridades locales y nacionales que mejoraran   las condiciones de vida de las comunidades afectadas por la construcción de la   represa. Señalan que en esta movilización “participaron alrededor de 36   veredas y 6 resguardos indígenas cuya pretensión principal era llegar a Popayán   para pedirle al gobierno nacional, y a todas las autoridades involucradas, que   se restituyeran las condiciones de vida de la población anteriores a la   edificación de la represa”.    

Afirman que el día 17 de agosto de   1986, los representantes de las comunidades y los representantes del gobierno   llegaron a un acuerdo que “quedó consignado en un acta. En ella el gobierno   nacional se comprometió una serie de obras en infraestructura, salud, empleo y   obras públicas (…) se acordó en relación con el derecho a la educación, la   construcción, dotación y consecución de profesores para varias escuelas (…) a   proveer la cantidad suficiente de profesores y a modificar el pensum escolar   para adecuarlo a las necesidades de la comunidad”. Añaden que el gobierno se   comprometió a construir carreteras para que los diferentes territorios que   estuvieran incomunicados, contaran con vías idóneas de acceso para sus   comunidades.    

Concretamente sobre los acuerdos   relativos al ejercicio del derecho a la educación, los demandantes señalan que   “las escuelas que el gobierno nacional se comprometió a construir no han sido   edificadas en su totalidad, y aquella que construyó está en muy mal estado de   conservación”, situación que genera un riesgo constante para los niños que   asisten a clase, pues pueden lesionarse por la alta posibilidad de derrumbe de   las instalaciones. El gobierno tampoco, alegan los actores, ha cumplido con su   obligación de proveer el número suficiente de plazas para profesores en los   colegios indígenas, lo que genera que los pocos que hay, tengan a su cargo   muchos cursos. Añaden que los profesores no tienen la idoneidad étnica   suficiente para enseñar a los niños y niñas aspectos de la cultura tradicional   indígena, que son vitales para la conservación de su identidad. Concluyen que la   educación que es ofrecida no cumple con las características de accesibilidad,   adaptabilidad, aceptabilidad y disponibilidad, exigidas por la jurisprudencia de   la Corte Constitucional.    

En cuanto a las vías de   comunicación, indican que la lejanía de las escuelas exige que los niños tengan   que hacer “grandes travesías” para asistir a clase, lo que los expone a   peligros debido a la presencia de grupos al margen de la ley y a las precarias   condiciones naturales de los caminos por los que deben pasar. Sobre ello,   aclaran que los menores al desplazarse a las escuelas tienen que pasar por   caminos riesgosos y ríos caudalosos que en temporada de lluvias aumentan de tal   forma su nivel, que muchas veces impiden el paso, lo que conduce a que los   menores no puedan asistir a sus colegios.    

Con base en los anteriores hechos,   el Gobernador del resguardo indígena de Honduras, Rolando Talaga Campo, y el   Gobernador del cabildo de Cerro Tijeras, Carlos Cobo Chandillo, en   representación de sus comunidades y de los niños y niñas concretamente,   interpusieron acción de tutela solicitando que se amparen sus derechos   fundamentales a la dignidad humana, a la diversidad cultural y étnica (artículo   7 C.P.), a la educación (artículos 10, 67 y 68 C.P.), y a la protección especial   de los menores de edad (artículo 44 C.P), todo ello relacionado con el principio   de la buena fe (artículo 83 C.P.). En consecuencia, piden que se ordene a las   entidades demandadas que “en un plazo razonable acometan todas las acciones   necesarias para que dejen de vulnerarse los derechos fundamentales señalados.   Estas acciones son: la construcción de vías de acceso a los colegios, la   construcción y remodelación de las escuelas existentes, la provisión de los   docentes necesarios para atender a los niños y las niñas, junto con el no cobro   de los derechos académicos para los niños y niñas en la escuela primaria (…)”.   Además, señalan que dado que se trata de acciones progresivas que involucran   también una disponibilidad presupuestal, solicitan se ordene a las entidades   competentes formular un “cronograma de actividades detallado para monitorear   el cumplimiento de las obras”.    

3.2.          EXAMEN DE   PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

3.2.1.  Legitimación por activa    

3.2.1.1.                  El   artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un mecanismo   que puede ser ejercido por toda persona “por sí mismo o por quien actúe a su   nombre”, para obtener la protección urgente de los derechos fundamentales   que se estimen violados por la acción u omisión de cualquier autoridad estatal o   entidad particular, en este último caso en ciertos eventos. En el mismo sentido lo establece el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.    

3.2.1.2.                  En lo referente al caso   concreto, los Gobernadores de los resguardos de Honduras y Cerro Tijeras   interponen acción de tutela en nombre propio y en representación de las   comunidades indígenas que han sido presuntamente afectadas por la represa   Salvajina. Como miembros de la comunidad y autoridades tradicionales de la   misma, la Sala encuentra que su legitimación para ejercer la acción se encuentra   demostrada.    

3.2.2.  Legitimación por pasiva    

3.2.2.1.                  El artículo 5 del Decreto 2591   de 1991 dispone la procedencia de la acción de tutela contra toda acción u   omisión de las autoridades públicas o de particulares (en ciertos casos) que   viole o amenace violar los derechos fundamentales. En desarrollo de esta   disposición, la Corte Constitucional ha mencionado que la legitimación pasiva   debe ser entendida como la facultad procesal que se le reconoce al demandado   para que éste desconozca o controvierta la reclamación que el actor dirige   contra él mediante demanda[142].    

3.2.2.2.                  En el caso concreto, la   mayoría de las personas demandadas son autoridades públicas que, por tanto,   pueden ser sujetos pasivos de la acción de tutela. En cuanto a la empresa Celsia   S.A., aunque se trata de una persona jurídica de derecho privado, en tanto está   involucrada en el manejo y administración de la represa y tiene además una   posición de mayor poder que las comunidades indígenas, la Sala encuentra que   también está legitimada por pasiva.    

Por otra parte, es necesario aclarar que aunque no fue   demandada ni vinculada en las instancias de la acción de tutela, la Sala Séptima   de Revisión vinculó a la Empresa Energía del Pacífico S.A. E.S.P “EPSA. E.S.P.”[143],   pues es quien ostenta hoy la propiedad de la represa la Salvajina y es sobre   quien recaen las obligaciones y requerimientos que hasta hoy ha formulado el   Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el trámite del Plan de Manejo   Ambiental. De forma pues, que esta persona jurídica de naturaleza privada es   quien adelanta actualmente el trámite de consulta con las comunidades   presuntamente afectadas por los impactos de la Salvajina, y concretamente, con   los accionantes, por lo que se encuentra demostrada su legitimación por pasiva.    

3.2.3.  Inmediatez    

3.2.3.1.                  Los objetivos principales de la   acción de tutela son: i) proteger y restablecer los derechos fundamentales que   han sido vulnerados, y ii) evitar un perjuicio irremediable cuando exista una   amenaza real e inminente a un derecho fundamental. Es por esa razón que el   accionante debe solicitar la protección en un plazo razonable o prudencial, es   decir, la acción de tutela no puede ejercitarse en un tiempo indefinido desde el   momento en que ocurrió el hecho que originó la vulneración o amenaza, porque   perdería su misma naturaleza[144].    

Para establecer la razonabilidad del tiempo   transcurrido entre el desconocimiento de la atribución fundamental y el reclamo   ante el juez constitucional, la jurisprudencia ha establecido unos parámetros   para su justificación. Al respecto, la sentencia T-743 de 2008[145]  precisó lo siguiente:    

“La Corte Constitucional ha   establecido algunos de los  factores que deben ser tenidos en cuenta para   determinar la razonabilidad del lapso: (i) si existe un motivo válido para la   inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el   núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si   existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de   los derechos fundamentales del interesado[146]; (iv) si el fundamento de la acción de tutela   surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos   fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de   interposición[147]”    

En el   mismo sentido, la jurisprudencia también ha destacado que puede resultar   admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que generó   la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias[148]: (i) cuando se demuestra que la   afectación es permanente en el tiempo y (ii) cuando se pueda establecer que la   especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado los derechos   fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de   acudir a un juez, como por ejemplo en los estados de indefensión, interdicción,   minoría de edad, incapacidad física, entre otros[149].    

3.2.3.2.                  En el presente caso, la   construcción de la Central Hidroeléctrica Salvajina se desarrolló entre los años   de 1981 y 1985, tiempo en el cual se desplazó a comunidades campesinas,   indígenas y afrocolombianas para la ejecución de las obras, y no se abrieron   espacios de participación en los que se concertaran medidas de compensación o de   reparación. No obstante, en 1986 se redactó el Acta 86, por medio de la cual, y   debido a los impactos socioeconómicos generados, varias entidades estatales se   comprometieron a ejecutar proyectos de infraestructura en salud, educación,   transporte, comunicación, etc., para las comunidades damnificadas. A la fecha,   según los actores, los compromisos adquiridos no han sido cumplidos, situación   que les ha generado aún mayores impactos en su vida diaria como la ausencia de   caminos transitables para desplazarse, ausencia de puestos de salud, ausencia de   servicios de saneamiento básico y agua potable, y malas condiciones de las   escuelas donde los niños estudian, entre otros.    

A pesar de que a primera vista podría   sostenerse lo argumentado por las partes demandadas en el sentido de que ya han   pasado más de 25 años desde la construcción del embalse y, por tanto, no hay   inmediatez de la acción constitucional, también es cierto que las situaciones   actuales que presentan los gobernadores de las comunidades indígenas en la   acción de tutela muestran hechos vulneratorios de los derechos fundamentales a   la participación, a la consulta, a la autonomía étnica y cultural y a derechos   económicos, sociales y culturales como lo son la salud y la educación, que han   persistido en el tiempo y que merecen ser analizados por el juez constitucional.    

El hecho generador de la presunta vulneración   de los derechos fundamentales fue la construcción de una Central Hidroeléctrica   que se realizó sin tenerse en cuenta los impactos ambientales, sociales y   culturales en el área, entre otras razones porque en aquella época no se   requería de un trámite tan estricto como lo es el de la licencia ambiental. Lo   anterior ha generado que los impactos del proyecto continúen en el tiempo, y   esto puede corroborarse incluso con los conceptos más recientes del Ministerio   de Ambiente, por ejemplo el emitido el 17 de abril de 2008[150], en el cual   se afirmó,    

En el mismo sentido, en el concepto del 18 de agosto de   2011, emitido por la misma autoridad, se señaló que “durante la visita de campo se pudo corroborar   que la percepción de la comunidad sobre los impactos generados por la operación   de la central parece estar relacionada directamente con el nivel de información   y socialización del proyecto, las cuales no habrían sido suficientes. Aún   persisten, según lo manifestado por la comunidad, situaciones no resueltas que   fueron generadas durante la construcción del proyecto de las cuales algunas   comunidades en particular reclaman su solución”.    

Por otra parte, es cierto que las comunidades   actoras han tenido un tiempo razonable para contemplar interponer otros recursos   y acciones que ofrece la legislación; sin embargo, la Sala encuentra justificado   su inacción, por cuanto estaban a la espera de las medidas adelantadas por   entidades estatales como la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y   el Ministerio de Ambiente, a quienes presentaron derechos de petición sobre la   situación que viven, sin que a la fecha se haya solucionado[151].   Además, actualmente se adelanta, por requerimiento del Ministerio desde el 2001,   el trámite de Plan de Manejo Ambiental con la EPSA que no ha culminado y en el   cual las comunidades han sido llamadas a dialogar sobre las problemáticas, sin   que a la fecha se haya dado solución alguna.    

Con base en lo anterior, la Sala observa que las vulneraciones presuntamente cometidas   continúan en el tiempo, debido a que no se han garantizado espacios de   participación y concertación para las comunidades indígenas acorde con sus   características, y tampoco han sido mitigados o reparados otros impactos   directamente relacionados con la construcción y operación de la represa, los   cuales además se siguen presentando.    

También debe recordarse que la comunidad   indígena más allá de pretender el cumplimiento de unos compromisos suscritos por   las autoridades en 1986, busca la protección de unos derechos fundamentales   reconocidos en la Constitución, los cuales se encuentran presuntamente   desconocidos en virtud de los impactos que ha generado la ejecución y la   operación de la represa Salvajina.    

Por tanto, la Sala concluye que se cumple con la   inmediatez de la acción de tutela en razón de que la presunta vulneración de los   derechos fundamentales invocados permanece en la actualidad.    

3.2.4.  Subsidiariedad    

3.2.4.1.                  El artículo 86, inciso 3, de la   Constitución y el artículo 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991 disponen que   la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de   defensa judicial, y en caso de existir otros medios, procede de manera   excepcional cuando (i) exista una amenaza de perjuicio irremediable en   términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales   ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos   involucrados.    

La Corte Constitucional ha establecido que los medios   alternativos con los que cuenta el interesado tienen que ser aptos para obtener   la protección con la urgencia que el asunto amerita, de modo que si los medios   de defensa resultan ineficaces o insuficientes para proteger los derechos   fundamentales o evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela debe ser   procedente[152].    

3.2.4.2.                  En el caso concreto las   pretensiones de las comunidades indígenas pueden resumirse en dos: la primera se   dirige al cumplimiento de los compromisos adquiridos por diversas entidades como   medidas de compensación por los impactos generados con la construcción de la   represa; y la segunda se concreta en la exigencia de la realización de una   consulta para identificar los impactos y adelantar las acciones necesarias con   el fin de detener las vulneraciones a otros derechos fundamentales, como la   salud y la educación.    

Frente a la primera pretensión, la Sala considera que   no existe otro mecanismo judicial idóneo para exigir el cumplimiento de los   compromisos, pues, en primer lugar, la acción de cumplimiento, que es uno de los   recursos que traen a colación las entidades demandadas y vinculadas, no procede,   puesto que como lo señalan el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 y la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando una persona solicita el amparo   de un derecho susceptible de protegerse mediante tutela (un derecho   fundamental), entonces la acción de cumplimiento es improcedente[153].    

En efecto, en el caso   concreto los actores ponen sobre la mesa la presunta vulneración de derechos   fundamentales que han sido desconocidos por parte de diversas entidades a través   del tiempo, y cuyas problemáticas no han sido solucionadas, generándose así una   ruptura a su integridad étnica y cultural.    

En segundo lugar tampoco es idónea la acción de grupo,   toda vez que la finalidad de este recurso es la de reparar los daños   individuales causados a un grupo de personas, y en este caso, las pretensiones   de la comunidad no se dirigen a obtener un reparación de daños individuales.   Puede verse, por ejemplo, que están exigiendo espacios de participación y   concertación en los que puedan expresar sus opiniones, y se pueda llegar a   acuerdos con las entidades competentes sobre las medidas a tomar para detener   los impactos negativos. Esta última pretensión no reviste un interés económico,   sino que se dirige a la realización de un deber que se ha omitido y que se   relaciona con los derechos fundamentales a la participación, a la educación, a   la salud y a la identidad étnica y cultural, por lo que la acción de grupo   tampoco tiene la virtualidad suficiente para desplazar a la acción de tutela en   el presente caso.    

En tercer lugar, podría considerarse  la eventual   procedencia de una acción popular frente a las pretensiones relacionadas con   derechos colectivos; sin embargo, la discusión que presenta la acción de tutela   se enfoca en derechos que no son de esta naturaleza, como el de educación y   salud. Además, debe recordarse que los derechos de los pueblos indígenas y   tribales a la protección de su identidad étnica y cultural, al territorio y a la   consulta previa, entre otros, aunque se caracterizan por su titularidad grupal,   no son derechos colectivos y en todo caso son derechos fundamentales A   diferencia de lo sostenido por varias de las entidades demandadas y vinculadas,   e incluso los jueces de instancia, la Sala considera entonces que la acción   popular tiene un alcance insuficiente para garantizar la protección de los   derechos fundamentales que se alegan vulnerados.    

En cuanto a la segunda pretensión, dado que (i) no   existió un trámite de licencia ambiental en estricto sentido para la ejecución   de las obras de la central hidroeléctrica, (ii) tampoco hubo  estudios   previos de impacto social y económico sobre las comunidades asentadas en el área   del proyecto, y (iii) en el marco del trámite del Plan de Manejo Ambiental que   se adelanta actualmente, las comunidades no han obtenido solución a esta   pretensión todavía, el único medio de defensa judicial para exigir una consulta   es a través de la acción de tutela. En sustento de ello, la Corte Constitucional   en su jurisprudencia ha sido clara en establecer que la acción de tutela es el   mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales de las   comunidades indígenas debido a su condición de vulnerabilidad y su especial   protección constitucional (T-698 de 2011[154]).    

Con base en lo anterior, esta Sala considera que la   acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales   invocados por los resguardos indígenas de Honduras y Cerro Tijeras.    

3.3.          ANÁLISIS DE LA   VULNERACIÓN ALEGADA    

3.3.1.  Problemas jurídicos y precisiones previas    

3.3.1.2.      Para realizar el análisis pertinente, a la Sala   le parece importante hacer dos precisiones previas. La primera  es sobre las pretensiones invocadas por los actores. En efecto, el escrito de   tutela invoca dentro de sus pretensiones el cumplimiento de compromisos   adquiridos en 1986 por varias entidades estatales, concretamente la Corporación   Autónoma Regional del Valle del Cauca, relacionados con medidas de compensación   por los impactos generados por la construcción de la Central Hidroeléctrica   Salvajina. Sin embargo, para la Sala es claro que el presunto incumplimiento del   acta suscrita en 1986 es sólo una de las causas de una situación permanente y   continuada de desconocimiento de derechos fundamentales que se desarrolló y se   incrementó con el paso del tiempo, y que genera impactos aún en la actualidad,   como más adelante se explicará.    

Por consiguiente, el caso concreto plantea   problemáticas mucho más profundas que un mero incumplimiento de promesas, que a   la luz de un Estado Social de Derecho no pueden ser desconocidas. En ese orden,   el objeto del análisis constitucional de la presente acción de tutela, no es   solamente la revisión del cumplimiento o no de acuerdos consignados en un acta   de 1986 con autoridades estatales, sino la realidad actual de dos comunidades   indígenas asentadas en los municipios de Morales y Suárez del departamento del   Cauca, las cuales invocan la protección de derechos fundamentales contemplados   en la Carta Política y que son exigibles en el marco de un Estado Social de   Derecho. Por tanto,  para la Sala el “Acta 86” es un antecedente relevante   dentro del contexto histórico en el cual se ubican las presuntas vulneraciones   de los derechos fundamentales, por ser éste el documento que fue producto de un   espacio de participación de las comunidades luego de construida la represa y   sobre el cual reposan obligaciones propias de la garantía de los derechos   fundamentales, pero –se reitera- su incumplimiento es sólo una causa dentro de   la problemática actual planteada por las comunidades indígenas afectadas.     

En cuanto a la segunda precisión, es necesario   aclarar que si bien es cierto que la Salvajina fue planeada, construida y   autorizada por el gobierno en los años 80 y fue con las entidades estatales con   quienes se pactaron los compromisos del Acta 86, también es cierto que a partir   de 1996 la represa le pertenece a la Empresa de Energía del Pacífico E.S.P.   –EPSA-, año en el que se realizó formalmente la transferencia de la Central   Hidroeléctrica por medio de la escritura pública No. 0943 del 31 de julio[155].   Por tanto, la Sala considera que desde aquella época ésta última persona   jurídica asumió integralmente las acreencias y los pasivos que genera la   represa. Tanto es así que la autoridad ambiental ha valorado el Acta 86, los   acuerdos consignados en ella y el estado de cumplimiento de lo pactado, en el   expediente del Plan de Manejo Ambiental donde se encuentra toda esta   documentación como criterio para establecer los impactos socioeconómicos y las   posibles medidas de corrección y de compensación que deben ser implementadas[156].    

Hechas estas precisiones, a continuación la Sala   procederá a analizar cada uno de los problemas jurídicos formulados.    

3.3.2.  Examen de la presunta vulneración del derecho a la   consulta previa    

Para resolver el primer problema jurídico  planteado, debe tenerse en cuenta que en la época en la que fue planeada la   realización de la represa y en la cual se ejecutó el proyecto de la Central   Hidroeléctrica La Salvajina, no existía la obligación del Estado y de los   particulares de realizar una consulta previa a las comunidades indígenas o   afrocolombianas directamente afectadas.    

