C-754-15

           C-754-15             

Sentencia   C-754/15    

MUJERES   VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Obligación de entidades de salud en   implementación de protocolo y modelo de atención integral, que contenga   procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo, objeción de médicos y   asesoría de la mujer en continuar o interrumpir el embarazo    

ATENCION   INTEGRAL Y GRATUITA EN SALUD DE PERSONAS VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Alcance    

PROTOCOLO   Y MODELO DE ATENCION A VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Contenido    

ATENCION   INTEGRAL Y GRATUITA EN SALUD DE PERSONAS VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Configuración   legislativa que decide referir a un acto administrativo específico e   individualizable la adopción de protocolo para definir el modelo de atención de   las víctimas de la violencia sexual/PROTOCOLO Y MODELO DE ATENCION A VICTIMAS   DE VIOLENCIA SEXUAL-Incompetencia de la Corte Constitucional para conocer su   validez    

DERECHO A   LA SALUD-Aplicación   del principio de progresividad y no regresividad    

DERECHO A   LA SALUD-Derecho   fundamental y autónomo    

DERECHO A   LA SALUD-Dimensión   positiva y negativa    

La   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que el derecho a la   salud tiene una dimensión positiva y otra negativa. La primera, se refiere a las   acciones que debe adoptar el Estado para garantizar el acceso a servicios de   salud de calidad y de forma oportuna y eficaz. La dimensión negativa se refiere   a la prohibición de que el Estado, de una parte adopte medidas que vulneren el   derecho a la salud, o de otra, interfiera de forma injustificada en el goce de   este derecho.    

DERECHO A   LA SALUD-Instrumentos   internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad    

Los   convenios internacionales de derechos humanos que reconocen el derecho a la   salud han sido integrados a la Constitución a través de los artículos 93 y 94 de   la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad. En este ámbito, el   principal reconocimiento y desarrollo de este derecho se ha dado en la   Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la   Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que establece   la obligación de proveer acceso al derecho a la salud a todas las mujeres sin   discriminación, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre   Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,   “Protocolo de San Salvador”, que reconoce en su artículo 10 que el derecho a la   salud comprende ‘el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y   social”. Estas disposiciones, como parte del bloque de constitucionalidad, son   parámetro de control de constitucionalidad de las leyes.    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido/DERECHO FUNDAMENTAL A LA   SALUD-Elementos y principios    

DERECHO A   LA SALUD-Obligaciones   del Estado de protección, respeto y garantía incluye deberes positivos y   negativos respecto de cada uno de sus elementos    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO A   LA SALUD DE LAS MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Deber de   garantía de igualdad ante la ley/EQUIDAD DE GENERO/DERECHO DE LAS MUJERES A UNA   VIDA LIBRE DE VIOLENCIA    

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional/PROHIBICION DE   DISCRIMINACION DIRECTA O INDIRECTA Y DEBER REFORZADO DE PROTECCION-Se   extiende a casos en donde la acción u omisión del Estado se concreta en   discriminación múltiple o interseccional    

DERECHO A   LA SALUD DE LAS VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Mínimos de   protección constitucional    

ACCION DE   TUTELA-Importancia   de las decisiones en el debate de control constitucional/RATIO DECIDENDI DE   LAS SENTENCIAS DE TUTELA-No solamente vincula a las partes, sino también a   los operadores jurídicos    

MUJERES,   NIÑAS, ADOLESCENTES Y ADULTAS MAYORES SOBREVIVIENTES DE VIOLENCIA SEXUAL EN EL   CONTEXTO DEL CONFLICTO ARMADO-Protección especial    

PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD, HABITACION Y ALIMENTACION A   MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA Y MALTRATO-Jurisprudencia   constitucional    

PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD-Cumplimiento de requisitos de   disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de personas en situación   de desplazamiento/DERECHO A LA SALUD-Debe ser sensible a las   circunstancias específicas derivadas del conflicto armado y el desplazamiento   forzado por la violencia    

ATENCION   INTEGRAL DE SALUD A LAS MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Incluye   la provisión de servicios de salud sexual y reproductiva    

ESTEREOTIPOS DE GENERO-Proscripción   en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad/ESTEREOTIPOS DE   GENERO-Proscripción responde al deber del Estado de adoptar medidas para que   la igualdad sea real y efectiva/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación   frente a estereotipos de género    

OBLIGACION DEL ESTADO DE GARANTIZAR LA ACCESIBILIDAD A LOS SERVICIOS DE SALUD DE   LAS VICTIMAS DE LA VIOLENCIA SEXUAL-Aplicación inmediata    

MINIMOS   CONSTITUCIONALES INDISCUTIBLES EN LA GARANTIA DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance    

MUJERES DESPLAZADAS POR EL CONFLICTO ARMADO-Impacto diferencial y agudizado    

ATENCION   INTEGRAL A VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Sentencia   integradora de tipo sustitutivo para modular los efectos de la decisión respecto   de la expresión acusada    

SENTENCIAS INTEGRADORAS INTERPRETATIVAS, ADITIVAS Y SUSTITUTIVAS-Jurisprudencia   constitucional/SENTENCIAS INTEGRADORAS INTERPRETATIVAS, ADITIVAS Y   SUSTITUTIVAS-Técnicas de modulación de los fallos de constitucionalidad/SENTENCIAS   DE CONSTITUCIONALIDAD-Tipos    

Referencia:   expediente D-10849    

Asunto: Demanda   de inconstitucionalidad contra la expresión “facultad” del artículo 23 de   la Ley 1719 de 2014 “Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes   599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la   justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual   con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones”.    

Demandantes: Erika Julieth   Rodríguez Gómez y Otros.    

Magistrada   Ponente:    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D.C.,   diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados  María   Victoria Calle Correa Presidente (e), Luís Guillermo Guerrero Pérez   Vicepresidente, Alejandro Linares Cantillo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio   Palacio, Alberto Rojas Ríos y Luís Ernesto Vargas Silva   en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las   previstas en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política,   cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de   1991, ha proferido la siguiente:    

Dentro de la demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “facultad”   del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 “Por la cual se modifican algunos   artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para   garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en   especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras   disposiciones”.    

I.  ANTECEDENTES    

En ejercicio de   la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 242-1 de la   Constitución Política, los ciudadanos Erika Rodríguez Gómez, Mariana Ardila   Trujillo, María Adelaida Palacio Puerta, Liliana Oliveros León, Rodrigo Uprimny   Yepes, Nathalia Sandoval Rojas, Diana Isabel Guiza y Nina Chaparro   presentaron ante esta Corporación demanda contra la expresión “facultad”   del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 “Por la cual se modifican algunos   artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para   garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en   especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras   disposiciones”, por presuntamente vulnerar los artículos   13, 43, 49 y 93 de la Constitución y en virtud de éste último el numeral 1 del   artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 2.1 y   12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   (PIDESC), los artículos 1, 2 (numerales d, e y f), 5.a y 12.1 de la Convención   sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer   (CEDAW), el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos   (CADH), los artículos 6.a, 8.b y 9 de la Convención Interamericana para   Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención de   Belém do Pará), el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y   Deberes del Hombre, y los artículos 1 y 10 del Protocolo Adicional a la   Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).    

La   demanda fue admitida por el despacho mediante auto del 1 de julio de 2015,   providencia en la que además se ordenó: i) comunicar al Presidente de la   Republica, a los Ministerios de Justicia y del Derecho, Salud y Protección   Social, al Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social,   a la Directora de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las   Víctimas, al Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derechos Internacional   Humanitario y a la Defensoría del Pueblo; ii) invitar a la Academia Colombiana   de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Corporación SISMA   MUJER a la Organización OXFAM Colombia, a la Alianza Iniciativa de Mujeres por   la Paz-IMP, a la Corporación Casa de la Mujer, a Women´s Link Worldwide, a la   Corporación Humanas – Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género,   a la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, al Centro de Estudios de   Derecho Justicia y Sociedad –Dejusticia, al Grupo de Investigación de Derechos   Humanos de la Universidad del Rosario, al grupo de Acciones Públicas de la   Pontificia Universidad Javeriana, al Instituto de Estudios Constitucionales   Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia, a las   facultades de derecho de las Universidades de los Andes, Nacional, y del   Rosario, para que,  si lo consideraban pertinente, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de la   norma parcialmente demandada; iii) fijar en lista la norma acusada para   garantizar la intervención ciudadana; y iv) correr traslado al señor Procurador   General de la Nación, para lo de su competencia.    

Cumplidos   los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y   previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir   de fondo la demanda en referencia.    

II. TEXTO DE LA   NORMA DEMANDADA    

A   continuación se transcribe el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014   “Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de   2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las   víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del   conflicto armado, y se dictan otras disposiciones”, y se subraya la   expresión objeto de la demanda de inconstitucionalidad:    

“LEY 1719   DE 2014    

(junio 18)    

Diario Oficial   No. 49.186 de 18 de junio de 2014    

CONGRESO DE LA   REPÚBLICA    

Por la cual se   modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000,   906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las   víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del   conflicto armado, y se dictan otras disposiciones.    

EL CONGRESO DE   COLOMBIA    

DECRETA:    

ARTÍCULO 23. ATENCIÓN INTEGRAL Y GRATUITA   EN SALUD. Las víctimas de violencia sexual tienen   derecho a la atención prioritaria dentro del sector salud, su atención se   brindará como una urgencia médica, independientemente del tiempo transcurrido   entre el momento de la agresión y la consulta, y de la existencia de denuncia   penal. La atención integral en salud a cualquier víctima de violencia sexual es   gratuita. Todas las entidades del sistema de salud están en la facultad  de implementar el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las   Víctimas de Violencia Sexual, que contendrá dentro de los procedimientos de   interrupción voluntaria del embarazo la objeción de los médicos y la asesoría de   la mujer en continuar o interrumpir el embarazo.”    

III. LA   DEMANDA    

Los demandantes consideran que la expresión acusada   viola los artículos 13, 43, 49 y 93 de la Constitución y en virtud de éste   último el numeral 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos   Humanos, los artículos 2.1 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (de ahora en adelante PIDESC), los artículos 1,2   (numerales d, e y f), 5.a y 12.1 de la Convención sobre la Eliminación de todas   las Formas de Discriminación contra la Mujer (ahora se identificará como CEDAW),   el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (de ahora en   adelante CADH), los artículos 6.a, 8.b y 9 de la Convención Interamericana para   Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención de   Belém do Pará), el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y   Deberes del Hombre, y los artículos 1 y 10 del Protocolo Adicional a la   Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).    

Los ciudadanos plantean tres cargos contra la   expresión, a saber: i) la violación del principio de progresividad y no   regresividad del derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual; ii) la   violación al derecho a la igualdad por discriminación indirecta que genera un   retroceso injustificado en relación con la garantía del derecho a la salud,   particularmente para las mujeres pertenecientes a grupos marginados como las   niñas, mujeres en situación de discapacidad, indígenas y afrocolombianas; y iii)   el desconocimiento de la obligación a cargo del Estado colombiano, de adoptar   medidas para eliminar los estereotipos de género.    

Primer cargo: violación del artículo 49,   el bloque de constitucionalidad y el principio de progresividad y no   regresividad por el cambio en las condiciones de accesibilidad, al restringir el   acceso a la prestación de servicios de salud de las víctimas de violencia sexual    

En primer lugar, afirman que la expresión acusada   viola el artículo 49, el bloque de constitucionalidad y el principio de   progresividad y no regresividad en materia de derechos sociales, debido a que   prevé un retroceso injustificado de una garantía existente, en relación con la   obligación de adoptar e implementar protocolos dirigidos a asegurar el derecho a   la salud de las víctimas de violencia sexual bajo condiciones de disponibilidad,   accesibilidad y calidad. Lo anterior, ya que con anterioridad a la expedición de   la Ley 1719 de 2014, la adopción e implementación de protocolos dirigidos a   asegurar el derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual bajo   condiciones de disponibilidad, accesibilidad y calidad, era obligatoria, y no   facultativa, como lo dispone la norma acusada parcialmente.    

En este sentido, indican que el artículo 1 de la   Resolución 459 de 2012, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social,   había establecido la obligación a cargo de las instituciones de salud, de   implementar el Protocolo de Atención para las víctimas de violencia sexual[1]  en consonancia con (i) el artículo 2, numeral 30, del Decreto 4107 de 2011[2];   ii) el artículo 10 de la Ley 1146 de 2007[3]; iii) los   artículos 8 y 13 de la Ley 1257 de 2008[4];   y iv) el artículo 5 del Decreto 4796 de 2011[5].    

Afirman que la norma demandada es regresiva en la   protección del derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual, pues   restringe el acceso a la prestación de servicios de salud. En especial   consideran que la Resolución 459 de 2012: (i) observaba la obligación a cargo   del Estado de adoptar e implementar protocolos dirigidos a asegurar el derecho a   la salud de las víctimas de violencia sexual, bajo condiciones de   disponibilidad, accesibilidad y calidad, de conformidad con el artículo 49 de la   Constitución y los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de   constitucionalidad antes citados; y (ii) el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014,   en particular la expresión acusada, fijó un estándar de protección menor al que   estaba previsto por las normas anteriores.    

Para los demandantes, la implementación del Protocolo   y Modelo de Atención pasó de ser una obligación a ser una facultad, sujeta a la   discrecionalidad de la entidad o del médico tratante. En su concepto, la   eliminación del deber de estandarización de los servicios de salud conlleva la   disminución de la garantía del derecho a la salud de las víctimas, puesto que no   todas contarán con igual disponibilidad, accesibilidad y calidad de los   servicios médicos.    

En este orden de ideas, plantean que si bien la   Resolución tiene una menor jerarquía que la nueva ley en el ordenamiento “lo   que queremos advertir es que la ley, al modificar una resolución que contiene   una garantía para un derecho social, está sometida a un principio constitucional   superior, que es el principio de no regresividad. Es claro que por jerarquía   normativa, una ley puede modificar una Resolución. Pero esta potestad   legislativa está limitada en algunos aspectos por las exigencias del principio   de no regresividad”[6].    

Los ciudadanos consideran que toda vez que la   disposición es regresiva debe presumirse inconstitucional, a menos que se   encuentre alguna razón que justifique la disminución del nivel de protección del   derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual. No obstante, sostienen   que la discrecionalidad en relación con la implementación del Protocolo, no   persigue un fin, ni se soporta en criterios de necesidad, razonabilidad y   proporcionalidad.    

En cuanto al requisito de justificación,   advierten que a pesar de que en los primeros debates ante el Senado y la Cámara   de Representantes el proyecto de ley establecía la aplicación del protocolo como   obligatoria, en el segundo debate ante el Senado se cambió la palabra   “obligatoria” por el vocablo “facultad”, pero los congresistas no debatieron la   expresión, ni votaron explícitamente sobre la modificación del término   mencionado[7].   Para los demandantes, el carácter regresivo de la medida exigía al Legislador “demostrar   que determinado retroceso en la protección de un derecho social fue   cuidadosamente estudiado y justificado. Pero ni si quiera esto ocurrió en el   caso de la expresión de la Ley 1719 de 2014 que demandamos, puesto que, como lo   mostramos, el cambio no fue siquiera debatido expresamente en el trámite   legislativo”[8].    

Por los anteriores motivos, concluyen que   la disposición al cambiar las condiciones de accesibilidad es regresiva y carece   de justificación, lo que desconoce la obligación del Estado colombiano de   garantizar en la mayor medida de lo posible el derecho a la salud de las   víctimas de violencia sexual, específicamente en relación con los componentes de   disponibilidad, accesibilidad y calidad.    

Segundo cargo: violación a la prohibición   de discriminación en la garantía del derecho a la salud para las mujeres    

En segundo lugar, los ciudadanos afirman   que la regresión injustificada en la garantía del derecho a la salud prevista   por la expresión demandada, conlleva dos clases de discriminación indirecta: i)   por razones de género y i) de tipo interseccional.    

Así pues, sostienen que los artículos 13   y 43 de la Constitución, 1o de la CEDAW y 6o de la   Convención Belém do Pará, prevén la prohibición de discriminación directa o   indirecta por razones de género. En relación con la discriminación indirecta   por razones de género, señalan que ésta ocurre cuando las leyes, las   políticas y los programas, se basan en criterios que aparentemente son neutros   desde el punto de vista del género, pero repercuten negativamente en la mujer.    

De otra parte indican que, la   discriminación indirecta de tipo interseccional, proscrita por los mismos   artículos constitucionales y por los artículos 2o de la CEDAW y 9 de   la Convención Belém do Pará, se refiere a la adopción de normas que aunque en   apariencia son neutras, generan un impacto adverso y desproporcionado sobre un   grupo tradicionalmente marginado y discriminado.    

A su vez, sostienen que “no toda   medida que genere un impacto adverso en un grupo marginado o discriminado [está]   proscripta por la Constitución”[9], pero que la   naturaleza de especial protección que se debe a este tipo de personas, exige   demostrar que la medida es razonable y proporcionada.     

Los demandantes citan informes del   Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como decisiones adoptadas   por esta Corporación, y concluyen que las mujeres, sin importar si se está en el   marco del conflicto armado o al margen del mismo, son las principales víctimas   de violencia sexual, y que las condiciones étnicas, raciales, de edad, o de   discapacidad, acrecientan la posibilidad de ser víctimas.    

En este sentido, afirman que la expresión   demandada somete a las mujeres víctimas de violencia sexual a la disminución de   la posibilidad de recibir atención médica especializada en todos los centros de   salud del país, y esta situación es aún “(…) más difícil de sortear, pues   las identidades que confluyen en ellas constituyen obstáculos para vivir como   iguales en la sociedad”[10].    

En síntesis, los demandantes argumentan   que la norma acusada configura una discriminación de género indirecta y además   produce una discriminación interseccional contra ciertos grupos de mujeres. Así   pues, afirman que el Estado incumple con la obligación a su cargo de respetar el   derecho a la igualdad, cuando en vez de eliminar y atender apropiadamente la   discriminación reseñada, “(…) la profundiza mediante la medida regresiva e   injustificada que adopta en la disposición acusada.9    

Tercer Cargo: el   cambio de condiciones en la accesibilidad de los servicios de salud para las   víctimas de violencia sexual genera una regresión que desconoce la obligación   del Estado de eliminar estereotipos de género.    

En tercer lugar, los ciudadanos   consideran que la regresión injustificada del derecho a la salud que genera la   expresión acusada, también desconoce la obligación estatal de eliminar los   estereotipos de género. En efecto, señalan que las mujeres víctimas de violencia   sexual se enfrentan a estereotipos de género, los cuales se reproducen en las   instituciones médicas y obstaculizan la atención adecuada en materia de salud.   Sobre el particular, sostienen que uno de los principales objetivos de los   protocolos médicos consiste en la implementación de prácticas estandarizadas que   permitan prestar una atención adecuada, y en este caso superar tales prejuicios.    

Indican que la jurisprudencia de la Corte   Constitucional y los instrumentos internacionales  han establecido que la   reproducción de estereotipos de género vulnera el derecho a la igualdad, y que   el Estado tiene la obligación de implementar medidas para eliminarlos.    

En particular, los demandantes afirman   que en sus investigaciones han encontrado que existen dos estereotipos de género   asociados al servicio médico que se ofrece a las mujeres víctimas de violencia   sexual que condiciona la garantía de su derecho a la salud: (i) la concepción de   que las mujeres normalmente exageran y mienten en las declaraciones y se debe   buscar la forma de hacerlas quedar en evidencia; y (ii) la idea de que las   víctimas quieren aprovecharse del Estado y pretenden beneficios personales.    

En este sentido, señalan que el protocolo   obligatorio previsto en la Resolución 459 de 2012, hacía vinculantes algunas   normas que estaban orientadas específicamente a combatir los estereotipos de   género, como las normas orientadas a evitar la revictimización del paciente y a   garantizar condiciones de confidencialidad y privacidad, entre otros.    

En consecuencia, los demandantes   solicitan que se declare inexequible la expresión “facultad” contenida en el   artículo 23 de la Ley 1719 de 2014, por ser violatoria del principio de   progresividad y no regresividad en salud, del derecho a la salud, el derecho a   la igualdad y la prohibición de la discriminación. Además, solicitan que, con el   fin de preservar la coherencia de dicha normativa, la expresión sea sustituida   por la palabra “obligación”, porque es ésta la única que se ajusta a los   postulados desconocidos por la norma demandada.    

IV. INTERVENCIONES INSTITUCIONALES    

1. Ministerio de Justicia y Derecho     

Yesid Reyes Alvarado, como Ministro y representante   del Ministerio de Justicia y Derecho, solicita que se declare la   inexequibilidad de la expresión demandada y que se proceda a reemplazarla   por la expresión “obligatoria”, tal y como lo ha hecho esta Corporación   en otras oportunidades.     

El Ministro considera que la nueva legislación   presenta un retroceso respecto de la anterior, que consagraba la obligatoriedad   de la aplicación del Protocolo. Además, señala que dicho retroceso es   injustificado ya que “la ausencia de atención médica adecuada sigue   siendo una realidad para las víctimas de violencia sexual, por lo que   flexibilizar los lineamientos dirigidos a optimizar la prestación de este   servicio significa ahondar en las barreras que distancian a las sobrevivientes   de la superación de las secuelas dejadas por este hecho (…)”[12].    

En este sentido, resalta la jurisprudencia que la   Corte Constitucional ha sentado respecto de la violencia sexual y las mujeres en   el conflicto, particularmente el Auto 009 de 2015 en el que se determinó que la   “ausencia de atención médica y psicosocial adecuada sigue representando una   de las más preocupantes barreras para las mujeres sobrevientes de violencia   sexual”[13].    

De otra parte, considera que la falta de atención   adecuada también incide de forma negativa en el acceso a la justicia de las   víctimas de violencia sexual, ya que la actividad de recaudo del material   probatorio en dichos casos hace parte de las obligaciones del derecho a la   administración de justicia, lo que se contempla en el Protocolo. Finalmente,   indica que “si la aplicación de estos lineamientos es facultativa, la   integración de estos enfoques se convierte en relativa, generando un menoscabo   para las víctimas de este hecho. En especial de los grupos poblacionales   históricamente discriminados, quienes son los más vulnerables ante esta forma de   violencia”[14].    

2. Ministerio de Defensa    

La apoderada del Ministerio de Defensa solicita la   inhibición de la Corte Constitucional, por considerar que la demanda   incumple con el requisito de certeza, pues no se dirige en contra del contenido   de la ley, sino de una aplicación hipotética de la misma.    

En subsidio, solicita que se declare la   exequibilidad del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014. Primero, señala que   las disposiciones internacionales sobre el derecho internacional humanitario   hacen parte del bloque de constitucionalidad. Segundo, hace un recuento de las   obligaciones internacionales sobre los derechos de las víctimas a la verdad, la   justicia y la reparación, y sostiene que esas normas fueron tenidas en cuenta al   elaborar el proyecto de ley que contiene la norma acusada. Además, señala que la   Ley 1719 de 2014 constituye un avance importante, pues: i) guarda concordancia   con la Ley 1751 de 2015, que determina sujetos de especial protección   constitucional a niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo,   desplazados, víctimas de la violencia y del conflicto armado, entre otras;    dispone que su atención en salud no puede estar sujeta a restricciones   administrativas o económicas y determina que el sector salud debe definir   procesos de atención en salud; ii) establece la carga de la prueba en los   organismos del Estado que investigan casos; iii) amplía tipos penales sobre la   violencia sexual; iv) acoge las causales del Estatuto de Roma respecto de la   violencia sexual como crimen de lesa humanidad; y v) crea un registro unificado   de casos.    

De otra parte, indica que la Resolución 459 de 2012   del Ministerio de Salud y Protección Social establece la obligatoriedad del   Protocolo de Atención, Integral en Salud para Víctimas de Violencia Sexual y   afirma que la Ley 1719 “igualmente adoptó el modelo de atención, Integral en   Salud para Víctimas de Violencia Sexual, publicado en la página web del   Ministerio de Salud y Protección Social, como marco de referencia en el   seguimiento de la atención a personas víctimas de violencia sexual, por parte de   las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y del régimen   subsidiado e instituciones prestadoras de servicios de salud, previendo su   revisión y actualización, cada dos años”[15].  En   este sentido, estima que “la ley desarrolla postulados constitucionales y   tratados internacionales, y el artículo acusado no vulnera en manera alguna la   Carta Política, y por el contrario se han desarrollado directrices y actos   administrativos por parte del Estado para garantizar la prestación en salud a   las víctimas de la violencia sexual”[16].    

3. Ministerio de Salud y Protección   Social    

La apoderada del Ministerio de Salud y Protección   Social solicita que se declare la inexequibilidad parcial de la norma   atacada, en tanto que el hecho de que “el Protocolo sea de carácter   facultativo expone a las víctimas de violencia sexual a diferentes afectaciones   a salud física y mental, a la revictimización a partir del estigma y   discriminación, además de incumplir el Estado colombiano los tratados y   recomendaciones internacionales frente a la no regresividad del derecho a la   salud de las víctimas de violencia sexual, de sus obligaciones de prevenir,   proteger y garantizar los derechos humanos y el restablecimiento de los derechos   de las víctimas”[17].    

El Ministerio, primero, presenta un análisis de la   situación de violencia sexual en Colombia entre los años 2012 y 2014[18],   que señala que las mujeres representan el 88% de este tipo de violencia y que   los grupos poblacionales más afectados son la población desplazada, las   gestantes, las migrantes, las personas en situación de discapacidad[19],   y la población afro e indígena[20].    

i)         Ninguna de las instituciones evaluadas incluyen dentro de los elementos del   direccionamiento estratégico los enfoques de derecho, género y diferencial;    

ii)       Ninguna cuenta con un programa de inducción y re inducción del talento humano   asistencial;    

iii) Sólo una   IPS contó con equipo básico para la atención a víctimas de violencia sexual;    

iv) Ninguna   cuenta con estrategias de información educación y comunicación para la promoción   de derechos, prevención de violencia sexual, acceso a los servicios de atención   integral de violencia;    

v)       Sólo una de las IPS garantiza atención en salud mental; y    

vi) Sólo una   IPS dispone de los medicamentos completos para la profilaxis de las infecciones   de transmisión sexual.     

En quinto lugar, menciona las acciones que ha   adoptado para mejorar la capacitación, y “la coordinación interinstitucional   e intersectorial para garantizar la prevención de violencia sexual y la   detección y atención integral de las víctimas de violencia sexual”. De   acuerdo con las conclusiones de las acciones de asistencia técnica del   Ministerio, la apoderada sostiene que las barreras en la atención integral que   se han identificado comprenden, entre muchas, “prejuicios y creencias   personales, de los funcionarios/as que atienden víctimas de violencia sexual,   [que] tienden a justificar la violencia e incluso a culpar a las víctimas   generando discriminación, estigma y revictimización”[21].    

Por último, presenta los riesgos del cambio de   carácter obligatorio de la implementación del Protocolo, entre los que enfatiza   en el de la revictimización. Así pues, para el Ministerio el Protocolo busca   disminuir los efectos de la violencia sexual como el feminicidio, el suicidio,   la mortalidad materna, la transmisión de enfermedades como el VIH, los embarazos   no deseados, los trastornos ginecológicos, el aborto inseguro, el estrés   postraumático, la depresión, la angustia, las fobias, el estado de pánico, los   trastornos de alimentación, la disfunción sexual, y la escasa autoestima, entre   otros. Por lo tanto, su falta de obligatoriedad convierte estos efectos en   riesgos y configura una ausencia de mecanismos adecuados para abordar la   violencia sexual. En este orden de ideas, sostiene que la facultad de aplicación   del instrumento se aparta del modelo determinado por instancias de derechos   humanos internacionales como el sistema interamericano, que establecen la   necesidad de una atención integral, y la obligación de adoptar medidas en contra   de la discriminación contra la mujer.    

4. Departamento para la Prosperidad   Social    

El apoderado del Departamento para la Prosperidad   Social solicita la exequibilidad condicionada de la norma, en el   entendido de que la obligatoriedad de la aplicación del Protocolo sólo es   aplicable a niños, niñas o adolescentes. En este sentido, considera que la   expedición del Protocolo y Modelo de Atención por parte del Ministerio de Salud   y Protección Social se da en el marco del mandato de la Ley 1146 de 2007, que   adopta medidas para la prevención de la violencia sexual y atención integral de   niños, niñas y adolescentes. Así, si bien el mandato estaba dirigido sólo para   menores de edad, el Ministerio lo adoptó de forma general, entonces la   –facultad- establecida en la norma demandada “no puede desconocer el avance   estatal para otorgar; por una parte a los profesionales de salud una herramienta   que da cuenta de los puntos de vista orientadores de tipo ético y conceptual   para la atención  de las víctimas de violencia sexual, los cuales deben sus   intervenciones, acciones, procesos, procedimientos para garantizar la   integralidad en la atención; y por el otro un procedimiento con enfoque de   derechos, género y diferencial que garantice el trato digno de la víctima y   evite su revictimización, específicamente en atención a niños, niñas y   adolescentes como en principio fue ordenado por la Ley 1146 de 2007”[22].    

5. Secretaría Distrital de la Mujer de   Bogotá    

La Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá   coadyuva las pretensiones de la demanda e insiste en que el cambio de   aplicación del Protocolo de obligatorio a facultativo viola el principio de   progresividad y no regresividad del derecho a la salud “como parte de los   derechos sociales, económicos y culturales pero también, se trata de restablecer   los derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual en amparo de sus   derechos fundamentales a la salud, la dignidad y la igualdad de género que pasa   porque el Sistema de Salud responda a la “obligación” de aplicar los protocolos   de atención diseñados para tal fin, limitándoles “la facultad” de inaplicarlos y   así dar cabida a mayores afectaciones a sus derechos fundamentales”[23].    

A su vez, apoya los cargos planteados sobre   discriminación en el acceso a la salud de las mujeres y la violación de la   obligación de eliminar estereotipos de género, y se refiere a la importancia de   la adecuada atención en salud para el acceso a la justicia. Con el objetivo de   evidenciar la violación de los derechos de las mujeres y la reproducción de   estereotipos de género en la atención en salud, presenta un análisis sobre las   mayores barreras en la atención, y casos particulares en los que no se ha   aplicado el Protocolo.    

6. Fiscalía General de la Nación.    

La Fiscalía General de la Nación, actuando a través   de su Directora Nacional de Estrategia de Asuntos Constitucionales (E), solicita   a la Corte Constitucional que profiera una “sentencia integradora   sustitutiva con el fin de declarar inexequible la expresión facultad   (…) y la sustituya por la palabra obligación”[24].    

En primer lugar, la Fiscalía considera que la   solicitud de una integración sustitutiva busca que una norma en el ordenamiento   jurídico no se convierta en una expresión sin sentido, lo que es legítimo de   acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.    

En segundo lugar, se refiere a los derechos   económicos, sociales y culturales como derechos fundamentales que son   susceptibles de ser reclamados mediante tutela. En este sentido, sostiene que el   derecho a la salud es un derecho autónomo y que el Estado tiene el deber de   garantizar la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad en   el goce de este derecho. Por lo tanto, para la Fiscalía, si el Estado omite   garantizar alguno de esos elementos incumple su normativa interna, y sus   obligaciones internacionales. Además, señala que la determinación de la   aplicación facultativa del Protocolo viola la obligación del Estado de crear   protocolos de atención, y los derechos a la salud, a la dignidad y a la   igualdad.    

Por último, considera que la norma también viola el   derecho a la justicia de las víctimas de violencia sexual, pues incumple con el   deber de asegurar la debida aplicación de las garantías al debido proceso en el   trato a las víctimas, particularmente en cuanto a la debida recolección de   evidencia y a la activación de los sectores de justicia. Lo anterior, pues la   norma tiene implicaciones directas en el recaudo de la prueba y en su custodia,   ya que los resultados del examen médico, como medio probatorio, cumple una   función determinante en la investigación de este tipo de delitos.    

7. Unidad Administrativa Especial para la   Atención y Reparación Integral a las Víctimas    

La Unidad Administrativa Especial para la Atención y   Reparación Integral a las Víctimas solicita que se declare inequexible la   palabra facultad, y en su lugar se reemplace con la palabra obligación para   darle coherencia a la norma. Para la Unidad, en el marco de la Sentencia   C-052 de 2012 que se pronuncia sobre la justicia transicional en el conflicto   armado, la norma es regresiva frente a una situación en la que previamente se   garantizaba una mejor atención en salud a las víctimas de violencia sexual de   este conflicto. La Unidad sostiene que, en efecto, las mujeres son las mayores   víctimas de violencia sexual en el conflicto, por lo que la norma las afecta de   forma desproporcionada.    

La Corporación de Mujeres Ecofeministas COMUNITAR   presentó intervención ciudadana en la que coadyuva la demanda[25]  y sostiene que el Estado tiene la obligación de garantizar los   derechos a la dignidad y a la igualdad de las mujeres víctimas de violencia   sexual, los cuales se violan al establecer la facultad para los médicos y las   entidades de implementar el Protocolo, pues comprende un obstáculo para el   acceso a la atención integral en salud que las mujeres requieren.    

