C-657-15

           C-657-15             

Sentencia C-657/15    

EXCLUSION DEL   ASFALTO DEL IMPUESTO A LAS VENTAS (IVA)-No vulnera   los principios constitucionales de igualdad y equidad tributaria    

La Corte comparte las apreciaciones del   Ministerio Público y de la mayoría de los intervinientes, para quienes la norma   acusada no desconoce el derecho a la igualdad ni la equidad tributaria de   algunos contribuyentes, sino que por el contario se enmarca dentro del margen de   potestad del cual dispone el legislador en ese ámbito. La regulación adoptada   atiende fines constitucionalmente válidos y además resulta potencialmente   adecuada para alcanzarlos, por lo que se supera sin dificultad el examen de   razonabilidad. Desde la perspectiva del derecho a la igualdad, el propósito que   condujo al Legislador a excluir el asfalto como bien sujeto al IVA fue, en   esencia, el mismo que dio lugar a su creación: la generación de incentivos   económicos para fomentar proyectos de infraestructura pública, en especial la   pavimentación y repavimentación de las vías. A su turno, la no inclusión   –consciente y deliberada- de dicho beneficio para los productores y   comercializadores del concreto se justificó en criterios de orden económico y de    política tributaria.    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y   suficientes    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo por vulneración del   principio de igualdad    

NORMA SOBRE   EXCLUSION DEL ASFALTO DEL IMPUESTO A LAS VENTAS (IVA)-Aplicación del principio pro actione    

POTESTAD DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance    

DEBER DE   TRIBUTACION-Importancia/DEBER DE TRIBUTACION-Fundamento/DEBER   DE TRIBUTACION-Principio de reciprocidad    

IMPOSICION DE   GRAVAMENES-Observancia de los principios democrático   y de legalidad    

CONGRESO DE LA   REPUBLICA-Amplia potestad de configuración normativa   en materia tributaria    

DISCRECIONALIDAD DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA-No   es absoluta    

EXENCIONES,   EXCLUSIONES Y BENEFICIOS FISCALES-Principios de   igualdad y equidad    

POTESTAD DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE EXENCIONES, DEDUCCIONES, DESCUENTOS Y   BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Límites    

EXCLUSIONES Y   EXENCIONES TRIBUTARIAS-Diferencia conceptual    

EXCLUSIONES Y   EXENCIONES TRIBUTARIAS-Jurisprudencia del Consejo de   Estado    

IMPUESTO SOBRE   LAS VENTAS-IVA-Bienes excluidos    

Los bienes excluidos no causan IVA y   quien los comercializa no se convierte en responsable tributario ni adquiere   obligación alguna en relación con ese gravamen, motivo por el cual no es posible   descontar los valores pagados por dicho concepto. Por el contrario, los bienes   exentos si causan IVA, aunque son gravados con una tarifa del cero por ciento   (0%), y los productores de dichos bienes adquieren la calidad de responsables   tributarios aun cuando pueden obtener la devolución del IVA pagado en la compra   de materia prima y demás gastos relacionados con la producción o   comercialización de esos bienes.    

EXCLUSIONES Y   EXENCIONES TRIBUTARIAS-Similitud    

SISTEMA   TRIBUTARIO JUSTO-Beneficio fiscal debe atender a los   principios de generalidad y homogeneidad/PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LOS   BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Cobija a todos los contribuyentes que se encuentren   en el mismo supuesto de hecho sin distinciones injustificadas    

BENEFICIOS   FISCALES-Amplio margen de configuración normativa   del legislador    

EXENCIONES,   EXCLUSIONES Y BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Validez/EXENCIONES,   EXCLUSIONES Y BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Fines    

PRINCIPIOS DE   IGUALDAD Y EQUIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Limites del   legislador en la regulación de incentivos fiscales    

PRINCIPIOS DE   IGUALDAD Y EQUIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Diferencias   conceptuales    

IGUALDAD-Dimensión formal/IGUALDAD-Dimensión sustantiva o material    

IGUALDAD EN   SEDE FISCAL-Reconocimiento    

PRINCIPIO DE   EQUIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance    

PRINCIPIOS DE   EQUIDAD, EFICIENCIA, PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD-Base del sistema tributario colombiano/PRINCIPIOS DE EQUIDAD,   EFICIENCIA, PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD-Ponderación de la distribución   de cargas y beneficios    

PRINCIPIO DE   EQUIDAD TRIBUTARIA-Perspectivas    

EQUIDAD-Dimensión vertical/EQUIDAD-Dimensión horizontal    

EXENCIONES,   EXCLUSIONES Y BENEFICIOS FISCALES-Medidas que   implican excepción al principio de igualdad pero no significan su vulneración    

PRINCIPIO DE   IGUALDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO O EXCLUSION DE   UN BENEFICIO TRIBUTARIO-Tratamiento diferencial/PRINCIPIO DE IGUALDAD  FRENTE AL RECONOCIMIENTO O EXCLUSION DE UN BENEFICIO TRIBUTARIO-Test de   razonabilidad    

TEST DE   RAZONABILIDAD-Supuestos/TEST DE RAZONABILIDAD-Niveles   de intensidad    

EXENCIONES,   EXCLUSIONES Y BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Regulaciones   adoptadas por el Legislador son constitucionalmente válidas cuando el   tratamiento diferencial se encuentra razonablemente justificado    

EXENCIONES,   EXCLUSIONES Y BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Jurisprudencia   constitucional    

EXENCIONES,   EXCLUSIONES Y BENEFICIOS FISCALES-Amplia potestad de   configuración del Legislador/PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y EQUIDAD HORIZONTAL-Beneficio   tributario    

La Corte concluye que, dentro de su   amplia potestad de configuración, el Legislador puede establecer las exenciones,   exclusiones y beneficios tributarios que estime convenientes en el diseño de la   política fiscal del Estado, sin que la sola existencia de dichos tratamientos   diferenciales pueda ser interpretada per se como inconstitucional. No obstante, en atención a los principios de igualdad y equidad   horizontal será preciso brindar el mismo beneficio tributario a los hechos o   sujetos que se encuentren en una situación sustantiva análoga, a menos que   existan motivos (económicos, sociales o de política tributaria) que justifiquen   proceder de otro modo, lo que necesariamente habrá de evaluarse caso a caso   siguiendo las pautas del test de razonabilidad.    

NORMA EN   MATERIA TRIBUTARIA SOBRE BIENES QUE NO CAUSAN IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA-Test leve o dúctil de razonabilidad    

JUICIO LEVE DE   RAZONABILIDAD-Encuentra fundamento en el principio   democrático y genera presunción de constitucionalidad    

EXENCION FISCAL   A LA PRODUCCION Y COMERCIALIZACION DEL ASFALTO-Regulación    

Referencia:   expediente D-10662    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 38 (parcial) de la ley 1607 de   2012, “por la cual se expiden normas en materia   tributaria y se dictan otras disposiciones”.    

Accionante:   Adriana Melo White    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de   dos mil quince (2015).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite   establecidos en el decreto ley 2067 de 1991, profiere la presente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad, la ciudadana Adriana Melo White impugnó el artículo 38   (parcial) de la ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas en materia   tributaria y se dictan otras disposiciones”.    

La demanda fue inicialmente   inadmitida (auto del 20 de marzo de 2015) por cuanto los cargos no fueron   planteados en debida forma. Sin embargo, presentado oportunamente el escrito de   corrección el magistrado sustanciador dispuso su admisión, ordenó su fijación en lista y simultáneamente corrió   traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su   competencia (auto del 20 de abril de 2015). En la misma providencia ordenó   comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente   del Congreso de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la   Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y al Instituto Nacional de   Vías -Invías-; e invitar al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la   Cámara Colombiana de la Construcción (Camacol), a la Asociación Colombiana de   Productores de Concreto (Asocreto), a la Corporación para la Investigación y   Desarrollo en Asfaltos en el Sector Transporte e Industrial (Corasfaltos), así   como a las facultades de derecho de las universidades de los Andes, de   Antioquia, del Rosario, Externado de Colombia, Javeriana, Santo Tomás y Sergio   Arboleda a que emitieran su opinión sobre la norma acusada.    

Cumplidos los trámites previstos en el   artículo 242 de la Constitución Política y en el decreto ley 2067 de 1991,   procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe la norma   impugnada, que fue publicada en el Diario Oficial número 48.655 del 26 de   diciembre de 2012, y se subraya el aparte acusado:    

“LEY 1607 DE 2012    

(diciembre 26)    

Por la cual se expiden normas en materia tributaria y   se dictan otras disposiciones.    

El Congreso de Colombia    

Decreta:    

ARTÍCULO 38. Modifíquese el   artículo 424   del Estatuto Tributario, el cual quedará así:    

ARTÍCULO 424. Bienes   que no causan el impuesto. Los   siguientes bienes se hallan excluidos y por consiguiente su venta o importación   no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la   nomenclatura arancelaria andina vigente:    

(…)    

Adicionalmente se considerarán excluidos los siguientes bienes:    

(…)    

12.- El asfalto.    

(…)”.    

III. LA DEMANDA    

La ciudadana sostiene que la expresión   impugnada vulnera los artículos 13, 88, 95 (numeral 9º), 333 y 363 de la   Constitución Política. En síntesis, considera que, al excluir del impuesto sobre   las ventas (en adelante IVA) solamente la comercialización del asfalto y no la   de materiales de uso similar como el concreto, la disposición acusada incurre en   una inequidad, ya que se le otorga un tratamiento tributario diferente a dos   materiales que pueden ser utilizados indistintamente para la construcción de   obras de ingeniería civil, en particular para la pavimentación de vías. Tal   situación, según la accionante, no tiene en cuenta razones de política fiscal   que justifiquen excluir del gravamen únicamente al asfalto.    

De manera introductoria recuerda que el   motivo que en su momento dio lugar a la exención del IVA al asfalto fue el   estímulo a la pavimentación y repavimentación de carreteras y calles    (artículo 5º de la ley 30 de 1982); es decir, el desarrollo de la   infraestructura vial en Colombia, ya que este era el material utilizado en la   época para tal fin.    

Explica que, con posterioridad, la ley 488   de 1998 determinó que no se consideraría incorporación ni transformación, para   efectos del IVA, las mezclas asfálticas y las de concreto realizadas con   anterioridad a la vigencia de esa ley o las que llegaren a ocurrir en contratos   que estuvieren perfeccionados o en ejecución, siempre y cuando el bien hubiere   sido construido o en proceso de construcción para uso de la Nación, las   entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, las   empresas descentralizadas y las concesiones de obras públicas y de servicios   públicos (artículos 50 y 64). De esta manera, sostiene, “la incorporación de   mezclas asfálticas y mezclas en concreto (a base de cemento) tuvieron, para   efectos del hecho generador de incorporación y transformación, un trato igual”.    

Añade que dentro de las previsiones de la   ley 488 de 1998, la ley 633 de 2000 confirmó la exclusión del IVA al asfalto y   lo amplió a los materiales pétreos que se vendan, incorporen o se transformen en   la fabricación de mezclas asfálticas o de concreto.    

No obstante, afirma, sin atender lo   dispuesto en la Constitución en materia de igualdad y libre competencia   económica, y sin ningún fundamento en materia de política fiscal, el Congreso   expidió la ley 1607 de 2012, en cuyo artículo 38 (numeral 12) determinó que el   asfalto estaría excluido del IVA, sin valorar productos de uso similar para la   pavimentación (como el concreto).    

Con esta presentación general, la ciudadana   expone dos cargos de inconstitucionalidad: (i) vulneración de los principios de   igualdad y equidad tributaria (arts. 13, 95.9 y 363 CP) y (ii) vulneración de la   libertad de empresa y de la libre competencia económica (arts. 88 y 333 CP).    

(i) En cuanto al primer cargo, aduce que la   facultad del Legislador para determinar los gravámenes supone respetar   principios constitucionales como la equidad, la razonabilidad, la   proporcionalidad, la igualdad y la progresividad, los cuales también son   exigibles para definir reglas de excepción fiscal.    

En el caso de la norma acusada considera que   se creó un beneficio tributario discriminatorio por cuanto sin justificación   alguna el Congreso otorgó al asfalto la calidad de bien excluido del IVA pero no   hizo lo propio con otros materiales de uso similar como el concreto. En la   exposición de motivos de la ley 1607 de 2012 no encuentra razones de orden   económico o constitucional que dieran lugar al incentivo tributario solo en la   venta del asfalto, “no ocurriendo lo mismo para la venta del concreto, el   cemento, o cualquier otro material de uso similar y destinación a la   pavimentación o repavimentación de carreteras”.    

Según sus palabras, “se violan así no   solo el artículo 13 sino los artículos 95, numeral 9º, y 363 de la Constitución,   pues al excluir solamente al asfalto se verifica una inequidad sin justificación   alguna, pues se le otorga un tratamiento fiscal diferente a dos materiales que   pueden ser utilizados indistintamente para la construcción de ciertas obras de   ingeniería civil, sin tener en cuenta razones de política fiscal que justifiquen   el tratamiento discriminatorio, esto es, el otorgamiento de la exclusión del   impuesto sobre las ventas solo a uno de estos materiales; al asfalto y no al   concreto”.    

Explica que el asfalto es un material   “viscoso pegajoso y de color negro”, compuesto principalmente de   hidrocarburos, “casi en su totalidad solubles en sulfuro de carbono”,   obtenido de yacimientos naturales o como residuo en el proceso de refinación de   ciertos crudos de petróleo (mediante procesos de destilación), que debido a sus   propiedades impermeabilizantes y físico-químicas es apto para procesos de   pavimentación.    

Por su parte, precisa, el cemento es un   “conglomerante”  formado a partir de una mezcla de arcilla y caliza calcinas, que luego son   molidas, a la cual se le agrega yeso; al combinarse con agregados pétreos tales   como grava y arena y con el agua se crea un producto “uniforme, maleable y   plástico que fragua y se endurece, adquiriendo una consistencia pétrea”  conocida como hormigón o concreto; es una materia prima al usarse con otro tipo   de elementos genera una mezcla (concreto) que también es apta para la   pavimentación de carreteras.    

Explica que diversos estudios técnicos han   demostrado que tanto el asfalto como el concreto son materiales idóneos para el   desarrollo de proyectos de infraestructura, y que si bien tienen características   técnicas diferentes pueden cumplir el mismo cometido e incluso en muchos casos   el concreto ofrece ventajas en términos de durabilidad y costos de mantenimiento   de las vías.    

A juicio de la demandante la norma acusada   dispone que el asfalto es un bien excluido del IVA pero desconoce que existen   materiales de parecida utilización, como el concreto, que no tienen el mismo   beneficio fiscal. Tal situación, según la ciudadana, impacta la estructura de   costos de la obra (carretera) incrementándola en un 16% sobre el valor del   concreto utilizado, ya que el IVA así causado no es descontable de ningún otro   impuesto sino que es un mayor costo de producción del bien final. En otras   palabras –concluye-, la elección del concreto a base de cemento como material   para la construcción de una vía se traduce en un mayor costo en comparación con   la misma obra ejecutada con asfalto, situación que materializa el trato   injustificado y discriminatorio al concreto y demás productos de uso similar.    

(ii) En cuanto al cargo por vulneración de   la libertad de empresa y de la libre competencia económica, la demandante opina   que la norma acusada “genera una barrera injustificada de acceso al mercado a   los productores del concreto, al gravar el producto con el impuesto sobre las   ventas mientras que establece la exención del impuesto al asfalto”.  Asimismo, considera que se impide la libre escogencia por parte de los   consumidores, “ya que estos no harán su elección entre los dos productos en   razón de su necesidad o características diferenciales, como por ejemplo   durabilidad, sino en razón del precio, el cual será distinto toda vez que solo   uno de los dos está exento del impuesto sobre las ventas”.    

Expone que la exclusión del IVA de ciertos   productos genera un impacto en el precio frente al consumidor final, con tarifa   del 16%, lo que implica que el comprador, según las reglas del mercado, se verá   inclinado a adquirir el producto de menor valor a pesar de que los productos   pueden ser utilizados para el mismo fin.    

Presenta un cuadro comparativo entre los   costos de producción de un metro cúbico de concreto asfáltico y de un concreto   hidráulico (a base de cemento), con y sin IVA; y concluye que una exclusión del   IVA sobre el cemento destinado a la construcción de pavimentos de concreto   permitiría una mayor competitividad de este tipo de tecnologías de pavimentos   durables.    