Como pudo verse en las consideraciones de la presente   providencia,  entre 1980 y 1986, tiempo en el cual se adelantaron las obras   de la represa, la normativa vigente era el Código Nacional de Recursos Naturales   Renovables y de Protección al Medio Ambiente -Decreto 2811 de 1974-, el cual   exigía a toda persona natural o jurídica, pública o privada, que proyectara   realizar o estuviera realizando cualquier obra o actividad susceptible de   producir deterioro ambiental, declarar el peligro presumible que fuera   consecuencia de la obra o actividad. Igualmente contemplaba que para la   utilización racional de los recursos naturales se debía observar “la máxima   participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes   y futuros habitantes del territorio nacional”, por ello era necesaria la   realización de un estudio ecológico y ambiental previo que tuviera en cuenta   factores de orden social y económico. Así, a pesar de tener un componente de   reconocimiento del derecho a la participación de las comunidades en materia   ambiental, de esta normativa no se derivaba una obligación especial de “consulta   previa” a las comunidades indígenas como condicionante para otorgar las   licencias y permisos de ejecución de las obras.    

Incluso, los tratados internacionales ratificados por   Colombia en aquel momento tampoco exigían la realización de una consulta previa   en estricto sentido y con las características actuales requeridas para el   adelantamiento de este proceso, sino que sólo reconocían el derecho a la   participación de los ciudadanos en las decisiones que los involucran[157].    

El instrumento internacional más cercano al   reconocimiento de un derecho de participación especial de los pueblos indígenas   y tribales en la época de la construcción de la represa, era el Convenio 107 de   la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967, sobre la protección a las poblaciones indígenas y   tribales en países independientes. Este documento no contempla la consulta   previa, pero sí reconoce el deber de proteger el derecho a la propiedad   colectiva de aquellas comunidades, y dispone que “[n]o deberá trasladarse a las poblaciones en   cuestión de sus territorios habituales sin su libre consentimiento,  salvo por razones previstas por la legislación nacional relativas a la seguridad   nacional, al desarrollo económico del país o a la salud de dichas poblaciones”   (Énfasis de la Sala). El instrumento exige que en los casos en los que sea   necesario el traslado, los interesados deben recibir tierras de calidad o por lo   menos en iguales condiciones a las que ocupaban y  que les permitan subvenir a   sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. También contempla la   posibilidad de que los interesados reciban otras medidas de compensación, en   dinero o en especie, pero resalta que “[s]e deberá indemnizar totalmente a   las personas así trasladadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como   consecuencia de su desplazamiento”.    

Con base en lo anterior, la Sala observa que a nivel   nacional e internacional en la época de la construcción de la represa Salvajina   no existía una obligación estatal de realizar una consulta previa a las   comunidades indígenas afectadas por la construcción de un proyecto dentro de su   territorio, por esa razón, la participación de las comunidades indígenas,   campesinas y afrocolombianas en el estudio de impactos ambientales y sociales de   este proyecto no fue determinante. Sin embargo, el Convenio 107 ya hacía alusión   a la garantía del libre consentimiento y a la necesidad de otorgarles una   compensación por el traslado de sus tierras, dato que no puede desconocer la   Corte, pues entiende la Sala que en el caso concreto, un reflejo del   reconocimiento de estas garantías a las comunidades indígenas aledañas al   embalse fue la negociación y los acuerdos suscritos en 1986 con las entidades   gubernamentales responsables, es decir, el Acta 86 fue una forma de compensación   como consecuencia de los impactos generados por la represa[158],   que además fue inscrita en un plan de desarrollo regional –mediante Decreto 3000   de 1986-.    

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala encuentra que si   bien la consulta previa no era obligatoria para cuando se tomó la decisión de   construir la represa Salvajina y se iniciaron las obras, en este momento sí   resulta obligatorio el adelantamiento de una consulta previa, como lo sostiene y   exige el Ministerio de Ambiente, en relación con el Plan de Manejo Ambiental que   la empresa operadora de la represa está obligada a formular y ejecutar.    

Lo anterior por cuanto: a) la construcción y operación   de la represa Salvajina no cuenta con una licencia ambiental, y por tanto, no se   ha realizado un seguimiento de impactos de su funcionamiento, b) al ser un   proyecto en régimen de transición, el Plan de Manejo Ambiental es la herramienta   que permite el seguimiento y control de la operación de la Central   Hidroeléctrica, que comprende el conjunto de actividades orientadas a prevenir,   mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales y   socioeconómicos que se causan por el desarrollo de la obra e incluye los planes   de seguimiento y monitoreo[159],   c) el Plan de Manejo Ambiental es una nueva decisión que afecta directamente a   las comunidades indígenas asentadas alrededor de la represa, en los términos del   Convenio 169, y concretamente el Decreto 1320 de 1998, por cuanto como ya se   mencionó, contiene determinaciones sobre el manejo de los recursos naturales   asociados o afectados por el proyecto, d) la consulta sirve como escenario para   formular un diagnóstico de los impactos que se han generado a lo largo del   tiempo por el proyecto, y e) la consulta cumple también otro propósito que es   garantizar que se elijan, en conjunto con las comunidades afectadas, los   mecanismos de compensación, mitigación y corrección más adecuados.    

El Ministerio de Ambiente, ante la respuesta de la   empresa, solicitó a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, su   concepto sobre la procedencia de la consulta previa. Esta entidad respondió que  “el Plan de Manejo Ambiental está encaminado a establecer medidas de   prevención, mitigación, corrección y compensación, es necesario involucrar a las   comunidades afectadas, con el fin, de que de manera conjunta, es decir, entre la   empresa y los grupos étnicos, se identifiquen los impactos ambientales,   sociales, económicos y culturales y se determinen las medidas que se requieren   adoptar en el Plan de Manejo Ambiental, de acuerdo con lo señalado en los   artículos 4 y 5 del Decreto 1320 de 1998, llevándose a cabo dentro del proceso   de consulta previa, que establece la norma en cita”.[162]   Además, en este mismo concepto el Ministerio del Interior resaltó que frente a   la represa Salvajina, se estaban recibiendo reiteradas manifestaciones de las   comunidades del área de influencia relacionadas con los problemas de   movilización e inestabilidad de los terrenos que perjudicaban la   comercialización de productos, traslado de remesas y el transporte enfermos,   entre otras consecuencias.    

Con base en ello, el Ministerio de Ambiente emitió un   concepto el 20 de septiembre de 2006, en el que ratificó el requerimiento a la   empresa de  garantizar espacios de concertación con las comunidades   afectadas conforme al Decreto 1320 de 1998. De la misma forma, recordó que los   proyectos que habían iniciado actividades con anterioridad a la expedición de la   Ley 99 de 1993, y no contaran con autorización ambiental para su operación, como   el caso de Salvajina, podrían continuar si presentaban ante la autoridad   ambiental el Plan de Manejo Ambiental el cual debía consultarse con las   comunidades afectadas.    

La Sala observa además que con la iniciación del   trámite del Plan de Manejo Ambiental requerido a la EPSA se pudo constatar que   los impactos adversos, originados en la construcción de la represa y la   operación actual, a la vida cotidiana de la comunidad indígena aledaña a la   zona, se mantienen en el tiempo, y que para fijar medidas de compensación y   mitigación de aquellos impactos, es necesario asegurar una consulta entre la   empresa y las comunidades. Por consiguiente, ya no se trata de una consulta   previa a la construcción del embalse, sino previa a la aprobación del Plan de   Manejo Ambiental, proceso dentro del cual se deben asegurar unos espacios de   participación y concertación con las comunidades indígenas para acordar los   mecanismos dirigidos a mitigar y corregir los impactos ambientales y sociales de   la represa.      

Según puede concluirse del expediente de seguimiento y   del requerimiento del Plan de Manejo Ambiental, el Ministerio del Interior   certificó la presencia de varias comunidades indígenas y afrocolombianas en la   zona de la represa, entre ellas la del resguardo indígena de Honduras[163],   por ello, entre las actividades que la EPSA inició en septiembre de 2007, estaba   la iniciación de proceso de concertación con las comunidades indígenas. Según   consta en el expediente del Plan de Manejo, la empresa realizó varias reuniones   con las comunidades[164]  en el transcurso de los años 2008 y 2009. Actualmente, luego de la presentación   del área de influencia de la Central Hidroeléctrica por parte de la empresa,[165]  se ha venido recabando toda la información necesaria y requerida por el   Ministerio de Ambiente[166]  para la aprobación del Plan de Manejo Ambiental .    

También es preciso resaltar que en el expediente del   Plan de Manejo Ambiental, hay constancia de una sanción que se le impuso a la   empresa por el retardo injustificado en la presentación del documento que fue   inicialmente solicitado en el 2004.[167]  A pesar de que las actuaciones del trámite no son de competencia del juez de   tutela, la Sala considera relevante tener presente que una de las razones por   las cuales se impuso la sanción fue el no adelantamiento de la consulta previa   en el marco del Plan de Manejo Ambiental requerido por el Ministerio[168].    

Así, lo relevante para la Sala de Revisión es que el   Ministerio de Ambiente ha exigido a la empresa para la presentación del Plan de   Manejo Ambiental, la apertura de espacios de participación conforme a la   reglamentación de la consulta previa del Decreto 1320 de 1998, y la razón de   esto es precisamente que a) la operación del embalse no contaba con un   licenciamiento ambiental desde su construcción, b) aún se presentan   impactos sociales, económicos y culturales de las comunidades indígenas aledañas   a la represa, y c) estos impactos no han tenido un seguimiento ambiental   y socioeconómico de parte de las autoridades competentes ni de la empresa   titular de la represa, y por tanto, tampoco se han tomado medidas de   compensación, corrección y mitigación frente a ellos.    

En el momento en el que se interpuso la acción de   tutela que se revisa en esta ocasión, el Plan de Manejo Ambiental de la represa   se encontraba en proceso de consulta con las comunidades indígenas y   afrocolombianas de la zona.[169]  Según lo manifestado por la EPSA mediante escrito allegado a esta Corporación,[170]  el proceso de formulación del Plan de Manejo Ambiental, “el cual se encuentra   en fase de desarrollo de la consulta previa teniendo en cuenta las   certificaciones emitidas por el Ministerio del Interior sobre la presencia de   grupos étnicos en el área de influencia del embalse”. A continuación se   expresó sobre el proceso de socialización en los siguientes términos:    

“El proceso de elaboración, socialización y   concertación del PMA de la CH Salvajina, se ha venido desarrollando por hitos,   en un primer momento, se realizaron estudios preliminares que concluyeron en un   documento preliminar, el cual, luego de un ejercicio de socialización con las   comunidades se complementó hasta obtener el documento actual, que será sometido   a la consulta previa con las comunidades étnicas que asentadas (sic) en el área   de influencia del embalse, fueron certificadas por el Ministerio del Interior   durante el 2012 y 2013, así como con los Resguardos Indígenas de Chimborazo,   Agua Negra y Honduras del municipio de Morales y las comunidades Negras de   Suárez y Morales, respectivamente”[171].    

Finalmente, la empresa expresó que en la actualidad   continúa adelantando sus gestiones para proseguir con los procesos de   socialización del documento de trabajo del Plan de Manejo Ambiental, “las   cuales se han visto retrasados en virtud de las continuas decisiones del   Ministerio del Interior, que han decidido incluir nuevas comunidades para ser   consultadas en el proceso de socialización del aludido instrumento de control   ambiental”[172].    

En suma, la Sala considera, en concordancia con los   ministerios de Ambiente y del Interior, que si bien la consulta previa no era   exigible entre los años 1980 y 1985 cuando se construyó la represa, hoy sí es   exigible respecto del Plan de Manejo Ambiental. Ahora bien, se observa que la   empresa –por orden del Ministerio de Ambiente- dio inicio a un proceso de   identificación de las comunidades indígenas de la zona y la socialización de la   realización del PMA, luego de que esta autoridad confirmara y reiterara el   requerimiento de realizar la consulta previa en octubre de 2006[173];   sin embargo, a la fecha ese proceso no ha terminado[174].    

La Sala considera relevante resaltar la irrazonabilidad   del plazo que se ha tomado la EPSA para adelantar  la consulta con las   comunidades afectadas por el embalse, pues ya han pasado casi diez años desde   que se requirió a esta persona jurídica para identificar las comunidades   afectadas, los impactos ambientales y socioeconómicos de la zona de influencia   del proyecto y presentar un Plan de Manejo Ambiental con una consulta previa que   contribuyera a determinar las medidas de compensación a tomar hacia futuro.    

En consecuencia, aunque el proceso de consulta del Plan   de Manejo Ambiental ya comenzó, la Sala concluye que existe una vulneración del   derecho a la consulta previa por parte de la empresa EPSA debido al largo tiempo   que se ha tardado en realizar el proceso. En este punto, cabe resaltar que la   empresa no ha justificado las razones por las cuales tal dilación se ha   presentado no ha demostrado que ello se deba a causas externas como la falta de   voluntad de las comunidades involucradas.    

Ahora bien, dado que actualmente tanto la empresa como   las autoridades (concretamente, los Ministerios del Interior y el Ambiente) se   encuentran adelantando actividades dirigidas para cumplir con la consulta previa   conforme la normativa vigente, es necesario recordar los parámetros que deben   observarse para cumplir diligentemente con los adecuados espacios de   concertación del Plan de Manejo Ambiental, y así evitar que se siga incurriendo   en el desconocimiento de este derecho fundamental de las comunidades indígenas.   Así pues, acogiendo la jurisprudencia esbozada en las consideraciones de esta   providencia, se recuerda que deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:    

(a)              La consulta previa,   además de ser un derecho autónomo y permitir la realización de los derechos a la   participación y a la libre determinación de los pueblos indígenas y tribales, es   un instrumento que sirve para identificar  los impactos sociales,   culturales económicos y ambientales, entre otros, que genera una obra o proyecto   que, por ejemplo, implica la explotación de importantes cantidades de recursos   naturales y de esa manera, contribuye a establecer conjuntamente con las   comunidades afectadas, medidas adecuadas de corrección y mitigación, que eviten   graves perjuicios a la vida diaria de las poblaciones cercanas[175].    

En concordancia, la consulta con las   comunidades, tal como lo ha exigido el Ministerio de Ambiente y Desarrollo   Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- en el caso   concreto, debe contribuir a evaluar los impactos sociales, y no solo   ambientales, que actualmente se encuentran vigentes y que afectan la vida diaria   de las poblaciones que asentadas alrededor de la represa.   De tal forma que, en el marco de un Plan de Manejo Ambiental, el “impacto   socioeconómico” de la represa debe ser entendido como la identificación y   evaluación de los efectos –positivos y negativos- de la garantía de los derechos   fundamentales de las comunidades indígenas que participan en el proceso de   consulta.    

Debe recordarse que la Ley 99 de 1993 define el Plan de   Manejo Ambiental como el conjunto de actividades que están orientadas a   prevenir, mitigar, corregir o compensar  los impactos y efectos ambientales   que se causen por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad. La Sala, al   igual que el Ministerio de Ambiente, considera que ese conjunto de actividades   para corregir los impactos debe tener en cuenta los impactos sociales,   económicos y culturales de las poblaciones que resultan afectadas por el   proyecto, pues son ellas las que conviven diariamente con el ambiente y los   recursos naturales intervenidos.    

(b) En ese   orden de ideas, la consulta del   Plan de Manejo Ambiental de la represa deberá, no sólo limitarse a cumplir con   reuniones de socialización e información del proyecto con las comunidades   afectadas, sino que deberá ser un espacio real de participación en el que (i)  se identifiquen los impactos sociales, económicos y culturales de las   poblaciones asentadas en la zona de la represa y (ii) se acuerden   conjuntamente las medidas de corrección, mitigación y compensación más   adecuadas.    

(c) La responsabilidad de adelantar adecuadamente la consulta con las   comunidades indígenas no sólo concierne a la empresa que opera el embalse   Salvajina –como lo es EPSA-, sino también las autoridades ambientales del   Estado, concretamente la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca,   quien en un primer momento autorizó la construcción de la represa, por tanto   debe ser parte en el proceso de consulta, y además, ejercer un papel de   seguimiento, apoyo y control de la calidad de los espacios de participación.    

Igualmente, debe tenerse claro que las   principales autoridades estatales en estos procesos son el Ministerio del   Interior, quien certifica la presencia de comunidades indígenas, étnicas y   afrocolombianas en la zona y quien debe acompañar la consulta, el Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible con la ANLA, la Corporación Autónoma Regional   del Valle del Cauca, la Defensoría del Pueblo, entre otras, quienes, dentro de   sus competencias legales y constitucionales deben garantizar un ambiente sano y   proteger los recursos naturales para asegurar las subsistencia de comunidades   tradicionales[176].    

(d) Respecto a los censos que se han adelantado para la debida realización   de la consulta del Plan de Manejo Ambiental  con las comunidades, la   jurisprudencia de la Corte[177]  ha señalado que la población que eventualmente puede ser afectada con un   proyecto debe ser adecuadamente identificada e invitada a participar   informándola de la importancia de su intervención dados los impactos que se   pueden generar directa o indirectamente en su vida diaria por la operación de la   obra o proyecto. Cabe reiterar que la   realización de dicho censo y las convocatorias públicas y directas para la   identificación de la comunidad afectada, debe ser una responsabilidad no sólo de   la entidad ejecutora del megaproyecto, sino también de las autoridades   estatales, quienes en ejercicio de su deber de vigilancia, deben validar la   información de las poblaciones afectadas y los estudios de impacto realizados[178].    

(e) Finalmente, es importante llamar la atención para que el proceso de   consulta previa del Plan de Manejo Ambiental se realice en un plazo razonable y   no se prolongue más la situación vulnerable de las comunidades indígenas   Honduras y Cerro Tijeras.    

Los parámetros expuestos deben ser observados   en el presente caso y ser aplicados al proceso de consulta que se está   actualmente adelantando respecto del Plan de Manejo Ambiental que presentará el   EPSA a la autoridad ambiental competente.    

3.3.3.  Examen de las presuntas vulneraciones originadas por el   incumplimiento de los compromisos del Acta 86 agravadas por el abandono   institucional    

Ahora bien, la Sala procederá a resolver el segundo   problema jurídico: el referente al incumplimiento de los acuerdos celebrados   y consignados en el momento de la construcción de la represa en el “Acta 86”,   agravado por el abandono estatal en el que presuntamente se encuentran las   comunidades indígenas.    

La Sala observa que desde la construcción del proyecto   de la Central Hidroeléctrica Salvajina, las poblaciones aledañas sufrieron de   cambios trascendentales en sus vidas por el desplazamiento y la transformación   del entorno al que fueron sometidas. El Acta 86 buscó en parte resolver los   problemas que esos cambios generaron, por ello se suscribieron compromisos en   materia de infraestructura vial y adecuación de planteles educativos, puestos de   salud y servicios públicos, entre otros.    

Para la Sala, la ausencia del cumplimiento integral de   los acuerdos ha generado la vulneración de los derechos fundamentales a la libre   circulación, a la salud y a la educación de las comunidades indígenas actoras.   Esta situación ha sido agravada por el abandono institucional y por los nuevos   impactos y afectaciones que no se previeron en los años 80, y que se producen   por la operación misma de la represa. A continuación se explicarán los   fundamentos de esta conclusión:    

3.3.3.1.                   En primer lugar,   existe una grave vulneración del derecho a la libre circulación  consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política.    

La jurisprudencia de la Corte ha establecido   que el derecho a la libre locomoción implica la posibilidad de transitar o   desplazarse de un lugar a otro, especialmente si se trata de las vías y los   espacios públicos. En la sentencia T-595 de 2002[179], la Corte   precisó que este derecho contiene una dimensión no sólo negativa o de abstención   de parte del Estado, sino que también presenta una faceta positiva o   prestacional, la cual implica la realización de medidas, planes y políticas que   aseguren su efectivo goce, y concretamente la accesibilidad física a lugares e   instalaciones. Al respecto, cabe resaltar   que en cuanto al carácter prestacional de los derechos fundamentales, la Corte   Constitucional ha señalado que es deber del Estado formular políticas públicas   encaminadas para lograr el goce efectivo de los derechos en esa faceta. Ha establecido también que cuando la protección   de un derecho fundamental, en su faceta prestacional, requiere de un desarrollo   progresivo, la autoridad competente debe adoptar  un plan encaminado a   satisfacer el goce efectivo del derecho, pues en caso contrario existiría un   incumplimiento de importantes obligaciones constitucionales[180]. Con base en   ello, para la Corte, también se ve vulnerado el derecho a la circulación cuando   se está ante una omisión en la remoción de barreras y en la creación de una   infraestructura adecuada para la movilización.    

