C-019-15

           C-019-15             

Sentencia C-019/15    

SUBSIDIO FAMILIAR EN   ESTATUTO Y REGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y   DE POLICIA NACIONAL-Inhibición   para conocer sobre disposiciones demandadas por actual falta de vigencia    

DEROGACION EXPRESA Y TACITA Y SUBROGACION-Reglas jurisprudenciales para su   determinación    

PROCESOS DE SUBROGACION-Hipótesis posibles y solución en torno a la   competencia de la Corte Constitucional    

Las hipótesis y su correspondiente solución en torno a la competencia de la   Corte constitucional podrían formularse como sigue: 1.- La norma subrogada y la   subrogatoria tienen la misma jerarquía e idéntico contenido, por lo tanto la   Corte mantiene competencia aunque la norma demandada haya sido subrogada. En ese   caso –ejemplificado por la jurisprudencia precitada- la Corte puede hacer la   integración normativa según las subreglas constitucionales vigentes. Se puede   decir que la norma subrogada continúa con la producción de sus efectos jurídicos   porque su contenido material pervive en la disposición subrogatoria. 2.-    La norma subrogatoria es de inferior jerarquía, en ese caso, ya sea un contenido   idéntico o no, la Corte no sería competente para decidir sobre la disposición   subrogatoria. Sin embargo, procede analizar si la norma subrogada aun genera   consecuencias jurídicas mediante la revisión de una eventual producción de sus   efectos, esto se puede establecer por la práctica real o por el análisis de   vigencia determinado por el propio sistema jurídico. 3.- La norma subrogada y la   subrogatoria tienen la misma jerarquía pero contenidos materialmente distintos,   en ese caso, la Corte no podría hacer la integración normativa pues podría   incurrir en un control oficioso que le está vedado. En ese caso procede analizar   si la norma subrogada mantiene consecuencias jurídicas mediante la revisión de   una eventual producción de sus efectos, esto se puede establecer por la práctica   o por el análisis de las disposiciones sobre la vigencia.    En síntesis, para saber si hay una subrogación deberán analizarse: (i) las   normas subrogada y subrogatoria; (ii) la aptitud formal de la norma subrogatoria   para reformar a la subrogada, determinada por la jerarquía normativa, (iii) la   aptitud material de la norma derogatoria para sustituir a la norma subrogada,   definida por sus contenidos.    

DEROGATORIA TACITA Y SUBROGACION-Diferencias    

TRANSITO CONSTITUCIONAL-No implica derogación de todas las normas    

CONTROL DE   CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA SUBROGADA-Jurisprudencia constitucional      

SUBSIDIO FAMILIAR EN ESTATUTO Y REGIMEN   PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y DE POLICIA NACIONAL-Configuración   de fenómeno de la subrogación    

SUBSIDIO FAMILIAR EN ESTATUTO Y REGIMEN   PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y DE POLICIA NACIONAL-Disposiciones   demandadas no se encuentran vigentes ni producen efectos jurídicos en la   actualidad    

Referencia: Expediente D-10298    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los   literales a) y b) del artículo 49 del Decreto Ley 1214 de 1990 “Por el cual   se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa   y la Policía Nacional” y contra el inciso primero del artículo 110 del   Decreto 1029 de 1994 “Por el cual se emite el régimen de asignaciones y   prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”.    

Demandante: Gloria Inés Vélez Rojas.    

Magistrada ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.    

Bogotá, D. C.,  veintiuno (21) de enero   de dos mil quince (2015)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad prevista en los artículos 40 y 241 de la Constitución   Política, la ciudadana Gloria Inés Vélez   Rojas presentó ante este tribunal demanda de inconstitucionalidad contra los   literales a) y b) del artículo 49 del Decreto Ley 1214 de 1990 “Por el cual   se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa   y la Policía Nacional” y contra el inciso primero del artículo 110 del   Decreto 1029 de 1994 “Por el cual se emite el régimen de asignaciones y   prestaciones para el personal  del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”.    

Por medio de auto del 20 de junio de 2014,   el cargo contra el Decreto 1029 de 1994 fue rechazado por incompetencia de esta   Corte, y el presentado contra el Decreto   Ley 1214 de 1990 fue inadmitido   por no reunir los requisitos exigidos para iniciar un proceso de   constitucionalidad. La demanda sobre este último cargo fue subsanada dentro del   término concedido para el efecto y fue admitida por auto del 16 de julio del   mismo año.    

Cumplidos los trámites constitucionales y legales   propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a   decidir acerca de la demanda en referencia.    

II.  LA NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el texto demandado,   conforme a su publicación en el Diario Oficial   No. 39406 de junio 8 de 1990, y   se subrayan los apartes acusados:    

“DECRETO   1214 DE 1990    

(junio 8)    

“por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen   Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.    

“El Presidente de la República de Colombia, en   ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la ley 66 de 1989,    

DECRETA:    

[…]    

T I T U L O III    

DE LAS ASIGNACIONES PRIMAS Y SUBSIDIOS    

CAPITULO II    

[…]    

a)    Casado el treinta por ciento (30%) más los porcentajes   a que se tenga derecho conforme el literal c) de este artículo.    

b)    Viudos con hijos habidos dentro del matrimonio por los que existe el derecho a   devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el   literal c) del presente artículo.    

c)     Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro   por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este   concepto el diecisiete por ciento (17%).    

Parágrafo. El Límite establecido en el literal c) de   este artículo no afectará a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y   de la Policía Nacional que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de   octubre de 1972, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de   porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales   porcentajes fueron congelados sin modificación.”    

III.    LA DEMANDA    

La actora consideró que los apartes acusados   son inexequibles por violación de los artículos 13, 42, 43 y 44 de la   Constitución. La ciudadana estimó que estas disposiciones violan el derecho a la   igualdad al generar un trato discriminatorio entre servidores públicos del   Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional que sean madres   solteras, con hijos pero que no han convivido con el padre, viudas con hijos   habidos fuera del matrimonio o separadas antes de ingresar a la institución,   frente a los funcionarios casados, viudos con hijos habidos dentro del   matrimonio y compañeros permanentes o separados. En su interpretación, sólo a   estos últimos funcionarios la norma les reconoce el 30% del salario básico   mensual como subsidio familiar. En particular, argumentó que la protección para   los hijos de mujeres solteras no podría entenderse garantizada con la previsión   del literal c) del artículo parcialmente acusado pues se configuraría un trato   desigual.    

Para la demandante, las expresiones acusadas   también violan el derecho a no ser discriminado en razón del origen familiar y   atentan contra el principio de protección integral de la familia como núcleo   base de la sociedad (art. 42 C.P.). Del mismo modo, afirmó que estos fragmentos   violan el artículo 43 superior, porque desconocen los derechos de las madres   cabeza de hogar que sean solteras, pese a su condición como sujetos de especial   protección constitucional. Finalmente, después de extensos extractos   jurisprudenciales sobre los derechos mencionados, la actora consideró que existe   una violación de los derechos de los niños por la discriminación entre hijos de   los servidores públicos que reúnen las características que consagran los apartes   acusados y los de madres o padres solteros.    

Aunque la ciudadana también estimó violados   los artículos 25 y 53 constitucionales, no expuso el concepto de la violación y   se limitó a citar varios extractos jurisprudenciales.    

IV. INTERVENCIONES    

4.1. Policía Nacional    

El Secretario General de la Policía   Nacional, solicitó a la Corte que negara las pretensiones de la demanda por no   existir violación alguna a la Carta Política. En efecto, después de describir el   grupo de personas que recibe este subsidio -que por su naturaleza es una   prestación especial y superior a la de otros empleados- el interviniente señaló   que, de conformidad con las sentencias C-315 de 2002 y C-1002 de 2007 el régimen   se ha ajustado de tal manera que “por cada descendiente en primer grado de   consanguinidad, se genera el reconocimiento y pago de un porcentaje en relación   con la asignación básica (…) siendo éste preferente y superior al cancelado en   el régimen general”. Por eso la Corte Constitucional ya ha establecido que   no existe un trato discriminatorio para el personal civil del Ministerio de   Defensa-Policía Nacional que no contrae vínculo matrimonial o de hecho, pues los   niños y niñas siempre estarán protegidos por la subvención.      