IV. INTERVENCIONES    

1.- Ministerio de Hacienda y Crédito Público    

El   apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la Corte que   se declare inhibida; subsidiariamente pide declarar exequible el   aparte acusado.    

En   primer lugar, presenta algunas consideraciones relativas a la ineptitud de la   demanda. En ese sentido, advierte que no cumple con los requisitos de certeza,   especificidad, pertinencia y suficiencia en la formulación de los cargos,   conforme lo exige el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia   constitucional. Asimismo, señala que el actor se limita a citar algunos   precedentes sobre el contenido de los derechos de la libertad de empresa y libre   iniciativa privada, pero no explica de qué manera la norma demandada transgrede   el contenido de cada uno de esos derechos.    

Menciona que la demanda tampoco es susceptible de un análisis a partir del test   de igualdad, ya que la disposición no establece un trato diferencial respecto de   bienes o empresas que se encuentren en la misma situación de hecho. Al respecto   recuerda que el asfalto es una sustancia que proviene del petróleo, mientras que   el concreto es formado a través de una mezcla compuesta de piedras, mortero de   cemento y arena; además, explica que el cemento, elemento utilizado para la   formación del concreto, es una mezcla que proviene de arcilla y materiales   calcáreos, sometida a cocción; en cuanto al uso, destaca que el concreto se   aplica en cimentaciones, pavimentos, columnas y vigas, mientras que el asfalto   se restringe a pavimentos e impermeabilizantes; y que el proceso de producción   del concreto exige una logística diferente a la utilizada para la producción del   asfalto.    

Informa   que aunque el asfalto y el concreto son empleados para el desarrollo de   infraestructura, no es posible sostener que sean productos similares a los   cuales deba dárseles el mismo tratamiento tributario.    

Por el   contrario, añade, las diferencias en cuanto a propiedades físicas, elementos de   composición, procesos de producción, diversificación de usos y estructuras de   negocio, justifica que el Legislador consagre un tratamiento disímil para uno y   otro producto en cuanto al impuesto sobre las ventas. Así, concluye que no es   posible afirmar que se haya consagrado un trato discriminatorio entre   empresarios o competidores que se hallan en la misma posición, toda vez que   existen diferencias que surgen de la producción y comercialización de asfalto y   del concreto.    

De otra   parte, indica que el accionante no explica cómo la norma demandada: (a) genera   una barrera de acceso al mercado de los productos gravados del concreto e impide   la libre elección entre el asfalto y el concreto por parte de los consumidores,   más allá de una consideración de precio; y (b) afecta las garantías que la   jurisprudencia constitucional ha señalado en cuanto al derecho a la libertad de   empresa.    

Finalmente, sostiene que la exclusión del impuesto sobre las ventas al asfalto   deriva de la facultad otorgada al Congreso en materia tributaria, con un amplio   margen de configuración, de la cual no se deriva la obligación de establecer en   todos los casos los mismos beneficios fiscales a todos los productos o sectores   de la economía, sino que tiene la potestad de utilizar distintas políticas   tributarias sin que ello genere su inconstitucionalidad.    

2.- Ministerio de Minas y   Energía    

La   apoderada del Ministerio de Minas y Energía solicita a la Corte que se declare   inhibida  por ineptitud de la demanda o, en su defecto, declare exequible el   aparte acusado.    

Considera que el cargo por igualdad no cumple con la carga argumentativa exigida   por la jurisprudencia (sentencia C-508 de 2009). Asimismo, en relación con el   cargo por vulneración de los principios del sistema tributario regulados en los   artículos 333 y 363 de la Constitución, aduce que la demanda es inepta por falta   de suficiencia, puesto que la accionante no presenta una argumentación capaz de   generar una duda mínima sobre la inconstitucionalidad de la norma.    

No   obstante lo anterior, manifiesta que si la Corte encuentra que la demanda es   apta para emitir un pronunciamiento de fondo, ha de tener en cuenta que las   medidas tributarias contenidas en las disposiciones acusadas están encaminadas   al cumplimiento de los fines esenciales del Estado.    

Luego   de una detallada reseña sobre la evolución de las normas tributarias   relacionadas con el asfalto y la exención del IVA, la apoderada de la Dirección   de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) solicita a la Corte declarar   exequible  la norma acusada.    

Indica   que en el Congreso de la República sí se debatió el asunto relacionado con la   exclusión del IVA al cemento o concreto, haciéndose énfasis en su inconveniencia   porque se mantendrían condiciones que permitirían la existencia de monopolios,   lo cual atentaría contra la política económica del país (transcribe apartes de   las gacetas 94, 95, 291, 292 y 378 de 2013). Con fundamento en lo anterior   señala que, contrario a lo afirmado por la demandante, el Congreso sí estudió la   exclusión que es objeto de control de constitucionalidad y con motivación válida   y razones objetivas y justas otorgó un tratamiento diferenciado al asfalto y al   concreto. Por esto, el interviniente estima que mantener la exclusión del IVA   únicamente respecto del asfalto permite, de acuerdo con lo debatido por el   Legislador, que en el sector existan reglas de competencia que garanticen la   asignación eficiente de los recursos productivos en la economía.    

Considera que la norma acusada no vulnera el principio de igualdad en materia   tributaria, el cual descansa en una identidad de trato siempre que los hechos   que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis jurídicas sean iguales, lo   que implica una distinta regulación respecto de aquellos que presentan   características desiguales, bien por las condiciones de las cuales actúan o por   las circunstancias particulares que los afectan.    

Concluye que la apreciación del legislador es válida toda vez que el Estado,   para preservar los valores superiores puede regular cualquier actividad   económica libre introduciendo excepciones y restricciones, sin que por ello se   menoscabe la igualdad o la libre competencia.    

4.- Instituto Nacional de Vías –Invías-    

El   apoderado del Instituto Nacional de Vías (Invías) solicita a la Corte  inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo o, en su lugar, declarar   exequible  el numeral 12 del artículo 38 de la ley 1607 de 2012.    

Alega   que hay ineptitud en la formulación de la demanda por falta de claridad, certeza   y especificidad. Manifiesta que los argumentos que sustentan los cargos son   indeterminados, abstractos y globales, con lo cual le resulta imposible al juez   constitucional abordar el asunto sin comprometer la seguridad jurídica por   actuar de oficio.    

En   cuanto al examen de fondo, recuerda que, con fundamento en el artículo 150 de la   Constitución, en concordancia con los artículos 154 y 338 del mismo estatuto, el   Congreso tiene una amplia competencia para establecer impuestos y para decidir   cuáles serán los casos de exención o exclusión aplicables. Sin embargo, aclara   que dicha facultad ha de ejercerse dentro de los límites consagrados en la   Constitución, esto es: (i) el deber de contribuir a la financiación de los   gastos públicos bajo criterios de justicia y equidad; y (ii) el deber de crear   un sistema tributario donde predominen los principios de equidad, eficiencia y   progresividad, que en ningún caso puede ser retroactivo (sentencia C-1060 de   2000).    

Informa   que el principio de equidad corresponde a un concepto propio del establecimiento   del tributo, bien como parámetro de la capacidad de pago o como una medida que   atienda a la obligación de gravar en igual forma a todos los sujetos que se   hallan en la misma condición, pero en este caso no se puede aplicar tal   principio porque la exclusión afecta únicamente a las arcas del Estado, ya que   es Ecopetrol, en su calidad de entidad pública, el único productor de asfalto en   Colombia. Por esto, añade, no se encuentran en la misma condición con las   personas naturales o jurídicas que se dedican a la actividad económica de la   comercialización y venta de mezcla de concreto, donde están involucrados en su   producción materiales como cemento, arena y gravilla (entre otros), actividad   económica que no se puede comparar con la producción de asfalto. Así, concluye   que la exclusión del gravamen hecha por el Legislador no vulnera el principio de   igualdad, ya que son dos actividades económicas diferentes, lo cual justifica un   tratamiento también diferente.    

Indica   que no hay una violación del principio de progresividad tributaria en razón a   que la ley tan solo excluye del pago de IVA a la entidad estatal que ofrece   asfalto en Colombia. Adiciona que tampoco existe una violación al principio de   eficiencia, ya que con exclusión del asfalto del pago del IVA no se deja de   recibir un mayor recaudo con un menor costo de operación, y por el contrario, si   no se fuera excluido del pago del gravamen sería un cobro que haría el Estado a   sí mismo, generando un mayor costo operacional.    

En   relación con el aspecto económico y tributario, dice que el cemento asfáltico   producido por Ecopetrol se utiliza casi en su totalidad en pavimentación;   mientras que solo de un 25 a 30% de la producción nacional de cemento se destina   a la elaboración de concretos u hormigones para pavimentos, dado que el mayor   campo de utilización se orienta hacia la producción de concretos para vivienda y   otros tipos de estructuras. Asegura que de aplicarse el IVA al asfalto los   costos de los proyectos de pavimentación se incrementarían puesto que la mayoría   de estos proyectos se financian con recursos del Estado y los proponentes de   construcción trasladarían ese incremento a sus ofertas debiendo el Estado   sufragar los mismos.    

En   cuanto a la solicitud de excluir del IVA al cemento, sostiene que probablemente   se presentaría una reducción no muy significativa en los proyectos de   pavimentación o en el costo de la vivienda y de otro tipo de estructuras a base   de concreto u hormigón. Expresa que no debe olvidarse que la producción de   cemento y los proyectos de vivienda u otros son efectuados por el sector privado   y no sería previsible que la reducción del IVA se tradujera en reducción   significativa de los costos que deberían atender los potenciales compradores,   más aun cuando la inversión de esas viviendas está influenciada por las tasas de   interés de los financiadores de los proyectos. Lo que sí se puede prever,   continúa el interviniente, es una reducción importante de los recaudos del   Estado por este concepto, obligando a la reducción o supresión de sus acciones,   lo cual perjudicaría a la mayor parte de las comunidades potencialmente   beneficiarias de las inversiones públicas; y que no se debe olvidar que en   virtud a los bajos precios internacionales del petróleo el Estado ya se   encuentra en una condición de apremio económico.    

Finalmente, en relación con el derecho a la igualdad en materia de exclusión   tributaria, indica que tanto la jurisprudencia como la Constitución han señalado   que el legislador goza de un amplísimo margen de discrecionalidad para   “establecer las clases de tributos y sus características, precisar cuáles son   los hechos gravables, contemplar las tarifas aplicables, señalar cuál es la   fecha a partir de la cual se empieza a cobrar, y prever la forma de recaudo, los   intereses y las sanciones correspondientes, entre otros aspectos”, así como   para crear exenciones; es decir que el legislador dispone de amplia libertad de   configuración en la materia, teniendo como límites las disposiciones   constitucionales. Así, considera que el Congreso no está obligado, como lo   pretende la demandante, a estructurar una exclusión general para todos los   bienes que se utilizan en construcción, sino simplemente al asfalto, que se   utiliza para preparar mezcla asfáltica, material utilizado en la pavimentación   de vías, con el fin de reducir los costos y así poder cumplir con sus cometidos   estatales, y fundamentalmente porque no se justificaría de ninguna manera gravar   con IVA su propia producción.    

5.- Instituto Colombiano de Derecho   Tributario -ICDT-    

El   representante del Instituto Colombiano de Derecho Tributario solicita a la Corte   declarar la inconstitucionalidad de la norma acusada.    

No   encuentra justificable un trato tributario diferenciado entre el asfalto y otros   materiales que se usan para la construcción, específicamente la no sujeción del   asfalto al IVA, porque esta situación puede hacer que el mercado se sienta   inclinado a optar por ese producto en lugar del otro al ser más barato adquirir   el producto excluido.    

En   concepto del ICDT “el asfalto y el concreto son bienes sucedáneos, similares,   iguales para efectos de la construcción”. De manera que “a pesar de no   existir una discriminación manifiesta o una irrazonabilidad o   desproporcionalidad en el trato frente al IVA de un producto y del otro”, si   ambos productos pueden usarse para procesos de construcción en ingeniería civil   y su elección responde a asuntos de carácter técnico, el Legislador no podía   establecer un trato diferenciado ya que vulneraría el principio de justicia   tributaria, que implica el mismo tratamiento fiscal a quienes se encuentren en   situaciones similares.    

Por   otro lado, encuentra que el beneficio fiscal establecido en la disposición   demandada no satisface ninguno de los requisitos exigidos constitucionalmente   para el trato diferenciado, ya que la exclusión del IVA solo al asfalto no   estuvo contenida en la exposición de motivos de la ley.    

Finalmente, indica que la exclusión del IVA solo al asfalto genera una   distorsión de los precios de los materiales utilizados en la construcción de   obras civiles y distorsiona el mercado a favor de uno de ellos.    

El   decano de la facultad de derecho de la Universidad Santo Tomás considera que la   Corte Constitucional debe declarar la constitucionalidad de la norma   acusada.    

Expone   los límites a la facultad impositiva del Legislador y sostiene que la   discrecionalidad con la que cuenta el Congreso en cuanto a la implementación de   tributos es amplia, aunque en teoría podría predicarse que dicha facultad es a   su vez compartida con el Ejecutivo ya que este dispone restrictivamente de la   iniciativa legislativa en materia tributaria. No obstante, recuerda que la   jurisprudencia ha aclarado que dicha facultad no es absoluta ni arbitraria por   cuanto se encuentra limitada por la Constitución (sentencia C-397 de 2011).    

Resalta   que en este caso el beneficio tributario cuestionado busca el mejoramiento de la   infraestructura vial al interior del país, aun cuando en el trámite legislativo   no se mencione expresamente dicho fin, lo cual se adecúa a los parámetros   fijados por la Corte en su jurisprudencia (sentencia C-1107 de 2001).    

En   cuanto a la presunta violación del derecho a la igualdad, sostiene que el test   de razonabilidad permite evaluar si una norma se ajusta o no a la Constitución.   Al respecto estima que la disposición acusada versa sobre la exención tributaria   del IVA del asfalto, materia que corresponde a la facultad ordinaria que ostenta   el legislador. Destaca que la equidad y la justicia tributaria son dos de los   principios comprometidos que prima facie parecerían verse perjudicados,   en cuanto no reconocen al concreto el mismo trato que el otorgado al asfalto,   siendo ambos productos utilizados en las actividades de construcción. Sin   embargo, aclara que el beneficio se encuentra justificado en la medida que el   Legislador ha priorizado el desarrollo de la infraestructura vial y con ello   fomentado la generación de empleo. Además,  enfatiza que la jurisprudencia   ha reconocido la imposibilidad del tribunal constitucional de sustituir al   Congreso en materia tributaria.    

7.- Universidad Externado   de Colombia    

El   Centro de Estudios Fiscales (CEF) del Departamento de Derecho de la Universidad   Externado de Colombia considera que la Corte debe inhibirse de   pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma acusada.    

Informa   que si bien el escrito de demanda contiene cargos, carece de pretensiones   explicitas, razón por la cual no satisface los requisitos exigibles en el marco   de una acción de constitucionalidad.    

Indica   que en la demanda se afirma que el aparte acusado de la norma genera un trato   discriminatorio. Sin embargo, no solicita la declaratoria de   inconstitucionalidad de la disposición, puesto que su pretensión es que la Corte   establezca una interpretación por vía de autoridad de acuerdo con la cual   integre dentro de la exclusión de IVA la venta de concreto hidráulico que es   producido con cemento.    

El   centro de estudios considera que el conocimiento de una demanda de esas   características escapa de la misión asignada a ese Tribunal, toda vez que no le   corresponde a la Corte identificar si existen bienes que por sus propiedades   físicas y químicas y los usos que se les den sean equivalentes al asfalto al que   se refiere el aparte acusado de la norma.    

Asimismo, manifiesta que la demanda desconoce la técnica legislativa que se ha   empleado en nuestro sistema a efectos de identificar los bienes corporales cuya   venta está excluida de IVA. Explica que el artículo 424 del Estatuto Tributario   identifica qué bienes están excluidos de IVA, para lo cual se vale de la   nomenclatura arancelaria. Por tanto, continúa, cuando la norma hace uso de esa   clasificación para señalar los bienes excluidos está empleando un sistema de   designación y codificación de mercancías que es expreso y excluyente, de suerte   que los bienes cuya venta decidió el Congreso que estaría por fuera de gravamen   son únicamente aquellos que se inscriben en la nomenclatura arancelaria indicada   en el artículo, y no otros, de manera que no caben integraciones jurídicas que   amplíen el ámbito de aplicación de la norma. Además, pone de presente que el   Legislador es el único dotado de potestades normativas tributarias, por lo que   no es aceptable que la demandante plantee que tendría que aumentarse el listado   de bienes cuya venta está excluida de IVA.    