Por ejemplo, en la sentencia T-202 de 2013[181],   la Sala Séptima de Revisión revisó la acción de tutela interpuesta por una   comunidad indígena en el Amazonas que no podía entrar y salir a su resguardo por   el camino más cercano y adecuado, porque éste estaba siendo restringido por la   Brigada 26 del Ejército Nacional. La Corte en esta ocasión afirmó que el derecho   a la libre circulación:    

“(…)   constituye una manifestación del derecho general a la libertad, que se traduce   en la facultad primaria y elemental que tiene la persona humana para transitar,   movilizarse o circular libremente de un lugar a otro dentro del territorio   nacional, e igualmente en la posibilidad de entrar y salir de él libremente; y   el derecho a  permanecer y a residenciarse en Colombia, en el lugar que   considere conveniente para vivir y constituir el asiento de sus negocios y   actividades, conforme lo demanden sus propios intereses”.    

La Corte en esta oportunidad encontró que el   desconocimiento de este derecho por parte de la entidad demandada, traía a la   comunidad consecuencias graves que se traducían en la vulneración de otros   derechos fundamentales como la salud y el acceso a alimentos de la comunidad   indígena, debido a que era difícil transportar los enfermos al centro de salud   más cercano en circunstancias de urgencia y el transporte de víveres también era   obstaculizado, respectivamente. De manera que ordenó a la Brigada permitir el   paso a los miembros de la comunidad indígena sin ninguna restricción. Con base   en los parámetros de aquella providencia, el derecho a la libre circulación   tiene como obligación correlativa de parte del Estado el deber de garantizar y   de tomar medidas que aseguren que las comunidades que no están asentadas en   centros urbanos, tengan la posibilidad de disfrutar  de caminos   transitables que les permitan acceder a servicios que se encuentran en los   cascos urbanos y no se encuentran en veredas o a las zonas aledañas de los   municipios[182].    

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa   que la construcción del embalse Salvajina implicó la movilización y cambio de   asentamiento de varias comunidades en el área de influencia del proyecto, así   como la inundación de antiguos caminos, lo que afectó la conectividad entre las   poblaciones y sus familias y las cabeceras municipales. Precisamente, dado los   impactos de movilidad que se proyectaban, en el Acta 86 se acordó la   construcción de una carretera marginal, la construcción de caminos y puentes   entre las veredas y el transporte a través de la represa con embarcaderos y   barcazas.    

La identificación de estos impactos es   corroborada por lo que consta en el expediente del Plan de Manejo Ambiental del   Ministerio de Ambiente. Desde su apertura a través del auto No. 1168 de 2004, se   dejó constancia de la necesidad de realizar un proceso de concertación con las   comunidades afectadas entre las dos orillas del embalse en la época de verano,   con el propósito de identificar las medidas que permitieran solucionar la   problemática de la falta de conectividad entre las diferentes comunidades.    

Además, en el año 2006, el  Secretario de   Gobierno del Departamento del Cauca dirigió un escrito a la EPSA en el que le   informó que la situación de movilización y transporte de las comunidades del   embalse es crítica y que deben tomarse medidas al respecto para evitar otros   perjuicios[183].    Los problemas sobre la falta de conectividad se han mantenido en el tiempo como   consta en el concepto técnico No. 640 de 2008 emitido por el Ministerio de   Ambiente[184],   al igual que en el auto 3100 del 15 de octubre de 2008, emitido por la Dirección   de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, en el   que se afirma:    

“(…) uno de los impactos generados por el   proyecto, de mayor importancia, y que se presenta actualmente, es sin duda   alguna, desde el punto de vista social, la afectación de la conectividad durante   la época de estiaje, en las áreas aledañas a las colas del embalse y a nivel   general, en inmediaciones del mismo. Es importante resaltar que el embalse   afectó las rutas utilizadas de manera cotidiana por las comunidades, entre ellas   algunas comunidades indígenas, ante lo cual se adoptaron medidas compensatorias   consistentes en la instalación de barcazas para el cruce del embalse; sin   embargo, cuando el nivel del embalse baja por causa del verano, dichas barcazas   no pueden operar. (…) Es importante resaltar que la urgencia en el   cumplimiento de la obligación establecida por este Ministerio, en referencia a   la implementación de medidas para solucionar las dificultades de conectividad de   las comunidades que transitan por los embarcaderos de San José y Santa Bárbara,   obedece a lo manifestado por las comunidades durante la visita de campo   efectuada por este Ministerio, donde se pudo establecer el alto riesgo que   enfrentaban las mismas, cada vez que tenían que transitar por el embalse, el   cual es más crítico en época de aguas bajas, donde debido al descenso del río   queda expuesto el lodo que puede ocasionar el atropamiento e incluso causar   accidentes graves a los niños, mujeres, ancianos y a nivel general a todos los   habitantes de la zona, que en precarias condiciones deben atravesar el embalse,   arriesgando no sólo sus vidas y animales, sino los insumos o productos de sus   cosechas. (…)Teniendo en cuenta que tal situación fue propiciada por la   construcción del proyecto (embalse), la misma que genera cada vez más   inconvenientes a la comunidad, le corresponde a la empresa aportar la solución a   esta problemática, independientemente que esté contenida o no en el acta de   acuerdos de 1986”[185]  (Énfasis de la Sala).    

De la misma forma, en el concepto técnico No.   2532 del 2 de noviembre de 2010 sobre la definición del área de influencia del   proyecto se dejó constancia de que el Plan de Manejo Ambiental presentado   identifica problemas o aspectos negativos derivados de la operación de la   Central Hidroeléctrica de Salvajina, a nivel ambiental, social y económico, de   la siguiente manera: “(…) Sociales: descomposición familiar, deserción   escolar; descomposición cultural, inseguridad, violación a los derechos humanos,   desplazamiento y abandono de vivienda, pérdida de seguridad alimentaria, pérdida   del río para la recreación, inexistencia o mal estado de las vías, lo cual va   unido a la mala calidad y cobertura de transporte terrestre y fluvial (…)”[186]    

La Sala debe   resaltar que la problemática sobre el aislamiento de las comunidades también fue   comprobada en la inspección judicial ordenada por esta Corporación y realizada   exhaustivamente por el Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez, el cual en   compañía de los gobernadores de los resguardos accionantes y otras entidades[187], adelantó la diligencia durante   cuatro días (entre el 19 y 22 de noviembre del 2013) y allegó videos,   fotografías y testimonios que dan cuenta de la situación actual de las   comunidades que viven alrededor de la Salvajina.     

Respecto de la   problemática relativa al aislamiento en el que están las comunidades, en el acta   de la inspección judicial y en las imágenes de los videos, es evidente el mal   estado en el que se encuentran los caminos y la dificultad que tienen las   comunidades para llegar a las cabeceras municipales.    

El juez dejó   constancia de lo siguiente: a) para llegar a la vereda San José, sector   principal del resguardo de Honduras, “iniciamos un recorrido a pie hacía el   centro de la vereda (…) recorrido este que iniciamos por un camino o trocha en   bastante mal estado y dificultoso para su movilización”; b) no hay vías   carreteables entre las veredas, salvo la destapada que conduce al municipio de   Suárez; c) los caminos que son transitados diariamente por la comunidad para   salir hacia las cabeceras municipales no son aptos y generan riesgo a la vida e   integridad personal de los niños y ancianos que los transitan: “es un camino   o trocha que presenta o representa grandes peligros tanto en ascenso como en   descenso, existen lugares donde es totalmente intransitable y hay que hacer   peripecias para pasar de un lugar a otro, poniendo en grave riesgo la vida e   integridad personal de quienes por ahí hemos transitado hoy y ello igualmente   para quienes todos los días y noches utilizan el mismo para poder llegar a sus   lugares de destino”[188]; d) para llegar a las   escuelas de cada una de las veredas, en las entrevistas adelantas por el juez en   la inspección judicial, se dejó constancia de que los menores recorren   distancias entre 2 y 4 horas a través de los caminos y trochas intransitables[189]; e) el Hospital de Morales se   encuentra en la cabecera municipal, y para llegar a él se deben recorrer   distancias entre 3 y 4 horas o atravesar el embalse. El juez expresó al respecto:   “(…) es un estado infrahumano desde todo punto de vista y bastante degradante   que tengan que asistir los niños a clases y lugares de trabajo en esas   condiciones solo por los difíciles caminos por donde deben y pueden transitar,   de la misma manera esa queja que la comunidad indígena ha expresado de que (sic)   estos caminos en ocasiones han ocasionado muerte a personas enfermas que no han   logrado ser llevadas en debida forma hasta los centros de salud, desde estas   altas montañas ha quedado evidenciado vuelve y se repite”[190]; y f) los puentes construidos que   atraviesan ríos como el de “La Bodega” que comunica a los dos municipios Morales   y Suárez[191], se encuentran   abandonados o algunos sin terminar como el de Honduras, el cual iba a conectar   con la carretera marginal que tampoco nunca se construyó.[192]    

El juez en el acta   de inspección concluyó sobre la visita a casi 10 veredas de toda la zona aledaña   al embalse[193] lo siguiente:    

“(…) durante todo   el largo trayecto que a pie hicimos en su territorio podemos concluir (…) que se   trata de una porción del país totalmente abandonada, no existen sobre sectores   aledaños a la represa la salvajina, sobre resguardo indígena de Honduras,   ninguna infraestructura de tipo vial, todos y cada uno de los caminos que se   recorrieron son en su gran mayoría montañosos, de difícil acceso, llenos de   barro, llenos de lodo, llenos de huecos y con una total exposición en muchos   sectores al peligro y en muchos casos podemos decirlo sin temor de duda hasta   pérdida de vidas, así mismo la economía de todo el sector que se visitó es   bastante precaria por no decirlo desconocida (…) en lo referente al aspecto   social y cultural se trata de una comunidad indígena, comunidad pobre, comunidad   que en algunos momentos y lugares guarda y muestra raíces ancestrales (…) las   vías, como ya se dijo, son inexistentes (…)”    

Los delegados de   la Defensoría del Pueblo, a través del informe de conclusiones allegado a la   Secretaría de la Corte Constitucional, confirmaron lo expresado por el juez   comisionado. En efecto, dejaron constancia sobre a) la existencia de caminos   artesanales, irregulares, riesgosos y pantanosos; b) la inexistencia de   alumbrado público, lo que hace imposible el tránsito por los caminos en las   noches; c) el aislamiento total de las veredas, concretamente la de Lomitas[194]; d) el mal estado y la   inexistencia de puentes que faciliten el paso de la población sobre los ríos[195]; y e) el “abandono   institucional de parte de las entidades competentes”[196].    

Con lo expuesto,   la Sala puede afirmar que la vulneración del derecho a la libre circulación de   las comunidades indígenas actoras se traduce en tres problemáticas concretas: a)   el aislamiento al que están sometidas por la falta de vías y caminos   transitables que conecten con las cabeceras municipales; b) la ausencia de   caminos transitables entre las propias veredas que afectan directamente el   acceso a los centros educativos a los menores de edad, por los largos recorridos   que deben realizar para llegar diariamente a sus escuelas; y c) las   restricciones de transporte fluvial a través de la represa a las que están   sometidas las comunidades, por la época del año cuando la sequía es más   pronunciada y por los estrictos horarios que les impone la empresa para utilizar   las barcazas.    

La Corte en sede   de revisión recibió escrito y soporte sobre las obras que se han realizado en   cabeza de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y por la EPSA. La   primera entidad remitió a la Corte documentos en los que se constan los   contratos de adjudicación directa y licitaciones para la ejecución de las obras   del acta de 1986 de vías de comunicación y transporte, educación, salud,   servicios públicos, producción y empleo[197]. Las actuaciones de   la CVC se realizaron hasta 1994, año en el cual se reestructuró y se creó la   Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA E.S.P., la cual asumió el manejo de la   represa a partir de 1996.    

Es importante   señalar que si se contrasta lo señalado por estas entidades y lo demostrado en   la inspección judicial, se puede afirmar que efectivamente se realizaron obras   como la construcción de planteles educativos y puentes, pero no la carretera   marginal, los caminos transitables –como ya fue mencionado-, los puestos de   salud y los tanques de acueducto. La infraestructura edificada, hoy se encuentra   en pésimas condiciones, pues no ha tenido ningún mantenimiento adecuado sino que   ha sido mantenida por las mismas comunidades con los pocos recursos con los que   cuentan.    

En cuanto a la   EPSA, afirmó que aunque las responsabilidades consignadas y acordadas desde la   construcción de la represa están en cabeza del Estado, ha tomado las medidas   necesarias para mitigar los problemas de conectividad de las comunidades   indígenas aledañas a la zona[198]. Aclaró que para   facilitar la libre locomoción de los habitantes del área de influencia de la   represa, el servicio de transporte se mantuvo a través de barcazas. En palabras   de la EPSA:    

“(…) el transporte   fluvial se ejecuta a lo largo y ancho del embalse transportando anualmente un   promedio de 155.500 personas, una carga de 428 toneladas al año, entre productos   agrícolas y 4.195 semovientes (…) [e]n la actualidad están al servicio de la   comunidad 5 barcazas, tres lanchas, operadas por 24 personas distribuidas en   turnos de 7 am a 5 pm, cubriendo 5 pasos a lo ancho del embalse y 2 a los largo   (sic) del mismo, con un trayecto de 21 km (…) Las rutas establecidas por EPSA   cubre trayectos tanto a lo largo como a lo ancho del embalse en diferentes   horarios, de modo que se garantiza la movilidad de la comunidad en las   poblaciones vecinas al embalse (…) están en funcionamiento los embarcaderos de   Casa de Teja, Pueblo Nuevo, Arenal, San Vicente, San José y Santa Bárbara. En   agosto de 2011 se entregó al disfrute de la comunidad el embarcadero de Mindalá”[199]    

La empresa adjuntó   fotos y estadísticas anuales sobre el transporte a través de la represa, además   de un cuadro con las acciones desarrolladas por ella para beneficio de la   comunidad entre los años de 1996 y 2013, entre los que pueden resaltarse las   siguientes: mejoramiento de las condiciones de seguridad de los embarcaderos,   mejoramiento de camino interveredales, incentivos de educación a la primera   infancia (consistentes en kit escolares, recuperación de infraestructura de   escuelas y campañas navideñas para recoger juguetes para los niños de las   comunidades), proyectos de fortalecimiento del desarrollo comunitario   (consistente en el fortalecimiento de actividades de agricultura y   piscicultura), donación de predios y transporte prestado por la EPSA y utilizado   por el resguardo Honduras para la comunicación con la cabecera municipal de   Morales cuando sus vías están afectadas por el invierno[200].    

La Sala observa   que las actividades adelantadas por la empresa para asegurar el transporte a   través de la represa sí se han efectuado en las áreas donde se afirma, e incluso   la comunidad indígena las aprovecha para el transporte de alimentos y enfermos.   Sin perjuicio de ello, en la inspección judicial los gobernadores de los   resguardos manifestaron que el horario de las barcazas es arbitrario y que hay   ocasiones en las que los conductores encargados no cumplen con su función,   afectando su libre circulación[201].    

El mismo   expediente de seguimiento ambiental hace notar esta situación desde el año 2008,   en el que se deja la siguiente constancia: “Los habitantes de las veredas de   Suárez y Morales vecinos de la Salvajina, dependen para su movilización y la de   sus productos de los Planchones operados por la Empresa EPSA E.S.P. Estas   embarcaciones hacen un recorrido una vez al día, ida y vuelta terminando su   recorrido en los embarcaderos de las veredas de Santa Bárbara y San José   ubicadas en la cola del embalse. (…) Las comunidades que habitan en la margen   oriental del embalse, que tradicionalmente empleaban caminos que cruzaban el río   Cauca para movilizarse por el territorio, se encuentran actualmente sitiadas por   la ausencia de vías transitables, por los horarios establecidos para el   transporte fluvial y por las dificultades de conectividad que se originan en   épocas de estiaje, cuando los planchones no pueden desplazarse debido a los   procesos de sedimentación en las colas del embalse”[202] (Énfasis de la Corte)    

En suma, la Sala   concluye que la libre circulación de las comunidades indígenas ha sido   vulnerado, por cuanto el aislamiento al que han sido sometidas por la represa   Salvajina es una situación actual que se generó desde su construcción, y cuyas   soluciones propuestas en el Acta 86 no fueron cabalmente cumplidas pues; no se   construyó la carretera marginal, no hay caminos ni puentes aptos que conecten   las veredas con las cabeceras municipales ni entre ellas mismas y el servicio de   las barcazas que ofrece la empresa, el cual además no satisface las necesidades   de las comunidades por el horario restringido y por los problemas que se generan   en la época de verano.    

Aunado a ello, la   Sala observa que este aislamiento al que han sido sometidas las poblaciones   genera como consecuencia el desconocimiento de otros derechos fundamentales como   (i) a la salud, por no contar con un hospital cerca de las veredas lo que obliga   a las comunidades a salir caminando por caminos intransitables para la cabecera   municipal con recorridos de más de dos horas[203],   y (ii) a la educación, por la falta de conectividad entre las veredas que impone   a los menores de edad la carga de realizar largas travesías para llegar a sus   escuelas diariamente, lo que ha generado, por ejemplo, deserción escolar[204].    

La Sala estima, en   primer lugar, que la empresa es responsable de la vulneración del derecho a la   libre circulación de las comunidades indígenas, por no proveer horarios   suficientes para el transporte fluvial a través de la represa, lo que les   imposibilita atender situaciones de urgencia que exijan acudir a los servicios   básicos que hay en las cabeceras municipales,  transportar sus víveres,   entre otros. Además, cabe recordar que la EPSA es la responsable actual de la   operación de la Salvajina y es quien asumió los compromisos derivados del Acta   86, entre ellos, la construcción de la carretera marginal, medida esencial para   compensar a las comunidades del aislamiento en el que se encuentran debido a la   represa.    

En segundo lugar,   la Sala observa que con base en la diligencia de inspección  judicial adelantada   a las veredas aledañas al embalse se demuestra que existe un abandono   institucional, y que las obras que la Corporación Autónoma Regional del Valle   del Cauca afirmó haber realizado, o no existen o se encuentran abandonadas sin   ningún rastro de mantenimiento. Por tanto, al haber sido el Estado el primer   responsable de la construcción de la represa, deberá, a través de sus entidades   competentes, adelantar las acciones necesarias para ofrecer la infraestructura   vial más apta acorde con las necesidades de las comunidades indígenas actoras y   con el objeto de terminar con el aislamiento al que están sometidas.    

3.3.3.2.En cuanto al   derecho a la salud, cabe recordar que la Corte Constitucional ha señalado   que es de naturaleza fundamental, lo que implica el deber del Estado de dar   cumplimiento a los principios de solidaridad, eficiencia, universalidad,   continuidad, integralidad y accesibilidad de los servicios que se requieran.[205] Asimismo, la jurisprudencia   sustentándose en la normativa internacional ha establecido que este derecho   presenta cuatro dimensiones: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y   calidad. Para efectos del caso concreto deben precisarse dos de ellos, el de   disponibilidad y el de accesibilidad. El primero se refiere al deber del Estado   de tener utilizables, útiles y a disposición de la comunidad, un número   suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros   de atención de la salud, así como de programas que los contemplen[206].    

Sobre el segundo   componente,  -la accesibilidad-, es necesario acudir a lo que el Comité del   Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha señalado al   respecto, como fuente de interpretación autorizada y cuyas observaciones deben   ser tenidas en cuenta en el contenido de los derechos reconocidos en la   Constitución[207]. El Comité afirma que   la accesibilidad presenta cuatro dimensiones que se relacionan entre sí: la no   discriminación, la accesibilidad física, la accesibilidad económica y el acceso   a la información[208]. Específicamente   sobre la accesibilidad física, señala el Comité:    

“ii) Accesibilidad física: los establecimientos,   bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los   sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como   las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los   adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las   personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios   médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia   potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia   geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales.   Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las   personas con discapacidades”[209]. (Énfasis de la Sala).    

