SU242-15

           SU242-15             

Sentencia SU242/15    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre   procedencia excepcional    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad     

DEFECTO SUSTANTIVO   COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia    

Procederá el amparo constitucional cuando se acredite la existencia   de un defecto sustantivo, en cualquiera de sus supuestos. En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando   la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de   aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría   la razonabilidad jurídica. En estricto sentido, lo configuran los siguientes   supuestos: El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es   aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es   inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a   los otorgados por el Legislador. No se hace una interpretación razonable de la   norma. Cuando se   aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes. La disposición aplicada es   regresiva o contraria a la Constitución. El   ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos   en la disposición. La Decisión se funda en una   interpretación no sistemática de la norma. Se afectan derechos   fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera   insuficiente su actuación.    

DESCONOCIMIENTO DEL   PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia    

La  acreditación  del desconocimiento del precedente   judicial, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, está condicionada a la operancia de los requisitos   específicos, es decir, la existencia previa al caso bajo análisis, de una   sentencia de constitucionalidad o varias de tutela, que contengan en su ratio decidendi reglas   jurisprudenciales aplicables al caso en concreto, debido a su similitud fáctica   y normativa.    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES/DEFECTO   FACTICO-Dimensión negativa y positiva     

La Corte ha   establecido que el defecto fáctico se configura cuando: i) existe una omisión en   el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; ii) se da una   valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se   valora en su integridad el material probatorio. Así mismo, puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones: una positiva y otra negativa. La   primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo   equivocada” o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello y la   segunda cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no   decreta su práctica sin justificación alguna.    

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE-Naturaleza jurídica y evolución normativa    

El FONADE   cumple las siguientes funciones: i) promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y   evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o   internacionales; ii) realizar las gestiones necesarias para garantizar la   viabilidad financiera del Fondo y la de los proyectos que administra o ejecuta;   iii) celebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios   y proyectos de desarrollo, entre otras. En la actualidad es: i) Empresa   Industrial y Comercial del Estado; ii) tiene carácter   financiero; iii) cuenta con autonomía administrativa; iv) se encuentra vinculada   al Departamento Nacional de Planeación; y v) está vigilada por la   Superintendencia Financiera.    

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE-Régimen contractual    

La especial   naturaleza jurídica del FONADE, puesto que se trata de una Empresa Industrial y   Comercial del Estado, con carácter financiero, hace que su régimen contractual   se encuentre regido, en lo sustancial, por el derecho privado.    

GARANTIA DEL JUEZ NATURAL-Se encuentra   íntimamente ligada a los conceptos de jurisdicción y competencia     

La   competencia es la órbita jurídica dentro de la cual se puede ejercer la función   pública por el órgano correspondiente, por lo que desde un punto de vista   subjetivo, la competencia implica el conjunto de atribuciones otorgadas a dicho   órgano para que ejerza su función jurisdiccional. Por esta razón, el juez o   tribunal no puede ejercer jurisdicción sino hasta el límite de la competencia   que la ley le señala, puesto que la competencia es el ejercicio de la   jurisdicción en concreto. La competencia del órgano jurisdiccional, guarda   estrecha relación con el derecho al juez natural. Los factores que determinan la   competencia son: i) objetivo; ii) subjetivo; iii) funcional; iv) territorial; y   v) por conexidad, entre otros.    

CADUCIDAD Y PRESCRIPCION-Diferencias    

La caducidad es un   presupuesto procesal de la acción y hace referencia al ejercicio de ese derecho   dentro de los plazos fijados por el Legislador, so pena de impedir el   establecimiento de una relación jurídico procesal válida. En cambio, la   prescripción hace referencia a un modo para el surgimiento de derechos   subjetivos (prescripción adquisitiva o usucapión) o para extinguir obligaciones   (prescripción propiamente dicha).    