Agrega   que la aspiración de la actora es contraria a la posición de la Corte en   relación con el contenido del artículo 424 del Estatuto Tributario, según la   cual la Constitución no impone desgravar de IVA ningún bien específico, ni   siquiera aquellos que componen la canasta básica de las personas naturales.   Estima que lo único que es contrario a la Constitución es que el impuesto   indirecto establecido introduzca en el sistema “dosis manifiestas de   injusticia, regresividad e inequidad”. Junto con ello, aclara que uno de los   criterios para constatar que no se introduce en el sistema una dosis manifiesta   de injusticia radica en el hecho de que los bienes equivalentes no tengan el   mismo tratamiento fiscal en el IVA, es decir, que unos estén gravados y otros   no, de manera que los consumidores cuenten con la posibilidad de efectuar   consumos sustitutivos (sentencias C-776 de 2003 y C-100 de 2014).    

De otra   parte, la interviniente estima que la decisión de gravar o no el concreto con   IVA hace parte de la libertad de configuración legislativa del titular de las   potestades normativas tributarias, que es el Congreso, y no afecta a la   justicia.    

Considera que si se hiciera uso del test intermedio de igualdad, en los términos   del escrito de la demanda, también estarían dadas las condiciones para declarar   la constitucionalidad de la norma porque la demandante nunca formuló ni hizo   explícitos los términos de comparación a la luz de los cuales cabría analizar si   ha tenido lugar o no un trato diferencial justificado, sin que sea tarea del   juez imaginarlos.    

Destaca   que la accionante señaló dos grupos involucrados en el supuesto trato   discriminatorio, que vienen a ser los proveedores de asfalto y los proveedores   de otros materiales de uso similar. De ser así, afirma, no habría lugar a   declarar la inconstitucionalidad de la norma por el hecho de que el IVA no es un   impuesto subjetivo sino objetivo, de manera que no son relevantes las   situaciones en las que se encuentren los grupos de sujetos, además de ser un   impuesto indirecto que no afecta a los proveedores sino a los consumidores.   Dicho en otras palabras, concluye, el término de comparación sugerido por la   actora no resulta válido para juzgar la constitucionalidad de disposiciones   relativas al IVA.       

8.-  Asociación Colombiana de   Productores de Concreto -ASOCRETO-    

El   Director General de la Asociación Colombiana de Productores de Concreto explica   que las mezclas de concreto están hechas de cemento, agregados, agua y aditivos,   siendo el cemento el material ligante e insumo más importante de las mismas,   mientras que las mezclas asfálticas están hechas de asfalto, agregados y algunos   aditivos. A continuación presenta las similitudes entre estos materiales y   concluye que ambos productos sirven para la construcción de carreteras, de   manera que su selección por parte de los consumidores debería estar condicionada   estrictamente por las evaluaciones técnicas y económicas de los proponentes para   cada proyecto y no por una diferencia en materia impositiva como la vigente hoy.    

9.- Corporación para la Investigación   y Desarrollo en Asfaltos en el Sector Transporte e Industrial –CORASFALTOS-    

El   director ejecutivo de CORASFALTOS interviene ante la Corte para expresar su   opinión técnica sobre el uso del cemento y el asfalto y las tendencias mundiales   en la aplicación de estos materiales para fabricar pavimentos.    

En   relación con los grupos involucrados expone que el asfalto proviene de los   petróleos crudos y se obtiene mediante una simple separación de los componentes   de las partes livianas y pesadas de los mismos, en tanto que el cemento procede   de una transformación de materiales minerales bajo ciertas condiciones de   operación.    

Respecto del impacto ambiental, informa que durante su obtención el asfalto es   solo el originado por la energía que se consume para su separación a través de   la destilación; en cambio, el cemento se considera una de las industrias más   contaminantes debido a los impactos que se producen durante la explotación de   los materiales, su transporte, su proceso en planta (alto consumo energético y   contaminación por material particulado).    

Indica   que en Colombia el único productor del cemento asfáltico es ECOPETROL, empresa   del Estado. Señala que más del 95% de su producción se utiliza en pavimentos   para carreteras por su versatilidad para ser aplicados con la gran diversidad de   la geotecnia colombiana. Sostiene que el nombre de estos pavimentos se conoce   mundialmente como “flexibles”, característica que explica la versatilidad   para su aplicación.    

Por su   parte, recuerda que en materia de producción de cemento en el país existen   varias empresas, que tienen carácter de multinacionales dedicadas a la   comercialización de este producto. Informa que el precio del cemento no está   controlado, lo que desencadena variaciones muy fuertes. Añade que en Colombia,   al igual que en el resto del mundo, se utiliza poco para pavimentos de   carreteras y más para otro tipo de obras civiles (como puentes, edificios,   presas, etc.), debido a sus costos, en especial por los altos estándares que se   requieren en las estructuras de las vías para evitar su deterioro por factura   prematura. Dice que estos pavimentos se conocen a nivel mundial como   “rígidos”,  lo cual explica los costos mencionados.    

Finalmente, respecto de la producción, estima que aunque los costos asociados a   cada tecnología dependen de la aplicación específica que se quiera realizar, se   puede aproximar que construir un pavimento con cemento (pavimento rígido) cuesta   en promedio un 125% más que hacerlo con asfalto (pavimento flexible), por cuanto   se necesita una carpeta con más del doble de espeso; además, la estructura debe   ser mayor para el sustento de las losas del pavimento rígido que la que soporta   la carpeta del pavimento flexible; sobrecosto requerido en la estructura que se   hace para evitar su fractura prematura y equivale como mínimo a un 50%   adicional, teniendo en cuenta que los suelos del país son de capacidad portante   muy baja.     

10.- Cámara Colombiana de la Infraestructura    

El   ciudadano Juan Carlos Quiñones Guzmán interviene para expresar la opinión de la   Cámara Colombiana de la Infraestructura y solicitar a la Corte que se declare   inhibida  o, en subsidio, exequible la norma acusada.    

Inicia   su intervención señalando que, en efecto, el numeral 12 del artículo 38 de la   ley 1607 de 2012 excluye el asfalto de la causación del impuesto sobre las   ventas, no estableciendo el mismo tratamiento para el concreto, el cual está   gravado con una tarifa general del 16%.    

Menciona que este Tribunal ha establecido como requisito indispensable para   abordar el estudio de una posible afectación del principio de igualdad, la   identificación de un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de   personas, así como las razones por las cuales una determinada clasificación   legal comporta un trato discriminatorio en contra de un subgrupo de personas. De   no demostrarse tales elementos, indica, el juez no podrá realizar un estudio   adecuado de los hechos expuestos en la demanda por cuanto la carga argumentativa   carece de los elementos de juicio necesarios para cuestionar la   constitucionalidad de una norma.    

En este   caso el ciudadano estima que la accionante omitió identificar las personas o   grupos de personas para los cuales el legislador establece el presunto trato   diferenciado, ya que solo se limitó a exponer que existe dicho trato sobre dos   bienes que pueden cumplir similares funciones, de tal suerte que la carga   argumentativa carece de un elemento, lo que impide llevar a cabo el juicio de   constitucionalidad de la norma; esto es, demostrar que la ley acusada dispensa   un trato discriminatorio a un grupo de personas que supuestamente se encuentra   en la misma situación de hecho que otras que reciben distinto tratamiento.    

Sostiene que los argumentos de la accionante acerca de la presunta violación de   la libertad de empresa y la libre competencia no son de recibo. En su criterio,   no es válido afirmar que, para elegir entre asfalto o concreto para desarrollar   obras civiles, el consumidor optará solo por el que tenga un menor precio en el   mercado, ya que tal fenómeno tiene su base en la teoría del consumidor o   microeconomía, donde el aumento de precio de uno de los bienes genera de forma   correlativa un aumento en la demanda de sus bienes sustitutos. Explica que tal   teoría es utilizada de forma subjetiva por la accionante para alegar que la   disposición acusada viola la libre competencia y el derecho a la libre empresa.   Sin embargo, estima, esa afirmación resulta insuficiente para asegurar que el   beneficio tributario introducido por el legislador restringe la comercialización   de concreto, o que sea equivalente a la fijación de precios de mercado para uno   u otro bien.    

En ese   sentido, indica que la Corte ha señalado que para que una disposición tributaria   genere efectos violatorios de los principios de libertad de empresa y libre   competencia dicha norma deberá “gravar el ingreso de un operador, y   simultáneamente dejar de gravar sin razón válida aparente el mismo tipo de   ingreso de su competidor” (sentencia C-183 de 1998), lo cual no ha sido   acreditado en debida forma por la demandante.    

11.- Intervenciones ciudadanas    

11.1.-   La ciudadana Catalina Hoyos Jiménez solicita a la Corte declarar la   inconstitucionalidad  del numeral 12 del artículo 38 de la ley 1607 de 2012.    

Sostiene que el IVA es un impuesto indirecto, plurifásico y de valor agregado;   el carácter indirecto se debe a que incide económicamente en el consumidor   final, mientras que su carácter plurifásico implica que recae sobre todas las   etapas del ciclo productivo y, por consiguiente, se va causando en cada una de   ellas, a pesar de que formalmente no haya existido un acto de consumo   “final”.    

Por lo   anterior, estima que la exigencia de neutralidad en el impuesto sobre las ventas   es mayor que en otros impuestos, donde cualquier falla en su diseño puede   implicar una restricción injustificada a la libre competencia, porque una   arbitraria acción regulatoria ocasiona que ciertos negocios se encarezcan   respecto de otros realizados por pares competidores.    

Afirma   que a la luz de los efectos económicos de los impuestos, y en defensa de la   libre competencia como derecho constitucional y de los principios de equidad y   justicia tributaria, la Corte ha reconocido que existen limitaciones al poder   decisorio del Congreso en materia impositiva, especialmente cuando se trate de   exenciones o exoneraciones tributarias.    

Acerca   del test de igualdad entre el asfalto y el concreto utilizado para la   pavimentación, observa que la norma demandada introduce un tratamiento   diferenciado que redunda en la violación del derecho a la libre competencia en   tanto hace que el precio del asfalto sea más competitivo en comparación con el   concreto, al crear un “arbitraje regulatorio” que no tiene ninguna   justificación.    

Añade   que la norma demandada agrega un elemento adicional, ya que no es lo mismo   vender un producto con IVA que un sustituto sin IVA. En estos casos, dice la   interviniente, la preferencia del adquiriente podría estar determinada en   función del impuesto y no del producto; además, el arbitraje regulatorio creado   por la norma demandada resulta inequitativo y discriminatorio para los   productores de concreto, ya que restringe de manera injustificada su acceso al   mercado encareciendo su producto para lograr un supuesto fin de promoción de   infraestructura en el que solo se favorece a su competidor.    

Opina   que la diferenciación en el tratamiento tributario de dos bienes sustitutos   también atenta contra el fin de promover la infraestructura del país, porque la   ley está encareciendo un producto cuyo uso en determinadas circunstancias puede   resultar más conveniente desde el punto de vista técnico, con lo cual el   perjuicio para toda la población puede ser irreparable.    

Acerca   de la posibilidad de proferir un fallo integrador ante la existencia de una   omisión legislativa relativa, indica que la Constitución exige que el Congreso   no incida injustificadamente en la economía por la vía del establecimiento de   arbitrajes regulatorios innecesarios e injustos. En esta medida, encuentra   indispensable que a los bienes que tienen el carácter de sustitutos se les   otorgue el mismo tratamiento fiscal para evitar distorsiones ajenas a las   características propias de los mismos. Por lo tanto, la intervención de la Corte   para garantizar la efectividad de los derechos a la igualdad y la libre   competencia, así como de los principios de equidad y justicia tributaria, podría   ocurrir por tres vías:    

a) La   Corte podría limitarse a declarar la inconstitucionalidad del artículo 38   numeral 12 de la Ley 1607 de 2012, de tal forma que ambos bienes terminen   gravados a una misma tarifa. Esta opción garantizaría una paridad en cuanto al   tratamiento tributario de cada uno de los bienes, sin incidir de forma negativa   o positiva sobre el mismo.    

b)   Existe la posibilidad de incluir el concreto dentro de la lista de bienes   excluidos del impuesto. Aquí se partiría de que el Congreso incurrió en una   omisión legislativa relativa al excluir a un bien más no a su sustituto. Por tal   razón, la Corte tendría la competencia para subsanar la omisión del legislador a   través de una sentencia integradora que tenga como consecuencia la exclusión   tributaria de los dos productos (concreto y asfalto).    

c)   Finalmente, teniendo en cuenta que el cemento se compone de productos gravados   con la tarifa general, como son el cemento, la grava y la arena, una plena   igualdad podría lograrse por la vía de establecer que el concreto no estará   excluido sino exento de IVA. Esta solución restituiría la igualdad.    

11.2.-   El ciudadano José Luis Duarte Manrique solicita a la Corte que se declare la   inconstitucionalidad  de la norma acusada.    

Según   su criterio, el asfalto y el concreto cumplen la misma finalidad en materia de   infraestructura, siendo productos comparables, por lo que la exclusión del IVA   solamente para el primero de ellos sin ninguna justificación objetiva genera una   situación de inequidad constitucionalmente inadmisible.    

En   concordancia con ello, estima que la acusación por vulneración de la libertad de   empresa y la libre competencia “resulta sumamente interesante como fundamento   adicional al primer cargo”, al demostrarse que el tratamiento diferencial   constituye una barrera determinante en el mercado del concreto.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL   DE LA NACIÓN    

El   Procurador General de la Nación, mediante concepto 5925, radicado el 12 de junio   de 2015, solicita a la Corte declarar exequible el numeral 12 del   artículo 38 de la ley 1607 de 2012.    

De   manera preliminar destaca que la Sala debe evaluar si la demanda cumple con los   requisitos que jurisprudencialmente se exigen a un cargo que tiene como   fundamento una omisión legislativa relativa. Al respecto considera que la   acusación satisface las exigencias para abordar un análisis de fondo.    

Sin   embargo, al entrar en el examen material la Vista Fiscal no encuentra necesario   que el concreto a base de cemento se otorgue el mismo beneficio tributario que   al asfalto en lo que tiene que ver con el impuesto a las ventas, lo cual explica   por las siguientes razones:    

“En primer lugar, se tiene que el uso que se le da   al asfalto es exclusivo para pavimentar mientras que el cemento tiene múltiples   usos en materia de obras civiles y arquitectónicas y no únicamente para hacer   concretos para pavimentar.    

En segundo lugar, es un hecho notorio que la   intensidad o amplitud en el uso para pavimentar que se le da al asfalto en el   mundo es mucho mayor que la dada al cemento con el mismo fin.    

En tercer lugar, no existe ninguna razón técnica ni   científica que indique que deba obligatoriamente pavimentarse con concreto a   base de cemento por encima de hacerse con asfalto.    

En cuarto lugar, debe tenerse en cuenta que además   del asfalto y el concreto a base de cemento, existen otros materiales para   pavimentar tales como piedra, ladrillo, basalto, etc., a los que tampoco hace   referencia la norma demandada.    

Por último y sin tener en cuenta algún tipo de   recargo tributario que se imponga a dichos materiales, también es un hecho   notorio que los costos de pavimentar con asfalto son bastante menores que los   cobrados por pavimentar con concreto a base de cemento.    

De hecho, esa fue la razón por la cual en la Cámara   de Representantes se opusieran a concederle exención de IVA al concreto para   pavimentar a base de cemento. Aquí hay que agregarle un factor adicional en   materia de precios, cual es que el hormigón asfáltico se fabrica a partir del   bitumen que es un material derivado del petróleo, cuyos precios están cayendo   ostensiblemente en el mundo. A eso hay que agregarle que la Empresa Colombiana   de Petróleo –ECOPETROL- es el único productor en Colombia de Petróleo   asfálticos, por lo que los recursos que se obtienen por la venta de los mismos   entran al erario público y no al de los particulares, lo que no ocurre con el   cemento”.    