9. Corporación Anne Frank    

La Corporación Anne Frank, mediante apoderada,   coadyuva la demanda y sostiene que la facultad de implementar el Protocolo o   Modelo de Atención Integral en Salud para Víctimas de Violencia Sexual   constituye una injusticia. Además, indica que dicha facultad vulnera el derecho   a la salud de las personas, y por lo tanto, el derecho a la vida, al dejar al   arbitrio el respeto y práctica de todos los pasos que deben realizar los   profesionales de salud en casos de violencia sexual, para garantizar el trato   digno, especial, seguro y sin ambivalencias de este tipo de pacientes.    

10. Grupo de Investigaciones de Derechos   Humanos de la Universidad del Rosario    

El Grupo de Investigaciones de Derechos Humanos de la   Universidad del Rosario (GIDH) interviene para coadyuvar las pretensiones de   la demanda. Adicionalmente, considera que la expresión demandada es   inconstitucional porque viola el derecho a la administración de justicia   contemplado en el artículo 229 de la Constitución. Para el GIDH, el Protocolo   pretende garantizar el derecho al acceso a la justicia de víctimas de violencia   sexual, y entiende la atención en salud como una medida de rehabilitación y de   reparación integral. Por lo tanto, sostiene que la norma demandada viola el   derecho a la administración de justicia de las víctimas del conflicto armado, al   no garantizar la atención en salud en condiciones de dignidad, como una   reparación del daño sufrido.    

11. Fundación Mujer y Futuro    

La Fundación Mujer y Futuro interviene para apoyar   la demanda de inconstitucionalidad y solicitar que se accedan a las   pretensiones de los demandantes. En este sentido, considera que, de acuerdo con   el marco jurídico nacional e internacional, las mujeres víctimas de violencia   sexual tienen el derecho a recibir atención integral mediante servicios con   cobertura suficiente, accesible y de calidad, que incluyan la reserva de la   identidad en la atención médica y la provisión de información clara, completa,   veraz y oportuna en relación con la salud sexual y reproductiva. Además,   sostiene que los derechos de las mujeres se violan cuando las entidades de salud   deciden no adoptar los protocolos de atención, pues re victimizan a quien ya ha   sufrido una violación de sus derechos.    

12. Clínica Jurídica con Enfoque de   Género y Diversidades de la Universidad de Nariño    

La Clínica Jurídica con Enfoque de Género y   Diversidades de la Universidad de Nariño coadyuva las pretensiones de la   demanda y primero, indica que según cifras, de las 48.000 mujeres víctimas   de violencia sexual que llegan a medicina legal sólo 40% son atendidas por el   sistema de salud. Segundo, sostiene que la norma demandada retrocede en la   garantía de atención diferencial con enfoque de derechos y perspectiva de género   para las víctimas y aporta datos para evidenciar los estereotipos de género que   se presentan en la atención de la salud de mujeres víctimas de violencia sexual.   Por lo tanto, estima que como el Protocolo busca evitar lo estereotipos de   género en la atención de víctimas de violencia sexual, la determinación de su   aplicación como facultativa constituye una violación al principio de   progresividad.    

13. El Meta con Mirada de Mujer    

El Meta con Mirada de Mujer intervino para   coadyuvar las pretensiones de la demanda. La interviniente indica que, a   partir de una encuesta realizada a 72 mujeres víctimas de violencia sexual en el   conflicto armado, se evidencia que el 85% de las encuestadas no buscó servicios   de salud. De ese porcentaje el 46% no buscó los servicios por miedo a sus   agresores, debido a la falta de protección de su información en las entidades   prestadoras de salud, el 44% no lo hizo por la distancia y la dificultad para   llegar al centro de salud y el 10% por que no existía un centro de salud cerca.   A su vez, afirma que la encuesta encontró una falta de atención en salud, un   trato deshumanizado e indigno, y la ausencia de servicios de salud sexual y   reproductiva. Por último, concluye que existen muchas barreras de acceso a los   servicios de salud, lo cual podría mejorar si el Protocolo y Modelo de Atención   vuelve a ser obligatorio.    

14. Comisión   Colombiana de Juristas    

La Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) intervino a   su nombre y como designado por la Mesa de Seguimiento al Auto 092 para solicitar   que se declare la inexequibilidad de la disposición demandada, y en su   lugar se reemplace por una disposición que obligue a las entidades de salud a   implementar el Protocolo y Modelo de Atención. En este sentido, primero, señala   que la Corte Constitucional mediante el Auto 092 de 2008, reiterado en el Auto   009 de 2015, determinó que la violencia sexual contra las mujeres es una   práctica habitual, extendida, sistemática e invisible en el contexto del   conflicto armado y que la respuesta del Estado ha sido ineficiente. Por lo   tanto, estima que la disposición vulnera las obligaciones estales de Colombia en   materia de derechos humanos, pues genera una discriminación indirecta en contra   de las mujeres, viola sus derechos a la salud y a la igualdad, e incumple la   obligación del Estado de actuar con debida diligencia en materia de violencia   sexual en contra de las mujeres.    

En este orden de ideas, afirma que el Protocolo y   Modelo de Atención es un instrumento que tiene el objetivo de garantizar los   derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual de forma integral, además   de asegurar el derecho a la verdad de las víctimas y una política para la   previsión de la violencia sexual, lo que es un avance importante para la   atención de la salud de las víctimas de violencia sexual. Así pues, señala que   como parte de las obligaciones de respeto y garantía de no discriminación y el   derecho a la salud se encuentra la prohibición de adoptar medidas que menoscaben   el ejercicio de los derechos en razón al género, como sucede en este caso, al   ser las mujeres las principales víctimas de la violencia sexual en el marco del   conflicto armado. Por último, considera que la disposición viola el deber de   debida diligencia respecto de la adecuada protección de actos de violencia   contra las mujeres, y el deber de prevención de violencia contra la mujer, como   la revictimización al interior del sistema de salud y la denegación de salud   sexual y reproductiva.    

15. Corporación Mujer Sigue Mis Pasos    

La Corporación Mujer Sigue Mis Pasos intervino en el   proceso para apoyar las pretensiones de la demanda. En este sentido,   primero, indica que como una organización de mujeres víctimas que trabaja por   los derechos de las sobrevivientes de violencia sexual, dentro y fuera del   conflicto armado, saben que las mujeres quieren denunciar los actos de violencia   sexual, pero que necesitan de un ambiente y trato adecuados para poder hacerlo.   En segundo lugar, presentan un análisis sobre el impacto y las barreras que   encuentran las mujeres en el acceso a la salud que consideran fundamento para   demostrar la inconstitucionalidad de la norma demandada. Sus conclusiones son   las siguientes:    

–            La distancia de los centros de salud y el temor a sufrir nuevas agresiones,   desincentiva la búsqueda de atención;    

–            En lugares pequeños las víctimas sienten temor, vergüenza y culpa y les cuesta   mucho hablar con los profesionales de salud;    

–            Las mujeres desconocen las rutas de atención y el derecho a acceder a servicios   integrales de salud;    

–            Cuando las agresiones incluyen lesiones físicas, la atención se concentra en   éstas;    

–            Los operadores de salud no aplican la presunción de violencia sexual en los   menores de catorce años;    

–            Los operadores de salud no dan trámite de urgencia a la atención en salud a las   víctimas si buscan la atención después de un tiempo de ocurridos los hechos;    

–            No se garantiza el acceso a la información sobre derechos sexuales y   reproductivos, incluido el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo;    

–            Hay un uso negligente del kit de violencia sexual; y    

–            No hay una adecuada recolección del material probatorio y la evidencia física lo   que demuestra una falta de articulación entre el sector salud y el sector   justicia.    

Por último, afirman que la norma no sólo retrocede en   la protección del derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual, sino   que además restringe una competencia constitucional y legal del Ministerio de   Salud y Protección Social, al desnaturalizar el contenido y alcance de sus   actos.    

16. Reconstruyendo Sueños de Mujeres   Víctimas (RESMUV)    

La organización Reconstruyendo Sueños de Mujeres   Víctimas (RESMUV) intervino para coadyuva de la demanda. Para RESMUV, los   componentes más urgentes que se desconocen en la atención a las mujeres víctimas   de violencia sexual son la atención en salud mental, el trato digno y la   protección de la confidencialidad. En este sentido, consideran que el Protocolo   y Modelo de Atención garantiza la atención en salud integral y oportuna como la   primera reparación a las víctimas de violencia sexual en el conflicto armado,   antes que la indemnización, por lo que su aplicación facultativa viola los   derechos de las mujeres.    

17. Ruta Pacífica de las Mujeres    

La Ruta Pacífica de las Mujeres coadyuva la   demanda y sostiene que comparte los cargos presentados sobre   la violación al principio de no regresividad del derecho a la salud y la   jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-025 de 2015) que ordena revisar la   infraestructura del Estado en la garantía de acceso a los servicios de salud   para mejorar su calidad. En este sentido, indica que su investigación “Una   Comisión de la verdad para las Mujeres”, donde se tomaron testimonios de más   de 1000 mujeres, evidencia la revictimización que las mujeres experimentan en el   sistema de salud. En consecuencia, sostiene que la norma viola obligaciones   internacionales como la de la OMS, acogida por Colombia, sobre la adopción de   protocolos para atender a víctimas de violencia sexual, y los precedentes   establecidos en los casos de Campo Algodonero y Rosendo Cantú contra México de   la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que establecen que las víctimas de   violencia sexual deben tener el nivel más alto de atención en salud que sea   posible.    

18. Corporación AVRE (Acompañamiento   Psicosocial y Atención en Salud Mental a Víctimas de Violencia Política)    

La Corporación AVRE intervino para coadyuvar la   demanda, pues considera que la norma acusada viola el derecho a la atención   integral en salud, que incluye la salud mental. Para la interviniente “el   Protocolo de Atención Integral es pues, como un núcleo gravitatorio que ayuda en   el proceso de configuración de una red prestadora de servicios, de un sistema de   capacitación de personal y de la construcción de una lógica de valoración de   sujetos de derechos”[26], que cumple   con las obligaciones internacionales de Colombia en materia de derechos humanos.   A su vez, sostiene que el Protocolo es “coyuntural, pertinente y relevante en   tanto que su estructura brinda parámetros para la comprensión, atención y   rehabilitación de las víctimas de violencia sexual, es decir, se erige como un   instrumento continente, facilitador y organizador de un proceso complejo y, como   orientador del deber ser, en términos de justicia, conducente a restituir y   rescatar la condición de dignidad de las víctimas de violencia sexual”[27].     

19. Grupo de Investigación en Género y   Desarrollo de la Universidad del Cauca    

20. Red Mariposas de Alas Nuevas   Construyendo Futuro    

La Red Mariposas de Alas Nuevas Construyendo Futuro   coadyuva la demanda y resalta la importancia de la garantía de la   atención integral a las víctimas de violencia sexual en los términos del   Protocolo y enfatiza en la necesidad de asegurar la confidencialidad y el apoyo   psicosocial en la atención, lo que considera que la norma demandada desconoce.    

21. Fundación Círculo de Estudios   Culturales y Políticos    

La Fundación Círculo de Estudios Culturales y   Políticos coadyuva la demanda y fundamenta el apoyo en su   experiencia en la defensa de los derechos humanos de las mujeres víctimas de   violencia sexual por el conflicto armado desde el año 2008 en más de 14   departamentos de Colombia. En este sentido, indica que en su labor de   acompañamiento psicosocial a víctimas de violencia sexual ha atendido a más de   1400 mujeres y documentado 502 casos. A partir de este trabajo señala que: i)   las mujeres no pueden expresarse en las zonas donde se encuentran por miedo a   nuevas agresiones, ii) hay un 100% de cobertura en la atención en salud para las   mujeres, no obstante no hay una atención prioritaria, diferencial, y   especializada; iii) los procedimientos establecidos son principalmente de corte   clínico; iv) no se advierte en el sector salud el impacto positivo del   fortalecimiento de perfiles de liderazgo; v) hay una gestión de emocionalidad en   contextos de apoyo mutuo; vi) el mundo emocional de las mujeres está en   transición de resignificarse; vii) el acompañamiento psicosocial implica el   reconocimiento de la individualidad en cada caso; viii) las mujeres entienden la   atención priorizada como una estrategia que valora el componente emocional, en   la que no se hagan averiguaciones repetitivas que las re victimizan, y que   mantenga el principio de la buena fe al creer en el relato de la mujer; y ix) de   los 502 casos que documentaron 62 mujeres quedaron en situación de embarazo y 52   continuaron con el embarazo.    

22. Corporación Casa de la Mujer y   Corporación Humanas    

Natalie Sánchez Benítez, como integrante del equipo   de la Corporación Casa de la Mujer, y July Angeli Loaiza, como integrante del   equipo de la Corporación Humanas, solicitan la inexequibilidad de la   expresión demandada. Para las intervinientes, el Protocolo y Modelo de   Atención es una herramienta importante para el personal médico y para las   instituciones en el desarrollo de su deber de asistencia, atención y   restablecimiento de los derechos de las víctimas. Para apoyar sus   consideraciones, presentan un análisis de las deficiencias en la atención en   salud a partir de seis casos de mujeres que sufrieron violencia sexual. Así,   concluyen que la obligatoriedad del Protocolo es de vital importancia para que   el Estado colombiano enfrente el reto de la atención en salud de las víctimas de   violencia sexual con compromiso y responsabilidad.    

23. Academia Colombiana de Jurisprudencia    

La Academia Colombiana de Jurisprudencia, actuando   mediante José Antonio Molina Torres, solicita que se declare la   inexequibilidad de la norma parcialmente demandada, y que se modulen los   efectos de la decisión para que se entienda que la palabra facultad se reemplaza   por la palabra obligación. Para el interviniente, la disposición demandada   constituye un retroceso frente a la protección del derecho a la salud, lo que   vulnera el bloque de constitucionalidad y el artículo 49 de la Constitución.   Además, sostiene que la facultad de aplicar el Protocolo y Modelo de Atención   viola el derecho a la igualdad, por generar un impacto desproporcionado para las   mujeres y permitir los estereotipos de género en el acceso a la atención en   salud.    

V.INTERVENCIONES INSTITUCIONALES   EXTRANJERAS    

Los artículos 242 de la Constitución[28]  y 7 del Decreto 2067 de 1991[29]  contemplan la intervención en los juicios de constitucionalidad ante esta   Corporación, para defender o impugnar los normas revisadas, y la determinan como   una intervención ciudadana, que por lo tanto se encuentra restringida a los   nacionales. En este sentido, no es admisible que las intervenciones de   extranjeros pretendan la declaratoria de constitucionalidad o   inconstitucionalidad de contenidos normativos colombianos, al formular juicios   de validez de las disposiciones que se revisan. Sin embargo, la Corte   Constitucional considera que la participación de extranjeros en este proceso   constituye un aporte valioso de apoyo fáctico y técnico para reunir elementos de   juicio para tomar la decisión. Por ejemplo, como las contribuciones sobre las   situaciones de hecho, los criterios científicos o el derecho internacional. Así   pues, esta Corporación omitirá las solicitudes sobre la exequibilidad o   inexequibilidad de la norma acusada y sólo tendrá en cuenta las consideraciones   del carácter mencionado, que además hayan sido presentadas en el idioma oficial.    

1. El Instituto de Democracia y Derechos   humanos de la Pontificia Universidad Católica de Perú (IDEHPUCP)    

El Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la   Pontificia Universidad Católica de Perú (IDEHPUCP) presentó un amicus curiae  en el que sostiene que la implementación de protocolos de atención en salud a   víctimas de violencia sexual constituye una obligación para el Estado   colombiano. En este sentido, considera que los Estados se encuentran en la   obligación de reparar a las víctimas de violaciones de derechos humanos y que   dicha reparación, como lo ha establecido la Corte Constitucional colombiana, es   independiente de la persecución penal de los victimarios. A su vez, señala que   el derecho a la atención adecuada en salud hace parte del contenido esencial del   derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual y es una medida   rehabilitadora. Finalmente, indica que una de las medidas necesarias para   cumplir con la obligación de reparación de las víctimas de violencia sexual es   la adopción de protocolos que permitan la prestación de servicios médicos   adecuados, lo que en este caso debe garantizarse mediante la aplicación   obligatoria del Protocolo y Modelo de Atención de Violencia Sexual.    

2. Amnistía Internacional    

Amnistía Internacional presentó un amicus curiae  para ofrecer más información y consideraciones sobre algunos aspectos de las   obligaciones internacionales de Colombia frente a las víctimas de violencia   sexual. En este marco, considera que la determinación de la aplicación del   Protocolo como facultativa viola el derecho a la justicia y a la reparación de   las víctimas de violencia sexual. También señala que la disposición acusada   incumple la obligación para los Estados de respetar y garantizar el acceso de   las mujeres y las niñas víctimas de violencia sexual a servicios de salud.   Además, sostiene que como el Protocolo es un instrumento que garantiza los   derechos de las mujeres, la nueva medida que lo hace de aplicación facultativa   constituye una regresión en la garantía del derecho a la salud sin   discriminación. Por último, indica que la falta de garantía de servicios de   salud para víctimas de violencia sexual puede constituir tortura, trato cruel,   inhumano y degradante.    

3. Médicos sin Fronteras    

4. Área de Derechos Sexuales y   Reproductivos del programa de Derecho a la Salud de la División de Estudios   Jurídicos del Centro de investigación y Docencia Económicas de México    

El Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del   programa de Derecho a la Salud de la División de Estudios Jurídicos del Centro   de Investigación y Docencia Económicas de México (ADSR del CIDE) presentó un   amicus curiae en el que analiza las obligaciones internacionales para los   Estados de respetar, proteger y cumplir el derecho a la salud, establecidas por   el PIDESC y el artículo 26 de la CADH. En este orden de ideas, afirma que cuando   el Estado no garantiza los servicios que requieren las mujeres y niñas víctimas   de violencia sexual, afecta sus derechos y las discrimina de forma indirecta.   Por lo tanto, sostiene que la disposición vulnera el derecho a la igualdad, y   las obligaciones internacionales del Estado sobre el deber de proveer atención   en salud, ya que de los obstáculos en el ejercicio del derecho a la salud como   víctima de violencia sexual se derivan otras dificultades estructurales que   contribuyen a la discriminación de la mujer y a la violación de otros derechos.    

5. Nobel Women´s Initiative    

El grupo Nobel Women´s Intitative presentó un   amicus curiae en inglés. Mediante auto del 7 de octubre de 2015, se le   solicitó que enviara dicha intervención en español, para que pudiera ser   considerada en la demanda. No obstante, no se recibió ninguna respuesta.    

VI. INTERNVENCIONES CIUDADANAS    

1. Yisel Carabali Rentería, Yeimi Viviana   Calderón, Dulce Belalcazar, Irene Cantillo, Ana Beiba palacios, Clemencia   Rodríguez, Gloria Amparo Meneses, Siris del Carmen Rentería, Adolfa Perea   Martínez, Luz Erika Alegría, Tomasita Vidal Correa, Angélica Sepúlveda y Luz   Marina Díaz    

Las intervinientes, como lideresas y sobrevivientes   de violencia sexual en el contexto del conflicto armado colombiano, coadyuvan  la demanda y sus pretensiones y manifiestan que la calidad facultativa de   la aplicación del Protocolo interfiere en el acceso a la salud de las mujeres   víctimas de violencia sexual. Además, identifican una serie de obstáculos en la   atención a las mujeres, con el objetivo de complementar las razones por las que   la facultad de aplicación del Protocolo contribuye a esta realidad.    

2. Diana Isabel Molina Rodríguez    

Diana Isabel Molina Rodríguez coadyuva las   pretensiones de la demanda, pues considera que la violencia sexual sigue   siendo un riesgo en virtud del género, en el marco del conflicto armado y el   desplazamiento forzado. La interviniente sostiene que la falta de aplicación   general y de difusión del Protocolo va en contra de las obligaciones   constitucionales e internacionales de brindar atención en salud de forma “inmediata,   integral, especializada, con enfoque diferencial, de forma gratuita y durante el   tiempo necesario para superar las afectaciones físicas y psicológicas derivadas   de las agresiones”[30].   En este sentido, afirma que las dificultades en el acceso a la salud de las   víctimas, que se encuentran reconocidas por el Estado tanto en su jurisprudencia   como en el marco normativo, hacen que la adopción del Protocolo y Modelo de   Atención como obligatorio sea un paso necesario para la garantía del derecho a   la salud de forma integral.    

A continuación, señala que los protocolos buscan   estandarizar procesos, mejorar la calidad en la atención, racionalizar recursos,   y reducir la carga de lo tratado, y que en estricto sentido legal, son   obligatorios, y solo son facultativos cuando existen razones demostrables que   justifiquen una conducta diferente. Por último, indica que sin un protocolo de   carácter obligatorio se retrocede en la vigilancia epidemiológica de la   violencia sexual, que constituía un avance significativo para la gestión de   conocimiento y en la adopción de medidas de protección y atención integral de la   violencia sexual, lo que tiene graves resultados en el goce del derecho a la   salud de las víctimas de violencia sexual.    

3. Iván Cepeda Castro    

VII. INTERVENCIONES EXTEMPORANEAS    

Una vez vencido el término de intervención para los   invitados a participar y de fijación en lista, se recibieron escritos del   Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia,   de la Defensoría del Pueblo, de Ruth Rubio Marín y de los demandantes.    

VII. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE   LA NACIÓN    

La Procuraduría General de la Nación solicita a la   Corte Constitucional que declare la inhibición de la demanda por   ineptitud, y en subsidio que declare la exequibilidad de la disposición   demandada.    

Para la Vista Fiscal la Corte debería abordar tres   problemas jurídicos:    

i)         “Si la expresión “facultad” “hace que la medida establecida en esa norma   resulte regresiva frente a lo preceptuado en la Resolución 459 de 2012 del   Ministerio de Salud y Protección Social de tal manera que vulnera el principio   de progresividad y el mandato de no regresividad en materia de salud, contenido   en el artículo 49 constitucional y en normas de derecho internacional que hacen   parte del bloque de constitucionalidad;    

ii)       Si la norma demandada, en caso de que efectivamente se trate de una medida   regresiva de la protección al derecho a la salud prohibida por el ordenamiento   constitucional, genera además una discriminación indirecta en contra de las   mujeres por razón de su sexo en general, y de las mujeres menores de edad,   indígenas, afro-descendientes y con discapacidad, en particular  y   contraría lo ordenado en los artículos 13 y 43 constitucionales y en las normas   del bloque de constitucionalidad invocadas en la demanda;    

iii) Si, en   caso de que la norma sea efectivamente regresiva y contraria al principio de   progresividad, existe o no una obligación en cabeza del Estado de establecer   medidas tendientes a eliminar los estereotipos de “género” y, si la respuesta a   esta pregunta es positiva, si por medio de la medida adoptada en la norma   demanda el Estado incumple esta obligación”[33].    

Para la Procuraduría, la norma “deja en libertad a   las entidades prestadoras de servicio de salud para que adopten o no un   protocolo, y en caso de hacerlo, no tiene que ser necesariamente el que está   contenido en la Resolución 459 de 2012 (…)”[34],   pero además fija unos criterios dentro de la norma que deben ser atendidos en la   prestación de la salud, como la gratuidad, la priorización, la asesoría a la   mujer sobre la interrupción voluntaria del embarazo y la garantía de la objeción   de conciencia a los médicos.    

En este sentido, hace un recuento de cómo apareció la   palabra facultad en la norma y resalta que el cambio respondió a la necesidad de   armonizar las tensiones que puedan generarse entre las víctimas de violencia   sexual “cuando estas solicitan la práctica de un aborto, con el derecho de   los médicos y del nasciturus”[35]. Así,   considera que esta armonización cumple con la función de proteger los derechos   mencionados, ya que la obligatoriedad del Protocolo delegaba la solución   jurídica de la tensión entre la posibilidad de un aborto y la objeción de   conciencia en un acto administrativo, cuando se trata de un tema privativo del   Legislador.    

A continuación, sostiene que los demandantes   entienden que la norma hace referencia a la Resolución 459 de 2012 del   Ministerio de Salud y Protección Social, pero que esto es una lectura errónea,   ya que la remisión expresa a la norma fue descartada en el debate. Por lo tanto,   considera que los cargos planteados carecen de certeza, por hacer una lectura   subjetiva de la norma, por lo que la Corte debería declararse inhibida.    

Si la Corte considera que la demanda si cumple con   los requisitos de certeza, la Procuraduría solicita que declare la   constitucionalidad de la expresión demandada, pues esta no vulnera el principio   de progresividad ni la prohibición de no regresividad. Para la Vista   Fiscal, un acto administrativo, como es la Resolución, no puede ser tenido como   un parámetro para juzgar la regresividad de una medida legislativa porque poseen   esferas regulatorias diversas que no pueden confundirse, ya que se transgrediría   el principio de legalidad. En este orden de ideas, no es posible afirmar una   regresividad en este caso ya que “el juicio tendiente a determinar si la   norma resulta contraria a mandatos constitucionales debe hacerse tomando como   parámetro la Constitución y los tratados internacionales que hacen parte del   bloque de constitucionalidad”[36]. No   obstante, señala que de considerar pertinente el juicio de regresividad debería   aplicarse un juicio débil, pues si el asunto es uno que le corresponde al   Legislador, es justificable en razón a su competencia sobre la materia.    

La Procuraduría estima que lo que los demandantes consideran regresivo no es la   prestación de la salud en sentido estricto sino “la forma como han de   armonizarse la posibilidad de acceder al aborto, como una conducta despenalizada   (específicamente en caso de embarazo fruto de una violación, o en general, de un   acto sexual no consentido) y la objeción de conciencia de los médicos respecto   de una eventual solicitud de aborto”[37].    Entonces, por tratarse de una armonización en temas privativos de la ley no   puede ser invadido por actos administrativos. Para la Procuraduría, la   regulación de la objeción de conciencia se debe hacer mediante ley estatutaria,   como ha sido indicado por la misma Corte Constitucional, al igual que el aborto.   Entonces, la reglamentación del aborto y la objeción de conciencia escapan las   competencias del Ministerio por corresponderle al Legislador.     

En su concepto, una medida ajustada a la Constitución como lo es la norma, no   puede ser considerada como regresiva del derecho a la salud. Así, señala que es   paradójico sostener que la norma es regresiva porque no hace obligatoria la   implementación de un protocolo que contiene medidas que no hacen parte de lo que   es considerado parte del derecho a la salud en Colombia, como el aborto, y que   constituye un delito despenalizado en unos supuestos.  Además, estima que   no puede considerarse regresiva una norma que maximiza la autonomía técnica de   las entidades prestadoras de servicios.    

Por último, sostiene que al no existir regresividad en la medida no son   procedentes los otros dos cargos, y descarta una vulneración al derecho a la   igualdad o una vulneración de la obligación del Estado de erradicar estereotipos   de género. Además, indica que la modulación solicitada por los demandantes   escapa la competencia de la Corte Constitucional, ya que se inmiscuye en la   competencia legislativa y cambia el sentido de la disposición.     

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1.       Competencia    

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 241,   numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para   conocer de esta demanda, pues se trata de una acusación de inconstitucionalidad   contra un precepto que forma parte de una ley de la República.    

Consideraciones previas: aptitud de la   demanda    

2. Antes de entrar a considerar los cargos   planteados, es necesario establecer la aptitud de la demanda, toda vez que el   Ministerio de Defensa y la Procuraduría General de la Nación plantearon la   ineptitud de la misma por falta de certeza.    

La Procuraduría solicita que se declare la ineptitud   sustantiva de la demanda por incumplir con el requisito de certeza, ya que   estima que los demandantes entienden que la norma tiene una referencia a la   Resolución 459 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que es   una lectura errónea, ya que la referencia expresa a la norma fue descartada en   el debate. Por lo tanto, considera que los cargos planteados hacen una lectura   subjetiva de la norma.    

El Ministerio de Defensa también solicita que la   Corte declare la ineptitud de la demanda por incumplir con el requisito de   certeza, pues considera que ésta no se dirige en contra del contenido de la ley,   sino de una aplicación hipotética de la misma.    

3. El artículo 2° del Decreto 2067 de   1991 señala los elementos que debe contener la demanda en los procesos de   control de constitucionalidad[38].   Específicamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de   inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe precisar: el   objeto  demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la   Corte es competente para conocer del asunto. La concurrencia de los tres   requerimientos mencionados hace posible un pronunciamiento de fondo.    

En   la Sentencia C-1052 de 2001, la Corte señaló que las razones presentadas   por el demandante en el concepto de la violación debe reunir las siguientes   características: claridad, certeza, especificidad, pertinencia  y suficiencia. El requisito de certeza implica   que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente, y no   simplemente contra una deducida por el actor sin conexión con el texto de la   disposición acusada. Lo anterior supone la confrontación del texto   constitucional con una norma legal que tiene contenido verificable a partir de   la interpretación de su propio texto.    

4. Los demandantes afirman que la   expresión acusada es contraria al derecho a la salud, al bloque de   constitucionalidad y al principio de no regresividad en materia de derechos   sociales, debido a que prevé un retroceso injustificado de una garantía   existente en relación con la obligación de adoptar e implementar protocolos   dirigidos a asegurar el derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual   bajo condiciones de disponibilidad, accesibilidad y calidad. Particularmente,   sostienen que mediante la Resolución 459 de 2012, el Ministerio de Salud había   establecido la obligación a cargo de las instituciones de implementar el   Protocolo y Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de Violencia   Sexual para las víctimas de violencia sexual que generaba unas condiciones   particulares de accesibilidad, sin embargo el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014   reguló la materia y previó la implementación del protocolo como una facultad, de   manera que admite que las instituciones de salud se abstengan de aplicarlo.    

Los demandantes consideran que la   eliminación del deber de estandarización de los servicios de salud para este   tipo de víctimas, al cambiar las condiciones de acceso (i) conlleva la   disminución de la garantía del derecho a la salud de las víctimas, puesto que no   todas contarán con igual disponibilidad, accesibilidad y calidad de los   servicios médicos; y (ii) no persigue ningún fin, ni se soporta en criterios de   necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Por lo tanto, la disposición carece   de justificación y desconoce la obligación del Estado colombiano de garantizar   en la mayor medida posible el derecho a la salud de las víctimas de violencia   sexual, específicamente en relación con los componentes de disponibilidad,   accesibilidad y calidad.    

A su vez, consideran que la norma es   inconstitucional   por la discriminación indirecta que genera el retroceso injustificado en   relación con el cambio de condiciones de accesibilidad a los servicios de salud;   y por el desconocimiento de la obligación a cargo del Estado colombiano, de   adoptar medidas para eliminar los estereotipos de género.    

5. La Corte considera que los cargos   planteados cumplen con el requisito de certeza por cuanto el   contenido normativo se deduce de la ley. En efecto, ésta prevé la facultad de   adoptar el Protocolo y, en esa medida, se trata de una medida discrecional para   las instituciones de salud. En efecto, la norma establece que “[t]odas las   entidades del sistema de salud están en la facultad de implementar el   Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de   Violencia Sexual”.   Si bien la norma no hace referencia expresa a la Resolución 459 de 2012, si   establece una remisión específica al Protocolo y el Modelo de Atención Integral   en Salud para las Víctimas de Violencia Sexual, que fue adoptado en dicha   Resolución. Así pues, el contenido normativo es particular e individualizable,   lo que hace incuestionable la certeza de los cargos.    

En el mismo sentido, el requisito de certeza exige   que la proposición jurídica que se demande sea real, esto implica que sea   posible verificar el contenido a partir del texto de la norma, lo que sucede en   este caso. A su vez, la consignación expresa del Protocolo hace posible entender   que la norma alude a las directrices de atención médica expedidas por la   Resolución 459 de 2012. Si el Legislador hubiera tenido una intención diferente   o se tratara de una remisión subjetiva no se hubiera referido al mismo como –el-   Protocolo, sino probablemente como –un- Protocolo, y tampoco hubiera hecho   referencia a su título técnico.  Por lo tanto, es a partir del mismo   artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 que se deduce el asunto.    

De otra parte, los cargos en contra de la norma se   refieren al incumplimiento de una obligación internacional sobre adopción de   protocolos que se concreta en un cambio en las condiciones de acceso al derecho   a la salud por la determinación de la facultad de aplicación de un procedimiento   estandarizado, que en el concepto de los demandantes contiene garantías de   disponibilidad, accesibilidad y calidad. Por lo tanto, los cargos no buscan que   la Corte se pronuncie sobre el contenido de dicha Resolución, lo que no sería   posible, sino buscan cuestionar la facultad de aplicación de un procedimiento   médico en la atención en salud, que está abiertamente consignado en la norma   demandada. Así pues, el hecho de que la norma expresamente consigne la   posibilidad de aplicación e individualice la directriz para la atención en   salud, hace que los cargos recaigan sobre una situación cierta, y no hipotética   o subjetiva.    

6. Para la Corte, la demanda cumple con   el requisito de certeza por lo que se pasarán a analizar los cargos planteados.    

