T-542-14

           T-542-14             

Sentencia T-542/14    

DECRETO REGLAMENTARIO DE COMPETENCIA PARA REPARTO DE ACCION DE   TUTELA-Unificación de jurisprudencia    

FIJACION DE REGLAS EN MATERIA DE CONFLICTOS DE COMPETENCIA EN   ACCIONES DE TUTELA    

CORTE CONSTITUCIONAL-Orden en Auto 124/09   de acatar jurisprudencia sobre la no facultad de declararse incompetente o   decretar nulidades por falta de competencia con base en el Decreto 1382/00    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR   Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar el   reintegro de servidores públicos por existencia de perjuicio irremediable    

La acción de tutela como mecanismo subsidiario y   residual, solo procede contra actos administrativos de contenido particular y   concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable, de lo contrario la   acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente,   la tutela no puede presentarse para solicitar el reintegro a cargos públicos,   salvo que el retiro haya dejado a la persona en una situación de debilidad   manifiesta o de indefensión, evento en el que procederá este mecanismo de   protección de manera transitoria.    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR   Y CONCRETO-Improcedencia para solicitar el reintegro   de servidores públicos    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR   Y CONCRETO-Improcedencia por cuanto el accionante   puede interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no se   evidencia un perjuicio irremediable    

Referencia: expediente T-4.288.394    

Demandante: César Javier Gámez Estrada    

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá, D.C.,   veintiuno (21) de julio de dos mil catorce (2014)    

SENTENCIA    

Dentro de la   revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito   de Santa Marta que, a su vez, confirmó el dictado por el Juzgado Séptimo Penal   Municipal con Funciones de Conocimiento y depuración de la misma ciudad, que   concedió el amparo a los derechos invocados por César Javier Gámez Estrada   contra el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA.    

El presente   expediente fue escogido para revisión por medio de auto del 31 de marzo de 2014,   proferido por la Sala de Selección número Tres y repartido a la Sala Cuarta de   Revisión.    

I.   ANTECEDENTES    

1. La   solicitud    

César Javier   Gámez Estrada, quien ocupaba el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y   Agroindustrial de Gaira, Grado 2 del SENA, Regional Magdalena, fue declarado   insubsistente mediante Resolución No. 001912 del 7 de noviembre de 2013 por la   directora de la entidad, sin siquiera motivar el acto y, encontrándose, para la   fecha de su expedición, incapacitado debido a un accidente laboral, razón por la   que interpone la presente acción de tutela, al   considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a   cargos y funciones públicas.    

2. Reseña   fáctica    

2.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, mediante Resolución No.   02180 del 6 de agosto de 2008, convocó a un concurso de méritos con el fin de   conformar la lista de elegibles para ocupar varias plazas de los Centros de   Formación Profesional Integral del SENA, de acuerdo con lo dispuesto en el   artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004[1].    

 2.2. Uno de los cargos ofertados fue el de Subdirector del Centro   Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02, el cual fue ocupado por el señor César   Javier Gámez Estrada, al haber aprobado el concurso en todas sus etapas.    

2.3. Mediante Resolución No. 02775 de 2009, fue nombrado en dicho cargo   del cual tomó posesión el 10 de diciembre de 2009. Desde entonces, afirma que ha   cumplido a cabalidad con las funciones propias de éste. No obstante, mediante   Resolución No. 001912 del 7 de noviembre de 2013, la directora del SENA decidió   declararlo insubsistente sin haber invocado motivación alguna.    

2.4. Considera que el acto administrativo que lo declaró insubsistente es   nulo, toda vez que desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca   de la motivación del acto administrativo de desvinculación, pues tratándose de   un cargo que debe ser elegido mediante concurso de méritos, goza de una   presunción de estabilidad sin importar que la naturaleza del mismo sea de libre   nombramiento y remoción y , por tanto, debe existir dentro de éste las razones   que habiliten la terminación del vínculo.    

2.5. Por otro lado, manifiesta que la declaratoria de insubsistencia se   produjo estando incapacitado por un trauma padecido en su pierna y tobillo   derecho, a causa de un accidente ocurrido el 7 de diciembre de 2012, durante un   partido de fútbol, en el que participaba en representación del SENA dentro de   los juegos zonales de la entidad, por lo que, de igual manera, la institución no   podía desvincularlo al gozar de estabilidad laboral reforzada debido a su estado   de salud.    

2.6. De acuerdo con lo mencionado, el actor interpone la presente acción   constitucional con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas,   presuntamente vulnerados por el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA- y   solicita se le reintegre de manera inmediata al cargo.    

3. Fundamentos   de la acción    

Manifestó el   actor, que la regla general para proveer los cargos en la Administración Pública   es a través de los concursos de méritos, ya que es un sistema basado en el   privilegio de los conocimientos y capacidades de quienes aspiran a cargos   públicos. No obstante que el mecanismo más idóneo e imparcial para elegir este   tipo de funcionarios es el mérito, la Constitución y la ley prevé algunas   excepciones tal como lo dispone el artículo 125 de la Carta, el cual señala que:    

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se   exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de   trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…).”    

Comparó el   sistema de elección previsto para los gerentes de las empresas sociales del   Estado con el de los subdirectores de centro del Sena, para lo cual citó la   sentencia T-169 de 2001 que señala:    

“Ahora bien, conforme lo ordena el   artículo 125 de la Norma Fundamental la regla general es que  los empleos   en los órganos  y entidades del Estado son de carrera, y que su provisión   se hará a través de concurso de méritos, pero, a su vez, informa la norma que   este sistema no es procedente en tratándose de cargos de elección popular, de   libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que   determine la ley.     

Cuando el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración,   decide sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos, se impone   el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso, como sucede en el caso   del cargo de gerentes de Empresas Sociales del Estado.[2]    

Es más, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional tiene   establecido  que el nominador sólo puede excusarse de nombrar a quien haya   resultado ganador del respectivo concurso, exponiendo argumentos sustentados en   razones concretas y objetivas de los que se evidencie la real causa del por qué   estima que el aspirante con mayor puntaje no cumple con las exigencias del   cargo, aspectos que deberá plasmar en acto administrativo, asegurando de esta   manera al aspirante el derecho al debido proceso, que implica su legítimo   derecho a la defensa y a controvertir el proceder de la administración.[3]    

En consecuencia,   afirmó que aun tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, como el   que ahora es objeto de controversia, si el legislador determina que la forma de   proveerlo es a través del mérito, el nominador debe sujetarse a las normas del   mismo y, por tanto, debe respetar la estabilidad que se desprende de éste.    

Manifestó que la   directora del SENA al proferir el acto que lo declaró insubsistente, incurrió en   desviación de poder al omitir la obligación que se desprende del artículo 26 del   Decreto Ley 2400 de 1968 el cual dispone que: “El nombramiento hecho a una   persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una   carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad   nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia   del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”,   justificación que no fue dejada en su currículo por los directivos de la   entidad.    

Señaló el actor   que: “la directora general del SENA, al declararme insubsistente, actuó   contrario a derecho, por cuanto desconoció los principios de acceso a los cargos   públicos y el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que de acuerdo con   la pauta jurisprudencial de la Corte Constitucional, si bien el cargo al cual me   postulé es de libre nombramiento y remoción, al sujetar el legislador la   elección de quien lo ejerce al sistema de concurso, el nominador, en este caso,   el director general del SENA, debió respetar los resultados del mismo,   manteniéndome en el cargo por haber ocupado el primer lugar ya que lo contrario   riñe con la finalidad del sistema de méritos para la provisión de cargos   públicos”.    

Así mismo,   manifestó que la resolución por medio de la cual fue desvinculado, vulnera su   derecho al debido proceso pues no existen razones que motiven su retiro del   servicio, por lo que no pudo defenderse ni oponerse a dicho acto, negando a su   vez, los principios de legalidad y publicidad de las decisiones administrativas.    

Afirmó, que   “la motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios que ganaron en   franca lid el concurso de méritos y fueron nombrados, como es mi caso, resulta   indispensable so pena de vulnerar el debido proceso en cuanto al derecho a la   defensa. Por ende aunque el nominador cuenta con cierto grado de   discrecionalidad para desvincular a un funcionario en mi condición, ésta no   puede ser confundida con arbitrariedad, y solo puede estar fundada en razones   atinentes al servicio prestado por el servidor.    

Conforme con   lo anterior, para este ciudadano resulta claro que si bien el servidor público   que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción y a ganado un concurso de   méritos, goza de estabilidad laboral. Dicho en otros términos, la estabilidad de   un funcionario nombrado en un cargo por meritocrácia implica que cuando es   desvinculado necesariamente se le deban indicar las razones de su declaración de   insubsistencia.”    

4.   Pretensiones    

Por medio del   mecanismo de amparo constitucional solicita le sean protegidos sus derechos   fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas y,   como consecuencia, le sea ordenado al director del SENA, que revoque y deje sin   efectos la Resolución 001912 del 7 de noviembre de 2013  por medio de la   cual se le declaró insubsistente del cargo de Subdirector de Centro Acuícola y   Agroindustrial de Gaira Grado 02 SENA, Regional Magdalena y que, así mismo, sea   reintegrado en las mismas condiciones.    