Indica   que esta exclusión fiscal cobra mayor sentido si se tiene en cuenta que las   obras de pavimentación se pagan con los recursos públicos y no con capitales   particulares, ya que los beneficios sociales de las mismas se alcanzan a menores   costos.    

En   relación con el cemento como base para fabricar concreto para pavimentar, señala   que está gravado con el IVA porque es un material cuya incidencia mayoritaria se   da en los procesos comerciales, especialmente los relacionados con arquitectura   y urbanismo, que son el hecho generador natural del impuesto al ser procesos por   excelencia generadores de riqueza.    

En   suma, la Procuraduría considera ajustado al orden constitucional la exclusión   del IVA al asfalto, en tanto no se generó trato discriminatorio alguno por no   haber concedido el mismo beneficio al concreto a base de cemento.    

De otra   parte, acerca del cargo relativo a una supuesta restricción a la libre   competencia, el jefe del Ministerio Público destaca que la acusación tampoco   está llamada a prosperar, aun cuando el asfalto y el concreto sirven o podrían   servir para pavimentar y ello podría conducir a la preferencia del consumidor   por el primero en razón a su menor costo ante el no pago del IVA. Lo anterior,   por cuanto el trato tributario diferente dado a los dos materiales tiene unas   justificaciones y objetivos de orden constitucional y legal que la hacen   procedente desde el punto de vista de las normas fundantes del orden jurídico.    

En todo   caso, a juicio de la Vista Fiscal, no resulta suficiente argumentar una   diferencia de precios entre el asfalto y el concreto a base de cemento para   fundamentar un cargo por violación de la libre competencia económica, porque sin   recargos de ninguna naturaleza el asfalto es en todo caso mucho más barato que   el concreto a base de cemento.    

Finalmente, concluye que la exención tributaria cuestionada responde a un cabal   ejercicio de la potestad de configuración legislativa en esta materia, de la   cual es titular el Congreso de la República.    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1.- Competencia.    

De conformidad con lo dispuesto en el   numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para   conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una demanda interpuesta   contra una ley, en este caso la ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden   normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.    

2.- Asunto preliminar: aptitud de la demanda    

La Sala comienza por precisar que la demanda reúne los   requisitos para abordar un examen de fondo en la medida en que atiende las   exigencias de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en la   formulación de los cargos, al tiempo que cumple con la argumentación propia de   las acusaciones donde se invoca la vulneración del principio de igualdad.     

2.1.-   Cabe recordar que el artículo 2º del Decreto ley 2067 de 1991 establece los   requisitos mínimos que deben cumplir las demandas en las acciones públicas de   inconstitucionalidad, a saber: (i) señalar las normas impugnadas, (ii) indicar   las normas superiores que se consideran infringidas, (iii) exponer las razones   por las cuales dichos textos se estiman violados, (iv) reseñar el trámite para   la expedición de la norma en cuestión así como la forma como fue quebrantado –de   ser el caso-, y (v) referir por qué la Corte es competente para conocer de la   demanda.    

Acerca del tercer requisito,   esta corporación ha insistido en que no cualquier acusación sirve de sustento   puesto que, para no frustrar la expectativa de obtener una decisión de fondo, el   ciudadano debe exponer coherentemente los cargos por los cuales estima vulnerado   el ordenamiento superior; en consecuencia, las razones de inconstitucionalidad   deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[1].    

Adicionalmente, cuando se   plantean cargos por vulneración del principio de igualdad, la jurisprudencia ha   exigido que se indique con claridad (i)   los grupos o situaciones comparables, (ii) el trato diferencial introducido por   la norma acusada y (iii) la razón por la cual se considera que dicho tratamiento   no está constitucionalmente justificado[2].    

2.2.- Trasladadas esas   exigencias al presente asunto la Sala considera que no son de recibo los reparos   formulados por algunos intervinientes a la idoneidad de la demanda. Según ellos,   la accionante no explicó de manera clara, cierta y suficiente cuál es el   tratamiento diferencial cuestionado, ni ofreció la carga argumentativa necesaria   en los cargos por violación del principio de igualdad, lo que conduciría a un   fallo inhibitorio.    

Al respecto debe precisarse que   la demanda fue inicialmente inadmitida por cuanto no se proponía en debida forma   el juicio de igualdad ni se satisfacían los requisitos de certeza,   especificidad y suficiencia[3].   Sin embargo, presentado oportunamente el escrito de corrección, el   magistrado sustanciador dispuso su admisión[4]  al considerar que se subsanaron las falencias anotadas teniendo como base el   principio pro actione[5],   postura que la Sala Plena comparte.    

En este sentido, en cuanto al   cargo por vulneración de los principios de igualdad y equidad tributaria (arts.   13, 95-9 y 363 CP), la demandante: (i)  precisó con mayor detalle cuáles   son los grupos o situaciones comparables   (la compra y venta del asfalto y de otros materiales de uso similar, en   particular el concreto); (ii) explicó cuál es el trato diferencial introducido   por la norma acusada (exclusión del IVA únicamente para la comercialización del   asfalto y no para otros materiales de uso similar como el concreto); y (iii)   sustentó por qué motivos considera ese tratamiento fiscal diferente como   discriminatorio ante las similitudes fácticas relevantes que -en su criterio-   existen entre esos productos; así, aunque reconoce que el asfalto y el concreto   son materiales con características técnicas diferentes, estima que pueden   cumplir el mismo cometido e incluso en muchos casos el concreto ofrece ventajas   en términos de durabilidad y costos de mantenimiento de las vías, por lo que a   su comercialización debe dársele el mismo tratamiento fiscal.    

De esta manera, encuentra la   Sala que la ciudadana construyó un reproche de constitucionalidad que se ajusta   a los parámetros fijados por la jurisprudencia respecto de esta clase de   acusaciones[6],   lo que permitió a todos los intervinientes y al Ministerio Público comprender   sin dificultad el sentido de la demanda y emitir una valoración de fondo.    

Sin embargo, la Corte advierte   que, a pesar del esfuerzo de la accionante, esta segunda acusación no atiende el   criterio de certeza ni se desarrolla de manera suficiente, en la medida en que   se circunscribe a cuestionar el tratamiento fiscal previsto en la norma y su   posible impacto en las relaciones comerciales, es decir, sus eventuales efectos   económicos, lo cual obedece a una apreciación subjetiva que no se deriva del   contenido de la norma impugnada, o cuando menos no se explica con suficiencia en   la demanda.    

La Sala estima que este es en   el fondo un reproche adicional acerca de la presunta vulneración de los   principios de igualdad y equidad tributaria, por lo que no configura un cargo   autónomo de inconstitucionalidad sino estrechamente relacionado con la primera   acusación.    

En suma, con independencia de   que los planteamientos de la ciudadana estén llamados o no a tener éxito, la   Sala constata que la demanda sí resulta apta y habilita a este tribunal para   pronunciarse de fondo, aunque el análisis de constitucionalidad se   circunscribirá al examen desde la perspectiva de la igualdad y la equidad   tributaria.    

3.- Problema jurídico y   metodología de análisis.    

Aclarado lo concerniente a la aptitud de la demanda, corresponde a la Corte   determinar si la norma que excluye la compra y venta del “asfalto” del   pago del impuesto a las ventas (IVA), pero no hace lo propio con otros productos   que tienen uso similar, en particular el concreto, vulnera los principios   constitucionales de igualdad y equidad tributaria  (arts. 13, 95-9 y 363   CP) de aquellos contribuyentes que comercializan con estos últimos productos, al   no concedérseles un beneficio tributario que sí se otorga a quienes producen y   venden el asfalto.    

Para   resolver este interrogante la Sala reseñará su jurisprudencia acerca de (i) la   potestad de configuración del Legislador en materia tributaria y (ii) el   tratamiento constitucional de las exenciones, exclusiones y beneficios fiscales   de acuerdo con los principios de igualdad y de equidad; con fundamento en ello   (iii) procederá al análisis constitucional de la norma parcialmente acusada.    

4.-  Potestad de   configuración del Legislador en materia tributaria    

4.1.- La existencia del Estado impone a los   asociados la obligación de efectuar aportes económicos para garantizar su   adecuado funcionamiento y el cumplimiento de los fines que le han sido   constitucionalmente encomendados. Es así como el artículo 95-9 superior señala   que son deberes de la persona y del ciudadano “contribuir al financiamiento   de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y   equidad”.    

Lo anterior es lo   que se conoce como deber general de tributación, cuya importancia radica en que   representa “la principal forma de lograr que los   asociados contribuyan al financiamiento de los gastos y recursos necesarios para   el adecuado funcionamiento de las instituciones y en general para el   cumplimiento de los fines del Estado”[7].   En la misma dirección, la jurisprudencia ha explicado que su fundamento es   “el principio de reciprocidad que rige las relaciones de los ciudadanos con el   Estado y entre estos y la sociedad, a fin de equilibrar las cargas públicas que   estructuran y sostienen la organización jurídico-política de la cual hacen   parte, para armonizar y darle efectividad al Estado Social de Derecho”[8].    

Teniendo presente ese carácter recíproco   (ciudadano-Estado), la historia del constitucionalismo enseña que la imposición   de gravámenes está inescindiblemente ligada a la observancia de los principios   democrático y de legalidad. El primero establece que no habrá tributo sin   representación, por lo que solo pueden tener origen en cuerpos de representación   popular, al menos en tiempos de normalidad institucional; el segundo, que todo   gravamen ha de estar reconocido en una ley, cuyos elementos esenciales sean   claramente identificables y cuya aplicación no podrá ser retroactiva[9].    

4.2.- Con ese derrotero general, la   Constitución de 1991 asignó al Congreso de la República, en su calidad de foro   político y democrático por excelencia, la competencia para desarrollar la   política tributaria del Estado a través de las leyes. Así lo disponen los   artículos 150-12[10]  y 338[11]  de la Carta Política, con la advertencia de que su ejercicio en esta materia se   encuentra condicionado a la iniciativa del Gobierno Nacional (art. 154 CP). En   cumplimiento de dicha atribución, “a partir del análisis de razones   políticas, económicas o simplemente de conveniencia, le corresponde al   Legislador crear los tributos, predeterminar sus elementos esenciales, definir   las facultades tributarias que se confieren a las entidades territoriales,   establecer los procedimientos y métodos para su recaudo, y deferir a las   autoridades administrativas, en caso de estimarlo conveniente, el señalamiento   de las tarifas de las tasas y contribuciones, conforme a los condicionamientos   previstos en la Constitución y la ley”[12].     

4.3.- La Corte ha explicado de manera   reiterada y uniforme que el Congreso es titular de una amplia potestad de   configuración normativa en el diseño de la política tributaria. Facultad   regulatoria que “es lo bastante amplia y   discrecional como para permitirle fijar los elementos básicos de cada gravamen   atendiendo a una política tributaria que el mismo legislador señala, siguiendo   su propia evaluación, sus criterios y sus orientaciones en torno a las mejores   conveniencias de la economía y de la actividad estatal”[13].    

Con todo, la jurisprudencia ha insistido en   que, a pesar de esa “alta dosis de discrecionalidad”[14],   el Legislador no tiene un poder absoluto por cuanto la propia Constitución le   impone diversos límites, entre los cuales sobresalen el respeto de los derechos   fundamentales (art. 2 CP), la garantía de los principios de justicia y equidad   en la distribución de las cargas fiscales (art. 95-9 CP), la observancia del   principio de legalidad (art. 338 CP) y el cumplimiento de los principios de   equidad, eficiencia, progresividad y no retroactividad (art. 363 CP), todo lo   cual supone una actividad bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.   Sobre el particular la Corte ha precisado lo siguiente:    

“5.7.   No obstante, la misma jurisprudencia ha aclarado que, en todo caso, la   atribución para fijar el régimen legal del tributo, si bien es amplia y   discrecional, no es absoluta, pues la misma encuentra límites precisos en la   propia Constitución Política. Ha precisado la Corte[15] que los   límites impuestos al poder decisorio del Congreso en materia impositiva, se   concretan en los siguientes aspectos: (i) inicialmente, frente al deber   individual de contribuir a la financiación de los gastos públicos, pues el mismo   tiene que ser desarrollado conforme a los criterios de justicia y equidad (C.P.   art. 95-9); (ii) también con respecto a la construcción del sistema   tributario como tal, toda vez que éste debe estar fundado, por una parte, en los   principios de legalidad, certeza e irretroactividad (C.P. art. 338), y por la   otra, en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (C.P. art. 363);   finalmente, (iii) las regulaciones tributarias deben respetar los   derechos fundamentales, y, en ese contexto, adoptarse con un criterio de   razonabilidad y proporcionalidad”[16].    

4.4.- Ahora bien, cuando se reprocha al   Legislador un exceso en el ejercicio de sus competencias al adoptar la política   tributaria, la función del Tribunal Constitucional no consiste en determinar si   la regulación aprobada por el Congreso fue o no la más deseable dentro de un   amplio espectro de posibilidades normativas, sino en examinar si las reglas   fijadas por aquél desbordan los cauces trazados por la Constitución. En otras   palabras, no corresponde a la Corte definir cuál es la “mejor” política   tributaria, porque con ello podría suplantar al órgano democrático, sino   simplemente establecer si el Congreso se ha excedido en el ejercicio de sus   atribuciones, para eventualmente enmendar los errores en los cuales pudo haber   incurrido. De manera que su función, antes que de diseño institucional, es de   corrección y ajuste en perspectiva constitucional.     

5.- Las exenciones, exclusiones y   beneficios tributarios de acuerdo con los principios de igualdad y de equidad    

5.2.- En este punto es importante mencionar,   así sea brevemente, cuál es la diferencia conceptual entre exclusiones y   exenciones tributarias, aun cuando ambas pueden significar el reconocimiento de   beneficios fiscales.    

Las exclusiones tienen que ver con aquellos   casos donde no hay sujeción a un determinado gravamen; es decir, cuando los   supuestos fácticos no se adecúan al hecho generador definido en la ley y por   tanto no son objeto de tributación por la sencilla razón de que no se causa el   impuesto. En palabras de la Corte, se refieren a los “actos o situaciones   fácticas que no están sujetos, es decir, aquellos que no encuadran en la   definición abstracta del hecho generador y cuya realización no acaece el   nacimiento de la relación jurídica-tributaria y por esta razón, no están   cobijados por el impuesto”[18].    

Por su parte, las exenciones tienen lugar   cuando una norma exonera del tributo determinados actos o personas que   normalmente estarían gravados; es decir, cuando habiéndose presentado el hecho   generador, la ley estipula que no se producirán sus consecuencias o ello   ocurrirá solo de forma parcial. Al respecto el Consejo de Estado ha explicado lo   siguiente:    

“La   doctrina y la jurisprudencia en materia  tributaria distinguen  los   conceptos de exención y exclusión, diferencia  que cobra especial   importancia, frente al caso objeto de estudio, pues no es lo mismo conceder un   trato preferencial a un sujeto pasivo del gravamen (exención), al hecho en el   cual, no se configuran los elementos estructurales del mismo (exclusión o no   sujeción), máxime si tenemos en cuenta que en el primer caso, existe una clara   restricción de carácter constitucional para el legislador[19].”[20]    

De esta manera, los bienes excluidos no   causan IVA y quien los comercializa no se convierte en responsable tributario ni   adquiere obligación alguna en relación con ese gravamen, motivo por el cual no   es posible descontar los valores pagados por dicho concepto. Por el contrario,   los bienes exentos si causan IVA, aunque son gravados con una tarifa del cero   por ciento (0%), y los productores de dichos bienes adquieren la calidad de   responsables tributarios aun cuando pueden obtener la devolución del IVA pagado   en la compra de materia prima y demás gastos relacionados con la producción o   comercialización de esos bienes.    

Con todo, la jurisprudencia constitucional   ha reconocido que en ciertos casos las exclusiones guardan cierta similitud con   las exenciones tributarias, en particular cuando se traducen en el   reconocimiento de un beneficio fiscal. Así fue explicado en la Sentencia C-992   de 2001:    

“De esta suerte, en   el sistema es posible encontrar exclusiones, costos, deducciones,  y   exenciones, conforme a los cuales el tributo se adecua a los criterios de   justicia, equidad y razonabilidad, y responde a específicas consideraciones del   legislador sobre sus alcances, en función tanto de los objetivos del tributo, y   en general de la política fiscal, como de la situación del contribuyente y su   poder contributivo.    