Alcance de la norma, planteamiento del problema jurídico y   metodología de resolución    

7. Los demandantes plantean tres   cargos de inconstitucionalidad contra la expresión “facultad”, contenida   en el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014, a saber: i) la violación de los   artículos 49 y 93 de la Constitución, del bloque de constitucionalidad y del   principio de progresividad y no regresividad del derecho a la salud al generar   un cambio en las condiciones de accesibilidad de las víctimas de violencia   sexual; ii) la discriminación indirecta que genera el retroceso injustificado en   relación con una garantía del derecho a la salud lo que viola los artículos 13,   43 y 49 de la Carta y el bloque de constitucionalidad; y iii) el desconocimiento   de la obligación a cargo del Estado colombiano, de adoptar medidas para eliminar   los estereotipos de género establecida por el derecho a la igualdad y el bloque   de constitucionalidad.    

El Ministerio de Justicia y de Derecho, el Ministerio   de Salud y Protección Social, la Fiscalía General de la Nación, la Secretaría   Distrital de la Mujer de Bogotá y la Unidad Administrativa Especial para la   Atención y Reparación Integral a las Víctimas solicitan que se declare la   inexequibilidad de la expresión demandada y en su lugar se adopte una sentencia   integradora sustitutiva que reemplace la expresión por la palabra obligación.   Más de veinticinco organizaciones no gubernamentales, diferentes Universidades y   ciudadanos coadyuvan la demanda.    

Todos los anteriores intervinientes consideran que la   expresión acusada vulnera el derecho a la salud, al haber retrocedido en la   garantía de protección de este derecho por el cambio en las condiciones de   accesibilidad, particularmente de las mujeres víctimas de violencia sexual, y   por lo tanto viola el principio de progresividad y no regresividad. Además, la   mayoría coinciden con los argumentos planteados sobre el impacto   desproporcionado que genera la norma en el ejercicio del derecho a la salud de   las mujeres, y el desconocimiento de la obligación de eliminar estereotipos de   género. Adicionalmente, varios de los intervinientes consideran que la norma   acusada también viola el derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia y a   la reparación y el deber de debida diligencia en la atención y prevención de la   violencia contra la mujer.    

El Departamento para la Prosperidad Social solicita   la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido de que la aplicación   del Protocolo y Modelo de Atención solo es obligatoria para niños, niñas y   adolescentes, pues la Ley 1146 de 2007 ordenó una protección reforzada para los   menores de 18 años en relación con la violencia sexual, por lo que la nueva   norma no puede desconocer ese avance.    

La Procuraduría General de la Nación y el Ministerio   de Defensa solicitan que se declare la exequibilidad de la norma. Para la Vista   Fiscal, una Resolución, como un acto administrativo, no puede ser un parámetro   para juzgar la regresividad de una medida legislativa, pero si esto es admitido   por la Corte, debería aplicar un juicio débil.    

De otra parte, la Procuraduría considera que lo que   los demandantes entienden que es regresivo no es la prestación del servicio de   salud, sino la posibilidad de acceder al aborto y a reclamar la objeción de   conciencia de los médicos ante una eventual solicitud de esa naturaleza. En este   orden de ideas, advierte que por tratarse de dos temas que son privativos de la   ley no pueden ser invadidos por la regulación de los actos administrativos y se   deben mantener como facultad del Legislador. Así pues, sostiene que el Protocolo   contiene medidas que no son consideradas parte del derecho a la salud, como el   aborto, por lo que su aplicación discrecional no puede ser considerada como una   regresión en la garantía del derecho a la salud. Por último, estima que en vista   de que la norma no es regresiva, los otros dos cargos no son procedentes.    

Alcance de la norma demandada    

8. La Corte Constitucional considera que antes de   determinar los problemas jurídicos de acuerdo con la demanda planteada, es   necesario establecer el alcance de la norma demandada, pues también fija el   alcance de la revisión constitucional que abordará la Corte.    

9. En primer lugar es necesario delimitar el contexto   en el que se inscribe el aparte demandado. Así, el artículo 23 de la Ley 1719 de   2014 establece la atención integral y gratuita en salud para las víctimas de   violencia sexual. En este sentido, la norma primero, reconoce el derecho   de las víctimas de violencia sexual a la atención prioritaria como equivalente a   la atención médica de urgencia, sin importar el tiempo transcurrido entre el   momento de la agresión y la consulta, así como de la denuncia penal. Segundo,   establece la gratuidad de los servicios de salud. Tercero, determina que   todas las entidades del sistema están en la facultad de implementar “el   Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de   Violencia Sexual”. Por último, condiciona el contenido del Protocolo   a la exigencia de contemplar como parte de los procedimientos de interrupción   voluntaria del embarazo la objeción de los médicos y la asesoría de la mujer en   continuar o interrumpir el embarazo.    

Es así como el contenido normativo, de una parte,   reconoce el derecho a una protección prioritaria, integral y gratuita a todas   las víctimas de violencia sexual y concreta las anteriores directrices al   contemplar la facultad de las entidades de salud de implementar un protocolo de   atención que busca estandarizar procesos. Finalmente, añade por vía legal el   requisito de que la atención contemple la posibilidad de los médicos de objetar   conciencia frente a la interrupción voluntaria del embarazo, así como la   consejería para las mujeres sobre la posibilidad de continuar o no con dicho   embarazo.    

Ahora bien, en el anterior contexto se precisa que el   aparte que delimita el alcance de la revisión corresponde al tercer   componente del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 y se limita a la expresión   “facultad” de ese enunciado compuesto. En este sentido, la   expresión acusada se refiere a la posibilidad que tienen las entidades de salud   de implementar un protocolo y modelo de atención. Como se advirtió, la finalidad   específica de este contenido normativo es concretar la atención prioritaria e   integral y la protección del derecho al acceso a la administración de justicia.    

Es así como, el análisis de constitucionalidad que   esta Corporación realizará se circunscribe a la expresión “facultad”   en la tercera frase del artículo. Se debe resaltar que, la demanda no versa   sobre el cuarto aparte que hace referencia a la interrupción voluntaria del   embarazo y a la objeción de conciencia, ni a otro de los componentes del   artículo 23 de la Ley 1719 de 2014.  No obstante, como se trata de un   enunciado que delimita la posibilidad para unos sujetos determinados, -las   entidades de salud-, de hacer o no algo, -implementar un protocolo-, es   necesario hacer referencia a los sujetos y a la acción de la posibilidad que se   analiza, pero esto no significa que se examine su constitucionalidad.    

De conformidad con lo anterior, la inclusión de un   protocolo en la norma busca atender simultáneamente la protección de la salud   integral de las víctimas en los términos reconocidos en la norma y su derecho al   acceso a la administración de justicia como un instrumento que fija un   procedimiento estandarizado para esta atención, que a su vez genera una   colaboración interinstitucional. Como fue explicado por el Ministerio de Salud   en su intervención, este procedimiento  contempla una serie de pasos de   diversa naturaleza que abarcan desde la información a la comunidad para que   conozca sobre la posibilidad de la atención, la recepción de la víctima, su   trato y la ayuda psicosocial hasta la determinación de los exámenes específicos   y tratamientos para, por ejemplo, la prevención del VIH, el embarazo y en los   casos pertinentes: el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, así como   la colaboración interinstitucional para adelantar las respectivas   investigaciones penales[39].    

La Corte advierte que el Legislador, en el ejercicio   de su margen de configuración, decidió referir a un acto administrativo   específico e individualizable la adopción de un protocolo para definir el modelo   de atención de las víctimas de violencia sexual. No obstante, en este caso la   delimitación de lineamientos sobre la atención en salud a víctimas de delitos   hace parte de las competencias del Ministerio de Salud y de la Fiscalía en lo   relevante a la investigación de los delitos. Se debe recordar que como un acto   administrativo de carácter general su contenido es vinculante de forma autónoma   a la ley, pero en esta oportunidad ha sido recogido en el artículo. También es   importante precisar que las autoridades competentes están en la facultad de   revisar el contenido de sus protocolos cuando lo consideren pertinente, como en   efecto deberían hacerlo, pues se trata de actos administrativos que responden a   realidades cambiantes y a una dinámica del delito que se pueden actualizar.    

De conformidad con lo anterior, esta Corporación no   es competente para conocer de la validez del protocolo referido en la   disposición parcialmente acusada. De una parte, porque su enunciado en el   artículo 23 no ha sido demandado, pero aún si lo hubiera sido, su naturaleza   como acto administrativo escapa la competencia de revisión de la Corte. Sin   embargo, la determinación del Legislador de incluirlo en la norma como una   referencia, habilita a este Tribunal para conocer de lo relativo a la   implementación o no de ese instrumento en la forma en que la ley lo dispone.    

En este orden de ideas, se reitera que el alcance del   examen de constitucionalidad de la expresión demandada en relación con los   cargos está circunscrito a revisar la “facultad” de   implementar protocolos de atención en el contexto de la violencia sexual. Por lo   tanto, la revisión constitucional no apunta a hacer un juicio de validez sobre   el respeto de los derechos a la igualdad, a la salud y del principio de no   regresividad del contenido del protocolo, sino que se limita al juicio sobre la   “facultad” de implementar protocolos de atención para víctimas de   violencia sexual, de conformidad con los cargos planteados.     

10. En consecuencia, en el presente caso la Corte   debe entrar a resolver los siguientes problemas jurídicos:    

1.       ¿La expresión facultad del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 viola los   artículos 49 y 93 de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y el   principio de progresividad y no regresividad al generar un cambio en las   condiciones de acceso a los servicios de salud para las víctimas de violencia   sexual?    

2.       ¿La expresión facultad del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 viola el   derecho a la igualdad en el acceso al derecho a la salud por generar una   discriminación indirecta e interseccional para las mujeres y sobre todo para   aquellas indígenas, afrocolombianas y en situación de discapacidad?    

3.       ¿La expresión facultad del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 viola la   obligación del Estado de adoptar medidas para eliminar los estereotipos de   género, en razón a la regresión en la protección del derecho a la salud?    

El derecho a la salud y el principio de   progresividad y no regresividad    

11. El artículo 49 de la Constitución establece la   garantía para todas las personas del “acceso a los servicios de promoción,   protección y recuperación de la salud”. Esta Corporación ha definido la   salud como   ‘un estado completo de bienestar físico, y mental’ dentro del nivel posible   de salud para una persona”[40].   A su vez, la jurisprudencia Constitucional ha determinado la salud como un   servicio público esencial de carácter obligatorio[41] que se   rige principalmente por los principios de solidaridad,   universalidad e integralidad[42].    

Asimismo, esta Corporación ha determinado que el   derecho a la salud es un derecho fundamental y autónomo[43]  esencial para la garantía de la dignidad humana, que comprende el   derecho al nivel más alto de salud física, mental y social posible[44],   y que algunas de sus facetas son susceptibles de ser reclamadas mediante la   acción de tutela[45].   El artículo 2 de la Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015, establece su   contenido y naturaleza de la siguiente manera:    

“Artículo 2. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El   derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en   lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,   eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la   salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y   oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,   diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De   conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como   servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección,   supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.”    

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha determinado que el derecho a la salud tiene una dimensión   positiva y otra negativa. La primera, se refiere a las acciones que debe adoptar   el Estado para garantizar el acceso a servicios de salud de calidad y de forma   oportuna y eficaz. La dimensión negativa se refiere a la prohibición de que el   Estado, de una parte adopte medidas que vulneren el derecho a la salud, o de   otra, interfiera de forma injustificada en el goce de este derecho.    

12. Los convenios internacionales de derechos humanos   que reconocen el derecho a la salud han sido integrados a la Constitución a   través de los artículos 93 y 94 de la Constitución, como parte del bloque de   constitucionalidad[46].   En este ámbito, el principal reconocimiento y desarrollo de este derecho se ha   dado en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre[47],   el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[48],   la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra   la Mujer, que establece la obligación de proveer acceso al derecho a la salud a   todas las mujeres sin discriminación[49],   y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos[50]  en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San   Salvador”, que reconoce en su artículo 10 que el derecho a la salud comprende ‘el   disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”[51].   Estas disposiciones, como parte del bloque de constitucionalidad, son parámetro   de control de constitucionalidad de las leyes.    

A partir del bloque de constitucionalidad, la   jurisprudencia de esta Corporación y la ley, han integrado al ordenamiento   jurídico el contenido y el alcance de las obligaciones que surgen de los   mencionados instrumentos. La Observación General No. 14 (2000) del Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC)[52],   ha establecido cuatro elementos interrelacionados que dotan de contenido las   obligaciones de los Estados respecto del derecho a la salud: la   disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad. Sobre estos   cuatro elementos, en la Sentencia T-760 de 2008[53]  la Corte Constitucional dijo:    

“(i)   Cada estado debe tener disponibles `un número suficiente de establecimientos,   bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como   de programas´.[54]  (ii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a   todos, sin discriminación alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: (a) ‘no   discriminación’, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser   accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados   de la población, sin discriminación alguna; (b) ‘accesibilidad física’, los   establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance   geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos   vulnerables o marginados;[55]  (c) ‘accesibilidad económica’ (asequibilidad), los establecimientos, bienes y   servicios de salud deberán estar al alcance de todos, en especial, la equidad   exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en   lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más   ricos;[56]  y (d) ‘acceso a la información’, el derecho de solicitar, recibir   y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la   salud, sin perjuicio de la debida confidencialidad. (iii) Los establecimientos,   bienes y servicios de salud deberán ser (aceptables) respetuosos de la ética   médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las   personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a   los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para   respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que   se trate.” (iv) Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los   establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también de buena   calidad, apropiados desde el punto de vista científico y médico.[57]”    

A su vez, la Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de   2015, incorporó estos elementos al ordenamiento jurídico en su artículo 6, así:    

“Artículo 6°. Elementos y principios del derecho fundamental a   la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos   esenciales e interrelacionados:    

a)  Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y   tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal   médico y profesional competente;    

b)  Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos   de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías   étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales   y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del   sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la   presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas   con el género y el ciclo   de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el   estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad;    

c)  Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles   a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de   los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad   comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad   económica y el acceso a la información;    

d)  Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y   tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde   el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados   por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la   salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e   investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los   servicios y tecnologías ofrecidos.(…)”[58].    

13. Así las cosas, las obligaciones del Estado de   proteger, respetar y garantizar el derecho a la salud incluyen deberes positivos   y negativos respecto de cada uno de esos elementos. De acuerdo con el desarrollo   de las obligaciones de respeto, protección y garantía del derecho a la salud del   Comité DESC en su Observación General 14, la obligación de respetar  comprende principalmente obligaciones negativas en las que el Estado tiene   el deber de: i) abstenerse de limitar o prohibir el acceso a la salud; y ii)   abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en el acceso a la salud[59].    

La obligación de proteger implica deberes de   carácter positivo y se refiere a: i) la adopción de leyes o medidas para impedir   que terceros interfieran en el acceso y goce del derecho a la salud; ii) la   adopción de leyes, normas o medidas que garanticen el acceso en condiciones de   igualdad a la atención en salud; iii) la debida supervisión de las entidades   privadas en la provisión de los servicios de salud y de comercialización de   equipos médicos y medicamentos; iv) la garantía de que las prácticas sociales o   tradicionales nocivas no afecten el derecho a la salud de las mujeres, en   particular el ejercicio de los derechos reproductivos; v) la adopción de medidas   de especial protección en el acceso a servicios de salud para personas que   pertenecen a grupos vulnerables; y vi) la adopción de medidas para asegurar que   terceros no limiten el acceso a la información y a servicios  de salud[60].    

La obligación de cumplir o el deber de garantizar  el derecho a la salud  “requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo,   administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena   efectividad al derecho a la salud”[61], y comprende  obligaciones más extensas, a saber[62]:   i) la adopción de una política nacional de salud acompañada de un plan que   reconozca de forma suficiente el derecho a la salud; ii) la adopción de medidas   para asegurar el acceso en condiciones de igualdad a todos los factores   determinantes básicos de la salud; iii) la provisión de servicios de salud   sexual y genésica, particularmente en áreas rurales; iv) la apropiada formación   del personal médico de todos los niveles; v) la existencia de infraestructura   suficiente y apropiada para la provisión de servicios de salud, incluida la   salud mental; vii) el fomento de investigaciones médicas; viii) la educación e   información sobre la salud, particularmente en cuanto a los derechos sexuales y   reproductivos, la violencia en el hogar, y el uso indebido de alcohol, tabaco,   estupefacientes y otras sustancias nocivas; y ix) la adopción de medidas contra   los peligros para la salud de la contaminación del medio ambiente y las   enfermedades profesionales, además de las medidas de garantía en las esferas de   facilitación, proporcionamiento y promoción de las garantías del derecho a la   salud[63].[64]    

Ahora bien, la misma Observación General 14 del   Comité DESC establece que “el Estado no está obligado a garantizar que toda   persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar “toda una gama de   facilidades, bienes y servicios” que aseguren el más alto nivel posible   de salud”[65].   En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que   existen facetas del derecho a la salud que son exigibles de forma inmediata[66]  y otras que están sujetas al principio de progresividad. Por lo que, la   protección inmediata, gradual o progresiva de las dimensiones del derecho a la   salud no responde al carácter positivo o negativo del deber.    

14. En ese orden de ideas, la   jurisprudencia constitucional ha diferenciado las obligaciones de inmediato   cumplimiento de los derechos y aquellas que sí pueden estar sujetas al principio   de progresividad. Ha precisado que “[n]o es   cierto pues, que la categoría derechos de libertad coincida con la categoría   ‘derechos no prestacionales’ o ‘derechos negativos’”. Por ejemplo, cuando se catalogaba el derecho a la salud   como un derecho prestacional, esta Corporación indicó que: “[e]xisten   múltiples facetas de los derechos sociales, económicos y culturales,   concretamente del derecho a la salud, que son de carácter negativo y su   cumplimiento no supone la actuación del Estado o de los particulares sino su   abstención”[67].    

En ese sentido, esta Corporación ha   indicado que todos los derechos tienen una faceta que debe ser protegida de   forma automática, incluso, de los derechos económicos, sociales y culturales[68].   A juicio de la Corte, no hay razón para que las obligaciones negativas de tales   derechos sean pospuestas por el Estado[69], al igual que   algunas de las facetas positivas. Asimismo, existe otra faceta que sí puede   estar sujeta a que su garantía integral se realice con el tiempo, la cual   también aplica, por ejemplo, en relación con las facetas prestacionales de los   derechos civiles y políticos[70].    

15. Ahora bien, las obligaciones del derecho a la   salud que son exigibles de forma inmediata fueron establecidas en el párrafo 30   de la Observación General 14 del Comité DESC y comprenden: i) la garantía de que   el derecho a la salud será ejercido sin discriminación; y ii) la   obligación de adoptar medidas deliberadas y concretas dirigidas a la realización   del derecho[71].    

A su vez, la misma Observación General 14 del Comité   DESC, señaló que también son obligaciones de aplicación inmediata las   obligaciones mínimas, las que definió de la siguiente manera:    

“a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de   salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los   grupos vulnerables o marginados; b) Asegurar el acceso a una alimentación   esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie   padezca hambre; c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas   condiciones sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia   potable; d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones   periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de   la OMS; e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones,   bienes y servicios de salud; f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas   epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública   para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población;   la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente   revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente; esa   estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y   bases de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos   realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de   acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos   los grupos vulnerables o marginados.”    

16. En atención a este marco internacional, la Corte   Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008 determinó que el derecho de   acceso a los servicios de salud de calidad y de forma oportuna y eficaz, implica   las siguientes obligaciones de exigibilidad inmediata, en las que el Estado debe   garantizar: i) la existencia de un Sistema de Salud que asegure el acceso a los   servicios de salud[72];   ii) que las personas puedan pertenecer al sistema de salud, al igual que a la   prestación de servicios de salud sin discriminación[73];   iii) la provisión de la información adecuada y necesaria para acceder a los   servicios de salud con libertad y autonomía; iv) la prestación de los servicios   de salud por parte de las entidades responsables con calidad, eficacia y   oportunidad, lo que a su vez implica la garantía de acceso a servicios indispensables   para conservar la salud, en especial aquellos que comprometan la vida digna y la   integridad personal[74],   incluidos o no incluidos en el POS[75];   y v) el derecho a la salud de los niños de forma inmediata, en los casos en que   este se encuentre amenazado a vulnerado.    

17. Al haber delimitado el contenido y el alcance del   derecho a la salud, y las obligaciones de aplicación inmediata, se pasa ahora a   abordar el principio de progresividad y no retroceso.    

El principio de progresividad y no   retroceso en la faceta prestacional de los derechos    

18. El principio de progresividad se   refiere a la forma en la que el Estado debe hacer efectivas ciertas facetas   prestacionales de los derechos, pues como se advirtió, existen facetas que aun   cuando tienen un componente prestacional son exigibles de forma inmediata. El   principio de progresividad consta de dos obligaciones: la primera, avanzar y   ampliar cada vez más el ámbito de realización del derecho; y la segunda, no   disminuir el nivel de satisfacción alcanzado con anterioridad. Esta   imposibilidad de retrotraer las medidas que logran la protección de los derechos   es conocida como principio de no regresividad o mandato de no retroceso, según   el cual existe una prohibición prima facie de regresión, que tiene un   margen cuando ésta se puedan justificar[76].    

Inicialmente, el principio de   progresividad y su consecuente prohibición de retroceso se predicaban, por   excelencia, de los derechos económicos sociales y culturales[77].   Este principio se incorpora a partir de la inclusión del artículo 2.1 del PIDESC[78],   del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del   Protocolo de San Salvador al ordenamiento, así como de la interpretación sobre   el alcance y el contenido del derecho a la salud contenido en las Observaciones   Generales como la Observación General No. 3 del Comité DESC[79].   Para dotarlo de contenido, se entiende que algunas de las obligaciones sobre los   derechos económicos, sociales y culturales no son exigibles de forma inmediata,   pues dependen, en gran medida, de la creación de políticas públicas y la   disposición de recursos. Por ello, de acuerdo con el principio de progresividad,   la forma de cumplir sus obligaciones debe ser paso a paso, con la prohibición de   retroceder en las garantizas alcanzadas con el tiempo.    

Al respecto es relevante traer una   definición de este principio expuesto en la Sentencia C-671 de 2002,   según la cual:    

““(…) el mandato de progresividad implica   que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de   configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al   menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe   presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control   judicial estricto (…)”[80].    

19. El respeto del principio de   progresividad y de no regresividad ha sido un parámetro de constitucionalidad,   así como un elemento de análisis al verificar la violación de derechos   constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la seguridad social[81],   al medio ambiente[82],   a la vivienda[83]  y a la salud. El desarrollo de este principio es diferente respecto de cada   derecho. No obstante, la evolución de la jurisprudencia sobre el mismo ha   determinado ciertas reglas generales, a saber: i) las medidas que constituyan un   retroceso en la protección de los derechos sociales, económicos y culturales son   prima facie inconstitucionales[84]; ii) la libre   configuración del Legislador se reduce en materia de estos derechos[85],   en tanto que cuando éste adopte una medida que produzca una disminución en el   nivel de protección alcanzado, tiene un deber de justificación conforme al   principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de   configuración[86];   iii) la prohibición de regresividad también es aplicable a la Administración[87];   iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado   en su tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los   derechos[88];   y (v) en relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son   exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente “(1) la existencia de una política pública, (2)   orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple   mecanismos de participación de los interesados”[89].    

Principio de progresividad y prohibición   de retroceso en materia de salud    

20. En relación con el principio de   progresividad y el mandato de no retroceso en salud, esta Corporación ha   retomado la Observación General 14 del Comité DESC, según la cual le está   prohibido al Estado adoptar deliberadamente medidas regresivas en la realización   plena del derecho a la salud. No obstante, existe un margen para su adopción   cuando se demuestre que se analizaron las demás alternativas “y que esas   medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los   derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los   recursos máximos disponibles del Estado Parte[90].”[91]    

Vale la pena resaltar que en la   Sentencia C-313 de 2014[92],   que examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria sobre el derecho a la   salud que incluye el principio de progresividad, este Tribunal señaló que las   medidas que constituyan un retroceso deberán ser justificadas a partir de la   exposición de razones que demuestren la necesidad de una disminución en el nivel   de protección ya alcanzado, con el exclusivo propósito de avanzar en el   desarrollo de otras facetas de los derechos constitucionales, bajo parámetros de   razonabilidad y proporcionalidad.    

21. El ámbito de aplicación del principio   de progresividad corresponde a aquellas obligaciones diferentes de las   que han sido definidas como de aplicación inmediata, y que recaen sobre algunas   de las facetas prestacionales del derecho. En efecto, la Corte ha aplicado este   mandato principalmente en asuntos relacionados con: i) el acceso al derecho a la   salud; ii) la destinación de presupuesto para los servicios de salud; iii) el   acceso al servicio de salud en las condiciones de calidad en las que se prestaba   el servicio; y iv) la exclusión en el POS de los servicios que se brindaban con   anterioridad. No obstante, esta Corporación ha advertido que el mandato también   se extiende a la visión más amplia del goce del derecho a la salud, lo que   incluye los determinantes sociales de la salud[93].     

22. En relación con el acceso a los   servicios de salud, la Corte ha retomado el principio de progresividad[94]  cuando la salud no se consideraba un derecho fundamental, sino prestacional[95].   En ese contexto, por ejemplo la Sentencia C-671 de 2002[96]  analizó la decisión del Legislador de excluir como beneficiarios del sistema de   salud de las Fuerzas Militares a los padres de los oficiales y suboficiales en   retiro. Si bien el tema revisado en esa oportunidad es diferente al que la Corte   conoce ahora, el análisis y metodología sobre la vulneración del principio de   progresividad son relevantes.    

El problema jurídico del caso se planteó   en torno a si existía una eventual violación a la prohibición de discriminación   a partir de la medida legislativa. Sin embargo, al abordar el fondo del cargo,   la argumentación de la Corte se concentró en examinar si la medida constituyó un   retroceso injustificado. En efecto, la Corte acudió a la Observación General 14   del Comité DESC para sostener que “la progresividad no priva de contenido la   obligación estatal, y por ello las medidas regresivas, que disminuyen una   protección a la salud ya alcanzada, se presumen contrarias al Pacto. En esos   eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas   eran necesarias y que “se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las   alternativas posibles”[97].    

La Corte concluyó que excluir del sistema   de salud a un grupo que ya se encontraba incluido en una norma destinada a   asegurar contenidos propios del derecho a la salud es una medida regresiva,   frente a la cual no se encontró justificación alguna[98].   En ese caso, (i) la Corte constató el carácter regresivo de la medida en    materia de salud; (ii) aplicó la presunción de inconstitucionalidad y (iii) ante   la ausencia de las razones constitucionales, (iv) decidió declarar su   inexequibilidad[99].    

23. En materia de destinación de   recursos, la Corte también ha declarado la inconstitucionalidad de normas que   reducen recursos que el Estado destina para la afiliación de la población más   pobre al sistema de salud. En la Sentencia C-040 de 2004[100],   declaró inconstitucional una norma del presupuesto anual de la Nación que   disminuyó los aportes para los afiliados al régimen contributivo.    

En lo que tiene que ver con el elemento   de calidad en el acceso a los servicios de salud[101],   resulta especialmente relevante la Sentencia T-739 de 2004[102].   En ese pronunciamiento, la Corte señaló que la Observación General 14 del Comité   DESC es vinculante en relación con la aplicación del principio de progresividad,   así como los elementos del derecho a la salud, a saber, disponibilidad,   accesibilidad, aceptabilidad y calidad. El caso concreto planteaba una tensión   entre la dimensión de acceso y la de calidad  de la salud, pues la EPS ordenó la atención y tratamiento médico de una persona   en una ciudad distinta a la que la venía atendiendo, más cerca a la residencia   del paciente. El fallo determinó que prima facie la medida era contraria   al principio de progresividad porque imponía condiciones menos favorables al   paciente para su tratamiento médico.    

Esta Corporación   verificó que la EPS tenía fuertes razones para realizar el traslado por la   disponibilidad de centros médicos con los que contaba en ese momento. Acto   seguido, la Corte pasó a analizar si la decisión afectaba el contenido mínimo   del derecho a la salud, en sus elementos de accesibilidad y calidad. La Sala,   primero, determinó que no se configuró un retroceso en la medida de protección   del derecho y, una vez verificado esto, analizó una posible afectación a los   componentes del derecho a la salud.    

En esa oportunidad, en la sentencia se   estableció que una entidad promotora de salud no desconoce el derecho a no   desmejorar las condiciones de una paciente “cuando   (i) las razones del cambio tienden a garantizar el disfrute del nivel más alto   de salud posible de la persona, en especial, garantizar la vida en condiciones   dignas; (ii) el cambio no constituye una afectación injustificada del principio   de progresividad del derecho a la salud ni afecta el contenido esencial de los   postulados de accesibilidad y calidad; y (iii) el cambio no implica una barrera   que impida específicamente el acceso del paciente”[103].    

24. En relación con los servicios que se   dejan de ofrecer, es pertinente lo expuesto en la Sentencia T-760 de 2008.   En ese fallo, la Corte ordenó a la Comisión Nacional de Regulación en Salud   actualizar el POS. En este sentido, indicó que en caso de que se dejen de   entregar tratamientos o medicamentos que antes se brindaban a los afiliados como   parte del POS, la exclusión de servicios debe tener una justificación, a partir   de criterios técnicos, de priorización en el servicio de salud, o de la   evaluación del impacto social. Además, precisó que “[s]iempre que los fundamentos por los cuales se supriman   servicios estén encaminados a la protección efectiva del derecho a la salud   según las necesidades de la población, la Sala considera que, prima facie, la   mencionada eliminación no es regresiva.”    

25. En la misma   dirección, en la reciente Sentencia C-313 de 2014[104],   al referirse al deber del Estado de establecer la estructura del sistema de   salud, la Corporación puntualizó que las autoridades competentes deben tomar   como punto de partida los elementos existentes en la actualidad, es decir, que   no pueden partir de “cero”, pues “[u]n entendimiento de la definición del   sistema en términos de disminución de cualquiera de los factores que lo   configuran es inaceptable constitucionalmente”.    

A su vez, en la misma sentencia esta   Corporación determinó que una medida es regresiva “i) cuando recorta o limita   el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; ii) cuando aumentan   sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho y iii) cuando   disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la   satisfacción del derecho”[105].    

26. En general, en el desarrollo   jurisprudencial del derecho a la salud es relevante tener en cuenta que el   Estado debe proteger ciertas dimensiones del mismo de forma inmediata, mientras   que las facetas prestacionales que escapan al ámbito anterior están sujetas a   que, de forma progresiva, se adopten medidas para la satisfacción del derecho, y   no se lleven a cabo retrocesos sin justificación requerida. Así lo expresó la   Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008:    

“[E]l derecho a la salud es un derecho fundamental que como   todos los derechos, entraña tanto obligaciones positivas como negativas y tiene   facetas prestacionales y otras que no lo son. Entre las obligaciones de carácter   prestacional, adicionalmente, hay algunas que implican el diseño de políticas   públicas complejas que requieren gasto y cuyo cumplimiento es entonces   progresivo, y hay otras, más sencillas, que no exigen la adopción de un programa   completo sino de una acción simple. Frente a aquellas facetas del derecho a la   salud que, son prestacionales y además progresivas, se justifica, en muchos   casos, la imposibilidad de exigir judicialmente el inmediato cumplimiento de   todas las obligaciones que se derivarían del derecho constitucional. Sin   embargo, bajo el argumento de la progresividad tampoco puede ampararse la   inacción prolongada de la administración en la adopción de políticas públicas   dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho.”    

En primer lugar, la Corte ha analizado que las medidas u omisiones   no afecten la faceta de exigibilidad inmediata del derecho en los estrictos   términos indicados por la Constitución, la jurisprudencia y el bloque de   constitucionalidad. Segundo, se ha verificado que si el ámbito de la garantía   del acceso a la salud no es de obligatorio cumplimiento, la medida no disminuya   el nivel de satisfacción del derecho previamente alcanzado, lo cual se constata   al analizar si: i) se ha recortado o limitado el ámbito sustantivo de   protección del respectivo derecho; ii) se han aumentado sustancialmente los   requisitos exigidos para acceder al derecho; y iii) si se han disminuido o   desviado sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del   mismo. En caso de que esto suceda, ha verificado si se reúnen ciertas   condiciones de razonabilidad que la justifiquen.    

En ese sentido, la Corte ha reprochado, por un lado las medidas que   abiertamente violan las obligaciones de exigibilidad inmediata del derecho a la   salud, y por otro, las medidas que disminuyan la satisfacción alcanzada sin una   justificación válida, en términos de acceso, cobertura, calidad y prestación de   tratamientos. Así pues, en relación con los deberes bajo el principio de   progresividad, la regla consiste en que el Estado debe ampliar cada vez más el   ámbito de garantía del derecho hacía el más alto nivel de salud posible, y no   puede disminuirlo, pues si bien ciertas facetas prestacionales pueden no ser   exigibles de forma inmediata, si lo es avanzar y no retroceder en el nivel de   protección al que se ha llegado.    