La jurisprudencia   de la Corte Constitucional ha interpretado la accesibilidad económica y física a   los servicios de salud en casos en los que los pacientes requieren de un   tratamiento o servicio médico fuera de su lugar de residencia y no tienen los   recursos económicos para el traslado al centro de salud que se los debe prestar.   En palabras de la Corte:    

“(…) cuando una persona requiere un   servicio de salud en un municipio diferente al de residencia, el cual supone   gastos de transporte, para todos los casos, y gasto de estadía, en algunos de   ellos, estamos frente a dos elementos esenciales del derecho a la salud: la   accesibilidad física y la accesibilidad económica.    

3.2.1.2. La Corte ha   adoptado la accesibilidad física para significar que no en todos los casos de   acceso a los servicios de salud, los usuarios van a poder acceder a ellos en su   lugar de afiliación. Por lo tanto, la entidad de salud responsable, deberá   remitir al usuario a una zona geográfica distinta en donde haya disponibilidad   de especialistas, equipos médicos, medicamentos, etc.”[210]    

La Sala observa que en el   caso sub examine, el hecho que genera la vulneración del derecho a la   salud de las comunidades indígenas accionantes es la ausencia de disponibilidad   y la accesibilidad física a puestos o centros de salud adecuados y equipados   para la integral atención en salud. Como se mencionó, en las veredas no hay   puestos de salud que funcionen de manera continua para cualquier emergencia que   se presente, e incluso, los moradores declararon tener que acudir al hospital de   la cabecera municipal, lo que los obliga a caminar entre dos o más horas para   llegar. Conforme a ello, el Ministerio de Salud, a través del escrito allegado a   esta Corporación[211], informó que el   departamento del Cauca realizó la organización de la red pública de prestadores   de servicios de salud, proceso que incluyó la creación de la Secretaría   Departamental de Salud como organismo de dirección. Igualmente, afirmó que en   los municipios de Suárez y Morales existe presencia de Empresas Sociales del   Estado para la atención en salud de nivel I y precisó que hay una IPS “Indígena   CRIC” en el municipio de Morales. El Ministerio no hizo referencia a los puestos   de salud dentro de las veredas.    

En la inspección   judicial quedó demostrado que algunas de las veredas no cuentan con puestos de   salud, y aquellas que tienen, no cuentan con la dotación suficiente para atender   urgencias y otras necesidades de la comunidad[212].   Por mencionar algunos casos, la Defensoría del Pueblo advirtió en su informe de   la inspección judicial, la ausencia de puestos de salud en las veredas San José   (resguardo Honduras) y Alto Rico; en el caso de la vereda de Agua Clara, la   Defensoría relató que a pesar de tener un puesto, no hay dotación suficiente   para atender alguna urgencia. Esta ausencia de puestos de salud en las veredas   cercanas a las poblaciones indígenas se ve agravada por el aislamiento al que se   encuentran sometidas, pues al presentarse urgencias con enfermos es muy difícil   transportarlos oportunamente a un hospital dotado con las herramientas   necesarias para atenderlos[213].    

Lo anterior permite   concluir a la Sala que existe una lesión del derecho a la salud, en la medida en   que los centros de salud se encuentran en los municipios, pero en las veredas, a   pesar de que hay construcciones para puestos de salud, no cuentan con un   funcionamiento continuo ni con la dotación necesaria para, al menos, una   situación de urgencia. Esa vulneración del derecho a la salud por el   desconocimiento de los principios de accesibilidad física y disponibilidad es   responsabilidad principal de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca,   pues como lo anunció el Ministerio de Protección Social en escrito allegado a   esta Corporación[214], es esta entidad la   encargada de organizar la red pública de prestadores de salud, y en el caso de   los municipios de Morales y Suárez –al no ser certificados-, los recursos y su   administración debe estar a cargo del departamento. Sin embargo el Ministerio de   Salud, como entidad nacional encargada de la dirección orientación y manejo,   debe supervisar que se garantice una cobertura universal.      

3.3.3.3.                  En lo referente al   derecho a la educación, es preciso recordar que la jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha señalado que éste tiene una doble dimensión: (a) es un   derecho fundamental inherente al ser humano y se “constituye como la garantía   que propende por la formación de los individuos  en todas sus   potencialidades, pues a través de la educación el ser humano puede desarrollar y   fortalecer sus habilidades cognitivas, físicas, morales, culturales entre   otras”, y (b) es un servicio público que hace parte de la finalidad social   del Estado, y se convierte en una obligación de éste, pues él es quien tiene que   asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.    

Del mismo modo, el derecho a la educación se   caracteriza por tener una naturaleza prestacional que implica observar los   siguientes criterios para su efectiva realización: (i) disponibilidad del   servicio, que consiste en la obligación del Estado de proporcionar el número de   instituciones educativas suficientes para todos los que soliciten el servicio;   (ii) la accesibilidad, que consiste en la obligación que tiene el Estado de   garantizar que en condiciones de igualdad, todas las personas puedan acceder al   sistema educativo, lo cual está correlacionado con la facilidad, desde el punto   de vista económico y geográfico para acceder al servicio, y con la eliminación   de toda discriminación al respecto; (iii) adaptabilidad, que consiste en el   hecho de que la educación debe adecuarse a las necesidades de los demandantes   del servicio y, que se garantice la continuidad en su prestación, y por último,   (iv) aceptabilidad, que hace referencia a la calidad de la educación que debe   brindarse y a la adecuación cultural[215].    

Concretamente sobre el parámetro de accesibilidad, el   artículo 184 de la ley general de la educación -115 de 1994-, dispone la   competencia de los distritos y municipios, en concurrencia con los   departamentos, de financiar la construcción, mantenimiento y dotación de las   instituciones educativas estatales. Al mismo tiempo, el parágrafo de esta   disposición advierte que para dar cumplimiento a lo anterior las autoridades   deben respetar las normas de accesibilidad.    

En la sentencia T- 1259 de 2008[216] en la que se   revisó el caso de dos menores que residían en una vereda y estudiaban en una   institución educativa que se encontraba ubicada a 4 o 5 kilómetros de su   vivienda, por lo que las niñas para poder asistir a clase debían caminar dos   horas aproximadamente en la mañana y en la tarde, pues la institución no contaba   con el servicio de transporte escolar, la Corte afirmó:    

“(…) a pesar de que la garantía de acceso al   sistema educativo -atendiendo, entre otras, a las circunstancias geográficas en   las que va a prestar el servicio-, constituye una de las dimensiones   prestacionales del derecho a la educación, lo que implica que está sujeta a un   proceso de adopción de programas, consecución de recursos y ejecución de planes   y proyectos, ello no puede significar de manera alguna que esta obligación   estatal quede perennemente al arbitrio de la voluntad política del gobernante de   turno”.    

En este sentido, “la garantía de acceso al servicio   implica el asegurar que los estudiantes, en atención a sus condiciones físicas,   económicas y sociales, puedan ingresar al sistema educativo y permanecer en él.   Para ello, el Estado tiene la obligación de establecer, en primer lugar, cuáles   son precisamente esas condiciones especiales en las que se encuentran los   habitantes de su territorio, para luego definir entonces de qué manera debe   responder el sistema a esas necesidades en aras de garantizar la accesibilidad   al mismo”[217].    

Este criterio fue igualmente expuesto en la en la   sentencia T-779 de 2011[218],   en la que la Sala Séptima de Revisión afirmó que el derecho a la educación   también implica el deber del Estado de eliminar barreras de acceso, pues el   hecho de que la educación como derecho fundamental tenga contenido prestacional,   indica la posibilidad que tiene su titular de exigir de parte del Estado o de   los particulares, según sea el caso, la adopción de ciertas medidas, acciones o   actividades de hacer o dar, para materializar o hacer efectivo su disfrute.    

Así pues, afirmó la Sala que “en lo que respecta al   tema de los desplazamientos desproporcionados a los que son sometidos los   estudiantes que no cuentan con el servicio de transporte escolar para poder   llegar a sus respectivas escuelas, la Corte ha considerado que esto constituye   un obstáculo al acceso y a la permanencia de los alumnos en el sistema   educativo. Por tanto, es deber del Estado, como garante por excelencia de los   derechos de la comunidad, asegurar la prestación eficiente de los servicios   públicos”.    

Del mismo modo y dado que en el caso concreto los   actores son comunidades indígenas, es necesario recordar que la jurisprudencia   de la Corte ha reconocido que la etnoeducación (i) además de ser un derecho   fundamental de carácter universal predicable de todas las personas en general,   constituye un derecho fundamental con enfoque diferencial para los miembros de   las comunidades indígenas; (ii) reviste una especial importancia y esencialidad   para la garantía efectiva de una gran cantidad de derechos fundamentales, como   la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el libre desarrollo de la   personalidad, el derecho a escoger profesión u oficio, el derecho al trabajo, el   mínimo vital, y de contera, el goce efectivo de todos los derechos asociados al   ejercicio de una ciudadanía plena; (iii) hace parte del contenido normativo del   derecho a la diversidad e identidad cultural que tiene igualmente un estatus   iusfundamental; y (iv) su garantía se relaciona con el aseguramiento de la   supervivencia y preservación de la riqueza étnica y cultural de las comunidades   indígenas[219].    

En igual sentido, la Corte Interamericana se ha   referido a la importancia de garantizar el derecho a la educación de manera   especial a las comunidades indígenas. En el caso Xakmok Kásek contra Ecuador,   afirmó que “[e]n particular, cuando se trata de satisfacer el derecho a la   educación básica en el seno de comunidades indígenas, el Estado debe propiciar   dicho derecho con una perspectiva etno-educativa[220]. Lo   anterior implica adoptar medidas positivas para que la educación sea   culturalmente aceptable desde una perspectiva étnica diferenciada”[221].    

De manera que, la Sala considera que la jurisprudencia   ha sido clara en señalar el carácter fundamental del derecho a la educación. En   relación con su dimensión prestacional, ha hecho énfasis en el criterio de   accesibilidad, el cual comprende el deber del Estado de asegurar el acceso y la   permanencia de los niños y niñas al sistema educativo en condiciones adecuadas y   con los implementos necesarios para que su goce sea efectivo y no una simple   virtualidad. Este deber del Estado es esencial, en la medida en que de nada   sirve proclamar el derecho a la educación como fundamental si no existen las   condiciones básicas que hagan posible el acceso al sistema. Por consiguiente, la   accesibilidad exige del Estado implementar políticas públicas, programas y actividades que estén   dirigidos a alcanzar las condiciones de infraestructura mínimas necesarias para   permitir el acceso, la continuación y la eficacia en la prestación del servicio[222].    

Descendiendo al caso concreto, la Sala nota que este   derecho está siendo vulnerado desde dos perspectivas: la primera, por la   ausencia de infraestructura y dotación de elementos para la adecuada prestación   del servicio, y la segunda, por los trayectos tan largos a través de caminos   intransitables y riesgosos por los que tienen que pasar los niños y niñas para   llegar a la escuela de cada vereda. Estas dos problemáticas son corroboradas   tanto por los videos de la inspección judicial como por el informe allegado por   la Defensoría del Pueblo, en los que se reconoce que las instalaciones   educativas son deficientes y sin dotación adecuada, por ausencia de pupitres y   otros implementos necesarios para la adecuada prestación del servicio (veredas   San José, Santa Ana, la Bodega, Alto Rico y Agua Clara). En palabras de la   Defensoría, “evidenciamos la ausencia de condiciones mínimas para el buen   funcionamiento de los centros educativos presentes en los recorridos.   Infraestructura en mal estado, baterías sanitarias deficientes y otras en   regular estado, inexistencia de espacios de recreación y comedor apropiados para   la población infantil, techos agrietados por los que se filtra el agua, cuando   inundaciones y deterioro (…)”[223].  Al final del informe, la Defensoría recomendó ordenar medidas para la   adecuación estructural de los centros educativos.    

La Sala observa que en las veredas visitadas y sobre   las que se dejó constancia en el acta de inspección judicial[224], las   instituciones escolares cuentan con una infraestructura riesgosa por su mal   estado y tampoco tienen dotación suficiente. Por ejemplo, de la Escuela Rural   mixta de la vereda San José, el acta dejó constancia de lo siguiente:    

“(…) encontramos una construcción en guadua, en   la margen derecha de la misma, la cual hace ver que se trata de un aula máxima   en proceso de construcción, a mano izquierda hay una construcción antigua en   ladrillo y cemento, donde hay tres aulas escolares, las cuales por sus ventanas   las observamos en muy regular estado de funcionamiento, los pupitres escolares   en poca cantidad y en malas condiciones y dentro de ellas materiales de   construcción, los baños en número de tres, según se puede observar no están en   funcionamiento o uso, hacia el interior está la cocina comedor y una bodega de   alimentos cuyo piso se encuentra bastante agrietado y en malas condiciones (…)”.    

Lo mismo se verificó de las demás instituciones   escolares visitadas, las cuales reclaman un mantenimiento de sus instalaciones.    

Por otro lado, durante la inspección judicial el juez   tomó declaraciones de los niños y niñas y les preguntó sobre el tiempo que se   toman en llegar a cada plantel y las dificultades a las que se enfrentan. En el   recorrido hacía el embarcadero Puerto Limón, el juez entrevistó a una niña,   miembro del resguardo Honduras, de aproximadamente 7 años, quien afirmó que   caminaba todos los días de su casa hasta el colegio una hora por caminos de   barro y huecos[225].   En otros planteles educativos[226],   las declaraciones de los niños y niñas muestran que algunos caminan más de dos   horas para llegar a sus colegios, lo que es agravado por la intransitabilidad de   los caminos que recorren, los cuales además están llenos de barro que los deja   con su ropa sucia[227].    

Con el material probatorio recabado, a la Sala no le   queda duda de que existe un abandono evidente de la administración en el   mantenimiento de la infraestructura escolar, así como un desconocimiento de la   situación y de los recorridos a los que están sometidos los niños y niñas para   llegar a sus colegios. Esta situación, además como quedó expuesto en los audios   de la inspección judicial, genera la deserción escolar de los estudiantes. Lo   anterior, permite concluir que el principio de accesibilidad del derecho   fundamental y servicio a la educación no está siendo observado.    

La Sala concluye que el derecho fundamental al acceso   –entendido como el parámetro y criterio de accesibilidad- en condiciones dignas   al sistema educativo está siendo desconocido por parte de las autoridades   estatales competentes, como lo son la entidad departamental y municipal, en el   sentido en que: (i) no se ha garantizado el mantenimiento adecuado a la   infraestructura de los planteles y la dotación necesaria en los centros   educativos. A pesar de que las instituciones educativas fueron construidas en el   marco del cumplimiento de los acuerdos de 1986, actualmente no se evidencia   ningún mantenimiento de las instalaciones, lo que genera riesgos para la   población estudiantil, y en que, (ii) los recorridos a los que son sometidos los   niños y niñas de las veredas de cada uno de los resguardos de las comunidades   indígenas para llegar a sus colegios.    

Por lo anterior, frente a lo primero, es necesario que   el Estado tome las medidas necesarias, bien sea de manera progresiva, pero dando   cumplimiento a obligaciones inmediatas como la formulación de planes y programas[228],   para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la educación, y sobre el segundo,   acogiéndose la jurisprudencia expuesta, se deben eliminar los obstáculos   materiales de accesibilidad al sistema educativo, asegurando caminos   transitables o transporte a los menores para llegar a sus escuelas.    

En lo tocante a la etnoeducación por insuficiencia de   docentes de las comunidades indígenas en los planteles educativos, la Sala   considera que no existe prueba suficiente para concluir su vulneración, dado que   en la diligencia de inspección judicial se pudo corroborar que había   disponibilidad de profesores de los pueblos indígenas accionantes, y que en   realidad, el alegato más fuerte fue el de la ausencia dotación e infraestructura   de los planteles. Sin embargo, es un deber de la autoridad departamental   verificar el equilibrio entre el número de alumnos y profesores disponibles   acordes con sus costumbres culturales[229].    

3.3.3.4.      Por último, es necesario precisar, que las   obligaciones en materia de educación y salud son del departamento del Cauca y no   de los municipios de Suárez y Morales, pues tal como lo establece la citada Ley   715 de 2001, cuando los municipios no son certificados[230], a quien le   corresponde invertir recursos en el mejoramiento de la educación[231]  y salud[232],   en infraestructura y dotación, es a la autoridad departamental. Sin embargo,   deben ser ambas entidades territoriales, tanto el departamento como el   municipio, quien aseguren el correcto manejo de los recursos para las   necesidades básicas insatisfechas.    

En cuanto a la Ley 715 de 2001, ésta es su artículo 1°   dice que: “el Sistema General de Participaciones está constituido por los   recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la   Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los   servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”. Concretamente   en relación con los resguardos indígenas, el artículo 83 contempla el deber de   los municipios de administrar los recursos de estas entidades especiales, y   aclara que “[l]os recursos de la participación asignados a los resguardos   indígenas deberán destinarse a satisfacer las necesidades básicas de salud   incluyendo la afiliación al Régimen Subsidiado, educación preescolar, básica   primaria y media, agua potable, vivienda y desarrollo agropecuario de la   población indígena”[233].   Para evitar que los recursos sean invertidos en otros planes que no hacen parte   de las necesidades básicas de los pueblos indígenas, esta norma también exige   que “las secretarías departamentales de planeación, o quien haga sus veces,   deberá desarrollar programas de capacitación, asesoría y asistencia técnica a   los resguardos indígenas y autoridades municipales, para la adecuada   programación y uso de los recursos”.    

Teniendo en cuenta la normativa expuesta, le   corresponde al departamento del Cauca y a los municipios de Morales y Suárez,   atender las deficiencias que sufren los resguardos de las comunidades indígenas   Honduras y Cerro Tijeras en materia de educación y salud. Sin perjuicio de lo   anterior, se llama la atención de las autoridades de ambos resguardos para que   con base en el convenio suscrito con el municipio, se comprometan a invertir los   recursos en las necesidades básicas insatisfechas de las comunidades.    

3.3.4.  Competencia de la Corte Constitucional para asumir el   cumplimiento de la presente sentencia    

La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en   resaltar la importancia de dar cumplimiento integral a las órdenes emitidas por   los jueces en una providencia, pues es sólo a través de su cumplimiento integral   que se logra una tutela judicial efectiva y un efecto útil de la protección   invocada y concedida por la autoridad judicial en la sentencia[234].   Concretamente, las órdenes contenidas en los fallos de tutela deben ser   cumplidas por cuanto si el funcionario público o particular a quien se dirige la   orden no la cumple, no sólo se infringe el artículo 86 de la Constitución, sino   también la norma constitucional que contempla el derecho fundamental que se ha   desconocido, así como el principio de supremacía constitucional[235].    

En ese orden, en virtud del artículo 27 del Decreto   2591 de 1991, el juez constitucional mantiene la competencia hasta que esté   completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por   regla general, el juez de primera instancia tiene la competencia para velar el   cumplimiento del fallo y tramitar el desacato; sin embargo, la Corte   Constitucional ha asumido directamente la competencia para dar cumplimiento a   las órdenes emitidas en el trámite de revisión. Estas circunstancias   excepcionales se presentan: a) cuando el juez a quien le corresponde   pronunciarse sobre el cumplimiento no adopta las medidas conducentes, es decir,   existe una desobediencia judicial, b) cuando ejercida la competencia por el juez   y tomadas las medidas necesarias para dar cumplimiento a las órdenes, la   autoridad pública o el particular responsable de acatar continúa su   desconocimiento, o c) cuando la Corte asume la supervisión de cumplimiento de la   providencia dadas las órdenes y las autoridades involucradas, bien sea   posteriormente a través de autos[236]  o en la misma providencia[237].    

De esa manera, en razón de la naturaleza de las órdenes   que se establecen y a las autoridades estatales involucradas en la presente   providencia, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional asumirá la   supervisión del cumplimiento de la presente sentencia hasta que esté completamente restablecido   el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.    

