T-524-14

           T-524-14             

LEGITIMACION POR   ACTIVA DE GOBERNADOR DE CABILDO INDIGENA PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA     

La   Corte Constitucional ha establecido que los líderes de las comunidades indígenas   –como los gobernadores de los cabildos indígenas–­­ son sujetos idóneos para   reclamar por vía de tutela la garantía de los derechos fundamentales de la   comunidad, atendiendo a dos razones: (i) que están involucrados derechos   autonómicos de la comunidad de categoría iusfundamental y (ii) que entre las   funciones de los gobernadores de los cabildos indígenas se encuentran las de   representar legalmente a la comunidad y velar por sus derechos e intereses.    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE   TUTELA-Reiteración   de jurisprudencia    

COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y   TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia    

Los pueblos indígenas son sujetos de especial protección constitucional. el   reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas constituye, además, la   concreción de diversos mandatos, principios y valores constitucionales, entre   los que cabe destacar: la concepción de la democracia acogida por el   Constituyente, a la vez participativa y pluralista, visión que reivindica la   coexistencia de diversas formas de ver el mundo y propicia la activa   intervención de todas las culturas para la construcción del Estado; el principio   de igualdad que, de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la   prohibición de la discriminación, y, de otra, ordena la adopción de medidas   especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en   condición de debilidad manifiesta; la diversidad étnica que prescribe el respeto   y la conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la   Nación; el principio de igualdad de culturas que prohíbe imponer las formas de   vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones prevalentes sobre la   visión del mundo de los pueblos originarios, y los diversos compromisos   adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos   Humanos.    

DERECHO A LA EDUCACION-Fundamento normativo    

DERECHO A LA EDUCACION PROPIA DE COMUNIDADES INDIGENAS O ETNOEDUCACION-Fundamental     

PRINCIPIO DE   PROGRESIVIDAD Y DE LA PROHIBICION DE REGRESION-Alcance    

RECURSOS DE GRATUIDAD EDUCATIVA-Normatividad    

Los recursos de gratuidad son administrados por los Fondos de Servicios   Educativos de las instituciones estatales, teniendo presente que los recursos de   gratuidad del Sistema General de Participaciones deben llevarse en cuentas   independientes a las de otros ingresos que llegan al Fondo. Como consecuencia de   la entrega de estos recursos, los rectores y directores de las instituciones   educativas estatales deben velar por (i) el no cobro de los derechos académicos   y los servicios complementarios a los estudiantes de la institución, (ii)   ejecutar los recursos de gratuidad de acuerdo con los parámetros establecidos en   la Ley y (iii) realizar reportes trimestrales de la ejecución de dichos   recursos. Por su parte los Gobernadores y Alcaldes de los municipios   certificados deberán realizar seguimiento al uso de los recursos según sus   competencias. Además de las anteriores   competencias, al Ministerio de Educación Nacional se le otorgó la obligación de   implementar el Sistema de Información de Seguimiento a la Gratuidad, así como la   obligación de realizar auditorías para verificar el adecuado uso de los   recursos.    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Existió una violación   del derecho a la educación en relación con el principio de no discriminación a   indígenas menores    

DERECHOS FUNDAMENTALES DE PUEBLOS INDIGENAS-Prevenir a   autoridades para que, al pactar acuerdos inter administrativos que involucren los derechos   fundamentales de los pueblos indígenas, aseguren que no exista discriminación   alguna    

Referencia: expediente T-4275800    

Acción   de tutela presentada por José Rodrigo Aranda Tumiña -Gobernador del Cabildo   Indígena Guambiano de la María (Piendamó, Cauca)- en calidad de agente oficioso   de cuatrocientos noventa y dos (492) estudiantes comuneros indígenas   matriculados en la Institución Educativa Agroindustrial La María, contra el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Cauca, el   Ministerio de Educación Nacional (MEN), el municipio de Piendamó y el   Departamento Nacional de Planeación (DNP).    

Magistrada  Ponente:     

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C.,   dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014)    

La Sala Primera de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María   Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

En el proceso de   revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca el   nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia, por la   Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el   veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso de tutela   instaurado por el señor José Rodrigo Aranda Tumiña -Gobernador del Cabildo   Indígena Guambiano de la María (Piendamó, Cauca)-,[1] obrando como   agente oficioso de cuatrocientos noventa y dos (492) estudiantes comuneros   indígenas matriculados en la Institución Educativa Agroindustrial La María, contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el   Departamento del Cauca, el Ministerio de Educación Nacional, el municipio de   Piendamó, Cauca, y el Departamento Nacional de Planeación (DNP).    

El proceso de la   referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Tres,   mediante Auto proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos mil (2014).    

I. ANTECEDENTES    

El señor José   Rodrigo Aranda Tumiña, en su calidad de Gobernador del Cabildo Indígena   Guambiano de La María (Piendamó, Cauca) instauró acción de tutela contra el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el MEN, el Departamento del Cauca, el   municipio de Piendamó, Cauca, y el Departamento Nacional de Planeación (DNP),   por considerar que estas entidades vulneraron el derecho fundamental a la   educación de sus agenciados. Esa presunta vulneración tendría origen en la   negativa de las entidades accionadas de girar los   recursos de gratuidad, que permiten garantizar el servicio de educación a favor   de los cuatrocientos noventa y dos (492) estudiantes matriculados en la   Institución Educativa Agroindustrial La María, bajo el argumento de que dichas   instituciones se encuentran excluidas del   beneficio social contenido en el parágrafo 2° del artículo 2 del Decreto 4807 de   2011, por estar la prestación del servicio educativo bajo una de las modalidades de contratación, razón por la cual,   se entiende que los ítems que se cubren con los recursos de gratuidad se   satisfacen por medio de los dineros asignados al prestador del servicio en   virtud de la contratación celebrada con la entidad territorial autorizada.    

1.     Hechos    

1.1. Afirmó el peticionario que en el año   dos mil cuatro (2004), la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca creó la   Institución Educativa Agroindustrial La María en el municipio de Piendamó,   mediante Resolución No. 1544 de 2004. Dicha institución hace parte del proceso   de construcción y puesta en funcionamiento del Sistema Educativo Indígena Propio   –SEIP– creado con el fin de brindar una educación que reconoce la interculturalidad, fortalece su lengua, su   cultura y su cosmogonía.    

1.2. Indicó que en el año dos mil diez   (2010) el Presidente de la República expidió el Decreto 2500,[2] con el fin de que las   autoridades u organizaciones indígenas mediante un contrato con las entidades   territoriales administraran los establecimientos educativos oficiales donde   estudia la población indígena para así fortalecer y consolidar el Sistema Educativo Indígena Propio –SIEP-.    

1.3. Actualmente,   dicha institución educativa cuenta con cuatrocientos noventa y dos (492)   estudiantes matriculados[3]  y es administrada por el Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), en virtud   del Contrato interadministrativo No. 053 de 2013 suscrito entre la Secretaría de   Educación y Cultura del Cauca y el CRIC.[4]    

1.4. Manifestó el   actor que las entidades accionadas se han negado a girar los recursos de   gratuidad correspondientes a los estudiantes comuneros indígenas, argumentando   que en virtud de lo establecido en el parágrafo 2° artículo 2 del Decreto 4807   de 2011, no tienen derecho a estos recursos por tratarse de estudiantes que   están siendo atendidos bajo una de las modalidades de contratación con la   Administración.[5]  Afectando con esto el normal desarrollo de las actividades durante todo el año   lectivo correspondiente al dos mil trece (2013). Agregó, que “los gastos para   el funcionamiento […] en lo referente a recursos de papelería, servicios   públicos, transporte escolar, proyectos productivos, materiales necesarios para   cumplir con la modalidad agroindustrial […] se financiaban con los recursos de   gratuidad”.[6]  Considera que es una obligación del Ministerio de Educación Nacional brindar   apoyo a los pueblos indígenas para que “el desarrollo del Sistema Educativo   Indígena Propio sea una realidad”.[7]       

1.5. Como   consecuencia de lo anterior, la rectora de la Institución Educativa   Agroindustrial La María elevó derecho de petición ante el Ministerio de   Educación Nacional, solicitando realizar los trámites y dar las órdenes   pertinentes para que se giraran los recursos de gratuidad del caso. Sin embargo,   el veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013) el referido Ministerio en   respuesta al derecho de petición, indicó que (i) dicho establecimiento cuenta   con una asignación de recursos por un valor de veinte millones ochocientos   cuarenta y siete mil pesos ($20.847.000), y (ii) no se consignarán los recursos   de gratuidad porque “se encuentra realizando un análisis de la situación   particular, teniendo en cuenta que la IE Agroindustrial La María tiene modalidad   de administración del servicio educativo según reporte de la Secretaría de   Educación del Cauca y de acuerdo al Artículo 2, parágrafo 2 del Decreto 4807 de   2011 esta causa es excluyente para ser beneficiario de gratuidad educativa”.[8]    

1.6.  A partir de   los hechos expuestos, el accionante instauró acción de tutela solicitando la   protección del derecho a la educación de los estudiantes comuneros indígenas de   la Institución Educativa Agroindustrial La María y de la Institución Técnica   Agropecuaria Nuestra Señora de los Remedios del Cabildo Indígena de San Juan   Bolívar, Cauca, mediante el reconocimiento de los recursos de   gratuidad.[9] A juicio del   actor, la norma en la que se basan las entidades demandadas para abstenerse de   girar los recursos de gratuidad (Decreto 4807 de 2011),[10] no es   aplicable a las instituciones educativas oficiales dadas en administración a las   autoridades indígenas.    

2. Respuesta de las   entidades demandadas    

2.1. El   representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a   las pretensiones de la presente acción, alegando que dicha entidad no tiene   legitimación en la causa por pasiva pues carece de competencia para determinar   las entidades que se pueden beneficiar de los recursos de gratuidad educativa.   Solicitó declarar la improcedencia de la acción.    

Argumentó que dicho   Ministerio “no tiene relación alguna con el tema, el cual sólo corresponde   solucionar tal como lo afirma el accionante dentro de su escrito de tutela al   Ministerio de Educación Nacional y a las entidades territoriales”.[11] Lo anterior,   en tanto goza de autonomía presupuestal, por lo que tiene la facultad para   ordenar el gasto, contratar y comprometer sus recursos de acuerdo con sus   necesidades.    

2.2. La apoderada judicial del   Departamento del Cauca pidió desvincular a la entidad que representa de la   acción de tutela. A su juicio, la normativa vigente establece que los recursos   de gratuidad están a cargo del Ministerio de Educación Nacional.    

Agregó que el MEN se ha abstenido de girar   los recursos de gratuidad a los estudiantes de la Institución Educativa   Agroindustrial La María, debido a que en la cláusula 4 del parágrafo 2° del   Contrato interadministrativo No. 053 de 2013, celebrado entre la Secretaría de   Educación y Cultura del Cauca y la autoridad indígena, se estableció que “las partes   dejan constancia que el valor en este contrato no incluye los recursos de   gratuidad que hacen parte de los recursos de calidad y que trata el artículo 16   numeral 16.3 de la Ley 715 de 2001, adicionado por el artículo 140 de la Ley   1450 de 2011 y reglamentado por el Decreto 4807 de 2011, ya que estos   recursos son girados directamente por el Gobierno Nacional a los   establecimientos educativos, y no es posible incluirlos dentro de la tipología   fijada por el Ministerio de Educación nacional a la entidad territorial; toda   vez que el concepto Conpes 146 de 2012 establece unas variables diferentes para   la construcción de la asignación que se gira por alumno atendido y la de   gratuidad que se gira a los establecimientos educativos”.[12]      

Adicionalmente allegó a la acción de tutela   el “Anexo 10- Documento Explicativo Distribución Gratuidad Educativa   2013”, en el cual el MEN indicó que la gratuidad educativa es la exención   del pago de derechos académicos y servicios complementarios, que cobija a partir   de la vigencia dos mil doce (2012) “a todos los estudiantes de las   instituciones educativas estatales financiadas por el Sistema General de   Participaciones, matriculados entre los grados transición y undécimo, como parte   de las estrategias para fomentar la permanencia de los estudiantes en el sistema   y bajar de esta manera los índices de deserción; en consecuencia, las   instituciones educativas estatales no podrán realizar ningún cobro por derechos   académicos o servicios complementarios”.[13]  Respecto de quienes no se encuentran cubiertos con la gratuidad educativa, en   este documento se indicó que son aquellos estudiantes atendidos “a través de   modalidades de contratación de la prestación del servicio no reciben per cápita   de gratuidad de la misma manera que se le asigna al resto de los estudiantes   oficiales, pues se supone que el valor de los derechos académicos y cobros   complementarios ya están incluidos en el valor del contrato que se le paga al   prestador del servicio”.[14]       

2.3. El apoderado   del municipio de Piendamó se opuso a las pretensiones de la tutela. Para tal   efecto, adujo que en virtud del artículo 140 de la Ley 1450 de 2011,[15] el Ministerio   de Educación debe girar directamente los recursos de gratuidad a las   instituciones educativas estatales, de lo que se desprende que el municipio de   Piendamó no es el encargado de la distribución de recursos destinados para el   sector educativo.    

2.4. El apoderado   del Ministerio de Educación Nacional solicitó negar las pretensiones del   accionante, tras considerar que no es procedente efectuar el giro de recursos de   gratuidad a la Institución Educativa Agroindustrial La María. Fundamentó esta   respuesta en que el parágrafo 2° del artículo 2 del Decreto 4807 de 2011,   establece que los estudiantes atendidos bajo alguna de las modalidades de   contratación establecidas en el Decreto 2355 de 2009[16] y el Decreto   2500 de 2010,[17]  no se encuentran incluidos en la asignación de los recursos de gratuidad, pues   se entiende que dicha necesidad está cubierta por los recursos asignados en   virtud de la contratación celebrada con la entidad autorizada.    

2.5. El Delegado   del Departamento Nacional de Planeación, se opuso a las pretensiones del   accionante afirmando que no existe legitimación en la causa por activa, pues el   agente oficioso señala que actúa en representación de los estudiantes de la   Institución Educativa Agroindustrial La María de Piendamó y la Institución   Educativa Técnica Agropecuaria Nuestra Señora de los Remedios del Cabildo   Indígena de San Juan Bolívar Cauca, “sin tener en cuenta que por el hecho de   ser la primera autoridad administrativa no es de plano el representante legal de   los estudiantes presuntamente afectados configurándose una falta de legitimación   en la causa  ante la ausencia de poder o manifestación de agente oficioso,   en la que habría de establecerse la ratificación”.[18]    

Por otro lado,   argumentó que tampoco existe legitimación en la causa por pasiva en cuanto el   presente proceso de tutela no se relaciona con las competencias atribuidas al   Departamento Nacional de Planeación, sino con las competencias propias del   Ministerio de Educación Nacional. En este orden de ideas, solicitó negar las   pretensiones de la demanda frente al Departamento Nacional de Planeación.    

3. Sentencias   objeto de revisión    

3.1. Primera   instancia    

La Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca,   mediante sentencia proferida el nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013)   declaró improcedente la acción de tutela. En su concepto, las pretensiones   planteadas por José Rodrigo Aranda en sede constitucional pueden ser resueltas   en la jurisdicción contencioso administrativa por medio de la acción de nulidad   y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo judicial idóneo para   controvertir los actos administrativos que negaron la asignación de los recursos   de gratuidad a la Institución Educativa Agroindustrial La María de Piendamó   Cauca.    

Así mismo señaló   que no se encontró vulneración a los derechos fundamentales de los estudiantes,   pues la exclusión en el reconocimiento de los recursos de gratuidad aplica para   todas las modalidades de contratación, sin excepción alguna.    