El deber de garantía de igualdad ante la   ley y el derecho a la salud de las mujeres víctimas de violencia sexual    

28. Es importante resaltar que la determinación del   deber de garantía del derecho a la salud sin discriminación como una obligación   de aplicación inmediata es coherente con las obligaciones constitucionales que   se desprenden del artículo 13 de la Carta. La igualdad, que en el ordenamiento   colombiano es un principio, un valor y un derecho, es fundamental para la   concreción del Estado Social de Derecho, y guía el carácter y objetivo de la   organización estatal, al ser fuente de obligaciones y límites para las   autoridades. De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Constitución[106],   la igualdad tiene dos dimensiones. La primera, una dimensión formal, que   establece la igualdad ante la ley y la prohibición de la discriminación bajo   criterios sospechosos. La segunda, una dimensión material o sustancial, que   ordena, de una parte, la adopción de medidas positivas de promoción a favor de   grupos históricamente discriminados o marginados, para lograr la igualdad real y   efectiva; y de otra parte, la protección especial a las personas que se   encuentren en una situación de debilidad manifiesta “por su condición   económica, física, o mental”.    

A partir del artículo 13 de la Constitución, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que dichos deberes son   diferenciables para el Estado. La dimensión formal del derecho a la igualdad, se   refiere a la prohibición de intervenciones que generen discriminación o acentúen   situaciones de discriminación de forma directa o indirecta. En efecto, el deber   de garantía de igualdad ante la ley supone que todos los individuos, como   sujetos de derechos deben ser tratados con la misma consideración y   reconocimiento, y que no es admisible ninguna diferencia de trato con fundamento   en criterios como el género, la raza, el origen, la lengua, la religión y la   opinión política o filosófica. Estos motivos constituyen criterios sospechosos,   pues históricamente han estado asociados a prácticas que han tendido a   subvalorar y a poner en situación de desventaja a ciertas personas, y se   encuentran proscritos por la Constitución como una violación del derecho a la   igualdad[107].    

Este mandato de trato igual ante la ley y   de abstención de discriminación[108],   no se entiende de forma tal que la administración sólo esté vinculada a la   prohibición de adoptar normas, medidas, políticas públicas o programas que sean   discriminatorios de forma directa, es decir que de forma abierta excluyan,   restrinjan o diferencien a una persona o a un grupo de personas con el objeto de   reducir o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de un derecho o   libertad fundamental, en razón a su género, posición socioeconómica, raza o   estatus particular, entre otros. Así, el deber negativo también se concreta en   una prohibición de discriminación indirecta, es decir de trato u omisión que   tenga como resultado un impacto desproporcionado en personas parte de grupos   marginados, en el sentido de coartar o excluir del reconocimiento, disfrute o   ejercicio de un derecho o libertad fundamental[109].    

29. De otra parte, la prohibición de discriminación   directa o indirecta y el deber reforzado de protección, también se extiende a   casos donde la acción u omisión del Estado se concreta en una discriminación   múltiple o interseccional. Es decir, a situaciones donde una persona es sometida   a mayores riesgos o desventajas por la confluencia de diferentes criterios   sospechosos que agravan o añaden obstáculos en el ejercicio de un derecho o   libertad fundamental.    

En consecuencia, el Legislador tiene el deber de   ajustarse a los límites que impone el derecho a la igualdad y la proscripción de   la discriminación. Por su parte, el Juez constitucional debe verificar el   respeto por los mínimos constitucionales que se ordena en cada caso. Cuando se   verifique una situación de discriminación, directa o indirecta, debe intervenir,   por tratarse de situaciones que violan el derecho a la igualdad.    

El derecho a la salud de las víctimas de   violencia sexual: mínimos de protección constitucional    

30. La violencia sexual es una grave violación a la   dignidad humana y a la integridad física y mental de las personas[110].   En algunos contextos internacionales también ha sido determinada como una   violación del derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes y   al crimen de tortura, si se han verificado los otros elementos que lo configuran[111].   En este sentido, diferentes instrumentos internacionales han determinado la   obligación de adoptar medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia   sexual, particularmente hacia las mujeres, y garantizar la debida diligencia en   la prevención, atención, protección y acceso a la justicia de sobrevivientes de   violencia sexual. Estas obligaciones también han sido desarrolladas por la   jurisprudencia constitucional, principalmente mediante autos de seguimiento a la   declaratoria de un estado de cosas inconstitucional frente al ejercicio de los   derechos de la población desplazada, para determinar mínimos constitucionales   para la atención a víctimas de violencia sexual[112].    

31. En anteriores oportunidades la Corte   Constitucional ha establecido la relevancia de los fallos de tutela en el debate   de control constitucional. En la Sentencia C-584 de 2015[113]  esta Corporación advirtió:    

“8. Para algunos doctrinantes, los juicios concreto y abstracto de   constitucionalidad presentan diferencian sustanciales que exigen su separación   absoluta, pues se trata de niveles de análisis distintos y repercusiones   prácticas disímiles. En efecto, mientras el control abstracto se limita a   confrontar normas generales y a proferir decisiones con efectos erga omnes, el   control por vía de tutela verifica la violación particular de derechos   fundamentales y su efecto es exclusivamente en el caso concreto.    

Sin embargo, no se puede soslayar el hecho de que al fallar en sede de revisión   las acciones de tutela seleccionadas para interpretar el alcance de derechos   fundamentales o para otorgar justicia material, la ratio decidendi de las   sentencias de tutela no solamente vinculan a las partes, sino también a los   operadores jurídicos. En efecto, una sentencia de tutela puede fijar criterios   que trascienden el caso específico y, por consiguiente, deben ser tenidos en   cuenta por las autoridades y por los jueces al enfrentar casos idénticos. A su   turno, tampoco puede olvidarse que el carácter abstracto del control de   constitucionalidad de las leyes indica que la cuestión llevada al conocimiento   de la Corte tiene su origen en una acción pública de constitucionalidad que   obliga al Tribunal a adelantar un análisis del contexto de las normas demandadas   y como las mismas han sido aplicadas a casos concretos. Esto significa que en el   juicio de control de constitucionalidad de la ley, la Sala Plena de la Corte no   sólo debe ser congruente con la interpretación de la ley que ha adelantado en   sede de tutela, sino también deberá tener presente la ratio decidendi de las   sentencias de revisión”[114].    

32. La Convención Interamericana para Prevenir,   Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer en su artículo 8 establece la   obligación de los Estados de “suministrar los servicios especializados   apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, por   medio de entidades de los sectores público y privado, inclusive refugios,   servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y   custodia de los menores afectados”[115].    

A su vez, el Comité de la Convención para la   Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW)   en su Observación General No. 24  (la Mujer y la Salud), que desarrolla el   artículo 12 sobre el deber de eliminar la discriminación contra la mujer en el   acceso a la salud, establece como obligaciones de los Estados “la   promulgación y aplicación eficaz de leyes y la formulación de políticas,   incluidos los protocolos sanitarios y procedimientos hospitalarios, que aborden   la violencia contra la mujer y los abusos deshonestos de las niñas, y la   prestación de los servicios sanitarios apropiados”[116].   En el mismo sentido, el Comité CEDAW en su Observación General No. 19 (la   Violencia y la Mujer), y en su Observación General No. 30 (Mujeres en la   Prevención de Conflictos y en Situaciones de Conflicto y Postconflictos)   determinó el deber de los Estados de establecer y apoyar servicios destinados a   las sobrevivientes de violencia sexual que incluyan la atención en salud,   servicios de apoyo por personal especialmente capacitado[117],   y un enfoque diferencial[118].    

33. En atención al anterior marco internacional, la   jurisprudencia constitucional ha reconocido una especial protección a las   mujeres, las niñas, adolescentes y adultas mayores sobrevivientes de violencia   sexual en el contexto del conflicto armado[119]. Esta   Corporación, en el Auto 092 de 2008, determinó que las mujeres sufrían un   impacto desproporcionado como consecuencia del conflicto armado, a partir del   reconocimiento de que las mujeres estaban sujetas a un riesgo diferenciado de   violencia sexual o esclavitud sexual. Además, reconoció que este riesgo era aun   mayor para las mujeres indígenas y afro descendientes. En dicha providencia, la   Corte ordenó la creación de un programa especial para la prevención de la   violencia sexual contra la mujer desplazada y de atención integral a sus   víctimas. En esa oportunidad, se acogieron lo estándares mínimos internacionales   para las víctimas de violencia sexual como criterios para determinar las   obligaciones constitucionales que se debían desarrollar en el plan de atención a   sobrevivientes de violencia sexual:    

“Desde otra perspectiva, existen estándares internacionales sobre los   componentes mínimos de atención gratuita e inmediata a las víctimas de la   violencia sexual, que incluyen: (a) asistencia médica inmediata para la atención   de las heridas y lesiones recibidas por las víctimas, (b) seguimiento médico   para la atención de las consecuencias clínicas del acto delictivo; (c) provisión   inmediata de anticoncepción de emergencia y tratamiento profiláctico para evitar   el contagio de infecciones de transmisión sexual; (d) atención psicológica   especializada inmediata para la víctima y su familia; (e) asesoría médico-legal   y jurídica; (f) asistencia social; (g) medidas protectivas para prevenir   agresiones adicionales a la víctima. Según ha explicado la Organización   Panamericana de la Salud, los servicios requeridos por las víctimas de violencia   sexual son los siguientes: “Brindar una atención integral e interdisciplinaria:   esto incluye la atención médica, psicológica y de apoyo a través de los grupos   de apoyo autoayuda. Además, los proveedores deben conocer los otros servicios y   recursos disponibles en su comunidad para referir a la sobreviviente a servicios   de atención que no se proveen en el centro de salud o de otros servicios, como   son los legales, de apoyo económico y de protección, entre otros… Contar con una   guía de recursos del sector público y privado que brindan asistencia y   patrocinio jurídico gratuito para las mujeres que quieran realizar la denuncia   judicial”.    

34. En la Sentencia C-776 de 2010[120]  la Corte estudió una demanda contra el artículo 13 de la Ley 1257 de 2008[121],   que incluía en los servicios que se deben prestar a las mujeres sobrevivientes   de violencia, alimentación y alojamiento a cargo del sistema general de   seguridad social en salud.  La Corte estableció que el concepto integral   del derecho a la salud, a la luz del principio de progresividad, permite ampliar   la prestación de servicio de salud, a la habitación y alimentación, siempre que   tengan una relación al menos indirecta, con la salud[122].    

35. En el Auto 009 de 2015[123],  esta Corporación reiteró el riesgo de violencia sexual para las mujeres como   un impacto desproporcionado del conflicto armado en el marco del desplazamiento   y a su vez constató que las fallas en la atención a sobrevivientes de violencia   sexual persistían. La Corte determinó que estas fallas comprendían,   principalmente, la deficiencia en los sistemas de atención, la falta de garantía   de los servicios de salud integral que abarcaba desde la disfuncionalidad de los   sistemas de atención, hasta los malos tratos por parte de los funcionarios   públicos, y la ausencia de capacitación de aquellos en enfoque de género[124].   Sobre los requisitos que debe cumplir la atención en salud a sobrevivientes   de violencia sexual, dijo:    

“Ahora bien, se debe resaltar que la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha sido enfática en advertir que la prestación de servicios de   salud debe cumplir con los requisitos de disponibilidad, accesibilidad,   aceptabilidad y calidad, y para el caso de las personas en situación de   desplazamiento, el ejercicio del derecho a la salud debe ser sensible a la   circunstancias específicas derivadas del conflicto armado y el desplazamiento   forzado por la violencia. En la Sentencia T- 045 de 2010, esta Corte ordenó al   Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio de Salud, la inclusión de la   atención psicosocial permanente para atención a las víctimas del conflicto   armado, con cobertura para la mujer víctima de violencia sexual, su núcleo   familiar y su comunidad[125],   hasta tanto la mujer, su núcleo familiar y su comunidad hayan restablecido su   salud mental.    

En particular, la Sala hace énfasis en el derecho de las víctimas de violencia   sexual a restablecer de manera plena su salud sexual y reproductiva, y en la   obligación del Estado de proveer asistencia médica completa, gratuita y   permanente. El Estado debe brindar a las sobrevivientes de violencia sexual los   recursos integrales en salud, tales como: exámenes médicos completos y   tratamientos de calidad, que por un lado, diagnostiquen de manera completa las   afectaciones en la salud de las sobrevivientes, y por otro, ordenen las medidas   y tratamientos necesarios para superar estas afectaciones. De tal manera que,   las instituciones competentes deben practicar exámenes especializados para   determinar detalladamente las afectaciones a la mujer, especialmente las que   lesionan la salud sexual y reproductiva de las mujeres, y luego garantizar el   tratamiento idóneo para su recuperación[126]”.    

En este sentido, la Corte Constitucional reconoció   explícitamente que la atención integral de la salud de las mujeres víctimas de   violencia sexual incluye la provisión de servicios de salud sexual y   reproductiva. Sin embargo, en este proceso la Procuraduría General de la   Nación sostuvo en su intervención que la interrupción voluntaria del embarazo en   casos de abuso sexual, no hace parte del derecho a la salud, sino que se trata   de una conducta despenalizada y por lo tanto, la disposición acusada no puede   ser regresiva, ya que en este aspecto no se trata de una garantía del derecho a   la salud. Es importante advertir que la provisión de servicios de salud sexual y   reproductiva no solo hace parte de los deberes del Estado en el ámbito del   derecho a la salud, sino que además, esta Corporación ha determinado que la   interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en los tres casos establecidos en la   Sentencia C-355 de 2006[127],   que incluye el aborto en supuestos de violencia sexual, es un derecho   fundamental de las mujeres, como un derecho reproductivo[128].    

Ahora bien, sobre este punto la Procuraduría también   menciona una tensión entre la IVE en casos de violencia sexual y el ejercicio de   la objeción de conciencia, ligada al contenido del Protocolo y Modelo de   Atención. Se debe recordar que el reproche de inconstitucionalidad en esta   oportunidad es contra la expresión “facultad”, y no contra el contenido   del Protocolo ni otros apartes de la norma. Es decir, lo que se acusa es la   posibilidad contemplada en la norma para que las entidades de salud   implementen o no un instrumento que estandariza procesos, expedido por el   Ministerio de Salud y Protección Social. Por lo tanto, las consideraciones de la   Vista Fiscal se desvían del ámbito de estudio del caso, pues apuntan hacia un   examen de validez del Protocolo. En este sentido, la Corte Constitucional no   abordará estos planteamientos, pues como se advirtió, el control de las   resoluciones escapa su competencia. No obstante, cabe advertir que la facultad   acusada en este caso se concreta para las entidades, no para las personas y,   como lo ha establecido esta Corporación, la objeción de conciencia solo puede   ser ejercida por las personas naturales. Además, su ejercicio legítimo no es   incompatible con el carácter obligatorio de un deber jurídico.    

36. En conclusión, el derecho a la salud de   las víctimas de violencia sexual, particularmente de las mujeres como sujetos de   especial protección constitucional, debe ser garantizado como un mínimo   constitucional. Este derecho comprende el acceso a la atención de forma   inmediata, integral, especializada, con enfoque diferencial, de forma gratuita y   durante el tiempo necesario para superar las afectaciones físicas y psicológicas   derivadas de las agresiones, que incluye valoración médica, tratamientos,   procedimientos quirúrgicos o medicación que garanticen los derechos sexuales y   reproductivos, tales como el acceso a la anticoncepción de emergencia y a la   interrupción voluntaria del embarazo, la atención psicosocial en condiciones de   dignidad y respeto.    

La proscripción de los estereotipos de   género en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad    

37. Los estereotipos de género, como   parte de una política de discriminación sospechosa, tienen una prohibición   reforzada. No solo están proscritos por la cláusula general de igualdad de la   Constitución sino que se encuentran prohibidos por normas que, como la   Convención Americana de Derecho Humanos y el Pacto de Derechos Sociales, Civiles   y Políticos forman parte del bloque de constitucionalidad. Especialmente,   la Convención para la Eliminación de las Formas de Discriminación contra la   Mujer[129]  (CEDAW) en sus artículos 5[130]  y 10[131]  impone la obligación a los Estados de tomar medidas concretas para modificar los   patrones sociales y culturales que estén basados en la idea de inferioridad o   superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres   y mujeres.    

Un estereotipo se refiere a la   determinación de un molde como una referencia a la identidad de alguien, que   cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el   efecto de la discriminación. La asignación de estereotipos muchas veces responde a   la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo   particular, lo cual puede generar desventajas que tengan un impacto en el   ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido definidos como   una preconcepción sobre los atributos o las características de los miembros de   un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En este sentido,   los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo tienen unas   características o cumplen unos roles precisos, y por lo tanto cuando se valora a   una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de conformidad   con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo[132].    

Ahora bien, la proscripción de los estereotipos de género responde al deber del   Estado de adoptar medidas para que la igualdad sea real y efectiva y   particularmente en el caso de las mujeres para que estas puedan participar en la   sociedad como ciudadanas en las mismas condiciones que los demás miembros. Los   estereotipos de género se vuelven negativos, y por lo tanto prejuicios que   perpetúan la subordinación, cuando se utilizan como categorías por acción u   omisión que determinan el acceso al ejercicio de los derechos fundamentales. En   este tipo de situaciones se viola el derecho a la igualdad. Más allá, las   disposiciones del bloque de constitucionalidad mencionadas imponen un deber   positivo al Estado de adoptar medidas para eliminar los estereotipos de género.     

38. En este sentido, la Corte   Constitucional en reiteradas oportunidades[133] ha   reconocido en el bloque de constitucionalidad una fuente de obligaciones   expresas frente a los estereotipos de género. Así, por ejemplo, en la   Sentencia C-082 de 1999[134]  la Corte conoció de una demanda contra el artículo 140.7 del Código Civil   que señalaba que el matrimonio entre la “mujer adultera y su cómplice”   era nulo. La Sala Plena, en aquella ocasión consideró que la norma era   inconstitucional ya que, entre otras razones, reforzaba el paradigma social que   tradicionalmente se construyó alrededor del hombre. Bajo esta idea, es a éste a   quien se le atribuyen características socialmente valoradas como la   racionalidad, por oposición a la mujer a quien se le ha considerado débil y   sumisa. Tal dicotomía, expresamente proscrita por la CEDAW, ha generado una   enorme brecha entre los sexos que ha promovido, como consecuencia directa, una   discriminación de la mujer en diferentes campos.    

39. Incluso, el bloque de   constitucionalidad también ha sido utilizado por la Corte para justificar   acciones afirmativas en favor de las mujeres como medidas dirigidas a la   superación de la discriminación que producen los estereotipos de género. Este es   el caso de la Sentencia C-371 de 2000[135],   mediante la cual el Tribunal realizó el control automático de constitucionalidad   a la ley estatutaria que promovió medidas para la adecuada participación de la   mujer en los niveles decisorios de la función pública. Al examinar el sistema de   cuotas de representación introducida por dicha normativa, la Corporación resaltó   que este tipo de instrumentos se ajustaban a la Constitución toda vez que reconoció que estas medidas de   discriminación inversa resultaban razonables, a luz de tratados como la CEDAW,   en cuanto no existe duda alguna de que la mujer ha padecido históricamente una   situación de desventaja, que se ha extendido a todos los ámbitos de la sociedad   y especialmente a la familia, a la educación y al trabajo.    

Igualmente, en sede de tutela, la Corte   Constitucional ha aplicado los contenidos de los tratados internacionales para   reprochar prácticas discriminatorias contra la mujer. Particularmente, en la   Sentencia T-500 de 2002[136]  varias empleadas de ECOPETROL presentaron una acción de tutela contra la empresa   ya que no se les permitió incluir a sus esposos como beneficiarios del plan de   salud, situación que no ocurría con los trabajadores de la petrolera estatal. En   esa oportunidad, la Corte amparó el derecho a la igualdad de las accionantes al   considerar que la restricción impuesta proviene de un acto de discriminación   arbitrario que afecta a las mujeres y que se basa en un estereotipo de género,   prohibido por la Constitución y el bloque de constitucionalidad, que le asigna a   cada sexo ciertos roles sociales y familiares. En efecto, la medida desestimaba   el papel de la mujer como apoyo económico en el sostenimiento integral de la   familia y, paralelamente, cohonesta también el incumplimiento de las   obligaciones médico asistenciales a cargo del Estado.    

41. Incluso, en razón a la aplicación   reiterada del bloque de constitucionalidad, la Corte ha redefinido de manera   profunda conceptos civiles tradicionales. Este es el caso de la Sentencia   C-804 de 2006[138],   que resolvió una demanda contra la expresión “hombre”   contenida en el artículo 33 del Código Civil y la referencia que la norma hacía   a que dicha palabra debía entenderse de manera general por lo que aplicaba a   cualquier individuo, sin distinción de identidad de género. El Tribunal declaró   inexequible esa expresión y señaló que en virtud de la evolución del rol social   de la mujer y de la introducción de la protección reforzada de sus derechos a   través del bloque de constitucionalidad, no tienen cabida en el ordenamiento   jurídico colombiano disposiciones que establecen tratos discriminatorios aun   cuando se trate de regulaciones dirigidas supuestamente a protegerlas, pero que   al estar inspiradas en estereotipos sociales y culturales machistas perpetúan la   desigualdad.    

42. Más aún, la Corte ha tenido la   oportunidad de analizar el alcance de los estereotipos de género en los medios   de comunicación y las acciones de autorregulación que en los mismos se deben   implementar para superarlos. Este es el caso de la Sentencia T-391 de 2007[139],   donde el Tribunal conoció un amparo elevado por los representantes de la cadena   radial RCN contra una sentencia del Consejo de Estado que, en virtud de una   acción de grupo, le ordenó al Ministerio de Comunicaciones iniciar un   procedimiento administrativo contra dicha empresa por los contenidos que se   publicaban con frecuencia en su programa radial “El Mañanero¨. Para los   actores de la acción popular el programa vulneraba la moralidad pública toda vez   que con frecuencia promovía información con contenidos sexuales denigrantes y   otros elementos que se consideraba que corrompían a la juventud. Para la   emisora, por el contrario, el discurso público del programa se ajustaba a la   protección que la Constitución le otorga a la libertad de expresión. La   decisión del Tribunal, que termina por revocar el fallo del Consejo de Estado y   le ordena a la emisora que implemente un proceso de autorregulación que haga   manifiesta su responsabilidad social al ejercer su libertad de expresión, no   desarrolló una definición de estereotipos de género pero sí recordó que es   importante establecer mecanismos que, sin llegar a constituirse en restricciones   a la libertad de expresión, permitan que los medios de difusión masiva fomenten   una imagen equilibrada y no estereotipada de la mujer a partir de las   obligaciones impuestas por la cláusula general de igualdad de la Carta Política   y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que hacen parte del   bloque de constitucionalidad.    

43. De igual modo, y de manera reciente,   la Corte ha concebido que el Legislador tiene la facultad de desarrollar varios   mecanismos que vayan más allá de la sanción penal o administrativa para remover   los estereotipos de género. Así, en la Sentencia C-335 de 2013[140]  la Corte examinó una acción de constitucionalidad contra un artículo de la   Ley 1257 de 2008 que contemplaba la posibilidad de introducir medidas de sanción   social en casos de violencia de género. En la providencia, esta Corporación   declaró la exequiblidad de la norma al considerar, entre otras razones, que la discriminación y la violencia contra la mujer   están a su vez fundadas sociológicamente en prejuicios y estereotipos de género   que han motivado la idea de la independencia, dominancia, agresividad, e   intelectualidad del hombre y de la emotividad, compasión y sumisión de la mujer.   Esta situación, que va en contravía de la Constitución y de las reglas fijadas   por el bloque de constitucionalidad, ha causado una discriminación de las   mujeres en roles intelectuales y de liderazgo que históricamente ha sido   reforzada mediante la violencia, a través de la agresividad masculina aprendida   en la infancia como estereotipo y luego desarrollada como forma de dominación.    

44. Finalmente, con respecto a la función   judicial, la Corte ha tenido la oportunidad de fijar varias reglas a partir de   la aplicación sistemática de las normas internacionales contra los estereotipos   de género. En el caso de la Sentencia T-967 de 2014[141]  la Corporación estudió el caso de una jueza que consideró que la causal de   “ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra” en una demanda de   divorcio que presentó una mujer no incluía el maltrato psicológico, por lo que   el proceso ordinario concluyó que dicha petición era improcedente. El Tribunal   revocó dicho fallo y reconoció que los altos niveles de impunidad refuerzan los   estereotipos de género por lo que los jueces, a partir de sus obligaciones   internacionales, deben asumir un rol activo en el desmonte de los mismos.    

45. En conclusión, la Corte ha   identificado de manera reiterada los estereotipos de género con preconcepciones   que generalmente le asignan a la mujer un rol tradicional asociado al trabajo   del hogar, a la reproducción y a la subordinación frente al hombre sobre quien,   por el contrario, han recaído todas las obligaciones de liderazgo, debido a su   fuerza física y supuesta racionalidad mental. En ese sentido, el Tribunal ha   acudido a los contenidos de la cláusula de igualdad constitucional y al bloque   de constitucionalidad para superar los estereotipos de género. Esto, con el fin   de reconocer las obligaciones de acción u abstención al Estado para que no   aplique políticas discriminatorias en razón del género y de estereotipos que se   construyen alrededor de la idea de las mujeres, como ciudadanas que están   supeditadas a roles de inferioridad en la sociedad.    

Al haber delimitado el marco   constitucional relevante se pasa ahora a resolver los problemas jurídicos   planteados.    

La obligación del Estado de garantizar la   accesibilidad a los servicios de salud de las víctimas de violencia sexual es de   aplicación inmediata    

46. Los demandantes plantean que la   expresión acusada viola los artículos 49, 93 y por lo tanto el bloque de   constitucionalidad por el cambio de las condiciones en la accesibilidad a los   servicios de salud para las víctimas de violencia sexual. En este sentido,   indican que dicho cambio prevé un retroceso injustificado de una garantía   existente, en relación con la obligación de adoptar e implementar protocolos   dirigidos a asegurar el derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual,   bajo condiciones de disponibilidad, accesibilidad y calidad. Señalan que, la   Resolución 459 de 2012, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social,   había establecido la obligación a cargo de las instituciones de salud, de   implementar el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las   Víctimas de Violencia Sexual, mientras que la norma demandada establece su   aplicación facultativa. Por lo tanto, estiman que el mencionado cambio genera   una disminución en el acceso al derecho a la salud que viola el principio de   progresividad y no regresividad.    

La mayoría de los intervinientes   coadyuvan el cargo, por considerar que la determinación discrecional de   aplicación del Protocolo y Modelo de Atención, viola el derecho de las víctimas   de violencia sexual a una atención integral en salud, que antes se aseguraba con   la implementación obligatoria de dicho instrumento.    

La Procuraduría General de la Nación   sostiene que la expresión de la norma acusada no está sujeta al principio de   progresividad, pues no puede ser objeto de control por una norma de inferior   jerarquía, y además la disposición se ajusta a la Constitución, pues logra   garantizar el balance entre el acceso al aborto y el derecho a la objeción de   conciencia de los médicos a los que potencialmente se les requiera la práctica   de este procedimiento.    

47. En efecto, la expresión acusada prevé   la facultad para las entidades de salud que presten servicios a   sobrevivientes de violencia sexual de implementar el Protocolo y Modelo de   Atención, contrario a lo que estaba contemplado por la Resolución 459 de 2012   del Ministerio de Salud y Protección Social, que establecía su obligatoriedad.    

En este sentido, la Corte advierte que la   norma reconoce un procedimiento estandarizado como parte de la provisión de   salud integral a una población de especial protección constitucional, pero   genera un cambio en la aplicación de dicho instrumento, al modificar su carácter   vinculante, como provisto antes de la vigencia de la norma, a uno voluntario.     

Igualmente, se debe resaltar que la   medida, como un medio de garantía de unas reglas de calidad que hacen parte de   los instructivos de la autoridad de control del sector salud, sigue en el   ordenamiento jurídico. Así, la norma parcialmente acusada no se ha derogado o ha   revocado el instrumento, y éste sigue siendo parte de las opciones que una   entidad de salud puede utilizar, al igual que de las opciones que el Ministerio   puede impulsar dentro de sus competencias.    

48. Como se advirtió, el carácter   complejo de la garantía del derecho a la salud involucra una variedad de   obligaciones de distinto orden para el Estado. En efecto, unas de estas deben   cumplirse de forma inmediata, y generalmente se encuentran ligadas a los deberes   de respeto y protección de los elementos de disponibilidad, accesibilidad y   calidad del derecho a la salud. De otra parte, algunas de las que se   circunscriben al deber de garantía, y que también se predican de los mismos   elementos, están sujetas al principio de progresividad y no regresividad, por   implicar un mayor despliegue técnico y prestacional.    

La Corte Constitucional considera que   para establecer si una medida cumple con las obligaciones respecto de la   garantía del derecho a la salud debe superar un análisis de dos pasos. Primero,   se debe verificar si la medida afecta el ámbito de exigibilidad inmediata del   derecho a la salud, en los términos establecidos por la Constitución, la   jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad.  Segundo, se debe   constatar que la medida no disminuya el nivel de satisfacción previamente   alcanzado, lo   cual se determina al analizar i) si se ha recortado o limitado el   ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; ii) si se han aumentado   sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho; y iii) si se   han disminuido o desviado sensiblemente los recursos públicos destinados a la   satisfacción del mismo. En caso de que esto suceda, se debe comprobar si se reúnen ciertas   condiciones de razonabilidad que justifiquen la medida.    

49. En este orden de ideas, la Corte   encuentra que en efecto la protección del derecho a la salud impone al Estado la   obligación de garantizar el acceso a servicios de salud integral a las víctimas   de violencia sexual. Esta obligación se deriva del deber de garantía de los   servicios de promoción, protección y recuperación de la salud contemplado en el   artículo 49 de la Carta Superior, del derecho fundamental a la salud y del   bloque de constitucionalidad.     

Ahora bien, el elemento de accesibilidad   desarrollado por el Comité DESC y por la jurisprudencia de este Tribunal   establece que los bienes y servicios públicos de salud deben ser accesibles a   todos en condiciones de igualdad y sin discriminación, particularmente a   los sectores más marginados. En este sentido, la CEDAW establece en su artículo   12 la obligación de proveer el acceso a la salud a todas las mujeres sin   discriminación. De conformidad con este reconocimiento, la Observación General   24 del Comité de la CEDAW determina que los Estados están obligados a promulgar   y aplicar de forma eficaz leyes y a formular políticas “incluidos los   protocolos sanitarios y procedimientos hospitalarios, que aborden la violencia   contra la mujer (…) y la prestación de los servicios sanitarios apropiados”.    

A su vez, la Convención de Belém do Pará,   en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar   todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la   mujer, con particular atención a las mujeres que hacen parte de grupos   discriminados o vulnerables, lo que incluye el deber de suministrar todos los   servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto   de violencia. Bajo este marco, la Corte Constitucional ha circunscrito la   garantía de atención integral al deber de debida diligencia en la prevención,   atención, protección y acceso a la justicia a favor de las mujeres   sobrevivientes de la violencia sexual perpetrada por actores armados.    

En este sentido, la jurisprudencia de   esta Corporación ha delimitado los mínimos constitucionales en la provisión de   los servicios de atención en salud para las mujeres sobrevivientes de violencia   sexual, los que ha concretado en el acceso a la atención de forma inmediata,   integral, especializada, con enfoque diferencial, de forma gratuita y durante el   tiempo necesario para superar las afectaciones físicas y psicológicas derivadas   de la agresión. Así pues, estos son los mínimos constitucionales   indiscutibles en la garantía del derecho a la salud, que son exigibles   inmediatamente al Estado.    

50. La Corte entiende que la finalidad   del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014, al determinar la atención integral y   gratuita de los servicios de salud a las víctimas de violencia sexual, responde   a los imperativos constitucionales de protección al derecho a la salud, a los   deberes de prevención y atención de la violencia, y al derecho al acceso a la   administración de justicia. Estos postulados se concretan particularmente, al   haber fijado como parámetro de atención el Protocolo y Modelo de Atención   Integral en Salud para las Víctimas de Violencia Sexual. De hecho, así fue   interpretado en el Auto 009 de 2015, en donde la Corte estableció:    

“Uno de los primeros avances en materia de atención a las mujeres víctimas de   violencia sexual, fue el desarrollo en enero de 2011 del documento borrador   sobre el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de Violencia   Sexual, por parte del en ese entonces Ministerio de la Protección Social, hoy   Ministerio de Salud y Protección Social. En este documento, además de hacerse un   diagnóstico sobre la vulnerabilidad de las mujeres, niños, niñas y adolescentes   en el marco del conflicto armado y el desplazamiento forzado respecto de actos   de violencia sexual, se asumen, primero, una serie de enfoques tendientes a la   atención integral en salud de esta población vulnerable y, segundo, un protocolo   clínico de atención específica de esta población en aras de su no   revictimización y protección a través del Sistema General de Seguridad Social en   Salud (SGSSS).”    

Este Tribunal advierte que esta medida   sigue en el ordenamiento jurídico, y es susceptible de ser adoptada a discreción   por las entidades que atienden a víctimas de violencia sexual. Por lo tanto, no   se está ante una situación en la que existían unas garantías que ahora han   desaparecido por completo. No obstante, la calidad facultativa que se acusa en   esta demanda, tiene un impacto innegable en la garantía de accesibilidad en   condiciones de igualdad, y por lo tanto se inscribe en el ámbito de las   obligaciones de aplicación inmediata del derecho a la salud.    