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Competente para   conocer demandas de controversias contractuales, antes de la vigencia de la Ley   1107 de 2006    

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, la solución de   controversias de contratos estatales, no estaba determinada por el régimen   jurídico sustancial aplicado al contrato, que en el caso del FONADE, es el   derecho privado, cuando se trata del ejercicio ordinario de su objeto principal,   no solo en materia de jurisdicción y competencia, sino también en relación con   la aplicación, por parte del juez de conocimiento, de las normas procesales   contenidas en el Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, los   conflictos contractuales surgidos a partir de esa circunstancia, debían ser   conocidos por el juez contencioso administrativo, bajo estrictos criterios de   unidad de jurisdicción y en aplicación del procedimiento judicial propio de esa   jurisdicción, contenido en el Decreto 01 de 1984, puesto que no existía norma   que habilitara a los jueces administrativos, la aplicación de reglas procesales   mixtas, para dirimir las controversias contractuales que fueran de su   conocimiento.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Improcedencia   por cuanto no se configura defecto sustantivo, porque las normas jurídicas relativas a la caducidad de la acción, fueron   razonablemente interpretadas y eran las pertinentes para ser aplicadas al caso   concreto    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Improcedencia   por cuanto no se desconoció precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en torno al concepto, la unidad de jurisdicción y el   conocimiento del juez administrativo de los conflictos derivados de los   contratos estatales    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Improcedencia   por no configurarse defecto fáctico por cuanto las providencias fueron con apego y respeto al material   probatorio aportado por la entidad demandante, en acción contractual    

Referencia:   Expediente T-4.092.078    

Acción de tutela   instaurada por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE contra del   Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y otro.    

Procedencia:   Consejo de Estado, Sección Quinta.    

Asunto: Acción de   tutela contra providencias judiciales. Ausencia de vulneración del derecho   fundamental al debido proceso.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos   mil quince (2015)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,   conformada por los magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa,   Mauricio González Cuervo, Luís Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub, Martha Victoria Sáchica   Méndez, en ejercicio   de sus atribuciones constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En la revisión de   las sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 27 de   septiembre de 2012 -en primera instancia- y por la Sección Quinta de esa misma   Corporación, el 25 de julio de 2013 -en segunda instancia-, dentro de la acción   de tutela promovida por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE   contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca.    

El expediente fue   remitido a esta Corporación por la Secretaría General de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en cumplimiento de los   artículos 86 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. La   Sala Once de Selección de esta Corporación, mediante auto del 28 de julio de   2013, escogió para su revisión el expediente de la referencia. La Sala Plena   asumió el conocimiento del asunto con fundamento en el artículo 54A de su   Reglamento Interno, en sesión del 29 de enero de 2014 y mediante auto del 5 de   febrero de 2014, el Despacho del magistrado sustanciador de aquel momento,   revolvió suspender los términos para proferir sentencia.    

I.  ANTECEDENTES    

FONADE presentó   acción de tutela el 31 de agosto de 2012, en contra de la Sección Tercera del   Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar   vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y en especial el acceso a la   administración de justicia, al proferir dentro del proceso judicial de   controversias contractuales, las providencias que rechazaron en primera y   segunda instancia la demanda formulada por la entidad accionante. Dichas   decisiones concluyeron que la acción había caducado porque transcurrieron más de   dos años desde el momento de la liquidación de los contratos celebrados con los   Consorcios Diseños Carcelarios e Intercarceles.    

En ese sentido,   alegó el Fondo que el desconocimiento de sus derechos fundamentales, se debió a   la indebida interpretación y aplicación de las normas procesales que regulan la   caducidad de las acciones contencioso administrativas, cuando las controversias   gravitan en torno a contratos regidos por el derecho privado, a los que se les   aplican términos de prescripción civil, que habían empezado a correr antes de la   entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006.    