3.2. Impugnación    

El señor José   Rodrigo Aranda Tumiña impugnó la sentencia de primera instancia. Argumentó, que   la decisión contraría la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia pues, en   un caso similar, entendió que se vulneraron los derechos fundamentales de los   estudiantes de un establecimiento educativo ubicado en otro resguardo indígena   al no otorgar los recursos de gratuidad oportunamente.[19] Además,   planteó que los estudiantes no tienen otro medio de defensa judicial cuando el   Ministerio de Educación Nacional no gira los recursos de gratuidad y pretende   que éstos hayan sido cubiertos por un contrato en el cual no es parte.    

3.3. Segunda   instancia    

La Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en   providencia del veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013), confirmó la   sentencia impugnada argumentando que por tratarse de una diferencia en la   interpretación de un contrato interadministrativo, el litigio debe resolverse   acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa donde se podrá solicitar   la suspensión provisional del acto administrativo.    

4. Pruebas   decretadas por la Corte Constitucional    

5.1. Mediante auto   del diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), la Magistrada Ponente   solicitó la práctica de algunas pruebas, las cuales la Sala irá relacionando en   la medida en que se desarrolle el caso concreto.[20]    

II. CONSIDERACIONES   Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

2. Presentación del   caso y planteamiento del problema jurídico    

2.1. José Rodrigo   Aranda Tumiña considera vulnerado el derecho fundamental a la educación de sus   agenciados, debido a que las entidades demandadas se han negado a girar los   recursos de gratuidad para garantizar el servicio de educación a favor de los   cuatrocientos noventa y dos (492) estudiantes comuneros indígenas matriculados   en la institución educativa Agroindustrial La María y los estudiantes de la   Institución Educativa Técnica Agropecuaria Nuestra Señora de los Remedios. Lo   anterior, bajo el argumento de que sólo tienen derecho a estos recursos aquellos   estudiantes que no son atendidos bajo ninguna modalidad de contratación, de   acuerdo con lo establecido en el Decreto 4807 de 2011, debido a que tales   recursos se entienden incluidos en el valor pagado al prestador del servicio por   la atención educativa.    

De acuerdo con los   antecedentes recién expuestos, corresponde a la Sala Primera de   Revisión   determinar si   ¿vulnera una entidad (Secretaría de Educación y Cultura del Cauca) el derecho a   la educación de sujetos de especial protección constitucional (estudiantes   comuneros indígenas de la Institución Educativa Agroindustrial La María), al   establecer en   el contrato interadministrativo No. 053 de 2013 celebrado para la   administración de la prestación del servicio educativo con el Consejo Regional   Indígena del Cauca, que en el valor del contrato no se incluyen los recursos de   gratuidad, sin tener en cuenta: (i) que en virtud del Decreto 4807 de 2011,[21] las   instituciones estatales que se encuentren bajo alguna de las modalidades de   contratación están excluidas del giro de estos recursos debido a que los mismos   se encuentran incluidos en el valor propio del contrato, y (ii) que se trata de   una medida regresiva?    

2.2. Para efectos   de resolver el problema jurídico que plantea el caso sometido a consideración,   la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) en primer lugar se ocupará   del tema de la procedencia de la acción de tutela cuando esta es interpuesta por   el Gobernador de un Cabildo Indígena para agenciar los derechos de los   estudiantes comuneros indígenas; (ii) luego hará referencia al tema de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas como   sujetos de especial protección constitucional y, en particular, a lo relativo al   derecho a la educación y el principio de progresividad; (iii) con posterioridad, hará un breve recuento normativo   respecto de los recursos de gratuidad; y, (iv) finalmente   analizará el caso concreto con base en los anteriores elementos.    

3. Cuestión   preliminar: legitimación en la causa por activa    

3.1. El requisito   de legitimidad en la causa por activa en la acción de tutela se encuentra   regulado, en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.[22] Esta   disposición señala que la acción de tutela puede ser interpuesta en nombre   propio, por cualquier persona que considere que una actuación u omisión del   Estado o de los particulares vulnera o amenaza sus derechos fundamentales. No   obstante, la norma abre también la posibilidad de instauración de esta acción   constitucional por parte de un tercero con interés legítimo para solicitar el   amparo de los derechos de otra persona.    

La Corporación ha   sostenido que esta situación se presenta cuando: (i) la tutela es ejercida por   el representante legal del titular de los derechos, por ejemplo, quienes   representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y   las personas jurídicas; (ii) se actúa en calidad de apoderado judicial; (iii) se   actúa como agente oficioso de un tercero, debido a la imposibilidad de este   último para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como   sería el caso de una persona con discapacidad física y mental, indigente o   enferma de gravedad; (iv) se trata de una acción de tutela presentada por el   Defensor del Pueblo o los personeros municipales, en el ejercicio de sus   funciones constitucionales y legales.[23]    

Las anteriores   exigencias persiguen la satisfacción del requisito de procedibilidad de la   acción constitucional y obedecen a que, si bien se trata de un mecanismo regido   por la informalidad, debe acreditarse, como mínimo, que quien la interpone tenga   un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva   ante el juez constitucional.    

3.2. Teniendo en   cuenta que la agencia oficiosa es una de las hipótesis en las que se configura   la legitimación en la causa por activa, la Corte Constitucional ha establecido   que los líderes de las comunidades indígenas –como en este caso los gobernadores   de los cabildos indígenas–­­ son sujetos idóneos para reclamar por vía de tutela   la garantía de los derechos fundamentales de la comunidad, atendiendo a dos   razones: (i) que están involucrados derechos autonómicos de la comunidad de   categoría iusfundamental y (ii) que entre las funciones de los gobernadores de   los cabildos indígenas se encuentran las de representar legalmente a la   comunidad y velar por sus derechos e intereses.[24] En   este sentido, en la sentencia T-514 de 2012, [25]  la Sala Octava de revisión indicó:    

“En   consecuencia, al considerar a las comunidades indígenas como sujetos titulares   de derechos, la jurisprudencia ha señalado que sus líderes y miembros gozan   de legitimidad para reclamar en sede de tutela la protección de los derechos   fundamentales de los cuales goza la comunidad. Así mismo ha admitido que pueden   hacerlo las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los   pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”.    

3.3. La acción   objeto de estudio cumple con el requisito de legitimidad en la causa por activa.   En efecto, José Rodrigo Aranda, en su condición de Gobernador del Cabildo   Indígena Guambiano de la María pretende mediante la acción de tutela, el amparo   de los derechos fundamentales a la educación e igualdad de los estudiantes   comuneros indígenas, a través del reconocimiento y giro de los recursos de   gratuidad que permitan el acceso al servicio educativo de cuatrocientos noventa   y dos (492) estudiantes.    

4. La acción de   tutela interpuesta por José Rodrigo Aranda Tumiña es   procedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales de los   estudiantes comuneros indígenas    

4.1. El artículo 86   de la Constitución Política establece que la acción de tutela “sólo procederá   cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que   aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable”. En consecuencia, la procedibilidad de la tutela estará   supeditada a que el actor no cuente con otro medio de defensa judicial; que el   medio existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo   amparo se pretende o, finalmente, que se busque evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se   concede de manera transitoria, mientras se resuelve en forma definitiva el   respectivo asunto por la vía judicial ordinaria.    

4.2. Sin embargo,   para resolver la controversia planteada, si bien el accionante cuenta con otro   mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa,[26] este no   resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados como   vulnerados. Lo anterior, obedece a dos circunstancias concretas: en primer   lugar, las comunidades indígenas son sujetos de especial protección   constitucional, debido a la exclusión y discriminación histórica que han   sufrido, por esto, la Corte Constitucional ha dicho que por regla general la   acción de tutela es procedente cuando se interpone por comunidades indígenas.[27] De ahí que ha   dicho la Corte que como consecuencia del reconocimiento de los derechos de los   pueblos indígenas:    

“[L]a acción de tutela es procedente no solo   para la defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las   autoridades públicas y las autoridades tradicionales, sino también para la   protección de los derechos de la comunidad; y en segundo lugar, [que] las   cláusulas que consagran derechos constitucionales en cabeza de estas comunidades   son elevadas a norma de derecho fundamental, con todos los atributos legales y   políticos que ello supone”.[28]    

La segunda   circunstancia que da relevancia constitucional al caso concreto, y que hace   procedente la presente acción, es que las obligaciones adquiridas por la   institución educativa se causan periódicamente, por lo que el lapso que tarde en   resolverse el proceso ante quien en principio sería el juez natural, implica que   la institución educativa no recibirá recursos por concepto de gratuidad.   Afectando con ello la atención de la demanda educativa de los estudiantes   matriculados en la institución y el desarrollo de los valores relacionados con   la identidad cultural y étnica, cuya protección tiene un origen constitucional,   en el marco de la creación y puesta en funcionamiento del Sistema Educativo   Indígena Propio, SEIP.     

4.3. Conforme con   lo anterior, concluye la Sala que la acción de tutela presentada por José   Rodrigo Aranda Tumiña es procedente para buscar la protección de   los derechos fundamentales a la educación e igualdad de los estudiantes   comuneros indígenas de la Institución Educativa Agroindustrial la María.    

5. Las comunidades   indígenas son sujetos de especial protección constitucional y titulares de   derechos fundamentales. Reiteración de jurisprudencia    

5.1. Los pueblos   indígenas son sujetos de especial protección constitucional.[29] Esta   Corporación en la sentencia T-380 de 1993,[30]  señaló que el reconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades   indígenas es imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos   poseedores de una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en   situación de vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido,   entre otras razones, a (i) la existencia de patrones históricos de   discriminación que les impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura;   (ii) la presión ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su   organización social, sus modos de producción y su concepción sobre el   desarrollo, originada en la explotación de los recursos naturales y la   formulación de proyectos de desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios   ancestrales; (iii) el grave impacto que el conflicto armado ha generado en su   modo de vida, reflejado en desplazamiento forzado y afectaciones de especial   gravedad a sus territorios ancestrales, usados como corredores estratégicos o   escenarios directos del conflicto; y (iv) la marginación económica, política,   geográfica y social que, por regla general, enfrentan como grupos minoritarios.[31]    

5.2. Así las cosas,   en la sentencia T-514 de 2009,[32]  la Corte reiteró que (i) las comunidades indígenas son titulares de derechos   fundamentales; (ii) estos derechos son diferentes a los derechos de cada miembro   de la comunidad y también a la sumatoria de aquellos, y (iii), no son derechos   asimilables a los derechos colectivos de otros grupos sociales. Tal   reconocimiento trae consigo una serie de consecuencias políticas y jurídicas, a   saber: el rango de norma constitucional de esos derechos; la procedencia de la   acción de tutela para su protección, y, la   necesidad de que los conflictos entre estos derechos y los derechos   fundamentales de cada uno de los miembros de una comunidad indígena se resuelvan   mediante ponderación o reiteración de las subreglas sentadas por esta   Corte,[33]  y no mediante el principio de jerarquía normativa (ley superior deroga ley   inferior).     

5.3. Como lo ha   advertido esta Corporación en reiteradas decisiones el reconocimiento de los   derechos de los pueblos indígenas constituye, además, la concreción de diversos   mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar: la   concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la vez participativa   y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de diversas formas de ver el   mundo y propicia la activa intervención de todas las culturas para la   construcción del Estado (artículos 1 y 2, CP); el principio de igualdad que, de   una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la prohibición de la   discriminación,[34]  y, de otra, ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable,   frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta   (artículo 13 CP); la diversidad étnica (artículo 7 CP) que prescribe el respeto   y la conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la   Nación; el principio de igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe   imponer las formas de vida mayoritarias como las únicas válidas o como opciones   prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y los diversos   compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de   los Derechos Humanos.[35]    

6. El derecho a la   educación y las obligaciones estatales derivadas de este derecho    

En este acápite se   hará referencia a (i) el fundamento normativo del derecho a la educación y en   concreto a la etnoeducación; (ii) el principio de progresividad y prohibición de   retroceso en relación con las facetas prestacionales de los derechos; y, (iii)   las obligaciones de carácter general y particular que reposan en el Estado   respecto del derecho a la educación de los Estados partes en virtud del Convenio   169 de la OIT.    

6.1. El fundamento   normativo del derecho a la educación    

6.1.1. De   conformidad con el artículo 67 Constitucional, la educación es “un derecho de   la persona y un servicio público que tiene una función social”. La   jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la educación constituye una   herramienta necesaria para hacer efectivo el mandato constitucional de igualdad   del artículo 13 Superior, al promover la igualdad de oportunidades, así como un   instrumento para la construcción de equidad social. Además, ha señalado    que este derecho permite la proyección social del ser humano y la realización de   sus otros derechos fundamentales como la dignidad, el libre desarrollo de la   personalidad y la igualdad.[36]    

Además,   la Corte ha sostenido que la educación es un servicio público, así que de   conformidad con los artículos 365 a 369 de la Constitución, se encuentra a cargo   del Estado; goza de asignación prioritaria de recursos públicos a título de   gasto social; su prestación debe ceñirse a los principios de eficiencia,   universalidad, solidaridad social y redistribución de los recursos en la   población económicamente vulnerable, y la regulación y diseño del sistema debe   orientarse al aumento constante de la cobertura y la calidad.[37]    

6.1.2.   Desde el punto de vista de la educación como derecho, este Tribunal manifestó en   sus primeros fallos[38] que su núcleo esencial está   representado por el acceso y permanencia en el sistema educativo. En   jurisprudencia más reciente, sin embargo, la Corte ha incorporado la metodología   de análisis elaborada por la anterior Relatora de la ONU para el Derecho a la   Educación, y el Comité DESC (Observación General No. 13), que plantea la   existencia de cuatro componentes estructurales del derecho: [39]    

a)  La asequibilidad o disponibilidad del   servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y   financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos   que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los   particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para   la prestación del servicio, entre otras.    

b) La accesibilidad, que implica la obligación   del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al   sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y la   generación de facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista   geográfico y económico;[40]    

c) La adaptabilidad, que se refiere a la   necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los   educandos[41]  y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y    

d) La aceptabilidad, la cual hace alusión a la   calidad de la educación que debe impartirse”.    

6.1.3. Para el caso   que ocupa a la Sala, resulta particularmente relevante la característica de la   accesibilidad. Ésta implica la obligación del Estado de asegurar el acceso   de todas las personas a la educación en condiciones de igualdad y libres de toda   forma de discriminación, así como facilidades en términos geográficos y   económicos para acceder al servicio. En este orden, como lo señala la   Observación No. 13 antes mencionada, la accesibilidad consta de tres (3)   dimensiones: (i) la no discriminación, (ii) la accesibilidad material, y (iii)   la accesibilidad económica.    

La garantía de no   discriminación implica que la educación debe ser accesible especialmente a los   grupos vulnerables sin discriminación alguna, lo cual comporta la imposibilidad   de restringir el acceso por motivos prohibidos. Por su parte, la dimensión de   accesibilidad material hace referencia a condiciones de acceso ya sea en razón   de la localización geográfica de las instituciones educativas, las   características físicas de estas, o la satisfacción de demandas de acceso a   programas de educación a distancia. Por último, la accesibilidad económica   concreta la obligación de asegurar que la educación esté al alcance de todos   mediante la gratuidad de la enseñanza.[42]    

El componente de accesibilidad a la   educación supone entonces la obligación estatal de asegurar que todas las   personas puedan ingresar al sistema educativo en condiciones de igualdad. El   mecanismo idóneo para lograr este propósito es la gratuidad de la educación   pública en todos sus niveles, pues sólo por ese medio puede alcanzarse el   cubrimiento universal en materia educativa. En Colombia, el Constituyente previó   la posibilidad de exigir el pago por el servicio educativo a las personas que   tienen capacidad de hacerlo con el fin de ampliar la cobertura del servicio   frente a otros sectores.    