4.2. Ministerio de Defensa    

La apoderada especial del Ministerio de   Defensa Nacional intervino para solicitar que la Corte Constitucional declarara   la existencia de cosa juzgada en relación con los apartes acusados ya que la   sentencia C-315 de 2002, aclaró los puntos mencionados por la demandante y   estableció igualdad de derechos en cada una de las formas de familia que cita.   Incluso, en el punto específico de las madres solteras y sus hijos, la sentencia   precitada estableció que el literal c) de la norma acusada resuelve el punto.    

4.3. Universidad Externado de Colombia    

Los ciudadanos Jorge Eliecer Manrique y Juan   Sebastián Encinales presentaron su intervención para solicitar que Corte   Constitucional se declarara inhibida para fallar de fondo, ya que la demanda   carece del requisito de pertinencia. En su defecto, pidieron que la Corte   declarara que los apartes acusados son exequibles bajo condicionamiento, pues   las madres y padres solteros cabeza de familia también son titulares del derecho   al pago del subsidio familiar establecido en los literales a) y b) del artículo 49 del Decreto Ley   1214 de 1990.    

Sobre el primer punto, los intervinientes   consideraron que la demanda no presentó el concepto de la violación de todos los   artículos constitucionales invocados, pues no explicó las razones por las cuales   los apartes acusados violan los artículos 25 y 53 de la Carta. Adicionalmente   los ciudadanos estimaron que los cargos de la demanda surgían de la   interpretación personal que hizo la actora de los apartes acusados.    

Con todo, si la Corte aceptara un cargo por   violación del derecho a la igualdad, deberán considerarse diversos cambios   normativos y hermenéuticos que han ampliado la protección para diferentes tipos   de familias. Efectivamente, el artículo 111 del Decreto 1029 de 1994, modificó   el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990. Dicen los intervinientes “las   reformas introducidas suprimieron la discriminación antes existente entre viudos   por matrimonio anterior y viudos por fallecimiento del compañero permanente, de   manera que las mujeres y los hombres que adquieren la condición de madres   solteras cabezas de familia o padres solteros cabezas de familia, quedan   amparados (sic) las dos categorías señaladas por la norma para el reconocimiento   pleno del subsidio”.[1]    

4.4. Universidad Libre    

Kenneth Burbano y Alexander Villalobos del   Observatorio de intervención ciudadana constitucional de la Facultad de Derecho   de la Universidad Libre de Colombia, intervinieron para solicitar (i) que la   Corte se declare inhibida para conocer del literal a) del artículo 49 del   Decreto 1214 de 1990 y (ii) que la Corte se esté a lo resuelto en la sentencia   C-315 de 2002 con respecto al literal b) del artículo 49 del Decreto 1214 de   1990.    

Para comenzar, los intervinientes analizaron   la vigencia de las disposiciones para concluir que el artículo 111 del Decreto   1029 de 1994 reconoció los beneficios prestacionales contenidos en diversas   normas, incluidas la acusada, a quienes tuvieran una unión marital de hecho a   fin de ampliar la protección de estas previsiones. Por eso los dos literales   demandados fueron derogados por el citado artículo 111.    

Adicionalmente, los ciudadanos mencionaron   la sentencia C-315 de 2002 en la cual la Corte se declaró inhibida para fallar   sobre el literal b) ahora acusado. En ese sentido, concluyeron que tanto el   literal a) como el b) fueron modificados por el Decreto 1029 de 1994 pero sólo   existe cosa juzgada sobre el segundo de ellos que, en todo caso, había sido   derogado por el citado Decreto. Agregan que si bien es cierto la sentencia C-315   de 2002 sólo se refirió al literal b), “su interpretación puede hacerse   extensiva para predicar la derogación normativa del literal a), es decir que de   igual forma debe emitirse un pronunciamiento inhibitorio”.[2]      

4.5. Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar    

La jefe de la oficina asesora jurídica de la   entidad intervino para solicitar que la Corte declarara la exequibilidad   condicionada de los literales a) y b) del artículo 49 del Decreto 1214 de 1990   “en el entendido de que, son beneficiarios del subsidio familiar que se   liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, correspondiente al 30% más los   porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo; los   padres o madres solteros, cabeza de familia”.[3]    

La interviniente se apoyó en variada   jurisprudencia sobre la importancia de las prestaciones sociales, como el   subsidio familiar, para destacar su finalidad: la protección integral de la   familia (arts. 42 y 44 C.P.). De su análisis concluyó que estas prestaciones   deben entregarse en condiciones de igualdad sin generar discriminación en razón   al tipo de familia conformada por el trabajador, en virtud del artículo 13   constitucional.    

Con base en lo anterior analizó el caso   concreto y comenzó con la mención de la sentencia C-315 de 2002, en la que la   Corte se declaró inhibida para conocer del literal b) ahora acusado. Aunque la   interviniente reconoce que tal como lo dijo la sentencia “se amplió la   prestación del subsidio familiar a aquellas familias que conformaban una unión   marital de hecho, no se tuvo en cuenta [sic] las familias conformadas por padres   o madres solteros”[4].   Esta exclusión no tiene una justificación objetiva, proporcional y razonable.   Por eso existe una violación a los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA   NACIÓN    

El Procurador General de la Nación, en concepto No.   5824, recibido el 5 de septiembre de 2014, solicitó a la Corte inhibirse de   efectuar un pronunciamiento de fondo de los apartes demandados del artículo 49   del Decreto Ley 1214 de 1990.    

La Vista Fiscal señaló que las disposiciones acusadas   han sido derogadas, tal como fue precisado en la sentencia C-315 de 2002.   Además, como esta misma decisión lo estableció, el concepto de familia demandado   se encuentra regulado en el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994 e incluye una   noción de familia basada en la filiación y en el concepto de pareja, no en el   rito para su conformación.    

El jefe del Ministerio Público recordó que la vigencia   de las normas es requisito de la acción de inconstitucionalidad y, en vista de   que la Corte sólo puede estudiar normas derogadas si continúan teniendo efectos   -que no es el caso en esta oportunidad-, el Alto Tribunal carece de competencia   para pronunciarse de fondo.    

Finalmente, el Procurador consideró que era posible   entender que la pretensión de la demanda no se dirigía en contra de los   literales acusados sino contra el artículo 110 del Decreto Reglamentario 1029 de   2004, cargo rechazado por la Corte dada su incompetencia. Sobre este punto, la   Vista Fiscal afirmó que “si la accionante estima que la nueva regulación   sobre el subsidio objeto de la norma parcialmente demandada implica algún tipo   de discriminación, en todo caso debe cuestionarlo por vía de la acción de   nulidad por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado, que es el tribunal   competente”.[5]    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.- Conforme al artículo 241 numeral 5º de la   Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de   los literales a) y b) del artículo 49 del Decreto Ley 1214 de 1990 “Por el   cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de   Defensa y la Policía Nacional”, ya que se trata de una demanda de   inconstitucionalidad en contra de un Decreto Ley.    

Identificación del asunto bajo revisión y planteamiento   de los problemas jurídicos    

2.- La demandante consideró que los apartes acusados   violan el derecho a la igualdad. Aunque no fue muy precisa en referir los   sujetos discriminados, se infiere que la comparación se hace entre las familias   convencionales de padre y madre y, de otra parte, las conformadas por padres y   madres solteros cabeza de familia, quienes, en su interpretación, no podrían ser   beneficiarios del subsidio familiar consagrado en los dos literales demandados.    