Del mismo modo,   solicita le sean cancelados las prestaciones y emolumento dejados de percibir   por el tiempo en el que estuvo desvinculado y se declare que no hubo solución de   continuidad.    

Por último,   pretende que se conmine a la entidad accionada para que no lo desvincule del   cargo de subdirector hasta que se dé nuevo concurso de méritos.    

5. Pruebas    

En el expediente   obran las siguientes pruebas:    

– Copia de la   cédula de ciudadanía del señor César Javier Gámez Estrada (folio 14).    

– Copia de la   Resolución No. 02775 de 2009, por medio de la cual se nombró al señor César   Javier Gámez Estrada en el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y   Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena (folios 15 a 17).    

– Copia de acta   de posesión en el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de   Gaira, de la Regional Magdalena del señor César Javier Gámez Estrada de fecha 10   de diciembre de 2009 (folio 18).    

-Copia de la   Resolución No. 01912 del 7 de noviembre de 2013, por medio de la cual la   Directora General del SENA declaró insubsistente del cargo de Subdirector del   Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena al señor   César Javier Gámez Estrada (folio 19).    

-Copia del   resultado de la evaluación de los acuerdo de gestión correspondiente a la   vigencia del año 2012 realizada por el Director General del SENA al cargo de   Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional   Magdalena ocupado por el señor César Javier Gámez Estrada (folios 20 a 25).    

-Copia del   informe quirúrgico e historia clínica del señor César Javier Gámez Estrada   (folios 29 a 40)    

6. Respuesta   de la entidad accionada    

En primer lugar,   se refirió a la incompetencia del Juzgado Penal Municipal para conocer y   resolver el presente mecanismo de amparo, toda vez que el SENA es un   establecimiento público del orden nacional, descentralizado por servicios, por   lo que, según el Decreto 1382 de 2000[4]  artículo 1º, la competencia la tienen los jueces del circuito o con categoría de   tales. Razón por la cual solicitó al juzgado abstenerse de fallar la presente   acción y remitirla al juez competente.    

El segundo punto   al que hizo referencia, fue a la improcedencia de la acción de tutela en el   presente caso, pues el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para   debatir sus pretensiones, siendo su deber ejercerlos ante las autoridades   judiciales competentes de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de   1991, además no acreditó algún perjuicio irremediable que haga viable el amparo.    

En tercer término   señaló, que de los argumentos que el actor expone en la acción de tutela,   confunde la naturaleza de los concursos así como de los cargos de carrera   administrativa con los de libre nombramiento y remoción, pues indica que la   vacante que ocupaba, para su retiro, requería de motivación al ser nombrado   mediante concurso de méritos, no obstante ser de libre nombramiento y remoción.    

Al respecto, la   entidad accionada señaló, que la clasificación de los empleos públicos está   definida en el artículo 125 de la Constitución, así:    

“Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se   exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de   los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”.    

En consecuencia,   el cargo de Subdirector de Centro en el SENA, pertenece al nivel directivo, tal   como lo expresa el artículo 2º del Decreto 248 del 28 de enero de 2004 y, según   lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, este tipo de empleos se denominan, “de   naturaleza gerencial”, los cuales son “son de libre nombramiento y   remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las   facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán   sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título”.[5]    

Así mismo, el artículo 49 de la misma disposición legal determina   que:    

“Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza a   estos empleos, la competencia profesional es el criterio que prevalecerá en el   nombramiento de los gerentes públicos”.    

La normatividad   existente sobre los cargos de Subdirector de Centro del SENA es clara, pues si   bien prevé que la forma de proveerlos es a través del mérito, deja a salvo que   la naturaleza del mismo es de libre nombramiento y remoción y que por tanto, el   nominador cuenta con discrecionalidad para decidir sobre el retiro del   funcionario que ocupe el empleo.    

Lo anterior, fue   ratificado por el Decreto 1601 de 2005, que reglamentó la Ley 909 de 2004 en   cuanto señaló:    

“Artículo 1o. En la provisión de los empleos de libre nombramiento y   remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional de grado inferior a Secretario   General, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del cargo,   se tendrán en cuenta las competencias gerenciales, el mérito, la capacidad y   experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las   funciones y responsabilidades del empleo.    

Artículo 4o. El proceso de que trata el presente decreto no implica   cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer”.    

En consecuencia,  “queda evidenciado que contrariamente a lo manifestado y pretendido por el   accionante, las normas vigentes que regulan el tema, son claras y expresas en   señalar que el ingreso al servicio de los gerentes públicos mediante concurso de   mérito no les da ninguna estabilidad en el cargo, ni un tiempo mínimo de   permanencia, por lo cual, el (la) Director (a) General del Sena, en su condición   de nominador(a), tiene facultad discrecional para remover al accionante del   empleo en cualquier momento. Desde que él ingresó a la entidad, tenía   conocimiento de esa condición, pues su nombramiento fue ordinario y el empleo es   directivo.”    

Manifestó, que   las normas que regulan los empleos de gerencia pública establecen que   anualmente, todo gerente público, debe presentar unos acuerdos de gestión como   parte de sus obligaciones básicas, no obstante, también señalan que estos no   generan estabilidad en el empleo. Así lo afirma el parágrafo del artículo 50 de   la Ley 909 de 2004, que dice:    

“Es deber de los gerentes públicos cumplir los acuerdos de gestión,   sin que esto afecte la discrecionalidad para su retiro”.    

Afirmó, que   “lo anterior está directamente relacionado con la naturaleza de los cargos de   libre nombramiento y remoción, pues en estos cargos de nivel directivo, como el   que ocupaba el demandante en el SENA, no es suficiente con que el funcionario   cumpla con sus obligaciones, pues esa es una obligación común a todos los   servidores públicos, ya que ninguno de ellos tiene licencia legal para no   cumplir con sus deberes; a lo anterior debe sumarse que los resultados de la   gestión de una unidad administrativa (en este caso de un Centro de Formación) no   dependen simplemente de la buena o mala gestión de quien lo dirige, sino   fundamentalmente del equipo de trabajo que conoce sus funciones y las ejecuta   oportunamente, de los recursos físicos y financieros con que cuenta la entidad,   es decir de todo el engranaje institucional; hay incluso procesos en los mismos   Centro de Formación que no dependen de la intervención del Subdirector, sino que   son coordinados desde la Dirección General.”    

Por último, se   refirió a que el retiro del servicio de los empleados que ocupan cargos de libre   nombramiento y remoción, no debe ser motivado y tampoco se requiere dejar   constancia de los hechos que lo fundamentan en la hoja de vida del mismo, pues   la ley ha previsto que el nominador cuenta con facultad discrecional para   decidir sobre la desvinculación de esta clase de funcionarios.    

La Ley 909 de   2004 en el artículo 41, literal a) establece como causal de retiro del servicio   de los empleos de libre nombramiento y remoción la declaratoria de   insubsistencia y, en el parágrafo 2º señala expresamente que la remoción de   estos cargos es discrecional y se debe efectuar mediante acto administrativo no   motivado.    

La obligación a   la que hace alusión el actor en el escrito de tutela de dejar constancia en la   hoja de vida los hechos que motivaron el retiro del cargo, la establecía el   artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 el cual regula la administración del   personal civil, y que ya no está vigente, porque la Ley 909 de 2004 que es   posterior y especial, reguló íntegramente el “empleo público, la carrera   administrativa y la gerencia pública”.    

Adicionalmente,   afirmó, que “es de resaltar que mientras estuvo vigente el artículo 26 del   Decreto 2400 de 1968, la Corte Constitucional fue clara en señalar que el retiro   del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción NO REQUIERE   MOTIVACIÓN; así por ejemplo, en la sentencia C-1003 de 2003 al resolver la   demanda de inconstitucionalidad contra el mencionado artículo 26 del Decreto Ley   2400 de 1968, manifestó:    

‘5. No   obstante lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido en diversos   pronunciamientos que la necesidad de motivación de los actos administrativos   admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la de los actos de   desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, excepción   que encuentra su soporte en normas superiores. La propia Carta admite la   existencia de cargos que no son de carrera administrativa, respecto de los   cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de   ocuparlos. En este sentido, la Sentencia antes citada dijo lo siguiente:’    

‘Excepción    

Dentro de los actos   administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la   declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de   ser de libre nombramiento y remoción. La declaratoria de   insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde  a “la    facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus   empleados”.    

Pues bien, como se trata   de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción  tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación   subjetiva  porque la escogencia del colaborador se hace por motivos   personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política   (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)   estableciéndose una relación ‘in tuito personae’ entre el nominado y el   nominador.    

La respuesta es contundente: según se explicó anteriormente,   necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de   carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los   empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que   tienen el estatutos de libre nombramiento y remoción.    