6.1.4. En desarrollo del derecho a la   educación, la Corte Constitucional ha adoptado los lineamientos señalados en la   Observación General Número 13 del Comité de Derecho Económicos Sociales y   Culturales del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones   Unidas.[43]  Esta Observación establece en cabeza de los Estados Partes unas obligaciones   generales y otras particulares. Respecto de las primeras, dicho instrumento   consagró que el derecho a la educación, como todos los derechos humanos, impone   tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes, a saber: (i) la   obligación de respeto que exige que los Estados Partes eviten las medidas   que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación; (ii)   la obligación de protección que impone a los Estados Partes adoptar medidas que   eviten que el derecho a la educación sea obstaculizado por terceros, y (iii) la   obligación de cumplimiento que exige que los Estados adopten medidas positivas   que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educación y   les presten asistencia.[44] Esta comprende,   a su vez, “las obligaciones de facilitar y proveer, exige de los Estados la   adopción de medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar   del derecho a la educación, en la mayoría de los casos, mediante la provisión   directa del servicio o la autorización de particulares para el efecto”. [45]    

Siguiendo la   doctrina autorizada del DIDH, la Observación General No. 13 señaló que los   Estados tienen la obligación de respetar, proteger y llevar a efecto las   características fundamentales del derecho a la educación u obligaciones   particulares, que son la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la   adaptabilidad.    

6.2. El   derecho fundamental a la etnoeducación o a la educación indígena propia    

6.2.1. El   artículo 68 de la Constitución Política establece que “los   integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y   desarrolle su identidad cultural”. Igualmente, el   artículo 10 determina que “la enseñanza que se imparta en las comunidades con   tradiciones lingüísticas propias será bilingüe”. Tal   como se expresó en la sentencia T-557 de 2012,[46]    el reconocimiento a la diversidad étnica y cultural implica aceptar la   multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes a   la cultura occidental. Por esto:    

“La   necesidad de una educación indígena propia es un medio para preservar la vida de   la misma comunidad, pues una educación ajena a sus tradiciones implica su   transformación y destrucción influyendo así en su identidad. El hecho que sea   propia implica que se deba ajustar a los requerimientos y características de   cada grupo étnico, de modo tal que la educación se adecue a sus valores, su   cultura y a su forma de vida”.[47]      

6.2.2. Es así como    se profirió la Ley 115 de 1994 “por la cual de expide la ley general de   educación” que incorporó al ordenamiento jurídico el   término etnoeducación, y definió a sus destinatarios como “grupos o   comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua,   unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos”. En el   artículo 2° dicha Ley definió que “el servicio educativo comprende el   conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por   niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los   establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas)   con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos,   tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros,   articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la   educación”.[48]    

Lo anterior exige   una educación que tenga en cuenta el ambiente, los procesos sociales y   culturales, y la cosmovisión propia de cada grupo étnico. La misma ley   estableció los principios específicos a los que deben ajustarse estos procesos   educativos, entre los que se encuentran: integralidad,   interculturalidad, diversidad lingüística, participación comunitaria,   flexibilidad y progresividad. Siguiendo lo dicho por la Corte Constitucional en   la sentencia T-514 de 2012,[49]  se resaltarán algunos de estos principios básicos de la etnoeducación:    

“Participación comunitaria. Para la adopción de alguna decisión que afecta al   servicio de educación de las comunidades étnicas, tal medida ha de ser   consultada con la respectiva colectividad. Como se propuso desde la misma   creación de la Constitución, se debe promover la participación de los miembros   de la comunidad y el diálogo de la misma en las decisiones que los afecten, como   manera de resolver aquellas diferencias culturales que pudieren surgir. La   reglamentación de la ley general de educación, ha señalado en este sentido que   la participación comunitaria es entendida como “la capacidad de los grupos   étnicos para orientar, desarrollar y evaluar sus procesos etnoeducativos,   ejerciendo su autonomía” (Literal d del artículo 2 del Decreto 804 de 1995) [50].    

“Progresividad. Este   mandato hace referencia a que los procesos de diálogo e interacción cultural que   se requieren previamente, para su cabal desarrollo toman tiempo. En este sentido   son necesarios tanto espacios de participación, como tiempo para poder adelantar   las conversaciones que sean necesarias, antes de tomar las decisiones o medidas   que corresponda. Por ende, los cambios y la intervención en el sistema educativo   de los grupos étnicos en Colombia, no pueden ser abruptos e inconsultos. Tales   actos no pueden ocurrir de manera intempestiva sin el conocimiento previo de las   comunidades, y sin que se hubieran podido manifestar o haber tenido   oportunidades de participación. La progresividad significa también que el   proceso de desarrollo de la etnoeducación no puede estancarse pues si bien la   progresividad significa que los avances requieren tiempo, también implica que   generan nuevos desarrollos. Por eso, según la reglamentación que desarrolla la   ley, la progresividad implica “la dinámica de los procesos etnoeducativos   generada por la investigación, que articulados coherentemente se consolidan y   contribuyen al desarrollo del conocimiento.” (Literal g) del artículo 2 del   Decreto 804 de 1995).    

“Autonomía. El   principio de autonomía de las comunidades étnicas, implica que estas tienen el   derecho a gobernarse a sí mismas y determinar su propio destino. En el tema de   la etnoeducación es entendida como “el derecho de los grupos étnicos para   desarrollar sus procesos etnoeducativos.” (Literal c) del artículo 2 del   Decreto 804 de 1995)”.    

6.2.3. En el caso   de las comunidades indígenas es necesario observar estos principios, además de   los aplicables al sistema general de educación, pues el derecho a la educación   se predica de cada miembro de la comunidad, individualmente considerado, y del   conjunto, con miras a salvaguardar la pervivencia del conjunto humano con sus   características y singularidades culturales, en el marco de un régimen   democrático que pone en plano de igualdad a los distintos conjuntos humanos y   que está fundado en el respeto por la pluralidad. Si bien la etnoeducación no   consiste en un sistema educativo completamente distinto al ordinario, sí debe   cumplir unas exigencias en los contenidos y en las formas propias del proceso   educativo.    

6.2.4. Varios son   los instrumentos internacionales por los que Colombia se ha obligado a llevar a   cabo acciones que contribuyan a la implementación de la educación indígena   propia. El artículo 26 del Convenio 169 de 1989 de la OIT exige   que los Estados“deberán [adoptar] medidas para garantizar   a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una   educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de   la comunidad nacional”. Luego, el artículo 27 indica que “los   programas y servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán   desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus   necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y   técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales,   económicas y culturales”. Insiste el artículo 27, en que los Gobiernos “deberán   reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios   de educación, [así como] deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin”.[51]    

Asimismo, la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas   (DNUDPI),[52]  consagra que “los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar   sus sistemas e instituciones docentes que impartan educación en sus propios   idiomas, en consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje”.    

6.2.5. Especial   relevancia adquiere lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT,   respecto del tema de los recursos que debe girar el Estado a las comunidades   indígenas, al insistir en que el mejoramiento de las condiciones de vida y de   trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos indígenas, deberá ser   prioritario en los planes de desarrollo económico de las regiones donde habitan.   Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también   elaborarse de modo que promuevan dicho progreso.    

6.2.7.   En cuanto al cumplimiento de las obligaciones generales y particulares con   relación al derecho a la educación de la población indígena se han señalado como   derechos que el Estado debe proteger, lo siguiente:[54]   asequibilidad,  cuyo contenido prescribe el derecho de las comunidades étnicas a crear sus   propias instituciones y medios de educación (OIT-169, art. 27.3),   accesibilidad,  es decir, el derecho de los pueblos indígenas de adquirir una educación a   todos los niveles (OIT-169, art. 26), aceptabilidad, el derecho de los   grupos étnicos a que la educación sea culturalmente aceptable y de buena calidad   (OIT-169, art. 2) y, adaptabilidad, es decir, la necesidad de que la   educación que se otorgue a los grupos étnicos respete y desarrolle su identidad   cultural, su historia, sus conocimientos y técnicas,   sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y   culturales a fin de responder a sus necesidades particulares (OIT-169,   art. 27.1).    

6.3. El principio   de progresividad y la prohibición de retroceso como herramientas conceptuales y   normativas para el análisis de las medidas adoptadas por el Estado para   garantizar las facetas prestacionales de los derechos constitucionales.   Reiteración de jurisprudencia.    

6.3.1.   El principio de progresividad encuentra su fundamento normativo originario en el   artículo 4º del Pacto Internacional Sobre Derechos Económicos, Sociales y   Culturales (PIDESC)[55].   Su alcance ha sido ampliamente analizado por el Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), en su Observación General No. 3,   relativa a la naturaleza de las obligaciones contraídas por los Estados que   suscribieron el Pacto[56]  y, en el orden interno, por la jurisprudencia de esta Corporación.[57]    

6.3.2.   El principio de progresividad prescribe que la eficacia y cobertura de las   facetas prestacionales de los derechos constitucionales debe ampliarse de manera   gradual, de acuerdo con la capacidad económica e institucional del Estado en   cada momento histórico.    

Este   principio se construyó entonces a partir de la forma en que se estableció el   alcance de las obligaciones de los estados parte del Protocolo Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU y, de la misma manera, se   consideró aplicable, en el ámbito interno, a los “derechos sociales”, bajo la   doctrina tradicional de las “generaciones” de derechos. Sin embargo, como se ha   dicho reiteradamente por esta Corporación, todos los derechos tienen contenidos   de carácter positivo y negativo, razón por la cual el principio sería aplicable   también a las facetas positivas de los derechos tradicionalmente considerados   civiles y políticos, cuya aplicación inmediata suele considerarse fuera de   discusión.    

La   constatación de que los derechos ubicados históricamente en ese grupo poseen   facetas prestacionales, sin embargo, no debe restarles fuerza normativa, sino   que permite evidenciar la existencia de componentes prestacionales de los   derechos constitucionales que son directamente aplicables y judicialmente   exigibles.[58]  Esos contenidos no están sometidos entonces al principio de progresividad y   constituyen estándares mínimos de protección y corresponde al juez competente   analizar, en cada caso, si se enfrenta a una de esas facetas para establecer la   procedencia de la acción de tutela y el alcance de las órdenes a impartir.    

6.3.3.   Ahora bien, en relación con el mandato de progresividad, la Corte Constitucional   ha sostenido que comporta: (i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de   protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas   las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho;   (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo   razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas   de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por   definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el   camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos.[59]    

6.3.4.   El último aspecto, denominado prohibición de regresividad o prohibición de   retroceso, se desprende de forma inmediata del mandato de progresividad y,   de manera más amplia, del principio de interdicción de arbitrariedad, propio del   Estado de Derecho: si un Estado se compromete en el orden internacional y   constitucional a ampliar gradualmente la eficacia de algunas facetas   prestacionales de los derechos constitucionales, resulta arbitrario que decida   retroceder en ese esfuerzo de manera deliberada.    

Sin   embargo, esta Corporación ha considerado, en armonía con la doctrina autorizada   del DIDH[60],   que no toda regresión es arbitraria, pues la adecuada utilización de los   recursos públicos y las necesidades más apremiantes que en cada momento enfrenta   el Estado en materia social, pueden llevar a considerar como constitucionalmente   válida o legítima la modificación de políticas públicas y normas jurídicas que   impliquen un retroceso en la eficacia de un derecho, si esas medidas comportan a   la vez una ampliación (de mayor importancia) del ámbito de protección de otro u   otros derechos.    

Por   esta razón, la prohibición de regresividad no es absoluta. La validez de normas,   medidas o políticas regresivas en materia de derechos constitucionales está   sometida a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, bajo parámetros   ya decantados por la jurisprudencia constitucional. En los párrafos sucesivos,   la Sala explicará los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional   para identificar la regresividad de una medida (política, norma, acción   estatal), y la forma en que el juez de tutela debe aplicar el principio de   razonabilidad frente a ese tipo de decisiones.    

6.3.5. En la   sentencia C-507 de 2008,[61]  la Sala Plena recordó una serie de criterios recogidos por la jurisprudencia de   la Corporación y la dogmática del DIDH para establecer cuándo un cambio   normativo es regresivo. [62]  Se dijo:    

“Una   medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (1) cuando   recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho;[63]  (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al   respectivo derecho;[64]  (3)  cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos   destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será   regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca   antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación   (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de   accesibilidad, calidad y adaptabilidad).[65] Frente a esta   última hipótesis, es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como   el Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción o desviación   efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social cuando no   se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en principio, la   prohibición de regresividad[66].”    

6.3.6.   Sobre el análisis de constitucionalidad de normas o decisiones regresivas, se ha   establecido que (i) sobre toda medida de carácter regresivo recae una presunción   de inconstitucionalidad; (ii) esa presunción puede ser desvirtuada por el   Estado, demostrando que el retroceso obedece a la consecución de fines   constitucionales imperiosos. Por lo tanto, (iii) la carga argumentativa y   probatoria necesaria para justificar una norma o medida regresiva corresponde a   las autoridades públicas. En ese marco, (iv) cuando el juez constitucional   evalúa la compatibilidad de tales decisiones con la vigencia de los derechos   constitucionales debe ejercer un análisis riguroso de proporcionalidad de las   mismas. Ese análisis, (v) debe ser aún más intenso cuando la decisión estatal   regresiva afecta grupos vulnerables o sujetos de especial protección   constitucional.[67]    

En lo concerniente a la carga de justificación que se   encuentra en cabeza de la autoridad pública, precisó la Sala Plena en la citada   sentencia C-630 de 2011:    

“(…) [C]uando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional,   corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que   la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que,   luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es   efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de   un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para   alcanzar el fin propuesto; (4) que no afecta el contenido mínimo no disponible   de [la faceta de]l derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza   es claramente superior al costo que apareja[68]”.     

6.3.7. El principio de no regresividad ha sido   utilizado, principalmente, para analizar la constitucionalidad de tránsitos   regulativos en regímenes de seguridad social y modificaciones normativas que   suponen la disminución de beneficios laborales.[69] De esos análisis se desprende que la   prohibición de retroceso guarda una estrecha relación con el principio de   confianza legítima, pues protege expectativas creadas por las acciones estatales   en el sentido de que las autoridades no variarán de forma abrupta el rumbo   adoptado para la satisfacción de necesidades exigidas por el respeto de los   derechos humanos.[70]    

En sentencias   recientes, la Corte Constitucional ha precisado que la prohibición de   regresividad recae también sobre la configuración de los recursos judiciales   destinados a la protección de facetas prestacionales de los derechos, pues la   efectividad de estos mecanismos redunda directamente en el ámbito de protección   y rango de eficacia de los derechos.[71]    

Pero, frente al problema jurídico planteado, resulta   importante señalar que la cláusula de no retroceso no se aplica exclusivamente   frente a decisiones de origen legislativo. Es pertinente, por lo tanto, hacer   referencia a pronunciamientos en los que la Corte ha aplicado la prohibición de   retroceso frente a actuaciones administrativas relacionadas –entre otros temas-   con la carga de la prueba en materia de dificultades presupuestales para la   preservación o continuación de programas sociales, y la ampliación de las   condiciones de acceso a la educación prescolar:[72]    

En la sentencia   T-1318 de 2005,[73]  la   Corte revisó un caso en el cual el municipio de Palmira suscribió un convenio   asociativo de vivienda, en el que se comprometió a brindar un subsidio de 12.94   salarios mínimos legales a un grupo de personas residentes en el mismo.   Posteriormente, el citado ente territorial decidió reducir el subsidio a 3.3   salarios mínimos, alegando problemas presupuestales.    