3.3.5.  Conclusiones y órdenes a emitir    

En suma, la Sala concluye que la vulneración de los   derechos invocada por los actores, no se limita al incumplimiento de unos   acuerdos de hace más de 20 años, sino que se trata de una realidad actual, en la   que por la construcción, desarrollo y funcionamiento actual de un proyecto de   infraestructura de gran envergadura, como lo es la Central Hidroeléctrica   Salvajina, en la que no se tuvo en cuenta los impactos sociales, culturales y   ambientales previamente a su realización, generó una serie de consecuencias   adversas a los derechos de las comunidades asentadas en el área, que aún no han   sido solucionadas.    

3.3.5.1.                  Con lo visto, la Sala   considera que el caso sub examine presenta la vulneración de los derechos   fundamentales a la consulta previa, a la libre circulación, a la salud y a la   educación, principalmente, por las siguientes razones.    

En primer lugar, la empresa vulneró el derecho fundamental de las   comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras a la consulta previa al no   haberse adelantado debidamente, luego de empezado hace 10 años en el marco del   trámite del Plan de Manejo Ambiental. De esa forma, al igual que lo sostenido   por el Ministerio de Ambiente y el Ministerio del Interior, la consulta previa debe realizarse, ya no   sobre la ejecución del proyecto, pues la represa ya está en funcionamiento hace   más de 25 años, sino respecto del Plan de Manejo Ambiental, decisión que afecta   directamente los intereses de las comunidades indígenas actoras asentadas en la   zona de influencia del proyecto. La necesidad de realizar esta consulta se fundamenta en que sirve de   escenario para formular diagnósticos de impacto, identificar aquellas   afectaciones que fueron imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer   las medidas de compensación, corrección y mitigación más acordes con los   intereses de las comunidades.    

En segundo lugar, cabe recordar que  debido a la construcción de la Central Hidroeléctrica   Salvajina por iniciativa de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca   (CVC), varias comunidades indígenas resultaron afectadas, pues fueron   desplazadas para la ejecución de las obras; con este desplazamiento se generaron   graves afectaciones a su subsistencia, pues quedaron aisladas, sus actividades   diarias cambiaron sustancialmente y continúan sin servicios básicos necesarios   en materia de salud y educación, entre otros. Por esta situación,   posteriormente, el Gobierno de la época suscribió el Acta 86 con las   comunidades, en la que se formularon unos acuerdos para ejecutar obras de   infraestructura y otras actividades que compensaran todos estos cambios[238]. En lo   demostrado en la revisión del caso concreto, la Sala pudo comprobar que existe   un incumplimiento parcial y permanente en el tiempo de estos acuerdos y que esta   situación se ha agravado aún más por el abandono institucional.    

Además, se demostró que estos compromisos   fueron adquiridos por el Estado y concretamente por la CVC; sin embargo, a   partir de 1996 la represa cambió de titular, ya no es la Corporación Autónoma   Regional del Valle del Cauca, sino la Empresa de Energía del Pacífico (1996),   quien asumió su manejo para la generación, transmisión y distribución de energía   eléctrica[239]  y quien, a pesar de negar su responsabilidad, continuó y continúa algunas de las   actividades adelantadas por la CVC para asegurar la conectividad de las   comunidades.    

La Empresa de Energía del Pacífico –EPSA- es la actual   operadora y propietaria de la represa, y por lo tanto, también debe asumir los   impactos sociales y ambientales que genera actualmente la central   hidroeléctrica. Como se demostró, uno de los impactos sociales que se sigue   identificando, causado por el proyecto, es el aislamiento al que están sometidas   las comunidades alrededor del embalse[240]. En ese   orden, la empresa EPSA es responsable actual sobre las medidas de compensación y   mitigación de los impactos ambientales y sociales causados por la operación de   la represa, y precisamente por ello, actualmente está realizando el Plan de   Manejo Ambiental y socializándolo con las comunidades afectadas e identificadas   por el área e influencia del proyecto y el Ministerio del Interior.    

Por lo tanto, los impactos de la construcción   de Salvajina generan afectaciones a los derechos fundamentales de las   comunidades asentadas en el área del proyecto que permanecen vigentes, y cuyas   responsabilidades deben ser compartidas entre el Estado y la empresa   propietaria, sobre todo en lo tocante con el aislamiento al que están sometidas   las comunidades.    

En tercer lugar, aunado a lo anterior, el gobierno, y concretamente la   Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, vulneró el derecho a la libre   circulación de las comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras por cuanto se   comprometió a la construcción de puentes peatonales, la carretera marginal y   ramales que conectaran con ella, y en la actualidad, se demostró que los puentes   fueron construidos pero están en pésimas condiciones, la carretera marginal   nunca se realizó y los ramales fueron adecuados algunos y otros no.    

Por su parte, la EPSA vulneró la libre   circulación al restringir desproporcionadamente los horarios para el uso de la   barcaza que presta el servicio de transporte fluvial a través de la represa.   Además, al ser heredera de los acuerdos suscritos en el Acta 86 y la responsable   de los impactos generados por la represa, entre los que se resalta el   aislamiento de los pueblos indígenas, debe colaborar con la planeación y   construcción de la carretera marginal y las diferentes vías, las cuales pueden   constituir medidas de compensación por la operación de la represa de la cual se   lucra.    

En cuarto lugar, el departamento del Cauca y concretamente sus   Secretarías de Educación y Salud, junto con las alcaldías municipales de Súarez   y Morales, vulneraron los derechos a la salud y a la educación de las   comunidades indígenas tutelantes, por cuanto no han garantizado la accesibilidad   y disponibilidad suficiente para asegurar el efectivo goce de estos derechos   fundamentales. Como se comprobó, en el caso del derecho a la salud, a pesar de   que las veredas tienen puestos de salud, no cuentan con la dotación médica   suficiente para prestar un servicio adecuado, por lo que los miembros de la   comunidad se ven obligados a acudir al hospital de la cabecera municipal, lo que   implica largos periodos de desplazamiento por caminos en malas condiciones. En   lo tocante a la educación, la Sala corroboró que los planteles educativos   presentan insuficiencia de infraestructura y ausencia de dotación de elementos   necesarios para enseñar con calidad. De igual forma, debido a los trayectos tan   largos e intransitables que deben recorrer los niños y niñas de cada vereda para   llegar a sus escuelas, se presenta la deserción escolar.    

Respecto a esto, llama la atención de la Sala   sobre que los derechos a la salud y a la educación deben ser garantizados en el   marco de un Estado Social de Derecho, a través de políticas públicas y planes de   desarrollo, sin que para ello tenga que suscribirse un documento como lo fue en   su momento el Acta 86.  Es necesario recordar que Colombia es un Estado Social   de Derecho y por esto “la administración no debe olvidar que entre los fines   esenciales del Estado se encuentra el de garantizar la efectividad de los   principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y que las   autoridades están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes   sociales del Estado. La educación genera una contraprestación a cargo del Estado   que consiste en asegurar el adecuado cubrimiento del servicio público educativo.    Esta prestación debe realizarse de manera permanente (artículo 70 de la   Constitución)”[241]    

3.3.5.2.                  Con base en lo   anterior, la Sala revocará las decisiones de los jueces de instancia, y en su   lugar concederá la protección a los derechos fundamentales a la consulta previa,   a la libre circulación, a la salud y a la educación de las comunidades indígenas   de Honduras y Cerro Tijeras.     

En consecuencia, ordenará a la EPSA continuar   con el proceso de consulta previa del Plan de Manejo Ambiental que se adelanta   ante el Ministerio de Ambiente y la ANLA, observando los parámetros establecidos   en esta providencia para asegurar verdaderos espacios de participación y   concertación con las comunidades afectadas[242]. Este   proceso no podrá tardar más de seis (6) meses a partir de la notificación de la   presente sentencia[243],   teniendo en cuenta que ya se han realizado actividades de socialización e   identificación de la población afectada desde el año 2008. En ese marco de   concertación, deberá la empresa tener en cuenta las problemáticas de   conectividad tal como han sido evidenciadas en el expediente del Plan de Manejo   Ambiental y en este proceso, y plantear soluciones que sean acordes con las   necesidades de las poblaciones. Igualmente, deberá continuar con la prestación   del servicio de transporte con el funcionamiento de las barcazas y embarcaderos   sobre el embalse, pero ampliando la disponibilidad horaria.    

También se ordenará al Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible, a la ANLA y al Ministerio del Interior, acompañar y dar   seguimiento integral de los espacios de participación, censos y procesos que   adelante la empresa con las comunidades en el trámite de la presentación del   Plan de Manejo Ambiental.    

En tercer término se ordenará tanto a la EPSA   como a las entidades estatales mencionadas, a la Corporación Autónoma Regional   del Valle del Cauca y a las autoridades departamentales, como la Gobernación del   Cauca, que una vez culmine el proceso de consulta del Plan de Manejo Ambiental y   si las comunidades así lo han requerido, se inicien los estudios para la   construcción de la carretera marginal y se elabore un cronograma teniendo en   cuenta la disponibilidad presupuestal. Sobre esto, deberá tenerse especial   cuidado para determinar si la construcción de la carretera puede implicar un   desplazamiento de las comunidades, caso en el cual este asunto debe ser   discutido con ellas dentro del proceso de consulta previa[244]. Igualmente,   dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la   presente providencia deberán iniciar las medidas necesarias para formular planes   y programas en conjunto con las autoridades locales para el correcto   mantenimiento de los puentes ya existentes y la construcción de carreteras y   caminos transitables entre las veredas y las cabeceras municipales que   garanticen la libre circulación de los miembros de las comunidades indígenas   Honduras y Cerro Tijeras.    

Se ordenará a la Gobernación del Cauca y a las   entidades locales, implementar las medidas necesarias para realizar obras de   mantenimiento a los planteles educativos de las veredas de los resguardos   Honduras y Cerro Tijeras y equiparlos de suficiente dotación para que el   ejercicio del derecho a la educación sea real.    

Al Ministerio de Salud y Protección Social, así   como a la Secretaría de Salud Departamental y a las autoridades locales se les   ordenará adecuar los puestos de salud de las veredas para que puedan atender   cualquier urgencia que se presente en la comunidad.    

Se solicitará a la Defensoría del Pueblo, acompañar a   las comunidades indígenas de Honduras y Cerro Tijeras en el proceso de consulta   previa del Plan de Manejo Ambiental que se adelanta actualmente ante la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la EPSA, observando los parámetros   expuestos en la presente providencia y allegue a esta Corporación, un informe   sobre el seguimiento y culminación del proceso. Por su parte, se exhortará a la   Procuraduría Delegada de Asuntos Indígenas y a la Procuraduría General de la   Nación, para que en ejercicio de sus funciones, vigilen el adelantamiento del   proceso del Plan de Manejo Ambiental sobre la represa Salvajina.    

4.       DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

SEGUNDO: ORDENAR a la Empresa de   Energía del Pacífico S.A. ESP – EPSA S.A. ESP, que en el término de seis (6)   meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, culmine la   consulta previa del Plan de Manejo Ambiental que ya se viene adelantando y   garantice verdaderos espacios de consulta y de participación a las comunidades   indígenas, en los que se identifiquen los impactos ambientales, sociales,   económicos y culturales de la operación actual de la represa Salvajina y se   establezcan de manera concertada medidas de compensación, mitigación y   corrección. Estos procesos deberán observar los parámetros establecidos en la   presente sentencia.    

En   este proceso, la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP – EPSA S.A. ESP,   en conjunto con la comunidad indígena y las entidades estatales, deberá   identificar soluciones para solventar el aislamiento de las comunidades   indígenas asentadas alrededor de la represa Salvajina. Las medidas deberán   contemplar (a) transporte fluvial a través del embalse, (b) obras de   infraestructura y de adecuación de caminos transitables entre las veredas y (c)   las demás actividades que las comunidades indígenas actoras consideren   convenientes para solucionar la problemática de la conectividad.    

Una   vez se cumpla el término mencionado, la EPSA, deberá allegar un informe   detallado a esta Corporación, en conjunto con las comunidades de los   Resguardos Honduras y Cerro Tijeras, sobre las reuniones realizadas, los temas   debatidos y las medidas de compensación, de corrección o reparación que se hayan   concertado.    

TERCERO: ORDENAR al Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Corporación Autónoma Regional del Valle   del Cauca –CVC, al Ministerio del Interior, y a las alcaldías de los municipios   de Suárez y Morales del departamento del Cauca, que acompañen   permanentemente el proceso de consulta previa del Plan de Manejo Ambiental,   teniéndose en cuenta, entre otros, el impacto de aislamiento generado por la   construcción y operación actual de la represa Salvajina, de conformidad con lo   señalado en esta providencia. Para dar cumplimiento a este ordinal, las   autoridades estatales en conjunto con la EPSA, las comunidades indígenas actoras   y otras entidades del orden nacional,   dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la   presente providencia deberán iniciar las medidas necesarias para fijar un plan de obras de infraestructura que implique   la construcción de caminos entre las veredas que garanticen la libre locomoción   de las comunidades sin riesgos.    

CUARTO: ORDENAR a la Empresa de   Energía del Pacífico S.A. ESP – EPSA S.A. ESP, al Ministerio de Ambiente   y Desarrollo Sostenible, a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca   –CVC, al Ministerio del Interior, a las alcaldías de los municipios de Suárez y   Morales del departamento del Cauca y a la Gobernación del departamento   nombrado, que dentro de sus competencias y con el apoyo de las demás autoridades   nacionales competentes, una vez se surta el proceso de consulta previa y si las   comunidades así lo han requerido, en un plazo de un (1) año contado a partir de   la notificación de esta providencia,  se inicien los estudios para la construcción de la carretera marginal y se   elabore un cronograma teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestal.    

De la anterior actuación se deberá enviar el cronograma de trabajo   establecido entre las autoridades mencionadas a la Corte Constitucional y   posteriormente informes sobre su progreso.    

QUINTO: ORDENAR a las Secretarías de Educación y Salud de la Gobernación del   departamento del Cauca, que en   conjunto con los Ministerios de Salud y Educación Nacional, (a) inicien las labores para adecuar en   un término no mayor seis (6) meses, los planteles educativos de las veredas de   los resguardos Honduras y Cerro Tijeras para que los menores puedan recibir sus   clases en condiciones dignas asegurándoles también todas las dotaciones   requeridas, y (b) tomen todas las medidas necesarias para asegurar el   funcionamiento continuo de los puestos de salud en las veredas donde se asientan   los Resguardos indígenas Honduras y Cerro Tijeras y aquellas mencionadas en la   presente providencia de los municipios Suárez y Morales, con la dotación médica   mínima y adecuada para atender a las comunidades indígenas.    

SEXTO:   SOLICITAR   a la Defensoría del Pueblo   que en ejercicio de las funciones que le asigna el artículo 282 de la   Constitución, asesore y acompañe, con la programación de visitas   periódicas al área, a las comunidades indígenas de Honduras y Cerro Tijeras de   los municipios de Morales y Suárez del departamento del Cauca, y a sus   organizaciones sociales, en el proceso de consulta previa del Plan de Manejo   Ambiental que se adelanta actualmente ante la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales, observando los parámetros expuestos en la presente providencia y   las órdenes anteriores, y allegue a esta Corporación,  un informe   sobre el seguimiento y culminación del proceso y las medidas de compensación,   corrección y mitigación que se acordaron.      

SÉPTIMO: EXHORTAR a la Procuraduría Delegada de Asuntos Indígenas,   Procuraduría General de la Nación, para que en ejercicio de sus funciones,   vigile el adelantamiento del proceso del Plan de Manejo Ambiental sobre la   represa Salvajina, conforme los parámetros establecidos en la presente   providencia.    

OCTAVO: La Sala Séptima de   Revisión de la Corte Constitucional hará el seguimiento estricto del   cumplimiento de las órdenes contenidas en la presente providencia.    

NOVENO: Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de   que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese,   publíquese y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

 A LA SENTENCIA T-462A   /14    

M.P. JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

CONSULTA PREVIA-Inconveniente de fijar un término de seis meses   para que se realice (Salvamento parcial de voto)    

Considero inconveniente imponer un término al proceso   consultivo que fue ordenado en el numeral segundo de la parte resolutiva de la   sentencia T-642 A de 2014. En este orden de ideas, aunque resulta razonable la   preocupación por los años que han pasado sin que la consulta previa del plan de   manejo ambiental culmine, estimo desacertado que sea la Corte Constitucional   quien determine el tiempo que debe durar. Sobre el particular, es importante   tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia T-129 de 2011 sobre el tema: “Es   obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de   consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo   una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo   étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación   del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.” Así pues, no   existe en el texto de la sentencia una justificación razonable y suficiente para   otorgar solo 6 meses para terminar el proceso de consulta. También veo necesario   manifestar que el término que fue impuesto en la sentencia puede implicar una   vulneración de las garantías que supone el ejercicio del derecho a la consulta   previa de las comunidades étnicas demandantes, por eventuales presiones para dar   cumplimiento al plazo otorgado     

CONSTRUCCION DE CARRETERA   MARGINAL-Se omitió analizar   las implicaciones que generará (Salvamento parcial de voto)    

Estimo que   la sentencia omitió analizar un asunto trascendental del caso, referente a las implicaciones que generará la construcción de la   carretera marginal mencionada en el numeral cuarto de la parte resolutiva.   Aunque es evidente que se trata de una obra que la comunidad necesita con   urgencia, no queda claro si ello va a implicar por ejemplo el desplazamiento de   algunas familias. Entonces, nuevamente considero que habría sido pertinente   tener en cuenta la sentencia T-129 de 2011, que establece: “(viii) Es   obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las   comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en   los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las   comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el   almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c)   representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad   étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.” Considero que   en este caso pueden darse por lo menos los supuestos de los literales a) y c)    

PLAN DE MANEJO AMBIENTAL-Caso en que se debía exigir a EPSA contar con   el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades (Salvamento   parcial de voto)    

Con el respeto acostumbrado   por las decisiones de la Corte, me permito expresar las razones por las cuales   me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala de Revisión.    

1. El caso resuelto en esta oportunidad trata sobre las consecuencias de   la construcción del embalse Salvajina al norte del departamento del Cauca,   región poblada por comunidades indígenas, campesinas y afrodescendientes. La   construcción del embalse sin ningún tipo de consulta tuvo varios efectos   negativos sobre las comunidades que habitan la zona, tales como la venta de   tierras por precios irrisorios, incomunicación por los caminos inundados,   afectación de las actividades de extracción de oro y pesca, y las consecuencias   propias generadas por los residuos de las obras. Adicionalmente, ante el inmenso   problema de vías de transporte, y tratando de evitar el eminente aislamiento al   que estaban siendo sometidas, las comunidades construyeron pequeñas   embarcaciones que no contaban con los elementos de seguridad apropiados, y por   lo tanto se hundieron en la represa, causando la muerte a varias personas de la   comunidad.    

Debido a la difícil situación en la que se encontraban, en 1986 los   habitantes de la zona se movilizaron para pedirles a las autoridades locales que   mejoraran sus condiciones de vida, y como resultado llegaron a un acuerdo en el   que el gobierno nacional se comprometió a realizar varias obras de   infraestructura. Sin embargo, 25 años después no ha cumplido, sobre todo en lo   que tiene que ver con la construcción de escuelas con plazas suficientes de   profesores, no cuentan con vías transitables por lo que cada vez que los niños   van a clase exponen sus vidas, y los puestos de salud cercanos no están   suficientemente dotados, por lo que varias personas han fallecido intentando   llegar hasta la cabecera municipal más cercana, para buscar atención en el único   hospital que tienen medianamente a su alcance.    

2. Comparto la decisión adoptada por la Sala de tutelar los derechos   fundamentales a la consulta previa, a la libertad de circulación, a la salud y a   la educación de los miembros de los resguardos indígenas demandantes. Sin   embargo, considero inconveniente imponer un término al proceso consultivo que   fue ordenado en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia T-642   A de 2014.    