La no motivación del acto que declara la insubsistencia de un   empleado de libre nombramiento y remoción es una excepción al principio general   de la publicidad de los actos administrativos, como se dijo en el fallo tantas   veces citado. (Se refiere a la Sentencia   SU-250 de 1998).’”    

En síntesis,   solicitó, en primer lugar, remitir la acción de tutela al juez del circuito   competente para que sea éste quien adelante y lleve a término la actuación o, en   su defecto, se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no   existe vulneración a los derechos fundamentales del actor, pues tal como lo   expuso, si bien éste ganó el concurso previsto para proveer el cargo de   Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional   Magdalena del SENA, la naturaleza de su cargo es de libre nombramiento y   remoción y, tanto la ley como la jurisprudencia de la Corte Constitucional como   del Consejo Estado, dejan claramente establecido que el nominador, para esta   clase de empleos, cuenta con una facultad discrecional para el retiro del mismo,   sin necesidad de motivar el acto de desvinculación.    

II.        DECISIONES JUDICIALES    

1. Primera   instancia    

Mediante   sentencia del 2 de diciembre de 2013, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con   Funciones de Conocimiento y Depuración de Santa Marta- Magdalena concedió el   amparo a los derechos fundamentales del señor Cesar Javier Gámez Estrada y, en   consecuencia, ordenó:    

 “SEGUNDO: Para su efectivo amparo, se dejará sin efecto la   Resolución No. 01912 de noviembre 7 de 2013 mediante la cual se declaró la   insubsistencia inmotivada del nombramiento ordinario del señor CESAR JAVIER   GÁMEZ ESTRADA, en el empleo de SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL CENTRO ACUÍCOLA Y   AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL MAGDALENA.    

Por lógico efecto de lo anterior, se le ordenara a la DIRECCCIÓN   GENERAL del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA, representada por la doctora   GINA MARÍA PARODY D’ ECHEONA, que dentro de las 48 horas siguientes a la   notificación de esta sentencia, dicte las órdenes que estime necesarias para que   se haga efectivo el reintegro del señor CESAR JAVIER GÁMEZ ESTRADA al cargo de   SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL CENTRO ACUÍCOLA Y AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL   MAGDALENA, que venía desempeñando cuando fue desvinculado al declarar su   insubsistencia, ello sin solución de continuidad, al quedar claro, que el   accionante nunca debió haber sido declarado insubsistente.    

Se ordenará también el pago de los salarios dejados de percibir desde   el momento de su insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrado, y   todo lo aquí resuelto, se cumplirá de manera estricta, independientemente que la   decisión sea impugnada por la parte demandada, ello con el fin de no seguir   vulnerando los derechos fundamentales del accionante, amparados hoy por vía de   tutela.    

Finalmente, como resultado del reintegro del accionante a su cargo,   se inaplicará la CONVOCATORIA No. 063 de 2013, emitida por el SERVICIO NACIONAL   DE APRENDIZAJE- SENA-, en lo que respecta al cargo de SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL   CENTRO ACUÍCOLA Y AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL MAGDALENA, lo cual deberá   ser comunicado a los interesados de manera inmediata por el ente convocante, a   través de los mismos medios utilizados para la publicación de la vacante.”    

El a quo tomó dicha decisión basado en los siguientes   razonamientos:    

1. En primer   lugar, se refirió a la competencia que tenía para asumir el conocimiento de la   presente acción de tutela, toda vez que uno de los argumentos de la parte   demandada era la incompetencia de dicho despacho para asumirlo. Al respecto,   manifestó que el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de   1991 y 306 de 1992 disponen que todo ciudadano colombiano tiene derecho a acudir   a cualquier juez de la República para obtener la protección de sus derechos   fundamentales y es deber de los jueces resolver dichas pretensiones en el menor   tiempo posible. Para fundamentar lo anterior, citó el Auto 015 de 2013 de la   Corte Constitucional[6],   el cual dispuso:    

“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las normas que   determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la   Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el   artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y   la propia de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de   comunicación, la cual asigna a los jueces del circuito. Por su parte, el Decreto   1382 de 2000 establece las reglas para el reparto de la acción de tutela y no   las que definen la competencia de los despachos judiciales[7],   pues por su inferioridad jerárquica frente a las anteriores disposiciones, no   puede modificarlas. Precisamente, la Sección Primera de la Sala de lo   Contencioso Administrativa del Consejo de Estado desestimó, mediante sentencia   de julio 18 de 2002, la mayoría de los cargos de nulidad contra el mencionado   acto administrativo, pues consideró que no era contrario al artículo 86 de la   Constitución porque establecía normas de reparto y no de competencia.    

4. Es por ello que la Corte Constitucional ha precisado que ‘la   observancia del mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de   fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción   constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela,   puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto. Una   interpretación en sentido contrario, transforma sin justificación válida el   término constitucional de diez (10) días, como acaece en este caso, en varios   meses, lesionándose de esa manera la garantía de la efectividad (art. 2 C.P.) de   los derechos constitucionales al acceso a la administración de justicia (art.   229 ibídem) y al debido proceso de los accionantes (art. 29 ibídem)’.[8]    

5. Con fundamento en lo anterior, esta   Corte estableció, en el auto 124 de 2009, las siguientes reglas para la   resolución de los conflictos de competencia en materia de tutela, las cuales   son, simplemente, consecuencias naturales de la jurisprudencia constitucional   tantas veces reiterada por esta Corporación:    

(i) Un   error en la aplicación o interpretación de las reglas de competencia contenidas   en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 puede llevar al juez de tutela a   declararse incompetente (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan   contra los medios de comunicación). La autoridad judicial debe, en estos casos,   declararse incompetente y remitir el expediente al juez que considere competente   con la mayor celeridad posible.    

(ii) Una   equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto   contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autoriza al juez de tutela a declararse   incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de   competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o   decidir la impugnación, según el caso.    

(iii)   Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son   aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del factor de   competencia territorial del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor   territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de   comunicación).    

(iv)   Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto 1382 de 2000   genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente. Por tanto, en el caso que   dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de competencia por este   motivo, el expediente será remitido a aquella a quien se repartió en primer   lugar con el fin de que la acción de tutela sea decidida inmediatamente, sin que   medien consideraciones adicionales relativas a las normas de reparto. Lo anterior no obsta para que esta Corporación o el superior   funcional al que sea enviado un supuesto conflicto de competencia, proceda a   devolver el asunto, conforme a las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000,   en aquellos supuestos en que se presente una distribución caprichosa de la   acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de repartos   contenidas en el mencionado acto administrativo, como sería el caso de la   distribución equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una   providencia judicial emanada de una de las Altas Cortes.    

6. Por último, sostuvo la Corte que la anterior argumentación no   desconocía la validez del Decreto 1382 de 2000, pues se reconoce que las normas   de reparto del mencionado acto administrativo deben ser seguidas   obligatoriamente por las oficinas de apoyo judicial a la hora de distribuir las   acciones de tutela entre los distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el   reparto de los procesos debe ser caprichoso o arbitrario.”    

Afirmó, que   teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional ha dispuesto que el juez   a quien debe repartirse el expediente se determina según sea la parte demandada   y no a partir del análisis de fondo de los hechos de la tutela, pues éste no   corresponde adelantarlo en el trámite de su admisión.    

En consecuencia,   la declaratoria de incompetencia, así como el decreto de una nulidad por   desatención de unas reglas de simple reparto, irían en contra la finalidad de la   acción de tutela y los principios de garantía efectiva de los derechos   fundamentales.    

2. Una vez   aclarado lo de la competencia, procedió a analizar el asunto de fondo, del cual   concluyó que la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA,   excedió los límites constitucionales al ejercer las facultades discrecionales,   pues la declaratoria de insubsistencia del actor se dio bajo las siguientes   circunstancias:    

“- El accionante llevaba casi 4 años de servicio, con el SENA, en el   cargo de Subdirector grado 02 del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, al   que accedió tras superar concurso de méritos, convocado en diciembre de 2008,   sin que se le hubieren realizado llamados de atención o anotaciones en la hoja   de vida por mala conducta, o indebido ejercicio del cargo, por el contrario,   pudo apreciarse que en la última evaluación de gestión, alcanzó un porcentaje de   85,69% sobre 100%.    

-Que en diciembre 7 de 2012, sufrió una lesión deportiva,   representando al SENA, en los juegos zonales de la institución en la ciudad de   Cartagena, lesión sobre la cual le han practicado varias cirugías, y aún no se   ha recuperado, ello se acredita con su historia clínica.    

-Es innegable que el SENA, no era ajeno al conocimiento del real   estado de salud de su empleado, no solo por el evento en que sucedió, sino por   las cirugías realizadas, las incapacidades, ausencia en varias ocasiones del   sitio de trabajo, lo cual tampoco fue negado o desvirtuado por ente demandado.    

-Fue declarado insubsistente mediante Resolución inmotivada, del 7 de   noviembre de 2013, notificada el 8 de noviembre de 2013, al accionante, un día   antes de entrar en vigor la ley de garantías, para ese tipo de situaciones, y   ese mismo día de la notificación, el accionante fue incapacitado por diez (10)   días, en razón de la lesión de origen laboral.”    