La Corte consideró   que la medida era regresiva frente al derecho a una vivienda digna y expresó que   si bien el goce de ese derecho supone la superación de serios obstáculos   económicos, la explicación dada por el municipio resultaba insuficiente para   justificar la disminución del monto del subsidio, dado que (i) las razones   asociadas al déficit fiscal eran conocidas por el municipio desde antes de   establecer el subsidio; y (ii) los problemas financieros mencionados eran   expresión de la falta de planeación y la inadecuada ejecución del presupuesto   municipal,   por la cual ordenó la Corte al ente territorial y al operador de los subsidios,   mantener los términos inicialmente pactados.    

6.3.8. De otra   parte, en un conjunto de sentencias relativas a las obligaciones estatales en   materia de accesibilidad a la educación preescolar,[74] la Corte   explicó que las normas constitucionales establecen un estándar mínimo de acceso   a la educación que, en el nivel preescolar se concreta en la oferta de un grado   gratuito, susceptible de ser ampliado progresivamente por los municipios, hasta   alcanzar tres grados de cobertura, según lo prevé la Ley 115 de 1994. En ese   marco, la Corporación estableció, en los fallos que se reiteran, que cuando un   municipio ha ampliado la cobertura a dos o tres grados, la suspensión abrupta   del servicio o el regreso a un solo grado, constituyen medidas regresivas y   desconocen el principio de confianza legítima.    

7. Breve recuento   normativo en torno a los recursos de gratuidad educativa    

7.1. Los recursos de   gratuidad son una medida financiera orientada a garantizar el goce efectivo del   derecho a la educación de las personas que se encuentran en condición de   vulnerabilidad.[75] En esta   medida, fueron creados con el fin de exonerar a los estudiantes de las   instituciones educativas estatales del pago de los derechos académicos y los   servicios complementarios,[76] para de   esta forma eliminar la barrera para el acceso y la permanencia en la educación   preescolar, básica y media.    

7.2. Ley 115 de   1994 “Por la cual se expide la ley   general de educación”, estableció en el artículo 183 que “el   Gobierno Nacional regulará los cobros que puedan hacerse por concepto de   derechos académicos en los establecimientos educativos estatales. Para tales   efectos definirá escalas que tengan en cuenta el nivel socioeconómico de los   educandos, las variaciones en el costo de vida, la composición familiar y los   servicios complementarios de la institución educativa. Las secretarías de   educación departamentales, distritales o los organismos que hagan sus veces, y   las de aquellos municipios que asuman la prestación del servicio público   educativo estatal, ejercerán la vigilancia y control sobre el cumplimiento de   estas regulaciones”.    

La Corte   Constitucional en la sentencia C-376 de 2010,[77]  estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 183   de la Ley 115 de 1994. El cargo propuesto por el demandante consistía en señalar   que el cobro de   los derechos académicos en los establecimientos educativos estatales dispuesto   en la norma demandada contrariaba el derecho internacional, en el cual se   garantiza el derecho a la educación como obligatorio y gratuito en el nivel de   primaria. La Corte resolvió la exequibilidad condicionada del artículo   demandado, para tal efecto, sostuvo que la educación básica primaria es   obligatoria y gratuita, razón por la que la regulación de cobros académicos en   las instituciones educativas estatales en el nivel de educación básica primaria   no es aplicable.    

7.3. Posteriormente, el numeral 12 del   artículo 5 de la Ley 715 de 2001 “Por   la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de   conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)   de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la   prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, determinó las competencias de la Nación en materia de educación, señalando   que “sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a   la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del   servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en   el área urbana y rural: […] 12. Expedir la regulación sobre costos, tarifas de   matrículas, pensiones, derechos académicos y otros cobros en las instituciones   educativas”.    

7.4.  La Ley 1450   de 2011,[78]  en el artículo 140, dispuso que “los recursos del Sistema General de   Participaciones para educación que se destinen a gratuidad educativa serán   girados directamente a los establecimientos educativos, de conformidad con la   reglamentación que el Gobierno Nacional establezca”.    

Es así como el   Gobierno Nacional expidió el Decreto 4807 de 2011 “Por el cual se   establecen las condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los   estudiantes de educación preescolar, primaria, secundaria y media de las   instituciones educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su   implementación”, en el cual se   establecieron los aspectos relativos a estos recursos, tales como: los medios de   financiación, los destinatarios del giro, la utilización de los recursos. En el   artículo 2 de este Decreto, se consagró el alcance de la gratuidad educativa, en   los siguientes términos:    

“Alcance de la   gratuidad educativa. La gratuidad educativa se entiende como la exención del   pago de derechos académicos y servicios complementarios. En consecuencia, las   instituciones educativas estatales no podrán realizar ningún cobro por derechos   académicos o servicios complementarios.    

Parágrafo 1. Para   la asignación de los recursos de gratuidad se excluyen de los beneficiarios a   los estudiantes de ciclos 1, 2, 3, 4, 5, 6 de educación para adultos, el ciclo   complementario de las escuelas normales superiores, grados 12 y 13, y a   estudiantes atendidos en instituciones educativas estatales que no son   financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.    

Parágrafo 2. Los estudiantes atendidos mediante la contratación de la prestación   del servicio educativo, en cualquiera de sus modalidades contractuales, no se   encuentran incluidos en la asignación de recursos de gratuidad de que trata el   presente Decreto, pues dichos recursos se incluyen en el valor pagado al   prestador del servicio por la atención educativa de estos estudiantes. En   consecuencia, el prestador del servicio educativo contratado no podrá realizar   cobros a la población atendida por conceptos de derechos académicos, servicios   complementarios, o por alguno de los componentes de la canasta educativa   ofrecida o cualquier otro concepto”.    

Para acceder a los   recursos de gratuidad, el artículo 6 del Decreto 4807,[79] dispuso que   son destinatarios del giro directo, por parte del MEN “los Fondos de   Servicios Educativos de las instituciones educativas estatales” y “para   las instituciones educativas estatales que no cuenten con Fondo de Servicios   Educativos, el giro se realizará al Fondo de Servicios Educativos al cual se   asocien”. Luego, en el artículo 7 estableció que “para proceder al giro   de los respectivos recursos a los Fondos de Servicios Educativos, los rectores y   directores de las instituciones educativas estatales deberán hacer llegar al   Ministerio de Educación Nacional, a través del departamento o del municipio   certificado, la información sobre las instituciones educativas beneficiarias, el   Fondo de Servicios Educativos al cual se deben girar los recursos, la   certificación de la cuenta bancaria en la cual se realizará el giro y la demás   información que el Ministerio establezca para dicho fin, en las condiciones y   plazos que determine para el efecto”. A partir de esta directriz el   Ministerio debe elaborar una resolución que contenga la desagregación de la   asignación de los recursos de gratuidad; luego, procederá a girar los recursos a   los Fondos de Servicios Educativos, informando a los respectivos municipios para   que ejecuten las operaciones presupuestales pertinentes.    

7.5. En este orden   de ideas, los recursos de gratuidad son administrados por los Fondos de   Servicios Educativos de las instituciones estatales, teniendo presente que los   recursos de gratuidad del Sistema General de Participaciones deben llevarse en   cuentas independientes a las de otros ingresos que llegan al Fondo. Como   consecuencia de la entrega de estos recursos, los rectores y directores de las   instituciones educativas estatales deben velar por (i) el no cobro de los   derechos académicos y los servicios complementarios a los estudiantes de la   institución, (ii) ejecutar los recursos de gratuidad de acuerdo con los   parámetros establecidos en la Ley y (iii) realizar reportes trimestrales de la   ejecución de dichos recursos. Por su parte los Gobernadores y Alcaldes de los   municipios certificados deberán realizar seguimiento al uso de los recursos   según sus competencias.    

Además de las   anteriores competencias, al Ministerio de Educación Nacional se le otorgó la   obligación de implementar el Sistema de Información de Seguimiento a la   Gratuidad, así como la obligación de realizar auditorías para verificar el   adecuado uso de los recursos.    

Análisis del caso concreto.    

1. A continuación   la Sala dará solución al problema jurídico planteado en esta oportunidad. Tal   como se ha explicado, se debe indagar si la Secretaría de Educación y Cultura   del Cauca (SedCauca) y el Ministerio de Educación Nacional (MEN) violaron el   derecho fundamental de dos comunidades indígenas y sus miembros a la educación   (en general, y a la educación propia o etnoeducación) al suspender el giro de   recursos de gratuidad desde el momento en que se suscribió un contrato o acuerdo   inter administrativo (CI 053 de 2013) entre la Secretaría de Educación y Cultura   del Cauca y el Consejo Regional Indígena del mismo departamento (Cric) para la   prestación del servicio a menores indígenas del Departamento.    

2. El CI 053 de   2013, sin embargo, tiene un alcance mucho más amplio que la prestación del   servicio en las comunidades tutelantes. Abarca un alto número de comunidades   indígenas, representadas por cabildos reunidos en el Cric y fue concebido,   inicialmente, para la prestación del servicio a más de 30.000 personas, con una   identidad étnica diversa. Además, el contrato fue liquidado a la finalización   del año lectivo 2013, mediante Acta de 30 de abril de 2014, suscrita por ambas   partes.    

3. Esas   circunstancias desafían por diversas razones la competencia de la Sala para   proferir un fallo de fondo. Primero, debido a que el juez natural de una   controversia que involucra un contrato ínter administrativo se encuentra en la   jurisdicción contencioso administrativa. Segundo, porque el contrato en el que   supuestamente se configuró la violación de un derecho fundamental ya debió   surtir sus efectos definitivos. Y tercero, porque la decisión que adopte la Sala   podría afectar o incidir en el ejercicio de los derechos de una población   numéricamente muy superior a los estudiantes agenciados.    

3.1. La Sala   respeta plenamente la competencia de los jueces y tribunales administrativos   para interpretar y decidir las controversias sobre la interpretación de un   contrato inter administrativo. Sin embargo, este proceso involucra los derechos   de sujetos de protección constitucional, tanto por ser menores de edad, como por   tratarse de personas con identidad étnica diversa, cuyo derecho a la educación   es esencial para la preservación de su cultura. En consecuencia, si bien no   corresponde al juez constitucional modificar las cláusulas del contrato o   pronunciarse sobre su legalidad, sí debe la Corte verificar que de lo pactado no   se desprenda una violación a los derechos fundamentales de personas vulnerables   y, en caso de comprobar la existencia de esa vulneración, dictar las órdenes   necesarias para que la futura contratación se ajuste a los estándares   constitucionales que definen la satisfacción del derecho a la educación propia.    

3.2. La liquidación   del contrato inter administrativo daría lugar a la carencia actual de objeto,   bien por hecho superado[80],   bien por daño consumado y, en ambos eventos, cualquier inconformidad de las   partes debería discutirse por fuera del escenario constitucional, ajeno por   regla general a controversias acerca del daño y la reparación de perjuicios.   Nuevamente, la Sala debe aclarar que la carencia de objeto solo se predicaría de   ese contrato, pero en caso de comprobarse la acusación planteada en la demanda,   esta se proyectaría sobre la eficacia del derecho a la educación de las   comunidades indígenas del Cauca que fueron cobijadas por ese acuerdo, en los   futuros convenios que se suscriban para la prestación del servicio. En otros   términos, si en la ejecución de ese  contrato se configuró una violación,   la Sala deberá declarar la carencia actual de objeto por daño consumado, y   dictar las órdenes de prevención pertinentes para evitar que se repita la   violación de derechos de personas especialmente vulnerables, titulares de una   protección constitucional reforzada.    

3.3. Finalmente, y   en armonía con lo expuesto, el hecho de que este caso potencialmente afecte a un   conjunto de estudiantes más amplio que el que componen los agenciados, la Sala   deberá determinar la viabilidad de extender las órdenes a los demás   beneficiarios de los contratos de educación que se suscriban entre el Cric y la   Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, en caso de considerarlo pertinente   y necesario para la eficacia del derecho fundamental a la igualdad. En ese   sentido, es oportuno recordar que la Corte Constitucional posee la competencia   para definir los efectos de sus sentencias.     

4. Para comprender   la naturaleza del conflicto constitucional que debe abordar la Sala es necesario   retomar algunas de las consideraciones expuestas tanto en los antecedentes como   en los fundamentos normativos de esta decisión. Según el peticionario, la   violación se produce porque el Ministerio de Educación) no volvió a destinar   recursos de gratuidad a las instituciones educativas La María y Nuestra   Señora de los Remedios después de que se suscribió el CI 053 de 2013. Para las   autoridades accionadas o vinculadas a este trámite (MEN y Sed Cauca) no existe   esa violación pues del Decreto 4807 de 2011[81], prohíbe el pago de esos   recursos cuando el servicio se presta en las distintas modalidades de   contratación,  como ocurre en este caso.    

Esta discusión   involucra principalmente la cuestión de verificar cuál es la interpretación   constitucionalmente adecuada del parágrafo 2º artículo 2 del Decreto 4807 de   2011[82]  y constatar si la cláusula citada es compatible con esa interpretación conforme.   No se trata -se reitera- de una evaluación del Decreto o del Contrato desde el   punto de vista de la legalidad, sino a la luz del respeto por la educación (en   general, y de naturaleza étnica) de las comunidades accionantes.    

En segundo término,   es necesario verificar si, aún a pesar de la conformidad del Decreto citado y la   Cláusula del  CI 053 de 2013[83]  con la Constitución, en las circunstancias del caso concreto esta representa una   violación del derecho a la educación en relación con el principio de no   discriminación. Para corroborar este punto, la Sala retomará las consideraciones   relacionadas con la universalidad del derecho a la educación y la naturaleza de   los recursos de gratuidad, y observará los componentes de la canasta   educativa en torno a la que fueron definidos los valores a pagar al Cric por   la prestación del servicio en el CI 053 de 2013.    

Finalmente, la Sala   deberá verificar si en este caso la aplicación de una regulación destinada a   población no indígena desconoce los aspectos diferenciales que deben   caracterizar las políticas públicas, y las medidas administrativas que se   dirigen concretamente a los pueblos indígenas. Este análisis abarca entonces una   dimensión distinta del derecho a la igualdad, pues se concreta en el respeto por   la diferencia, faceta asociada al respeto por formas de vida diversas, plurales,   y amparadas por el principio de igualdad entre culturas.    

4.1. El   Decreto 4807 de 2011[84]  plantea que el Estado, a través del Ministerio de Educación girará directamente   a las instituciones educativas estatales “recursos de gratuidad”. Y el   parágrafo 2º del artículo 2º del citado Decreto exceptúa de la recepción de   estos recursos a los estudiantes atendidos bajo la modalidad de prestación del   servicio, “pues   dichos recursos se incluyen en el valor pagado al prestador del servicio por la   atención educativa de estos estudiantes”.    

En el caso objeto   de estudio el tutelante considera que se violó el derecho a los estudiantes de   las dos instituciones educativas cuyos intereses representa,  mientras que   la SedCauca y el MEN basan su defensa en que lo único que se hizo en el CI 053   de 2013 fue reproducir en una cláusula del contrato el artículo del decreto   citado. Si un contrato de esta naturaleza tuviera como único fundamento la   autonomía de la voluntad, esta discusión solo podría ser resuelta en un   escenario de legalidad, bien mediante las vías de concertación entre las partes,   bien ante el juez contencioso administrativo.    