Los intervinientes y la Vista Fiscal sostuvieron cinco   tesis distintas al analizar las normas, estas van desde la inhibición hasta la   declaratoria de exequibilidad condicionada.    

En efecto, el Ministerio de Defensa y la Universidad   Libre consideraron que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada y la Corte debe   estarse a lo resuelto en la sentencia C-315 de 2002. Por su parte, la   Universidad Libre también afirmó que los apartes acusados no están vigentes   debido a su derogatoria, ya reconocida en la sentencia C-315 de 2002. Una   tercera tesis, esgrimida por la Universidad Externado de Colombia, es que la   Corte debe declararse inhibida por falta de pertinencia en los cargos. En cuarto   lugar, la Policía Nacional estimó que deben negarse las pretensiones porque las   reformas y la jurisprudencia han llevado a la equiparación de derechos entre los   diferentes tipos de familias. Finalmente, hay quienes consideran que la norma   debe declararse exequible de manera condicionada porque no incluye expresamente   a los padres y madres solteros cabeza de hogar, posición sostenida -de manera   subsidiaria- por la Universidad Externado de Colombia y -de manera principal-   por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.    

Por su parte, la Vista Fiscal consideró que los apartes   acusados no están vigentes, por lo que procedería la inhibición, y que el   cuestionamiento de la demandante parece dirigirse a la noción de familia   contenida en el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994. En ese sentido la   ciudadana debe acudir a la jurisdicción competente.    

3.- De conformidad con lo anterior la Corte debe   establecer de manera preliminar si los literales a) y b) del artículo 49 del Decreto Ley 1214 de 1990 “Por el cual se   reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y   la Policía Nacional” se encuentran vigentes o produciendo efectos jurídicos,   pues si no es así, carecería de objeto un pronunciamiento de fondo, de acuerdo   con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación. Para abordar este punto es   relevante comprender los conceptos de derogación y subrogación a fin de   determinar el fenómeno ocurrido para determinar la vigencia de los fragmentos   acusados.    

La derogación y la subrogación: conceptos y efectos      

4.- La jurisprudencia constitucional se   pronunciado en diversas ocasiones sobre los distintos fenómenos propios de la   dinámica y la estática jurídicas (derogación expresa, tácita y subrogación) y ha   afirmado que    

“El Congreso tiene competencia para derogar las normas   precedentes de acuerdo a la atribución que expresamente le confiere la Carta   (Art. 150 C.P) así como en atención al propio principio democrático y en (sic)   la soberanía popular (Art. 1 y 3 C.P), que hacen que las potestades   legislativas, siempre y cuando no violen normas superiores, sean inagotables. En   ese sentido, es la propia libertad política del legislador la que le permite a   ese órgano, expulsar del ordenamiento una norma que hasta ese momento era   totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición o para regular   toda una materiahttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-668-08.htm – _ftn33.”[6]    

La Corte ha considerado a la subrogación como una   modalidad de la derogación[7]  y estima que estos dos fenómenos transforman el ordenamiento jurídico por su   virtud de sustituir o excluir normas del sistema. Este tipo de cambios tienen   relevancia constitucional no sólo por la innovación en sí misma, sino por sus   efectos sobre la vigencia de las disposiciones subrogadas o derogadas y la   eventual determinación de la competencia del juez constitucional para   estudiarlas, elemento fundamental para establecer la procedencia del juicio de   constitucionalidad. En efecto, la comprensión de estos fenómenos permite   determinar si, a pesar de que una preceptiva jurídica haya sido subrogada o   derogada, mantiene su producción de efectos jurídicos. En ese caso el juez   constitucional podría adelantar el cotejo de la norma con la Constitución, si se   cumplen los demás requisitos para iniciar el proceso.    

Aunque haya una relación estrecha entre la derogación y   la subrogación, la sentencia C-241 de 2014[8] se pronunció   sobre las diferencias entre la derogatoria   tácita y la subrogación e hizo un recuento de otros pronunciamientos sobre el   tema, de hecho citó la sentencia C-668 de 2008[9] que indicó lo siguiente: “También puede producirse la sustitución de una norma por   otra posterior que es una forma de derogación que se ha llamado por la teoría   jurídica, subrogación.” El mismo fallo   distinguió este fenómeno de la derogatoria tácita, fenómeno en el cual “la   nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley   anterior.”[10]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-668-08.htm   – _ftn31 Y también recordó que el tránsito   constitucional no generó la derogación automática de todas las normas   preconstitucionales.    

5.- Cuando se presentan estas transformaciones   normativas en casos bajo el conocimiento de la Corte, ésta deberá establecer la   vigencia de las disposiciones demandadas y, con esto, determinará su   competencia. La metodología de análisis inicia con la comprobación del fenómeno   ocurrido: derogatoria explícita, tácita orgánica, o subrogación. Luego procede   verificar si, aun en presencia de alguna de estas situaciones, la norma derogada   o subrogada mantiene su producción de efectos jurídicos, caso en el cual el   Tribunal Constitucional es competente para iniciar el juicio de   constitucionalidad. En este paso, una de las posibles hipótesis es que el texto   demandado haya sido subrogado por una norma de la misma jerarquía que, además,   reproduzca su contenido de manera idéntica. En estos casos la Corte debe   analizar la eventual aplicación de la integración normativa bajo circunstancias   específicas, tal como lo ha explicado la jurisprudencia. Esta figura opera como   consecuencia de la continuación en la producción de los efectos jurídicos de la   disposición, del principio pro actione, de la economía procesal y del   debido proceso.    

Por ejemplo, la sentencia C-1055 de 2012[11]  estudió la subrogación del Decreto 4923 de   2011 por la Ley 1530 de 2012 a fin de establecer la competencia de la Corte para   realizar el examen de adecuación constitucional, ya que el demandante sólo   cuestionó la norma subrogada y no la subrogatoria[12]. En ese caso encontró que   la idéntica regulación, y la subrogación del Decreto como consecuencia de la   expedición de la Ley, generó un cambio de la disposición acusada –que fue   subrogada- pero a la vez produjo su pervivencia, pues el contenido era idéntico   al inicialmente acusado.    

Ante la duda sobre la competencia de la Corte para resolver el asunto, la   conclusión fue que el contenido normativo demandado se encontraba vigente como   parte de una nueva disposición, lo cual generaba que la competencia de la Corte   se mantuviera incólume. De tal suerte, bajo ciertas circunstancias, si la norma   demandada es subrogada por otra norma de contenido idéntico y cuya jerarquía sea   de competencia de este Tribunal, ésta tiene jurisdicción para hacer el análisis   de fondo ya que procede la integración normativa. De tal forma, la Corte estudia   la norma subrogatoria por ser idéntica a la subrogada y porque los cargos   presentados en la demanda contra la disposición reformada resultan admisibles   para analizar un precepto, de contenido idéntico, sólo que ahora está ubicado en   un cuerpo jurídico diferente.    

Esta posición sobre la integración normativa en casos de subrogación no ha sido   siempre unánime[13]  pero si refleja la tendencia mayoritaria de esta Corporación[14]. La sentencia C-502 de   2012[15]  resume este enfoque de la siguiente manera:    

“8. De este modo, la Corte define una postura con relación   a mantener su competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de   disposiciones que, al momento de fallar, se encuentran subrogadas, siempre y   cuando el contenido normativo acusado se haya mantenido inalterado en el nuevo   precepto y las razones de inconstitucionalidad o constitucionalidad alegadas por   el demandante y los intervinientes resulten igualmente pertinentes. Lo anterior, además, en cumplimiento de los  principios que rigen el   acceso a la justicia en un Estado Social de Derecho y que incluyen la economía   procesal, la celeridad, la prevalencia del derecho sustancial y, de manera   especial, el carácter público de la acción impetrada (artículos 29, 228, 229, 40   num 6º, 241 num  4º C.P.).    