Como lo han advertido la jurisprudencia y   los instrumentos internacionales, particularmente la Observación General 12 del   Comité DESC, existe un deber de garantizar el acceso a los servicios de salud en   condiciones de igualdad. En este sentido y en atención a la importancia de   asegurar las condiciones de accesibilidad para todos sin distinción, ésta se ha   delimitado como una obligación de aplicación inmediata para los Estados.    

En este orden de ideas, la delimitación   del acceso a un procedimiento de salud integral y estandarizado de forma   facultativa, tiene el efecto de supeditar el servicio a una serie de   procedimientos que garantizarían la calidad en los servicios de salud, al   arbitrio y a la capacitación de los profesionales que los proveen.   Adicionalmente, como fue sugerido por varios de los intervinientes, esta   calificación tiene implicaciones en el derecho al acceso a la justicia de las    víctimas de violencia en el conflicto armado. Así pues, dicha determinación   genera dos grupos entre las víctimas de violencia sexual: los que reciben la   atención conforme a los procedimientos estandarizados y los que no.    

51. Como se ha dicho, la delimitación   constitucional de las obligaciones de aplicación inmediata del derecho a la   salud y de los mínimos que se deben proveer a las víctimas de violencia sexual   exige que la atención en salud sea integral, y que asegure que todas las   personas puedan acceder al servicio en las mismas condiciones, lo que no puede   estar sujeto a la discrecionalidad de los operadores de salud. En este sentido,   la distinción en el acceso provista en la expresión acusada genera una   diferencia en las condiciones de acceso a los servicios sin justificación. Por   lo tanto, este elemento, hace que la medida que se acusa de inconstitucional, no   esté sujeta al principio de progresividad y no regresividad, pues no se trata de   una de las obligaciones que el Estado puede o no prestar.    

Para este Tribunal, es indiscutible que   la prestación de los servicios de salud a las víctimas de violencia sexual en   las condiciones establecidas por la jurisprudencia y el bloque de   constitucionalidad tienen un carácter imperativo. Por lo tanto, las medidas que   omitan la garantía de provisión de estos servicios bajo las condiciones de   integralidad que responden a los elementos de disponibilidad, accesibilidad y   calidad son inconstitucionales, por violar una obligación exigible de forma   inmediata.    

52. De acuerdo con lo anterior, el   análisis de la medida sobre la violación al principio de progresividad no pasa   el primer paso del examen, pero no porque no se trate de una obligación que no   se deba garantizar, sino porque precisamente la garantía del derecho a la salud   de las víctimas de violencia sexual en condiciones de igualdad comprende una   garantía mínima en el acceso al derecho a la salud de una población   vulnerable que no se cumple con la expresión acusada de la norma.    

La Corte considera que la distinción en   las condiciones de acceso a los servicios de salud para las víctimas de   violencia sexual genera una desigualdad inadmisible en la que unas personas   pueden gozar de un trato estandarizado que busca asegurar el derecho a la salud   integral y el acceso a la administración de justicia y otros no. Por lo tanto,   esta Corporación considera que la adopción de protocolos de atención de forma   facultativa infringe los principios de igualdad en el acceso al derecho a la   salud y el bloque de constitucionalidad. Toda vez  que la garantía de estos   derechos y de las condiciones de accesibilidad a los servicios de salud   comprende una obligación de aplicación inmediata, su implementación debe ser   obligatoria. Lo anterior, se elaborará en la sección sobre el alcance de la   orden a impartir.    

Es importante resaltar que la anterior   determinación bajo ninguna circunstancia torna a un acto administrativo, el   Protocolo y Modelo de Atención, en un parámetro de constitucionalidad. Conforme   a lo delimitado en el alcance de la norma y los problemas jurídicos, este examen   de constitucionalidad se refiere al contenido normativo demandado del artículo   23 de la Ley 1719 de 2014, es decir, a la facultad de implementar   protocolos de atención en casos de víctimas de violencia sexual. Esta   determinación ni constitucionaliza ni legaliza el protocolo, del cual se reitera   que esta Corporación no ha analizado la validez de su contenido, pues las   autoridades competentes pueden adoptar las reglas que se ajusten a los mandatos   legales y constitucionales y actualizarlo como respuesta a la dinámica cambiante   de los tratamientos médicos y de la investigación de delitos. Esta determinación   se circunscribe a la obligación del Estado de garantizar condiciones de igualdad   en el acceso a servicios de salud que respeten los parámetros que esta   Corporación ha adoptado, el derecho a la salud en condiciones de igualdad y el   bloque de constitucionalidad, que son determinantes para la protección de una   población vulnerable.      

Por lo tanto, la Corte declarará la   inexequibilidad de la disposición acusada, por vulnerar los artículos 49 y 93 de   la Constitución y el bloque de constitucionalidad.    

53. La Corte considera que, si bien el análisis del   primer cargo determina la inconstitucionalidad de la expresión acusada, por   razones pedagógicas es importante abordar los otros dos cargos planteados, lo   que se pasa a hacer a continuación.    

La expresión acusada genera una   discriminación indirecta e interseccional hacia las mujeres víctimas de   violencia sexual, particularmente las que pertenecen a grupos marginados    

54. Los demandantes acusan de   inconstitucional la expresión facultad del artículo 23 de la Ley 1719 de 2015   por violar los artículos 13, 43 de la Constitución, 1o y 2º de la   CEDAW y 6º y 9 de la Convención de Belém do Pará, como quiera que la disminución   en la garantía del derecho a la salud en condiciones de disponibilidad,   accesibilidad y calidad conlleva dos clases de discriminación: i) por razones de   género, y ii) de tipo interseccional. En este sentido, consideran que la norma   genera un impacto desproporcionado en las mujeres, pues estas son las   principales víctimas de violencia sexual, y las condiciones étnicas, raciales,   de edad, o de discapacidad, acrecientan la posibilidad de ser víctimas.     

La mayoría de los intervinientes   coinciden con este cargo y además aportan diversos informes, cifras y casos que   dan cuenta del impacto desproporcionado que tiene la violencia sexual en las   mujeres, particularmente en el contexto del conflicto armado.    

55. En este contexto es relevante   recordar el artículo 13 de la Constitución que proscribe explícitamente la   diferencia de trato ante la ley, por criterios sospechosos. En este sentido,   este Tribunal ha sido enfático en establecer que son inadmisibles las medidas   que violen la cláusula de igualdad formal, la que se extiende a la   discriminación directa e indirecta. Es decir, la Constitución prohíbe adoptar   medidas que de forma abierta excluyan o diferencien a una persona o a un grupo   de personas con el objeto de reducir o anular el reconocimiento, disfrute o   ejercicio de un derecho o una libertad fundamental, en razón al género, posición   socioeconómica, raza, estatus particular, entre otros (discriminación directa);    así como prescribe tratos u omisiones que tengan como resultado un impacto   desproporcionado en personas parte de ese grupo en el sentido de coartar o   excluir del reconocimiento, disfrute o ejercicio de un derecho o libertad   fundamental (discriminación indirecta).    

56. Los diversos pronunciamientos de esta   Corporación alrededor de la violencia sexual en el conflicto armado,   particularmente en los Autos 092 de 2008 y 009 de 2015, han   constatado que las mujeres están sujetas a un riesgo desproporcionado de   violencia y de abuso sexual en el contexto del conflicto armado. Más allá, estas   providencias han establecido que la violencia sexual que las mujeres sufren en   este contexto desarrolla un triple proceso de invisibilidad oficial y   extraoficial, silencio por parte de las víctimas e impunidad de los   perpetradores. En este sentido, la Corte Constitucional estableció que las   mujeres sufrían un impacto diferencial de la violencia armada, que a su turno   les imponía una serie de cargas materiales y psicológicas de naturaleza extrema   y abrupta, que los hombres no se ven obligados a sobrellevar, o por lo menos no   de forma comparable.    

En esta misma línea, la Corte reconoció   los efectos perversos de la violencia sexual en el ejercicio de los derechos   fundamentales y cómo éstos se perpetúan con sus secuelas, las cuales identificó   en el Auto 092 de 2008 como: “(a) lesiones físicas y el contagio de   infecciones de transmisión sexual –incluido el VIH/SIDA-, (b) embarazos   involuntarios y distintos problemas ginecológicos secundarios –tales como   problemas de infertilidad derivada del contagio de ETS o por lesiones recibidas   durante el crimen, o problemas en el desarrollo físico de las niñas víctimas de   estos delitos-, (c) la ocurrencia de graves traumas psicológicos que se   proyectan a largo plazo sobre distintas fases de las esferas vitales de las   víctimas –incluida su autoestima, su seguridad, su vida afectiva y el ejercicio   sano de su sexualidad-, que se agravan por la carencia de atención especializada   y apoyo para las afectadas, y que a su vez les generan mayor riesgo de   desarrollar otros problemas de salud a largo plazo tales como abuso de drogas o   alcohol, depresión, culpabilidad, dolor crónico o discapacidad física; (d) la   generación de procesos de revictimización a través del rechazo y  la estigmatización social por las comunidades y familias de las afectadas, y   (e) la causación de situaciones de temor y zozobra generalizados en las regiones   donde los hechos son cometidos, que coartan en particular la movilidad y el   ejercicio de los derechos de las mujeres, adolescentes y niñas de la zona”.    

A continuación, este Tribunal determinó   que el Estado tenía la obligación de adoptar un programa de prevención de la   violencia sexual contra la mujer desplazada y de atención integral a sus   víctimas. Posteriormente, siete años después de que se reconociera una mayor   protección por parte del Estado a las mujeres desplazadas por el conflicto   armado, la Corte Constitucional volvió a constatar que los riesgos exacerbados   de la violencia sexual para las mujeres en el conflicto armado no solo se   mantienen, sino que se han reconocido nuevos contextos del conflicto donde   también se verifica este peligro[142].    

De hecho, en la intervención del   Ministerio de Salud y Protección Social en este proceso informó que las mujeres   constituyeron el 88% de las víctimas de violencia sexual entre los años 2012 y   2014, y que los grupos poblacionales más afectados son la población desplazada,   las gestantes, las migrantes, las personas en situación de discapacidad y la   población afro e indígena[143].   A su vez, el Ministerio reportó que entre los años 2012 y 2014 el mayor número   de casos de violencia sexual se había dado en contra de la población afro, con   un 60.8%, y en segundo lugar en la población indígena, con un 33%.    

Por su parte, las cifras del Instituto de   Medicina Legal y Ciencias Forenses indican que de los 20.739 exámenes médicos   legales que realizaron en el año 2013, el 84,44% correspondía a víctimas   mujeres. En el mismo sentido, el Registro Único de Víctimas reporta un total de   12,092 casos denunciados de violencia o abuso sexual desde el 1985 hasta el   2015, de los cuales 10,850 son mujeres, 919 hombres y 323 pertenecen a la   población diversa.    

Los anteriores pronunciamientos y la   información allegada permiten a esta Corporación constatar que, en efecto, como   los demandantes y muchos de los intervinientes aseveran, es innegable que la   violencia sexual tiene un impacto desproporcionado en las mujeres y dentro de   este grupo afecta aún más a grupos vulnerables como las mujeres afro, indígenas   o en situación de discapacidad.    

57. Así las cosas, este Tribunal entiende   que la identificación de una población específica sobre la que recae un riesgo   mayor de una situación contemplada en la norma demandada, la violencia sexual,   implica que los efectos de la norma también generan un mayor impacto en este   grupo poblacional.    

De acuerdo con lo anterior, si bien la   disposición acusada tiene a primera vista un contenido neutro, pues incluye en   general a las víctimas de violencia sexual, es indudable que los efectos de la   norma tienen un impacto mayor en un grupo poblacional, las mujeres.    

En este sentido, para la Corte es claro   que la determinación de una diferencia en las condiciones del acceso a servicios   de salud para las víctimas de violencia sexual, -la determinación facultativa de   aplicar el Protocolo y Modelo de Atención-, tiene un impacto exacerbado para las   mujeres, lo que genera una discriminación indirecta.    

58. Además, para la Corte también es   claro que este impacto se acentúa en la población que integra grupos   vulnerables, lo que hace que la norma también genere una discriminación   interseccional. Respecto a la discriminación múltiple, la Corte Interamericana   de Derechos Humanos, en el caso de González Lluy contra Ecuador, estableció que   “ciertos   grupos de mujeres padecen discriminación a lo largo de su vida con base en más   de un factor combinado con su sexo, lo que aumenta su riesgo de sufrir actos de   violencia y otras violaciones de sus derechos humanos[144]. En   ese sentido, la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas   y consecuencias ha establecido que “la discriminación   basada en la raza, el origen étnico, el origen nacional, la capacidad, la clase   socioeconómica, la orientación sexual, la identidad de género, la religión, la   cultura, la tradición y otras realidades intensifica a menudo los actos de   violencia contra las mujeres´[145]”[146].    

Es así como muchas veces la convergencia   de diferentes factores de vulnerabilidad, desata riesgos adicionales para cierta   población, es decir, la intersección de estas categorías crea una situación de   naturaleza concreta con cargas de discriminación mayores por la confluencia de   los factores.  En este mismo sentido, cuando una medida enmarca una   situación particular frente a la cual ese grupo de personas es sujeto de ser   afectado, la medida tiene a su vez un impacto mayor para éste.    

En este orden de ideas, la Corte verifica   que en este caso la norma en efecto genera una discriminación indirecta para las   mujeres, pero además ésta se aumenta por la confluencia de diferentes criterios   sospechosos que imponen mayores riesgos a las mujeres parte de minorías   vulnerables, ya sea por su raza o estatus, como las mujeres parte de la   población indígena o afro, o en situación de discapacidad. En este sentido, la   carga del impacto de la norma en estos grupos poblacionales es aún mayor y   genera una discriminación interseccional.    

59. De acuerdo con lo anterior, la   expresión “facultad” del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014, al   determinar condiciones de desigualdad en la accesibilidad a los servicios de   salud de las víctimas de violencia sexual y tener un impacto indirecto y   desproporcionado en las mujeres, y en un mayor grado en la población de mujeres   parte de grupos vulnerables, genera una discriminación indirecta e   interseccional, que hace que la norma sea inconstitucional por violación a los   artículos 13, 49 y del bloque de constitucionalidad.     

La expresión acusada viola el deber del   Estado de eliminar estereotipos de género determinado por la cláusula de   igualdad y el bloque de constitucionalidad    

60. El tercer cargo planteado por los   demandantes sostiene que la expresión acusada, al violar el derecho al acceso de   salud de las víctimas de violencia sexual por desconocer la garantía de   disponibilidad, accesibilidad y calidad en los servicios de salud y tener un   impacto desproporcionado en las mujeres, permite que en dicha atención se   apliquen estereotipos de género, los que se encuentran proscritos por el bloque   de constitucionalidad. La mayoría de los intervinientes coinciden con el cargo.    

61. En efecto, varias de las intervenciones presentadas durante el trámite en la   Corte Constitucional, hicieron referencia específica a ejemplos concretos que   dan cuenta de los obstáculos que los estereotipos de género le imponen a las   mujeres para acceder de manera eficiente a recursos judiciales y   administrativos, así como en la atención de la salud ante la violación de sus   derechos fundamentales por los actos de agresión sexual.    

Por ejemplo, la Fundación Mujer y Futuro resumió el caso de Sandra   Orejarena Troya[147],   víctima del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de   resistir. Después de interponer la respectiva denuncia, un juez penal decretó la   práctica de varias pruebas destinadas a investigar detalles propios de la señora   Orejarena Troya, como su conducta personal como estudiante, las circunstancias   en que presentó la denuncia y los detalles de las relaciones sentimentales que   la misma tuvo antes de los hechos del caso. Ante esta situación, la mujer   presentó una acción de tutela que fue revisada por esta Corporación. Así, en la   Sentencia T-453 de 2005[148] se   ampararon los derechos fundamentales de la víctima y ordenó extraer del   expediente dichas pruebas, ya que las mismas vulneraban sus derechos a la   intimidad y al debido proceso toda vez que estaban destinadas a indagar sobre el   comportamiento sexual de la mujer con anterioridad a los hechos objeto de   investigación, sin que la limitación de su derechos haya sido razonable o   proporcional.    

Por su parte, un grupo de lideresas y sobrevivientes de la violencia sexual   en el contexto del conflicto armado presentaron una intervención conjunta[149]  donde identificaron varios obstáculos para el acceso a la salud de esta   población. Así, señalaron que, entre otras cosas, se presentan en la atención   médica y psicológica reiteradas prácticas revictimizantes como: (i)   realizar afirmaciones que culpabilizan a la víctima de la agresión sufrida, como   por ejemplo que ésta fue provocada por la forma de vestir de la persona; y (ii)   hacer preguntas humillantes, como si la agresión le produjo a la persona algún   tipo de placer sexual.    

En ese sentido, la Clínica Jurídica con Enfoque de Género y Diversidades de   la Universidad de Nariño en su escrito[150],  señaló que “la   cultura patriarcal de las y los funcionarios contribuye de manera efectiva en el   mayor o menos grado de tolerancia institucional hacia las violencias contras las   mujeres, niñas, niños y adolescentes”[151]. Para   comprobar esa premisa, la Universidad presentó los resultados del Informe de   la Segunda Medición de Resultados sobre la Tolerancia Social e Institucional de   las Violaciones hacia las Mujeres realizado por la Consejería Presidencial   para la Equidad de la Mujer durante al año 2014. En el mismo, por ejemplo, se da   cuenta de que el 41% de los servidores públicos estuvo de acuerdo con la   afirmación de que “a los hombres bravos es mejor no provocarlos”[152].   Por su parte, el 45% de los funcionarios piensa que en casos de violencia   intrafamiliar “la ropa sucia se lava en casa”[153].  Por último, el 16% de los empleados públicos piensa que, en general, las mujeres   exageran los hechos de violencia cuando son víctimas de agresiones[154].    

Asimismo, la Corporación El Meta con Mirada de Mujer en su coadyuvancia[155]  presentó los resultados de una encuesta de salud realizada en el departamento   del Meta entre mujeres que fueron víctimas de violencia sexual. Entre sus   resultados, es oportuno destacar que: (i) el 85% de las mujeres víctimas de   violencia sexual no buscaron los servicios de salud, de las cuales el 46% no lo   hizo por miedo, un 44% se abstuvo de hacerlo por las dificultades materiales de   acceso a los servicios de salud; e (ii) igualmente, un 74% de las encuestadas   señaló que la atención recibida no es digna.    

Es importante resaltar de nuevo que entre los argumentos esgrimidos por el   Ministerio de Salud en su apoyo a la acción de inconstitucionalidad se   encuentran las cifras del Sistema de Vigilancia de Violencia de Género   que desde el 2012 ha identificado la magnitud del fenómeno de violencia contra   la mujer, violencia intrafamiliar y violencia sexual en el país. Así, por   ejemplo, la Sala considera adecuado transcribir la información contenida en la   siguiente tabla para observar el comportamiento exponencial de estos delitos.    

-Tabla 1-    

Número de casos  reportados de violencia contra    

la mujer en Colombia    

2012-2014    

        

AÑO                    

HOMBRES                    

                     

Mujeres                    

                     

TOTAL   

Casos                    

%                    

Casos                    

%   

10.120                    

16                    

53.136                    

84                    

63.256   

2013                    

8.403                    

20                    

34.405                    

80                    

42.808   

2014                    

12.250                    

20                    

49.568                    

80                    

61.818   

TOTAL                    

30.773                    

18                    

137.109                    

82                    

167.882      

Fuente: Sistema de Vigilancia de Violencia contra la Mujer, Violencia Sexual y   Violencia Intrafamiliar. Instituto Nacional de Salud.    

Como se ha advertido, la violencia sexual es una conducta sistemática, reiterada   y generalizada que afecta de manera particular a las mujeres. Por esa razón, el   Ministerio concluye que el hecho de “que el Protocolo sea facultativo expone   a las víctimas de violencia sexual a diferentes afectaciones a salud física y   mental (y) a la revictimización a partir del estigma y la discriminación”[156].    

De igual modo, la Ruta Pacífica de las Mujeres en su documento[157]  de intervención presentó varios argumentos de hecho que constituyen una clara   evidencia empírica sobre los efectos de los estereotipos de género sobre los   derechos de las víctimas de violencia sexual. Así, en el marco de una   Comisión de la Verdad para las Mujeres, la organización recogió alrededor de   mil testimonios de mujeres afectadas por la violencia que permitieron detectar   que en la mayoría de los casos las mujeres fueron revictimizadas en la   atención en salud porque: (i) la aplicación facultativa del Protocolo   permite que las entidades regionales aumenten la arbitrariedad frente a sus   obligaciones de atención en salud para esta población; y (iii) no se les   prestaron servicios médicos y psicológicos adecuados.    

Finalmente, la Fundación Círculo de Estudios Culturales y Políticos   respaldó la demanda[158]  como organización que ha desarrollado un amplio trabajo de acompañamiento   psicosocial con más de 1400 víctimas de violencia sexual y ha llegado a   documentar 502 de estos casos. Como parte de los hallazgos encontrados por esta   entidad, resulta notorio que “las víctimas (…) no pueden ejercer plenamente   el derecho psicosocial a expresarse (ya que) viven en contextos donde los   actores armados agresores se mantienen vigentes”[159]. En   particular, del estudio realizado se encontró que el 95.62% de las mujeres no   recibió atención de acompañamiento psicológico por parte de las entidades que   conforman el Sistema General de Salud y que, en los pocos casos donde se dio esa   atención, el proceso fue deficiente ya que la información no se ajustó a reglas   de reserva adecuadas ni se mantuvo el principio de buena fe constitucional   durante la evaluación de los relatos iniciales donde se denunciaban o   recreaban los hechos vulneradores.    

62. Los obstáculos en la atención a las   víctimas de violencia de género derivados de los estereotipos de género ya han   sido constatados de manera directa por la Corte. Puntualmente, en el Auto 009   de 2015[160],   el Tribunal conoció de dichas dificultades de la siguiente forma:    

“La Sala de Seguimiento de la sentencia T-025 de 2004 tuvo noticia de que   algunos funcionarios descartaron el inicio de las investigaciones alegando que   las denuncias son interpuestas con el propósito de desestimular relaciones   interpersonales entre la víctima y el agresor; exigiendo la ratificación de los   hechos a través de la denuncia; negando la emisión de la orden judicial   destinada a la práctica de exámenes médico-forenses a las sobrevivientes de   violencia sexual; negando la práctica de exámenes médico-forenses aduciéndose   que para ello la víctima debe estar acompañada; oponiéndose a recibir denuncias   por hechos de violencia sexual, manifestando que ya se contaba con el testimonio   de otra mujer sobre los mismos hechos; y finalmente, formulando afirmaciones   desincentivadoras dirigidas a las víctimas, en el sentido de que las denuncias   serán inútiles por la dificultad que implica la identificación de los   perpetradores.    

Del mismo modo, se han conocido casos de víctimas que perciben en los   funcionarios judiciales desconfianza sobre sus narraciones, así como de   funcionarios que insinúan que los hechos fueron provocados por las víctimas,   o que la denuncia es un acto de retaliación y venganza emocional contra el   presunto agresor, y que incluso en las declaraciones y testimonios, formulan   preguntas relacionadas con vida personal de la denunciante, que resultarían   impertinentes e inconducentes para los propósitos de la investigación”   (resaltado fuera del texto).    

De manera explícita, la Corte ha   determinado que estas conductas evidencian el desconocimiento y la inaplicación   de estándares internacionales sobre la investigación de delitos de violencia   sexual, especialmente en lo relativo al trato digno que deben recibir las   mujeres y los estereotipos de género que deben enfrentar en los procedimientos   administrativos y judiciales. Sin duda, una medida como la demandada en esta   oportunidad también constituye una acción estatal que desconoce la obligación de   tomar medidas concretas y eficientes que permitan que las ciudadanas que son   sometidas a tratos denigrantes y crueles accedan a una atención integral en   salud.    

63. En este sentido, el estigma y los estereotipos que las víctimas de violencia   sexual reciben en la atención en salud comprenden una carga desproporcionada que   viola sus derechos fundamentales a la igualdad y a la atención en salud integral   y en condiciones de igualdad. Por lo tanto, una atención en salud que esté   permeada por actitudes revictimizantes, por preconcepciones sobre las mujeres,   tales como que éstas tuvieron la culpa de los hechos por haberse puesto en una   situación provocativa, por el lugar donde se encontraban, o la vestimenta, son   inadmisibles. A su vez, un trato en salud que esté mediado por la desconfianza,   por considerar que las denuncias de violencia sexual, que comienzan por la   atención en salud, son una venganza de las mujeres o una mentira, comprende un   irrespeto a la dignidad de éstas.    

La Sala Plena encuentra que existe evidencia consistente acerca de la realidad y   magnitud de la violencia sexual en Colombia, así como de los impactos directos   que los estereotipos de género tienen sobre la efectividad en la protección de   los derechos de las víctimas de este fenómeno. En especial, llama la atención   cómo los servicios en salud física y mental para estas personas están   supeditados por reglas de desconfianza, inversión del principio de la buena fe,   manejo inadecuado de la confidencialidad médica y procesos constantes de   revictimización.  No cabe duda entonces, que las ideas acerca de los roles tradicionales de la   mujer en nuestra sociedad, y que desafortunadamente guardan una relación con el   uso del cuerpo femenino como instrumento o botín de guerra,  muestran   deficiencias estructurales en la atención primaria para esta población.    

64.    Como se estableció en el acápite correspondiente, la cláusula de igualdad de la   Constitución y en particular, los artículos 5 y 12 de la CEDAW y el artículo 8   de la Convención de Belém do Pará imponen al Estado la obligación de eliminar   estereotipos de género en el acceso a la salud de las mujeres víctimas de   violencia sexual. En diferentes casos la jurisprudencia tanto de la CEDAW como   de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha verificado una violación a la   obligación expresa de eliminar los estereotipos de género, o ha dotado de   contenido esta obligación.    

Por ejemplo, en el caso de L.C. contra Perú, el   Comité de la CEDAW determinó que el Estado violó el artículo 5 de la Convención,   al haber restringido a la peticionaria, una niña de 13 años, de una intervención   quirúrgica en la espalda por encontrarse embarazada, cuando el embarazo era   consecuencia de violencia sexual y su cuadriplejia era el resultado de un   intento de suicidio por su situación. El Comité de la CEDAW consideró que la   denegación de los servicios de salud configuró una violación al artículo 5 de la   Convención “ya que la decisión de aplazar la intervención quirúrgica debido   al embarazo estuvo influenciada por el estereotipo de que la protección del feto   debe prevalecer sobre la salud de la madre”[161].   En el mismo sentido, en el caso de Vertido contra Filipinas, el Comité de la   CEDAW verificó una violación al artículo 5 de la Convención, ya que la   peticionaria no tuvo respuesta del sistema judicial del país por el abuso sexual   que sufrió en manos de su jefe, en razón a estereotipos de género que permearon   las instancias judiciales, como que no podía ser una violación pues las partes   se conocían, y además supuestamente le era posible escapar al abuso sexual[162].    

De otra parte, la Corte Interamericana de Derechos   Humanos en el caso de Campo Algodonero contra México constató que la falta al   deber de debida diligencia en la investigación y sanción de las desapariciones   de las víctimas del caso, así como a las obligaciones de no discriminación, en   parte respondieron a estereotipos de género. En este sentido, consideró que la   subordinación de la mujer muchas veces se encontraba asociada a estereotipos de   género, lo que se tornaba en causa y consecuencia de la violencia de género   contra la mujer, lo que a su vez resultaba en una violación de derechos humanos,   cuando se asociaba a la actuación u omisión del Estado[163].    

Estos casos son relevantes en la medida en que   muestran, de una parte, cómo operaron los estereotipos de género en la provisión   de salud a víctimas de violencia sexual y, de otra, en el acceso a la   administración de justicia, como violaciones de la obligación estatal de   eliminar los estereotipos de género.    

65. En este contexto la expresión acusada, al   determinar la facultad de las entidades de salud para aplicar un procedimiento   que busca estandarizar la calidad del acceso a los servicios de salud en casos   de violencia sexual y garantiza la atención integral, y que como se ha visto   tiene un impacto mayor en las mujeres, permite que se perpetúen los estereotipos   de género señalados. Por lo tanto, la disposición crea y mantiene condiciones   que conducen a las mujeres a la vulnerabilidad social, y a la violación de sus   derechos, por permitir márgenes de discrecionalidad inadecuados que fomentan   prácticas discriminatorias. En este orden de ideas, esta medida desconoce la   obligación del Estado colombiano de eliminar los estereotipos de género   contemplada expresamente por la cláusula de igualdad en la la Carta Política y   el bloque de constitucionalidad. Por lo tanto, la Corte también procederá a   declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada por este cargo.    

Alcance de la decisión a adoptar    

67. Los demandantes, al igual que la   mayoría de los intervinientes, solicitan que se declare inexequible la expresión   “facultad”, pero que se reemplace por la palabra obligación, para “ajustar   la disposición de manera que exprese un significado coherente, de acuerdo con   los designios de la Constitución”[164].    

La Procuraduría General de la Nación,   considera que dicha solicitud no se puede acoger, pues ese tipo de decisiones   escapan la esfera de la competencia del juez constitucional.    

68. Ahora bien, la Corte Constitucional   considera que en este caso la declaratoria de inexequibilidad simple no es   suficiente para superar la inconstitucionalidad constatada, pues una decisión en   este sentido privaría a la norma de coherencia y significado y anularía su   sentido -la provisión de atención integral y gratuita a las víctimas de   violencia sexual-,  de tal forma que se generaría un vacío sobre las   obligaciones para las entidades de salud respecto del Protocolo y Modelo de   Atención y una mayor discriminación en las condiciones de acceso a la salud   integral de los destinatarios de la norma. Además, una actuación en este sentido   iría en contra de los principios de efectividad y conservación del derecho.    

Toda vez que en este caso la   inconstitucionalidad de la norma acusada se centra en un problema de   discriminación en el acceso a servicios de salud esenciales para un grupo   especialmente protegido, se hace necesario corregir esa desigualdad para proveer   las condiciones de igualdad, que son imperativas en el acceso a servicios de   salud para las víctimas de violencia sexual. Una determinación de   inexequibilidad simple, mantendría vigente la contrariedad de la norma con la   Constitución.    

De esta forma es procedente determinar la   inexequibilidad de la expresión acusada, en el entendido que la misma se   reemplaza por la expresión “obligación”. Esta decisión permite de una   parte, retirar del ordenamiento jurídico el contenido normativo inconstitucional   y, de otra, ajustar la disposición de manera que exprese un significado   coherente, de acuerdo con los designios de la Constitución, específicamente en   el ámbito de los derechos a la igualdad y a la salud y el bloque de   constitucionalidad.    

69. La Corte Constitucional considera que   la adopción de una sentencia integradora de tipo sustitutivo para modular los   efectos del fallo en el anterior sentido hace parte de sus competencias y es   coherente con actuaciones anteriores. Veamos.    

De conformidad con el artículo 243 Superior,   “[l]os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen   tránsito a cosa juzgada constitucional”. Esta Corporación ha sostenido que   la cosa juzgada es una figura jurídica que reviste los fallos de   constitucionalidad con el carácter de inmutables, vinculantes y definitivos.   Esto se debe a que la cosa juzgada es una institución creada con el fin de   preservar la seguridad jurídica, que a su vez protege el derecho a la igualdad   de las personas en el acceso a la administración de justicia. Asimismo, evita   nuevos juicios de constitucionalidad sobre disposiciones y cargos previamente   analizados por esta Corporación[165].    

Ahora bien, con fundamento en los artículos 241 y 243   de la Constitución Política, la Corte ha sostenido que puede fijar los efectos   de sus propios fallos y por ello tiene la atribución de delimitar el alcance de   la cosa juzgada en sus providencias[166].   Por lo anterior, el juez constitucional tiene la facultad de adoptar   distintas alternativas al momento de proferir una decisión, para lo cual ha   empleado diferentes técnicas de modulación en sus fallos de constitucionalidad[167].   La posibilidad de emplear dichas metodologías es una facultad de suma   importancia para la Corte Constitucional, toda vez que con estas se busca que   los fallos en los que se advierta la vulneración de la Carta Política, no   impliquen una afectación aun mayor de la misma[168],   como lo sería en ciertos casos la expulsión inmediata de toda norma que se sea   abiertamente contradictoria con la Constitución.    

Los fallos en los que este Tribunal ha modulado sus   decisiones, se pueden distinguir o clasificar de la siguiente manera: (i)   sentencias interpretativas o condicionadas; (ii) sentencias integradoras   interpretativas aditivas y sustitutivas, y (iii) sentencias de inexequibilidad   diferida o de constitucionalidad temporal. En este caso, es relevante hacer   referencia a las sentencias integradoras interpretativas, aditivas y   sustitutivas.    