Pero no es así. Los   valores pagados a la entidad prestadora del servicio no se basan de forma   absoluta en un acuerdo libre entre las partes, sino en unos parámetros por   población atendida definidos en cálculos actuariales del Conpes  (en el   contrato se hace referencia concreta al Documento Conpes 146) y en la definición   de una canasta educativa que sí supone la concertación entre las partes,   pero que debe contener unos componentes mínimos para asegurar la eficacia del   derecho.    

Plantear una   interpretación distinta de las normas citadas implicaría aceptar que parte de la   población vulnerable del país (como los pueblos indígenas) tiene la posibilidad   de superar barreras de acceso y permanencia en el sistema educativo gracias a   recursos de gratuidad plenamente definidos a nivel reglamentario y (en   principio) puntualmente satisfechos por el MEN, mientras que otras personas en   la misma situación de hecho depende del éxito de una negociación entre partes   movidas por sus intereses individuales.    

Ahora bien, esto no   implica que los recursos del contrato deban mantener una coincidencia matemática   con el dinero que el Estado desde el nivel central gira por concepto de   gratuidad. Una de las razones para ello radica en que los prestadores del   servicio en modalidades de contratación (o contratistas) deben satisfacer   algunas condiciones mínimas en materia de infraestructura y recursos educativos   para adelantar la prestación del mismo, mientras que en los casos que no se   adelantan bajo la modalidad de contratación, el Estado debe garantizar   integralmente la calidad de las instalaciones o la idoneidad de los docentes,   entre otros aspectos. Lo que posee relevancia constitucional en este escenario   es que los destinatarios finales de la educación no sufran una discriminación   derivada de su pertenencia a una institución estatal, o a una manejada por un   prestador del servicio. Carecen de relevancia constitucional, en cambio, los   intereses económicos del prestador del servicio[85].    

En síntesis, no   debe considerarse como una violación al derecho a la educación ni a la   etnoeducación que en un servicio que se presta mediante la modalidad de   contratación se pacte una cláusula de exclusión de servicios educativos, pues en   principio estos deben hallarse en el valor pactado entre las partes, y una   cláusula de esta naturaleza solo reproduce una prohibición legal. Pero, como la   norma reglamentaria citada (Decreto 4807 de 2011[86], artículo 2º, parágrafo   2º) solo es constitucionalmente válida si esos valores responden razonablemente   a las necesidades que satisfacen los recursos de educación, entonces puede   generarse una violación si, una vez examinado el contenido del contrato es   posible constatar en términos materiales que los estudiante atendidos en esa   modalidad son discriminados frente a los que reciben el servicio en   instituciones públicas, receptoras directas de los recursos de gratuidad.    

4.2. Esa conclusión   permite abordar el segundo problema constitucional, relativo a la eventual   discriminación que podrían sufrir los estudiantes de las instituciones   demandantes, si se comprueba que los valores del contrato no satisfacen en   términos materiales las necesidades que persiguen cubrir los recursos de   gratuidad. Para este análisis resulta particularmente valioso reiterar algunos   elementos definitorios de la gratuidad educativa, así como contrastar la   canasta educativa definida en el Anexo 10 del CI 053 de 2003 con los   recursos de gratuidad establecidos en diversas normas reglamentarias.    

Aspectos relevantes   de la gratuidad educativa para el caso concreto:    

4.2.1. La Corte   Constitucional ha destacado la doble dimensión de la educación en el orden   superior, como derecho fundamental y servicio público. La gratuidad permite   comprender la relación que existe entre ambos conceptos. Los derechos   fundamentales se caracterizan, entre otros aspectos, por su carácter universal.   Es decir, porque su titularidad debe reconocerse a todas las personas. Sin   embargo, también la jurisprudencia constitucional ha explicado la manera en que   el goce de los derechos depende en la existencia de recursos suficientes.    

La concepción más actualizada de los   derechos fundamentales desarrollada por esta Corporación parte de aceptar que   todos los derechos involucran facetas positivas (o prestacionales) y negativas   (o de abstención). Y ha señalado que todas las facetas negativas son exigibles   de forma inmediata, así como las facetas positivas que no representan   erogaciones demasiado significativas o que han sido definidas por vía legal o   reglamentaria. Por el contrario, las facetas positivas de mayor entidad que no   han recibido ese desarrollo deben ser satisfechas progresivamente.    

4.2.1.1. La satisfacción   universal  del derecho a la educación supone exigencias económicas y administrativas   calificadas para el Estado. El proceso de formación del ser humano es constante   y puede extenderse durante todo el periodo vital del ser humano. La educación   formal plantea un amplio conjunto de niveles (del preescolar al doctorado) cuya   satisfacción se hace progresivamente más difícil de alcanzar, debido a la   limitación de cupos, docentes, y recursos educativos que puedan llegar a todos   los interesados.     

Sin embargo, tanto desde el nivel   interno (artículos 44 y 67 de la Constitución Política) como desde el derecho   internacional de los derechos humanos, se compromete de forma inmediata a   asegurar la educación básica, y parte de la educación secundaria para todos los   menores de edad, mientras la cobertura se amplía progresivamente para los demás   grupos etarios y niveles educativos.    

La decisión constituyente descrita,   sin embargo, parte de un presupuesto conceptual, cuya importancia debe   destacarse: la gratuidad es una herramienta imprescindible para alcanzar la   universalidad en la prestación del derecho.    

4.2.1.2. Es en ese contexto donde   surgen los recursos de gratuidad, como decisión de política púbica   destinada a satisfacer esa aspiración de universalidad. Los recursos de   gratuidad, además, parten de un concepto amplio de educación, sin duda inspirado   en las cuatro facetas identificadas por la comunidad internacional y descrita en   los antecedentes de esta providencia, pues no se limitan a los gastos asociados   directamente a la prestación del servicio (como puede ser a título de ejemplo el   pago de docentes), sino que atienden a la eliminación de barreras de acceso y   permanencia en el sistema educativo, entre las cuales se encuentran la   satisfacción de mínimos alimentarios, la disposición de transporte adecuado, la   provisión de materiales pedagógicos y el permanente cuidado y conservación de   los bienes muebles e inmuebles de los centros educativos.    

4.2.1.3. En ese marco, el Gobierno   Nacional expidió el Decreto 4807 de 2011 (por el cual se establecen las   condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los estudiantes de   educación preescolar, primaria, secundaria  y media de las instituciones   educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su implementación). A   continuación se contrastará el alcance de los recursos de gratuidad con la   canasta educativa prevista en el CI 053 de 2013    

Definición extensiva (o por componentes) de los recursos de gratuidad y la   canasta educativa del CI 053 de 2013.    

4.2.2. A   continuación se presenta un cuadro comparativo, destinado a determinar, desde el   punto de vista de la razonabilidad, si la canasta educativa pactada en el CI-053   de 2013 (Anexo 10) podría llevar a un trato discriminatorio que afecte los   derechos educativos de los estudiantes indígenas destinatarios del servicio,   frente a quienes estudian en instituciones que reciben de forma directa los   recursos de gratuidad:    

        

Recursos de gratuidad    

Decreto 4791 de 2008 (artículo 11)  y Decreto 4807 de 2011 (artículo           9º)                    

Canasta educativa    

CI 053           de 2013    

Anexo           10   

1. Dotaciones           pedagógicas del establecimiento educativo (mobiliario, textos, libros,           materiales didácticos y audiovisuales, licencia de productos informáticos, y           pago de derechos de propiedad intelectual)                    

1. Dinamizadores,           orientadores comunitarios, y personal de apoyo político y pedagógico, para           cubrir las necesidades educativas e la implementación del SEIP en los           territorios indígenas de acuerdo con el estudio de insuficiencia           cuantitativa presentado con la propuesta.   

2. Mantenimiento,           conservación, reparación, mejoramiento y adecuación de los bienes muebles e           inmuebles del establecimiento educativo y adquisición de repuestos y           accesorios.                     

2. Investigación           y producción de materiales educativos: componente para operativizar las           acciones de desarrollo de la investigación, sistematización, edición,           revisión de textos, corrección de estilo, diagramación, impresión,           publicación, difusión, revisión de textos, corrección de estilo,           diagramación, impresión, publicación, difusión, seguimiento e implementación           de  estrategias para la socialización de los materiales educativos.   

3. Adquisición de           bienes de consumo duradero (…) como muebles, herramientas y enseres, etc.                    

3. Dotación,           mantenimiento y reparaciones: dotación de mobiliario en los establecimientos           educativos, así como el mantenimiento y reparación de la infraestructura.           Compra de materiales herramientas agropecuarias.   

4. Adquisición de           bienes de consumo final que no son objeto de devolución (papel, útiles de           escritorio, elementos de aseo, cafetería, medicinas y materiales desechables           de laboratorio, gas, carbón, y otros combustibles).                    

4. Material de           uso recurrente: suministro de materiales para la implementación de las           actividades pedagógicas de los dinamizadores en los espacios educativos.   

5. Arrendamiento           de bienes muebles e inmuebles necesarios para el funcionamiento del           establecimiento educativo.                    

Componentes           adicionales de la canasta   

6. Impresos y           publicaciones.                    

5.           Fortalecimiento y consolidación del SEIP: desarrollo de las actividades del           componente político organizativo para fortalecer el papel de las autoridades           indígenas y de la comunidad como orientadores de sistema educativo indígena           propio de los territorios indígenas.   

7. Pago de           servicios públicos, en las condiciones fijadas por el ente territorial.                    

6. Proyectos           educativos comunitarios: implementación de todas las fases del PEC y las           estrategias pedagógicas del sistema educativo indígena propio que garantice           el desarrollo de una educación propia.   

8. Pago de primas           por seguros                    

7. Formación y           capacitación de los dinamizadores SEIP. Capacitación y formación para           brindar herramientas políticas, pedagógicas y administrativas a todos los           dinamizadores.   

8. Apoyo           nutricional con enfoque cultural diferencial: compra de víveres y alimentos           de diferente tipo que permita contemplar las necesidades alimenticias de los           estudiantes. Los víveres financiados con este rubro, van a la cocina escolar           con el fin de que sean usados por la mayor cantidad de estudiantes.   

10. Sostenimiento           de semovientes y proyectos pedagógicos productivos.                    

    

11. Contratación           de servicios técnicos y profesionales para actividades distintas a los           educativos, bajo autorización del consejo directivo.                    

    

12. Realización           de actividades pedagógicas, científicas, deportivas y culturales para los           educandos, autorizadas por el consejo directivo.                    

    

13. Inscripción y           participación de los educandos en competencias deportivas, cultuales,           pedagógicas y científicas de orden local, regional, nacional o           internacional, con aprobación del Consejo directivo.                    

    

14. Acciones o           mejoramiento de la gestión escolar y académica enmarcadas en os planes de           mejoramiento institucional.                    

    

15.Servicio de           transporte entre transición y undécimo                    

    

16. Desarrollo de           jornadas extendidas y complementarias para la población matriculada entre           transición y undécimo. Incluye alimentación, transporte y materiales.                    

    

17. Costos           asociados a la obtención del título de bachiller.                    

    

18. Costo de las           certificaciones de estudio, boletines, agenda y manuales de convivencia.                    

       

Cuadro 1. Recursos   de gratuidad y Canasta educativa del CI 053 de 2013.    

A partir del   análisis expuesto, es posible concluir que la canasta pactada satisface   razonablemente buena parte de los aspectos en torno a los que se pagan los   recursos de gratuidad, pues si bien no los componentes no tienen una   denominación idéntica, sí puede constatarse la coincidencia en los contenidos.    

Sin embargo,   también es posible concluir que esta canasta educativa no cubre los gastos   correspondientes a derechos académicos, tales como costos asociados a la   obtención del título de bachiller, certificaciones de estudio, boletines, agenda   y manuales de convivencia y transporte de los estudiantes. Dada la   vulnerabilidad de la población atendida, y el hecho aceptado por la   jurisprudencia de la Corte acerca del aislamiento geográfico de las comunidades   indígenas, en las vigencias futuras deberá contemplarse dentro del valor del   contrato inter administrativo correspondiente los valores necesarios para que   los alumnos indígenas no enfrenten cargas desproporcionadas en las materias   citadas.    

4.3. Finalmente, la   Sala debe evaluar si la forma en que se concibió la prestación del servicio por   parte del Cric en el CI 053 de 2013 involucra una amenaza al derecho fundamental   a la educación propia de las comunidades tutelantes. Nuevamente el anexo 10 del   Contrato constituye una prueba especialmente valiosa, pues en este se observa   que existen diversos componentes destinados específicamente al sistema educativo   comunitario (ver, cuadro 1. Columna derecho, componentes 5 a 8), que incluyen, a   manera de ejemplo, la capacitación de los orientadores de derecho propio,   insumos para educación relacionada con la agricultura, y un componente de   alimentación basado en un enfoque diferencial. Según el acta de liquidación del   contrato[87]  estos componentes fueron discutidos en un proceso de concertación entre el Cric   y la SedCauda, cuya validez no fue discutida por el tutelante.    

En ese orden de   ideas, no encuentra la Sala prueba de la vulneración al derecho a la educación,   derivado de una omisión en el desarrollo de los componentes de naturaleza   cultural o étnica del derecho. Por el contrario, destaca la Sala que (en   principio) este contrato fue producto de la concertación entre la autoridad   pública y el Cric. No es claro (ni hace parte del problema jurídico de este   caso) de qué forma se desarrolló esa concertación o las consultas con las   autoridades tradicionales indígenas. Sin embargo, la Sala resalta también la   importancia de que este tipo de acuerdos sean consultados bajo los estándares   definidos por la jurisprudencia constitucional en el futuro.    

5. De acuerdo con   el examen de los tres problemas jurídicos, la Sala constata que (i) existió una   violación del derecho a la educación en relación con el principio de no   discriminación, derivada de insuficiencias en los componentes generales de la   canasta educativa en torno a la que se pactó el valor del CI 053 de 2013; (ii)   no existió violación del derecho a la educación propia, pues los contratantes   discutieron en el escenario de la consulta previa el alcance de los montos y la   naturaleza de los programas a desarrollar para satisfacer los componentes del   sistema educativo propio.    

Si bien (iii) no se   constató tampoco la violación del derecho a la educación a raíz de la cláusula   del contrato expresamente cuestionada por el actor, para la Sala es   imprescindible señalar que cuando se celebra un contrato entre dos partes que no   comparten el mismo sistema jurídico, debe evitarse que las cláusulas   correspondientes lleven a confusión, pues pueden afectar el consentimiento de la   comunidad. En el asunto estudiado es plausible para esta Corporación concluir   que la cláusula cuestionada reproduce el contenido del Decreto 4807 de 2011   (artículo 2º parágrafo 2º), pero es posible que la misma cláusula haya generado   en algunas comunidades indígenas la expectativa de continuar recibiendo los   recursos de gratuidad.    

III. DECISION    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión   de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la   sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)  proferida por La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Superior de la Judicatura, que a su vez confirmó el fallo del   nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013), de la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. En su   lugar, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO al   derecho a la igualdad, en relación con la educación de los menores beneficiarios   del CI-053 de 2013.    

Segundo.- PREVENIR    a la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca  y al Ministerio de   Educación Nacional para que, al pactar acuerdos inter administrativos que   involucren los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, aseguren que no   exista discriminación alguna entre la atención recibida por los estudiantes que   reciben el servicio por medio de entidades operadas por contratistas, frente a   los que acceden a través de instituciones estatales que reciben directamente   recursos de gratuidad del Ministerio de Educación Nacional.    