(…)    

8.1.4. Como se aprecia, en todos estos casos la Corte   se ha pronunciado a partir de una misma justificación: la norma jurídica acusada   no se ha modificado (sustancialmente), a pesar de que la regla en ella contenida   ya no repose en el artículo de la ley que se acusó, sino en otro proferido con   posterioridad.    

(…)    

8.3. Pues bien, sumados los elementos de juicio que   preceden y ajustando las sub-reglas que se advierten en las providencias que se   citan, la Corte Constitucional observa que, en circunstancias como las que se   aprecian en el presente asunto, mantiene su competencia para proferir un   pronunciamiento de fondo. Porque si bien la disposición donde se encuentra la   norma acusada ha perdido vigencia, la misma fue demandada estando ella vigente y   además, sigue produciendo efectos por haber sido incluida en el precepto   posterior que la subrogó, lo que en definitiva mantiene su vigor jurídico. De   modo que si tiene sentido que el juez constitucional se pronuncie sobre normas   derogadas o sobre normas transitorias de vigencia expirada, con mayor razón debe   tenerlo para ejercer su función de guardián de la Carta respecto de normas que   subsisten, pero que se ubican en una disposición distinta de la acusada.”    

El mantenimiento de la competencia de la Corte es   justificable porque la   subrogación sustituye una norma por otra, no es una derogación simple, pues en   lugar de abolir o anular una disposición, lo que hace es poner un texto   normativo en lugar de otro. Como lo resaltó la sentencia C-502 de 2012 “Como   resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes y afectadas con   la medida pueden en parte ser derogadas, modificadas y en parte sustituidas por   otras nuevas.”    

La reproducción idéntica de una norma   subrogada por la subrogatoria determina que pueda ser materia de control de   constitucionalidad en presencia de cargos aptos, pues su identidad normativa   plena la hace producir efectos jurídicos y, por consiguiente, genera que los   argumentos de la demanda y las propias intervenciones sobre la   constitucionalidad o no de la disposición acusada puedan y deben ser tenidos en   cuenta. Por eso, la Corte Constitucional está en la obligación de emitir un   pronunciamiento de fondo con respecto a la norma en vigor, ahora contenida en la   disposición subrogatoria[16].    

6.-   La jurisprudencia descrita explica una de las hipótesis posibles durante el   proceso de subrogación. En efecto, existen varias posibilidades cuando los   elementos a considerar son (i) los contenidos: la reproducción total o parcial   del contenido de la norma subrogada por parte de la subrogatoria; (ii) la   jerarquía de la disposición subrogada y (iii) la claridad en la producción de   efectos jurídicos de la regla subrogada. Las hipótesis y su correspondiente   solución en torno a la competencia de la Corte constitucional podrían formularse   como sigue:    

6.1.- La norma subrogada y la subrogatoria tienen la misma jerarquía e idéntico   contenido, por lo tanto la Corte mantiene competencia aunque la norma demandada   haya sido subrogada. En ese caso –ejemplificado por la jurisprudencia precitada-   la Corte puede hacer la integración normativa según las subreglas   constitucionales vigentes. Se puede decir que la norma subrogada continúa con la   producción de sus efectos jurídicos porque su contenido material pervive en la   disposición subrogatoria.    

6.2.-   La norma subrogatoria es de inferior jerarquía, en ese caso, ya sea un   contenido idéntico o no, la Corte no sería competente para decidir sobre la   disposición subrogatoria. Sin embargo, procede analizar si la norma subrogada   aun genera consecuencias jurídicas mediante la revisión de una eventual   producción de sus efectos, esto se puede establecer por la práctica real o por   el análisis de vigencia determinado por el propio sistema jurídico.    

6.3.- La norma subrogada y la subrogatoria tienen la misma jerarquía pero   contenidos materialmente distintos, en ese caso, la Corte no podría hacer la   integración normativa pues podría incurrir en un control oficioso que le está   vedado. En ese caso procede analizar si la norma subrogada mantiene   consecuencias jurídicas mediante la revisión de una eventual producción de sus   efectos, esto se puede establecer por la práctica o por el análisis de las   disposiciones sobre la vigencia.    

7.- En síntesis, para saber si hay una   subrogación deberán analizarse: (i) las normas subrogada y subrogatoria; (ii) la   aptitud formal de la norma subrogatoria para reformar a la subrogada,   determinada por la jerarquía normativa, (iii) la aptitud material de la norma   derogatoria para sustituir a la norma subrogada, definida por sus contenidos.    

Luego del establecimiento del fenómeno   ocurrido -puntos (i) a (iii)- si se trata de una subrogación, es importante   entender que esta figura pone un texto normativo en lugar de otro. La   sustitución genera que el examen inicie con (iv) la verificación de identidad   material y jerárquica entre la norma subrogada y la subrogatoria. Si éstas son   confirmadas, la Corte debe evaluar la procedencia de la integración normativa   para entrar al estudio de fondo, explicable por la pervivencia material de la   disposición subrogada a través de la subrogatoria. Si no se presentan identidad   material ni jerárquica -porque la preceptiva reformatoria es de inferior   jerarquía-, la Corte aún (v) debe preguntarse sobre su competencia ante la   eventual producción de efectos por parte de la norma subrogada. Para establecer   si la disposición aún genera resultados jurídicos deben verificarse (a) las   cláusulas de vigencia del cuerpo normativo subrogatorio, (b) los elementos de la   práctica judicial relevantes, (c) los aspectos de eficacia social pertinentes o   (d) cualquier otro criterio aplicable que demuestre que la norma continúa con la   producción de sus consecuencias.    

En el presente caso ha operado el fenómeno   de la subrogación    

8.- Del análisis de la normatividad acusada, en   concordancia con lo establecido en la jurisprudencia constitucional, es posible   concluir que ha operado el fenómeno de la subrogación en el caso bajo examen.    

9.- En primer lugar la Corte hace la identificación de   la norma subrogada y la subrogatoria. Este cuadro muestra las normas que se   refieren a la disposición acusada.    

        

Norma subrogada                    

Norma subrogatoria   

Decreto 1214 de 1990    

“por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen           Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía           Nacional.                    

Decreto 1029 de 1994    

Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones           para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.   

“Artículo 49.- Subsidio Familiar, A partir de la vigencia del presente decreto, los           empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional en           servicio, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará           mensualmente sobre el sueldo básico, así:    

a)     Casado el treinta por ciento (30%) más los           porcentajes a que se tenga derecho conforme el literal c) de este artículo.    

b)    Viudos           con hijos habidos dentro del matrimonio por los que existe el derecho a           devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el           literal c) del presente artículo. (se subraya lo demandado)    

c)     Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un           cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por           este concepto el diecisiete por ciento (17%).    

(…)”                    

Familia. Es la           constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel           ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los           estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos           absolutos siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro           del nivel ejecutivo. (…)”    

Art. 111 “Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los           derechos consagrados en los Decretos Ley números 1211, 1212, 1213 y 1214           de 1990, para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas           Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia,           de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este           Decreto” (Subraya la Corte)    

       

10.-   En segundo lugar, debe evaluarse la   potencialidad del Decreto 1029 de 1994 –de carácter administrativo- para   subrogar un Decreto expedido por el Presidente de la República en virtud de   facultades extraordinarias, Decreto 1214 de 1990 –análisis de aptitud formal o   por jerarquía-. A primera vista   podría pensarse que el Decreto 1029, de carácter administrativo, no tiene la   jerarquía para subrogar el Decreto 1214, expedido por el Presidente de la   República en virtud de facultades extraordinarias. No obstante, la potestad   subrogatoria del Decreto 1029 de 1994 debe ser entendida con base en las   transformaciones constitucionales que se dieron en 1991. En efecto, en vigencia   de la Constitución de 1886, en virtud de la   Ley 66 del 11 de diciembre de 1989, el Presidente de la República recibió   facultades extraordinarias para reformar los estatutos del personal de   oficiales, suboficiales y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional en varias materias, entre ellas el régimen general de prestaciones   sociales. Uno de los decretos que expidió en uso de sus facultades fue el   Decreto 1214 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto y régimen   prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.    