Bajo esos   supuestos, el despacho consideró que el accionante si bien ocupaba un cargo de   libre nombramiento y remoción, la entidad al retirarlo sin dar mayores   explicaciones, terminó excediendo los límites que la ley y la Constitución le   imponen en tratándose de un sujeto de especial protección constitucional, si se   tiene en cuenta las condiciones particulares de salud del actor.    

2. Impugnación    

Mediante escrito   presentado por la Directora General del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA   en su condición de representante legal de la entidad se opuso al fallo del a   quo al considerar que, por un lado, existe una vía de hecho en el reparto de   la tutela, toda vez que la entidad que representa es un establecimiento público   del orden nacional y por tanto su conocimiento lo ha debido asumir un  juez   del circuito o con categoría de tal por expresa disposición del Decreto 1382 de   2000, y no, un juez municipal, como ocurrió en el presente caso.    

Hizo alusión a   los Autos 015 de 2013 y 124 de 2009, en los que la Corte Constitucional dispuso:    

“Con la anterior argumentación, la   Corte no desconoce la validez del decreto 1382 de 2000, simplemente le está   otorgando el alcance que debe tener. Se reconoce que las normas de reparto del   mencionado acto administrativo deben ser seguidas obligatoriamente por las   oficinas de apoyo judicial a la hora de distribuir las acciones de tutela entre   los distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el reparto de los procesos   debe ser caprichoso o arbitrario.    

En este orden de ideas, el Consejo Superior de la   Judicatura, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, debe velar   por el cumplimiento efectivo de las normas de reparto del decreto 1382 de 2000   por parte de las oficinas de apoyo judicial. En efecto, la Sala Administrativa   está en la obligación de tomar las medidas administrativas que le correspondan   en relación con los empleados de las oficinas judiciales que desconozcan tales   reglas, incluyendo la de dar noticia de ello al ente encargado del control   disciplinario de tales personas. Para todo ello, será pertinente la   jurisprudencia que, hasta el momento, ha producido esta Corte respecto de la   aplicación e interpretación del decreto 1382 de 2000.”    

En consecuencia,   la entidad consideró que hubo un reparto irregular en el presente caso, por lo   cual manifestó que procederá a presentar la queja correspondiente ante el   Consejo Superior de la Judicatura para que investigue y sancione a quien   corresponda por este hecho.    

En cuanto al   fondo del asunto, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación   de la tutela y añadió, que si bien el actor dentro del mecanismo de amparo puso   de presente su condición de salud, éste no afirmó en ningún momento que se   encuentre en estado de discapacidad el cual le afecte sustancialmente su   desempeño laboral o profesional y que lo ponga en desigualdad a la hora de   incorporarse en el mercado laboral.    

Argumentó que   “por ende, el análisis de las especiales condiciones del accionante, que debe   hacer el juez de tutela para que según los parámetros fijados por la Corte   Constitucional en las sentencias transcritas, pueda proceder de manera   excepcional el amparo de los derechos de personas discapacitadas o afectadas en   su salud y en su discapacidad laboral, NO ES OBJETIVO, ni absoluto, ni empírico,   sino que debe ESTAR PROBADO dentro del expediente de tutela, que la situación de   salud del accionante le impide o le dificulta sustancialmente el desempeño de   sus labores en condiciones regulares, para lo cual debe analizar el juez de   tutela además de las pruebas que demuestren el estado de salud del accionante,   las funciones del cargo que él desempeña, la naturaleza jurídica de la entidad   (SENA) y la capacidad de esta entidad para reintegrar al accionante”(sic).    

Afirmó, que el   juez de primera instancia sin fundamento probatorio y de manera contraria a lo   manifestado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, supuso que el   actor padecía de alguna discapacidad y por ende contaba con alguna disminución   laboral por haber sufrido una lesión en un evento deportivo, lo cual no es   cierto, pues el mismo accionante manifestó, a través de un correo electrónico   enviado al Líder de Gestión Humana Regional del Sena, lo siguiente:    

“De: César Javier Gámez Estrada    

Enviado el: Sábado, 15 de   diciembre de 2012 10:49 a.m.    

Para: Luis Enrique Castro Valencia    

Asunto: RE: Incapacidad cesar   Gámez    

De lo manifestado   por el señor Gámez en el mencionado e-mail, se puede concluir que éste no   presentó al SENA incapacidad por el accidente deportivo ocurrido en los juegos   zonales de la entidad, por lo que las circunstancias presentadas por él, en la   acción de tutela, no se pueden enmarcan dentro de la protección que la Corte   Constitucional ha establecido para casos en los que realmente el trabajador   pierde la capacidad laboral.    

Así mismo, anexó   certificación del 3 de diciembre de 2013 proferida por la Coordinadora del Grupo   de Administración de Salarios del Sena, en la que se acredita que el señor Gámez   no tiene registros de incapacidades ni ausentismos reportados en el Sistema de   Recursos Humanos y Nómina Kactus, entre el 30 de septiembre de 2009 al 3 de   diciembre de 2013.    

El a quo  señala que el actor estaba sometido a controles médicos debido a varias   patologías, no obstante, manifiesta la entidad, que dentro del expediente no   existe prueba que evidencie que éste haya estado sometido a éstos, hechos que,   además, el SENA no pudo controvertir en su momento porque los chequeos médicos   no tienen incidencia laboral a diferencia de las incapacidades médicas. “Los   controles médicos no necesitan ser comunicados al Sena porque éstos pueden   realizarse por fuera del horario laboral y sin que el SENA lo sepa, es más, la   condición de directivo que tenía en la entidad le da la libertad en el manejo de   su horario laboral y en sus desplazamientos dentro del horario de trabajo; por   ende, no puede el juez de primera instancia dar por probado un hecho que el SENA   no conoce y que forma parte de la vida privada del accionante”.    

En cuanto al   argumento del juez de primera instancia frente a la desprotección del trabajador   que, como consecuencia de su desvinculación perdió su único sustento y quedó   desafiliado de seguridad social, la entidad lo controvirtió manifestando que,   además de que el señor Gámez Estrada cuenta con título profesional en ingeniería   de minas y con una especialización en ciencias ambientales, con buen   conocimiento del inglés y una experiencia de más de 12 años, que le permiten   acceder a otro trabajo en el sector privado o público o como independiente,   cuenta con una empresa de su propiedad, la cual le genera ingresos permanentes,   tal como lo demuestra la comunicación enviada por el accionante el 11 de febrero   de 2009.    

3. Segunda   instancia    

Mediante   sentencia del 18 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de   Santa Marta, confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que como bien   lo expresa en el escrito de impugnación la representante del SENA, el actor es   un profesional idóneo para ocupar el cargo, por lo que lo diligente de su parte   era demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre remoción, se proponía   mejorar el servicio público encargado, lo cual no se sustentó.    

“Con la idoneidad y la amplia experiencia de un servidor ingresado   por mérito al cargo, se presume que está debidamente capacitado para el mismo;   en tal sentido la administración no puede confundir discrecionalidad con   arbitrariedad y no puede removerlos de manera caprichosa o arbitraria, es su   obligación demostrar las razones de su desvinculación con razones objetivas,   sólidas y explícitas, máxime como en el presente caso, el señor CESAR JAVIER   GÁMEZ ESTRADA, ingreso por concurso de méritos, y es desvinculado por simple   insubsistencia inmotivada”.    

Por otro lado,   estimó que el actor sí contaba con una discapacidad, pues de las pruebas   allegadas al expediente pudo concluir que no podía movilizarse con facilidad y   desempeñarse cabalmente en su lugar de trabajo.    

“En ese sentido, igualmente, el accionante aportó historia clínica de   urgencias, en la que consta que sufrió fractura de peroné con lesión de   ligamentos de tobillo, que han ameritado dos intervenciones quirúrgicas y se   encuentra pendiente una tercera por cuanto su cuerpo rechaza los clavos que le   fueron implantados. Aportó para tales efectos, formato de evolución de la   Clínica El Prado de esta ciudad, de fecha 7 de diciembre de 2012 que señala en   sus observaciones que el paciente requiere cirugía reducción abierta más   osteosíntesis de peroné más reparación primaria de ligamentos del tobillo; que   requirió el implante de cinco tornillos de cortical de 3.5 mm, más dos tornillos   tricorticales en peroné y tibia de 3.5 mm por rotura de ligamentos a nivel de   tobillo y pie y fractura de peroné; historia clínica del 15 de enero de 2013 en   la que consta nueva cirugía a practicarse el 28 de enero de ese año; informe   quirúrgico del 28 de enero de 2013; informe radiológico de fecha 14 de marzo de   2013; incapacidades médicas por urgencias del 8 de noviembre y el 17 de   noviembre de 2013.”    