Estas actuaciones   según el órgano accionante, son presuntamente generadoras de vía de hecho por   defecto sustancial porque: i) desconocieron  los artículos 40 y 41 de la Ley   153 de 1887; ii) se apartaron de la jurisprudencia del Consejo de Estado; y iii)   no se pronunciaron de forma expresa sobre los motivos de la apelación del auto   que decretó la caducidad de la acción y el rechazo de la demanda.    

Además, consideró   que se ha producido un defecto fáctico, puesto que el juez de instancia,   al aplicar la Ley 1107 de 2006, no tuvo en cuenta que los hechos en que se funda   la demanda, ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la mencionada norma,   acaecida el 27 de diciembre de 2006.    

Por estas razones,   el Fondo solicitó al juez de tutela dejar sin efecto jurídico las siguientes   providencias: i) del 6 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca; ii) del 30 de noviembre de 2011; y iii) del 7 de   marzo de 2012, estas últimas proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado   bajo el número 25000232600020100016801. Para que en consecuencia, se ordene al   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitir la demanda instaurada por   FONADE en contra del Consorcio   Diseños Carcelarios 2005 y el Consorcio Intercarceles, en ejercicio de la acción de   controversias contractuales.    

Hechos relevantes    

1. FONADE celebró contrato de consultoría número 2051457 del 15   de junio de 2005, con el Consorcio Diseños Carcelarios 2005, cuyo objeto era “…   realizar los estudios y diseños de preinversión para la construcción de   establecimientos carcelarios de reclusión a nivel nacional para el grupo 1”[1].    

2. Según la cláusula quinta del mencionado contrato, el plazo   fijado para la ejecución de los estudios y diseños era “… de máximo 6 meses   contados a partir del perfeccionamiento del contrato, la aprobación de las   garantías por parte de la asesoría jurídica de Fonade y la suscripción del acta   de inicio por parte del contratista, el interventor del contrato y Fonade.”[2]. Sin embargo,   el otrosí número 2 del 5 de agosto de 2005, modificó el aparte mencionado   anteriormente, para que los 6 meses de duración del contrato se contaran a   partir de “… la suscripción del acta de inicio por parte del contratista y   Fonade.”[3],   que fue firmada el 5 de agosto de 2005[4].    

3. La forma de liquidar el contrato de consultoría quedó   establecida en la cláusula 21 del mismo, la cual se haría de mutuo acuerdo   dentro de los 4 meses siguientes a su terminación, a través de acta firmada por   las partes contratantes[5].    

4. Durante el desarrollo del contrato,  el contratista   presentó actas de entrega y recibo parcial los días 28 de septiembre y 4 de   noviembre de 2005, en las que rindió cuenta sobre sus avances, en la ejecución   material del objeto contractual[6].    

5. No obra en el expediente prueba que acredite, que el   contrato fue liquidado de mutuo acuerdo, en los plazos fijados por las partes en   la cláusula 21 del mismo, esto es, dentro de los 4 meses siguientes a su   terminación.    

6. De otro lado, la accionante celebró contrato de   interventoría número 2051918 con el Consorcio Intercarceles del 5 de julio de   2005, cuyo objeto era “… realizar la interventoría técnica, administrativa,   financiera y contable a los estudios y diseños de preinversión para la   construcción de los establecimientos de reclusión a nivel nacional, para el   grupo No. 1”[7],   es decir, al contrato de consultoría número 2051457 del 15 de junio de 2005,   celebrado con el Consorcio Diseños Carcelarios 2005.    

7. El plazo de ejecución contractual fue de 6.5 meses, contados   a partir del acta de inicio, conforme a la cláusula quinta del contrato[8], la que fue   suscrita por las partes el 18 de julio de 2005[9].   El acta de terminación del contrato de interventoría número 2051918, se firmó de   mutuo acuerdo el 20 de febrero de 2006[10].    

9. El 24 de marzo de 2010 FONADE presentó demanda en ejercicio   de la acción de controversias contractuales, ante el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca y en contra del Consorcio Diseños Carcelarios 2005 y el Consorcio   Intercarceles, con la finalidad de resolver los presuntos conflictos surgidos   con ocasión de la ejecución de los contratos números 2051457 y 2051918[11].    