Posteriormente, la Constitución Política de 1991 cambió   el sistema de competencias constitucionales para la fijación del régimen   salarial y prestacional de los servidores públicos. El asunto ya no sería de   competencia legislativa sino presidencial y operaría por medio de la expedición   de decretos reglamentarios sujetos a los objetivos y criterios determinados en   una ley marco (num. 14 art. 189 y literal e. num. 19 art. 150 C.P.)      

Con base en este cambio de competencias, el Congreso   expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y   criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen   salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso   Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales   de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad   con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la   Constitución Política”. En desarrollo de esta Ley, el   Gobierno profirió el Decreto 1029 de 1994.[17]       

En   suma, se presentó una especie de deslegalización del tema objeto de estudio y,   por consiguiente, el Decreto 1029 de 1994 tendría la jerarquía normativa   requerida para subrogar el Decreto 1214 de 1990 con fundamento en el cambio de   competencias establecido en la Constitución de 1991.    

11.- En tercer lugar, la Corte procede a analizar la capacidad subrogatoria   material del Decreto 1029 de 1994 con respecto al Decreto 1214 de 1990, aspecto   de especial relevancia porque las normas sobre vigencia no son detalladas[18]  y no hay una identidad material entre la norma subrogada y la subrogatoria, otro   de los aspectos a verificar. En   efecto, el Decreto 1214 de 1990, al cual pertenecen las disposiciones acusadas,   ha sido subrogado por el Decreto 1029 de 1994. La definición de familia de este   último (art. 110) reemplaza un texto normativo, en tanto que, en lugar de las   hipótesis de familia contenidas en los literales a) y b) del artículo 49 del   Decreto 1214 parcialmente acusado, consagra un nuevo concepto de familia. Por   tanto, modifica o sustituye en ese punto las disposiciones demandadas. De hecho,   esa norma -el artículo 111 del Decreto subrogatorio (1029 de 1994)- establece   expresamente que esa nueva comprensión del concepto de familia resulta   aplicable, entre otros al Decreto 1214 de 1990.    

Varios intervinientes consideraron que el literal b)   del Decreto 1214 de 1990 fue derogado por los artículos 110 y 111 del Decreto   1029 de 1994. En su concepto, la derogatoria tácita habría operado porque estas   normas enunciaron un concepto de familia amplio, aplicable de manera directa al   literal b), a fin de garantizar el reconocimiento de derechos prestacionales   -entre ellos el subsidio familiar- a diferentes tipos de familia, distintos de   los previstos inicialmente en el citado literal b).    

Efectivamente, la sentencia C-315 de 2002[19]  ya tuvo ocasión de analizar el fenómeno ocurrido con el literal b) del artículo   49 del Decreto 1214 de 1990 y concluyó que éste ya no estaba vigente ni producía   efectos jurídicos, aspecto que se retomará posteriormente, pues en este punto   interesa establecer el elemento de capacidad de subrogación en términos   materiales, aunque este paso se relaciona estrechamente con el quinto paso de la   metodología consistente en la terminación de la vigencia de la norma subrogada.   En aquella ocasión la demanda planteaba la violación de los derechos   fundamentales a la igualdad, al amparo de la familia, de la mujer y del niño,   consagrados en la Carta Política y presentó un cargo similar al que ocupa ahora   la atención de la Corte. La sentencia reseñó algunos argumentos del libelo los   siguientes términos:    

“[…] el accionante considera que la norma demandada   también está vulnerando los artículos 42 y 44 de la Constitución, al no permitir   que los padres o madres solteros, servidores del Ministerio de Defensa o la   Policía Nacional, devenguen subsidio familiar igual al que “legalmente” devengan   los casados o  viudos que tienen hijos de la unión matrimonial, vulnerando   de esta manera los derechos fundamentales de los niños (C.P Art. 44), y la   igualdad entre los hijos “habidos dentro del matrimonio o fuera de él adoptados   o procreados naturalmente o con asistencia científica.” (C.P. art. 42)”[20]    

Como puede observarse, se trata de un cargo similar al   que ahora ocupa la atención de esta Corte. No obstante, no es necesario entrar a   considerar la argumentación, pues en esa ocasión la Sala Plena consideró que los   artículos 110, 111 y 114 del Decreto 1029 de 1994, derogaron, en la modalidad de   subrogación, el fragmento ahora acusado.    

De conformidad con la normatividad precitada, la Corte   estableció que el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994 modificó el artículo 49   del Decreto 1214 de 1990, a fin de extender el reconocimiento del subsidio de   que trata esta última disposición, a los servidores públicos que pudieran ser   cobijados por la definición de familia del artículo 110 ya mencionado. Por lo   tanto, entendió que el literal b) del artículo 49 “debe entenderse referido   no solamente a los viudos con hijos habidos dentro del matrimonio, sino también   a los servidores públicos que formaron una familia por vínculos naturales y   procrearon hijos dentro de ella.”[21]    

La   forma en que opera la subrogación como una especie de la derogación es evidente   en este caso, pues a pesar de las distinciones conceptuales hechas previamente,   en ocasiones se tratan de manera indistinta. Como puede observarse, la comparación entre la norma   subrogada y la subrogatoria revela que no se trata de contenidos idénticos, pues   no solo la regulación es distinta, sino que la disposición subrogatoria se   refiere sólo a un aspecto de la subrogada, esto es, a la definición de familia.   De esta forma la preceptiva subrogatoria establece un nuevo concepto de familia   y ordena, expresamente, que el mismo sea integrado en varias normas subrogadas   por ella. Como establecerá la Corte posteriormente, este asunto es relevante   para la determinación de los efectos jurídicos de la norma subrogada, que es el   paso siguiente para determinar si procede el análisis de fondo de la disposición   acusada.    

Los apartes acusados no se encuentran vigentes ni   producen efectos jurídicos en la actualidad. Fallo inhibitorio    

12.- Como fue constatado previamente, el Decreto 1214   de 1990 fue subrogado por el Decreto 1029 de 1994 en lo que se refiere al   concepto de familia, y esta última norma es de una jerarquía inferior, lo cual   se explica por el tránsito constitucional y la afectación de las competencias   para regular ciertos temas. Por tal razón, la demanda sobre la disposición   subrogatoria fue rechazada en el momento procesal oportuno[22].   Una vez determinada la jerarquía de la preceptiva subrogatoria, y la   incompetencia de la Corte Constitucional para pronunciarse sobre ella, es   necesario establecer la vigencia de la disposición subrogada –el Decreto 1214 de   1990- para fijar si la Corte es competente para estudiarla.    

13.- Para adelantar el análisis de vigencia de los   literales acusados, quinto paso de la metodología enunciada, la Corte se apoyará   en los siguientes criterios (a)   las cláusulas de vigencia del cuerpo normativo subrogatorio y (b) los elementos   de la práctica judicial relevantes.    