De acuerdo con lo   anterior, concluyó que era innegable la afectación a la salud padecida por el   accionante así como el manejo de rehabilitación que requiere, el cual aún se   encuentra en proceso, pues menciona que todavía necesita de una tercera   intervención y, al ser desvinculado, dicho proceso queda suspendido, pues   automáticamente su afiliación al sistema de seguridad social termina, hecho que   lo agrava notoriamente dadas sus condiciones de salud que, además, lo dejan por   fuera del mercado laboral, no obstante contar con 42 años de edad.      

III. PRUEBAS   SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Con el fin de   contar con mejores elementos de juicio para resolver el presente caso, el   magistrado sustanciador, consideró pertinente recolectar ciertas pruebas, por lo   que mediante Auto del 28 de mayo de 2014, dispuso:    

“Por Secretaría General, OFÍCIESE al señor César Javier Gámez   Estrada, para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la   notificación de este Auto, con los correspondientes documentos que respalden sus   afirmaciones, se sirva informar a esta Sala, en que periodos estuvo incapacitado   por la lesión de su miembro inferior derecho o de otras enfermedades padecidas,   desde que ingresó a laborar como Subdirector del Centro Acuícola y   Agroindustrial de Gaira G02 hasta el acto que lo declaró insubsistente.”    

Mediante oficio del 24 de junio de 2014, la Secretaría General de   esta Corporación allegó al despacho unos documentos que el señor Cesar Javier   Gámez Estrada, entregó en virtud de lo solicitado, tales como, su historia   clínica, certificación laboral expedida por el SENA y afiliación a la EPS   Sanitas.    

IV.      FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA    

1.        Competencia    

A través de esta   Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la   sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013, por el Juzgado Cuarto Penal del   Circuito de Santa Marta que, a su vez, confirmó la dictada por el Juzgado   Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Depuración de Santa   Marta- Magdalena, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,   en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.        Problema jurídico    

Corresponde a la   Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte del Servicio Nacional   de Aprendizaje- SENA-, la vulneración de los derechos fundamentales al debido   proceso y al acceso a cargos y funciones públicas de César Javier Gámez Estrada,   al haberlo declarado insubsistente del cargo de Subdirector del Centro Acuícola   y Agroindustrial de Gaira, Grado 2 SENA, Regional Magdalena, sin haber motivado   el acto administrativo o sin anotar las razones que lo fundamentaron en su hoja   de vida, no obstante, estar incapacitado y contar con una disminución física a   la fecha de su retiro.    

Para resolver el   caso concreto, esta sala, en primer lugar, hará una referencia a la competencia   de los jueces de tutela y a las reglas de reparto de dicho mecanismo, contenidas   en el Decreto 1382 de 2000 y, en segundo término, hará un breve recuento sobre   la procedibilidad de la acción de tutela para controvertir actos administrativos   de carácter particular y concreto.    

3. Normas que determinan la competencia en materia de tutela. Reiteración de jurisprudencia    

Esta Corporación   ha señalado reiteradamente que las normas que determinan la competencia en   materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, el cual dispone que   ésta se puede interponer ante cualquier juez de la República y, el artículo 37   de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las   acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación, ésta ultima   asignada a los jueces del circuito.    

El Decreto 1382   de 2000 establece las reglas para el reparto de la acción de tutela y no las que   definen la competencia de los despachos judiciales[9], pues por su   inferioridad jerárquica frente a las anteriores disposiciones, no puede   modificarlas. Precisamente, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado desestimó, mediante sentencia de julio 18   de 2002, la mayoría de los cargos de nulidad contra el mencionado acto   administrativo, pues consideró que no era contrario al artículo 86 de la   Constitución porque establecía normas de reparto y no de competencia.    

En consecuencia,  la Corte Constitucional ha precisado que “la observancia del   mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de fundamento para   que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se   declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las   reglas en él contenidas son meramente de reparto. Una interpretación en sentido   contrario, transforma sin justificación válida el término constitucional de diez   (10) días, como acaece en este caso, en varios meses, lesionándose de esa manera   la garantía de la efectividad (art. 2 C.P.) de los derechos constitucionales al   acceso a la administración de justicia (art. 229 ibídem) y al debido proceso de   los accionantes (art. 29 ibídem)”[10].    

Atendiendo a lo anterior, esta Corte estableció, en el Auto 124 de 2009, las   siguientes reglas para la resolución de los conflictos de competencia en materia   de tutela, las cuales son, simplemente, consecuencias naturales de la   jurisprudencia constitucional tantas veces reiterada por esta Corporación:    

(i) Un error en la aplicación o interpretación de las reglas de   competencia contenidas en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 puede llevar   al juez de tutela a declararse incompetente (factor territorial y acciones de   tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). La autoridad judicial   debe, en estos casos, declararse incompetente y remitir el expediente al juez   que considere competente con la mayor celeridad posible.    

(ii) Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas   de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de   tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo   actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos,   tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso.    

(iii) Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de   tutela son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del   factor de competencia territorial del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991   (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de   comunicación).    

(iv) Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto   1382 de 2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente. Por tanto,   en el caso de que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de   competencia por este motivo, el expediente será remitido a aquella a quien se   repartió en primer lugar con el fin de que la acción de tutela sea decidida   inmediatamente, sin que medien consideraciones adicionales relativas a las   normas de reparto. Lo anterior no obsta para que   esta Corporación o el superior funcional al que sea enviado un supuesto  conflicto de competencia, proceda a devolver el asunto, conforme a las   reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, en aquellos supuestos en que se   presente una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una   manipulación grosera de las reglas de repartos contenidas en el mencionado acto   administrativo, como sería el caso de la distribución equivocada de una acción   de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las   Altas Cortes.    

Por último,   sostuvo la Corte que la anterior argumentación no desconocía la validez del   Decreto 1382 de 2000, pues se reconoce que las normas de reparto del mencionado   acto administrativo deben ser seguidas obligatoriamente por las oficinas de   apoyo judicial a la hora de distribuir las acciones de tutela entre los   distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el reparto de los procesos debe   ser caprichoso o arbitrario.    

En el presente caso, el Servicio Nacional de   Aprendizaje- SENA-, dentro de sus argumentos alegó la incompetencia de los   jueces de instancia para conocer de la presente acción de tutela, por cuanto   dicha entidad es un establecimiento público del orden nacional y por tanto la competencia   la ha debido asumir un juez del circuito o con categoría de tal, por expresa   disposición del Decreto 1382 de 2000, y no, un juez municipal, como ocurrió.    

Los jueces de primera y segunda instancia, a pesar de ser alegada su   incompetencia por parte del SENA, prosiguieron con el trámite hasta su   culminación, por lo que dicha entidad alega una vía de hecho como consecuencia   de un reparto caprichoso y arbitrario.    

Estudiada la situación planteada por la entidad accionada, se observa que la discusión gira en   torno a la aplicación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto   1382 de 2000, lo cual no autoriza a los jueces de tutela a declararse   incompetentes. En estos casos, el funcionario judicial a quien correspondió por   reparto el conocimiento de la tutela, debe tramitarla o decidir su impugnación,   según sea el caso, tal como ocurrió en la presente acción.    

Adicionalmente, al margen de la   naturaleza jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, el asunto   examinado no es de aquellos exceptuados de la aplicación de la regla sobre   conocimiento inmediato y obligado de la acción de tutela sentada en el Auto 124   de 2009, entre otros, toda vez que no se observa una distribución caprichosa de   la acción de tutela o un desconocimiento de las disposiciones sobre competencia   por parte de la oficina de apoyo judicial, porque no obstante las   particularidades de dicha entidad, nada obsta para que se le siga considerando   como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica,   patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al   Ministerio del Trabajo[11].    

4. Procedibilidad de la acción de tutela para   controvertir actos de carácter particular y concreto. Reiteración de   jurisprudencia    

La acción de   tutela fue consagrada con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales   de las personas, cuando éstos resulten violados o amenazados por la acción u   omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la   ley lo establece.    

Dicha acción fue   concebida con carácter subsidiario, es decir, que solo procede en los casos en   que el perjudicado no tenga otro medio de defensa judicial para reclamar sus   pretensiones, o existiendo éstos, no sean eficaces para proteger los derechos,   eventos en que la tutela protege al afectado de forma definitiva. No obstante,   existen circunstancias en las cuales la tutela procede como un instrumento   transitorio y es, cuando existiendo acciones judiciales ordinarias, dicho   mecanismo pretende evitar un perjuicio irremediable.    