10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección   Tercera, Subsección B, mediante auto del 6 de octubre de 2010, rechazó la   demanda presentada por FONADE al considerar que operó el fenómeno de la   caducidad de la acción de controversias contractuales, por haber transcurrido   más de 2 años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los   motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento y en especial, cuando   se trate de contratos que requieran liquidación, en aplicación del literal d del   numeral 10 del artículo 136 del CCA.    

El   juez de conocimiento consideró que, si el acta de inicio del contrato de   consultoría número 2051457, se firmó el 5 de agosto de 2005 y el plazo de   ejecución era de 6 meses, la terminación del mismo fue el 5 de febrero de 2006.   En el expediente del proceso ordinario no encontró el fallador que el contrato   se haya liquidado, razón por la cual las partes contaban para realizar la   liquidación del mismo de común acuerdo hasta el 5 de junio de 2006, conforme a   la cláusula 21 del contrato[12].   Fracasada la posibilidad de liquidación por las partes, según el fallador, la   ley le otorga dos meses a la entidad pública para que realice la liquidación del   contrato, término que se extendía hasta el 5 de agosto de 2006[13]. Por tanto,   aplicados los dos años de caducidad de la acción de controversias contractuales,   el término procesal venció el 5 de agosto de 2008.    

En   relación con el contrato de interventoría No. 2051918, consideró el juez de   conocimiento, que había operado la caducidad de la siguiente manera: i) el acta   de iniciación se firmó el 18 de julio de 2005; ii) el acta de terminación fue   suscrita el 20 de febrero de 2006; iii) los 4 meses para la liquidación de mutuo   acuerdo vencieron el 20 de junio de 2006; iv) la entidad contaba hasta el 20 de   agosto de 2006 para liquidar el contrato; y v) el término de caducidad de dos   años, para presentar la acción de controversias contractuales, venció el 20 de   agosto de 2008.    

11. La parte actora presentó recurso de apelación contra la   providencia mencionada anteriormente y que rechazó la demanda de controversias   contractuales, con fundamento en los siguientes argumentos:    

i) al ser FONADE una empresa industrial y comercial del Estado,   su actividad contractual estaba regida por el derecho privado, razón por la   cual, suscitada la controversia contractual, los términos de prescripción, más   no de caducidad, empezaron a correr conforme lo establece el artículo 2536 del   Código Civil. De esta manera, al entrar en vigencia la Ley 1107 de 2006, debió   darse aplicación al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que rige los efectos de   las normas procesales en el tiempo, en especial, en materia de términos que han   empezado a correr.    

ii) el juez estaba en la obligación de aplicar el artículo 136   del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que el término de   caducidad debió contarse a partir del momento en que FONADE, tuvo conocimiento   de los hechos generadores del incumplimiento, situación que se verificó durante   la ejecución del contrato de obra, celebrado y ejecutado con posterioridad a la   terminación de los contratos de consultoría e interventoría que son objeto de   litigio.    

12. Surtido el trámite de la apelación, la Subsección A de la   Sección Tercera del Consejo de Estado, confirmó la providencia recurrida, con   auto del 30 de noviembre de 2011, notificado por estado del 6 de diciembre de   2011[14],   en el que reiteró los argumentos del ad quo sobre la operancia de la   caducidad de la acción de controversias contractuales formulada por la   accionante.    

13. Contra esa decisión, la demandante presentó solicitud de   adición, puesto que, según la recurrente, no se habían resuelto algunos aspectos   que sustentaron la apelación, relacionados con la aplicación de la ley en el   tiempo. Esta solicitud fue resuelta con auto del 7 de marzo de 2012[15], en el que   decidió no adicionar el auto del 30 de noviembre de 2011, con base en que fueron   resueltos todos los aspectos que sustentaron el recurso de apelación.    