Las exclusiones   pueden tener su origen en consideraciones lógicas, cuando se derivan de la misma   definición del tributo, pero pueden, también tener una naturaleza legal, cuando   ante determinadas situaciones de ambigüedad, el legislador excluye taxativamente   ciertas rentas que de suyo podrían considerarse como gravables. Para algunos   doctrinantes las exclusiones legales, en ocasiones, por ausencia de técnica   legislativa, no son nada diferente a exenciones, las cuales son aquellos valores   que en principio forman parte de lo que sería la renta gravable, pero luego son   excluidos de ellas por la voluntad del legislador”.    

5.3.- Con independencia de lo anterior, lo   cierto es que la Corte Constitucional ha dejado claro que “todo beneficio   fiscal que introduzca el legislador debe atender a los principios de generalidad   y homogeneidad, puesto que solo así se garantiza la existencia de un sistema   tributario justo, desprovisto de privilegios y fueros”[21].   En la misma dirección, ha sentado la premisa según la cual el principio de   generalidad de los beneficios tributarios “cobija a todos los contribuyentes   que se encuentren en el mismo supuesto de hecho, sin distinciones   injustificadas”[22].   De esta manera, la amplia facultad de regulación del Congreso en materia de   beneficios fiscales exige atender los parámetros constitucionales antes   referidos:    

“Conforme a lo   anterior, esta Corporación ha señalado que el otorgamiento de beneficios   tributarios, no obstante el amplio margen de configuración normativa de que goza   el legislador sobre la materia, no queda librado simplemente a su opción   política, sino que debe atender a una valoración específica de  la justicia   tributaria y demás principios que sustentan la política fiscal[23].    

En este sentido,   la jurisprudencia ha reconocido la amplia potestad que, de acuerdo con la Carta   Política, ostenta el Congreso para fijar exenciones tributarias, la cual sólo   encuentra límites en las disposiciones constitucionales, por lo que ha de ser   ejercida al tenor de ellas, dentro de criterios de equidad, razonabilidad,   proporcionalidad, igualdad y progresividad[24]. Así, la   soberanía fiscal que ejerce el legislador, no por amplia puede reputarse   absoluta, sino que por el contrario se encuentra sujeta a los límites y   condicionamientos que emanan directamente de la Constitución Política”[25].    

La validez de las exenciones, exclusiones y   beneficios tributarios en general depende entonces de que las mismas se   encuentren justificadas y representen instrumentos de estímulo fiscal   encaminados a la consecución de fines constitucionalmente legítimos, entre los   cuales se destacan los siguientes: “1) recuperación   y desarrollo de áreas geográficas gravemente deprimidas en razón de desastres   naturales o provocados por el hombre;  2)  fortalecimiento patrimonial   de empresas o entidades que ofrecen bienes o servicios de gran sensibilidad   social;  3)  incremento de la inversión en sectores altamente   vinculados a la generación de empleo masivo;  4)  protección de   determinados ingresos laborales;  5)  protección a los cometidos de la   seguridad social;  6)  en general, una mejor redistribución de la   renta global que ofrece el balance económico del país”[26].    

5.4.- Los principios de igualdad y equidad,   que se encuentran inescindiblemente ligados en materia tributaria, limitan la   actividad del Legislador en la regulación de los incentivos fiscales, tanto para   avalar o no la existencia de un beneficio fiscal, como para exigir su aplicación   uniforme a quienes se encuentran en la misma circunstancia de hecho. A pesar de   su estrecha conexidad, la jurisprudencia ha trazado algunas diferencias   conceptuales[27].    

5.5.- Como ha sido ampliamente explicado por   este tribunal, el principio general de igualdad (art. 13 CP) reclama el mismo   tratamiento jurídico para supuestos fácticos equivalentes, al tiempo que demanda   uno diferente ante situaciones que son sustancialmente disímiles: “esos dos contenidos iniciales del principio de igualdad   pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato   idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un   mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no   comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a   destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las   similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de   trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en   parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más   relevantes que las similitudes”[28].    

La igualdad supone entonces, desde una   dimensión formal, que todas las personas que se hallan en una misma condición   tienen el derecho a recibir el mismo tratamiento de parte del legislador,   mientras que quienes están en situación diferente (constitucionalmente   relevante) deben ser tratados en forma diferente. Se proyecta también desde una   dimensión sustantiva o material, que impone al Estado el compromiso ético y   jurídico de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva,   adoptando medidas a favor de aquellos grupos discriminados, marginados o en   situación de debilidad manifiestas (acciones afirmativas).    

La Corte también ha explicado que “el   sentido de igualdad en sede fiscal debe reconocerse tanto desde el punto de   vista de la regla general que compele al ciudadano a tributar, como desde la   óptica de las excepciones que con riguroso y restrictivo acento establece   algunos beneficios asociados a determinados hechos económicos”[29].    

5.6.- En consonancia con ello, el principio   de equidad, que se proyecta como una manifestación del principio general de   igualdad y se erige en uno de los pilares del sistema tributario (art. 363 CP),   proscribe aquellas normas que contemplan tratamientos fiscales injustificados, “ya   sea porque se desconozca el mandato de igual regulación legal cuando no existan   razones para un tratamiento desigual, o porque se desconozca el mandato de   regulación diferenciada cuando no existan razones para un tratamiento igual”[30].     

El principio de equidad   –que junto con los de eficiencia, progresividad y no regresividad son la base   del sistema tributario colombiano- “pondera la distribución de las cargas y de los   beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar   que haya cargas excesivas o beneficios exagerados. Una carga es excesiva o un   beneficio es exagerado cuando no consulta la capacidad económica de los sujetos   pasivos en razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión”.[31]    

De acuerdo con la jurisprudencia, el   principio de equidad tributaria puede ser analizado desde varias perspectivas.   En primer lugar, exige tener en cuenta la capacidad real de pago del   contribuyente; en segundo lugar, implica que los tributos deben ser regulados de   modo que dos sujetos o grupos de sujetos que se hallen en iguales condiciones   reciban el mismo tratamiento fiscal, a menos que existan razones que justifiquen   no hacerlo; y en tercer lugar, la equidad significa que ningún gravamen puede   tener implicaciones confiscatorias, lo cual ocurre “cuando la actividad   económica del particular se destina exclusivamente al pago del mismo, de forma   que no existe ganancia”[32].    

En concordancia con   ello, la equidad tiene una dimensión vertical y una horizontal. Según la   primera, la equidad se funda en un criterio material que exige valorar las   condiciones del sujeto y el hecho generador para asegurar que las reglas   tributarias no impongan cargas desproporcionadas a los contribuyentes, ni se les   excluya sin justa causa de una obligación que les corresponde asumir. En su   dimensión horizontal, los contribuyentes que se encuentren en una misma   situación fáctica deben recibir el mismo tratamiento fiscal, de manera que una   regulación más favorable no puede dejar de lado a quienes se hallen en las   mismas circunstancias de hecho, a menos que existan razones –económicas,   sociales o de política tributaria- que así lo justifiquen[33]; en otras palabras, “exige que fenómenos económicos similares le sean imponibles las   mismas obligaciones fiscales, salvo que se evidencie la necesidad de cumplir con   un fin constitucionalmente valioso que exija un trato distinto”[34].    

5.7.- La Sala encuentra necesario insistir   en que las exenciones y demás beneficios fiscales son medidas que por su   naturaleza implican una excepción al principio de igualdad aunque no   necesariamente significan su vulneración. Por ello, para examinar su validez  “el juez constitucional debe analizar en cada caso si la diferencia es razonable”[35],   sobre la base de que la igualdad “no significa la ausencia de distinciones ni   es sinónimo de ciego igualitarismo, sino que responde a la necesidad de otorgar   el mismo trato a quienes se encuentran en semejantes o iguales condiciones y de   adoptar medidas distintas para quienes se hallan en hipótesis diversas, mediante   la razonable búsqueda, por parte de la autoridad, del equilibrio y la   ponderación”[36].    

Para evaluar cuándo   un tratamiento diferencial es respetuoso o no del principio de igualdad, por   ejemplo ante el reconocimiento o la exclusión de un beneficio tributario, la   Corte ha recurrido al examen a partir del test de razonabilidad, “herramienta metodológica diseñada para armonizar la amplia   potestad de configuración legislativa con el respeto de los derechos   constitucionales y los principios en los que se funda el sistema, como los de   equidad e igualdad en materia tributaria”[37].    

Como es sabido, el test de razonabilidad supone identificar (i) cuál es el fin   que busca el Legislador, (ii) si el medio empleado es idóneo para alcanzarlo y   (iii) cuál es la relación de medio a fin. Ese procedimiento podrá ser menos o   más intenso según el criterio de diferenciación utilizado y la presencia de un   criterio neutro, problemático o sospechoso de discriminación. Sobre su   aplicación en materia fiscal, en la Sentencia C-1021 de 2012 la Corte explicó lo   siguiente:    

Estos criterios generales se aplican con tres   niveles de intensidad, dependiendo de cuál sea el grado de amplitud o   restricción en la potestad de configuración que posea el Legislador, lo que se   determina por varios aspectos: “i) por la materia regulada; ii) por los   principios constitucionales tocados por la forma en que dicha materia fue   regulada; y iii) por los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el   trato diferente”[38].    

Conforme a tales parámetros, el juicio de   igualdad puede ser estricto, intermedio o leve[39]. De acuerdo con la jurisprudencia para   evaluar la constitucionalidad de medidas legislativas en materias económicas,   tributarias o de política internacional, en principio deberá adelantarse un test   leve de igualdad[40].   No obstante, existe la posibilidad de que una ley de esta naturaleza discrimine    por motivos de raza u opinión política, o en general involucre algún criterio   problemático o sospechoso de discriminación, lo cual implicará adelantar un   control más cuidadoso.    

(…)    

Cuando el juez entra a analizar la validez de una   exención tributaria debe examinar si la regulación adoptada está apoyada en   razones constitucionalmente legítimas. Teniendo en cuenta la naturaleza de las   exenciones y la amplia potestad normativa en la materia, en principio deberá   adelantarse un escrutinio leve de igualdad. Sin embargo, la jurisprudencia ha   advertido que cuando existe un   “indicio de inequidad o arbitrariedad” será preciso adelantar un análisis   más exigente, por lo que en estos casos se ha acudido al test intermedio de   igualdad[41]”.     

5.8.- Siguiendo estos derroteros la Corte ha insistido en que las   regulaciones adoptadas por el Legislador que establecen exenciones y beneficios   tributarios son constitucionalmente válidas cuando el tratamiento diferencial se   encuentra razonablemente justificado.    

Por ejemplo, en la Sentencia C-412 de 1996 esta corporación declaró   exequible una norma en la que se contemplaba una regulación diferente para el   pago del impuesto al consumo según fueran productos nacionales o extranjeros[42].    

Asimismo, en la sentencia C-188 de 1998 advirtió que no riñe con la   Constitución la norma que establece una exención al impuesto a la renta   únicamente para las empresas de servicios públicos domiciliarios con capital   estatal, mas no para las privadas que cumplen la misma actividad. En este caso   el criterio de distinción era razonable por cuanto permitía alcanzar el fin   constitucional propuesto (brindar a las entidades oficiales condiciones   económicas para mejorar la calidad de los servicios ofrecidos y ampliar su   cobertura en atención al interés público).    

En la Sentencia C-1107 de 2001 la Corte   declaró exequible la norma del estatuto tributario que reconoció como exentos   del gravamen a los movimientos financieros (4×1000) los retiros efectuados por   los usuarios de cuentas de ahorro destinadas exclusivamente a la financiación de   vivienda, y no los retiros con otros fines ni los efectuados por los   establecimientos bancarios[43].    

En la Sentencia C-173 de   2010 la Corte debió analizar si las normas del estatuto   tributario que no contemplaban una exención para el pago del IVA respecto de las   llamadas “leches de crecimiento”, pero sí respecto de otros tipos de   leches, vulneraban el principio de igualdad, los derechos de los niños y el   deber del Estado de intervenir en la economía. La Corte concluye que  “no resulta claro ni científicamente demostrado que las leches de crecimiento   sean generalmente necesarias e insustituibles por la leche entera de vaca, de   manera que deban ser catalogadas como un producto alimenticio necesario para   niños de uno a cinco años de edad. Por el contrario, observa que existen otros   estudios que demuestran que el tema genera amplio debate entre los gremios de   consumidores y de pediatras”. En esa medida, como no eran productos iguales   o similares, el Legislador no estaba obligado a dispensarles un mismo   tratamiento tributario, por lo que declaró exequibles las normas acusadas.   Adicionalmente, encontró otra razón que justificaba no otorgar el beneficio   fiscal reclamado: “que la exención podría estimular el consumo de estas   leches por parte de niños cuya edad oscila entre uno y dos años (ellos se   encuentran entre la población a la que se dirige su consumo), en contravía de lo   que han indicado la OMS y la UNICEF, entidades que han aconsejado que los   menores consuman leche materna hasta los dos años de edad o más tarde”.     

De otra parte, en la   Sentencia C-873 de 2013 la Corte señaló que la exención del impuesto de renta y   complementarios prevista durante 20 años para la industria editorial, pero que   no comprendía a la prensa digital y escrita, no vulneraba los principios de   igualdad y equidad tributaria. Según el fallo, “concurren varias diferencias entre los periódicos y la industria   editorial en cuanto fenómenos económicos y comerciales, las cuales hacen   razonable que el legislador disponga de un tratamiento diferenciado frente a los   beneficios fiscales”.    

Los anteriores son apenas algunos ejemplos referidos de manera   ilustrativa, con la precisión de que el universo de decisiones en sentido   similar es realmente amplio[44].    

5.9.- Sin embargo, en algunas oportunidades la Corte ha constatado   que los beneficios fiscales fijados por el Congreso son constitucionalmente   inadmisibles, cuando no han tenido en cuenta los hechos o sujetos que por   hallarse en la misma condición fáctica merecían el mismo tratamiento fiscal, con   la consecuente afectación de los principios de igualdad y equidad tributaria   (dimensión horizontal).    

Por ejemplo, en la Sentencia C-349 de 1995   la Corte declaró inexequible la norma que concedía una exclusión de IVA sobre la   venta de un servicio financiero, sin que hubiera razón para que servicios de   similar naturaleza no quedaran también cubiertos por dicho beneficio. El único   criterio de diferenciación era la naturaleza de quien ejercía la vigilancia   administrativa, lo cual no tenía justificación constitucionalmente válida[45].    

En la Sentencia C-183 de   1998 esta corporación declaró la exequibilidad condicionada de las normas que   excluían a las sociedades comisionistas de bolsa del impuesto a las ventas, bajo   el entendido “de que la exención allí contemplada se hace extensiva a las   comisiones que cobren las sociedades fiduciarias por concepto de las operaciones   y servicios en que prestan los dos tipos de sociedades”. La Corte reiteró   que la vigilancia administrativa es un elemento externo que por lo tanto no   puede tener incidencia en materia fiscal cuando se desarrolla la misma actividad   económica y no existen diferencias jurídicas, estructurales o funcionales.    

En la Sentencia C-748 de 2009 la   Corte declaró la constitucionalidad condicionada de una norma que consagraba una   exención a las rentas del trabajo para que la misma comprendiera también a   quienes se encontraban en supuestos fácticos análogos[46]. Su razonamiento se apoyó   en el principio de equidad tributaria en perspectiva horizontal[47].    

En la Sentencia C-913 de 2011 se examinaron varias normas del Estatuto   Tributario que establecían un descuento por concepto de   impuestos sobre la renta pagados en el exterior pero excluían de dicho beneficio   al contribuyente nacional que tuviese una participación inferior al 15% en el   capital de la sociedad de la cual recibía dividendos o participaciones. La Corte   decide que la medida es contraria a los principios de   equidad y progresividad del sistema tributario, “toda vez que no se evidencia   justificación para que los inversionistas menores no reciban un beneficio   tributario que sí se reconoce a los mayores inversionistas, con lo cual, aquella   se torna discriminatoria e igualmente arbitraria, pues tampoco responde, en   estricto sentido, al propósito general de la política fiscal acogida por el   propio legislador, de impedir la doble tributación en los inversionistas   nacionales que tengan participación  directa o indirecta en sociedades   extranjeras y que perciban de ellas dividendos, generando diferencias de trato   injustificadas frente a dicho fin”.    