En este orden de ideas, aunque resulta razonable la preocupación por los   años que han pasado sin que la consulta previa del plan de manejo ambiental   culmine, estimo desacertado que sea la Corte Constitucional quien determine el   tiempo que debe durar. Sobre el particular, es importante tener en cuenta lo   dispuesto en la sentencia T-129 de 2011[245]  sobre el tema: “Es obligatorio que no se fije un término único para   materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que   dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a   las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa   de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la   ejecución del mismo.” Así pues, no existe en el texto de la sentencia una   justificación razonable y suficiente para otorgar solo 6 meses para terminar el   proceso de consulta. También veo necesario manifestar que el término que fue   impuesto en la sentencia puede implicar una vulneración de las garantías que   supone el ejercicio del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas   demandantes, por eventuales presiones para dar cumplimiento al plazo otorgado.     

3. De otra parte, estimo que la sentencia omitió   analizar un asunto trascendental del caso, referente a las implicaciones que generará la construcción de la   carretera marginal mencionada en el numeral cuarto de la parte resolutiva.   Aunque es evidente que se trata de una obra que la comunidad necesita con   urgencia, no queda claro si ello va a implicar por ejemplo el desplazamiento de   algunas familias. Entonces, nuevamente considero que habría sido pertinente   tener en cuenta la sentencia T-129 de 2011, que establece: “(viii) Es   obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las   comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en   los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de   las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté   relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las   tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y   ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia   de la misma.” Considero que en este caso pueden darse por lo menos los   supuestos de los literales a) y c).    

4.   Finalmente, y en concordancia con lo anterior, creo que habría sido pertinente   determinar si en este caso se le debe exigir a la EPSA contar con el   consentimiento previo libre e informado de las comunidades, en cuanto al plan de   manejo ambiental.    

Atendiendo a estas razones me aparto parcialmente de la decisión mayoritaria   adoptada en esta providencia.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

Magistrado    

[1][1] Sala de Selección conformada por los Magistrados María Victoria Calle   Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[2] En el expediente del despacho comisorio allegado a esta Corporación el   16 de agosto de 2013, se evidencia, que mediante escrito del 29 de mayo de 2013,   dirigido a la Secretaría General de la Sala Penal del Tribunal Superior, informó   “referente a la apreciación del orden público en el municipio de Suárez, se   establece, que este es un municipio considerado como un corredor estratégico   para las FARC, por lo cual es constante el desplazamiento de células de las FARC   por el área urbana y rural, facilitando así la realización de acciones   terroristas; sumado a lo anterior, teniéndose en cuenta que las FARC acaban de   sufrir un duro golpe por parte de la Fuerza Pública tras la baja del cabecilla   de la columna móvil Jacobo Arenas de las FARC (…)”.    

[3] Escritos allegados por la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales y por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca,   específicamente.    

[4] Ver al respecto el mapa de ubicación “de las centrales de   generación, de los proyectos y la presencia de la Organización en el negocio de   distribución”:    http://www.celsia.com/site/Negocios/Generaci%C3%B3ndeenerg%C3%ADa/Ubicaci%C3%B3ndelascentrales.aspx    

[5] Cfr. Rodríguez, Gloria Amparo. “Las licencias ambientales y su proceso   de reglamentación en Colombia”. Foro Nacional Ambiental, Bogotá mayo de 2011.    

[6] Sobre estas disposiciones,  “El esquema   de licenciamiento ambiental en Colombia”, documento emitido por la Dirección de   licencias, permisos y trámites ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda   y Desarrollo Territorial, señala que “Uno de los aspectos que ofrecía algún   grado de dificultad en la aplicación de la norma para los usuarios, era la   determinación de impacto grave y la clasificación del proyecto que debía   presentar ante la autoridad ambiental la Declaración de Efecto Ambiental y   solicitar la Licencia. Quedaba entonces al arbitrio de la Autoridad Ambiental la   toma de decisiones, sin que hubiera para los regulados algún grado de seguridad   jurídica”.    

[7] En la sentencia C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio, la Corte señaló que “El Constituyente de   1991 instituyó nuevos parámetros en la relación persona y naturaleza. Concedió   una importancia cardinal al medio ambiente que ha llevado a catalogarla como una   ‘Constitución ecológica’ o ‘Constitución verde”.    Además, en dicho pronunciamiento se hizo una pormenorizada enumeración de las   variadas normas constitucionales que reconocen al medio ambiente como un interés   superior.    

[8] Cfr. Sentencia C-035 de 1999 M.P. Antonio   Barrera Carbonell.    

[9] Ver sentencias T-129 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[10] “ARTICULO 5o. PARTICIPACION DE LAS COMUNIDADES   INDIGENAS Y  NEGRAS EN LA ELABORACION DE LOS ESTUDIOS AMBIENTALES. El    responsable del proyecto, obra o actividad que deba realizar consulta previa,    elaborará los estudios ambientales con la participación de los representantes de    las comunidades indígenas o negras.     

El responsable del proyecto, obra o actividad   acreditará con la presentación de los  estudios ambientales, la forma y   procedimiento en que vinculó a los  representantes de las comunidades   indígenas y negras en la elaboración de los  mismos, para lo cual deberá   enviarles invitación escrita.    

Transcurridos veinte (20) días de enviada la invitación   sin obtener respuesta de  parte de los pueblos indígenas o comunidades   negras, el responsable del  proyecto, obra o actividad informará al   Ministerio del Interior para que verifique  dentro de los diez (10) días   siguientes al recibo de la comunicación, si existe  voluntad de   participación de los representantes de dichas comunidades y lo  informará   al interesado.    

En caso que los representantes de las comunidades   indígenas y/o negras se  nieguen a participar, u omitan dar respuesta   dentro de los términos antes  previstos, el interesado elaborará el    estudio ambiental prescindiendo de tal  participación”.    

[11] Ver sentencia C-328 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[12] Ver sentencia C-328 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y   sentencia C-746 de 2012 M.P. Luis Guillermo Guerrero,  entre otras.    

[13] Ver sentencia C-035 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell y   reiterado en la sentencia T-282 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[14] Ver sentencia T-282 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[15] Ver sentencia C-894 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[16] Ver sentencia C-894 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[17] Ver sentencia C-746 de 2012 M.P. Luis Guillermo Guerrero.    

[18] Ver sentencia T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y reiterado   en la sentencia T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[19] Tomado de: Rodríguez, Gloria Amparo y Muñoz Ávila, Lina Marcela.   “La Participación en la gestión ambiental: Un reto para el nuevo milenio”.   Colección textos de jurisprudencia, Universidad del Rosario (2009). Páginas   29-37.    

[20] Tomado de: Rodríguez, Gloria Amparo y Muñoz Ávila, Lina Marcela.   “La Participación en la gestión ambiental: Un reto para el nuevo milenio”.   Colección textos de jurisprudencia, Universidad del Rosario (2009). Páginas   29-37.    

[21] Tomado de: Rodríguez, Gloria Amparo y Muñoz Ávila, Lina Marcela.   “La Participación en la gestión ambiental: Un reto para el nuevo milenio”.   Colección textos de jurisprudencia, Universidad del Rosario (2009). Páginas   29-37.    

[22] Tomado de: Rodríguez, Gloria Amparo y Muñoz Ávila, Lina Marcela.   “La Participación en la gestión ambiental: Un reto para el nuevo milenio”.   Colección textos de jurisprudencia, Universidad del Rosario (2009). Páginas   29-37.    

[23] Entre otras se encuentran la Ley 11 de 1986 (juntas   administradoras locales), Decretos 3446 de 1986 y 700 de 1987 (ambos sobre la   participación de usuarios en juntas directivas de las empresas de servicios   públicos). Tomado de: Rodríguez, Gloria Amparo y Muñoz Ávila, Lina Marcela. “La   Participación en la gestión ambiental: Un reto para el nuevo milenio”. Colección   textos de jurisprudencia, Universidad del Rosario (2009). Páginas 29-37.     

[24] Entre otros artículos de la Constitución Política en los que puede   identificarse el derecho a la participación se encuentran; 3° (soberanía   popular), 20 (libertad de opinión, prensa e información), 23 (derecho de   petición), 37 (derecho de reunión), 38 (derecho de asociación), 49   (participación en los servicios de salud), 74 (libre acceso a los documentos   públicos), 103 (mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de la   soberanía), 270 (sistemas de participación ciudadana para la vigilancia de la   gestión pública) y 369 (participación de usuarios de servicios públicos).   Ver sentencias T-814 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-473 de 2003 M.P.   Jaime Araujo Renteria, T-127 de 2004 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[25] El derecho a la participación está concebido desde la   Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artículo 21, en el   que se dispone que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su   país, directamente o por medio de representantes directamente elegidos. A su   turno, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su   artículo 25 que todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones   mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, del derecho a   participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por   representante libremente elegidos, a votar y ser elegido en elecciones públicas,   y a tener acceso a las funciones públicas[25]. En la Organización de   Estados Americanos se encuentran la Declaración Americana de los Derechos y   Deberes del Hombre, la cual consagra en los artículos 13, 20, 21 y 22, los   derechos a ser parte de las decisiones de quienes gobiernan, el derecho a   reunirse y asociarse y a presentar peticiones respetuosas. Por su parte, la   Carta Democrática en su artículo 6 reconoce la participación de la ciudadanía en   las decisiones relativas a su propio desarrollo; y la Convención Americana sobre   Derechos Humanos, en su artículo 23 reconoce varios derechos políticos entre los   cuales se encuentra el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos   públicos.    

[26] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[27] Ver “La Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo   milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila, Lina Marcela. Colección de   textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario (2009).    

[28] Cfr. Sentencia C-089 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz   reiterada en la sentencia C-934 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[29] El derecho a la participación ciudadana indica la posibilidad   que tienen el individuo de hacer parte de la vida social, no sólo como miembro   de la comunidad, sino como titular de derechos y deberes que implican un   ejercicio consciente y responsable. La ley debe disponer mecanismos de   participación en los que cada ciudadano pueda ejercer adecuadamente su   participación dentro del medio social. Ver “La Participación en la   Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y   Múñoz Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed.   Universidad del Rosario (2009).    

[30] “(…) la participación puede darse tanto en el ámbito particular como   en el colectivo y que puede concebirse como un proceso social cuyo fin es   influir en la toma de decisiones que, de alguna manera, se vinculan a los   intereses de los participantes”. Sobre esta definición puede verse el libro   “La Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio”   Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de   jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario (2009). Por su parte la Corte   Constitucional en sentencia T-123de 2009 M.P. Clara Inés Vargas   Hernández: “La participación ciudadana en escenarios distintos del   electoral  alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por los   problemas colectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces   de interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales y,   adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de que cada   ciudadano tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo personal al cual   aspira y tiene derecho”.    

[31] Ver “La Participación en la Gestión Ambiental. Un   reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila, Lina   Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario   (2009).    

[33] Cfr. Sentencia C-632 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendosa   Martelo.    

[34] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[35] M.P. Fabio Morón Díaz.    

[36] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[37] “La   participación comunitaria debe ser previa, pues es la mejor forma de armonizar   ambas obligaciones estatales, lo cual justifica la existencia de figuras como la   licencia ambiental, la cual prevé en su trámite una importante participación de   la sociedad civil (…) en aquellos eventos en que la actividad pueda ocasionar un   daño considerable o irreversible al medio ambiente o, en tratándose de las   comunidades indígenas, a la identidad y existencia de las mismas, la ley y el   gobierno deben asegurar un mecanismo previo de participación comunitaria, pues   los costos de la decisión pueden ser muy altos en términos económicos, sociales   y humanos”. Sentencia C-535 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[38] Este concepto está contemplado desde el decreto 1728 de 2002 y   permanece en el tiempo hasta el decreto de licencias ambientales que hoy se   encuentra vigente, el 2820 de 2010.    

[39] El decreto 2820 de 2010 en su artículo 1   dispone que las medidas de compensación “son las acciones dirigidas a resarcir y   retribuir a las comunidades, las regiones, localidades y al entorno natural por   los impactos o efectos negativos generados por un proyecto, obra o actividad,   que no puedan ser evitados, corregidos, mitigados o sustituidos”. Las de   corrección son “las acciones dirigidas a recuperar, restaurar o reparar las   condiciones del medio ambiente afectado por el proyecto, obra o actividad”.    

[40] Cfr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[41] Sobre el   particular, en la Sentencia C-175 de 2009 se puntualizó que  “[e]l   carácter participativo del modelo democrático de ejercicio del poder político,   encuentra un ámbito de protección reforzada para el caso particular de las   decisiones estatales que inciden en los intereses de las comunidades indígenas y   afrodescendientes …”, en la medida en que  “… la Carta Política   reconoce que la Nación colombiana es una entidad compleja, conformada por   comunidades diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y   política (…) y (…)  acepta que cada una de esas comprensiones es   intrínsecamente valiosa, pues concurre activamente en la construcción de dicha   nacionalidad (…)”, razón por la cual deben ser protegidas”. Criterio   reiterado en la sentencia T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[42] Cfr. Sentencia T-547 de 2010 M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo. Entre otras, sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos   Gaviria Díaz, C-891 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-030 de 2008 M.P.   Rodrigo Escobar Gil y T-154 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[43] Ver sentencias SU-383 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-547 de 2010   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.    

[44]Ver   sentencias SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-652 de 1998 M.P.   Carlos Gaviria Díaz, T-880 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-769 de 2009 M.P.   Nilson Pinilla Pinilla, entre otros. Cabe advertir que en estas sentencias la   Corte inaplica el decreto 1320 de 1998 en razón de que considera que no cumple   con los estándares del Convenio 169 y de la Ley 21 de 1993.    

[45] En la sentencia C-030 de 2008[45],   la Corte Constitucional puntualizó que la afectación directa a la que hace   referencia el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, era el criterio esencial   para evidenciar la necesidad de una consulta previa, y sobre ello señaló que no   se limitaba a identificar que la zona de influencia afectaba la ubicación   geográfica, sino que, debía mirarse al mismo tiempo, si las “secuelas   recaen de forma particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le   constituyen, dado que los elementos que representan sus cosmovisión son   efectivamente y representativamente limitados por las consecuencias que resultan   del proyecto.” (resaltado fuera de texto).    

[46] Cfr. Sentencia T-514 de 2009. En la   sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho   de la siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones   propias de su comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político   y jurídico, de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los límites que   señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4 de la   Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos   indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a   la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos   internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus   funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas tienen   derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,   económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo desean, en   la vida política, económica, social y cultural del Estado.    

[47] OIT. Manual de Naciones Unidas sobre el   Convenio 169 sobre Pueblos indígenas y Tribales. (2003). Proyecto para promover   la política de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales.    

[48] Uno de sus primeros fallos donde se puntualizó   este tema fue en la sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En   este caso la Organización Indígena de Antioquia interpuso acción de tutela   contra la Corporación Nacional de Desarrollo del Chocó (CODECHOCÓ) y la Compañia   de Maderas del Darién, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la   vida, al trabajo, a la propiedad, a la integridad étnica, entre otros, debido a   la explotación forestal en una zona de reserva sobre la cual se había asentado   un resguardo indígena, provocando graves daños a la comunidad. La Corte, una vez   probada la omisión de las autoridades en la vigilancia y desarrollo de la   explotación maderera, consideró que: “Las externalidades del sistema económico capitalista –   o por lo menos de una de sus modalidades -, en cierto modo secuelas de su   particular concepción de sometimiento de la naturaleza y de explotación de los   recursos naturales, quebrantan esta ecuación de equilibrio en la medida en que   desconocen la fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia de diferentes   grupos étnicos que habitan en el territorio. Consciente de esta situación, el   Constituyente no sólo prohijó el criterio de desarrollo económico sostenible,   sino que condicionó la explotación de los recursos naturales en los territorios   indígenas a que ésta se realice sin desmedro de la integridad cultural, social y   económica de las comunidades indígenas (CP art. 330). La explotación maderera   indiscriminada, con o sin autorización estatal, atenta contra el ecosistema,   agota los recursos primarios propios de una economía de subsistencia de las   comunidades étnicas en las que priman los valores de uso y simbólico sobre el   valor de cambio y destruye el estrecho vínculo de los indígenas con la   naturaleza”. La Corte ordenó a   la autoridad estatal demandada, la restauración de los recursos naturales   afectados por el aprovechamiento forestal ilícito e iniciar las acciones   judiciales dirigidas a exigir las medidas de reparación necesarias que   beneficiaran el  resguardo indígena perjudicado.    

[49] Ver entre otras, las sentencias T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz,   C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-547 de 2010 M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo y T-116 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[50] Ratificado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967.    

[51] “Artículo 11 Se deberá reconocer el derecho   de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones   en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas.    

Artículo 12  1. No deberá trasladarse a   las poblaciones en cuestión de sus territorios habituales sin su libre   consentimiento, salvo por razones previstas por la legislación nacional   relativas a la seguridad nacional, al desarrollo económico del país o a la salud   de dichas poblaciones.    

2. Cuando en esos casos fuere necesario tal   traslado a título excepcional, los interesados deberán recibir tierras de   calidad por lo menos igual a la de las que ocupaban anteriormente y que les   permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando   existan posibilidades de que obtengan otra ocupación y los interesados prefieran   recibir una compensación en dinero o en especie, se les deberá conceder dicha   compensación, observándose las garantías apropiadas.    

Se deberá indemnizar totalmente a las personas   así trasladadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia   de su desplazamiento.    

Artículo 13 1. Los modos de transmisión de los   derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por las costumbres de   las poblaciones en cuestión deberán respetarse en el marco de la legislación   nacional, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y   no obstruyan su desarrollo económico y social.    

2. Se deberán adoptar medidas para impedir que   personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o   de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la   propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan.    

Artículo 14 Los programas agrarios nacionales   deberán garantizar a las poblaciones en cuestión condiciones equivalentes a las   que disfruten otros sectores de la colectividad nacional, a los efectos de: a)   la asignación de tierras adicionales a dichas poblaciones cuando las tierras de   que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una   existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico; b) el   otorgamiento de los medios necesarios para promover el fomento de las tierras   que dichas poblaciones ya posean.”    

[52] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre   comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo,   OIT, 2003. Disponible en:   http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf    

[53] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre   comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo,   OIT, 2003. Disponible en:   http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf    

[54] “Existe un creciente reconocimiento   internacional del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas. El   ejemplo más reciente es la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos   Indígenas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2007, que en   su artículo 3 establece: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre   determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición   política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.”Al   respecto ver, Imai, Shin. “Pueblos indígenas en Canadá: Libre determinación y   derechos a la tierra”. Research   paper No. 2/2013, Osgoode Hall Law School, Comparative Research in Law   &Political Economy, York University. Disponible en:   http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2180659    

[55] Ver los artículos 26, 27, 28 y 32 de la Declaración de las   Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.    

[57] Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua. Sentencia del 23 de   junio de 2005, párr. 225.    

[58] Ver Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de   noviembre de 2007, párr. 129.    

[59] “En el caso Saramaka, la Corte interamericana dio ejemplos de la gama de   medidas estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de   Surinam que consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes   seis asuntos”: a) el proceso de delimitación, demarcación y   otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka; b) el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del   reconocimiento legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la   comunidad que ellos integran; c) el proceso de adopción de medidas   legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para   reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes   del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado;   d) el proceso de adopción de medidas   legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el   derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con   sus tradiciones y costumbres; e) en relación con los estudios previos de   impacto ambiental y social; y f) en relación con cualquier restricción   propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente   respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que   afecten, el territorio Saramaka”. Tomado del Informe de la   Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Los derechos de los pueblos   indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, párr.   279.    

[60] Cfr. Corte IDH. Caso Saramaka, párr. 143.    

[61] Ver entre otras sentencia T-1080 de 2012 M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[62] Ver la sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.   Criterios reiterados posteriormente en las sentencias T-693 de 2011 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub y T-1080 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[63] Ver sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell   reiterada en la sentencia T-1080 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[64] Ver al respecto la sentencia T-129 de 2011 M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[65] Ver sentencias SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell y   C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto vargas Silva.    

[66] Ver sentencia C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[67] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[68] Ver sentencia C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[69] Ver sentencia T-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[70] Ver sentencias SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-652 de   1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-769 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre   otras.    