14. El juez de primera instancia profirió auto que obedeció lo   resuelto por el superior el 17 de agosto de 2012[16].    

Actuación procesal y contestaciones de las entidades accionadas    

Conoció de la   acción de tutela en primera instancia, la Sección Cuarta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El fallador de instancia avocó   conocimiento por auto del 10 de septiembre de 2012 y ordenó vincular a la   Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, Sección Tercera,   Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a las sociedades   Construcciones G y G Ltda., Construcciones AMCO Ltda. y R.M.R Construcciones   S.A., todas integrantes del Consorcio Diseños Carcelarios 2005, a la sociedad   Esparza Ingeniería Ltda. y Jesús Guillermo Gómez López, ambos miembros del   Consorcio Intercarceles.    

Durante el término   otorgado por ese Despacho, algunas de las entidades accionadas se pronunciaron   en los siguientes términos:    

1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección   Tercera[17]    

El Magistrado   Ramiro Pazos Guerrero en representación del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca–Sección Tercera, presentó intervención dentro de la acción de   tutela de la referencia, en la que expuso brevemente los antecedentes y los   fundamentos que dieron origen a la acción de tutela, la procedibilidad de la   misma contra providencias judiciales y concluyó, con base en los principios de   autonomía e independencia, lo siguiente:    

“…   al decretar el rechazo de la demanda, [el juez de instancia] lo hizo en   aplicación estricta del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que   prescribe de la regla de derecho según la cual “incumbe a las partes probar el   supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas   persiguen”[18]    

Para ese Despacho,   no existió vía de hecho en las actuaciones judiciales atacadas, porque las   decisiones se fundaron en la aplicación de las normas procesales vigentes para   la época, con base en la valoración de los supuestos de hecho del proceso, razón   por la cual, solicitó negar el amparo presentado por FONADE.    

El Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera presentó intervención en el   presente asunto, en representación de la Sección Tercera del Consejo de Estado.   En su escrito, el magistrado rememoró los antecedentes de las providencias   judiciales censuradas en sede de tutela y manifestó además, que la solicitud de   amparo busca reabrir el debate del proceso ordinario, para que el juez de tutela   determine, si el tránsito legislativo ocasionado con la vigencia de la Ley 1107   de 2006, modificó el término de caducidad de la acción contractual presentada   por FONADE.    

Para el interviniente, el planteamiento expuesto por la entidad actora es   desacertado, puesto que fue el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 el que asignó   competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa, para conocer las   controversias que versen sobre los contratos estatales, norma que se encontraba   vigente para el momento en que se produjeron los hechos, es decir, antes de la   entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006. Por esta razón, según el   representante del Despacho judicial accionado, el demandante debió observar los   términos de caducidad consagrados por la legislación vigente para formular su   acción de controversias contractuales, en los plazos determinados por la norma   procesal administrativa aplicable al caso.    

Para finalizar, argumentó que la censura de la actora radica en la discrepancia   con la decisión adoptada y no en la violación del derecho fundamental del debido   proceso, razón por la cual debía denegarse el amparo solicitado.    

3. Constructora AMCO Ltda[20]    

Previamente debe aclarar la Sala que esta sociedad presentó dos intervenciones:   el 21 de septiembre y el 25 de septiembre ambas del año 2012, las que expusieron   lo siguiente: i) sobre los hechos que fundamentan la tutela, se pronunciaron   sobre la certeza o no de los mismos; ii) manifestaron su oposición a la   solicitud de amparo; y iii) solicitaron declarar la improcedencia de  la   acción de tutela, puesto que la jurisdicción contencioso administrativa, era la   competente para conocer la controversia derivada del contrato de consultoría,   celebrado con la entidad con base en su naturaleza estatal.    