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la   acción de tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular   y concreto, se ha establecido por parte de esta Corporación, la improcedencia de   la tutela, pues para ello cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión   provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección   se invoca.”[12]    

No obstante, también se ha dicho por vía   jurisprudencial, que solo de manera excepcional procedería la tutela para atacar   esta clase de actos “cuando éstos vulneran   derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio   irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los   mismos.”[13]    

En tratándose de actos administrativos que ordenan la desvinculación   de un trabajador de un empleo público, esta Corporación ha señalado que “la   acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados   públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por   medio de los cuales la administración ha tomado la decisión de separarlos de los   mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual   desplaza a la acción de tutela dado que, como ya se dijo, tiene un carácter   residual y subsidiario.”[14]    

Sin embargo, la Corte también ha indicado que la tutela procede de   manera excepcional en estos casos, y es cuando se evidencia la vulneración de un   derecho fundamental y, por tanto, la ocurrencia de un perjuicio irremediable,   evento en el cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no   proporciona una protección eficaz a los derechos amenazados o vulnerados. Al   respecto la Corte ha dicho que “un retiro del servicio no implica la   prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en   todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a   un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería   desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona    no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro   al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona   estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada,   podría estudiarse si la tutela es viable.”[15]    

De lo anterior se puede concluir, que la tutela como mecanismo   subsidiario y residual, solo procede contra actos administrativos de contenido   particular y concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable[16],   de lo contrario la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del   derecho. Igualmente, la tutela no puede presentarse para solicitar el reintegro   a cargos públicos, salvo que el retiro haya dejado a la persona en una situación   de debilidad manifiesta o de indefensión, evento en el que procederá este   mecanismo de protección de manera transitoria.    

En el presente   caso, el señor César Javier Gámez Estrada interpone la presente acción de tutela   al considerar que el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, vulneró sus   derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a   cargos y funciones públicas, por cuanto fue desvinculado de dicha entidad sin   ninguna motivación, no obstante haber sido nombrado en un cargo que, si bien, es   de libre nombramiento y remoción, fue provisto a través de concurso de méritos.   Adicionalmente a ello, señaló que para el momento de la terminación de su   vínculo, se encontraba incapacitado y con una disminución física a causa de un   accidente laboral sufrido dentro de los juegos zonales de la entidad.    

El señor Gámez   fue nombrado mediante Resolución No. 02775 de 2009, en   el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 del   SENA, por haber superado el concurso de méritos convocado para el efecto. Tomó   posesión del mismo el 10 de diciembre de 2009, cumpliendo con todas sus   obligaciones, no obstante, a través de la Resolución No. 001912 del 7 de   noviembre de 2013, la directora del SENA decidió declararlo insubsistente sin   haber invocado motivación alguna.    

Estimó el actor   que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que la ley   determinó que los cargos de subdirectores de los Centros   de Formación Profesional Integral del SENA, deben ser provistos a través de   concurso de méritos, aun cuando su naturaleza fuera de libre nombramiento y   remoción, por lo que el nominador debe sujetarse a las normas del mismo y, por   tanto, debe respetar la estabilidad que se desprende de este.    

En consecuencia,   consideró que el director de la entidad no tenía facultad discrecional para   retirarlo del cargo, pues para hacerlo debía demostrar que lo que pretendía era   el mejoramiento del servicio, hecho que no ocurrió en el presente caso.   Adicionalmente, argumentó que la discapacidad padecida fue causa de un accidente   laboral ocurrido dentro de los juegos zonales de la entidad, en una de sus   piernas, en el año de 2012, situación por la que ha tenido que ser operado en   varias ocasiones.    

La entidad   accionada por su parte, argumentó en el trámite de tutela que, en primer lugar,   el señor Gámez ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción que no requería   motivación al momento de la desvinculación y, que si la ley había indicado que   la forma para proveerlo era a través del mérito, esto no variaba la naturaleza   del cargo ni por ende, la facultad discrecional del nominador para terminar   dicha relación.    

Respecto de la   discapacidad del actor, mencionó que éste no contaba con ninguna pérdida de su   capacidad laboral al momento de su desvinculación y que en cuanto al accidente   ocurrido dentro de los juegos zonales de la entidad   afirmó, que el accionante manifestó, a través de un correo electrónico enviado   al Líder de Gestión Humana Regional del Sena, lo siguiente:    

“De: César Javier Gámez Estrada    

Enviado el: Sábado, 15 de   diciembre de 2012 10:49 a.m.    

Para: Luis Enrique Castro Valencia    

Asunto: RE: Incapacidad cesar   Gámez    

QUERIDOS COMPAÑEROS, QUIERO INFORMARLES QUE NO TENGO INCAPACIDAD, EL   ORTOPEDISTA NO LO VIO PERTINENTE YA QUE LA CIRUGÍA FUE AMBULATORIA, SOLO   REQUIERO REPOSO EN LA OFICINA, ASI COMO HE ESTADO ASISTIENDO, AHORA QUIEN DA LA   INCAPACIDAD ES EL MÉDICO”.    

De lo manifestado   por el señor Gámez en el mencionado e-mail, se puede concluir que éste no   presentó al SENA incapacidad por el accidente deportivo ocurrido en los juegos   zonales de la entidad. Así mismo, anexó certificación del 3 de diciembre de 2013   proferida por la Coordinadora del Grupo de Administración de Salarios del Sena,   en la que se acredita que el señor Gámez no tiene registros de incapacidades ni   ausentismos reportados en el Sistema de Recursos Humanos y Nómina Kactus, entre   el 30 de septiembre de 2009 al 3 de diciembre de 2013.    

Adicionalmente a   lo anterior, puso de presente que, además de que el señor Gámez Estrada cuenta   con título profesional en ingeniería de minas y con una especialización en   ciencias ambientales, con buen conocimiento del inglés y una experiencia de más   de 12 años, que le permiten acceder a otro trabajo en el sector privado o   público o como independiente, cuenta con una empresa de su propiedad, la cual le   genera ingresos permanentes, tal como lo demuestra la comunicación enviada por   el accionante el 11 de febrero de 2009.    

Los jueces de   instancia decidieron conceder el amparo a los derechos fundamentales del señor   Cesar Javier Gámez Estrada al considerar que tratándose de un cargo provisto a   través del mérito, el director de la entidad ha debido motivar el acto por medio   del cual decidió desvincularlo o, en su lugar, hacer la anotación de los   fundamentos que tuvo para su despido en la hoja de vida del empleado.    

Y por otro lado,   estimaron que el actor al momento de la desvinculación se encontraba   discapacitado como consecuencia del accidente laboral padecido en el año 2012,   por lo que el director de la entidad no podía terminar la relación laboral   existente, al ser considerado sujeto de especial protección laboral acreedor de   estabilidad laboral reforzada.    

Mediante oficio   del 24 de junio de 2014 la Secretaría General de esta Corporación allegó unos   documentos que el actor entregó de acuerdo con lo solicitado por el magistrado   sustanciador, dentro de los cuales se observa una certificación proferida por el   SENA el 13 de junio de 2014, en la que se informa que el señor Cesar Javier   Gámez Estrada presta sus servicios a dicha entidad desde el 30 de septiembre de   2009 desempeñando a la fecha el cargo de Subdirector de Centro devengando una   asignación mensual de cuatro millones quinientos cincuenta y ocho mil   seiscientos veintitrés pesos (4.558.623).    

Así mismo, el   actor allegó copia de la historia clínica en la que se evidencia que ha tenido   varios ingresos a urgencias de la clínica El Prado, como consecuencia de   diferentes padecimientos, los cuales se relacionaran a continuación:    

        

Fecha de ingreso                    

Diagnostico                    

Días de incapacidad   

26/05/2012                    

Mientras           jugaba futbol fue golpeado por otra persona en tobillo izquierdo. Fractura           transidesmal del peroné. Plan tratamiento ortopédico RC más aines, más           control por consulta externa.                      

30 días   

7/12/2012                    

Traumatismo           superficial del pie y del tobillo. Paciente con trauma deportivo en pierna y           tobillo. Dolor y limitación funcional. Radiografías muestran fractura de           peroné con lesión de ligamentos de tobillo. Requiere cirugía. Reducción           abierta más osteosíntesis de peroné más reparación primeria de ligamentos de           tobillo.                    

En la historia no dice días de incapacidad   

26/12/2012                    

Luxufractura           de tobillo. Buena evolución. Indicó retiro de puntos, recolocar férula y           control en 15 días.                    

Ninguno   

15/01/2013                    

35 días POP.           Lesión de maissoneve, buena evolución sin dolor. Herida quirúrgica bien.           Programó cirugía lunes 28 a las 7:00 am para extracción de material de           osteosinesis en peroné.                    

Ninguno   

28/01/2013                    

Extracción de           dispositivo en peroné.                    

No dice en la historia clínica   

5/08/2013                    

Cólico renal.           Infección en vía urinarias. Uropatia obstructiva izquierda secundario a           litiasis uretral distal aprox 1 cm con uréter hidronefrosis ipsilateral.           Requiere de desostrucción de vía urinaria urgente para evitar deterioro y           falla renal por aumento de la presión en grupos caliciales.                    

En la historia no dice días de incapacidad   

16/09/2013                    

Cálculo del           uréter. Paciente masc pop inmediata de ureterolitoltomia endoscopia flexible           con láser Holmium, pop excelente, hemodinamicamente estable, cardiopulmonar           estable. Plan: 1. Salida. 2. Cita control 15 días. 3. Cefalexina 1 tab c/6           horas. 4. Hioscina cada 6 horas 1 tab.                    