Sentencias integradoras interpretativas,   aditivas y sustitutivas    

70. Mediante las sentencias integradoras   interpretativas, aditivas y sustitutivas la Corte ha empleado la técnica de   modulación de sus fallos con el objeto de integrar normas no demandadas[169]  o contenidos no previstos en la norma no demandada[170],   con el fin de ampliar el alcance de un precepto legal a supuestos de hecho no   previstos por el Legislador.    

Las sentencias integradoras sustitutivas, son   aquellas que permiten una modalidad de decisión en la que “el juez   constitucional ´proyecta los mandatos constitucionales en la legislación   ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer   frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal´”[171],   y tiene su fundamento en los artículos 2, 4 y 241 de la Constitución y en los   principios de efectividad y conservación del derecho, que gobiernan el ejercicio   del control constitucional y buscan mantener vigente en el ordenamiento jurídico   las normas mediante una técnica que supere los aspectos que son insuficientes   desde la perspectiva constitucional[172].    

71. En este orden de ideas, en algunos casos, la   Corte ha establecido que ciertas disposiciones deben ser sustituidas o   reemplazadas cuando su significado es contrario a principios y valores   constitucionales, tales como la prohibición de discriminación o el principio de   dignidad humana, lo anterior, por cuanto la aplicación de un condicionamiento   interpretativo de la disposición acusada, sería una medida insuficiente para   proteger los derechos de las personas y el orden Constitucional.    

A modo de ejemplo, en Sentencia C-458 de 2015[173],   esta Corporación resolvió declarar la exequibilidad condicionada y reemplazar   una serie de expresiones lingüísticas contenidas en distintos cuerpos normativos   por otras diferentes, pues las inicialmente contempladas atentaban contra los   derechos a la igualdad y a la dignidad de un grupo poblacional y perpetuaban   estereotipos negativos[174].    

Asimismo, la Sentencia C-1235 de 2005[175]  hizo lo propio en relación con los vocablos “amos”, “criados” y   “sirvientes”, contenidos en el artículo 2349 del Código Civil, y ordenó su   sustitución por las expresiones “empleadores” y “trabajadores”,   respectivamente. En el mismo sentido, esta Corporación ha adoptado sentencias   integradoras sustitutivas en casos de inhabilidades de diputados[176]  y en la imposición de penas en la justicia penal militar respecto del delito de   peculado por apropiación[177],   entre otros.    

72. En este sentido, las sentencias   integradoras sustitutivas son una mezcla entre una sentencia de   inconstitucionalidad simple y una sentencia integradora que retira del   ordenamiento un contenido normativo inexequible, pero a su vez añade otro que   supera el vicio de inconstitucionalidad, al devolver la coherencia a la norma   bajo los parámetros de la Carta Superior.    

73. Así las cosas, conforme a la facultad reconocida   a la Corte Constitucional de modular sus fallos, en este caso se acudirá a la   metodología de la sentencia integradora sustitutiva, con el objetivo de   garantizar el derecho a la igualdad de las víctimas de violencia sexual en la   atención en salud. Bajo este criterio, en la parte resolutiva de esta sentencia   se declarará la inexequibilidad de la expresión “facultad” del artículo   23 de la Ley 1719 de 2014 y ante el vacío y la contradicción al ordenamiento   constitucional que surge de tal determinación, se procederá a sustituir la   expresión por la palabra “obligación” para ajustarse al contenido   normativo de los artículos 13, 43, 49 y 93 de la Constitución y al bloque de   constitucionalidad. En estos términos   el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 quedará así:    

“ARTÍCULO 23. ATENCIÓN INTEGRAL Y GRATUITA EN   SALUD. Las víctimas de violencia sexual tienen derecho a la atención prioritaria   dentro del sector salud, su atención se brindará como una urgencia médica,   independientemente del tiempo transcurrido entre el momento de la agresión y la   consulta, y de la existencia de denuncia penal. La atención integral en salud a   cualquier víctima de violencia sexual es gratuita. Todas las entidades del   sistema de salud están en la obligación de implementar el Protocolo y el   Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de Violencia Sexual, que   contendrá dentro de los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo   la objeción de los médicos y la asesoría de la mujer en continuar o interrumpir   el embarazo.”    

DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo, y por mandato de la Constitución,    

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “facultad”   del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 “Por la cual se   modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan   medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia   sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se   dictan otras disposiciones”, y sustituirla por la expresión “obligación”.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta (E)    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTADO    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

A LA SENTENCIA C-754/15    

PROTOCOLO Y   MODELO DE ATENCION INTEGRAL EN SALUD PARA VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Aplicación no   puede ser facultativa/PROTOCOLO Y MODELO DE ATENCION INTEGRAL EN SALUD PARA   VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Debe ser de obligatoria aplicación y no puede quedar   supeditado a la discrecionalidad de las autoridades competentes/BLOQUE DE   CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE VIOLENCIA CONTRA   LA MUJER-Deber   de asegurar la protección de derechos de las víctimas (aclaración de voto)    

PROTOCOLO Y   MODELO DE ATENCION INTEGRAL EN SALUD PARA VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Eficaz   instrumento para garantizar protección y goce efectivo de derechos (aclaración   de voto)    

CONTROL DE   CONSTITUCIONALIDAD-Aplicar   principio de regresividad supone fuerte limitación a facultades legislativas/PRINCIPIO   DE REGRESIVIDAD EN JUICIO DE RETROCESO DE ACTO ADMINISTRATIVO-Implica reconocer   que autoridades, en virtud del principio democrático, se encuentran subordinadas   al legislador pueden establecer límites a su actuación (Aclaración de voto)    

VIOLACION DE LA   IGUALDAD EN ACCESO Y GOCE DEL DERECHO A LA SALUD POR DISCRIMINACION INDIRECTA   CONTRA LA MUJER Y DESCONOCIMIENTO DE OBLIGACION DEL ESTADO DE ADOPTAR MEDIDAS   PARA ELIMINAR ESTEREOTIPOS DE GENERO-Cargos carecían de certeza   (aclaración de voto)    

ATENCION INTEGRAL   Y GRATUITA EN SALUD-Voluntad del legislador fue la de   consagrar el derecho a la atención prioritaria en el sector salud a víctimas de violencia   sexual (aclaración de voto)    

Referencia:    expedientes D-10849    

Demanda de inconstitucionalidad contra: la expresión “facultad” del artículo 23 de   la Ley 1719 de 2014 “Por la cual se modifican algunos   artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para   garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de la violencia sexual, en   especial de la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan   otras disposiciones”.    

Magistrado Ponente:    

Si bien comparto la decisión tomada por la   mayoría, de acuerdo con la cual se declaró inexequible la expresión “facultad”,    contenida en el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014, remplazándola por la   expresión “obligación”,    me permito disentir con relación al punto que expongo a continuación.    

1. Estimo que el fundamento de la   inconstitucionalidad de la expresión acusada, no resulta de la regresividad o   del posible retroceso que plantea la norma acusada respecto de la obligatoriedad   de aplicar el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las   Víctimas de Violencia Sexual, contenido en la Resolución 459 de 2012 emitida por   el Ministerio de Salud y de Protección Social, sino por la violación directa del   bloque de constitucionalidad en materia de protección a la mujer -que invocan   los propios demandantes-, especialmente a la mujer víctima de violencia sexual y   la obligación de garantizar su derecho a la salud.    

En efecto, la   aplicación de un protocolo de atención especial para este tipo de víctimas no   puede quedar supeditado a la discrecionalidad de las autoridades competentes,   sino que debe ser de obligatoria aplicación, pues de acuerdo con los tratados   internacionales suscritos por el Estado colombiano que integran el bloque de   constitucionalidad en los términos señalados en el artículo 93 Superior -tales   como la Convención para eliminar todas las formas de discriminación contra la   mujer, la Convención para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la   mujer, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros-, el Estado   tiene el deber de asegurar la protección de los derechos de las víctimas   empleando medios eficaces que permitan conseguir este fin. Así entonces, la   utilización del Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las   Víctimas de Violencia Sexual, contenido en la Resolución 459 de 2012, representa   un eficaz instrumento para garantizar la protección y el goce efectivo de los   derechos de esta población.    

Ahora bien, es importante resaltar que   aplicar en un examen de constitucionalidad el principio de regresividad, supone   en sí mismo una fuerte limitación a las facultades legislativas. Si   adicionalmente el examen de regresividad toma como punto de partida para el   juicio de retroceso un acto administrativo, ello implica reconocer que   autoridades que en virtud del principio democrático se encuentran subordinadas   al legislador, pueden establecer límites a su actuación. En este orden de ideas,   establecer que una ley puede ser regresiva frente a un acto administrativo,   sentaría un precedente que limitaría aún más la competencia del Congreso, lo   cual puede resultar problemático desde la perspectiva del principio democrático.    

2. De otro lado, considero que una vez   declarada la inconstitucionalidad de la expresión demandada respecto del primer   cargo, no hacía falta pronunciarse sobre los siguientes dos reproches   constitucionales que acusaban la violación de la igualdad en el acceso y goce   del derecho a la salud ocasionada por una discriminación indirecta contra la   mujer y al desconocimiento de la obligación del Estado de adoptar medidas para   eliminar estereotipos de género.    

A mi juicio ambos cargos carecían de   certeza ya que de la expresión acusada no se desprende que la Ley esté   promoviendo una discriminación indirecta contra la mujer ni que suponga el   establecimiento de estereotipos de género.    

Por el contrario, de un análisis general   del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014, en el que se encuentra inserta la   expresión acusada, se desprende que la voluntad del legislador fue la de   consagrar el derecho a la atención prioritaria en el sector salud a estas   víctimas. Por ello la norma determina que “su atención se   brindará como una urgencia médica, independientemente del tiempo transcurrido   entre el momento de la agresión y la consulta, y de la existencia de denuncia   penal. La atención integral en salud a cualquier víctima de violencia sexual es   gratuita (…) “.    

Así las cosas reitero que, si bien la   aplicación del Protocolo no puede ser facultativa porque ello desconocería la   Constitución y las obligaciones internacionales, señalar que además dicha   expresión promueve estereotipos de género y favorece la discriminación indirecta   de las mujeres, significa desconocer que la norma en la que se encuentra   incluida prevé una serie de medidas para garantizar la atención inmediata y   gratuita de estas personas.    

En otras palabras, inferir de la expresión   demandada que se incurre en una discriminación y que se promueven estereotipos   de género, se deriva de un análisis descontextualizado de la norma que desconoce   las medidas que en el mismo artículo ha establecido el legislador justamente   para proteger los derechos de las víctimas de violencia sexual.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA C-754/15    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EXPRESION CONTENIDA EN NORMA SOBRE MEDIDAS PARA   GARANTIZAR EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL CON   OCASION DEL CONFLICTO ARMADO-Corte Constitucional debió declararse inhibida para   decidir de fondo (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EXPRESION CONTENIDA EN NORMA SOBRE MEDIDAS PARA   GARANTIZAR EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL CON   OCASION DEL CONFLICTO ARMADO-Sala declaró obligatorio un protocolo que jurídicamente   constituía un mero acto administrativo del Ministerio de Salud (Salvamento de   voto)    

PROTECCION DEL   ESTADO AL BIEN JURIDICO FUNDAMENTAL DE LA VIDA-No se agota con   el compromiso de velar por la mera existencia de la persona, sino que involucra   en su espectro garantizador a los derechos a la salud y a la integridad personal   como componentes imprescindibles para permitir el goce de una vida digna   (Salvamento de voto)    

ESTADO SOCIAL Y   DEMOCRATICO DE DERECHO-Obligaciones del Estado para asegurar el goce   efectivo de los derechos humanos (Salvamento de voto)    

Referencia:   Expediente D-10849    

Problema   jurídico planteado en la sentencia: ¿Existe una   eventual violación a la prohibición de discriminación a partir de la medida   legislativa, por contrariar los derechos a la igualdad, progresividad y no   regresividad del derecho a la salud?    

Motivo del Salvamento: Debió declararse   inhibida pues, la demanda en ningún momento explicó la razón por la cual no   hacer obligatorio un protocolo vulnera el derecho a la igualdad, sino que   simplemente afirmó sin ninguna justificación.    

Salvo el voto en la Sentencia  C – 754 de 2015, pues la Corte   Constitucional debió declararse inhibida en este proceso y no proferir una   sentencia en la cual hace obligatorio un protocolo que reduce   inconstitucionalmente los requisitos para practicar el aborto y afecta   gravemente la protección de la vida humana    

1.             ANTECEDENTES DE LA   SENTENCIA C – 754 DE 2015    

En   ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad Erika Rodríguez Gómez,   Mariana Ardila Trujillo, María Adelaida Palacio Puerta, Liliana Oliveros León,   Rodrigo Uprimny Yepes, Nathalia Sandoval Rojas, Diana Isabel Guiza y Nina   Chaparro presentaron ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad   contra la expresión “facultad” del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014, por la   cual se modifican algunos artículos de las leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se   adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de   violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del conflicto   armado, y se dictan otras disposiciones.    

La Sala   Plena decidió declarar inexequible la expresión “facultad” del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 “Por la cual se modifican algunos   artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para   garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en   especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras   disposiciones”, y sustituirla por la expresión “obligación”. En este sentido consideró que todas las   entidades de salud están en la obligación de implementar el protocolo y el   modelo de atención integral en salud para las víctimas de violencia sexual, que   contenga dentro de los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo,   la objeción de los médicos y la asesoría de la mujer en continuar o interrumpir   el embarazo.    

2.             FUNDAMENTO DEL   SALVAMENTO    

2.1. La Corte debió declararse inhibida   para decidir sobre la demanda    

La   demanda en ningún momento explicó la razón por la cual no hacer obligatorio un   protocolo vulnera el derecho a la igualdad, sino que simplemente afirmó sin   ninguna justificación, que viola el deber del Estado de eliminar estereotipos de   género, por lo cual la Corte debió haberse declarado inhibida para estudiarla.    

La Corte Constitucional ha sostenido que una demanda de   inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad debe cumplir unos presupuestos específicos para activar el control de   constitucionalidad -test de comparación-, como son: i) el indicar los grupos   involucrados o situaciones comparables; ii) explicar cuál es el presunto trato   discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas y iii) precisar la   razón por la cual no se justifica dicho tratamiento distinto[178].    

De esta   manera, es claro que la Corte no podía entrar a analizar el cargo, pues carece   de suficiencia si la demanda no precisaba la razón por la cual no se justifica dicho   tratamiento distinto.    

2. La sentencia terminó declarando obligatorio un protocolo que jurídicamente   constituía un mero acto administrativo del Ministerio de Salud y que con esta   decisión ha adquirido un rango casi constitucional.    

Los   accionantes cuestionan que el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 haya   establecido que “todas las entidades del sistema de salud están en la facultad de   implementar el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las   Víctimas de Violencia Sexual, que contendrá dentro de los procedimientos de   interrupción voluntaria del embarazo la objeción de los médicos y la asesoría de   la mujer en continuar o interrumpir el embarazo”, pues manifiestan que dicho   protocolo debe ser obligatorio.    

Sin   embargo, el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las   Víctimas de Violencia Sexual ni siquiera están contemplados en una ley, sino que   son meros actos administrativos expedido por el Ministerio de Salud, por lo cual   establecer que son obligatorios es absurdo, pues implica cambiar su naturaleza y   otorgarles un rango casi constitucional.    

De esta   manera, lo que se hizo en esta sentencia tiene graves implicaciones, pues está   dándole a meros actos de un Ministerio un rango superior al de una ley tramitada   por el Congreso de la República que pasó por una serie de debates y controles   muy superiores al que tiene la simple redacción de 2 documentos al interior de   una entidad gubernamental.    

Lo   anterior desconoce claramente el principio democrático y la división de poderes,   pues se obliga al legislativo a reconocer la obligatoriedad de un acto   administrativo de la rama ejecutiva, lo cual es absurdo.La Constitución Política   de 1991 contempla el principio de separación de poderes como la plataforma sobre   la cual se construye la delimitación de las competencias de las ramas ejecutiva,   legislativa y judicial, para de esta forma evitar la concentración de poder y   procurar especializar institucionalmente el cumplimiento de los fines del   Estado. Estas tres ramas del poder público se desenvuelven en un plano funcional   dentro del cual se hace necesaria la interacción y control mutuo entre los   mismos, con la finalidad de ofrecer un trabajo coordinado a la sociedad, y de   esta forma evitar que estos poderes choquen y se obstruyan en el desempeño de   sus funciones[179].    

El ilustre constitucionalista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos   humanos son límites a los poderes de las mayorías parlamentarias, aún si sus   decisiones se encuentran ratificadas por vía plebiscitaria. Este fue el   principal argumento que sirvió de sustento para la decisión de la cual me   aparto, sin embargo, la Sala procedió a realizar una aplicación errática del   mismo, pues no se tuvo en cuenta que: (i) el matrimonio no es un derecho   humano, pues no es un elemento inherente al individuo sin el cual no es posible   llevar una vida en condiciones dignas; (ii) existen otras alternativas de   formalización legal que son aceptadas por tribunales internacionales y que   amparan los derechos de la comunidad LGTBI y las mayorías; y (iii) el   doctrinante italiano nunca ha propuesto invertir el poder público de manera   restrictiva a favor de las minorías, sino que justamente ha abogado por un   equilibrio de poderes.    

Así las cosas, el escenario natural y propicio para   la discusión deliberativa siempre será el Congreso de la República, donde hay un   sustrato de representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos   grupos que conforman nuestra sociedad. En este punto es importante traer a   colación la posición de Niño[180],   las cuales respaldan otros autores[181],   según la cual en una sociedad pluralista como la actual, la única forma de   lograr consensos aceptables es la discusión pública que se lleva en el   Parlamento. En estos términos, es la participación de los afectados en la   deliberación colectiva y en la toma de decisiones, así como la aplicación de la   regla de la mayoría, la que permite garantizar que éstas sean razonables y   acordes con el querer mayoritario.    

En este mismo sentido, Jeremy Waldron[182]  considera que cuando la comunidad política está dividida acerca de cuáles son   los derechos de los que son titulares los individuos, cómo hay que   interpretarlos y cómo deben conciliarse sus exigencias contrapuestas, es   inevitable que esa comunidad recurra a algún procedimiento para zanjar los   efectos prácticos de esa controversia. El procedimiento más recomendable desde   el punto de vista de una teoría liberal que propugne los valores de la autonomía   y la igualdad de las personas, es el procedimiento democrático, en cabeza del   Parlamento. Un procedimiento en el que todos los ciudadanos participan con su   voz y con su voto, bien directamente, bien a través de representantes, y en el   que se decide por mayoría.    

De esta manera, en esta decisión se están afectando gravemente las competencias   del Congreso de la República, al cual, como titular de la rama legislativa, es   absurdo imponerle decisiones adoptadas por la rama administrativa.    

3.             Elevar a la   categoría de obligatorio el Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud   para las Víctimas de Violencia Sexual es abiertamente inconstitucional    

El   Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de   Violencia Sexual es abiertamente inconstitucionalpues estos documentos han   flexibilizado los requisitos para practicar el aborto, lo cual atenta gravemente   contra la protección de la vida.    

En este   sentido, es especialmente grave que el protocolo haya eliminado el requisito   señalado en la sentencia C – 355 de 2006 de colocar una denuncia previa para   practicar el aborto cuando la persona señala que ha sido víctima de una   violación o es menor de 14 años:    

“Es una   mera formalidad la solicitud de una denuncia por violencia sexual a cualquier   mujer con 14 años o menos que solicite una IVE, pues se presume que fue víctima   de violencia sexual. En estos casos NUNCA se debe retrasar la realización de la   IVE solicitada en espera de una denuncia”.    

“Cuando el embarazo sea resultado de una conducta, constitutiva de   acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación   artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, así como de   incesto, es preciso que el hecho punible haya sido debidamente denunciado ante   las autoridades competentes”.    

Por lo   anterior, el Protocolo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de   Violencia Sexual hace parte de una estrategia de regular el aborto a través de   meras resoluciones para no tener que discutir el tema en el Congreso de la   República, lo cual resulta completamente inconstitucional y abiertamente   antidemocrático.    

En   consecuencia, esta sentencia hace parte de la agenda progresista ultraliberal   que maneja el bloque mayoritario aplastante de magistrados de la Corte   Constitucional que en sus decisiones de los últimos meses ha desconocido   profundamente valores como el respeto a la vida y a la familia.    

4.             La extensión   arbitraria de la regulación del aborto a partir de una simple acto   administrativo vulnera el deber del Estado de proteger la vida humana desde la   concepción.    

La primacía e inviolabilidad de la vida se concibe en el Texto   Constitucional como un principio, valor y derecho fundamental, la razón   principal para que ello ocurra se funda en su importancia para asegurar el goce   efectivo del resto de derechos y libertades reconocidas a las personas en la   Constitución Política. Así lo ha establecido esta Corporación, entre otras, en   la sentencia T-102 de 1993[184], al   sostener que: “la vida constituye la base para el ejercicio de los demás   derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya   titularidad de derechos y obligaciones”[185].    

La vida humana está consagrada en el preámbulo de la Carta de 1991,   como un valor superior que debe asegurar la organización política, pues las   autoridades públicas están instituidas para protegerla integralmente y para   garantizar el derecho constitucional fundamental a la integridad física y   mental; en concordancia con ese valor, el artículo 11 de la C.P. consagra el   derecho a la vida como el de mayor connotación jurídico política, toda vez que   se erige en el presupuesto ontológico para el goce y ejecución de los demás   derechos constitucionales, ya que cualquier prerrogativa, facultad o poder en la   sociedad es consecuencia necesaria de la existencia humana[186].     

De esta manera, la Constitución reconoce la garantía  plena de la vida   humana, entendida como un valor superior del ordenamiento constitucional,   también es derecho humano, natural y fundamental, que en todo caso cobra una   especial connotación, que en determinados eventos lo vincula y relaciona con   otros derechos, que sin perder su autonomía, le son consustanciales y dependen   de él, como la salud y la integridad física[187].    

En este sentido, esta Corporación ha   señalado que “la Constitución no sólo protege la   vida como un derecho (CP artículo 11) sino que además la incorpora como un valor   del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes,   para el Estado y para los particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las   finalidades de la Asamblea Constitucional fue la de “fortalecer la unidad de la   Nación y asegurar a sus integrantes la vida”. Por su parte el artículo 2º   establece que las autoridades están instituidas para proteger a las personas en   su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los   particulares… Esas normas superiores muestran que la Carta no es neutra frente   al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción   política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del   Estado de proteger la vida”[188].    

Por lo anterior, la vida es un valor fundamental que no admite distinciones   de sujetos ni diferenciaciones en el grado de protección que se conceda a esos   derechos[189].La vida, consagrada en el texto   constitucional como principio o derecho ha gozado de una especial protección en   la jurisprudencia constitucional, ya que “constituye la base para el   ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto   indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones”.[190]    

De conformidad con el artículo 2º de la Constitución son fines del Estado:   servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la   efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.     Así mismo, según esta disposición constitucional, las autoridades de la   República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida,   honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades[191].     

En cumplimiento de tales obligaciones constitucionales se exige que, tanto   en situaciones de normalidad, como de alteración del orden público, el Estado   garantice el derecho a la vida de sus asociados.  Al respecto, la Corte, al   hacer referencia al alcance del artículo 2º Superior, en la sentencia    T-981 de 2001, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda, sostuvo lo   siguiente[192]    

La protección que el Estado debe a la vida de las personas, le impone a   éste el deber de actuar, no sólo en los casos en que se advierte la amenaza o el   peligro de ésta o la inminencia de que ocurra algún daño o situación que la   altere, sino de adelantar acciones positivas tendientes a asegurar la igualdad   material, cuando las personas se encuentren en situaciones de debilidad   manifiesta, con miras a asegurarles una especial calidad de vida[193].    

En este sentido, “La obligación estatal de proteger la vida de los asociados resulta ser tan   imperativa e incondicional que las autoridades no pueden eludirla con el simple   argumento de que una de las vías o procedimientos indicados dentro del   ordenamiento jurídico para cumplirla presenta trabas o dificultades, llegando   hasta la postergación indefinida de las soluciones”[194].    

La protección otorgada por el Estado al bien jurídico fundamental de la   vida, no se agota con el compromiso de velar por la mera existencia de la   persona, sino que involucra en su espectro garantizador a los derechos a la   salud y a la integridad personal (física y Psíquica) como componentes   imprescindibles para permitir el goce de una vida digna[195].    

En todo caso, no solamente el Estado es responsable de proteger la vida a los   asociados, sino que el derecho a la vida, como todos los derechos fundamentales,   es también responsabilidad constitucional de los particulares[196]. En   este sentido, es un derecho que debe ser protegido por los ciudadanos en   especial en situaciones de peligro, en razón al deber de solidaridad que tienen   todos los ciudadanos  frente a sus semejantes, conforme lo ordena el   numeral 2º del artículo 95 Superior[197].    

La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la vida   como un bien esencial de todo ser humano. En su artículo 4.1. consagra que “[t]oda   persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estará protegido   por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser   privado de la vida arbitrariamente”.    

De esa manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que el   derecho a la vida constituye una condición previa de los individuos, sin la cual   no es posible la satisfacción y el ejercicio de otros bienes jurídicos   esenciales[198]. Por   esta razón, en los casos resueltos por esta Corte no se admite restricción   alguna de esta derecho o acciones sobre el mismo que comprometan la   responsabilidad de los Estados[199].     

En   virtud de lo expuesto, es posible observar que el marco establecido en la   Convención Americana de Derechos Humanos reconoce especial importancia al   derecho fundamental a la vida. En este mismo sentido, la jurisprudencia de la   Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que la protección de este   derecho es esencial para garantizar el ejercicio de otros bienes esenciales   consagrados en la Convención, por lo cual, los Estados Partes se encuentran en   la obligación de tomar todas las medidas necesarias para procurar el goce del   mismo y adelantar las investigaciones que se requieran para determinar las   causas y responsabilidades en casos donde sea vulnerado.    

(i)  La obligación de respeto de los derechos   humanos implica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que   tengan por resultado impedir o dificultar su goce efectivo. Esta obligación   tiene por tanto un carácter en principio negativo, por cuanto involucra,   fundamentalmente, el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio de tales   derechos[203].   Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar medidas discriminatorias, que   condicionen el acceso o el ejercicio de los derechos, basadas en criterios tales   como el género, la nacionalidad y la casta[204].    

(ii) La obligación deprotección requiere que el   Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el   ejercicio de un derecho por parte de su titular.    

(iii)     La obligación de garantía[205]  implica el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y las   estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,   de manera tal que sean capaces de asegurar el libre y pleno ejercicio de los   derechos[206].  La obligación de garantizar el pleno   ejercicio de los derechos humanos es el resultado, entre otros, de su ‘efecto   horizontal’ y tiene, a la inversa de lo que sucede con la obligación de   respeto, un carácter positivo. Efectivamente, ella implica el deber del Estado   de adoptar todas las medidas que sean necesarias y que, de acuerdo a las   circunstancias, resulten razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos[207].    

La jurisprudencia constitucional ha destacado el carácter   vinculante que tiene para el Estado el deber de respeto por un lado, y el deber   de protección de la vida[208] Así   entonces, las autoridades públicas están doblemente obligadas a abstenerse de   vulnerar el derecho a la vida y a evitar que por cualquier motivo lo afecten   terceras personas[209][210]. Este segundo ámbito de protección   implica una obligación positiva en cabeza de las autoridades públicas de actuar   con eficiencia y celeridad para asegurar o garantizar el respeto del derecho a   la vida frente a amenazas por parte de terceros. Así las cosas, esta Corporación   ha sostenido que: “el Estado debe responder a las demandas de atención de   manera cierta y efectiva, pues ante la amenaza que se tiende sobre la existencia   y tranquilidad de individuos o grupos que habitan zonas de confrontación o que   desarrollan actividades de riesgo en los términos del conflicto, es   inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitándose a señalar   su imposibilidad para prestar la ayuda requerida”[211].    

Sin embargo, no es suficiente con que el Estado respete el derecho a la   vida y la proteja de afectaciones de terceros, también existe un deber del   Estado de organizar todo el aparato gubernamental y las estructuras a través de   las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean   capaces de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos.    

En este sentido, la vida humana constituye un valor fundamental y superior   que debe asegurarse por parte de las autoridades públicas y de los particulares,   aún más, quienes prestan servicios de seguridad social, los cuales están   instituidos para protegerla y para garantizar el derecho fundamental a la   integridad física y mental, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en la   Carta Política artículo 11, el cual consagra el derecho a la vida como el de   mayor connotación jurídico política, ya que se erige en el presupuesto   ontológico para el goce de los demás derechos humanos y constitucionales[212].    

Por lo   anterior, es claro que el reconocimiento del aborto vulnera gravemente la   protección de la vida como valor fundamental y su protección en todas sus etapas   tal como lo señala la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cual es   especialmente grave cuando se utilizan estrategias antidemocráticas como   convertir en Ley de la república un protocolo que tenía la simple calidad de   acto administrativo.    

Fecha ut   supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1] Artículo 1o. “Protocolo de Atención. Adoptar el Protocolo de Atención Integral   en Salud para Víctimas de Violencia Sexual que hace parte integral de la   presente resolución, el cual es de obligatorio cumplimiento para la   atención de las víctimas de violencia sexual, por parte de las Entidades   Promotoras de Salud, del régimen contributivo y del régimen subsidiado e   Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. “(Negrillas fuera del texto).    

[2] Artículo 2o. “Funciones. El Ministerio de Salud y Protección Social, además de   las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la   Ley 489 de 1998 cumplirá las siguientes:    

(…)    

30.   Preparar las normas, regulaciones y reglamentos de salud y promoción social en   salud, aseguramiento en salud y riesgos profesionales, en el marco de sus   competencias. ”    

[3] Artículo 10. “PROTOCOLO DE DIAGNÓSTICO. El Ministerio de la Protección Social,   dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley,   expedirá un protocolo de diagnóstico y atención de los niños, niñas y   adolescentes víctimas de abuso sexual, dirigido a los profesionales de la salud   y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.    

Todo   profesional de la salud adscrito o no a una Institución de Salud, que al atender   en consulta a un niño, niña o adolescente, encuentre indicio de que ha sido   víctima de abuso sexual, deberá aplicar el protocolo a que se refiere el inciso   lo de este artículo. ”    

[4] Artículo 8o. Derechos de las   víctimas de Violencia. “Toda víctima de alguna   de las formas de violencia previstas en la presente ley, además de los   contemplados en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 15 de la Ley   360 de 1997, tiene derecho a:    

(…)    

c)   Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con sus   derechos y con los mecanismos y procedimientos contemplados en la presente ley y   demás normas concordantes:    

d) Dar   su consentimiento informado para los exámenes médico-legales en los casos de   violencia sexual y escoger el sexo del facultativo para la práctica de los   mismos dentro de las posibilidades ofrecidas por el servicio. Las entidades   promotoras y prestadoras de servicios de salud promoverán la existencia de   facultativos de ambos sexos para la atención de víctimas de violencia.    

e)   Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con la salud   sexual y reproductiva:    

(…)    

g)   Recibir asistencia médica, psicológica, psiquiátrica y forense especializada e   integral en los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento jurídico   para ellas y sus hijos e hijas. (…)” Artículo   13. Medidas en el ámbito de la salud. “El    Ministerio de la Protección Social, además de las señaladas en otras leyes,   tendrá las siguientes funciones:    

/.   Elaborará o actualizará los protocolos y guías de actuación de las instituciones   de salud y de su personal ante los casos de violencia contra las mujeres. En el   marco de la presente ley, para la elaboración de los protocolos el Ministerio   tendrá especial cuidado en la atención y protección de las víctimas. ”    

[5] Artículo 5. “Guías y protocolos. Dentro del año siguiente a la entrada en   vigencia del presente decreto, el Ministerio de Salud y Protección Social,   actualizará las guías para la atención de la mujer maltratada y del menor de   edad maltratado, contenidas en la Resolución 412 de 2000 o las normas que la   modifiquen, adicionen o sustituyan. De igual forma, adoptará el Modelo y   Protocolo de Atención integral en Salud a Víctimas de Violencia Sexual”.    

[6] Cuaderno principal, folio 17.    

[7]  Cuaderno principal, folio 23. Sobre el particular la demanda sostiene: “En   síntesis, (i) no es claro si la introducción de la calidad de “facultativo ” fue   introducida por primera vez en la proposición del Senador José Darío Salazar o   fue modificada en la corrección de errores ortográficos de la primera   proposición: (ii) las Actas dan cuenta de que la modificación a la calidad de   “facultativo” de la implementación del protocolo no se debatió ni siquiera   mínimamente ni en el Senado ni en la Comisión Accidental por lo que se desconoce   por completo su justificación; y (iii) las Actas muestran que tal modificación   tampoco fue votada explícitamente en plenaria por el Senado.”    

[8] Cuaderno principal, folio 23.    

[9] Cuaderno principal, folio 27.    

[10] Cuaderno principal, folio 30.    

[11] Cuaderno principal, folio 38.    

[13] Cuaderno principal, folio 154.    

[14] Cuaderno principal, folio 156.    

[15] Cuaderno principal, folio 236.    

[16] Cuaderno principal, folio 236    

[17] Cuaderno principal, folio 266.    