[71] Ver entre otras, sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar   Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-702 de 2010 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-331 de   2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[72] Ver entre otras, sentencia C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[73] Ver entre otras, sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar   Gil, T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-801 de 2012 M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio y T-049 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[74] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[75] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[76] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[77] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.  En   esta providencia se revisó una demanda contra la Ley General Forestal, debido a   que en el proceso legislativo se había omitido el trámite de consulta previa de   las comunidades indígenas y afrodescendientes. La Corte declaró la   inexequibilidad de la Ley con base en las siguientes consideraciones:“En   cuanto tiene que ver con el derecho general de participación cabe señalar que el   Convenio se orienta a obtener que se garanticen a los pueblos interesados unas   oportunidades de participación que sean, al menos, equivalentes a las que están   a disposición de otros sectores de la población, en la adopción de decisiones en   instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole   responsables de políticas y programas que les conciernan. De manera   específica ese derecho general de participación se manifiesta, en el ámbito de   las medidas legislativas que conciernan a los pueblos indígenas, y tribales   (…)”.    

[78] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[79] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[80] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte en este caso,   ordenó suspender la realización del proyecto hasta tanto se hiciera una consulta   previa acorde con los criterios y requisitos jurisprudenciales.    

[81] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[82] En palabras de la Corte: “se reconoce un   ámbito esencial del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural propia de   los pueblos indígenas y de otras comunidades étnicas, que no puede ser objeto de   disposición por parte del ius imperium del Estado, ya que se pondría en peligro   su preservación y se quebrantaría su riqueza, la que justamente reside en el   mantenimiento de la diferencia cultural y la necesidad del reconocimiento del   otro”.    

[83] Cfr. T-129 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[84] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[85] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[86] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[87] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[88] En la sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte   explicó que “en cuanto hace a los pueblos indígenas y tribales, una de las   formas de participación democrática previstas en la Carta es el derecho a la   consulta, previsto de manera particular en los artículos 329 y 330   de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para la   conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de   los recursos naturales en sus territorios”.    

[89] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[90] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[91] Sobre el   particular, en la Sentencia C-175 de 2009 se puntualizó que  “[e]l   carácter participativo del modelo democrático de ejercicio del poder político,   encuentra un ámbito de protección reforzada para el caso particular de las   decisiones estatales que inciden en los intereses de las comunidades indígenas y   afrodescendientes …”, en la medida en que  “… la Carta Política   reconoce que la Nación colombiana es una entidad compleja, conformada por   comunidades diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y   política (…) y (…)  acepta que cada una de esas comprensiones es   intrínsecamente valiosa, pues concurre activamente en la construcción de dicha   nacionalidad (…)”, razón por la cual deben ser protegidas”. Criterio   reiterado en la sentencia T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[92] Ver sentencia C-882 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-693   de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[93] Ver sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil.    

[94] Ver sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil.    

[95] Ver sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil y   C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[96] Ver sentencia C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[97] Ver sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Escobar Gil,   C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-366 de 2011 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva, C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa y C-317 de 2012   M.P. María Victoria Calle Correa.    

[98] Ver sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-702 de   2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-490 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[99] Ver sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-507 de   2010 M.P. Mauricio González Cuervo, T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub y T-871 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[100] Sentencia T-135 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[101] Este documento fue producto de una conferencia mundial presidida   por el Banco Mundial y la Unión Internacional para la Conservación de la   Naturaleza, organización internacional medio ambiental a la que se invitaron 40   representantes de la industria constructora de represas, gobiernos,   instituciones académicas, ONG´s y personas afectadas por la construcción de   represas con el objeto de analizar los impactos de esta clase de proyectos.    

[102] Disponible en: http://www.internationalrivers.org/files/attached-files/world_commission_on_dams_final_report.pdf    

[103] El capítulo 4° del Informe analiza los impactos sociales.   Páginas 97-133.    

[104] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[105] Traducción realizada por la Corte Constitucional en sentencia   T-135 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, del reporte de la Comisión   Mundial de Represas del 2000.    

[106] “El TPP es un tribunal ético internacional   de carácter no gubernamental, que, como tal, examina las causas de la violación   de los derechos fundamentales de los pueblos, determina si, en efecto, han sido   violados tales derechos y, finalmente, denuncia ante la opinión pública   internacional a los autores de dichas violaciones; está conformado por múltiples   personalidades de reconocida autoridad moral provenientes de diversos países,   disciplinas y horizontes ideológicos. La misión del TPP es promover el respeto   universal y efectivo de los derechos fundamentales de los pueblos, de las   minorías y de los individuos; y su labor se encamina, precisamente, a la   construcción de una legislación que proteja tales derechos. El interés del TPP   se concentra en las violaciones flagrantes y sistemáticas de los derechos de los   pueblos, minorías e individuos que hayan sido perpetradas por los Estados, por   otras autoridades o por grupos u organizaciones privadas. El TPP ha respaldado y   acompañado las luchas de los pueblos contra las violaciones a sus derechos   fundamentales, contra la negación de su derecho a la  autodeterminación,   contra las invasiones extranjeras, las nuevas dictaduras, las esclavitudes   económicas y la destrucción del medio ambiente”. Disponible en:    http://www.tppmexico.org/    

[108] Ver Dictamen del Tribunal Permanente de los Pueblos sobre las   empresas Unión FENOSA, Aguas e Barcelona, Canal Isabel II, Endesa, Telefónica y   Aviatur TQ3. Abril de 2008. Observatorio de multinacionales en América Latina.     

[109] Asociación Ambiente y Sociedad – AAS,   Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente – AIDA, Centro de   Derechos Económicos y Sociales – CDES, Centro de Estudios para el Desarrollo   Laboral y Agrario – CEDLA, Confederación de Pueblos Indígenas de Bolivia –   CIDOB, Derecho, Ambiente y Recursos Naturales – DAR, Foro Ciudadano de   Participación por la Justicia y los Derechos Humanos – FOCO, Fundación Ambiente   y Recursos Naturales – FARN, Proyecto sobre Organización, Desarrollo,, Educación   e Investigación – PODER, International Rivers – IR, Instituto Socioambiental –   ISA.    

[110] ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos   humanos y libertades  fundamentales de los pueblos indígenas, Rodolfo   Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución  2001/65 de la   Comisión (quincuagésimo novena sesión), ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de   2003, párr. 21    

[111] ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre   la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los   indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, par. 57. Esto   fue reiterado por el Relator en los informes de los años más recientes en 2012 y   2013 sobre los derechos de los pueblos indígenas en relación con las industrias   extractivas.    

[112] ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las   libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. A/HRC/24/41, 1 de   julio de 2013, párr. 73.    

[113] ONU – Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,   aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, Observación General, “El derecho a una vivienda adecuada y los   desalojos forzosos”, párr. 7. (1997).    

[114] Los parámetros son: “15. Aunque la debida   protección procesal y el proceso con las debidas garantías son aspectos   esenciales de todos los derechos humanos, tienen especial pertinencia para la   cuestión de los desalojos forzosos que guarda relación directa con muchos de los   derechos reconocidos en los pactos internacionales de derechos humanos. El   Comité considera que entre las garantías procesales que se deberían aplicar en   el contexto de los desalojos forzosos figuran: a) una auténtica oportunidad de   consultar a las personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de   notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista   para el desalojo; c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable,   información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que   se destinan las tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del   gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a   grupos de personas; e) identificación exacta de todas las personas que efectúen   el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche,   salvo que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos   jurídicos; y h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las   personas que necesiten pedir reparación a los tribunales”. ONU – Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales   y Culturales, Observación General, “El derecho a una vivienda adecuada y los   desalojos forzosos”, párr. 7. (1997).    

[115] CIDH. Informe de Medidas Cautelares No 382/10. Comunidades   Indígenas de la Cuenca del Río Xíngu, Pará , Brasil    

[116] CIDH. Informe de Medidas Cautelares No 382/10. Comunidades   Indígenas de la Cuenca del Río Xíngu, Pará , Brasil    

[117] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de   2007. Serie C No. 172.    

[118]Convenio   169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,   artículo    

27.1    

[119] M.P. Carlos Gaviria   Díaz.    

[120] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[121] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[122] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[123] Citada en la sentencia T-135 de 2013 M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio. Tomado de:   http://www.internationalrivers.org/es/resources/manibeli-declaration-4334    

[124] La EPSA aportó mediante escrito del 14 de enero de 2014,   “Salvajina. El Parto de una quimera”, emitido por la Dirección Ejecutiva de la   Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca sin fecha, en el que no se   hace referencia concreta a los impactos sociales de la construcción de la   represa y las posibles medidas de mitigación (fl. 210 del anexo No. 2).    

[125] Estos municipios están conformados por 6 corregimientos y 20   veredas en Suárez y 5 distritos y 14 núcleos poblacionales en Morales, todos   ellos dentro del área de influencia del proyecto. Concepto No. 640   del 17 de abril de 2008 emitido por el Ministerio de Vivienda, Ambiente y   Desarrollo Territorial. Expediente de licencias, permisos y trámites No.   2581 del proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con fecha de apertura el 3   de septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (fls.   154-167).    

[126] Concepto No. 640 del 17 de abril de 2008 emitido por el Ministerio de   Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial. Expediente de licencias,   permisos y trámites No. 2581 del proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con   fecha de apertura el 3 de septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente,   Vivienda y Desarrollo Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales (fls. 154-167).    

[127] Hecho que es corroborado por el escrito de la EPSA y narrado   igualmente en el escrito de tutela.    

[128] En el acta se establece que “se utilizan las expresiones   GOBIERNO Y COMUNIDAD para designar en el primer caso el conjunto de funcionarios   de las distintas Entidades Gubernamentales de los Ordenes Nacional,   Departamental y Municipal, lo mismo que las Entidades descentralizadas de esos   tres niveles; y en el segundo caso para comprender las distintas comunidades   Campesinas e Indígenas antes señaladas”. Documento del “Acta de compromiso con   los representantes de las comunidades campesinas e indígenas afectadas con la   construcción de la represa de la salvajina en el departamento del Cauca” de   agosto de 1986, Popayán. Expediente de la acción de tutela en revisión, cuaderno   No. 1, folios 72-85.    

[129] “Acta de compromiso con los representantes de las comunidades   campesinas e indígenas afectadas con la construcción de la represa de la   salvajina en el departamento del Cauca” de agosto de 1986, Popayán. Expediente   de la acción de tutela en revisión, cuaderno No. 1, folios 72-85.    

[130] Escrito allegado por la CVC. Información que coincide con lo   relatado por la Empresa de Energía del Pacífico EPSA, mediante escrito del 14 de   enero de 2014.    

[131] En el escrito allegado el representante legal del EPSA aclara:   “El 5 de junio de 2007 el Gobierno Nacional vendió en subasta pública   aproximadamente el 60% de las acciones de EPSA. Un consorcio formado por Houston   Industries y Electricidad de Caracas adquirió esas acciones y, éste, a su turno,   en el año 2000, vendió su participación accionaria a la compañía española Unión   FENOSA S.A. En marzo de 2009, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)   de España, autorizó la formulación de una Oferta Pública de Adquisición del 100%   de las acciones de Unión Fenosa S.A., por parte de Gas Natural SDG S.A., que a   su vez se convirtió en el beneficiario real del 63.82% de las acciones de EPSA..   En octubre de 2009, Gas Natural SDG S.A., por intermedio de sus sociedades   subordinadas Gas Natural Internacional SDG S.A., Unión FENOSA Internacional S.A.   y Unión FENOSA Colombia S.A., suscribió con Colener S.A.S., Inversiones Argos   S.A. (hoy Grupo Argos S.A.) y Banca de Inversión Bancolombia S.A. Corporación   Financiera, un preacuerdo bursátil encaminado a la venta de la participación   indirecta que poseía en la sociedad colombiana Empresa de Energía del Pacífico   S.A. E.S.P., EPSA. La venta se instrumentó a través de una Oferta Pública de   Adquisición autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual   se prefeccionó el 14 de diciembre de 2009. En razón de la composición accionaria   de EPSA, en la cual Colener S.A.S (sociedad 100% de capital privado) es   propietaria de la mayoría del capital (50.01%), conforme al artículo 14.7 de la   Ley 142 de 1994 (…)”.    

[132] Afirmación que es corroborada por el Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible, la CVC y por la misma empresa en los documentos allegados   a esta Corporación.    

[133] Concepto No. 746 del 13 de octubre de 2004. Expediente de   licencias, permisos y trámites No. 2581 del proyecto “Central Hidroeléctrica   Salvajina” con fecha de apertura el 3 de septiembre de 2001 por el Ministerio de   Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional   de Licencias Ambientales.    

[134] Expediente de licencias, permisos y trámites No. 2581 del   proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con fecha de apertura el 3 de   septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.    

[135] Expediente de licencias, permisos y trámites No. 2581 del   proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con fecha de apertura el 3 de   septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.    

[136] Expediente de licencias, permisos y trámites No. 2581 del   proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con fecha de apertura el 3 de   septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.    

[137] Expediente de licencias, permisos y trámites No. 2581 del   proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con fecha de apertura el 3 de   septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.   Cuaderno 1.    

[138] Expediente de licencias, permisos y trámites No. 2581 del   proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con fecha de apertura el 3 de   septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.    

[139] Expediente de licencias, permisos y trámites No. 2581 del   proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con fecha de apertura el 3 de   septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.   Cuaderno 3.    

[140] Afirmado por el ANLA en el escrito allegado a la Corte   Constitucional el pasado 5 de julio de 2013 que remitió el expediente del Plan   de Manejo Ambiental. También lo señaló la EPSA en el escrito allegado el 14 de   enero de 2014.    

[141] Afirmado por el ANLA en el escrito allegado a la Corte   Constitucional el pasado 5 de julio de 2013 que remitió el expediente del Plan   de Manejo Ambiental    

[142] Ver sentencia T-416 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández: “(…)   la legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal   de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada   a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida   que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el   interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se   predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad   accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del   derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello. Cfr. sentencia T-1015 de 2006. MP. Álvaro Tafur Galvis, reiterado en la   sentencia T-780 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[143] En la página web de la empresa Celsia se   afirma que “En diciembre de 2009, Celsia, por medio de su filial Colener S.A.S.,   adquiere el 47,3% de la Empresa de Energía del Pacífico S.A., EPSA, luego de   realizar una Oferta Pública de Adquisición, OPA”.    

[144] Ver, sentencia T-196 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[145] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[146] Ver sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[147] Ver sentencia T-243 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[148] Ver sentencia T-172 de 2013 M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio. “En estos   términos, el límite incontestable para interponer la solicitud de protección no   es el transcurso de un periodo de tiempo determinado, sino el acaecimiento del   fenómeno de la carencia actual de objeto. La sentencia T-883 de 2009 advirtió   que para que el amparo sea procedente, no obstante haber transcurrido un tiempo   prolongado desde la ocurrencia del acto lesivo, se requiere que la afectación de   derechos fundamentales que se pretende remediar sea actual”.    

[149] Pro ejemplo ver sentencia T-1078 de 2012 M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[150] Concepto No. 640 del 17 de abril de 2008 emitido por el Ministerio de   Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial. Expediente de licencias,   permisos y trámites No. 2581 del proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con   fecha de apertura el 3 de septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente,   Vivienda y Desarrollo Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales.    

[151] Expediente de licencias, permisos y trámites No. 2581 del   proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con fecha de apertura el 3 de   septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. Están   incluidos en este expediente derechos de petición de las comunidades   afrodescendientes e indígenas aledañas a la zona del embalse de fechas diversas:   (i) 7 de septiembre de 2006 presentado por el Secretario de Gobierno del   departamento del Cauca dirigido a la EPSA, (ii) escrito sin fecha firmado por   los miembros de la “Comisión Territorial de Comunidades Negras y Mestizas en   defensa del territorio en el corredor Río Cauca en el municipio de Jamundí”   (Cuaderno 1, fl. 138-142) (iii) escrito del 14 de diciembre de 2011 (Cuaderno 3,   fl. 674 en adelante), (iv) 19 de enero de 2012 (Cuaderno 3, fl. 674 en adelante)   y (v) escritos del 28 de marzo de 2013 (Cuaderno 3, fl. 674 en adelante).    

[152] Cfr. Sentencia T-191 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[153] Ver sentencias C-1194 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-047   de 2011 M.P. María Victoria Calle.    

[154] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[155] Allegada a la Corte Constitucional por la EPSA mediante escrito del 14   de enero de 2014.    

[156] Ver el cuaderno No. 2, folios 349-373 del expediente de   licencias, permisos y trámites No. 2581 del proyecto “Central Hidroeléctrica   Salvajina” con fecha de apertura el 3 de septiembre de 2001 por el Ministerio de   Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional   de Licencias Ambientales.    

[158] Esta afirmación se puede corroborar con lo relatado por la EPSA   en el escrito allegado a esta Corporación el 14 de enero de 2014, en los relatos   de los accionantes quienes afirman que el Acta 86 fue producto de una   negociación entre las entidades gubernamentales responsables del proyecto y la   población afectada, con el objeto de establecer soluciones a las problemáticas   generadas por la Salvajina. Igualmente, el Acta y el estado de cumplimiento de   los compromisos hace parte del expediente de plan de manejo ambiental.   Igualmente en el expediente del Plan de Manejo Ambiental se tiene en cuenta como   uno de los antecedentes del proyecto el Acta de 1986 “encaminada al   cumplimiento de una serie de obligaciones encaminadas a resarcir”. Ver   Concepto No. 640 del 17 de abril de 2008.     

[159]Ver el sustento normativo sobre el Plan de Manejo Ambiental: artículo 57   de la Ley 99 de 1993, Decreto 1320 de 1998 y los decretos 1728 de 2002, 1180 de   2003, 1220 de 2005 y 2820 de 2010. Corroborado por el Concepto emitido por la   Directora de Etnias del Ministerio del Interior de fecha 13 de enero de 2006,   dentro del proceso del Plan de Manejo Ambiental, Cuaderno 1, fl. 75.    

[160] Concepto técnico No. 746 del 13 de octubre de 2004, expediente   de licencia ambiental.    

[161] En el auto No. 1168 del 22 de noviembre de 2004, el Ministerio   requirió a la empresa para que presentara el Plan de Manejo Ambiental de la   Central Hidroeléctrica Salvajina y para que adelantara procesos de concertación   con las comunidades afectadas en su tránsito con el propósito de identificar las   medidas que permitieran solucionar la problemática de conectividad.    

[162] Oficio emitido por el Subdirector de Comunidades Negras, Minorías   Étnicas y Culturales el 4 de julio de 2006. Expediente de licencia   ambiental, cuaderno No. 1, folio 79.    

[163] Oficio de la Dirección de Étnias del Ministerio del Interior remitido a   la empresa EPSA el 24 de julio de 2007. Expediente de licencia ambiental, cuaderno   No. 1, folio 129.    

[164] Conforme a lo mencionado por la EPSA en su escrito de defensa,   se puede leer que se adelantaron reuniones informativas y talleres con las   comunidades. Igualmente se puede ver del expediente de licencia   ambiental, cuadernos No. 2 y 3, folios 381 – 428.     

[165] Ver expediente de licencia ambiental, cuaderno No. 3, a partir   del folio 497    

[166] Expediente de licencia ambiental, cuaderno No. 3, Autos 4051 de   2010 y 368 de 2011 emitidos por el Ministerio, solicitando información   adicional. El Auto 2877 del 30 de agosto de 2011, el Ministerio considera que ya   se tienen los fundamentos necesario para establecer el área de influencia del   proyecto, por tanto, la establece y establece que “el área de influencia   indirecta desde el punto de vista socioeconómico, comprende la jurisdicción de   los municipios de Suárez y Morales”.    

[167] Contra el acto administrativo que impuso la sanción –Resolución   2627 de 2009 y 1330 de 2010- existe una acción de nulidad y reestablecimiento   del derecho.    

[168] Ver el memorando del 24 de mayo de 2011 emitido por el   Coordinador de grupo de procesos judiciales del Ministerio de Ambiente y   dirigido a la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales. Cuaderno   No. 3 del Expediente de Plan de Manejo Ambiental, folio 619.    