5           días   

8/11/2013                    

Golpe en pie.           Contusión de dedo (s) del pie derecho sin daño de las uñas. Paciente con           cuadro de traumatismo contundente a nivel del cuello de pie y con           antecedente de luxufractura de peroné derecho por lo que se decide colocar           un vendaje de Jhons y dar de alta médica con fórmula + recomendaciones           +incapacidad laboral.                    

10 días   

17/11/2013                    

Antecedente           de esguince de tobillo derecho y fractura de tibia derecha. Se revisa RX de           cuello de pie el cual revela leve edema de tejidos blandos no compromiso           articular. Se da de alta con fórmula médica                    

15 días   

4/06/2014                    

Cólico renal,           estable termodinámicamente consciente y orientado en sus 3 esferas. Refiere           mejoría notoria de su cuadro clínico. Signos vitales de FC 70, FR16 TA           120/70 SO 99%. Se decide dar de alta médica con recomendaciones y manejo           ambulatorio.                    

Ninguno   

5/06/2014                    

Cólico renal.           Paciente hemodinamicamente estable, buenas condiciones generales de salud.           Refiere mejoría de su cuadro clínico. Se ordena alta médica con           recomendaciones, signos de alarma y órdenes médicas.                    

Ninguno      

De acuerdo con lo   expuesto en la acción de tutela por el señor César Javier Gámez Estrada, esta   Sala observa que sus pretensiones van encaminadas a que se dejen sin efectos las   resoluciones por medio de las cuales se le declara insubsistente del cargo de   Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 del SENA y que, en   consecuencia, se reintegre al cargo. Como fundamento de su pretensión manifiesta   que fue nombrado por el director del SENA, luego de haber aprobado en todas sus   etapas un concurso de méritos, por lo que el nominador no contaba con   discrecionalidad para desvincularlo, pues no obstante, ser un cargo de libre   nombramiento y remoción, ha debido, siquiera, motivar el acto por medio del cual   tomó dicha decisión. Adicionalmente, argumentó que para el momento del retiro se   encontraba incapacitado como consecuencia de un accidente sufrido en los juegos   zonales de la entidad en el año 2012.    

Los jueces que   asumieron el conocimiento de la acción, tanto en primera como en segunda   instancia, decidieron conceder el amparo a los derechos fundamentales del actor   y, en consecuencia, ordenaron dejar sin efectos las resoluciones por medio de   las cuales fue declarado insubsistente, así como el reintegro al cargo.    

Esta Sala observa que el actor pretende, en sede de tutela,   controvertir un acto administrativo particular y concreto que tiene como fin su   desvinculación del cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de   Gaira G02 del SENA, al respecto, tal como se dijo precedentemente, en tratándose de esta clase de actos, esta Corporación ha señalado   que “la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de   empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos   administrativos por medio de los cuales la administración ha tomado la decisión   de separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho, la cual desplaza a la acción de tutela dado que, como ya se dijo, tiene   un carácter residual y subsidiario.”[17]    

No obstante,   también se ha dicho que la tutela podría proceder si se evidencia un perjuicio   irremediable que haga posible el examen de fondo del asunto puesto a   consideración.    

En el presente   caso, esta Sala de Revisión se aparta de lo decidido por los jueces de   instancia, por cuanto lo que pretende el actor que se discuta es la naturaleza   del cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 del   SENA y la discrecionalidad del nominador frente a este para decidir su   desvinculación, controversia propia de la jurisdicción contencioso   administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y   no de la jurisdicción constitucional, salvo, como se mencionó anteriormente, que   se pretenda evitar un perjuicio irremediable en cabeza del actor.    

Ahora bien, en   cuanto al argumento de los jueces que asumieron el conocimiento del asunto,   respecto del cual el actor contaba con una discapacidad al momento de la   desvinculación y por tanto, la entidad no podía despedirlo, pues gozaba de   estabilidad laboral reforzada, esta Sala deduce de las pruebas allegadas con el   expediente de tutela y, posteriormente, en sede de revisión, que si bien el   actor sufrió un accidente, cuando participaba en los juegos zonales de la   entidad en el año 2012, éste no le generó una pérdida de su capacidad laboral,   pues no existe dentro de los documentos obrantes en el líbelo de la demanda, un   dictamen mediante el cual se pueda concluir que el actor cuenta con una   limitación en su estado de salud por ese suceso o por algún otro padecimiento.    

De la historia   clínica allegada a esta Corporación, y trascrita líneas arriba, se puede   observar que el señor Gámez ha entrado en varias oportunidades a urgencias de la   clínica El Prado por diferentes motivos, entre ellos la contusión en su pie   derecho, por el cual ha tenido que acudir en varias ocasiones, entre ellas el 8   de noviembre de 2013, día en la que le fue notificada la Resolución 01912 por   medio de la cual la directora del SENA decidió declararlo insubsistente, no   obstante, esta Sala también observa, que dicho acto administrativo fue proferido   el 7 de noviembre de 2013, fecha en la que el actor se encontraba sin   dificultades de salud, lo que permite concluir que la decisión tomada no es   producto de un acto discriminatorio en razón de sus padecimientos.    

Así mismo,   también se constata que el actor no ha sido incapacitado de manera reiterada, ni   ha sido hospitalizado recurrentemente, lo que permite concluir que no cuenta   realmente con una discapacidad de la que se pueda inferir que su desvinculación   del cargo de Subdirector del Sena pueda ocasionarle un perjuicio irremediable,   pues si bien es cierto que dicho suceso trae alteraciones en su vida, no se   encuentra en una situación de vulnerabilidad que haga procedente el amparo por   vía de tutela.    

En consecuencia,   esta Sala declarará la improcedencia del mecanismo de amparo constitucional, por   cuanto el señor César Javier Gámez Estrada está en capacidad de acudir a la   jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos que   resolvieron desvincularlo del cargo de Subdirector del Centro Acuícola y   Agroindustrial de Gaira G02 del SENA.    

Así pues, ante   dicha instancia, por ser la competente, bien podría el demandante plantear la   viabilidad jurídica de la tesis que esgrime, según la cual los empleos públicos   en caso de proveerse por estricto mérito, correlativamente imponen como   consecuencia que el nominador solo podrá terminar esa relación legal y   reglamentaria motivando expresamente el acto respectivo, sin que quepa argüir la   existencia de una motivación implícita fundada en la presunción de que el   nominador actuó en procura de mejorar el servicio y que, además, por estar   vigente, debe darse aplicación a la norma contenida en el artículo 26 del   Decreto 2400 de 1968, según la cual es presupuesto para la validez de los   retiros de los empleos de libre nombramiento y remoción dejar constancia en su   hoja de vida de los hechos y las causas que lo motivaron. Tesis que deberá ser   valorada por el juez de lo contencioso administrativo de acuerdo con las normas   constitucionales y legales y los desarrollos jurisprudenciales de esta Corte y   del propio Consejo de Estado, aplicables al caso y no por vía de tutela, ante la   evidencia cierta de que en esta oportunidad no se vislumbra la configuración de   un perjuicio irremediable que habilite la competencia del juez constitucional   para pronunciarse al respecto.    

No obstante, como   los jueces que asumieron el conocimiento de la presente acción, decidieron   conceder el amparo de manera definitiva al señor César Javier Gámez Estrada y,   en consecuencia, dejaron sin efectos los actos administrativos que resolvieron   su desvinculación y dispusieron reintegrarlo al cargo, el Servicio Nacional de   Aprendizaje- SENA- deberá, en caso de estimar necesario el retiro del actor por   razones que supongan una mejora del servicio del cargo que actualmente ocupa,   proferir un nuevo acto administrativo para que éste pueda acudir a la   jurisdicción contencioso administrativa con el fin de controvertirlo.    

IV.      DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013,  por el Juzgado Cuarto Penal del   Circuito de Santa Marta- Magdalena que, a su vez, confirmó el dictado el 2 de   diciembre de 2013, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de   Conocimiento y Depuración de la misma ciudad, que concedió el amparo invocado y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de   tutela por los motivos señalados en la parte motiva.    

SEGUNDO.-   ORDENAR  al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA   que, en caso de tomar la decisión de retirar del cargo de Subdirector del Centro   Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 al señor César Javier Gámez Estrada,   profiera un nuevo acto administrativo con el fin de que éste pueda ser   controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa.    

TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cópiese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrado    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA T-542/14    

FACULTAD DISCRECIONAL Y ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS DE LIBRE   NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Motivación de actos que los   retiran del servicio (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente T-4.288.394    

Acción de tutela   instaurada por César Javier Gámez Estrada contra Servicio   Nacional de Aprendizaje (SENA)    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Con el respeto   que merecen las decisiones de esta Corporación, a continuación expongo las   razones que me llevaron a aclarar el voto en relación con lo decidido por la   Sala Cuarta de Revisión en el asunto de la referencia.    

En esta   oportunidad se estudió el caso del ex Subdirector del   Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, Grado 2 del SENA (Regional   Magdalena), nombrado en un cargo gerencial de libre nombramiento y remoción   después de haber superado un concurso de méritos. Este aducía que fue declarado   insubsistente mientras se encontraba incapacitado por una lesión adquirida   durante los juegos zonales de la entidad. Así mismo, sostuvo que el acto no   ofrecía motivación alguna, en contravía de la jurisprudencia constitucional   sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de persona enferma y la   motivación del acto administrativo de desvinculación de funcionarios.    