En la Sentencia C-1021   de 2012 la Corte conoció de una demanda contra varias normas de la Ley 1450 de   2011 (Plan nacional de desarrollo) que eximían del gravamen a los movimientos   financieros (4×1000) solamente a las sociedades de factoring vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades. Concluyó que la exclusión de las demás empresas   de factoring generaba un trato discriminatorio e   inequitativo en comparación con el resto de empresas de factoring y personas   debidamente inscritas en las cámaras de comercio que desarrollaban el mismo   objeto social principal, por lo que declaró su   inexequibilidad[48].  Una decisión similar fue adoptada en la Sentencia   C-766 de 2013.    

Finalmente, en la Sentencia C-1023 de 2012 este tribunal examinó la   norma que excluía a las historietas gráficas y las fotonovelas de las   prerrogativas fiscales consagradas en la ley de fomento del libro. Una vez se   desvirtuó la premisa en la que se fundaba el tratamiento diferencial (la   descalificación de las historietas y fotonovelas como bienes de contenido   cultural), la Corte concluyó que el trato diferenciado carecía de justificación   (era irrazonable) por lo que declaró inexequible  dicha exclusión.    

5.10.- En este orden de ideas la Corte   concluye que, dentro de su amplia potestad de configuración, el Legislador puede establecer las exenciones, exclusiones y beneficios   tributarios que estime convenientes en el diseño de la política fiscal del   Estado, sin que la sola existencia de dichos tratamientos diferenciales pueda   ser interpretada per se como inconstitucional.    

No obstante, en atención a los principios de   igualdad y equidad horizontal será preciso brindar el mismo beneficio tributario   a los hechos o sujetos que se encuentren en una situación sustantiva análoga, a   menos que existan motivos (económicos, sociales o de política tributaria) que   justifiquen proceder de otro modo, lo que necesariamente habrá de evaluarse caso   a caso siguiendo las pautas del test de razonabilidad.    

6.- Constitucionalidad  de la   norma acusada    

6.1.- El artículo 38 de la ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas   en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, modificó el artículo   424 del Estatuto Tributario, que regula los bienes que no causan impuesto a las   ventas (IVA). En el numeral 12, impugnado en esta oportunidad, se excluyó de ese   gravamen la venta o importación de “asfalto”.    

La demandante y algunos intervinientes[49]  sostienen que esa norma vulnera los principios de igualdad y equidad tributaria   (arts. 13, 95-9 y 363 CP), al no haber excluido del IVA a otros bienes que   tienen uso similar, como el concreto, sin que para ello exista una razón   constitucionalmente válida.    

Sostienen que ambos productos pueden ser   utilizados en procesos de pavimentación de vías, de manera que al dar un   beneficio tributario únicamente para quienes producen y comercializan el asfalto   se imprime un tratamiento discriminatorio en perjuicio de los contribuyentes que   comercializan otros bienes de uso análogo (como el concreto, elaborado a base de   cemento) y con ello se propicia una injustificada asimetría en el mercado.    

En criterio de otros intervinientes[50]  y del Ministerio Público, por el contrario, la norma se ajusta a la Constitución   en tanto expresión de la amplia potestad de configuración del Legislador en el   ámbito tributario, de manera que el hecho de no haber concedido el mismo   tratamiento fiscal no resulta irrazonable si se tiene en cuenta que ello   obedeció a propósitos económicos constitucionalmente legítimos, aún más cuando   entre dichos bienes existen diferencias significativas.    

6.2.- La Corte considera que en esta   oportunidad el análisis de constitucionalidad debe hacerse a partir de un test   leve o dúctil de razonabilidad. Esto se explica fundamentalmente porque el   Congreso dispone de un alto grado de discrecionalidad en el diseño de la   política tributaria y, dentro de ella, para definir tanto los gravámenes como   las exenciones y demás beneficios fiscales aplicables a los contribuyentes.    

Además, una revisión preliminar de la norma   no muestra un “indicio de inequidad o   arbitrariedad” que amerite un nivel de   escrutinio moderado o incluso intenso[51], por cuanto no se comprometen   derechos de sujetos especialmente vulnerables, ni se apela a categorías   sospechosas de discriminación; por el contario, el criterio de diferenciación   utilizado (el material que se comercializa)   puede calificarse, al menos ab initio, como neutro.    

Teniendo en cuenta que   el juicio leve de razonabilidad encuentra su fundamento en el principio   democrático y genera una presunción de constitucionalidad[52], la Corte debe determinar si la norma   que excluyó el asfalto como bien sujeto al IVA pero no hizo lo propio con otros productos como el concreto, obedeció a algún fin legítimo y es idónea para lograr ese cometido, con   miras a establecer si el tratamiento diferencial estuvo fundado en un mínimo de   racionalidad, o si por el contrario resulta arbitrario en perjuicio de quienes   producen y comercializan dichos bienes.    

6.3.- Para comenzar hay que decir que la   exención fiscal a la producción y comercialización del asfalto halla su origen   en el artículo 5º de la ley 30 de 1982[53].   Su propósito fue estimular la pavimentación de las vías, según quedó definido en   forma clara y expresa en los siguientes términos:    

“ARTÍCULO 5º.-   Con el fin de fomentar la pavimentación y repavimentación de carreteras y calles,   los asfaltos estarán exentos de todo impuesto”. (Resaltado fuera de texto)    

La Sala de Consulta y Servicio Civil del   Consejo de Estado explicó en su debido momento que la Empresa Colombiana de   Petróleos –Ecopetrol-, en su calidad de productor de asfaltos, estaba exenta de   las obligaciones tributarias referidas en dicha norma[54].    

Más adelante, el artículo 79 de la ley 633   de 2000[57]  ratificó que el asfalto, las mezclas asfálticas y el material pétreo no estarían   gravados con IVA cuando se utilizaran en los procesos de incorporación o   transformación para producir mezclas asfálticas o de concreto, según las   condiciones previstas en la ley 488 de 1998[58].    

Este breve referencia normativa es útil para   ilustrar a la Sala cómo de antaño la producción y venta de asfalto han merecido   del Legislador un tratamiento tributario favorable con el fin de incentivar   proyectos de infraestructura pública, es especial la pavimentación y   repavimentación de vías. Y si bien es cierto que en algún momento el beneficio   estuvo ligado a los procesos de incorporación o transformación para producir   mezclas asfálticas y de concreto, también lo es que históricamente la producción   y venta de estos dos materiales –el asfalto y el concreto- no han recibido el   mismo tratamiento fiscal.    

6.4.- En el contexto descrito se llega a la   discusión y aprobación en el Congreso de la República de la ley 1607 de 2012,   parcialmente acusada en esta oportunidad.    

La exclusión del IVA tanto para el asfalto   como para el concreto fue un asunto objeto de deliberación puntual interior de   la Cámara de Representantes y del Senado, quienes finalmente optaron por   reconocer el beneficio tributario únicamente para la comercialización del   asfalto. En este sentido el íter legislativo registra lo siguiente:    

– En el proyecto inicialmente presentado a   consideración del Congreso no se contempló la exención o exclusión del IVA al   asfalto ni al concreto; tampoco para efecto de su incorporación o transformación   en mezclas de tal naturaleza. Así se evidencia en el artículo 44 del proyecto[59].    

– En la ponencia para primer debate conjunto   en Comisiones de Senado y Cámara se aclaró que la referencia de varios productos   había sido omitida del proyecto inicial por un error involuntario[60].   En consecuencia, en el pliego de modificaciones se propuso excluir del IVA la   producción y venta del asfalto y del concreto destinados a la producción de   obras públicas, en los siguientes términos:    

“ARTÍCULO 37.   Modifícase el artículo 424 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:    

ARTÍCULO 424.   Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos y   por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas.   Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria andina vigente: (…)    

Adicionalmente   se considerarán excluidos los siguientes bienes:    

(…)    

7. El   concreto y asfalto destinado a la construcción de obras públicas.    

(…)”. (Resaltado   fuera de texto)    

– Sin embargo, entre las numerosas   proposiciones presentadas por los congresistas[61],   el representante Ángel Custodio Cabrera planteó la eliminación del numeral 7º   transcrito, la cual fue aprobada por las Comisiones[62].    

– En la plenaria del Senado del 13 de   diciembre de 2012 el Ministro de Hacienda intervino para dar cuenta de su aval a   la propuesta de excluir del IVA el asfalto, con el propósito de superar “el   atraso en materia de infraestructura de transporte”, en los siguientes   términos:    

“Recobra el uso   de la palabra el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Mauricio   Cárdenas Santamaría:    

El Senador   Plinio Olano, usted como miembro de las Comisiones Sextas, hace unos años en la   Cámara de Representantes y ahora en su última fase de la vida Legislativa en el   Senado de la República, ha sido un gran defensor del sector de la   construcción y de que Colombia supere el atraso en materia de infraestructura de   transporte, usted nos ha comentado lo que resulta inconveniente, gravar con el   IVA del 16%, al asfalto y nosotros sobre ese tema hemos reflexionado, ha habido   un debate con las Bancadas, ha habido un debate con los ponentes y se ha   presentado por parte de ellos la proposición que elimina ese artículo que   gravaba con el 16% al asfalto, el Gobierno, lo anuncio desde ya, le da el   pleno aval a esa proposición, Senador Plinio Olano”[63]. (Resaltado   fuera de texto)    

– En la misma sesión el Senador Eugenio   Prieto Soto propuso ampliar la exclusión del IVA también para el concreto   destinado a la construcción de obras públicas:    

“Con la venia de   la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Eugenio Enrique   Prieto Soto:    

Muchas gracias,   señor Presidente. Yo quisiera plantearle tres cosas, señor Ministro. Nosotros en   la Comisión Sexta tenemos unas inquietudes que yo lo escuché a usted ahora, allá   haciendo unos planteamientos que nos parecen válidos e importantes, uno de   ellos tiene que ver con el tema del concreto y el asfalto destinado a la   construcción de obras de infraestructura. Nosotros radicamos, señor Ministro, la   proposición de todas formas, ya lo escuché, ayer también escuché al señor   Presidente, con la voluntad del Gobierno de eliminar esto porque indudablemente   que este tema sería muy complejo; entonces por eso, nosotros solicitamos que   en ese artículo 39, que modifica el 424 del Estatuto Tributario en lo que tiene   que ver con los bienes excluidos, se excluya el concreto y el asfalto destinado   a la construcción de obras de infraestructura, específicamente. Ese es el   primer punto de la Comisión Sexta, señor Ministro”. (Resaltado fuera de texto)    

– La importancia de esta discusión fue   puesta de presente durante la deliberación del 14 de diciembre de 2012, como lo   revela el Acta 41, publicada en la Gaceta 95 del 15 de marzo de 2015, que en uno   de sus apartes señala:    

“Con la venia de   la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Germán Darío Hoyos   Giraldo:    

Sí gracias,   señor Presidente, con respecto al tema de la discusión de la Reforma Tributaria,   yo quiero hacer 2 planteamientos básicamente, el uno de fondo y el otro de   forma. (…)    

Hay unas   inquietudes todavía, señor Presidente, que hay para analizar y discutir y   personalmente vamos a trabajar para que no se grave el IVA del asfalto y hay un tema muy sensible que es conservar como se aprobó en el   primer debate, Senador Camilo Sánchez, que el Internet para los estratos 1, 2 y   3 se conserve como IVA exento, para que no impacten la tarifa, porque si queda   como excluido obviamente va a ser un mayor valor de la tarifa. Y quien le habla   ha sido un gran defensor de las cuentas AFC, porque con eso fomentamos el ahorro   y fomentamos la construcción”.    

– Más adelante una Senadora manifestó lo   siguiente:    

Con la venia de   la Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Astrid Sánchez   Montes de Oca, quien deja una constancia: (…)    

Igualmente, me   inquieta qué será más adelante durante este proceso tocar puntos muy importantes   en el tema de la educación como escuchaba el Senador Ballesteros, ya recogimos   unas firmas para mirar a ver cómo hoy la educación pública especialmente se   fortalece, es que hay más de 3 millones de jóvenes colombianos que se quedan sin   acceso a la educación superior, hay que fortalecer, y un pueblo educado es un   pueblo que progresa, es que el eje a pesar, entonces yo quiero decir, que el eje   de un desarrollo de un país es la educación, sin educación no hacemos   absolutamente nada.    

Pero también   presentar unas propuestas importantes en el desarrollo de unos beneficios   tributarios al software, ¿pensando en qué? En la tecnología y la innovación y   espero que me acompañen en ese momento cuando presente debate a mi proposición,   porque aquí estamos demostrándole al país especialmente que más allá de simple   recaudo de impuestos estamos contribuyendo con estas propuestas a pensar en el   país y su desarrollo, y estoy pensando con esta propuesta, pensando en las   pequeñas y medianas empresas que represente el 51.1% de la forma de establecer   empleo en este país. Hoy parece mentira, no son las grandes empresas, son la   empresa pequeña y mediana la que está hoy ofreciendo empleo a todos los   colombianos y por eso quiero que me acompañe en esta propuesta.    

Pero también   resaltar de que hay que debatir el tema, por ejemplo del asfalto, el concreto   cuando estaban exentos y pasamos al 16%, eso creo que sería un culpe (sic) muy   pero muy grande en el tema de la infraestructura que tenemos muchos problemas en   este país”. (Resaltado fuera de texto)    

– En la sesión del 18 de diciembre de 2012   el senador Camilo Armando Sánchez destacó la necesidad de mantener la exclusión   del IVA solo para el asfalto. El Acta 43, publicada en la Gaceta 291 del 17 de   mayo de 2013, señala:    

“Entonces vamos   a votar las proposiciones que tienen aval, sobre esas proposiciones o sobre las   suyas Senador Juan, ya se les presentaron, pero si usted quiere volverlas a   presentar con mucho gusto, usted inclusive mencionó los Senadores, los autores,   pero vuelva a hacerlo con mucho gusto Senador Camilo que no tenemos ningún afán.    

Con la venia de   la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Camilo Armando   Sánchez Ortega:    

Gracias   Presidente, es que no las hemos mencionado pero me gusta mucho que usted se está   volviendo visionario, porque si usted me puede decir cuáles son las cuatro, yo   quedaría muy complacido.    

La primera,   arroz con cáscara, Arroz Paddy, es de la doctora Maritza, lo presentó y tiene el   aval es el 1006109000, el otro que el doctor Villalba presentó y que coincide   con el doctor Lozano, café en grano sin tostar, cáscara y cascarilla de café; el   otro, máquinas inteligentes de lectura para ciegos y software de lector de   pantalla para ciegos, que es el otro que se ha presentado por el doctor Carlos   Ferro Solanilla, y también con aval.    

Y el otro que   tiene mucho interés todos los Congresistas de que quede claro, es uno muy   sencillo, que se deja como viene en la actualidad el tema del asfalto, el   asfalto queda excluido como está en la ley actualmente, son los cuatros que no   tienen”. (Resaltado fuera de texto)    

– Durante la sesión del 19 de diciembre de   2012, Acta 44, publicada en la Gaceta 292 del 17 de mayo de 2013, el Senador   Camilo Armando Sánchez Ortega recordó que el artículo 5º de la ley 30 de 1982 no   podría estar entre las normas derogadas, por cuanto se había aprobado mantener   el beneficio tributario para el asfalto. Según sus palabras:    

“Con la venia de   la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Camilo Armando   Sánchez Ortega:    

Vigencias y   derogatorias, hemos hecho los ponentes la solicitud para que el Gobierno   entregue, cada uno de los artículos que están en las derogatorias para que   sepamos el ADN del Gobierno y que si cualquier cosa resulta, en ese tema, es   responsabilidad absoluta de lo que están derogando.    

Un solo   artículo no puede estar en las Derogatorias, que es el artículo 5º de la ley 30   de 1982; porque ese ya lo votamos, que es el tema de los asfaltos. No puede   estar en derogatorias, porque si no tumbarían el artículo votado. Se vota todo menos esa y, se solicita la autorización a la plenaria   para reenumerar los artículos del proyecto de ley de la Reforma Tributaria,   166/12 en Cámara, 133/12 en Senado para que el texto definitivo aprobado por las   dos, en segundo debate pueda llegar la conciliación. Es la cosa que se va a   votar”. (Resaltado fuera de texto)    

– Por su parte, durante la sesión plenaria   de Cámara de Representantes del 19 de diciembre de 2012, uno de los congresistas   resaltó la conveniencia de extender el beneficio tributario del asfalto también   al concreto y a los demás materiales para la construcción de obras públicas, con   el argumento del retraso en la infraestructura del país, la utilización pública   de las vías y porque sería el Estado quien asumiría el costo final. Sin embargo,   dicha propuesta no contó con el aval del Gobierno, por lo que no pudo ser   aprobada. Al respecto el Acta de Plenaria, publicada en la Gaceta 378 del 5 de   junio de 2013, indica:    

“El artículo 39   tiene 11 proposiciones que no cuentan con el aval de los ponentes y 10   proposiciones que cuentan con aval de los ponentes.    