El estudio de las cláusulas de vigencia del   cuerpo normativo subrogatorio indica que la norma subrogada no mantiene efectos   jurídicos que hayan sido atribuidos expresamente por ellas. La noción de familia   de la norma subrogatoria tampoco establece elementos excepcionales sobre la   vigencia, en ese sentido es posible interpretar que la disposición subrogada ya   no produce efectos jurídicos de acuerdo con lo ordenado por la nueva   normatividad. Efectivamente, la definición de familia del Decreto 1029 de 1994   establece lo siguiente:    

“Artículo 110. Definiciones. Para los efectos   legales de este estatuto se entiende por:    

Familia.  Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel   ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los   estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos   absolutos siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del   nivel ejecutivo. (…)”    

Por su parte, el artículo 111 es del siguiente tenor:    

“Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos   consagrados en los Decretos Ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990,   para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la   Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la   definición contenida en el artículo 110 de este Decreto” (Subraya la Corte)    

Con todo, diversos cambios normativos generaron dudas   sobre la vigencia del artículo 111 del Decreto 1029 de 1994, lo cual, a su vez,   podría poner en discusión la conclusión sobre la vigencia del Decreto 1214 de   1990. La sentencia C-315 de 2002 abordó el tema e hizo referencia a la   sentencia  C-613 de 1996[23]  que concluyó que la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 41 de 1994   “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y   suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, no   afectó la vigencia del artículo 111 del Decreto 1029 de 1994 y, por lo tanto,   éste mantuvo su efecto subrogatorio sobre el literal b) del artículo 49 del   Decreto 1214 de 1990.    

En cuanto a los elementos de la práctica   judicial aplicables, la jurisprudencia de   esta Corporación ya definió que los artículos 110 y 111 del Decreto 1029 de 1994   modificaron, en lo pertinente, varios decretos, entre ellos el 1214 de 1990, al   cual pertenece la disposición parcialmente acusada, para ampliar la noción de   familia, concepto central en los literales acusados (sentencia C-315 de 2002).     

La Corte llegó a una conclusión similar en la Sentencia  C-127 de 1996[24]  en la cual decidió declararse inhibida para conocer una demanda presentada en   contra del artículo 132 del Decreto 1213 de 1990[25].   Esta decisión fue la consecuencia de considerar que la norma acusada había sido   modificada por los artículos 110 y 111 del Decreto 1029 de 1994.    

Los casos precitados permiten concluir que la reforma   al concepto de familia, introducida por el Decreto 1029 de 1994, ha eliminado la   discriminación que existía entre las parejas casadas y aquellas que conformaban   una unión marital de hecho. Además, como lo estableció la sentencia C-315 de   2002, las discriminaciones provenientes de las expresiones demandadas,   fundadas en la distinta manera de conformar la familia, hoy en día han dejado de   producirse.    

En ese sentido, las normas no sólo sufrieron cambios   como consecuencia del Decreto 1029 de 1994 sino que ya no producen efectos   jurídicos. Esta cesación de efectos fue reconocida jurisprudencialmente en las   sentencias C-315 de 2002 y C-1002 de 2007. Adicionalmente, la   decisión de 2002 precisó que el subsidio “se reconoce por el número de personas que se tienen a   cargo. Es, además, un mecanismo de protección a la familia, por lo cual se   excluye su reconocimiento a las personas solteras.” No obstante, en el caso de familias a cargo de madres   solteras cabeza de familia cuya condición no es consecuencia de la muerte del   cónyuge o del compañero permanente sino de otras situaciones, el literal c) del   artículo demandado contiene previsiones al respecto. Cabe resaltar que ese   literal no fue acusado en aquella ocasión ni en esta.    

14.- De tal suerte, es clara la subrogación y la   pérdida de efectos del literal b) del artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 como   consecuencia de la expedición del Decreto 1029 de 1994. Por lo tanto, esta Corte   deberá declararse inhibida, pues carecería de objeto adelantar un juicio de   inconstitucionalidad si la norma acusada ya no es parte del ordenamiento   jurídico y no sigue proyectando sus efectos, tal como la jurisprudencia   reiterada de esta Corporación lo ha indicado.[26]     

15.- Argumentos similares pueden aplicarse para   analizar la vigencia del literal a), pues, además de las razones referidas a las   disposiciones sobre la vigencia del Decreto subrogatorio, la misma sentencia   C-315 de 2002 dijo, de manera expresa, que este literal también fue   subrogado por el Decreto 1029 de 1994 que, con la noción de familia que   incorporó, eliminó la discriminación que contenía. La sentencia estableció lo   siguiente:    

“6. La reforma introducida tiene el efecto de eliminar   la discriminación que la norma acusada en su redacción original establecía entre   las parejas casadas y aquellas que conformaban una unión marital de hecho y que   se derivaba de las expresiones “casado” y “viudo” contenidas en los literales a)   y b) de la disposición, que fueron expresamente demandados. De esta manera, hoy   en día el subsidio se reconoce tanto a los empleados del Ministerio de Defensa y   de la Policía Nacional que forman una familia mediante el matrimonio, como a los   que la constituyen mediante la unión libre. De igual manera, la reforma   introducida elimina la discriminación antes existente entre los viudos por   matrimonio anterior, y los viudos por fallecimiento del compañero permanente.   Así, estas dos categorías de empleados (que tratándose de mujeres vienen a ser   madres solteras cabezas de familia[27]),   quedan amparados por el reconocimiento pleno del subsidio. Por lo tanto, las   discriminaciones provenientes de las expresiones demandadas, fundadas en    la distinta manera de conformar la familia,  hoy en día han dejado de   producirse.”    

Por su parte, la sentencia C-1002 de 2007  se refirió a la transformación completa de varios artículos del Decreto 1214 de   1990 -entre ellos del artículo 49- hacia una regulación sin discriminación por   origen familiar. La Corte se pronunció en los siguientes términos    

“Conforme a lo expuesto, es claro que el subsidio   familiar es una compensación en dinero que se da, para el caso bajo estudio, a   los servidores del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que reúnen las   condiciones establecidas en el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990, sin   consideración a que se afecte su libertad personal, para contraer un vínculo   matrimonial o de hecho; mucho menos los constriñe a que permanezcan con dichos   vínculos, pues lo que se protege es la familia pero en particular los niños,   quienes como ya ha sido suficientemente reiterado, gozan de la especial   protección por parte del Estado y de la sociedad.”    

En ese orden de ideas, es claro que el literal a) no   está vigente, pues ha sido subrogado por el artículo 110 del Decreto 1029 de   1994. Además, esta Corte ha podido constatar que la norma no produce efectos.   Por lo tanto, este Tribunal deberá declararse inhibido para pronunciarse sobre   la constitucionalidad del literal a), del artículo 49 del Decreto 1214 de 1990,   por carencia de objeto.    

16.- Finalmente, esta Corte insiste en que existe una nueva noción de familia,   si la comprensión de este concepto para efectos del subsidio familiar por parte   de cualquier entidad o funcionario no se adecua a lo establecido en la norma,   entendida bajo los dictados de la jurisprudencia constitucional, tales   actuaciones pueden ser demandas ante la jurisdicción competente a fin de evitar   cualquier tipo de discriminación.    

Por   otra parte, tal y como lo señaló la Vista Fiscal, es plausible entender que el   reproche de la demandante se dirige contra el artículo 110 del Decreto 1029 de   1994. En efecto, esa fue una de las normas demandadas en este proceso, pero la   Corte rechazó ese cargo por su incompetencia, ya que se trata de un decreto de   contenido administrativo y no legal. Si la demandante considera que la citada   norma es inconstitucional deberá dirigirse ante la Jurisdicción Contencioso   Administrativa, que es la competente para pronunciarse al respecto, por tratarse   de un decreto expedido en virtud de la ley 4ª de 1992.[28]    

Conclusión    

17.- Cuando la Corte debe analizar normas   que han sido parte del fenómeno de la subrogación, como modalidad de la   derogación, deberá identificar los siguientes puntos (i) las normas subrogada y   subrogatoria; (ii) la aptitud formal de la disposición subrogatoria para   reformar a la subrogada, determinada por la jerarquía normativa, (iii) la   aptitud material de la preceptiva subrogatoria para sustituir a la subrogada,   definida por sus contenidos. Luego del establecimiento certero de que ha   ocurrido una subrogación, la Corte debe determinar si la regla subrogada   continúa vigente o aun produce efectos jurídicos, caso en el cual sería   competente para hacer el análisis de fondo. El estudio de vigencia comienza con   la (iv) verificación de la identidad material y jerárquica entre la norma   subrogada y la subrogatoria. Si no se presentan identidad material ni jerárquica   –porque la preceptiva reformatoria es de inferior jerarquía y por tanto no es de   competencia de este Tribunal-, la Corte aún debe preguntarse sobre su   posibilidad de asumir conocimiento de fondo a consecuencia de la eventual   producción de efectos por parte de la disposición subrogada. (v) Para establecer   si la regla todavía genera resultados jurídicos deben verificarse (a) las   cláusulas de vigencia del cuerpo jurídico subrogatorio, (b) los elementos de la   práctica judicial relevantes, (c) los aspectos de eficacia social pertinentes o   (d) cualquier otro criterio aplicable que demuestre que la norma continúa con la   producción de sus efectos jurídicos.    