Además consideró la interviniente, que para el caso concreto, había operado la   caducidad de la acción de controversias contractuales, razón por la cual, la   entidad accionante no puede “… ahora ampararse en la tesis de la concurrencia   eventual de términos civiles y administrativos, para poder escoger el que más   convenga al extremo litigante.”[21]         

Concluyeron las intervenciones que no puede usarse la acción de amparo como   herramienta para revivir términos vencidos y poder recurrir ante el juez de   tutela, con el fin de reabrir el debate sobre un tema zanjado por la   jurisdicción contenciosa, como es la ocurrencia de la caducidad de la acción de   controversias contractuales[22].   En consecuencia, solicitó negar la acción de tutela, por ausencia de vía de   hecho vulneradora del debido proceso de la accionante[23].    

4. R.M.R Construcciones S.A[24]    

La   sociedad interviniente se pronunció en el trámite de tutela a través de   apoderado judicial y solicitó negar la protección del derecho fundamental al   debido proceso invocado por FONADE. En su escrito realizó una breve descripción   de los antecedentes de la solicitud de amparo y de los defectos de que   supuestamente adolecen las providencias censuradas. En detalle se refirió al   defecto sustantivo, con referencias teóricas sobre las diferencias entre   caducidad y prescripción, además, determinó los efectos jurídico-procesales de   la Ley 1107 de 2006, que en su entender, no modificó términos de caducidad o de   prescripción, tal y como lo presenta la entidad accionante.    

En   ese orden, la mencionada ley solo modificó el criterio de competencia   objetivo-material, por el orgánico-subjetivo, para que la jurisdicción   contenciosa conociera de las controversias o litigios en las que hubieran sido   parte entidades públicas. Además, las normas de naturaleza procesal, son de   aplicación inmediata, a partir de su entrada en vigencia, esto es, desde el 27   de diciembre de 2006.    

Así   las cosas, para el interviniente, no puede pensarse en que una vez entró en   vigencia la Ley 1107 de 2006, coexistieron dos acciones contractuales, que   podían ser usadas a elección del demandante, una con un término de caducidad de   2 años y otra con un término de prescripción de 10 años.[25]      

De   otra parte, consideró que los efectos de la caducidad de la acción deben   contarse a partir de la vigencia de la Ley 1107 de 2006 y no de forma   retroactiva, razón por la cual la acción de controversias contractuales había   caducado el 27 de diciembre de 2008. No obstante lo anterior, advirtió que no se   configuró ninguna vía de hecho por parte de las autoridades judiciales.    

En   relación con el defecto fáctico manifestó que no se acreditó, puesto que   la aplicación de la Ley 1107 de 2006, era inmediata por tratarse de una norma   procesal, con independencia de si la ocurrencia de los hechos generadores de la   demanda se configuraron con anterioridad a la vigencia de la misma, por esta   razón, concluyó la sociedad, que el término de caducidad debía aplicarse a   cualquier acción contenciosa presentada con posterioridad a la vigencia de la   Ley 1107 de 2006, es decir, el 27 de diciembre de 2006[26].    

Decisiones objeto de revisión    

Primera instancia[27]    

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, profirió sentencia de primera instancia el 27 de septiembre de 2012 y   resolvió negar el amparo solicitado. A esta decisión llegó el juez de instancia,   con base en los siguientes argumentos:    

En relación con el defecto sustancial    

a. FONADE abordó una discusión que no era pertinente para este   caso, ya que la Ley 1107 de 2006 no modificó el régimen procesal aplicable a las   controversias derivadas de los contratos celebrados por la actora, por tanto, no   existe conflicto de leyes procesales en el tiempo, puesto que la mencionada ley,   solo hizo precisiones en relación con el criterio material, como factor que   determina la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

b. Los contratos que celebran las empresas industriales y   comerciales del Estado, como lo es FONADE, son estatales y sus conflictos son   conocidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de   la acción de controversias contractuales.    

c. A los contratos celebrados por FONADE se les aplican normas   sustanciales de derecho privado, sin que esta situación determine el régimen   jurídico procesal para la solución de sus controversias contractuales. Esto   implica que las normas procedimentales aplicables eran las contenidas en el   Código Contencioso Administrativo.    