Tercero.- Por   Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ   CUERVO    

Magistrado    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1] A folio 37, obra copia   del Acta de Posesión realizada el primero (1) de noviembre de dos mil doce   (2012) en la casa del cabildo del territorio misak de la maría con el objetivo   de nombrar los integrantes de la autoridad tradicional para la vigencia 2013. En   la cual se designa como Gobernador de la Vereda La María José Rodrigo Aranda   Tumiña.    

[2] “Por el cual se reglamenta de manera   transitoria la contratación de la administración de la atención educativa por   parte de las entidades territoriales certificadas, con los cabildos, autoridades   tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y   organizaciones indígenas en el marco del proceso de construcción e   implementación del sistema educativo indígena propio SEIP”. Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.  “El presente decreto reglamenta la   contratación de la administración de la atención educativa por parte de las   entidades territoriales certificadas con los cabildos, autoridades tradicionales   indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y organizaciones   indígenas para garantizar el derecho a la educación propia en el marco del   proceso de construcción e implementación del sistema educativo indígena propio   SEIP. En aplicación del derecho a la autonomía, este decreto sólo aplica para   aquellos pueblos que hayan decidido asumir la contratación de la administración   de los establecimientos educativos ante las entidades territoriales certificadas   en los términos que aquí se reglamentan. […] Los departamentos, distritos y   municipios certificados celebrarán los contratos de administración de la   atención educativa a que se refiere el presente decreto, para garantizar el   derecho a la educación propia y asegurar una adecuada y pertinente atención   educativa a los estudiantes indígenas en los niveles y ciclos educativos, una   vez se demuestre la insuficiencia cualitativa o cuantitativa…”.    

[3] A   folios 39 al 47 y 105 del cuaderno principal, obra certificado expedido por la   Rectora de la Institución Educativa Agroindustrial La María, en el cual se   relacionan los estudiantes matriculados en el establecimiento educativo. En   adelante siempre que se haga mención a un folio se entenderá que pertenece al   cuaderno principal, salvo que se diga lo contrario.    

[4] En   virtud de Contrato interadministrativo No. 053 de 2013, suscrito entre la   Secretaría de Educación y Cultura del Cauca y el Consejo Regional Indígena del   Cauca-CRIC- delegó la administración de la Institución Educativa Agroindustrial   La María en el municipio de Piendamó, establecimiento educativo oficial, a una   autoridad indígena, dando así la posibilidad a estas autoridades para dirigir   establecimientos educativos oficiales acorde a su cosmovisión y cultura propia   (folio 2).    

[5] A folio 105, obra   copia del certificado expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del   Cauca, en la cual certificó que la Institución Educativa Agroindustrial La   María, establecimiento educativo de carácter oficial y registrados ante el DANE   con el código 219548000574, es atendido a través de la contratación del servicio   educativo con el CRIC de acuerdo con el Decreto 2500 de 2010.    

[6] Folio 99.    

[7] Folio 7.    

[8] A folio 20 se encuentra   la respuesta al derecho de petición citado con fecha del 26 de agosto de 2013.    

[9] La Sala debe señalar   que en el escrito de tutela el accionante hace referencia a los derechos de los   estudiantes de la Institución Educativa Agroindustrial La María, para lo cual   aporta los elementos de prueba pertinentes para fundamentar los hechos narrados.   Sin embargo, en la petición realizada al juez constitucional solicitó la   protección de los derechos de trecientos dos (302) estudiantes comuneros   indígenas de la Institución Técnica Agropecuaria Nuestra Señora de los Remedios   del Cabildo Indígena de San Juan Bolívar, Cauca. Respecto de esta institución   los documento que sustentan la petición del accionante es la información   allegada al proceso por el Ministerio de Educación Nacional, en la cual se   indicó que entre las vigencias 2011-2014 se giraron recursos por concepto de   gratuidad a la Institución Educativa Técnica Agropecuaria Nuestra Señora   de los Remedios (folio28 cuaderno de revisión).    

[10] “Por el cual se   establecen las condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los   estudiantes de educación preescolar, primaria, secundaria y media de las   instituciones educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su   implementación”.  Artículo 2.  Alcance de la gratuidad educativa. “La gratuidad educativa se   entiende como la exención del pago de derechos académicos y servicios   complementarios. En consecuencia, las instituciones educativas estatales no   podrán realizar ningún cobro por derechos académicos o servicios   complementarios. […] Parágrafo 2. Los estudiantes atendidos mediante la   contratación de la prestación del servicio educativo, en cualquiera de sus   modalidades contractuales, no se encuentran incluidos en la asignación de   recursos de gratuidad de que trata el presente Decreto, pues dichos recursos se   incluyen en el valor pagado al prestador del servicio por la atención educativa   de estos estudiantes. En consecuencia, el prestador del servicio educativo   contratado no podrá realizar cobros a la población atendida por conceptos de   derechos académicos, servicios complementarios, o por alguno de los componentes   de la canasta educativa ofrecida o cualquier otro concepto”.    

[11] Folio 82.    

[12] Folio 102.    

[13] Folios 106 al 109. En   este documento consta que en el año 2011 se beneficiaron 6.387.050 estudiantes   con gratuidad educativa y en el 2012 “se reconoció gratuidad a todos los   estudiantes en niveles 0° a 11°, atendidos en establecimientos educativos   oficiales (sin contratación y sin establecimientos de régimen especial)”.    

[14] Folio 7.    

[15] “Por la   cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.    

[16]  Decreto 2355 de 2009 “por el cual se reglamenta la contratación del servicio   público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas”.  Artículo 4. “Modalidades de los contratos. Conforme a lo previsto en el artículo   1° de este decreto, con el fin de hacer más eficientes los recursos disponibles   y satisfacer las distintas necesidades del servicio educativo, las entidades   territoriales certificadas podrán celebrar contratos en las siguientes   modalidades:     

a) Concesión del   servicio educativo.    

b) Contratación de   la prestación del servicio educativo.    

c) Administración   del servicio educativo con las iglesias y confesiones religiosas”.    

[17] El   Ministerio de educación expresó que en virtud del Decreto 2500 de 2010 “Por el cual se reglamenta de manera   transitoria la contratación de la administración de la atención educativa por   parte de las entidades territoriales certificadas, con los cabildos, autoridades   tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y   organizaciones indígenas en el marco del proceso de construcción e   implementación del sistema educativo indígena propio SEIP”; se reglamentó otra modalidad de contratación educativa   consistente en contratar la administración de la atención educativa por parte de   las entidades territoriales certificadas con los cabildos, autoridades   tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y   organizaciones indígenas para garantizar el derecho a la educación propia en el   marco del proceso de construcción e implementación del sistema educativo   indígena propio (SEIP). Razón por la cual se le hace extensiva la aplicación del   parágrafo 2° del artículo 2 del Decreto 4807 de 2011, debido a que la norma no   expresa ninguna excepción para las distintas modalidades contractuales (folios   325 al 326).    

[18] Folio   167.    

[19] Sala   Segunda de Decisión de Tutelas de la  Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia. Sentencia del tres (03) de abril de dos mil trece (2013),   radicado F1900122040002012016461 APP 20130405100500 (MP José Luis Barceló   Camacho).  En esta sentencia, se pronunció respecto de la acción de tutela   presentada por el señor Alberto Sánchez Campo, por la presunta vulneración de   los derechos fundamentales a la igualdad y a la gratuidad educativa de ciento   treinta y dos (132) estudiantes indígenas de la Institución Educativa Indígena   del Resguardo de Quintana. El actor señaló que en el año dos mil doce (2012), el   Ministerio de Educación Nacional debió girar los recursos que garantizaban la   gratuidad de la educación del 100% de los estudiantes. Sin embargo, sólo se   efectuó dicho desembolso en favor de algunos estudiantes de las sedes de la   Laguna, San Isidro, San Ignacio y el Cabuyo, dejando sin la asignación de   gratuidad a ciento treinta y dos (132) alumnos, que conforman la totalidad de   los estudiantes de la sede El Canelo y Las Piedras. La Corte Suprema de Justicia   señaló en esa ocasión, que la acción constitucional era improcedente por   carencia de objeto en tanto el objeto material de amparo estaba dirigido a   obtener los recursos de gratuidad correspondientes al año lectivo dos mil doce   (2012) el cual ya había culminado. No obstante, consideró lo siguiente: “Pues si   bien, para la Sala no se remite a duda que los recursos debieron ser girados por   el Ministerio de Educación, en virtud que los niños indígenas que se encontraban   en las sedes de La Laguna, El Cabuyo y San Isidro pertenecientes a la   Institución Educativa Resguardo Quintana obtuvieron el beneficio de gratuidad   por esta entidad, no había razón que justifique el trato diferencial que   recibieron los niños que adelantan sus estudios en las sedes de El Canelo y Las   Piedras para no recibir la misma gracia, cuando hacen parte del mismo   establecimiento educativo creado en virtud del Decreto 00286 del 24 de mayo de   2011 de la Alcaldía de Popayán”. Adicionalmente resaltó que en virtud del   Contrato administrativo No. 053 de 2013 celebrado entre el CRIC y la Secretaría   de Educación y Cultura del Cauca, se estableció en el parágrafo 2° de la   cláusula 4 que el valor del contrato de administración de la atención educativa   por parte de la mencionada autoridad indígena “no [incluía]los recursos de   gratuidad a los que hacen parte de los recursos de calidad […] ya que estos   recursos son girados directamente por el Gobierno Nacional a los   Establecimientos Educativos”. Finalmente, concluyó que si se desconocieron   los derechos fundamentales de los menores, pero como se estaba en presencia de   un daño consumado no era oportuno impartir órdenes encaminadas al desembolso   educativo por hacer parte de una vigencia que ya culminada. Por esto, confirmó   la sentencia impugnada en la cual se negó la protección solicitada.    

[20] Vencido el periodo   probatorio, el Gobernador del Cabildo Indígena de San Juan Bolívar, Cauca,    guardó silencio respecto de la solicitud que se le realizó para que ratificara   la actuación que esta ejecutando José Rodrigo Aranda Tumiña en favor de la   Institución Educativa Técnica Agropecuaria Nuestra Señora de los Remedios.    

[21] “Por el cual se   establecen las condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los   estudiantes de educación preescolar, primaria, secundaria y media de las   instituciones educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su   implementación”.    

[22] “Por   el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la   Constitución Política”.    

[24] En ese sentido, se   pronunció la Corte en la sentencia T-617 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas   Silva), al tutelar los derechos de una comunidad indígena vulnerados por una   decisión del Consejo Superior de la Judicatura que otorgaba la competencia a la   jurisdicción ordinaria para conocer de un proceso penal, desconociendo la   competencia de la jurisdicción indígena. En primera y segunda instancia se había   declarado improcedente la acción de tutela aduciendo que el Gobernador del   Cabildo Indígena de Túquerres carecía de legitimación en la causa por activa   para promover el amparo; sin embargo, en sede de revisión la Corte   Constitucional revocó ambos fallos considerando que “no cabe ninguna duda sobre la legitimación del señor Silvio Antonio Lagos   Tovar [Gobernador del Cabildo Indígena] para actuar en nombre de la comunidad de   Túquerres, pues (i) la jurisprudencia constitucional ha señalado que los   derechos autonómicos de las comunidades indígenas tienen el rango de   fundamentales; y (ii) el peticionario, como Gobernador del resguardo de   Túquerres tiene la función de representarlo legalmente”. En el mismo   sentido, esta Corporación en varias sentencias de tutela, ha indicado que la legitimación por   activa para solicitar el amparo ante la amenaza o vulneración de un derecho   fundamental de una comunidad indígena o de una persona del grupo individualmente   considerada, se ha reconocido a representantes debidamente acreditados de dichas   comunidades. Se pueden consultar, entre otras, las sentencias T- 606 de 2001 (MP Marco   Gerardo Monroy Cabra), T-1026 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T- 235   de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[25] (MP   Luis Ernesto Vargas Silva; SV Humberto Antonio Sierra Porto). En esta ocasión,   la Corte Constitucional se pronunció respecto de la acción de tutela interpuesta   por la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca –ORIVAC– la cual   solicitó el amparo de los derechos a la identidad étnica y cultural, a la   etnoeducación, y a la consulta previa, que consideró vulnerados por la   Secretaría de Educación del Valle del Cauca, al nombrar en el cargo de Técnico   Operativo 314 grado 03 del establecimiento educativo “Kwe’sx Nasa Ksxa Wnxi”   –IDEBIC– al señor Víctor Alexis Ortega Rengifo, quien no es parte de la   comunidad indígena “Kwet wala”. La Sala Octava de revisión amparó los derechos   fundamentales invocados como vulnerados, tras considerar que “concluye que debe   consultarse la adopción de la medida administrativa consistente en el   nombramiento de la persona que ocupará el cargo de Técnico Operativo grado 03 en   la institución educativa “Kwe’sx nasa Ksxa Wnxi”. Lo anterior en tanto esta   Corporación considera que una medida atinente a la inserción de un funcionario   administrativo en una institución educativa indígena como la del caso concreto,   constituye una decisión de carácter administrativo que afecta directamente el   derecho a la etnoeducación y en consecuencia los derechos de autonomía e   identidad de la colectividad indígena, en relación con un tema –la educación–   que es propio de la gestión de los asuntos de su interés”.    

[26] Ley   1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código   de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.   Artículo 138. Nulidad   y restablecimiento del derecho. “Toda   persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma   jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo   particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá   solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales   establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. || Igualmente podrá   pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el   restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular   demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo,   siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro   (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de   ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a   partir de la notificación de aquel”.    

[27] Sentencia T-002  de   2012 (MP Juan Carlos Henao Pérez).    

[28] Sentencia T-380 de 1993   (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), citada en la sentencia T-659  de 2013 (MP   Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa), en la que la Corte   Constitucional hace un recuento del marco de protección de los derechos de las   comunidades indígenas.     

[29] De acuerdo con la   jurisprudencia de esta Corporación “los sujetos de especial protección   constitucional, como los menores, la madres cabeza de familia o los   discapacitados, son aquellos que pertenecen a un sector de la población que, por   cuestiones que escapan a su control, se encuentran en circunstancias objetivas   de marginalidad o debilidad manifiesta a la hora de satisfacer ciertos derechos   fundamentales. Por esta razón, en cumplimiento del principio de igualdad   material consagrado en el artículo 13 de la Carta, las personas ubicadas en   estos sectores son acreedoras a una especial protección constitucional”.  Sentencia C-707 de 2005 (MP Jaime Córdova Triviño, AV Jaime Araujo Rentería).    

[30] (MP   Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta ocasión, la Corte se pronunció respecto de la   acción de tutela interpuesta por la Organización Indígena de Antioquia, por   intermedio de apoderado y en calidad de agente oficioso de la Comunidad Indígena   EMBERA-CATIO de Chajeradó, municipio de Murindó, departamento de Antioquia, en   contra de la Corporación Nacional de Desarrollo del Chocó  y la Compañía de   Maderas del Darién, por considerar que las sucesivas intervenciones en el   territorio indígena de Chajeradó, arrojaron como resultado neto la explotación   de 3.400 a 4.300 hectáreas de bosque húmedo tropical, “el cual constituía la   infraestructura natural de la economía de subsistencia y cultura de los   nativos”. Respecto de los derechos de las comunidades indígenas, la Corte   consideró que “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad   fáctica y legal para pasar a ser “sujeto” de derechos fundamentales. En su caso,   los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de   derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros   individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad   misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es   el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a “la   diversidad étnica y cultural de la nación colombiana” (CP art. 1 y 7)”.    