Con base en lo   anterior, en sede de tutela, el accionante solicitó que se dejara sin efectos la   resolución por medio de la cual fue retirado del servicio y, en consecuencia, se   ordenara su reintegro con los salarios y prestaciones sociales dejados de   percibir. Así mismo, pidió que su desvinculación se produjera solo hasta que   realizara un nuevo concurso de méritos para proveer su cargo.    

2. La Sala Cuarta   de Revisión declaró improcedente el amparo al considerar que las pretensiones   del actor se orientaban realmente a discutir la naturaleza del cargo que solía   ocupar y la discrecionalidad del nominador para decidir su desvinculación,   controversia propia de la jurisdicción contencioso administrativa. Concluyó que   el peticionario se encontraba en la capacidad de acudir al mecanismo judicial   ordinario de defensa, sin que ocurriera un perjuicio irremediable, puesto que   contaba con una empresa que le generaba ingresos mensuales. Respecto de su   estado de médico reparó que: (i) no obraba prueba de una limitación en la salud,   (ii) el día en que fue expedida la resolución de insubsistencia no estaba   incapacitado y (iii) su hoja de vida no contaba con visitas recurrentes al   médico o a la sala de urgencias.    

Ahora bien,   debido a que los jueces de instancia habían concedido el amparo, dejando sin   efectos el acto administrativo de retiro y reintegrando el actor al cargo, la   Corte ordenó al SENA que, en caso de juzgar necesario su desvinculación para   mejorar el servicio, profiriera acto administrativo, con el fin de que este   pudiera controvertirlo ante el juez competente.    

3. Al respecto   debo señalar que expresé mi acuerdo sobre la   inexistencia de una situación de vulnerabilidad que hiciera procedente la acción   de tutela, teniendo en cuenta que se comprobó que las consecuencias de la lesión   adquirida durante el partido de fútbol no le imposibilitaban desarrollar su   labor y que devengaba ingresos mensuales por la empresa de la cual era dueño. No   obstante, estimo que la sentencia ha debido profundizar en analizar si la   declaratoria de insubsistencia se ajustaba a los límites constitucionales, esto   es, impuestos a la facultad discrecional de retiro de los trabajadores   vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción.    

Al respecto, esta   Corporación ha indicado que aunque a las autoridades públicas se les permite “apreciar   las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la   toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o   de escoger el contenido de su determinación”, su labor se debe enmarcar   dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las   particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional[18].    

La estabilidad   laboral restringida o precaria de la que gozan esa clase de cargos, debido a que   su vinculación, permanencia y retiro depende de la voluntad del empleador,   encuentra una frontera en la arbitrariedad por desviación de poder[19], puesto que el orden   constitucional proscribe la existencia de poderes absolutos e ilimitados[20]. Justamente, el artículo   44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo   consagra que “en la medida en que el contenido de una decisión de carácter   general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma   que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”[21].    

Bajo ese   derrotero, la Corte ha asimilado la mayor libertad que conlleva el uso de las   facultades discrecionales en relación con tales empleos con una “una   atenuación del deber de motivación de los actos que los retiran del servicio”[22]. La   decisión de retiro en esos casos debe tener fundamento en motivos suficientes   que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso[23],   ya que el funcionario no se libera del deber de obrar conforme a los principios   constitucionales y legales que rigen la función administrativa[24].    

Ha considerado   que la obligación de dejar constancia del hecho y de las causas del retiro de un   funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción[25] constituye una “sabia   determinación evita el abuso del derecho y la desviación del poder”[26].   Además, ha establecido que tal deber no se agota con la invocación de razones   abstractas de buen servicio, puesto que debe “obedecer a una justificación   mínima en cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente   prestación del servicio”[27]    

De otro lado, el   fallo también debió desarrollar en mejor medida el argumento del mérito como   pilar fundamental de la carrera administrativa, por cuanto el actor fue nombrado   después de superar y aprobar las distintas etapas del proceso de selección. A la   luz del artículo 125 Superior la carrera es un sistema de administración de   personal cuyo objeto es elegir el capital humano mejor capacitado y calificado   para desempeñar la función pública en beneficio de la colectividad en general.   Aun cuando se trate de empleos con estabilidad restringida, a los funcionarios   que los ocupen se les debe garantizar una certeza mínima de permanencia mientras   desempeñen su labor idóneamente o se abra una nueva convocatoria para proveerlo.    

Ello encuentra   sustento en el principio de confianza legítima que debe guiar las actuaciones de   las autoridades y que se deriva del artículo 83 Constitucional, según el cual   “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán   ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las   gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.    

Así las cosas,   considero que este caso constituía la oportunidad idónea para que la Corte   estableciera la intensidad de la motivación de los actos administrativos de   retiro de funcionarios nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción   después de haber surtido un concurso de méritos.    

4. Con fundamento   en lo anterior, la sentencia pudo haber concluido que si bien el cargo ocupado   por el peticionario era del nivel directivo y de confianza, el accionante   contaba con una garantía mínima constitucional a conocer el motivo de su retiro,   máxime cuando se soportaba en un concurso de méritos. Por tanto, habría podido   ordenar la motivación del acto administrativo, así como disponer el reintegro   mientras se surtía el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.    

Fecha ut supra.    

      

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

[1] “Artículo 26. Los Subdirectores de los Centros de   Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por   parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deberá   realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría   ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3)   candidatos por cada Centro.”    

[2] “Artículo 28 ley 1122 de 2007. De los   Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas   Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4)   años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres   meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del   Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la   Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el   nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.    

[3] Ver al respecto la sentencia C-1173 de 2005   (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, con salvamento de voto de los magistrados   Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto),  y la sentencia    C-211 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis, con salvamento parcial de voto del   magistrado Humberto Antonio Sierra Porto).    

[4] “Para los efectos previstos en el artículo 37 del   Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces   con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la   presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las   siguientes reglas:    

1. Las acciones de tutela   que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional, salvo   lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en   primera instancia, a los tribunales superiores de distrito judicial,   administrativos y consejos seccionales de la judicatura.    

A los jueces del circuito   o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera   instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo   o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o   autoridad pública del orden departamental.”    

[5] Ley 909 de 2004, artículo 47.    

[6] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[7] Ver Auto 099 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y Sentencia   del dieciocho (18) de julio de 2002, proferida por la Sección Primera de la Sala   de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.    

[8] Auto 230 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Reiterado por el auto   340 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), entre otros.    

[9] Ver Auto A-099 de 2003 y Sentencia del dieciocho (18) de julio de   2002, proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado.    

[10]Auto 230 de 2006. Reiterado por el auto 340 de 2006, entre otros.      

[11] Ley 119 de 1994, artículo1º.    

[12] Corte Constitucional, Sentencia T-016 del 18 de enero de 2008, M. P.   Mauricio González Cuervo y T-012 del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar   Gil, entre otras.    

[13] Corte Constitucional, Sentencia T-012 del 19 de enero de 2009, M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[14] Ibidem.    

[15] Corte Constitucional, Sentencia SU-544 del 24 de mayo de 2001, M.P.   Eduardo Montealegre Lynett.    

[16] Atendiendo a lo mencionado en el presente acápite y con el fin de   determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, esta   Corporación ha depurado algunos elementos que se deben tener en cuenta, a saber:    

“A). El   perjuicio ha de ser inminente: ´que amenaza o está por   suceder prontamente´. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un   posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en   un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo   probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo   cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,   aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la   operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser   que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son   incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay   otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden   evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer   cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que   desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego   siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.    

B). Las   medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser   urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que   instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el   Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la   inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud   del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta   proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la   precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las   circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión   y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.    

C).No   basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que   equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber   jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que   el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera   que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente   por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo   de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran   significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad,   por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en   la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.    

D).La   urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea   impostergable,  ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su   integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de   ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la   inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se   trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de   la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y   restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.    

La   concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de   considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo   transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los   derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con   respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la   simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal   irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo   de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del   daño o menoscabo material o moral.”[16]         

[17] Ibidem.    

[18]  Sentencia C-734 de 2000.    

[19]  Sentencias C-479 de 1992, C-540 de 1998, C-475 de 1999, SU-448 de 2011 y T-372   de 2012.    

[20]  Sentencia T-372 de 2012.    

[21]  Esta norma reproduce el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.    

[22]  Sentencia T-372 de 2012.    

[23]   Sentencia T-064 de 2007.    

[24]   Sentencia SU-917 de 2010.    

[25]  Esta obligación se encuentra consignada en el artículo 26 del Decreto Ley 2400   de 1968 en los siguientes términos: “El nombramiento hecho a una persona para   ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser   declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la   providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas   que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (…)”.    

[26] Sentencia SU-250 de 1998.    

[27] Sentencia T-532 de 1998.