Con base en los argumentos expuestos anteriormente, consideró la Sección Cuarta   del Consejo de Estado, que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron   en defecto sustantivo, puesto que la declaratoria de caducidad se sustentó en   normas procesales vigentes y aplicables a la controversia contractual. Además,   para el juez de instancia no existió desconocimiento del precedente judicial,   bajo el entendido de que las providencias judiciales supuestamente desconocidas,   no guardan identidad en su ratio decidendi con el caso de la referencia,   pues allí se trató un auténtico conflicto de normas procesales, con ocasión de   la expedición de la Ley 446 de 1998, situación que según esa Corporación no se   presenta en este asunto.    

Defecto fáctico    

Este defecto fue descartado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el   argumento de que el cómputo del término de caducidad, se realizó con base en las   pruebas obrantes en el expediente y el análisis detallado de las fechas de   terminación y oportunidad para liquidar los contratos celebrados por la actora.   En efecto, para el contrato de consultoría, el juez contencioso encontró que el   término con el que contaba FONADE, para liquidar unilateralmente el contrato,   una vez venció el término de 4 meses para liquidar de mutuo acuerdo el mismo,   finalizó el 5 de agosto de 2006, lo que generó que la caducidad de la acción,   operara el 5 de agosto de 2008. Para el contrato de interventoría se estableció   que el término para la liquidación unilateral por parte de la entidad pública,   una vez venció el término de 4 meses para que las partes lo liquidaran de mutuo   acuerdo, culminó el 20 de agosto de 2006 y en consecuencia la caducidad de la   acción operó el 20 de agosto de 2008.    

En ese orden de ideas, el ejercicio de la acción de controversias contractuales   se concretó con la presentación de la demanda el 24 de marzo de 2010, para ese   momento ya se encontraba caducado el derecho de acción de FONADE, conforme al   numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984.    

Segunda instancia[28]    

En   relación con el defecto sustantivo, afirmó que las normas jurídicas que   sustentan las providencias judiciales censuradas, fueron razonablemente   interpretadas y eran las pertinentes para ser aplicadas al caso concreto, por lo   tanto no se presentó conflicto alguno, sobre la aplicación de leyes en el   tiempo, debido a que la Ley 1107 de 2006, cuya vigencia empezó desde el 27 de   diciembre de 2007, modificó aspectos de competencia de la jurisdicción   contenciosa, más no los términos de caducidad de las acciones judiciales.    

Así   las cosas, la acción de controversias del contrato de consultoría debió   presentarse hasta el 5 de agosto de 2008. De otro lado, las derivadas del   contrato de interventoría caducaron el 20 de agosto de 2008. Si la entidad   accionante presentó la demanda el 24 de marzo de 2010, para ese momento ya había   operado la caducidad y la consecuente imposibilidad de acudir a la jurisdicción   de lo contencioso administrativo.    

De   otro lado, consideró el ad quem que no existió desconocimiento del   precedente judicial, toda vez que en este caso no existe un conflicto de normas   en el tiempo, pues la Ley 1107 de 2006 no modificó los términos de caducidad de   las acciones contenciosas, pues lo que se generó fue un cambio en los criterios   de competencia de esa jurisdicción. En ese sentido, no se trataban de casos   similares a los estudiados previamente por el Consejo de Estado, por lo que no   se acreditó el desconocimiento del precedente.    