[31] Al respecto, ver   sentencias T-282 y T-235 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005   de 2009 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T- 376 de 2012 (MP María Victoria   Calle Correa).    

[32] MP. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[33] Cabe recordar que la   reiteración permite aplicar a casos futuros el resultado de complejos ejercicios   de ponderación previamente adelantados por esta Corporación. Cfr.  sentencias T-292 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-514 de 2009   (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En el primero de tales fallos expresó la Corte   que “de   hecho la reiteración de una ratio permite al juez aplicarla como precedente en   casos similares, en la medida en que la identificación de la ratio   decidendi  vinculante resulta más sencilla”.    

[34] Los derechos de los   pueblos indígenas tocan diversas esferas del principio de igualdad: así, los   mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda la población,   propios del inciso primero del artículo 13; la igualdad material, en atención a   los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en   las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad   entre culturas (arts. 7º y 70 CP).          

[35] En el marco del   Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio   169 de la OIT, instrumento incorporado al bloque de   constitucionalidad por remisión del artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución   Política; (ii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los   Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la   comunidad internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos   indígenas y (iii) la Observación General No. 13 del Comité DESC.    

[36] Ver, entre otras, las   sentencias T-002 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-170 de 2004 (MP   Rodrigo Escobar Gil; SPV Jaime Araujo Rentería), T-787 de 2006 (MP Marco Gerardo   Monroy Cabra), T-329 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-690 de 2012 (MP   María Victoria Calle Correa).    

[37]  Sentencia T-994 de   2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[38] Sentencias T-571 de   1999 (MP Fabio Morón Díaz), T-585 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa, T-620 de   1999 (MP Alejandro Martínez Caballero) y T-452 de 1997 (MP Hernando Herrera   Vergara), T-1677 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz).    

[39] En relación con las   mencionadas cuatro características del derecho a la educación, la Observación   General No. 13 señala lo siguiente: “[…] la educación en todas sus formas y en   todos los niveles debe tener las siguientes cuatro características   interrelacionadas: a) Disponibilidad.  Debe haber instituciones y   programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte.   […]. b) Accesibilidad.  Las instituciones y los programas de   enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del   Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden   parcialmente: No discriminación. La educación debe ser accesible a todos,   especialmente a los grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin   discriminación por ninguno de los motivos prohibidos (véanse los párrafos 31 a   37 sobre la no discriminación); Accesibilidad material.  La educación ha de   ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso   razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología   moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia); Accesibilidad   económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la   accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2   del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior:   mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los   Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior   gratuita. c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación,   comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser   aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena   calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los padres; este punto está   supeditado a los objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del   artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza   (véanse los párrafos 3 y 4 del artículo 13). d) Adaptabilidad.  La   educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades   de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de   los alumnos en contextos culturales y sociales variados”.     

[40] En relación con la   accesibilidad desde el punto de vista económico, cabe mencionar el inciso 4º del   artículo 67 de la Constitución, según el cual la educación debe ser gratuita en   las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a   quienes puedan sufragarlos.    

[41] Al respecto, debe   destacarse el inciso 5 del artículo 68 de la Constitución, de conformidad con el   cual los grupos étnicos tienen derecho a una educación que respete y desarrolle   su identidad cultural. Así mismo, el inciso 6 ibídem señala la obligación   del Estado de brindar educación especializada a las personas con algún tipo de   discapacidad y a aquellos con capacidades excepcionales.    

[42] Ahora, en el marco   constitucional del derecho a la educación, el principio de gratuidad que rige la   prestación del servicio de educación busca remover los obstáculos que existan en   materia de accesibilidad económica para el goce de este derecho. En desarrollo   de esta garantía de acceso, la Corte en la Sentencia C-376 de 2010 (MP Luis   Ernesto Vargas Silva), mediante la cual resolvió la exequibilidad condicionada   del artículo 183 de la Ley 115 de 1994, sostuvo que la educación básica primaria   es obligatoria y gratuita, razón por la que la regulación de cobros académicos   en las instituciones educativas estatales en el nivel de educación básica   primaria no es aplicable. En consonancia con lo anterior, el Decreto 4807 del 20   de diciembre de 2011 dispone las condiciones de aplicación de la gratuidad total   de la educación, desde preescolar (transición) hasta el grado 11 y definió el   alcance de la gratuidad “como la exención del pago de derechos académicos y   servicios complementarios”. Es importante resaltar que una de las razones   que motivaron la expedición de este decreto fue el reconocimiento explícito de   que los cobros de derechos académicos y servicios complementarios han   representado “una barrera para el acceso y la permanencia escolar en la   educación preescolar, básica y media”, razón por la que el “Estado debe   generar políticas públicas orientadas a mejorar la accesibilidad de la población   en edad escolar a todos los niveles educativos, a fin de que se logre garantizar   la realización del derecho a la educación”.    

[43] Este Comité constituye   el órgano autorizado para interpretar las normas incorporadas al Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a fin de lograr la   plena efectividad de los derechos allí proclamados.    

[44] Fundamentos 46 y 47 de   la Observación General Nº 13 del Comité DESC. En relación con la violación del   derecho a la educación, la Observación señala específicamente lo siguiente: “58.   Cuando se aplica el contenido normativo del artículo 13 (parte I) a las   obligaciones generales y concretas de los Estados Partes (parte II), se pone en   marcha un proceso dinámico que facilita la averiguación de las violaciones del   derecho a la educación, las cuales pueden producirse mediante la acción directa   de los Estados Partes (por obra) o porque no adopten las medidas que exige el   Pacto (por omisión). || 59. Ejemplos de violaciones del artículo 13 son:    la adopción de leyes, o la omisión de revocar leyes que discriminan a individuos   o grupos, por cualquiera de los motivos prohibidos, en la esfera de la   educación; el no adoptar medidas que hagan frente a una discriminación de hecho   en la educación; la aplicación de planes de estudio incompatibles con los   objetivos de la educación expuestos en el párrafo 1 del artículo 13; el no   mantener un sistema transparente y eficaz de supervisión del cumplimiento del   párrafo 1 del artículo 13; el no implantar, con carácter prioritario, la   enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; el no adoptar “medidas   deliberadas, concretas y orientadas” hacia la implantación gradual de la   enseñanza secundaria, superior y fundamental, de conformidad con los   apartados b) a d) del párrafo 2 del artículo 13; la prohibición de instituciones   de enseñanza privadas; el no velar por que las instituciones de enseñanza   privadas cumplan con las “normas mínimas” de educación que disponen los   párrafos 3 y 4 del artículo 13; la negación de la libertad académica del cuerpo   docente y de los alumnos; el cierre de instituciones de enseñanza en épocas de   tensión política sin ajustarse a lo dispuesto por el artículo 4”.    

[45]  Sentencia T-308 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto   Vargas). La Sala Octava de Revisión estudió la acción de tutela interpuesta por   una ciudadana en representación de su hija menor y en calidad de apoderada de un   grupo de padres de familia, en contra del Ministerio de Educación, el municipio   de Bucaramanga y la Secretaría de Educación de este municipio, a efectos de   lograr el amparo del derecho a la educación y otros. La accionante señaló que la   vulneración se originó en virtud de la culminación del contrato que, mediante el   reconocimiento de subsidios, permitía la inscripción de estos estudiantes en   ciertos establecimientos educativos particulares, determinación que fue asumida   a finales de 2009 con base en un estudio de insuficiencia que a la fecha no   había sido aprobado; no fue debidamente comunicado a las personas susceptibles   de afectarse con la medidas, quienes se enteraron informalmente de la misma una   vez iniciado el periodo académico. En esta oportunidad, la Corte efectuó un   análisis detallado de los instrumentos internacionales relacionados con el   derecho a la educación y las obligaciones que se derivan para los Estados en   aras de garantizar el goce efectivo del mismo. Después de analizar las   particularidades del caso concreto, esta Corporación  resolvió “declarar   la carencia actual de objeto por daño consumado respecto del periodo académico   2010 y negar la tutela en cuanto a la solicitud de continuación del programa de   subsidios en beneficio de la menor Jennifer Pérez Pedraza para el periodo   académico 2011”.    

[46] MP Adriana María   Guillen Arango; SV Jorge Iván Palacio Palacio. En esta sentencia, la Corte   declaró improcedente una acción de tutela promovida por unos ciudadanos que   consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la educación indígena, por   diversas entidades que se abstuvieron de cumplir una serie de compromisos   adquiridos, entre los que estaban “la creación de la Mesa Departamental   Permanente de Políticas y Acciones Educativas Indígenas de Guaviare; creación de   Direcciones Educativas Indígenas con docentes indígenas; construcción,   adecuación, mantenimiento o dotación de centros Educativos Indígenas; gestión de   acuerdos o convenios con centros de educación superior; designación de un comité   de etnoeducación; reubicación de docentes indígenas amenazados”.    

[47] MP Adriana María   Guillen Arango; SV Jorge Iván Palacio Palacio.    

[48] Resalta la Sala que la   definición tiene un contenido sistémico que articula elementos institucionales,   humanos y de infraestructura.    

[49] MP Luis Ernesto Vargas   Silva; SV Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia reseñada anteriormente.    

[51] El Convenio 169 de la   OIT fue incorporado al orden interno con rango de norma constitucional en virtud   del artículo 93 de la Constitución Política, aprobado por Colombia mediante la   Ley 21 de 1991 “por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre   Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes, adoptado por la 76ª   reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra, 1989”. Sobre la   incorporación del Convenio 169 al bloque de constitucionalidad, ver, entre   otras, las sentencias T-704 de 2006 (MP Humberto   Antonio Sierra Porto) y C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).    

[52]  Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el trece (13) de   septiembre de dos mil siete (2007). Los ejes centrales de la Declaración   son (i) el principio de no discriminación, de acuerdo con el cual (i.1) las   personas indígenas gozan de iguales derechos al resto de la población y (i.2) el   goce de sus derechos especiales, asociados a la diversidad étnica, no debe   convertirse en obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos; (ii)   el derecho a la autodeterminación, principio fundacional de los derechos de los   pueblos indígenas, y (iii) la relevancia del principio de no asimilación,   considerado como derecho fundamental de las comunidades.    

[53] MP Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[54] Defensoría del Pueblo.   Sistema de Seguimiento y Evaluación de la Política Pública Educativa a la Luz   del Derecho a la Educación. Pp. 40-44. En el mismo sentido se puede consultar la   sentencia T-514 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[55] El PIDESC hace parte   del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con la cláusula de remisión   normativa contenida en el primer inciso del artículo 93 de la Constitución   Política.    

[56] El Comité citado es el   órgano de la ONU encargado de controlar la aplicación del Pacto y, por lo tanto,   el intérprete autorizado del Instrumento. Si bien sus observaciones no hacen   parte del bloque de constitucionalidad, en el sentido de ingresar directamente   al orden jurídico colombiano como normas vinculantes, su observación es   imprescindible para que el  Estado colombiano cumpla de buena fe sus   obligaciones en materia de derechos humanos. Como criterio de interpretación, la   Corte siempre que lo considera pertinente acude a la interpretación del Comité   DESC pues, salvo en los aspectos en que el orden interno prevea mayores   garantías que las establecidas en el Pacto, puede considerarse que su   interpretación busca dar el máximo de efectividad normativa a los derechos   humanos contenidos en el PIDESC.    

[57] Así,   en la reciente sentencia C-630 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa. SV Luis   Ernesto Vargas Silva) recordó la Corte Constitucional: “El principio de   progresividad de los derechos sociales tiene origen…. en normas vinculantes, al   hacer parte del bloque de constitucionalidad, del derecho internacional de los   derechos humanos. En Colombia el Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales se integró al orden interno por medio de la Ley 74 de   1968. Tal incorporación, por la vía del bloque de constitucionalidad, convierte   al Pacto en fuente de interpretación de los DESC y las obligaciones que este   asigna a los estados firmantes. A este respecto, el artículo 2.1. del Pacto   DESC, determina que “[C]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se   compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y   la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el   máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por   todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas   legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.  Esto   significa, en los términos expuestos por los órganos encargados de la   interpretación autorizada de las normas del PIDESC, que los derechos sociales   están sometidos a un régimen de ampliación progresiva en su goce y garantía, lo   que implica para los Estados el deber de avanzar en esa materia, de conformidad   con sus capacidades y recursos.  Del mismo modo, una obligación de esa   naturaleza, involucra una prohibición correlativa de regresividad, consistente   en que una vez alcanzado determinado nivel de protección, resultan prima facie   contrarias al Pacto las acciones y disposiciones estatales que disminuyen ese   grado de satisfacción de los derechos sociales”. Sentencia C-630 de 2011 (MP   María Victoria Calle Correa).     

[58] Por citar sólo algunos   ejemplos, ello ocurre con la defensa técnica, el acceso a la administración de   justicia, la libertad de prensa y, a partir de la jurisprudencia constitucional,   el acceso a los servicios de salud definidos como mínimos por los órganos   políticos y administrativos competentes, en los planes obligatorios de salud.    

[59] El contenido del   principio de progresividad en el ámbito interno ha sido desarrollado por la   jurisprudencia constitucional en un amplio número de pronunciamientos. Ver,   entre otros, C-1165 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-1489 de 2000 (MP   Alejandro Martínez Caballero), C-671 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett),   C-981 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-038 de 2004 (MP Eduardo Montealegre   Lynett), T-1318 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-043 de 2007 (MP   Jaime Córdoba Triviño), C-507 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), C-630 de 2011   (MP María Victoria Calle Correa; SV Luis Ernesto Vargas Silva), C-629 de 2011   (MP Humberto Antonio Sierra Porto), C-372 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub), entre otras. También constituye un criterio de interpretación   relevante en la materia, la Observación General Nro. 3 del Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, sobre el alcance de las   obligaciones estatales en la aplicación del PIDESC.     

[60] Nuevamente, al   respecto, ver la Observación General Número 3 del Comité DESC, sobre la   naturaleza de las obligaciones contenidas en el Pacto.    

[61] (MP Jaime Córdoba   Triviño).    

[62] En la   sentencia C-630 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa. SV Luis Ernesto Vargas   Silva), la Sala Plena señaló que la derogación del incentivo económico para los   demandantes en una acción popular exitosa no constituyó un retroceso al   principio de progresividad, con base en estas razones: “Es una medida que no   puede ser considerada regresiva, por cuanto no recorta o limita de forma   sustantiva el derecho de acceder a la protección de los derechos e intereses   colectivos. Se trata de suprimir una herramienta que no formaba parte en sí del   derecho, sino que constituía un medio para estimular su uso. No existe pues, en   estricto sentido, un requisito o carga adicional que se imponga a las personas.   Lo que se suprime es el incentivo, como medio para promover la interposición de   las acciones populares. En otras palabras, es una herramienta que busca una   finalidad constitucional, a saber: mejorar el desempeño de la acción popular y,   con ello, la protección de los derechos e intereses colectivos. La medida no se   toma bajo especulaciones o meras teorías, sino ante la evidencia del impacto que   la acción ha tenido…”.    

[63] Cfr, entre otras,   C-038 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett, SPV Jaime Araujo Rentería y Clara   Inés Vargas Hernández. SV y AV Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño).    

[64] En este sentido Cfr.   La sentencia C-789 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil), a través de la cual la   Corte aplicó la prohibición de regresividad  a una ley que aumentaba los   requisitos para acceder a la pensión.    

[65] En este sentido, el   Comité DESC ha indicado que la reducción o desviación efectiva, de los recursos   destinados a la satisfacción de un derecho social será, en principio, una medida   regresiva Ver, por   ejemplo, Observaciones Finales Ucrania E/2002/22 párrafo 498. Sobre el mismo   tema respecto del derecho a la educación Cfr. párrafos 500 y 513.    