Con base en lo anterior la Corte encontró que, de   conformidad con lo dispuesto por el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, los   literales a) y b) del artículo 49 del Decreto Ley 1214 de 1990 han sufrido   transformaciones que les hicieron perder vigencia y no se encuentran produciendo   efectos jurídicos. En ese sentido, las discriminaciones eventualmente generadas   por esas normas han desaparecido, por lo cual la Corte deberá declararse   inhibida para conocer de esta demanda.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declararse INHIBIDA para conocer de los   literales a) y b) del artículo 49 del Decreto Ley 1214 de 1990 “Por el cual   se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa   y la Policía Nacional”.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese y   archívese el expediente.    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Presidente    

Ausente con   excusa    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA          MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

                         Magistrada                                                        Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ     GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

               Magistrado                                                                 Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO           JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

                       Magistrada                                                        Magistrado    

                                                                               Con aclaración de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB     MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

                Magistrado                                                      Magistrada (E)    

ANDRÉS MUTIS   VANEGAS             

Secretario General (E)    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

 JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA   C-019/15    

REGIMEN PRESTACIONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICIA   NACIONAL Y REGIMEN DE ASIGNACIONES Y PRESTACIONES PARA EL PERSONAL DEL NIVEL   EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL-Persisten condiciones de discriminación (Aclaración de voto)    

IGUALDAD-Concepto   (Aclaración de voto)/NUEVAS FORMAS DE FAMILIA-Concepto (Aclaración de   voto)    

REGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA   POLICIA NACIONAL-Aunque es   claro que operó la derogatoria tácita del Decreto 1214 de 1990, se presenta un   déficit de protección de los padres y madres solteros cabeza de hogar que nunca   se casaron ni convivieron (Aclaración de voto)    

REGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA   POLICIA NACIONAL-Diferencia   de acceso a subsidios entre quienes formaron familia por matrimonio o unión de   hecho y los que son padres o madres solteros cabeza de hogar que nunca se   casaron ni convivieron en unión de hecho, es clara contravía del concepto de   igualdad (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente D-10298    

Demanda de   ineonstitucionalidad contra los literales a) y b) del artículo 49 del Decreto   Ley 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y el   régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía NacionaF y contra el inciso   primero del artículo 110 del Decreto 1029 de 1994 “Por el cual se emite   el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo   de la Policía NacionaF.    

Magistrado Ponente:    

GLORIA ORTIZ DELGADO    

Con el respeto que merecen las decisiones   de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con   lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.    

Si bien estoy de acuerdo con la   declaratoria de inhibición por los cargos analizados en la presente sentencia,   creo oportuno manifestar que aún en el evento de la derogatoria tácita de la   norma estudiada, resulta evidente que en ella estaba presente una clara   discriminación respecto a las condiciones de acceso al subsidio familiar entre   los funcionarios que constituyen familia formalmente -matrimonio o unión de   hecho- y los funcionarios que son padres o madres solteros cabeza de hogar que   nunca se casaron ni convivieron en unión de hecho, que vale la pena examinar   brevemente en la medida en que en el Decreto 1029 de 1994 -que subrogó al   Decreto 1214 de 1990- persisten similares condiciones de discriminación.    

1. El presente   caso me permite hacer una corta reflexión sobre el concepto de igualdad y las   nuevas formas de familia. Respecto del primero, sostenía Aristóteles en una   antigua sentencia, que el concepto más elemental de igualdad es este: “La igualdad es la   identidad de atribuciones entre seres semejantes”[29] para más adelante   concluir que  “el Estado no podría vivir de un modo   contrario a las leyes de la equidad[30], dando a entender,   por supuesto, que la igualdad debe ser principio y virtud de toda sociedad   democrática. Si seguimos este argumento es necesario concluir que la   Constitución y las leyes, -que en un sentido muy básico regulan la convivencia   entre personas-, deben consagrar la igualdad como condición de partida necesaria   para el logro de la estabilidad y la justicia en una República.    

En este sentido,   Aristóteles que no era ajeno a los problemas prácticos que conlleva el   planteamiento del concepto de igualdad, reflexionaba de la siguiente manera: “Es opinión común   que la justicia es una especie de igualdad; y esta opinión general es conforme a   los principios filosóficos que en nuestra Etica hemos expuesto. Todos convienen en   que es propio de la naturaleza de la justicia que la igualdad se halle entre   iguales. Pero ¿en qué consiste la igualdad y la desigualdad?”[31]    

2.   En la ponencia ha   debido considerarse que si bien el Decreto 1214 de 1990 fue subrogado por el   Decreto 1029 de 1994, ampliando con ello parcialmente el concepto de familia al   eliminar la discriminación que existía entre las parejas casadas y aquellas que   conformaban una unión marital de hecho, en este proceso hermenéutico se omitió   incluir dentro de los beneficiarios del acceso a subsidio familiar a los   funcionarios que son padres o madres solteros cabeza de hogar que nunca se   casaron ni convivieron en unión de hecho. Y este hecho, sin lugar a dudas, es   una forma de discriminación. Es por esa razón que decidí suscribir esta   aclaración de voto.    

Es lamentable encontrar que en la   legislación colombiana aún siguen existiendo normas que discriminan abiertamente   a una determinada forma o noción de familia, solo porque no es aceptada   socialmente o porque así lo considera una institución en particular, como en   este caso, la Policía Nacional.    

3.   En conclusión,   considero que aunque es claro que en el caso sub examine operó la   derogatoria tácita del Decreto 1214 de 1990 como lo expone la ponencia, se   presenta un déficit de protección de los padres y madres solteros cabeza de   hogar que nunca se casaron ni convivieron en el Decreto 1029 de 1994 que lo   subrogó. En el caso concreto, la diferencia de acceso a subsidios entre unos y   otros es patente: los padres y madres solteros cabeza de hogar que nunca se   casaron ni convivieron no tienen derecho al 30% de subsidio, mientras que sí lo   tienen quienes se casaron o vivieron en unión libre. Esto último, en clara   contravía del concepto de igualdad Aristotélico, que también inspira a nuestra   Constitución Política.    

Un ejemplo final resultará sumamente útil:   si la esposa o compañera permanente de un Policía muere y deja un hijo, este   tiene derecho a un subsidio del 30% e incluso a otro 5% por hijo adicional; pero   si se separó de su compañero o nunca lo tuvo, solo recibirá el 5% por hijo. De   alguna manera la norma premia -sin justificación constitucional alguna- a quien   se casó o consolidó una unión de hecho en desmedro de quien optó por una familia   monoparental, cuando el universo de distribución de los subsidios debería   entregarse a todos los padres y madres por igual sin consideración a un estado   civil en particular.    

Fecha ut supra    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

[1] Fl.   101.    

[2] Fl.   104.    

[3] Fl.   109.    

[4]  Ídem.    

[5] Fl.   116.    