[18] Cuaderno principal, folio 240. Sistema de vigilancia de   violencia contra la mujer, violencia sexual, y violencia intrafamiliar   (2012-2014).    

[19] Cuaderno principal, folio 243.    

[20] Cuaderno principal, folio 242. Intervención del Ministerio de   Salud y Protección Social:    

Tabla 3. Número de casos reportados de violencia   sexual por grupo poblacional, Colombia. Año 2012 – 2014       

GRUPO POBLACIONAL                    

2012                    

2013                    

2014   

DESPLAZADOS                    

289                    

123                    

345   

GESTANTES                    

557                    

819                    

1972   

MIGRANTES                    

5                    

49   

PERSONAS CON DISCAPIDAD                    

112                    

65                    

240   

CARCELARAIO                    

0                    

1                    

33   

INDIGENTE                     

0                    

2                    

58   

POBLACIÓN INFANTIL –ICBF                    

0                    

0                    

218   

DESMOVILIZADO                    

0                    

0                    

38   

PACIENTE PSIQUIATRICO                    

0                    

0                    

78   

VIOLENCIA ARMADA                    

0                    

2                    

821      

[21] Cuaderno principal, folio 259.    

[22] Cuaderno principal folio 282.    

[23] Cuaderno Principal, folio 302.    

[24] Cuaderno 2, folio 306.    

[25] La Corporación presentó su intervención mediante escrito del 26 de   junio de 2015, antes de que la demanda fuera admitida.    

[26] Cuaderno 2, folio 380.    

[27] Cuaderno 2, folio 380-381.    

1. Cualquier ciudadano   podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e   intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los   procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe   acción pública.    

2.   El   Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos.    

3. Las acciones por   vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación   del respectivo acto.    

4. De ordinario, la Corte   dispondrá del término de sesenta días para decidir, y el Procurador General de   la Nación, de treinta para rendir concepto.    

5. En los procesos a que   se refiere el numeral 7 del artículo anterior, los términos ordinarios se   reducirán a una tercera parte y su incumplimiento es causal de mala conducta,   que será sancionada conforme a la ley.”    

[29] Decreto 2067 de 1991. “Artículo 7o. Admitida la demanda, o vencido   el término probatorio cuando éste fuere procedente, se ordenará correr traslado   por treinta días al Procurador General de la Nación, para que rinda concepto.   Dicho término comenzará a contarse al día siguiente de entregada la copia del   expediente en el despacho del Procurador.    

En el auto   admisorio de la demanda se ordenará fijar en lista las normas acusadas por el   término de diez días para que, por duplicado, cualquier ciudadano las impugne o   defienda. Dicho término correrá simultáneamente con el del Procurador.    

A solicitud   de cualquier persona, el Defensor del Pueblo podrá demandar, impugnar o defender   ante la Corte normas directamente relacionadas con los derechos constitucionales”.    

[30] Cuaderno 2, folio 390, citando Sentencia T-045 de 2010.    

[31] Cuaderno 2, folio 432.    

[32] Cuaderno 2, folio 433.    

[33] Cuaderno 2, folio 569.    

[34] Cuaderno 2, folio 571.    

[35] Cuaderno 2, folio 574.    

[36] Cuaderno 2, folio 580    

[37] Cuaderno 1, folio 581.    

[38]  Dice norma citada: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de   inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1.   El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción   literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las   mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren   infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4.   Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución   para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La   razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.”    

[39] El Protocolo y Modelo de Atención a Víctimas de Violencia Sexual está   compuesto por: i) introducción; ii) objetivos; iii) alcance; iv) justificación;   v) población; glosario básico sobre la violencia sexual; vi) pasos fundamentales   en la atención integral de las víctimas de violencia sexual; vii) sinopsis del   proceso en la atención de la violencia sexual por el sector salud; y viii)   sinopsis del proceso de seguimiento de la víctima de violencia sexual por el   sector salud. La introducción presenta el instrumento como una herramienta de   atención integral en salud para las víctimas de violencia sexual y explica el   proceso de su construcción con la participación de profesionales   interdisciplinarios. El objetivo general del protocolo es brindar a los equipos   de salud una herramienta metodológica y conceptual con los criterios básicos e   indispensables para el abordaje integral de las víctimas de violencia sexual que   garanticen una atención con calidad y el restablecimiento de los derechos de las   víctimas. Los objetivos específicos buscan ofrecer a las instituciones   prestadoras del servicio de salud y a sus profesionales los procesos y   procedimientos e insumos para garantizar la atención de calidad y oportuna a   esta población, articular las guías y reglamentos relacionados con la toma de   pruebas, tratamiento adecuado y acciones de protección para garantizar la   integralidad de la atención y la restitución de los derechos, poner en marcha la   ruta intersectorial, y cumplir con los procedimientos necesarios en los procesos   de judicialización. El alcance, la justificación y la población dan cuenta de   los destinatarios y de la problemática de la violencia sexual en el país.    El glosario hace referencia a los términos más utilizados alrededor de esta   problemática. Luego, el protocolo pasa a delimitar los quince pasos prácticos y   lineamientos a seguir para la atención de las víctimas por el personal de salud:   La preparación de la comunidad para acceder a los servicios integrales de salud   dirigidos a víctimas de violencia sexual. 2. La verificación y mantenimiento de   las condiciones mínimas necesarias para brindar una atención integral a la   víctima de violencia sexual desde el sector salud. 3. La recepción inmediata a   la víctima de violencia sexual en el servicio de urgencias médicas. 4. La   valoración clínica inicial de la víctima. 5. La toma de las pruebas diagnósticas   necesarias para explorar el estado de salud de la víctima en la evaluación   inicial. 6. La profilaxis sindromática para ITS durante la consulta inicial por   salud. 7. La profilaxis para VIH/Sida durante la consulta inicial por salud. 8.   La anticoncepción de emergencia y el acceso a la interrupción voluntaria del   embarazo. 9. La intervención terapéutica inicial especializada en salud mental   para la víctima durante la primera consulta. 10. Los seguimientos clínicos   requeridos. 11. La derivación hacia otros profesionales de la salud para   asegurar la atención integral de las víctimas de violencia sexual. 12. La   derivación hacia otros sectores involucrados en la atención inicial del caso de   violencia sexual. 13. Los procedimientos de vigilancia en salud pública de la   violencia sexual que correspondan. 14. Los seguimientos rutinarios que requiere   una víctima de violencia sexual atendida por el sector salud. 15. El adecuado   cierre de caso. Los últimos dos puntos hace una sinopsis en cuadros de los   procedimientos y el seguimiento a las víctimas de violencia sexual.    

[40]  Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa citando   Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[41] Sentencia C-313 de 2014 M.P. Eduardo Mendoza citando Sentencia T- 484   de 1992 M.P. Morón Díaz y sentencia C- 408 de 1994.    

[42] Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia C-258 de   2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[43] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[44] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia   C-313 de 2014 M.P. Eduardo Mendoza; Pacto Internacional de Derechos Económicos   Sociales y Culturales, Artículo 12.    

[45] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.  La Corte determinó que el derecho a la salud era exigible de forma   inmediata, cuando el servicio o medicamento que se reclama hace parte del plan   obligatorio de salud, y en los casos en que sujetos de especial protección   constitucional reclaman un servicio de salud que requieren. ““Así pues, la   jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la   salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para   pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’.  Para la   jurisprudencia constitucional “(…) no brindar los medicamentos previstos en   cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de   las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho   fundamental a la salud.”  La Corte también había considerado explícitamente   que el derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los   que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial   protección constitucional. Así lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo,   con relación a las personas de la tercera edad”.    

[46] Sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero; la inclusión   de los derechos sociales como se clasifica el derecho a la salud en el derecho   internacional al bloque de constitucionalidad se da en las Sentencias T-568 de   1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-551 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett,   T-642 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-666 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny   Yepes; T-697 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-827 de 2004 M.P. Rodrigo   Uprimny Yepes. Para un recuento detallado del desarrollo del derecho a la   salud en el derecho internacional de los derechos humanos ver Anexo 2 de la   Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-313 de 2014 M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza, las que también integran el reconocimiento, contenido y   alcance del derecho a la salud en diversos instrumentos internacionales como   parámetro de constitucionalidad. Ver también la Sentencia C-262 de 2013 M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chalhub    

[47] “Artículo 11. “[t]oda persona tiene derecho ‘a que su salud sea   preservada  [1] por medidas sanitarias y sociales, relativas a la   alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, [2]   correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la   comunidad”.    

[48] “Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen   el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud   física y mental    

2. Entre   las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar   la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:    

a) La   reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo   de los niños;    

b) El   mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio   ambiente;    

c) La   prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,   profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;    

d) La   creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios   médicos en caso de enfermedad.”    

[49] “Artículo 12. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas   apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la   atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y   mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren   a la planificación de la familia.    

2. Sin   perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán   a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el   período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere   necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la   lactancia.”    

[50] Convención Americana sobre Derechos Humanos. “Los Estados Partes se   comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la   cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr   progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las   normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en   la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el   Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía   legislativa u otros medios apropiados.”    

[51] Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “[L]os   Estados americanos decidieron comprometerse a cumplir cinco tipos de   obligaciones con relación a los derechos económicos sociales y culturales,   contempladas en los primeros 5 artículos, a saber, (i) ‘adoptar medidas’   necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr   progresivamente su plena efectividad; (artículo 1), (ii) ‘adoptar disposiciones’   legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer[los]   efectivos’; (artículo 2), (iii) garantizar su ejercicio sin discriminación;   (artículo 3), (iv) ‘no restringir’ derechos específicamente reconocidos nacional   o internacionalmente (artículo 4) y, (v) solo restringir y limitar los derechos   reconocidos en el Protocolo mediante leyes que tengan por fin proteger el   bienestar general en una ‘sociedad democrática’ (artículo 5).”    

[52] Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “A   nivel general, se ha reconocido que el más amplio desarrollo acerca del derecho   a la salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N°14 (2000)   relacionada con ‘el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’.    

[53] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[54]    Para el Comité: “(…) esos servicios   incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia   potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás   estable­cimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional   capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el   país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción   sobre medicamentos esenciales de la OMS (Véase la Lista modelo de medicamentos   esenciales de la OMS, revisada en diciembre de 1999, Información sobre   medicamentos de la OMS, vol. 13, Nº 4, 1999.)”    

[55]    Como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los   adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las   personas con VIH/SIDA, señala el Comité. Añade que “la accesibilidad también   implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la   salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se   encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a   las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los   edificios para las personas con discapacidades.” (Observación General  N°14).    

[56]    El Comité señala que “los pagos por servicios de atención de la salud y   servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud   deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos   servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los   grupos socialmente desfavorecidos.” (Observación General N°14).    

[57]  Para el Comité “ello requiere, entre otras cosas,   personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente   aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias   adecuadas.” (Observación General N°14).    

[58] Ley 1751 de 2015. “Artículo 6. (…) Así mismo, el   derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios: a)   Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente   del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida; b) Pro   homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la   interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del   derecho fundamental a la salud de las personas; c) Equidad. El Estado debe   adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud   de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de   especial protección; d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los   servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha   sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o   económicas; e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de   salud deben proveerse sin dilaciones; f) Prevalencia de derechos. El Estado debe   implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral   a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes   establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por   ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14)   años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años; g) Progresividad del   derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua   del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación,   la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del   talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales,   económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce   efectivo del derecho fundamental a la salud; h) Libre elección. Las personas   tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta   disponible según las normas de habilitación; i) Sostenibilidad. El Estado   dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios   y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho   fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de   sostenibilidad fiscal; j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo   entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las   comunidades; k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor   utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías   disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población; 1)   Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el   país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir   mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de   vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del   reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y   complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global; m)   Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado   reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según   sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena   de Salud Propio e Intercultural (SISPI); n) Protección pueblos y comunidades   indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para los   pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se aplicará   de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres. Parágrafo. Los   principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica   sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que   sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial   protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas,   niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos   vulnerables y sujetos de especial protección.”    

[59] La Observación General No. 14 del CDESC (2000) estableció que la   obligación de respetar implica: “[abstenerse] de denegar o limitar el acceso   igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los   representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes   ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos;   abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y   abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de   salud y las necesidades de la mujer. Además, las obligaciones de respetar   incluyen la obligación del Estado de abstenerse de prohibir o impedir los   cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales,   comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos   coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades   mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.     

 […]   Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los   anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar,   ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud,   incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la   participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados   deben abstenerse asimismo de contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la   tierra, por ejemplo mediante los desechos industriales de las instalaciones   propiedad del Estado, utilizar o ensayar armas nucleares, biológicas o químicas   si, como resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud   del ser humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida   punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho   internacional humanitario.”    

[60] La obligación de proteger fue definida el mismo CDESC en la Observación   General 14 de 2000 como el deber de adoptar “medidas para impedir que   terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo   12”, y la determinó así: “(…) incluyen, entre otras, las obligaciones de los   Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la   atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados   por terceros; velar por que la privatización del sector de la salud no   represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y   calidad de los servicios de atención de la salud; controlar la comercialización   de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y   otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación,   experiencia y deontología. Los Estados también tienen la obligación de velar por   que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la   atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia;   impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales,   por ejemplo a la mutilación de los órganos genitales femeninos; y de adoptar   medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la   sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas   mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de   género. Los Estados deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso de   las personas a la información y los servicios relacionados con la salud.”    

[61] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[63] La Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa   también señaló que “3.4.2.9.3. (…) (i) Para el Comité la obligación de   cumplir (facilitar) “requiere en particular que los Estados adopten medidas   positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar   del derecho a la salud”.  (ii) La obligación de cumplir (proporcionar) un   derecho específico enunciado en el Pacto “en los casos en que los particulares o   los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer   por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición” (iii) La   obligación de cumplir (promover) el derecho a la salud “requiere que los Estados   emprendan actividades para promover, mantener y restablecer la salud de la   población.”    

[64] El artículo 5 de la Ley estatutaria de Salud fue declarado exequible   mediante sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo bajo el   entendido de que “cabe una lectura, según la cual, las responsabilidades   consignadas en la preceptiva legal, no son taxativas, sino que hacen parte de un   conjunto de obligaciones abierto y orientado por lo preceptuado en la   observación 14, de tal modo que las obligaciones legales específicas, las   obligaciones internacionales y las obligaciones básicas, incorporadas en el  pronunciamiento internacional hacen parte de las obligaciones del Estado   colombiano en materia de salud, acorde con los principios de progresividad y no   regresividad, propios de derechos como el que aquí se analiza. Artículo 5.   “Obligaciones del Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y   garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello   deberá:    

a)   Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho   fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la   salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda   resultar en un daño en la salud de las personas; b) Formular y adoptar políticas   de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de   trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello la   coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema; c)   Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud,   prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas,   mediante acciones colectivas e individuales; d) Establecer mecanismos para   evitar la violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen   sancionatorio; e) Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante   un órgano y/o las entidades especializadas que se determinen para el efecto; f)   Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud   en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población;   g) Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud   de la población a lo largo del ciclo de vida de las personas; h) Realizar   evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la   salud, en función de sus principios y sobre la forma como el Sistema avanza de   manera razonable y progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud; i)   Adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera   sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para   atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la   población; j) Intervenir el mercado de medicamentos, dispositivos médicos e   insumos en salud con el fin de optimizar su utilización, evitar las inequidades   en el acceso, asegurar la calidad de los mismos o en general cuando pueda   derivarse una grave afectación de la prestación del servicio.”   El literal i) fue declarado exequible “en el entendido que la sostenibilidad   financiera no puede comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente   todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario”.    

[65] Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[66] La Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa   determinó que las facetas de la garantía del derecho a la salud que son   exigibles de forma inmediata y mediante la acción de tutela son: i) la garantía   al acceso a los medicamentos y servicios de salud que están contemplados en el   plan obligatorio de salud; ii) la garantía al acceso a medicamentos o servicios   que son requeridos por sujetos de especial protección constitucional; y iii) la   garantía al acceso a servicios de salud cuando exista una gravedad e inminencia   que hagan impostergable la prestación.    

[67] Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.     

[68] Corte Constitucional, sentencia C-020 de 2015. M.P. María Victoria   Calle Correa.    

[69] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[70] Ver sentencias C-372 de 2011, C-288 de 2012 y C-256 de 2014.    

[71] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones   Unidas, Observación General 14, párr. 30. “Si bien el Pacto   establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los   limitados recursos disponibles, también impone a los Estados Partes diversas   obligaciones de efecto inmediato. Los Estados Partes tienen obligaciones   inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la garantía de que   ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y   la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena   realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e   ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud (20)”.    

[72] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “4.1.3.   Como se indicó, para que efectivamente toda persona pueda acceder a los   servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art.   49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y   (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las   políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades privadas, y   ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de   la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los   aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues,   es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y personas   lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo pueden los   particulares participar en la prestación de los servicios y en qué términos; así   como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué cantidades, esto   es, definir el flujo de recursos del Sistema.     

4.1.4. La   legislación y la jurisprudencia constitucional han precisado, dentro de sus   respectivos ámbitos de competencia, las obligaciones estatales derivadas del   derecho a la salud, para garantizar la existencia de un sistema de salud que   preste efectivamente, en condiciones de universalidad, eficiencia y solidaridad,   los servicios de salud que requieran las personas para alcanzar el nivel más   alto de salud posible dadas las condiciones y capacidades existentes.”    

[73] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “4.2.3. El   Estado tiene la obligación de respetar el derecho a la salud de toda persona,   permitiendo que acceda sin discriminación alguna al Sistema de Salud (art. 49,   CP). En esa medida, no se puede irrespetar el derecho a la salud estableciendo   obstáculos irrazonables y desproporcionados, que impidan a una parte de la   población acceder al Sistema y a la prestación de servicios de salud, en   condiciones de igualdad. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado, por   ejemplo, que el legislador irrespeta el derecho a la salud por discriminar, al   exigir a las familias conformadas mediante uniones maritales de hecho un   requisito irrazonable –que transcurran dos años de relación– para acceder al   Sistema de Salud, que no se exigía a las familias conformadas mediante   matrimonio.      

(…)    

En conclusión, puede   afirmarse que cuando se obstaculiza a una persona el acceso al servicio de salud   que requiere, por fallas en la información, se viola su derecho a la salud. Esta   violación puede implicar, según sea el caso, una desprotección o un irrespeto al   derecho. Así por ejemplo, el Estado deja de proteger el derecho a la salud   cuando no ha expedido una regulación adecuada para implementar el programa que   determina el derecho a entrar al régimen subsidiado, como fue analizado, y una   EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando se le impide acceder a   un servicio de salud por fallas graves en el manejo y registro de la información   que se tiene, como ocurre en la sentencia T-277 de 2004.”    

[74] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Toda   persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo   a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar   su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad   personal, o su dignidad.  El orden constitucional vigente garantiza a toda   persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende   su mínimo vital y su dignidad como persona. La forma en que se garantiza su   acceso al servicio de salud, depende de la manera en que la persona se encuentre   vinculada al Sistema de Salud.”    

[75] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Con el   tiempo, la jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de   aplicación la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no   estaban incluidos en los planes obligatorios de salud.  Actualmente, la   jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que   requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando   “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a   la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser   sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el   interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad   encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada   legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que   lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito   a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está   solicitándolo.”  En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de   salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido   en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las   condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó   esta Corporación, “(…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia   constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen   contributivo de salud,  como en el régimen subsidiado,  indicando, no   obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta   consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección,    a la enfermedad que padece la persona  o al tipo de servicio que ésta   requiere.”    

[76] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones   Unidas, Observación General 3,1990.    

[77] Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 1997. M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[78] Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 1997. M.P. Alejandro Martínez   Caballero. “Uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional   sobre el principio de progresividad se produjo en la Sentencia C-251 de 1997. En   esa decisión se analizó la constitucionalidad del Protocolo Adicional a la   Convención Americana de Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador”, suscrito   en 1988. En esa ocasión, esta Corporación examinó si los artículos 1º y 2º del   Protocolo que establecían la obligación de los Estados de realizar   progresivamente los derechos a los que hace referencia el Instrumento   –básicamente, los que la doctrina reconoce como económicos, sociales y   culturales—, estaba ajustado a la Constitución. Con base en la doctrina   internacional especializada (principalmente, los informes del Comité DESC y los   principios de Limburgo, adoptados por expertos en Maastritch, Holanda, en 1986),   la Corte declaró exequibles los artículos analizados. Consideró que eran   obligaciones acordes con la fórmula de Estado Social de Derecho y el deber de   las autoridades de hacer efectivos los derechos constitucionales.”     

[79] La fuerza vinculante del principio quedó plasmada en la Sentencia   C-1165 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, cuando este Tribunal determinó que   una norma que reducía los recursos destinados al Fondo de Solidaridad y Garantía   era contraria a la Constitución, pues no permitía la realización progresiva de   los derechos comprendidos bajo el  concepto de seguridad social. La   Corporación precisó, asimismo, que la medida se apartaba del mandato contenido   en el artículo 48 Superior, de acuerdo con el cual el Estado tiene el deber de   ampliar progresivamente la seguridad social. En esa ocasión, la sentencia   expresó: “Sin lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen   subsidiado de salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la   ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el   artículo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores   necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico-sociales,   que vive el país, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así   como la calidad de servicio, se verán necesariamente afectados en forma   negativa, en desmedro y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en   situación de debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aun   estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros   flagelos sociales.”    

 La cláusula   de no retroceso y los criterios de las observaciones Generales del Comité DESC   han sido aplicadas en las Sentencias C- 038 de 2004, C-1141 de 2008, T- 1213 de   2008.      

[80] Corte Constitucional, sentencia C-671 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre   Lynett    

[81] Ver Sentencias C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett,   C-257 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1036 de 2008 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, C-1141 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1213 de   2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-428 de 2009 M.P. Mauricio Gonzáles   Cuervo; C-228 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez    

[82] Sentencia C-443 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[83] Sentencia C-444 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chalhub;   C-536 de 2012 M.P. Adriana Guillen Arango.    

[84] Un segundo momento relevante en la jurisprudencia constitucional en la   evolución del principio de progresividad, puede asociarse a un conjunto de   decisiones en las que se estableció que diversas medidas, que reflejaban un   retroceso en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales se   presumían inconstitucionales. Esta postura, aún vigente, se desarrolló con   especial claridad en la Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.   En esa decisión, la Corte Constitucional analizó una reforma al Código   Sustantivo del Trabajo, destinada a reducir los costos del contrato laboral,   especialmente, en lo relacionado con la remuneración por trabajo extra o trabajo   nocturno. Por ejemplo, en la reforma se extendió la jornada diurna hasta las 10   de la noche.     

Al estudiar la   norma, esta Corporación señaló que las medidas que constituyan un retroceso   en la protección de los derechos sociales son prima facie inconstitucionales.   Precisó que de acuerdo con la Observación General No. 3 del Comité DESC, las   disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser plenamente justificadas por   parte del Estado. Y  puntualizó que, de conformidad con la Observación No.   14 sobre el derecho a la salud del mismo Comité, corresponde al Estado demostrar   que las medidas regresivas se aplican “tras el examen más exhaustivo de todas   las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por   referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con   la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”.    

[85] La Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett indicó que   la libertad de configuración normativa del Legislador se reduce cuando adelanta   reformas o establece nuevas regulaciones asociadas al desarrollo de los derechos   sociales. En caso de que el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso   en el nivel de protección alcanzado, ésta deber estar justificada conforme al   principio de proporcionalidad. A juicio de la Corte, en tal escenario   corresponde a la autoridad política “justificar que esas disminuciones en la   protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo,   fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas   y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular   importancia “ .    

[86] Asimismo, esta Corporación determinó en la misma sentencia que el   análisis de la reforma laboral citada estaba atravesado por debates acerca de   los efectos de las políticas económicas, y en ese contexto, la justificación de   la medida era más compleja, pues las que diversas escuelas teóricas señalaban   consecuencias diferentes. Por ese motivo, este Tribunal consideró que al   analizar la necesidad y adecuación de la medida, debía ser deferente con las   decisiones del Legislador, salvo en caso de encontrar que sus razonamientos   fueran abiertamente desorbitados.     

La sentencia   señaló que cuando la Corte no tiene los elementos técnicos suficientes para   abordar la adecuación y necesidad de la reforma, será necesario verificar “(i)   que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un   estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero   consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en   términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el   juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto   sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no   aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo”.    

En ese caso,   la Corte consideró que no estaba demostrado que la reforma constituyera una   medida abiertamente inadecuada o innecesaria, pues existía un debate inconcluso   sobre los efectos económicos de ese tipo de medidas y su potencialidad para   alcanzar el propósito trazado por el Legislador. Por lo tanto, el juez   constitucional no podía controvertir la justificación expuesta por el Congreso.   Además, consideró que las nuevas normas eran proporcionadas porque no   restringían intensamente otros derechos constitucionales.    

[88] Así por ejemplo, la Sentencia T-1213 de 2008 señaló que en el marco de   las discusiones sobre lo que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel   obliga solo a no deshacer el nivel de protección alcanzado, sino también, a   lograr estándares mínimos de protección de los derechos. Expuso: “(…) en   opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de una `una   obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales   de cada uno de los derechos (…) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera   que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de   ser´”.    

[89] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “3.3.9.   Para la jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho   constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que   debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter   programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un   Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente,   contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de   sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que   si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera inmediata e   individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por   lo menos exista un plan’.” Ver también Sentencia T-595 de 2005. M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.     

[90] Véase la Observación General Nº 3 (párr. 9),   y la Observación General Nº 13 (párr. 45).    

[91] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones   Unidas, Observación General 14, Párr 32.    

[92] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[93] Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “`Para   el Tribunal Constitucional, el principio de progresividad resulta fundamental en   el proceso evolutivo, y permanente que debe conducir a la materialización de   todo lo que comportan los determinantes sociales en salud. No en vano, el   Legislador Estatutario al redactar el artículo 9 sobre determinantes sociales en   salud, empleo la expresión `(…) lograr la reducción de las desigualdades de la   salud que incidan en el goce efectivo (…)´ con lo cual, queda evidenciado que   esta faceta del derecho a la salud, presenta un importante déficit por cubrir y   tal cobertura es progresiva”.    

[94] Por ejemplo, las sentencias T-686 de 2008 y T-752 del mismo año   retomaron la sentencia C-038 de 2004.    

[95] Es importante anotar que el derecho a la salud fue inicialmente   considerado social, ej SU-111 de 1998; posteriormente, fundamental en lo   definido en el POS en la sentencias T-859/03 y T-860 de 2003, y solo ha sido   concebido como fundamental autónomo a partir de las sentencias T-016 de 2007 y   T-760 de 2008.    

[96] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[97] Observación No. 14 del Comité DESC. Tomada de C-671 de 2002. M.P.   Eduardo Montealegre Lynett.    

[98] La tesis de esta sentencia fue retomada e al sentencia T-267 de   2006 y T-594 de 2006.    

[99] En el mismo sentido, la Corte Constitucional falló casos similares. Ver   también C- 040 de 2004 y C-594 de 2006.    

[100] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[101] El contenido de este elemento, así como los componentes básicos del   derecho a gozar del nivel más alto posible de salud, ha sido ampliamente   explicado por el Comité DESC en su Observación General No. 14, ya citada.    

[102] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[103] Corte Constitucional, Sentencia T-739 de 2004. M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[104] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[105] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[106] Constitución Política de 1991. “Artículo 13.  Todas las   personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y   trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y   oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen   nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.    

El Estado   promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará   medidas en favor de grupos discriminados o marginados.    

El Estado   protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,   física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y   sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”    

[107]  Sentencias C-481 de 1998 y C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero,   Sentencia C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. “Los   criterios sospechosos son, en últimas, categorías que “(i) se fundan en rasgos   permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por   voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas,   históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas;   y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible   efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o   cargas sociales.”      

El constituyente   consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para   establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una   conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad.”    

[108] Sentencia C-410 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz. “El   principio de no discriminación que la Carta contempla, tradicionalmente es   identificado con el perfil negativo de la igualdad, puesto que, ante todo, se   destaca su carácter eminentemente prohibitivo de tratos injustificados; empero,   cabe precisar que la referencia constitucional expresa a criterios vedados,   tiene un contenido más amplio que no se agota en la simple interdicción de esos   factores, sino que implica también una advertencia acerca de frecuentes e   históricas causas generadoras de desigualdad, opuestas, por lo demás, a la   dignidad de la persona humana en que se funda nuestra organización   estatal (art. 1o.), y a la consecución de “un orden político, económico y social   justo” (preámbulo); en esa medida, se puede afirmar que existe la decisión   constitucional de remediar situaciones de inferioridad fincadas en estereotipos   o prejuicios sociales de reconocida persistencia y que a la prohibición de   discriminar se suma la voluntad de erradicar esas conductas o prácticas   arraigadas, que han ubicado a personas o a sectores de la población en   posiciones desfavorables. Se impone, entonces, el compromiso de impedir el   mantenimiento y la perpetuación de tales situaciones, por la vía de neutralizar   las consecuencias de hecho que de ellas se derivan”.    

[109] Sentencia C-410 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz. “El   principio de no discriminación que la Carta contempla, tradicionalmente es   identificado con el perfil negativo de la igualdad, puesto que, ante todo, se   destaca su carácter eminentemente prohibitivo de tratos injustificados; empero,   cabe precisar que la referencia constitucional expresa a criterios vedados,   tiene un contenido más amplio que no se agota en la simple interdicción de esos   factores, sino que implica también una advertencia acerca de frecuentes e   históricas causas generadoras de desigualdad, opuestas, por lo demás, a la   dignidad de la persona humana en que se funda nuestra organización estatal (art.   1o.), y a la consecución de “un orden político, económico y social justo”   (preámbulo); en esa medida, se puede afirmar que existe la decisión   constitucional de remediar situaciones de inferioridad fincadas en estereotipos   o prejuicios sociales de reconocida persistencia y que a la prohibición de   discriminar se suma la voluntad de erradicar esas conductas o prácticas   arraigadas, que han ubicado a personas o a sectores de la población en   posiciones desfavorables. Se impone, entonces, el compromiso de impedir el   mantenimiento y la perpetuación de tales situaciones, por la vía de neutralizar   las consecuencias de hecho que de ellas se derivan”.Sentencia   T-291 de 2009 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez: “(…) existe un deber de la   administración de abstenerse de adelantar, promover o ejecutar políticas,   programas o medidas que conduzcan a agravar o perpetuar la situación de   exclusión, marginamiento o discriminación de grupos tradicionalmente   desventajados en la sociedad (…)”. “(…) la Constitución prohíbe, tanto las   llamadas discriminaciones directas –actos que apelan a criterios sospechosos o   potencialmente prohibidos, para coartar o excluir a una persona o grupo de   personas del ejercicio de un derecho o del acceso a un determinado beneficio,   como las discriminaciones indirectas –  las que se derivan de la aplicación   de normas aparentemente neutras, pero que en la práctica generan un impacto   adverso y desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o   discriminado”.    

[110] Constitución Política, Artículos 12 y 49.    

[111] Ver Auto 092 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa citando   Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, casos del Fiscal v. Anto Furundzija   -decisión del 10 de diciembre de 1998- y Fiscal v. Mucic et al (caso Celebici)   –sentencia del 16 de noviembre de 1998-. En idéntico sentido, ver la decisión de   la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Fernando y Raquel   Mejía v. Perú del 1º de marzo de 1996, y el fallo del Tribunal Penal   Internacional para Ruanda en el caso del Fiscal v. Jean Paul Akayesu.    

[112] Auto 092 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Debe   resaltarse a este respecto que, según se explicó en la sentencia T-025/04, entre   los derechos mínimos de las personas desplazadas por la violencia que “integran   el mínimo prestacional que siempre debe ser satisfecho por el Estado” se   incluyen varios que resultan directamente lesionados por la violencia sexual   ejercida contra las mujeres desplazadas: el derecho a la vida (art. 11, C.P.),   los derechos a la dignidad y a la integridad física, psicológica y moral (art.   12, C.P.) y el derecho a la salud (art. 49 C.P.), “cuando la prestación del   servicio correspondiente sea urgente e indispensable para preservar la vida y la   integridad de la persona ante situaciones de enfermedad o heridas que les   amenacen directamente y prevenir las enfermedades contagiosas e infecciosas, de   conformidad con el Principio 19”, siempre dando aplicación a los mandatos   prevalecientes de los artículos 44 y 50 de la Constitución en los casos de niñas   y adolescentes.”    