[66] Ibídem.    

[67] Una   interesante presentación de estas reglas y principios se encuentra en la   sentencia T-043 de 2007, relativa a los cambios legislativos regresivos en   materia de pensión de invalidez. En el fallo citado, expresó la Corte: “(i)   Como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuración de   los derechos sociales, para lo cual está facultado para modificar la legislación   que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas   condiciones afecten meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua   normatividad. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la   antigua legislación implican un retroceso en su ámbito de protección, dichas   medidas son constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de   progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su   inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre   establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio   de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y   concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra   respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones   ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición,   dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas”.    

[68] Ver   Sentencias C-1064 de 2001 (MPs. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba   Triviño, AV Álvaro Tafur Galvis. SV. Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo   Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil), C-671 de 2002 (MP   Eduardo Montealegre Lynett), C-931 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV   Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández).    

[69] Al respecto, cfr. Las   sentencias   C-991 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que la Corte declaró   inconstitucional una ley que introducía un límite temporal a la protección   ofrecida a grupos vulnerables en el marco de los procesos de reestructuración de   la administración pública o   “retén social”; C-038 de 2004 (M.P.   Eduardo Montealegre Lynett; SV. Jaime Córdoba Triviño, SPV. Clara Inés Vargas   Hernández, SV, Jaime Araújo Rentería, SV y AV Alfredo Beltrán Sierra), decisión   dividida en la que la mayoría de la Corte encontró ajustada a la Constitución y   al principio de no regresividad la reducción de diversos beneficios laborales en   materia de trabajo suplementario, indemnizaciones y las condiciones del contrato   de aprendizaje, llevada a cabo mediante la Ley 789 de 2002; C-931 de 2004 (MP   Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Manuel José Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltrán   Sierra, Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández). En la sentencia,   la Corte encontró ajustada a la Constitución Política la decisión de congelar   los salarios de algunos funcionarios públicos, protegiendo en cambio el ajuste   equivalente al IPC de quienes percibían menos de dos SMLMV. Salarios; C-671 de   2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett. Unánime) en la que la Corte declaró la   exequibilidad condicionada de una norma que reducía el grupo de destinatarios   del sistema de seguridad social en salud diseñado para padres de oficiales y   suboficiales.    

[70] En relación con el   principio de confianza legítima, en la reciente sentencia T-180 A de 2010 (MP   Luis Ernesto Vargas Silva) expresó la Corporación: “(…) [H]a señalado la   jurisprudencia constitucional que el principio de confianza legítima se   traduce en una prohibición impuesta a los órganos de la administración para   modificar determinadas situaciones jurídicas originadas en actuaciones   precedentes que generan expectativas justificadas (y en ese sentido legítimas)   en los ciudadanos, con base en la seriedad que -se presume- informa las   actuaciones de las autoridades públicas, en virtud del principio de buena fe y   de la inadmisibilidad de conductas arbitrarias, que caracteriza al estado   constitucional de derecho”. Pueden consultarse también las sentencias C-478 de   1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-131 de 2004 (MP Clara Inés Vargas   Hernández), T-248 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-110 de 2010 (MP María   Victoria Calle Correa. SPV. Mauricio González Cuervo) y T-698 de 2010 (MP Juan   Carlos Henao Pérez).    

[71] Cfr. Sentencias   C-372 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) en la que la Sala Plena   consideró que el aumento del monto para la interposición del recurso de casación   en materia laboral era una medida regresiva en la medida en que reducía los   medios de protección del derecho laboral y C-630 de 2011 (M.P. María Victoria   Calle Correa; SV. Luis Ernesto Vargas Silva), en la que se declaró la   exequibilidad de la norma que derogó los incentivos económicos para los   demandantes en caso de prosperar las acción popular. (Sobre el fallo se ha hecho   referencia previamente).    

[72] Es pertinente indicar   que esas decisiones no tienen fuerza de precedente, en sentido estricto, para la   solución del caso concreto, pues si bien comparten algunas características del   caso concreto, también presentan diferencias importantes. Así, el primer fallo   es relevante pues se discuten aspectos sobre la carga de la prueba en materia de   restricciones presupuestales para la eficacia de un derecho; y el segundo porque   atañe al acceso a la educación. Sin embargo, los casos no pueden ser   considerados precedentes pues el primero se refiere a un subsidio de vivienda,   asunto bastante diferente al estudiado en esta oportunidad; y el segundo, si   bien concierne a la ampliación progresiva al acceso a la educación, lo hace en   relación con menores de edad y no con personas mayores, como el asunto que   incumbe a la Sala. A pesar de ello, no cabe duda de que ambos pronunciamientos   aportan herramientas de análisis de interés para el caso de la referencia.    

[73]MP Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[74] Ver, por todas, las   sentencias T-787 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy), T-066 de 2007 (MP Rodrigo   Escobar Gil) y T-671 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla).    

[75] Decreto 4807 de   2011 “Por el cual se establecen las condiciones de aplicación de la gratuidad   educativa para los estudiantes de educación preescolar, primaria, secundaria y   media de las instituciones educativas estatales y se dictan otras disposiciones   para su implementación”. Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación. “El   presente Decreto tiene por objeto reglamentar la gratuidad educativa para todos   los estudiantes de las instituciones educativas estatales matriculados entre los   grados transición y undécimo”.    

[76] Las   asignaciones permitidas para estos recursos están definidas en el artículo 11   del Decreto 4791 de 2008 “Por el cual se reglamentan parcialmente los   artículos 11, 12, 13 Y 14 de la Ley 715 de 2001 en relación con el Fondo de   Servicios Educativos de los establecimientos educativos estatales” y en el   artículo 9° del Decreto 4807 de 2011. En el Artículo 11 del Decreto 4791 se   consagró lo siguiente: “Los recursos sólo pueden utilizarse en los   siguientes conceptos, siempre que guarden estricta relación con el Proyecto   Educativo Institucional:    

“1. Dotaciones   pedagógicas del establecimiento educativo tales como mobiliario, textos, libros,   materiales didácticos y audiovisuales, licencias de productos informáticos y   adquisición de derechos de propiedad intelectual. 2. Mantenimiento,   conservación, reparación, mejoramiento y adecuación de los bienes muebles e   inmuebles del establecimiento educativo, y adquisición de repuestos y   accesorios. Las obras que impliquen modificación de la infraestructura del   establecimiento educativo estatal deben contar con estudio técnico y aprobación   previa de la entidad territorial certificada respectiva.

  3. Adquisición de los bienes de consumo duradero que deban inventariarse y estén   destinados a la producción de otros bienes y servicios, como muebles,   herramientas y enseres, equipo de oficina, de labranza, cafetería, mecánico y   automotor. 4. Adquisición de bienes de consumo final que no son objeto de   devolución, como papel y útiles de escritorio, elementos de aseo, cafetería,   medicinas y materiales desechables de laboratorio, gas, carbón, o cualquier otro   combustible necesario para el establecimiento educativo. 5. Arrendamiento de   bienes muebles e inmuebles necesarios para el funcionamiento del establecimiento   educativo. 6. Adquisición de impresas y publicaciones.

  7. Pago de servicios públicos domiciliarios, telefonía móvil e Internet, en las   condiciones fijadas por la entidad territorial. 8. Pago de primas por seguros   que se adquieran para amparar los bienes del establecimiento educativo cuando no   estén amparadas por la entidad territorial certificada respectiva, así como las   primas por la expedición de las pólizas de manejo que sean obligatorias. 9.   Gastos de viaje de los educandos tales como transporte, hospedaje y manutención,   cuando sean aprobados por el consejo directivo de conformidad con el reglamento   interno de la institución. Los costos que deban asumirse por tal concepto podrán   incluir los gastos del docente acompañante, siempre y cuando la comisión   otorgada por la entidad territorial no haya generado el pago de viáticos. 10.   Sufragar los costos destinados al sostenimiento de semovientes y proyectos   pedagógicos productivos. 11. Contratación de servicios técnicos y profesionales   prestados para una gestión específica y temporal en desarrollo de actividades   diferentes a las educativas, cuando no sean atendidas por personal de planta.   Estos contratos requerirán la autorización del consejo directivo del   establecimiento educativo y se rigen por las normas y principios de la   contratación estatal. En ningún caso podrán celebrarse contratos de trabajo, ni   estipularse obligaciones propias de las relaciones laborales tales como   subordinación, cumplimiento de jornada laboral o pago de salarios. En todo caso,   los recursos del Fondo de Servicios Educativos no podrán destinarse al pago de   acreencias laborales de ningún orden. 12. Realización de actividades   pedagógicas, científicas, deportivas y culturales para los educandos, en las   cuantías autorizadas por el consejo directivo. 13. Inscripción y participación   de los educandos en competencias deportivas, culturales, pedagógicas y   científicas de orden local, regional, nacional o internacional, previa   aprobación del consejo directivo.

  14. Acciones de mejoramiento de la gestión escolar y académica enmarcadas en los   planes de mejoramiento institucional. 15. Contratación de los servicios de   transporte escolar de la población matriculada entre transición y undécimo   grado, cuando se requiera, de acuerdo con la reglamentación expedida por el   Ministerio de Transporte.  16. Desarrollo de las jornadas extendidas y   complementarias para la población matriculada entre transición y undécimo grado,   incluyendo alimentación, transporte y materiales. 17. Costos asociados al   trámite para la obtención del título de bachiller. 

  18. Costos asociados a la elaboración de certificaciones de estudio solicitadas   por los estudiantes, boletines, agenda y manual de convivencia, carné escolar”.   Los numerales 15 a 18 fueron incluidos por el artículo 9 del Decreto 4807 de   2011”.    

[77] (MP   Luis Ernesto Vargas Silva). En esta oportunidad, la Corte Constitucional estudio   la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 183 de la   Ley 115 de 1994, en la cual el demandante indicó que el cobro de los   derechos académicos en los establecimientos educativos estatales dispuesto en la   norma demandada contraviene el derecho internacional (universal e   interamericano) que, al garantizar el derecho a la educación lo contempla como   obligatorio y gratuito en el nivel de primaria. En este sentido consideró:   “El principio de gratuidad de la educación primaria, previsto como un imperativo   para el Estado en los instrumentos internacionales mencionados, forma parte del   contenido esencial de los derechos prevalentes de los niños y niñas, en   particular del derecho fundamental a la educación que “la familia, la   sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger (…) para   garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos” (art.   44 C.P.). La creación de cobros académicos para el acceso y permanencia en el   sistema educativo, en el nivel de básica primaria, quebranta la obligación de   asistencia y protección que tiene el Estado para garantizar el desarrollo   armónico de los menores, y se convierten en desincentivos del disfrute del   derecho, que pueden poner en peligro su realización, al punto de tener efectos   altamente regresivos”. La Sala   Plena resolvió declarar la exequibilidad condicionada del artículo 183 de   la Ley 115 de 1994, en el entendido que la competencia que la norma otorga al Gobierno   Nacional para regular cobros académicos en los establecimientos educativos   estatales, no se aplica  en el nivel de educación básica primaria, la cual   es obligatoria y gratuita.    

[78] “Por la cual se expide   el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”.    

[79] De acuerdo con su artículo 1, el objeto de este decreto es “reglamentar   la gratuidad educativa para todos los estudiantes de las instituciones   educativas estatales matriculados entre los grados transición y undécimo”.    

[80] Sobre estos conceptos,   cfr la sentencia SU-540 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis. AV Nilson Pinilla   Pinilla. SV Humberto Antonio Sierra Porto). La carencia de objeto surge cuando   no es posible para el juez constitucional dar órdenes inmediatas para la   protección del derecho, bien porque la vulneración es tan grave que ya no   resultan efectivas (daño consumado), bien porque se suspende la acción u omisión   que dio lugar a la tutela (hecho superado). En el primer caso, a pesar de la   imposibilidad de protección actual al derecho, la Corte ha resaltado la   importancia de impartir un pronunciamiento de fondo, tanto para declarar la   violación, como para establecer las medidas que en el futuro impidan que se   repita una actuación o una omisión que afecta de forma tan intensa los derechos   fundamentales.    

[81] “Por el cual se establecen las   condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los estudiantes de   educación preescolar, primaria, secundaria y media de las instituciones   educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su implementación”.    

[82] Artículo 2. Alcance de la gratuidad   educativa. “La gratuidad educativa se entiende como la exención del pago de   derechos académicos y servicios complementarios. En consecuencia, las   instituciones educativas estatales no podrán realizar ningún cobro por derechos   académicos o servicios complementarios.     

PARÁGRAFO 1. Para la asignación de los recursos de   gratuidad se excluyen de los beneficiarios a los estudiantes de ciclos 1, 2, 3,   4, 5, 6 de educación para adultos, el ciclo complementario de las escuelas   normales superiores, grados 12 y 13, Y a estudiantes atendidos en instituciones   educativas estatales que no son financiados con recursos del Sistema General de   Participaciones.    

PARÁGRAFO 2. Los estudiantes   atendidos mediante la contratación de la prestación del servicio educativo, en   cualquiera de sus modalidades contractuales, no se encuentran incluidos en la   asignación de recursos de gratuidad de que trata el presente Decreto, pues   dichos recursos se incluyen en el valor pagado al prestador del servicio por la   atención educativa de estos estudiantes. En consecuencia, el prestador del   servicio educativo contratado no podrá realizar cobros a la población atendida   por conceptos de derechos académicos, servicios complementarios, o por alguno de   los componentes de la canasta educativa ofrecida o cualquier otro concepto”.    

[83] Contrato inter   administrativo 053 de 2013. Clausula cuarta: valor del contrato.- “El valor   total del presente Contrato será hasta por la suma de VEINTISIETE MIL CIENTO   VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS   PESOS M/CTE ($27.125.884.292.oo), conforme al listado concertado entre el área   de COBERTURA de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca   y el equipo de estadística del CRIC, el cual discrimina sobre cuales estudiantes   se contrata la atención total y sobre cuales la administración, documento que se   denomina “Anexo N. 9”. En consecuencia, las partes convienen que el valor total   del contrato no podrá superar, en ningún evento, la suma antes indicada, salvo   que en forma previa y escrita y mediando la respectiva disponibilidad   presupuestal se adicione el correspondiente valor. […]    

Parágrafo  2.- Las partes dejan   constancia que el valor de este contrato, NO incluye los recursos de gratuidad   que hacen parte de los recursos de calidad y que trata el articulo 16 numeral   16.3 de la Ley 715 de 2001, adicionado por el artículo 140 de la Ley 1450 de   2011 y reglamentado por el Decreto 4807 de 2011, ya que estos recursos son   girados directamente por el Gobierno Nacional a los Establecimientos Educativos,   y no es posible incluirlos dentro de la tipología fijada por el Ministerio de   Educación Nacional a la Entidad Territorial: toda vez que el anexo 6 del Conpes   146 de 2012 establece unas variables diferentes para la construcción de la   asignación que se gira por alumno atendido y la de gratuidad que se gira a los   establecimientos educativos”.    

[84] “Por el cual se establecen las   condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los estudiantes de   educación preescolar, primaria, secundaria y media de las instituciones   educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su implementación”.    

[85] Afirmar que carecen de   relevancia constitucional, por supuesto, no significa que cualquier posible   discusión sobre su satisfacción sea irrelevante; solo que no corresponde, en   principio, asumirla al juez de tutela.    

[86] “Por el cual se establecen las   condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los estudiantes de   educación preescolar, primaria, secundaria y media de las instituciones   educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su implementación”.    

[87] Acta de 30 de abril de   2014, previamente citada.