(…)    

Proposición:    

Adiciónese al   artículo 39 del proyecto así.    

Firman: John   Jairo Roldán, Consuelo González de Perdomo, Eduardo José Castañeda, Jaime   Buenahora y otras firmas.    

(…)    

Han sido leídas   las proposiciones que no cuentan con aval de los ponentes, señor Presidente”[64].    

– El Ministro de Hacienda advirtió que no se   otorgaba el aval a dichas proposiciones y solicitó que no fuera aprobadas por la   plenaria, como en efecto ocurrió. Dijo al respecto:    

“Dirección de la   sesión por la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez:    

Señor Ministro,   le pido que nos dé claridad frente a estas proposiciones dónde queda claro que   si a través de estas proposiciones se entrega un beneficio tributario y eso ya   lo ha dejado claro la Corte en sus diferentes interpretaciones y sentencias que   necesitan del aval del Gobierno Nacional.    

Palabras del   señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Mauricio Cárdenas   Santamaría:    

Muy   respetuosamente le sugiero a la Plenaria no aprobar las proposiciones que no   tienen aval del Gobierno, recordemos que aquí se están creando beneficios   tributarios por la vía de reducir el IVA para ciertos bienes y servicios, y nuestro ordenamiento legal en esa materia es absolutamente claro   y meridiano que se requiere el aval del Gobierno, sin el aval del Gobierno el   Gobierno puede demandar esas proposiciones y ese artículo en caso de ser   aprobado porque no se pueden crear beneficios sin que el Gobierno haya expresado   su beneplácito.    

Entonces para   conocimiento de la Plenaria estas proposiciones que acaban de ser leídas no   tienen el aval del Gobierno, que es indispensable y es exigido por nuestro   ordenamiento legal para que esas proposiciones sean aprobadas, de lo   contrario y de ser aprobadas podrían ser demandadas por el Gobierno Nacional,   simplemente para hacer esa precisión”. (Resaltado fuera de texto)    

– Luego se procedió a la lectura de las   proposiciones que sí contaban con el aval del Gobierno, entre la cuales se   aprobó la exclusión del IVA solo para la enajenación del asfalto. Se observa lo   siguiente:    

“Dirección de la   sesión por la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez:    

Señor   Secretario, lea las proposiciones del artículo 39 que tienen aval del Gobierno   Nacional.    

La Secretaría   General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano:    

Sí señor   Presidente.    

(…)    

En el numeral 9   se modifica, tales como tabletas, tablets y el asfalto, en el numeral 12 se   adiciona el asfalto.    

Firman: Luis   Eduardo Diazgranados, Iván Agudelo y Fabio Amín”.[65]    (Resaltado fuera de texto)    

– En la misma sesión, antes de proceder a la   votación de las proposiciones avaladas por el Ejecutivo, el representante David   Alejandro Barguil destacó que cualquier disminución del IVA “en sectores que   presenten condiciones monopolísticas no le va a llegar al usuario”, poniendo   como ejemplo el caso del cemento. De acuerdo con el congresista:    

“Palabras del   honorable Representante David Alejandro Barguil Assís:    

Presidente, una   rápida reflexión al Gobierno quien de manera muy juiciosa ha acompañado este   debate y a los compañeros.    

Presidente,   cualquier disminución que hagamos en el IVA en sectores que presenten   condiciones monopolísticas no le va a llegar al usuario, no nos engañemos. Mi   intervención hace referencia al tema del asfalto y del cemento, afortunadamente   al cemento no le dieron aval.    

Les quiero   contar a los compañeros que firmaron la proposición, sé que lo hicieron de buena   fe.    

Aquí por   ejemplo en el caso del cemento hay un oligopolio, tres compañías tienen el   manejo de las zonas y de los precios, recuerden lo que pasó con la ladrillera   Santa Fe, bajaron el precio del cemento a 6 mil pesos la bolsa, quebraron la   ladrillera Santa Fe y a los 6 meses el precio del cemento subió a 20 mil pesos”[66].   (Resaltado fuera de texto)     

6.5.- La anterior reseña del trámite que dio   lugar a la aprobación de la ley 1607 de 2012 demuestra cómo, a diferencia de lo   que alega la demandante, los parlamentarios y el Gobierno Nacional sí debatieron   específicamente acerca de la conveniencia de excluir del IVA tanto la venta del   asfalto como del concreto destinados a la construcción de obras de   infraestructura. En definitiva –y dado que tampoco se contó con el aval del   Gobierno-, por razones de política fiscal y de naturaleza económica el Congreso   optó por conceder el beneficio tributario únicamente al asfalto.    

6.6.- La Corte comparte las apreciaciones   del Ministerio Público y de la mayoría de los intervinientes, para quienes la   norma acusada no desconoce el derecho a la igualdad ni la equidad tributaria de   algunos contribuyentes, sino que por el contario se enmarca dentro del margen de   potestad del cual dispone el legislador en ese ámbito. La regulación adoptada atiende fines constitucionalmente   válidos y además resulta potencialmente adecuada para alcanzarlos, por lo que se   supera sin dificultad el examen de razonabilidad.    

Desde la perspectiva del derecho a la   igualdad, el propósito que condujo al Legislador a excluir el asfalto como bien   sujeto al IVA fue, en esencia, el mismo que dio lugar   a su creación: la generación de incentivos económicos para fomentar proyectos de   infraestructura pública, en especial la pavimentación y repavimentación de las   vías.    

A su turno, la no   inclusión –consciente y deliberada- de dicho beneficio para los productores y   comercializadores del concreto se justificó en criterios de orden económico y de    política tributaria. De un lado, se cuestionó la eficacia de dicho incentivo   para el usuario final ante la presencia de monopolios que pueden comprometer la   libre competencia y alterar o incluso distorsionar los precios. De otro, se puso   de presente cómo se requería del beneplácito del Gobierno ante la reducción de   ingresos que para el erario conllevan las exenciones tributarias (art. 154 CP),   quien en esta oportunidad se negó a dar su aval para el concreto y optó por   aceptar el beneficio solo para el asfalto (ahora como exclusión), siguiendo las   motivaciones de años atrás relativas a la necesidad de superar los problemas en   la infraestructura de transporte.    

Esta decisión del   legislador no puede ser calificada como arbitraria o carente de justificación,   sino que por el contario respondió a criterios de racionalidad económica, que   lejos de irrazonables se reflejan como una opción constitucionalmente válida   dentro de su margen de configuración en el diseño de la política tributaria del   Estado.    

Los objetivos   pretendidos por el Congreso al excluir del IVA al asfalto son coherentes con la   realización de los fines del Estado, la garantía de los derechos y la primacía   del interés general, así como con la función de dirección general de la economía   por parte del Estado para el mejoramiento de la calidad de vida de los   habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios   del desarrollo (CP, arts. 1, 2, 333, 334, entre otros). Además, la medida es en   principio idónea para lograrlos por cuanto la exclusión del IVA representa una   reducción en los costos de los proyectos de infraestructura de pavimentación y   repavimentación de vías públicas, que por lo tanto facilita e incluso estimula   su desarrollo e implementación.    

En cuanto a la decisión   del legislador de no extender el beneficio fiscal al concreto, la Corte también   advierte que las motivaciones son legítimas en perspectiva constitucional. En   efecto, están relacionados con la función de intervención del Estado en la   economía para asegurar, por la vía de la tributación y el recaudo fiscal,   importantes recursos para el funcionamiento del Estado y   el cumplimiento de sus fines (art. 334 CP); asimismo, con ello se pretendió garantizar la libre competencia y evitar posibles abusos de   quienes se encuentran en posición dominante en el mercado (art. 333 CP), en   particular en la producción y comercialización del cemento, que como es sabido y   fue reseñado por varios intervinientes es el producto que sirve de base para la   preparación de mezclas de concreto. Y de la misma forma que en el punto   anterior, la Sala no observa que la decisión de no ampliar la exclusión del IVA   al concreto se vislumbre como manifiestamente irrazonable para alcanzar dichos   cometidos, ya que asegura un mayor recaudo fiscal y evita el riesgo de que los   beneficios se diluyan en los procesos de intermediación a favor de las   estructuras de monopolio y perjuicio del consumidor final.    

Como bien se explica en   las intervenciones y el concepto del Procurador, a los cuales hace remisión la   Corte, el asfalto es utilizado principalmente en los procesos de pavimentación e   impermeabilización, mientras que el concreto (a base de cemento) tiene una   aplicación potencial mucho más amplia, en obras civiles y arquitectónicas, de   modo que su impacto en la economía es sustancialmente distinto; con   independencia de cuáles son sus propiedades técnicas (durabilidad, rigidez,   flexibilidad, mantenimiento, etc.), en la pavimentación y repavimentación de   vías en Colombia es predominante la utilización del asfalto antes que la del   cemento, lo cual adquiere relevancia para definir los incentivos tributarios   para su utilización; el único productor de cemento asfáltico en Colombia es   Ecopetrol, destinado en su gran mayoría precisamente a la pavimentación de   carreteras, de manera que los ingresos derivados de su venta ingresan en forma   considerable al erario, del mismo modo que se ven reflejados directamente los   beneficios de una exclusión fiscal; por el contrario, la producción del   concreto, cuya base es el cemento, está focalizada en el sector privado, que   algunos congresistas calificaron como una suerte de oligopolio.     

En este orden de ideas,   a pesar de que ente estos bienes existen algunas similitudes relacionadas con su   utilización en proyectos de infraestructura, lo cierto es que desde la perspectiva económica presentan diferencias sustantivas en   los procesos de producción, utilización y comercialización. En consecuencia,   pese a que el asfalto y el concreto pueden ser   utilizados para la pavimentación de vías, ello no significa que necesariamente   sus productores deban recibir el mismo tratamiento tributario y menos aún para   pretender que se extienda a este último un beneficio que por su naturaleza es de   carácter excepcional y restrictivo. Por lo tanto, no se vulnera el principio de   equidad tributaria (en su dimensión horizontal) por el hecho de que el   Legislador no les haya otorgado el mismo beneficio fiscal.    

6.8.- Las razones   expuestas llevan a la Corte a concluir que la norma que   excluye al asfalto del pago del impuesto a las ventas (IVA) pero no hace   extensivo ese beneficio tributario a quienes producen y venden concreto u otros   materiales de uso similar se encuentra justificada en términos constitucionales.   En consecuencia, por los cargos examinados, la Corte declarará su exequibilidad.    

VII. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE el artículo   38 de la Ley 1607 de 2012, mediante el cual se modificó el artículo 424, numeral   adicional 12, del Estatuto Tributario, de conformidad con los cargos examinados.    

Cópiese, notifíquese, publíquese,   comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el   expediente.    

MARIA   VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta (E)    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E)    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Secretario General    

[1]  Cfr., Sentencias  C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998,   C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de   2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de   2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006, C-402 de   200, C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292 de 2008, C-1087 de 2008, C-372 de 2009,   C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de 2011, C-029 de 2011 y C-101 de 2011,   entre muchas otras.    

[2] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-176   de 2004, C-913 de 2004, C-1052 de 2004, C-1115 de 2004 y C-1146 de 2004, entre   otras.    

[3]  Auto del 20 de marzo de 2015.    

[4]  Según el principio pro actione, “el examen de los requisitos adjetivos de la   demanda no debe ser sometido a un riguroso escrutinio y se debe preferir una   decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la   efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso   judicial efectivo ante esta Corte”. Sentencia C-508 de 2008. Ver también las   Sentencias C-451 de 2005, C-480 de 2003 y C-1052 de 2001, entre otras.    

[5]  Auto del 20 de abril de 2015.    

[6]  “Conforme lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación, para efectos de   configurar un verdadero cargo de inconstitucionalidad por violación del   principio de igualdad, no es suficiente con sostener que las disposiciones   objeto de controversia establecen un trato diferente frente a cierto grupo de   personas y que ello es contrario al artículo 13 -tal y como lo pretenden las   demandantes-. También es imprescindible que se expresen las razones por las   cuales considera el acusador que la supuesta diferencia de trato resulta   discriminatoria, sustentando tal discriminación con argumentos de   constitucionalidad dirigidos a cuestionar el fundamento de la medida”. Sentencia   C-1115 de 2004. Cfr., Sentencias C-176 de 2004, C-913 de 2004, C-1052 de 2004,   C-1115 de 2004 y C-1146 de 2004, entre otras.    

[7] Sentencia C-1021 de 2012.    

[8]  Sentencia C-261 de 2002.     

[9]  Sentencias C-004 de 1993, C-228 de 1993, C-084 de 1995, C-583   de 1996, C-987 de 1999, C-569 de 2000, C-597 de 2000, C-227 de 2002, C-155 de   2003, C-664 de 204, C-748 de 2009, C-913 de 2011, C-198 de 2012, C-1021 de 2012   y C-837 de 2013, entre otras.    

[10]  “ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas   ejerce las siguientes funciones: (…) 12. Establecer contribuciones fiscales y,   excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las   condiciones que establezca la ley”.    

[11]  “ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas   departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer   contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos   deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases   gravables, y las tarifas de los impuestos. // La ley, las ordenanzas y los   acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y   contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos   de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les   proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y   beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las   ordenanzas o los acuerdos. // Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen   contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante   un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que   comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o   acuerdo”.    

[12]  Sentencia C-766 de 2013.    

[13]  Sentencia C-222 de 1995. Reiterada, entre otras, en las Sentencias C-341 de   1998, C-250 de 2003, C-1003 de 2004, C-664 de 2009, C-748 de 2009, C-913 de 2011   y C-198 de 2012.    

[14]  Cfr., por ejemplo, Sentencias C-1021 de 2012 y C-766 de 2013.    

[15]  Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: C-222   de 1995, C-430 de 1995, C-643 de 2002, C-1003 de 2004 y C-664 de 2009.    

[16] Sentencia C-913 de 2011.    

[17]  Cfr., por ejemplo, las Sentencias C-183 de 1998, C-341 de 1998,   C-1107 de 2001, C-250 de 203, C-748 de 2009, C-913 de 2011, C-766 de 2013 y   C-837 de 2013.    

[18]  Cfr., Sentencias C-992 de 2001 y C-260 de 2015.    

[19]  C.P. Artículo 294. “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos   preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades   territoriales”. Jornadas Colombianas de Derecho Tributario (XXII: 1.998, febrero   25 al 27: Cartagena). Memorias: XXII jornadas colombianas de derecho tributario.   Bogotá, ICDT, 1.998, Capítulo III, Incentivos Tributarios: “Pero el artículo 294   de la Constitución “exenciones y tratamientos preferenciales” creemos necesario   que se precise el contenido del término exención consagrado en la norma. En   nuestro criterio, este término debería ser entendido en el sentido de beneficio   o estímulo tributario y con un criterio amplio, es decir no solamente referido a   las exenciones propiamente dichas sino a cualquier norma tributaria que pretenda   establecer estímulos o incentivos con fines predominantemente extrafiscales. En   otras palabras creemos que el término de “exención” consagrado en el artículo   294 debería ser  sustituido por los términos “incentivos o beneficios” casi   como sinónimos de la expresión “tratamientos preferenciales” contenida en la   misma norma”. La Exención Tributaria. Pedro Manuel Herrera Molina, Ed. Colex,   1.990: “La doctrina de Berliri acierta con la clave del problema (…) en la no   sujeción se está en presencia de una situación en la que resta algo para ser el   presupuesto de hecho previsto por el legislador como idóneo para determinar el   nacimiento de la obligación tributaria. En la exención, al contrario, se está en   presencia de una situación que representa algo más que el presupuesto de hecho.   (…) La obligación tributaria no nace porque no ha tenido lugar el hecho   imponible, sino una situación que representa algo más del presupuesto de hecho:   el hecho imponible exento”…”Para terminar este apartado haremos referencia a   la postura del profesor Tesauro que elabora un concepto de exclusión tributaria   muy semejante a lo que la doctrina española denomina supuestos de no sujeción:   “las exenciones constituyen una derogación de la disciplina general del tributo,   mientras que las exclusiones derivan de enunciados con los que el legislador   aclara los límites de aplicación del tributo sin derogar las consecuencias de   sus enunciados generales”. Cfr., Corte Constitucional,   Sentencia C-260 de 2015.    