[113] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[114] Sentencia C-584 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “De hecho,   en varias oportunidades, esta Corporación ha adoptado las decisiones de   constitucionalidad abstracta en consideración con reglas jurisprudenciales   elaboradas en sentencias de tutela. Por ejemplo, en la admisión de la   posibilidad de demandas en contra de interpretaciones judiciales de leyes o en   la incorporación del derecho viviente como objeto del control material de   constitucionalidad de las leyes y, ya en el ámbito que ahora se quiere destacar,   la asunción en sede de control abstracto de demandas en contra de preceptos   legales antes excepcionados en sede de tutela por la propia Corte o cuyas   consecuencias habían sido controvertidas en previas acciones de tutelas también   conocidas y decididas por la Corporación.    

9. Para   traer a colación un caso ilustrativo de esta tendencia, baste recordar las   acciones de tutela en las que se reclamó contra la práctica recurrente que   consistía en no actualizar la primera mesada en el momento en que se hacía   exigible una pensión, aduciendo que ésta se había causado años antes, cuando el   peticionario recibía por concepto de salario una suma notablemente inferior a su   equivalente actualizado. Mediante numerosas acciones de tutela fue cuestionada   con éxito tanto la práctica como las decisiones judiciales que la avalaban y,   esta Corte, por su parte, produjo la sentencia SU-120 de 2003  y luego   pronunció en sede de control de constitucionalidad sobre este problema y a   propósito de demandas ciudadanas en las que fueron cuestionados varios artículos   del Código sustantivo del Trabajo atinentes a la pensión de jubilación  y a   la entonces denominada pensión-sanción.    

Otro   ejemplo de la relación que guarda el análisis que realiza el Tribunal en sus   Salas de Revisión y el examen de constitucionalidad que se le encomendó a su   Sala Plena, se encuentra en la jurisprudencia sobre el requisito de fidelidad   para la pensión de invalidez. Dicha obligación de cotización mínima en el   sistema de seguridad social fue objeto de diversos exámenes por parte de esta   Corporación en sede de tutela, por ser considerado un requisito más gravoso para   acceder a la pensión de invalidez. Así, la línea jurisprudencial de tutela    producto de la actividad de esta Corte en sede de revisión estudió el requisito   de fidelidad, y concluyó que la reforma introducida por la Ley 860 de 2003   resultaba contraria al principio de progresividad de los derechos sociales y la   prohibición de regresividad frente a las personas que se afiliaran al sistema de   pensiones con anterioridad a la vigencia de dicha modificación. Finalmente, y a   partir de estas sentencias, la Corte Constitucional se pronunció sobre la   constitucionalidad de la mencionada Ley 860 de 2003 y, en la sentencia C-428 de   2009, estimó que el requisito de fidelidad de cotización al sistema contradecía   efectivamente el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales   y culturales.    

[115] Adicionalmente, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia   contra la Mujer establece ““[e]sforzarse por garantizar, en la mayor medida   posible (…) que las mujeres objeto de violencia y, cuando corresponda, sus   hijos, dispongan de asistencia especializada, como servicios de rehabilitación,   ayuda para el cuidado y manutención de los niños, tratamiento, asesoramiento,   servicios, instalaciones y programas sociales y de salud, así como estructuras   de apoyo y, asimismo, adoptar todas las demás medidas adecuadas para fomentar su   seguridad y rehabilitación física y sicológica”.    

[116] Comité de la CEDAW, Observación General 24. “Los Estados Partes velen   porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la   violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer   protejan de manera adecuada a todas las mujeres y respeten su integridad y su   dignidad. Debe proporcionarse a las víctimas protección y apoyo apropiados. Es   indispensable que se capacite a los funcionarios judiciales, los agentes del   orden público y otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención.”    

[117]Comité de la CEDAW, Observación General No. 19. “Los Estados Partes   establezcan o apoyen servicios destinados a las víctimas de violencia en el   hogar, violaciones, violencia sexual y otras formas de violencia contra la   mujer, entre ellos refugios, el empleo de trabajadores sanitarios especialmente   capacitados, rehabilitación y asesoramiento.”    

[118] Comité de la CEDAW, Observación General núm. 30 sobre las Mujeres en la   Prevención de Conflictos y en Situaciones de Conflicto y Posteriores a   Conflictos (CEDAW/C/GC/30). “57.El Comité recomienda que los Estados partes:    

a) Adopten   las medidas preventivas necesarias para garantizar la protección frente al   desplazamiento forzado, así como la protección de los derechos humanos de las   mujeres y las niñas desplazadas, incluido el acceso a los servicios básicos,   durante la huida, el desplazamiento y en el contexto de soluciones duraderas;    

b) Aborden   los riesgos concretos y las necesidades particulares de diferentes grupos de   desplazadas internas y refugiadas que son objeto de formas diversas y   entrecruzadas de discriminación, como las mujeres con discapacidad, las mujeres   de edad, las niñas, las viudas, las mujeres cabeza de familia, las mujeres   embarazadas, las mujeres que viven con el VIH/SIDA, las mujeres rurales, las   mujeres indígenas, las mujeres pertenecientes a minorías étnicas, nacionales,   sexuales o religiosas, y las defensoras de los derechos humanos”.    

[119] Auto 092 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Como resultado de este marco constitucional de protección reforzada   del derecho a la salud de las mujeres desplazadas, éstas tienen derecho a   recibir atención diferenciada, que proteja su integridad física y mental durante   todas las fases del desplazamiento, y en todos los diversos aspectos de su salud   como mujeres, niñas o adolescentes, incluidas sus necesidades especiales en   términos sanitarios, su salud sexual y reproductiva, y demás necesidades   especiales de salud propias de su género y afectadas por su situación de   desplazamiento. En el caso de las niñas y adolescentes desplazadas, se trata de   un derecho prevaleciente y de inmediata aplicación que debe sujetarse a lo   establecido en los artículos 44 y 50 de la Constitución.”    

[120] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[121] “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y   sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman   los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras   disposiciones”.    

[122] La sentencia señaló: “”El concepto amplio e integral[22] del derecho   a la salud, aunado al principio de progresividad aplicable al mismo, como   también las circunstancias dentro de las cuales se ampara este derecho, permiten   considerar que el reconocimiento de las prestaciones de alojamiento y   alimentación para las mujeres víctimas de violencia, no significa vulneración de   lo establecido en el artículo 49 de la Carta Política, pues, como se ha dicho,   el Legislador cuenta con atribuciones para extender la protección a estas áreas,   siempre y cuando se encuentren directa e inescindiblemente ligadas al   restablecimiento de la salud de la afectada.””    

[123] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[124] Auto 009 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Conforme a la   información allegada por organismos internacionales, organizaciones de mujeres y   los organismos de control del Estado, esta Sala Especial nota que las fallas   relativas a la atención de las víctimas de violencia sexual identificadas por   esta Corte en el Auto 092 de 2008, persisten. Dentro de estas, se puede dar   cuenta de: (i) el inadecuado funcionamiento de los sistemas de atención a las   víctimas de violencia sexual, (ii) la falta de implementación de programas de   formación permanente a funcionarios públicos en materia de enfoque de género y   de las necesidades específicas de las mujeres sobrevivientes a la violencia   sexual, (iii) las dificultades de las mujeres víctimas para acceder a los   servicios básicos del Estado, toda vez que los centros de atención suelen   encontrarse considerablemente distanciados de sus lugares de residencia, y (iv)   el desconocimiento por parte de las mujeres de la existencia de mecanismos o   procedimientos administrativos de atención.    

Sin   embargo, estas no son las únicas fallas que la Sala ha notado. Las labores de   seguimiento realizadas en los últimos cinco años también han permitido detectar   fallas adicionales para la atención de las mujeres víctimas de violencia sexual,   tales como: (i) las dificultades de acceso a los servicios del Estado, dados los   constantes tránsitos entre una entidad u otra, (ii) la carencia de recursos   económicos por parte de estas mujeres para solventar las diferentes   eventualidades que demandan los procedimientos de atención, y (iii) la presencia   de actores armados en los sitios en los que se ubican los centros médicos y las   entidades públicas.”    

[125] La Corte Constitucional ordenó el diseño y la implementación de   protocolos, programas y políticas de atención en salud, que respondan a las   necesidades particulares de las víctimas del conflicto armado, sus familias y   comunidades, especialmente en lo referido a la recuperación de los impactos   psicosociales producidos por su exposición a eventos traumáticos, desencadenados    

[126] Las organizaciones de mujeres que acompañan casos de violencia sexual,   han documentado entre otras, las siguientes afectaciones en la salud sexual y   reproductiva de las víctimas de violencia sexual: (i) enfermedades de trasmisión   sexual, (ii) cáncer y (iii) necesidad de histerectomías. En este punto, vale la   pena mencionar que, aunque el Ministerio de Salud cuenta con la Resolución 459   de 2012, por medio del cual se establece el protocolo de atención para víctimas   de violencia sexual, este instrumento no cuenta con unos procedimientos   específicos para casos de atención de casos de violencia sexual relacionados con   el conflicto armado interno.    

188 Ver, entre   otras, las siguientes sentencias: T-297 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas); T-560   de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería); T-868 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil);   T-451 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda); T-586 de 2009 (M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub); y en relación con personas desplazadas con discapacidad, ver   sentencias: T 560 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería); T-688 de 2007 (M.P.   Nilson Pinilla Pinilla); T-856 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).    

[127] M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería.    

[128]  Sentencia C-355 de 2006 M.P.  Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería;  Sentencia T-732 de 2009 M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-585 de 2010 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto: “19.- Resulta innegable que, a partir de la sentencia   C-355 de 2006, surgió en Colombia un verdadero derecho a la interrupción   voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en   las tres hipótesis despenalizadas. En efecto, como se indicó, en esta sentencia   la Corte concluyó que la protección de los derechos fundamentales de la mujer a   la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la   salud física y mental –contenidos en la Constitución de 1991 y en el bloque de   constitucionalidad- implican reconocerle la autonomía para decidir libremente si   interrumpir o continuar la gestación en las tres precisas circunstancias ya   señaladas, de modo tal que la sanción penal resultaba desproporcionada. En otras   palabras, del contenido de los derechos fundamentales mencionados la Corte   derivó el derecho a la IVE de las mujeres gestantes que se encuentran en los   eventos antes indicados.    

(…)    

21.- De   todo lo anterior esta Sala concluyó, en la sentencia T-732 de 2009, que las   prerrogativas que conceden los derechos reproductivos, incluida la IVE, son   parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1991 pues   especifican las facultades que se derivan necesariamente de su contenido en los   ámbitos de la reproducción. Por esta razón la Declaración de la Conferencia   Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 indicó que esta   categoría de derechos “abarca   ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en   los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos   pertinentes de Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). En   este sentido, los derechos reproductivos, con ellos la IVE, están implícitos en   los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad   (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la   información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo   67), entre otros”.    

[130]  CEDAW. Artículo 5. “Los Estados Partes tomarán   todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de   conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los   prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén   basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos   o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.    

[131]  CEDAW. Artículo 10. “Los Estados Partes adoptarán   todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a   fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la   educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre   hombres y mujeres: c) La eliminación de todo concepto estereotipado de los   papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de   enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de   educación que contribuyan a lograr este objetivo y, en particular, mediante la   modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos   en enseñanza”.    

[132] Rebecca J Cook & Simone Cusack, Estereotipos de Género: Perspectivas   Legales Transnacionales, Profamilia 2010.    

[133] Ver, entre otras, sentencias T-098 de 1994; T-624 de 1995; T-090   de 1996; C-410 de 1996; C-622 de 1997; C-184 de 2003; T-722 de 2003; T-978 de   2003; C-101 de 2005; SU-389 de 2005; C-534 de 2005; C-355 de 2006; C-633 de   2009; T-634 de 2013; T-878 de 2014; y T-274 de 2015.    

[134] Sentencia C-082 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[135] Sentencia C-371 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[136] Sentencia T-500 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[137] Sentencia C-507 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[138] Sentencia C-804 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[139] Sentencia T-391 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[140] Sentencia C-335 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelet Chaljub.    

[141] Sentencia T-967 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[142] En efecto, en el Auto 009 de 2015, la Corte se dedica en extenso a   analizar los problemas asociados al proceso de atención de las sobrevivientes de   actos de violencia sexual y concluye que:    

“Conforme a   la información allegada por organismos internacionales, organizaciones de   mujeres y los organismos de control del Estado, esta Sala Especial nota que las   fallas relativas a la atención de las víctimas de violencia sexual identificadas   por esta Corte en el Auto 092 de 2008, persisten. Dentro de estas, se puede dar   cuenta de: (i) el inadecuado funcionamiento de los sistemas de atención a las   víctimas de violencia sexual, (ii) la falta de implementación de programas de   formación permanente a funcionarios públicos en materia de enfoque de género y   de las necesidades específicas de las mujeres sobrevivientes a la violencia   sexual, (iii) las dificultades de las mujeres víctimas para acceder a los   servicios básicos del Estado, toda vez que los centros de atención suelen   encontrarse considerablemente distanciados de sus lugares de residencia, y (iv)   el desconocimiento por parte de las mujeres de la existencia de mecanismos o   procedimientos administrativos de atención.    

Sin   embargo, estas no son las únicas fallas que la Sala ha notado. Las labores de   seguimiento realizadas en los últimos cinco años también han permitido detectar   fallas adicionales para la atención de las mujeres víctimas de violencia sexual,   tales como: (i) las dificultades de acceso a los servicios del Estado, dados los   constantes tránsitos entre una entidad u otra, (ii) la carencia de recursos   económicos por parte de estas mujeres para solventar las diferentes   eventualidades que demandan los procedimientos de atención, y (iii) la presencia   de actores armados en los sitios en los que se ubican los centros médicos y las   entidades públicas.”    

[143] Cuaderno principal, folio 243. La intervención del Ministerio de   Salud y de la Protección Social indica que la población más afectada por la   violencia sexual entre el 2012 y el 2014 es la afro, y en segundo lugar la   población indígena.    

[144]            Al   respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso de B.S. Vs.   España, reconoció la situación de extrema vulnerabilidad de B.S., quien sufrió   discriminación por género, raza, origen nacional, estatus de extranjera y su   trabajo como trabajadora sexual. En el texto original,   el Tribunal Europeo indicó: “In the light of the   evidence submitted in the present case, the Court considers that the decisions   made by the domestic courts failed to take account of the applicant’s particular   vulnerability inherent in her position as an African woman working as a   prostitute”. Tribunal Europeo de Derechos Humanos   (TEDH), Caso B.S. v. España, No. 47159/08, Sentencia de 24 de julio de   2012, párr. 62. En el mismo sentido, consultar: CIDH, Acceso a la justicia   para mujeres víctimas de violencia en las Américas, de 20 de enero de 2007,   párrs. 195 a 197; CIDH, Las mujeres frente a la violencia y la discriminación   derivadas del conflicto armado en Colombia, de 18 de octubre de 2006, párrs.   102 a 106, y CIDH, Informe sobre el derecho de las mujeres a una vida libre   de violencia y discriminación en Haití, de 10 de marzo de 2009, párr. 90.    

[145]              Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la   mujer, sus causas y consecuencias, Rashida Manjoo, 2 de mayo de 2011. párr. 67.    

[146] Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso Gonzales   Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y   Costas. Sentencia de 01 de septiembre de 2015. Serie C No. 298, Párr 288. En   este caso la Corte Interamericana determinó la responsabilidad del Estado de   Ecuador responsable por la violación de los derechos a la vida e integridad   personal, a la educación,    

y a la   garantía judicial del plazo en el proceso penal en perjuicio de Talía Gabriela   Gonzales    

Lluy al haber   incumplido con su deber de supervisar y fiscalizar las entidades que prestan   servicios de salud pues fue infectada con el virus del VIH durante una   transfusión de sangre en el marco de la atención de salud pública prestada por   particulares, cuando tenía 3 años de edad y la educación sin discriminación al   también haber sido retirada de diferentes instituciones educativas en razón a su   condición VIH positiva.    

[147] Memorial de la Fundación Mujer y Futuro (folio 108; cuaderno   principal).    

[148] Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2005. Magistrado Ponente:   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[149] Memorial de lideresas y sobrevivientes de la violencia sexual en el   contexto del conflicto armado (folio 122; cuaderno principal).    

[150] Memorial de la Clínica Jurídica con Enfoque de Género y Diversidades de   la Universidad de Nariño (folio  143; cuaderno principal)    

[151] Ibídem; folio 146.    

[152] Ibídem; folio 147.    

[153] Ibídem; folio 147.    

[155] Memorial de la Asociación El Meta con Mirada de Mujer (folio 185;   cuaderno principal).    

[156] Ibídem (folio 266).    

[157] Memorial de la Ruta Pacífica de Mujeres (folio 371; cuaderno auxiliar).    

[158] Memorial de la Fundación Círculo de Estudios Culturales y Políticos   (folio 450; cuaderno auxiliar).    

[159] Ibídem (folio 456).    

[160] Corte Constitucional. Auto 009 de 2015. Magistrado Ponente: Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[161] Comité de la CEDAW, LC v Perú, CEDAW/C/50/D/22/2009, Párr 8.1.    

[162] Comité de la CEDAW, Vertido vs Filipinas, CEDAW/C/46/D/18/2008,   Párrs 8.5-8.8.    

[163] Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México.   Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre   de 2009. Serie C No.205, párr. 208 y 401.    

[164] Cuaderno Principal, folio 39.    

[165] Sentencia C-073 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero. En esta   sentencia la Corte declaró la exequibilidad de una norma sobre la competencia de   la Dirección Nacional del Derecho de Autor para ejercer inspección y vigilancia   sobre las sociedades de gestión colectiva de los derechos reconocidos en la Ley   23 de 1982 y ordenó estarse a lo resuelto en sentencia C-851 de 2013.    

[166] Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía. En esta ocasión se   analizó una demanda contra el contra una parte del inciso segundo del artículo   21 del Decreto 2067 de 1991, según la cual los efectos de los fallos de esta   Corporación, se aplicarían excepcionalmente de forma retroactiva para garantizar   el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en   el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución. La Corte decidió   declarar inexequible dicho inciso al considerar “(…) que sólo la Corte   Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia   sentencia, señalar los efectos de ésta.”    

[167] Sentencia C-978 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas.   En este fallo, el Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad de unas   normas del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Así mismo, ordenó que los efectos de la declaratoria   se aplicaran retroactivamente a partir de la fecha de promulgación de las Leyes 1151   de 2007 y 1176 de 2007.    

[168] Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta   providencia se analizó la constitucionalidad del Decreto Legislativo número 4975   del 23 de diciembre de 2009, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia   Social”. La Corte consideró que “el decreto declaratorio del estado de   emergencia social se ha encontrado contrario a la Constitución Política, por   cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos sobrevinientes ni   extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación reviste de gravedad   no resulta inminente (presupuesto valorativo); y el Gobierno dispone de medios   ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio de   suficiencia).” Por lo anterior, dicha norma fue declarada inexequible.    

[169] Este tribunal ha sostenido que “La sentencia integradora es una   modalidad de decisión por medio de la cual, el juez constitucional, en virtud   del valor normativo de la Carta (CP art. 4), proyecta los mandatos   constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar   aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones   del orden legal.” (Sentencia C-109 de 1995 M.P. Alejandro Martínez   Caballero).    

[170] Respecto del empleo de las sentencias aditivas, esta Corporación ha   sostenido que estas se deben dictar en aquellos eventos donde es necesario   agregar “un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador   con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política.”   (Sentencia C-1037 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería).    

[171] Sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, citando   la Sentencia C-109 de 1995.    

[172] Sentencia C-1230 de 2005 M.P.    

[173] M.P. Gloria Stella Ortiz.    

[174] Las siguientes expresiones lingüísticas fueron reemplazadas por la de   “personas en situación de discapacidad física, psíquica y sensorial”: (i)   “los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales” contenida en el   artículo 26 de la Ley 100 de 1993, y (ii) “personas con limitaciones físicas,   sensoriales y psíquicas”, “personas con limitaciones físicas,   sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales” y “personas con   limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas o mentales” –ambas contenidas   en el artículo 46-, expresiones contempladas en los artículos 1º y 46 de la Ley   115 de 1994.    

La Corte   ordenó sustituir las expresiones “limitado auditivo” y “limitados   auditivos”, contenidas en los artículos 1º,10 y 11 de la Ley 324 de 1996,   por las de “persona con discapacidad auditiva” y “personas con   discapacidad auditiva”.    

Las siguientes   expresiones lingüísticas fueron reemplazadas por las de “persona en situación   de discapacidad” y “personas en situación de discapacidad”: (i)   “los discapacitados” contenida en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993;   (ii) “personas con limitaciones” contenida en el título del Capítulo I y   en los artículos 47 y 48 de la Ley 115 de 1994; (iii) “personas   discapacitadas” del artículo 4º de la Ley 119 de 1994; (iv) “personas con   limitación”, “personas con limitaciones”, “persona con limitación”, “población   con limitación”, “personas limitadas físicamente” o  “población limitada” contenidas en el título y en los artículos 1º, 3º, 5º,   10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 34, 35, 37,   38, 39, 40, 41, 43, 49, 54, 59, 66, 69 y 72 de la Ley 361 de 1997; (iv)   “limitados”  o “limitada” contenidas en los artículos 13, 18, 19, 21, 26, 33, 40 y 42   de la Ley 361 de 1997; (v) “población minusválida” y “minusválidos”  del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 546 de 1999 y del artículo 1º de la   Ley 1114 de 2006; (vi) “población minusválida” y “minusválidos”  del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 546 de 1999 y del artículo 1º de la   Ley 1114 de 2006, y (vii) “discapacitado” y “discapacitados”  contenidas en el artículo 66 de la Ley 1438 de 2011.    

La Corte   ordenó reemplazar las expresiones “limitación”, “limitaciones” o   “disminución padecida” contenidas en los artículos 5º, 7º, 8º, 9º, 11, 12,   14, 18, 22, 26, 27, 31, 34, 35, 36, 43, 45, 50, 51, 59, 60, 63, 67 de la Ley 361   de 1997, por las de “discapacidad” o “en situación de discapacidad”.    

La Corte   ordenó sustituir las expresiones “y minusvalía” de los artículos 41 de la   Ley 100 de 1993 y 18 de la Ley 1562 de 2012, así como las expresiones   “minusvalía” “y minusvalías” de los artículos 7º y 8º de la Ley 361 de 1997,   por las de “e invalidez” o “invalidez”.    

[175] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[176] En la Sentencia C-325 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo) la Corte decidió “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “segundo grado   de consanguinidad”, contenida en la parte inicial del numeral 5° del artículo 33   de la Ley 617 de 2000 y sustituirla por la expresión “tercer grado de   consanguinidad”. En estos términos, el texto del numeral 5° del artículo 33 de   la Ley 617 de 2000 quedará así (…).”    

[177] En la Sentencia C-445 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) la Corte decidió:   “Primero. Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “…incurrirá en prisión de   dos (2) a diez (10) años y multa de un mil a quinientos mil pesos e interdicción   de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años”, contenidas en el   artículo 189 del Código Penal Militar, y también el inciso final del mismo   artículo, bajo el entendimiento de que las penas para las conductas por él   descritas son las consagradas en el artículo 133 del Código Penal ordinario, en   la forma en que fue modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995.”    

[178]Cfr. Sentencias C-099 De 2013 MP   María Victoria Calle Correa, C-635 de 2012 MP Mauricio González Cuervo, C-631 de   2011, MP Mauricio González Cuervo,  C-886 de 2010 MP Mauricio González   Cuervo, C-308 de 2009 MP Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-246 de 2009 MP   Dra. Clara Elena Reales Gutiérrez, C-402 de 2007 MP Dr. Manuel José Cepeda   Espinosa, C-1052 de 2004 MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, C-1115 de 2004 MP Dr. Rodrigo Escobar Gil, C-1146 de 2004 MP Marco Gerardo Monroy Cabra, C-913 de 2004 MP Dr.   Manuel José Cepeda Espinosa, Entre Otras: Sentencia C-176 de 2004 MP Dra. Clara   Inés Vargas Hernández,  Sentencia C-283 de 2014 MP Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[179] Dentro del constitucionalismo anglosajón se desarrolló la teoría del   Check and Balances como una doctrina según la cual debe existir un sistema   de pesos y contrapesos entre los poderes públicos, con la finalidad que se   establezca un control mutuo entre los mismos para así evitar el abuso desmedido   de sus facultades y con ello afectar el ejercicio del poder.    

[180] Cfr. Carlos Nino. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial   Astrea. 1992.    

[181] Esta posición es defendida entre otros por autores como   FerreresComella,  Ignacio de Otto, Javier Pérez Royo y Manuel Aragón, quien   asumen que hay un “indubio pro legislatore”, en el sentido que es a éste y no al   juez constitucional a quien le corresponde decidir sobre  aquellos asuntos   como el que aquí se analiza.     

[182] Jeremy Waldron, citado por Víctor FerreresComella en “Justicia   constitucional y Democracia”. Centro de Estudios Constitucionales. 2 edición.   2007, pag175.    

[183] Sentencia C – 355 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.    

[184] Sentencia de la   Corte Constitucional T-102 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[185]Sentencias T-686 de 2005 MP   Dr. Rodrigo Escobar Gil; T-645 de 1998 MP Dr. Fabio Morón Díaz; T-732 de 1998 MP   Dr. Fabio Morón Díaz;  T-756 de 1998 MP Dr. Fabio Morón Díaz; y; T-124 de   1999 MP Dr. Fabio Morón Díaz, entre otras.     

[186]Sentencia de la Corte Constitucional T-645 de 1998 MP Dr. Fabio Morón Díaz    

[187]Sentencia de la Corte   Constitucional T-756 de 1998 MP Dr. Fabio Morón Díaz    

[188]Sentencia de la Corte   Constitucional C-177 de 2001. MP Dr. Fabio Morón Díaz    

[189]Sentencia de la Corte   Constitucional C-177 de 2001 MP Dr. Fabio Morón Díaz    

[190]Sentencia de la Corte   Constitucional T-102 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[191]Sentencias de la Corte   Constitucional T-539 de 2004 MP Dra. Clara Inés Vargas   Hernández  y T-328 de 2012 MP Dra. María   Victoria Calle Correa    

[192]Sentencia de la Corte   Constitucional T-539 de 2004 MP Dra. Clara Inés Vargas   Hernández    

[193]Sentencia de la Corte   Constitucional T-571 de 1996 MP   Dr. Antonio Barrera Carbonell    

[195]Sentencia de la Corte   Constitucional T-823 de 2002 MP Dr. Rodrigo Escobar Gil    

[196]Sentencia de la Corte Constitucional T-815 de 2002 MP Dr. Jaime Córdoba   Triviño    

[197]Sentencia de la Corte Constitucional T-815 de 2002 MP Dr. Jaime Córdoba   Triviño    

[198] Corte IDH. Caso Ximenes López vs. Brasil. Fondo, reparaciones y   costas. Sentencia del 04 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 124; Corte   IDH. Caso Baldeón García vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas.   Sentencia del 06 de abril de 2006. Serie C No. 147, párrs. 82 y 83; Corte IDH.   Caso Comunidad Indígena Sawhoyomaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y   costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrs. 150, 151 y   152; Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo,   reparaciones y costas. Sentencia del 31 de enero de 2006. Serie C No. 140,   párrs. 119 y 120. Entre otros.    

[199]Ahora bien, en relación con los sujeto   pasivos sobre los cuales recae el derecho a la vida, el artículo 4º de la   Convención establece que se trata de “toda persona”, es decir, de todo   ser humano. Así también, introduce un elemento sobre este aspecto, que permite   desplegar una protección “en general, a partir del momento de la concepción”;   sin embargo, hasta la fecha la Corte Interamericana de Derechos Humanos no   resuelto caso alguno que permita determinar desde cuándo comienza la vida. En el   año 1981, al resolver el caso BabyBoy vs Estados Unidos, la Comisión   Interamericana de Derecho Humanos realizó un recuento sobre las consideraciones   expuestas en la Conferencia Especializada de San José, donde se adoptó la   definición del derecho a la vida. Al abordar el caso, la Comisión expresó lo   siguiente: “[e]n consecuencia, el (sic) Estados Unidos tiene razón en recusar   la suposición de los peticionarios de que el artículo I de la Declaración ha   incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de la   concepción. En realidad, la conferencia enfrentó esta cuestión y decidió no   adoptar una redacción que hubiera claramente establecido este principio.    

Para conciliar los puntos de vista que   insistían sobre el concepto de desde el momento de la concepción, con las   objeciones suscitadas, desde la Conferencia de Bogotá sobre la base de la   legislación de los Estados americanos que permitían el aborto, inter-alia,   para salvar la vida de la madre y en caso de estupro, la CIDH, volvió a redactar   el artículo 2 (derecho a la vida) y decidió por mayoría de votos introducir,   antes de ese concepto, la palabra “en general”. De esta manera, a la luz de la Convención Americana   sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, todos los   seres humanos tienen derecho a la vida y su protección constituye una obligación   para los Estados Parte que comienza “desde el momento de la concepción”,   sin que hasta ahora exista pronunciamiento por parte de dicho tribunal respecto   a la determinación de ese tiempo.    

[200]Al respecto, es importante el siguiente extracto de la Sentencia de la   Corte Constitucional C-288 de 2012: “En suma, el principio de ESDD es un eje   estructural de la Constitución, en tanto la delimita conceptualmente y define   sus objetivos esenciales. Tales funciones son la vigencia de los derechos y   garantías constitucionales, en el marco de un modelo de diferenciación entre las   personas, que reconoce sus innatas desigualdades materiales, a fin de propugnar   por la equiparación en las oportunidades.  Estos objetivos del ESDD se   logran a partir de diversos instrumentos previstos en la Carta Política y la   ley, entre los que se destaca la intervención del Estado en la economía.    El uso de tales mecanismos está condicionado, según los términos explicados, al   cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado, dentro del marco citado   de vigencia de la igualdad material y la distribución equitativa de los   recursos” (énfasis fuera del texto).    

[201]La Corte   Constitucional ha desarrollado las obligaciones de respeto, protección y   garantía de los derechos fundamentales en algunos de sus fallos.  Por   ejemplo, en la Sentencia T-077 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, la Corte   ordenó entre otras medidas, el suministro inmediato, continuo y   permanente de agua potable al Establecimiento Carcelario Peñas Blancas de   Calarcá, ya que algunos de sus pabellones no contaban con el servicio permanente   del agua. Para lograr este razonamiento, reiteró lo señalado en la Sentencia   T-148 de 2010 en la que se estableció que “[a]l haber adoptado Colombia como modelo constitucional un estado   social y democrático de derecho, fundado en la defensa de la dignidad de toda   persona y en el respeto, la protección y la garantía de sus derechos   fundamentales, en especial, su derecho a una vida digna, Colombia adoptaba a la   vez, tutelar el derecho fundamental al agua a todas las personas” (negrillas   fuera del texto). Al respecto también se puede consultar la Sentencia T-283 de   2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[202] Por ejemplo, Eide Asbjørn   considera que “[e]stas obligaciones aplican a todas las categorías de   derechos humanos, pero hay una diferencia de énfasis. Para algunos derechos   civiles, la preocupación principal es con la obligación de respeto, mientras que   con algunos derechos económicos y sociales, los elementos de protección y   provisión se vuelven más importantes. No obstante, este equipo triple de   obligaciones de los estados –de respetar, proteger y realizar- aplica a todo el   sistema de derechos humanos y debe ser tenido en cuenta en nuestro entendimiento   del buen gobierno desde una perspectiva de derechos humanos”. ASBJØRN, Eide. Making   Human Rights Universal: Achievements and Prospects.   http://www.uio.no/studier/emner/jus/humanrights/HUMR4110/h04/undervisningsmateriale/Lecture1_Eide_Paper.pdf.)    

[203] FAÚNDEZ LEDESMA, H.: El sistema interamericano de protección de los   derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales, Instituto   Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2004, 77. En similar sentido SILVA   GARCÍA, F.: Jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos, Tirant lo   Blanch, México, 51y 52.    

[204] En ese entendido, por   ejemplo, la Corte IDH en sentencia del 24 de febrero de 2012, declaró la   responsabilidad del Estado de Chile en el caso Karen Atala e hijas por la   vulneración del principio de igualdad y no discriminación, y afirmó que “Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser   intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la   orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como   justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están   internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para   hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en   el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender,   precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias,   con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición”.   (párr. 119). En aquel caso la Corte estableció que la categoría de orientación   sexual debía entenderse también dentro de las categorías de las obligaciones   generales de respeto y garantía del artículo 1.1.    

[205] También denominada obligación de asegurar o realizar.    

[206] Ver Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras. Sentencia de 29 de   julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 166, y Caso Godínez Cruz. Sentencia   de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 175.    

[207] FAÚNDEZ LEDESMA, H.: El sistema interamericano de protección de los   derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales, Instituto   Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2004, 77; SILVA GARCÍA, F.:   Jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos, Tirant lo Blanch, México,   51 y 52.    

[208]IDEM.    

[209]Sentencia T-328 de 2002   MP Dra. María Victoria Calle   Correa    

[210]Sentencia T-686 de 2005 MP  Dr. Rodrigo Escobar Gil    

[211]Sentencia   T-981 de 2001. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-328 de 2012 MP Dra. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-686 de 2005 MP Dr.   Fabio Morón Díaz    

[212]Sentencia T-732 de 1998   MP Dr. Rodrigo Escobar Gil