[169] Esto puede corroborarse con el último escrito del expediente de   licencia emitido por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales del 21 de   junio de 2012, así cómo, del escrito allegado por esta misma autoridad a la   Corte Constitucional el 5 de julio de 2013, en el que afirma que para que sea   aprobado el Plan de Manejo Ambiental presentado por la empresa deberá cumplir   con lo establecido en el decreto 1320 de 1998, teniéndose en cuenta las   condiciones abióticas, bióticas y socioeconómicas existentes en el área de   influencia y los impactos ambientales generados por el proyecto para fijar   medidas de manejo, prevención, corrección, mitigación y compensación.    

[170] Escrito y anexos allegados a la Secretaría de la Corte Constitucional   el 14 de enero de 2014, folios 119-122.    

[171] Escrito de la EPSA y anexos allegados a la Secretaría de la Corte   Constitucional el 14 de enero de 2014, folios 119-122.    

[172] Escrito de la EPSA y anexos allegados a la Secretaría de la Corte   Constitucional el 14 de enero de 2014, folios 119-122.    

[173] Expediente de Plan de Manejo Ambiental, Auto No. 2158 del 12 de   octubre de 2006, cuaderno 1, fl. 108.    

[174] Esto lo confirma la EPSA a través de su escrito allegado el 14   de enero de 2014 en el que relata que “El proceso de elaboración,   socialización y concertación del PMA de la CH Salvajina, se ha venido   desarrollando por hitos, en un primer momento, se realizaron estudios   preliminares que concluyeron en un documento preliminar, el cual, luego de un   ejercicio de socialización con las comunidades se complementó hasta obtener el   documento actual, que será sometido a la consulta previa con las comunidades   étnicas que asentadas en el área de influencia del embalse, fueron certificadas   por el Ministerio del Interior durante el 2012 y 2013, así como con los   Resguardo Indígenas Chimborazo, Agua Negra y Honduras del municipio de Morales y   las Comunidades Negras de Suárez y Morales, respectivamente” (fl. 120/163).    

[175] Los proyectos pueden tener imprevistos que no fueron contemplados   inicialmente, por ende, los impactos sociales y ambientales presentados   posteriormente deben también garantizar espacios de participación y concertación   con las comunidades. Ver en ese sentido sentencia T-348 de 2012 M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, título sobre el análisis del caso concreto, punto   2.6.3.6.    

[176] Ver sentencia T-348 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   título sobre el análisis del caso concreto, punto 2.6.3.4.    

[177] Ver en este sentido las sentencias T-348 de 2012 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub y T-135 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[178] Ver sentencia T-348 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   título sobre el análisis del caso concreto, punto 2.6.3.4.    

[179] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[180] Ver sentencia T-595 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y   T-553 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[181] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub.    

[182] De la misma forma el derecho a la libre locomoción se ha visto   relacionado con la protección especial de las personas en condiciones de   discapacidad y el derecho a la igualdad y no discriminación como sucedió en la   sentencia T-595 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y la T-553 de 2011 M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[183] Expediente de licencia ambiental, cuaderno No. 1, folio 104-106.    

[184] En el Concepto No. 640 del 17 de abril de 2008   emitido por el Ministerio de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial. Expediente de licencias, permisos y trámites No. 2581   del proyecto “Central Hidroeléctrica Salvajina” con fecha de apertura el 3 de   septiembre de 2001 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial. Allegado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. “En   visita de campo se evidenció que la población está sujeta al aislamiento   territorial, dificultades para la producción agrícola, precariedad en las   condiciones de seguridad alimentaria y ausencia de fuentes laborales, de tal   manera que se ve obligada a buscar recursos en actividades ilícitas (recolección   de hojas de coca) o migrando a las cabeceras departamentales para realizar   oficios no calificados como maestros de obra o empleadas de servicio doméstico.   Los habitantes de las veredas de Suárez y Morales vecinos de la Salvajina,   dependen para su movilización y la de sus productos de los planchones operados   por la Empresa EPSA (…) se encuentran actualmente sitiadas por la ausencia de   vías transitables, por los horarios establecidos para el transporte fluvial y   por las dificultades de conectividad que se originan en épocas de estiaje,   cuando los planchones no pueden desplazarse debido a los procesos de   sedimentación en las colas del embalse”.    

[185] Expediente de Plan de Manejo Ambiental, cuaderno No. 2, folios   313-323.    

[186] Expediente de Plan de Manejo Ambiental, cuaderno No. 3, folios   525-542.    

[187] La inspección judicial fue notificada a todas las partes demandadas, e   incluso a la Empresa de Energía del Pacífico –EPSA-, quien alegó no estar   vinculada y por ende no participó de la diligencia. Folio 53 del expediente de   la inspección judicial allegado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Suárez.   Estuvieron presentes en los 4 días de inspección judicial las siguientes   entidades y personas:  los doctores Álvaro Andrés Flórez Cordero, abogado   del grupo jurídico de apoyo de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio   del Interior, el doctor Jairo España Mosquera, abogado de la oficina jurídica de   la CVC, el doctor Mesías Mestizo como asesor de la dirección general de la CVC,   los doctores Rabel Zúñiga Enriquez y Carolina Fernández como delegados de la   Defensoría del Pueblo Seccional Cauca, Rolando Talaga como gobernador del   cabildo indígena Honduras del municipio de Morales, Manuel Belalcazar como   gobernador del cabildo indígena Cerro Tijeras, Jesús Antonio Trochez y Mariela   Quiguanas como gobernadores indígenas del Alto Naya, Carlos Cobo Consejero   cabildo indígena Cerro Tijeras, Berenice Celeita como representante legal de la   Asociación NOMADESC de derechos humanos, acompañadas de las señoras Ainne Anne y   Sophia Kerridge como observadoras internacionales de la organización Brigadas de   Paz, el subteniente de policía acompañado de patrulleros vestidos de civil y sin   armas, a petición de la guardia indígena.    

[188] Acta de la inspección judicial del trayecto adelantado el día 20   de noviembre dentro del cual se recorrió desde la vereda San José, pasando por   el embarcadero Puerto Limón. (CD No. 1).    

[189] Esto es corroborado de lo expresado por los estudiantes de la   vereda Agua Clara, por ejemplo, quienes señalaron que se demoran casi 3 horas   para llegar a la institución educativa. Igualmente en la vereda del Mesón casi   una hora y media, manifestaron los estudiantes. (Acta de la inspección judicial   y CD Audio).    

[190] Esto además es corroborado con el relato de un miembro de la   comunidad indígena Honduras, quien fue caminando por el camino con un bebé en   los brazos de 5 días de nacida que se encontraba enferma y de urgencia tuvo que   caminar 4 horas desde le resguardo hasta el Hospital de morales (Expediente de   inspección judicial, acta y Cd No. 1, audio 110102_001).    

[191] En este punto el juez entrevistó a dos menores de edad que   expresaron que realizaban un recorrido por caminos de dos horas, embarrados y   peligrosos para llegar a sus planteles educativos. (Expediente de inspección   judicial, acta y Cd No. 1, audio 110102_001).    

[193] De la revisión de cada uno de los videos allegados a la   Secretaría de la Corte Constitucional, se puede afirmar que se visitaron las   veredas, con sus planteles con el mismo nombre; San José, Santa Ana, La Bodega,   Alto Rico, Agua Clara, Santa Bárbara, Lomitas, Pueblillo, Piedra Grande, el   Mesón, entre otras, siendo estas las principales.    

[194] Ver informe de la Defensoría del Pueblo, en el cual, sobre la   vereda Lomitas, se lee: “El acceso a la vereda Lomitas no cuenta con   carretera, camino y mucho menos con alumbrado público. Cabe anotar que este   trayecto se realizó entre las 7:15 y las 9:25 pm. Corriendo altísimos riesgos de   caer a los abismos y precipicios que se encontraban a lado y lado del camino   totalmente intransitable en razón de su accidentalidad, su inconsistencia   pantanosa y la inexistencia total de energía eléctrica”.    

[195] En el informe de la Defensoría del Pueblo: “En este recorrido las   autoridades tradicionales nos mostraron dos intentos de puentes que existen para   atravesar el Río Inguito y el río Honduras. Estos puentes no fueron terminados,   por lo tanto quedaron como construcciones de cemento inutilizables e   inoperantes. Por otro lado, la ubicación de los puentes no responde a las   necesidades de la comunidad quienes de igual manera tienen que realizar   trayectos largos para pasar de un lado al otro del lago. Lo poco que existe en   infraestructura de puentes se ha venido deteriorando por el lodo y la   vegetación. Se evidencian estructuras débiles con grietas y huecos en los   puentes que no garantizan la estabilidad de la construcción no la seguridad de   quienes decidan atravesarlo”.    

[196] Escrito allegado por la Defensoría del Pueblo a la Corte   Constitucional.    

[197] De las obras que se ejecutaron según lo expresado por la CVC,   son la construcción de colegios en veredas, puentes, la carretera marginal, el   hospital de Suárez y ambulancia, equipamientos de alcantarillado y saneamiento   básico, entre otros.    

[198] Ver a partir del folio 91 del escrito de la EPSA allegado a la   Corte Constitucional.    

[199] Ver a partir del folio 91 del escrito de la EPSA allegado a la   Corte Constitucional.    

[200] Ver a partir del folio 91 del escrito de la EPSA allegado a la   Corte Constitucional.    

[201] Ver los videos de la inspección judicial, concretamente CD No.   1.    

[202] Ver el concepto técnico 640 del 17 de abril de 2008 y el auto 1523 del   12 de mayo de 2008 emitido por la Dirección de licencias, permisos y trámites   ambientales. Expediente de seguimiento ambiental, cuaderno No. 1, folios 154 –   202.    

[203] En el recorrido del embarcadero de Puerto Limón, un miembro del   resguardo de Honduras se encontraba caminando con una bebé de 5 días de nacida   que había amanecido enferma el día anterior, y el padre tuvo que acudir al   hospital de Morales, y para ello camino más de cuatro horas. (Inspección   judicial CD #1, audio 110102_001 en adelante).    

[204] Esto puede ser contrastado con el informe de la Defensoría del   Pueblo sobre la inspección judicial, concretamente las declaraciones practicadas   el 21 de noviembre en las veredas de Santa Ana, Pueblillo, Piedra Grande y   Bodega.    

[205] Ver entre muchas otras, sentencias T-760 de 2008 M.P. Alejandro   Martínez Caballero, T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[206] Ver sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[207] Esta definición ha sido aplicada por la Corte Constitucional en   su jurisprudencia, por ejemplo la sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, de la mano del segundo inciso del artículo 93 superior.    

[208] ONU.   Observación general No. 14. Aplicación del artículo 12 del PIDESC. Comité del   Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.    

[209] ONU.   Observación general No. 14. Aplicación del artículo 12 del PIDESC. Comité del   Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.    

[210] Cfr. Sentencia T-838 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[211] Escrito allegado a la Secretaría General de la Corte   Constitucional el 19 de febrero de 2014.    

[212] Ver acta de inspección judicial y videos anexos.    

[213] Así quedó consignado en el acta de inspección judicial en la que   se afirma que “También se dejó constancia   que respecto a centros de salud en el resguardo indígena de Honduras no se   observo (sic) ningún centro de Salud y en el resguardo cerro tijeras se   observaron dos pero en muy mal estado, sin ninguna infraestructura, ni tampoco   condiciones para la prestación de ese servicio” (fl.13 del acta de inspección   judicial). Igualmente el juez entrevistó a un miembro indígena de Honduras que   tuvo que llevar a su hijo de 6 días de nacido a la cabecera municipal de Morales   para que le prestaran atención en salud (Acta de inspección fl. 52, Audio CD 1).    

[214] Con fecha de 19 de febrero de 2014. Cuaderno 3 de revisión, fl.   180.    

[215] ONU.   Observación general No. 13. Aplicación del artículo 12 del PIDESC. Comité del   Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Criterios   aplicados en las sentencias T-787 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-376   de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T- 781 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y   T-428 de 2012 M.P. María Victoria Calle, entre otras.    

[216] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[217] Cfr. Sentencia T-1259 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[218] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.  Esta providencia revisa la acción de tutela interpuesta por el personero del   municipio de Saboyá (Boyacá), en representación de dos menores de edad,   estudiantes de la Escuela Normal Superior de dicho municipio, a través de la   cual reclama la inclusión de las niñas en el servicio de transporte escolar a   cargo del municipio para evitar que éstas tengan que realizar un desplazamiento   a pié desde la zona rural hasta la cabecera urbana para asistir a clases, porque   en dicho recorrido gastan aproximadamente dos horas diarias y no cuentan con los   recursos económicos necesarios para pagar transporte particular.    

[219] Ver sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-379 de   2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub, T-049 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-871 de 2013   M.P. Jorge Ignacio Pretelt.     

[220]Cita   interna “Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países   Independientes, artículo    

27.1”.    

[221] Ver Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok   Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de   2010. Párr. 211.    

[223] Informe de la Defensoría sobre la diligencia judicial, allegado   a la Secretaría de la Corte el 29 de noviembre de 2013.    

[224] Pueden mencionarse las siguientes veredas visitadas con sus centros   educativos: San José, La Bodega, Santa Bárbara, Santa Ana, Alto Rico, Agua   Clara, Lomitas, Pueblillo, Piedra Grande, Mezón y Simón Bolívar.    

[225] Inspección judicial, CD # 1. Audio No. 110102_001.    

[226] Testimonios de los estudiantes de la Escuela de Pueblillo quienes   estaban transitando con materiales de construcción para la realización de unas   obras de la comunidad. Inspección judicial CD # 1. Audio No. 110102_004.    

[227] Audios de la inspección judicial, CD # 1.    

[228] En la   sentencia T-553 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte estableció que cuando la protección de un derecho   fundamental, en su faceta prestacional, requiere de un desarrollo progresivo, la   autoridad competente debe adoptar  un plan encaminado a satisfacer el goce   efectivo del derecho, pues en caso contrario existiría un incumplimiento de   obligaciones constitucionales. Precisó que   “debe existir (i) un plan   específico para garantizar de manera progresiva el goce efectivo del derecho   constitucional en su faceta prestacional; (ii) un cronograma de actividades para   su ejecución. El plan (iii) debe responder a las necesidades de la población   hacia la cual fue estructurado; (iv) debe ser ejecutado en un tiempo   determinado, sin que este lapso se torne en irrazonable ni indefinido y; (v)   debe permitir una verdadera participación democrática en todas las etapas de su   elaboración.”    

[229] Audios de la inspección judicial, CD # 1, 2 y 3.    

[230] Mediante escrito allegado el 4 de julio de 2013 la Alcaldía de   Morales y el 24 de febrero de 2014 la Alcaldía de Suárez, manifestaron que no   son municipios certificados. Expediente de revisión, cuaderno 1 y cuaderno 3.    

[231] En el artículo 6 expresa que sin perjuicio de   lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de   educación las siguientes competencias frente a los municipios no certificados: “6.2.1.   Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de   preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de   equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley.   6.2.2. Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los   recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones,   destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado,   atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 6.2.4.   Participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a   cargo del Estado, en la cofinanciación de programas y proyectos educativos y en   las inversiones de infraestructura, calidad y dotación”. Y, en su artículo 8   manifiesta que: “a los municipios no certificados se les asignarán las   siguientes funciones: 8.3. Podrán participar con recursos propios en la   financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones   de infraestructura, calidad y dotación”. (Subrayado fuera del texto).    

[232] “Artículo 43. Competencias de los   departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras   disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y   vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el   territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la   materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: 43.1.1.   Formular planes, programas y proyectos para el desarrollo del sector salud y del   Sistema General de Seguridad Social en Salud en armonía con las disposiciones   del orden nacional (…) 43.2. De prestación de servicios de salud, 43.2.1.   Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente   y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda,   que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios   de salud públicas o privadas. 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo   considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones   y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población   pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.”    

[233] Artículo  83. Reglamentado por el Decreto 1745   de 2002 Distribución y administración de los recursos para   resguardos indígenas. Los recursos para los resguardos indígenas se distribuirán   en proporción a la participación de la población de la entidad o resguardo   indígena, en el total de población indígena reportada por el Incora al DANE.    

Modificado por el art. 13, Ley   1450 de 2011. Los recursos asignados a los resguardos   indígenas, serán administrados por el municipio en el que se encuentra el   resguardo indígena. Cuando este quede en jurisdicción de varios municipios, los   recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población   indígena que comprenda. Sin embargo deberán manejarse en cuentas separadas a las   propias de las entidades territoriales y para su ejecución deberá celebrarse un   contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del   31 de diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el   año siguiente. Copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al   Ministerio del Interior. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte   Constitucional mediante Sentencia C-921 de 2007, en el entendido que dentro del marco de la   Constitución y la ley, en el proceso de celebración y suscripción del contrato   se debe asegurar el respeto de los derechos a la identidad cultural y a la   participación de los resguardos y que en caso de discrepancia sobre el uso de   los recursos, prevalecerá la decisión adoptada por las autoridades del   respectivo resguardo.    

Cuando los resguardos se erijan como Entidades   Territoriales Indígenas, sus autoridades recibirán y administrarán directamente   la transferencia.    

Los recursos de la participación asignados a   los resguardos indígenas deberán destinarse a satisfacer las necesidades básicas   de salud incluyendo la afiliación al Régimen Subsidiado, educación preescolar,   básica primaria y media, agua potable, vivienda y desarrollo agropecuario de la   población indígena. En todo caso, siempre que la Nación realice inversiones en   beneficio de la población indígena de dichos resguardos, las autoridades   indígenas dispondrán parte de estos recursos para cofinanciar dichos proyectos. Ver art. 1 Decreto Nacional 1512   de 2002    

Las secretarías departamentales de planeación,   o quien haga sus veces, deberá desarrollar programas de capacitación, asesoría y   asistencia técnica a los resguardos indígenas y autoridades municipales, para la   adecuada programación y uso de los recursos.    

Parágrafo. La participación asignada a los resguardos   indígenas se recibirá sin perjuicio de los recursos que los departamentos,   distritos o municipios les asignen en razón de la población atendida y por   atender en condiciones de eficiencia y de equidad en el caso de la educación de   conformidad con el artículo 16 de esta ley, y el capítulo III del Título III en   el caso de salud.    

[234] Ver sentencia SU-1158 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[235] Ver sentencia SU-1158 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[236] Por ejemplo las sentencias en las que la Corte inicia Salas de   Seguimiento por la problemática tan compleja evidenciada como la T-025 de 2004   (desplazamiento forzado) y la T-760 de 2008 (sistema de salud). Otros casos en   los que se ha reasumido la competencia, por ejemplo en las sentencias SU-1158 de   2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-902 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra (Auto No. 249 de 2006).    

[237] Al respecto pueden citarse como ejemplo las sentencias SU-1158   de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, SU-913 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao   Pérez, T-062 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-446 de 2011 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub,    

[238] Al respecto, la Sala nota que los acuerdos consignados en el acta de   1986 entre el gobierno y las comunidades indígenas y otras en aquella época, es   un reflejo de los perjuicios que sufrió la comunidad con la construcción de la   represa, y por tanto, de las medidas de distinta naturaleza que se debían   adelantar para compensar a los damnificados. Esto es afirmado también por   la empresa EPSA en los siguientes términos “La causa o móvil determinante del   pacto o convenio, soporte del plan de desarrollo regional, fue, sin duda, el   reconocimiento de algunos perjuicios sufridos por los pobladores a raíz de la   construcción de la hidroeléctrica por parte del propio Estado. Pero en lugar de   recibir una compensación monetaria, las personas y comunidades afectadas   prefirieron que el Estado asumiera diversas obligaciones de hacer y de dar como   parte del aludido plan de desarrollo regional”. Escrito allegado el 14 de   enero de 2014, folio 54.    

[239] Escritura pública No. 0943 del 31 de julio de 1996 de la Notaría   Única de Candelaria.    

[240] Ver concepto técnico emitido por el Ministerio de Ambiente el 18   de agosto de 2011 sobre la definición del área de influencia, expediente del   plan de manejo ambiental, cuaderno 3, folios 628 al 666.    

[241] Cfr. sentencia T- 467 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz    

[242] En el área de influencia directa social se encuentra identificado el   resguardo indígena Honduras.    

[243] La Corte ha ordenado este término en sentencias T-547 de 2010   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-1080 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.      

[244] Conforme a la jurisprudencia establecida en la sentencia T-129   de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[245] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.