[20]  Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto   del 5 de diciembre de 2002. Rad. 1469.  Cfr., Corte Constitucional,   Sentencia C-260 de 2015.    

[21]  Cfr., Sentencias C-1060 A de 2001, C-748 de 2009 y C-837 de 2013.    

[22]  Sentencias C-748 de 2009 y C-837 de 2013.    

[23]  Cfr., Sentencia C-1060A de 2001.    

[24]  Cfr., Sentencia C-709 de 1999.    

[25]  Sentencias C-748 de 2009 y C-837 de 2013.    

[26]  Sentencia C-1107 de 2001.     

[27]  Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-419 de 1995, C-711 de   2001, C-1060A de 2001, C-1170 de 2001, C-1003 de 2004, C-913 de 2011, C-1021 de   2012, entre otras.    

[28]  Sentencia C-1125 de 2008.    

[29]  Corte Constitucional, Sentencia C-711 de 2001.    

[30]  Sentencia C-397 de 2011. Cfr. Sentencia C-643 de 2002.    

[31] Sentencia C-734 de 2002.        

[32]  Corte Constitucional, Sentencia C-1003 de 2004. Cfr.,   sentencias C-833 de 2013, C-169 de 2014 y C-692 de 2015, entre otras.    

[33]  Sentencia C-837 de 2013.    

[34]  Sentencia C-837 de 2013. Cfr. Sentencia C-1021 de 2012.    

[35]  Sentencias C-717 de 2003.    

[36]  Cfr., Sentencia C-925 de 2000. Cfr., Sentencias C-188 de 1998, C-717 de   2003 y C-397 de 2011, entre otras.    

[37]  Sentencia C-1031 de 2012.    

[38]  Sentencia C-862 de 2008.    

[39]  “Así por ejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio   de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la ‘adecuación’ deberá ser   más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así   sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente   sea útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura.   Igualmente, el estudio de la ‘indispensabilidad’ del trato diferente también   puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la   medida no sea manifiesta y groseramente  innecesaria, mientras que en los   juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y,   ante la presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin   respaldo constitucional”. Sentencia C-093 de 2001.    

[40]  “Para el test leve la Corte, por una parte, entra a determinar si el fin buscado   y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a   establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el   fin propuesto (…) tiene como fundamento el principio democrático, así como la   presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas.   // La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene   como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y   caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad (…). De ahí que   preguntarse qué se busca con una norma (análisis de la finalidad), cómo se va a   lograr lo buscado (análisis del medio) y qué tan propicia es la medida para   alcanzar lo buscado (análisis de la relación medio-fin), sean criterios   elementales para determinar si la afectación de la igualdad, u otro derecho   fundamental, es razonable y, por lo tanto, constitucional o, arbitraria, y, por   lo tanto, inconstitucional”. Sentencia C-673 de 2001. En aquella oportunidad la   Corte declaró exequible el artículo 4º del Decreto 2277 de 1979 apelando al   “test intermedio de igualdad”.    

[41]  Cfr., Sentencias C-183 de 1998, C-1074 de 2002 y C-748 de 2009, entre   otras.    

[42]  La Corte declaró exequibles el inciso tercero y el parágrafo 2° del artículo 189   de la ley 223 de 1995. Sostuvo que “en este caso el tratamiento legislativo se   ajusta a los anteriores parámetros de constitucionalidad. Así, si bien el hecho   gravado es el consumo, lo cierto es que la causación no coincide con tal hecho   pues, por razones de recaudo, ocurre en otros momentos, tanto para el productor   nacional como para el importador. Y esa distinción, si bien no es obligatoria,   es legítima, pues no es arbitrario que el impuesto para el producto nacional se   cause a la entrega en fábrica, mientras que para el producto extranjero se cause   a su entrada al país, pues en ambos casos, es el inicio del proceso de   distribución para el consumo. Además, según lo señalan los intervinientes, de   esa manera se permite un mejor y más eficiente cobro de este impuesto a los   productos importados, objetivo de política económica que es constitucionalmente   legítimo”.    

[43]  La Corte declaró exequible el numeral 1º del artículo 879 del Estatuto   Tributario, tal como fue adicionado por el artículo 1 de la ley 633 de 2000. En uno de sus apartes señaló: “Bajo esta comprensión la   exención está dada a favor de todas las personas –naturales o jurídicas- que   sean titulares de cuentas de ahorro destinadas exclusivamente a la financiación   de vivienda de cualquier índole, supuesto jurídico que al margen de toda   discriminación expresa una oportunidad financiera y tributaria asequible a toda   persona que disponiendo de recursos económicos desee abrir una cuenta de ahorros   de dicha naturaleza finalística.  Nótese cómo la norma no distinguió en   cuanto a destinatarios del beneficio fiscal impugnado, toda vez que se limitó a   edificar la exención a partir del hecho generador, esto es, de la transacción   financiera.  De lo cual deviene nítidamente que esta exención está referida   con exclusividad a la causa (hecho económico) de la obligación tributaria, que   no al sujeto pasivo de la misma:  el titular de la susodicha cuenta de   ahorro.  Siendo esto así, ¿qué vulneración del derecho a la equidad   tributaria y a la igualdad misma podría entrañar el texto demandado?  Pues   ninguna, ya que la concreción de la exención dependerá de la decisión que tome   cada persona –con arreglo a sus capacidades económicas, conveniencias   financieras, prioridades y preferencias- de solicitar la apertura de una cuenta   de ahorro destinada exclusivamente a la financiación de vivienda, con la   subsiguiente opción de hacer los retiros que la ley prevé como exentos.  Es   decir, se trata de un beneficio predicable de todas las personas, sin excepción,   que se subsuman dentro de la hipótesis estipulada en el texto legal censurado,   por fuerza circunscrito al hecho imponible;  de lo cual resulta bien   correspondido el principio de la generalidad del tributo, por cuanto:  la   exención cobijará a todas las personas que incurran en el hecho generador   determinado por el artículo 871 del Estatuto Tributario, en armonía con el   numeral 1 del artículo 879 del Estatuto Tributario”.    

[44]  Cfr., Sentencias C-333 de 1993, C-222 de 1995, C-412 de 1996,   C-188 de 1998, C-251 de 1999, C-709 de 1999, C-108 de 2000, C-291 de 2000, C-485   de 2000, C-804 de 2001, C-1107 de 2001, C-1265 de 2001, C-261 de 2002, C-643 de   2002, C-250 de 2003, C-717 de 2003, C-385 de 2008, C-173 de 2010, C-397 de 2011   y C-873 de 2013, entre muchas otras.    

[45]  “De otro lado, la exención de impuestos que se establece sobre algunas   transacciones comerciales, cuando se realizan con una entidad sometida al   control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, implica un trato   preferente en relación con el que se da a las personas jurídicas que están   sometidas a control de entidades distintas, cuyas operaciones comerciales sí   aparecen gravadas con el impuesto a las ventas, sin que existan justificaciones   razonables y objetivas para establecer la diferenciación, pues lo que en esencia   se hace es tratar en forma diferente la misma actividad. //El supuesto de hecho   sobre el que se establece la discriminación: que la entidad esté sometida a la   vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria o que no lo esté, es   irrelevante para adoptar un diferencia de trato, y en consecuencia, la norma   demandada viola también el artículo 13 de la Constitución”.     

[47]  “De otra parte, la Corte ha establecido que el principio de equidad se erige en   límite del ejercicio de la potestad de configuración normativa de que goza el   legislador en materia tributaria , de manera que no le es dado imponer, por   ejemplo, cargos o beneficios manifiestamente inequitativos. // En efecto,   conforme al principio de equidad tributaria, los gravámenes deben ser aplicados   a todos los sujetos que tengan capacidad contributiva y que se hallen bajo las   mismas circunstancias de hecho, con lo que se garantiza el sostenimiento del   equilibrio frente a las cargas públicas. Este planteamiento, ha sido recogido a   través de la construcción del principio de generalidad que implica que el   universo de los sujetos pasivos del tributo debe comprender a todas las personas   que tengan capacidad contributiva”.    

[48]  “En este orden de ideas, por violación del derecho de igualdad (art. 13 CP) y   del principio de equidad tributaria (art. 363 CP), la Corte declarará   inexequibles las expresiones demandadas. En consecuencia, a partir de la   presente sentencia todas las operaciones de factoring realizadas por personas   naturales o jurídicas debidamente inscritas, cuyo objeto social principal sea   este tipo de operaciones, estarán exentas del gravamen a los movimientos   financieros”.    

[49]  Instituto Colombiano de Derecho Tributario e intervenciones ciudadanas. En   sentido similar se orientan las intervenciones de Asocreto y de Corasfaltos.    

[50]  Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía, DIAN,   Invías, Universidad Santo Tomás y Cámara Colombiana de Infraestructura.    

[51]  “La intensidad del control de constitucionalidad al cual se sujeta el poder   tributario, no quiere decir que éste carezca de límites y que, en ocasiones,   aquél pueda revestir mayor severidad. Si a propósito de las leyes tributarias   siempre se estudiasen sus distinciones y clasificaciones únicamente a la luz de   una finalidad permitida, es evidente que sólo excepcionalmente se podría   decretar su inexequibilidad, pues la finalidad del recaudo se inscribe dentro de   los designios legítimos que la Constitución expresamente reconoce. La Corte,   como guardiana de la estricta sujeción del poder tributario a los mandatos   constitucionales debe asegurarse que el sistema tributario, en su conjunto y en   las leyes que lo integran, se informe en los principios de justicia y equidad,   los cuales se concretan en las reglas y fórmulas de reparto de la carga   tributaria y en la adecuada distribución del gasto público. Por consiguiente, la   intensidad del control de constitucionalidad en esta materia no puede captarse   siempre bajo una expresión única, ya que su mayor o menor severidad dependerá en   últimas del grado de equidad de las disposiciones fiscales. En este orden de   ideas, si del análisis preliminar de una ley tributaria surge un indicio de   inequidad o arbitrariedad, derivado de un reparto desigual de la carga   tributaria, el examen de constitucionalidad no podrá ser débil”. Sentencia C-183   de 1998. Ver también las Sentencias C-1074 de 2002, C-748 de 2009 y C-1021 de   2012, entre otras.    

[52]  “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como   fundamento el principio democrático, así como la presunción de   constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. La aplicación   ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad   exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino   fundadas en un mínimo de racionalidad. Esta carga que pesa sobre el legislador,   al igual que sobre cualquier autoridad pública y órgano estatal, surge   directamente de la razón de ser misma del constitucionalismo que, desde sus   orígenes históricos y su consolidación en el periodo de la  Ilustración,   aspira a lograr que el poder sea ejercido de conformidad con la razón no con la   fuerza. De ahí que preguntarse qué se busca con una norma (análisis de la   finalidad), cómo se va a lograr lo buscado (análisis del medio) y qué tan   propicia es la medida para alcanzar lo buscado (análisis de la relación   medio-fin), sean criterios elementales para determinar si la afectación de la   igualdad, u otro derecho fundamental, es razonable y, por lo tanto,   constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional”. Sentencia   C-673 de 2001.    

[53]  La ley 30 de 1982 modificó la ley 64 de 1967, “por la cual se crea el Fondo Vial   Nacional y se destinan sus recursos para los planes viales nacionales”.    

[54]  “Si conforme al artículo 5o. de la Ley 30 de 1986, ECOPETROL no debe pagar a la   Nación impuesto sobre la renta proveniente de producción de asfaltos, es porque   el artículo dispone que (…) y tal disposición sólo puede implicar una exención   personal, y concierne a todos los sujetos que produzcan o vendan asfaltos, actos   por los cuales se causaría el gravamen en cabeza de tales productores o   vendedores, de no estar exentos del mismo. // Del tenor literal del   establecimiento de la exención, con referencia inmediata a los asfaltos, tiene   que inferirse la referencia a los sujetos que los produzcan y que obtienen   ingresos con su venta”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,   Consulta 147 del 17 de septiembre de 1987.    

[55]  Ley 488 de 1988, “por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se   dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”.    

[56]  “ARTÍCULO 50.- Hechos que se consideran venta. El literal c) del artículo 421   del Estatuto Tributario quedará así: ‘c. Las incorporaciones de bienes   corporales muebles a inmuebles, o a servicios no gravados, así como la   transformación de bienes corporales muebles gravados en bienes no gravados,   cuando tales bienes hayan sido construidos, fabricados, elaborados, procesados,   por quien efectúa la incorporación o transformación’.”    

“ARTÍCULO 64. Para los efectos de la aplicación del   literal c) del artículo 421 del Estatuto Tributario y en relación con la   mezcla asfáltica y las mezclas de concreto, no se consideran como   incorporación, ni como transformación las realizadas con anterioridad a la   vigencia de la presente Ley, al igual que aquellas que llegaren a ocurrir en los   contratos que a la entrada en vigencia de la misma ya se encuentren   perfeccionados o en ejecución, siempre y cuando el bien resultante haya sido   construido o se encuentre en proceso de construcción, para uso de la Nación, las   entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, las   empresas descentralizadas del orden municipal, departamental y nacional, así   como las concesiones de obras públicas y servicios públicos. // Lo previsto en   este artículo no será aplicable en relación con los impuestos sobre las ventas   que hubieren sido cancelados con anterioridad a la fecha de vigencia de la   presente Ley, los cuales no serán objeto de devolución o compensación”.   (Resaltado fuera de texto). El inciso final de este artículo fue declarado   inexequible en la Sentencia C-363 de 2000.    

[57]  Ley 633 de 2000, “por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan   disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de   interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama   Judicial”.    

[58]  “ARTÍCULO 79. IVA al asfalto, mezcla asfáltica y material pétreo. Lo dispuesto   en el artículo 64 de la Ley 488 de 1998 igualmente será aplicable al asfalto y a   los materiales pétreos que intervienen y se utilicen específicamente en el   proceso de incorporación o transformación necesarios para producir mezclas   asfálticas o de concreto y en la venta de asfalto, mezcla asfáltica o   materiales pétreos”. (Resaltado fuera de texto)    

[59]  Proyecto de ley 166 de 2012, publicado en la Gaceta del Congreso 666 del 5 de   octubre de 2012, pág. 17.    

[60]  “El artículo 44 del proyecto de ley, el cual modifica el artículo 424 del   Estatuto Tributario (bienes que no causan el impuesto), que se sugiere pase a   ser el 37 en la ponencia, se ajusta para incluir y precisar bienes. Se adicionan   productos que habían sido omitidos por error en el proyecto de ley (plántulas   para la siembra, abonos orgánicos de origen animal y vegetal, maquinaria   agrícola y sus partes, entre otros), así como aquellos que requerían precisiones   en la nomenclatura arancelaria o la descripción respectiva. Se corrige la   clasificación de las subpartidas del pescado seco que habían sido clasificadas   como bienes exentos y deben clasificarse como excluidos del IVA. (…)”. Gaceta   del Congreso 829 del 22 de noviembre de 2012.    

[61]  Las cuales pueden ser consultadas en el expediente legislativo o en el siguiente   vínculo   http://www.camara.gov.co/portal2011/proceso-y-tramite-legislativo/proyectos-de-ley?option=com_proyectosdeley&view=ver_proyectodeley&idpry=1007    

[62]  Acta de Comisión 07 del 29 de noviembre de 2012, publicada en la Gaceta del   Congreso 425 del 17 de junio de 2013. El texto aprobado por las Comisiones fue   publicado en la Gaceta del Congreso 891 del 7 de diciembre de 2012 (artículo   39).    

[63]  Acta 40, publicada en la Gaceta 94 del 14 de marzo de 2013,    

[64]  Gaceta del Congreso 378 del 5 de junio de 2015, páginas 72 a   75.    

[65]  Gaceta del Congreso 378 del 5 de junio de 2015, página 80.    

[66]  Gaceta del Congreso 378 del 5 de junio de 2015, página 84. La   votación se registra en la página 85.