[6] Sentencia C-688 de 2008 citada por la sentencia C-241 de 2014 M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[8] Esta decisión   analizó el Decreto Ley 1399 de 1990, referido a la   nueva  vinculación laboral de empleados   oficiales y trabajadores de entidades del sector salud suprimidas, liquidadas o   cedidas durante dos años de facultades extraordinarias conferidas al Presidente   de la República. Esta regulación no fue incluida en la ley posterior, pues la   Ley 443 de 1998 -derogada parcialmente por la Ley 909 de 2004- estableció de   manera general los derechos de todos los empleados de carrera en situaciones   similares, sin establecer un tratamiento especial para los del sector salud.    

[9] M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[10] Sentencia C-688 de 2008 citada por la sentencia C-241 de 2014 M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[11] M.P. Alexei   Julio.    

[12] La Corte constató que, entre la interposición de la   demanda y la sentencia tuvo lugar la subrogación del artículo 16 del decreto   4923 de 2011. En efecto, el Decreto 4923 de 2011 surgió con fundamento en la   autorización otorgada por el acto legislativo 05 de 2011 y en razón a que el   Congreso de la República no elaboró una regulación del Sistema General de   Regalías con antelación al 31 de diciembre de 2011. Sin embargo, el mismo año el   Congreso había iniciado el trámite legislativo de una iniciativa del Gobierno   que reprodujo en idénticos términos el aparte acusado.    

[13] Una posición   contraria puede verse en la sentencia C-104 de 2005 M.P. Humberto Sierra.    

[14] C-220 de 1996   M.P. Carlos Gaviria, C-636 de 2009 M.P. Mauricio González, C-121 de 2010 M.P.   Juan Carlos Henao.    

[15] M.P. Adriana Guillén. En esta ocasión se estudió la   excepción a la exigibilidad de la revisión técnico mecánica respecto de los   vehículos que ingresaban temporalmente al territorio nacional; dicho contenido   normativo era parte del artículo 12 de la Ley 1383 de 2010, disposición que fue   subrogada por el artículo 202 del Decreto ley 19 de 2012. La acción que originó   el examen de la Corte había sido interpuesta en contra de la norma,   cuando ésta se incluía en la disposición subrogada. La Corte realizó una   integración normativa, que implicó que las consecuencias de su pronunciamiento   recayeran sobre el artículo 16 de la ley 1530 de 2012, disposición que   reproducía el contenido normativo demandado.    

[16] Sentencia C-546   de 1993   M.P. Carlos Gaviria.    

[17] Un análisis   similar sobre los cambios de competencia en la materia fue hecho en la sentencia   C-1002 de 2007 M.P. Nilson Pinilla, que estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 50   (parcial) y 52 del Decreto 1214 de 1990 “por   el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del   Ministerio de Defensa y Policía Nacional”.    

[18] Nótese que,   aunque el artículo 111 del Decreto 1029 de 1994 dispone lo siguiente   “Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de   este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos Ley números 1211, 1212,   1213 y 1214 de 1990, para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas   Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de   conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto”,   en ese sentido, operó la subrogación pero no hay detalle sobre las normas que   fueron transformadas.    

[19] M.P. Marco   Gerardo Monroy.    

[20] Extractos del   resumen de la demanda elaborado en la sentencia C-315 de 2002.    

[21] Sentencia C-315 de 2002.    

[22] Fls. 20-23.    

[23] “M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta Sentencia la   Corte examinó por presunta vulneración de la igualdad una serie de normas del   estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y del   régimen de personal de agentes de la misma institución, que  o bien   consagraban, entre otras prestaciones,  el derecho al pago de una prima de   subsidio familiar a los oficiales y suboficiales en servicio activo, casados o   viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio, o consagraban el derecho al   pago de un subsidio familiar, liquidado sobre la asignación de retiro, para   oficiales y suboficiales en retiro, casados o viudos, con hijos habidos dentro   del matrimonio.    

A juicio de la Corte, algunas de las normas demandadas   en esa oportunidad, concretamente los artículos 48 del Decreto Ley 3072 de 1968,   54 del Decreto Ley 613 de 1977 y 82 del Decreto Ley 2062 de 1984, habían sido   parcialmente modificadas por el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990. Esta   última disposición, si bien había resuelto la discriminación entre hijos habidos   dentro y fuera del matrimonio, conservaba la diferenciación relativa al tipo de   familia que hubiere integrado el oficial o suboficial, para efectos de   determinar la liquidación del subsidio familiar. Sin embargo, el artículo 82   estudiado, había sido a su vez modificado por el artículo 111 del Decreto 1029   de 1994, en el sentido de remover las clasificaciones discriminatorias y adecuar   su mandato a las prescripciones constitucionales vigentes, en especial, a lo   dispuesto en los artículos 13 y 42 de la C.P.     

En consecuencia, al amparo de lo dispuesto por el   artículo 111 del Decreto 1029 de 1994, podía afirmarse, de una parte, que las   normas demandadas no se encontraban produciendo efectos jurídicos y, de otra,   que las discriminaciones aludidas habían desaparecido.” Cita tomada de la sentencia C-315 de 2002.    

[24] M.P Hernando   Herrera Vergara.    

[25] “La demanda en esta ocasión se dirigía contra el   literal a) del artículo 132 del Decreto 1230 de 1990. Dicho artículo establecía   un orden preferencial para el reconocimiento de las prestaciones sociales por   causa de muerte de los agentes de la Policía Nacional, indicando en el literal   a) parcialmente acusado, que en el primer lugar de preferencia estarían el   “cónyuge sobreviviente” y los hijos del causante, entre quienes se repartirían   por mitades las prestaciones sociales a que hubiere lugar. El cargo de   inconstitucionalidad aducía que la expresión “cónyuge sobreviviente” vulneraba   los artículos 13 y 42 de la Carta, pues excluía en forma evidente al compañero o   compañera permanente.” Cita tomada de la sentencia C-315 de 2002.    

[26] Ver, entre   otras, las sentencia C-896 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas, C-329 de 2001 M.P.   Rodrigo Escobar, C-467 de 1993 M.P. Carlos Gaviria.    

[27] “Recuérdese que las personas viudas deben estimarse   solteras, según lo aclaró la sentencia C-034 de 1999. Por lo tanto las mujeres   viudas con hijos son madres cabeza de familia.” Cita tomada de la sentencia   C-315 de 2002.    

[28]   Algunos casos en los que el Consejo de Estado ha conocido de acciones de nulidad   por inconstitucionalidad en contra de decretos expedidos en virtud de la Ley 4ª   de 1992 son los siguientes: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda, expediente No. 110010325000200300001 01, sentencia del   diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004), C.P. Jesús María Lemos   Bustamante; en ese caso el Consejo de Estado analizó el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 “Por el cual se   fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula   el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel   territorial” que tiene como marco la Ley 4ª de 1992. (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, expediente 11001-03-25-000-2004-00082-00(0805-04), sentencia de febrero dieciocho (18) de dos   mil diez (2010). C.P. Alfonso Vargas Rincón; en esa providencia el Alto Tribunal analizó el Decreto 768 de 2004 “Por el   cual se fija transitoriamente la remuneración de los servidores públicos   docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica o media que   se vinculen en provisionalidad al servicio público educativo de conformidad con   lo establecido en el Decreto-ley 1278 de 2002” entre otras cosas, por   desbordar los límites señalados en la Ley 4ª de 1992. (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda, Rad. Nº 2607-98, sentencia de dieciséis (16) de noviembre de dos mil   (2000), C.P. Ana Margarita Olaya Forero; en esta decisión el Consejo de Estado   analizó la solicitud de nulidad del Decreto 980 del 29 de mayo de 1998 “Por   medio del cual se actualizan las asignaciones básicas máximas mensuales   establecidas para 1998 en el Decreto 439 de 1995 para los empleados públicos del   orden territorial del sector salud”; entre otros cargos, el demandante alegó   una arbitraria interpretación de las atribuciones conferidas por la Ley 4ª de   1992.    

[29]  Aristóteles,   Política,  libro cuarto capítulo XIII    

[30] Ídem    

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