En   cuanto al presunto defecto fáctico, consideró el juez de segunda   instancia que “… para el momento de entrada en vigencia de dicha ley[29], esto es,   27 de diciembre de 2006, FONADE no había presentado la demanda, razón por la   cual no puede ahora deprecarse la aplicación del término de caducidad de la   acción ordinaria civil, menos cuando el actor acudió directamente ante la   jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción contractual,   acogiéndose a sus ritos y formalidades.”[30]    

Concluyó su estudio el juez de segunda instancia, con la afirmación de que la   solicitud de amparo tuvo como fundamento el inconformismo del accionante frente   a las actuaciones judiciales accionadas, que rechazaron la demanda presentada y   lo pretendido es revivir términos procesales que ya han vencido.    

CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. Es competente la Sala Plena de la Corte Constitucional para   revisar los fallos proferidos dentro de la acción de tutela número T-4.092.078,   con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Asunto bajo revisión    

2. La solicitud de amparo fue presentada por FONADE en contra   de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca y censura las providencias judiciales que rechazaron la demanda de   controversias contractuales, radicada por la entidad actora el 24 de marzo de   2010, por la presunta existencia de vía de hecho por parte de los despachos   accionados.    

El fundamento de las decisiones   judiciales mencionadas, gravitó en torno a la operancia de la caducidad de la   acción de controversias contractuales ejercida por FONADE, al haber transcurrido   más de dos años, contados a partir de la oportunidad de liquidar los contratos   de consultoría e interventoría, cuyos plazos se extendieron, según los jueces   contenciosos, hasta el 5 y 20 de agosto de 2006, respectivamente[31].    

Consideró la actora   que su derecho fundamental al debido proceso, fue vulnerado por los Despachos   judiciales accionados, cuyas actuaciones configuran vía de hecho por defectos   sustancial y fáctico, con base en las siguientes razones:    

i) la demanda de controversias judiciales, presentada por el   Fondo, fue rechazada con fundamento en la indebida aplicación de términos de   caducidad de acciones contenciosas, con ocasión de la entrada en la vigencia de   la Ley 1107 de 2006[32];    

ii) la naturaleza jurídica de FONADE como empresa industrial y   comercial del Estado, implica que los contratos que celebre se rijan por el   derecho privado, razón por la cual, la solución judicial de sus controversias   contractuales no está condicionada a la caducidad de las acciones contractuales,   regladas por el Código Contencioso Administrativo, sino por los términos de   prescripción de 10 años, con base en lo dispuesto en el artículo 2536 del Código   Civil;    

iii) estos términos ya habían empezado a correr antes de que   entrara en vigencia la Ley 1107 de 2006, razón por la cual debían aplicarse   además, los artículos 40 y 41 de la Ley 153 de 1887, que regulan los efectos de   las normas procesales en el tiempo.    

En ese entendido,   FONADE solicitó al juez de tutela para que ordene dejar sin efectos jurídicos   las providencias del 6 de octubre de 2010, del 30 de noviembre de 2011 y del 7   de marzo de 2012, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la   Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, respectivamente y que hacen parte del proceso radicado bajo el número   25000232600020100016801, para que en consecuencia admita la demanda de   controversias contractuales, formulada en contra de los Consorcios Diseños Carcelarios   2005 e Intercarceles.    

Problema jurídico    

3. De acreditarse los requisitos genéricos de procedibilidad   de la presente solicitud de amparo, la Corte, conforme a la demanda y las   contestaciones de las entidades públicas, estudiará la presunta vulneración al   debido proceso de la entidad accionante, razón por la cual deberá resolver los   siguientes problemas jurídicos tendientes a establecer ¿si las   actuaciones de los jueces ordinarios al rechazar la demanda presentada por la   accionante, generaron vía de hecho por defectos sustancial y fáctico, al aplicar   el término de caducidad de dos años contenido en las normas de procedimiento   contencioso administrativo, vigentes para el momento de presentación de la   demanda por la actora?    

Además deberá establecerse ¿si los Despachos judiciales   accionados, vulneraron el derecho fundamental invocado por la accionante, al   omitir resolver sobre la admisión de la demanda de controversias contractuales,   con base en normas de prescripción civil de 10 años, debido a que los contratos   celebrados por el FONADE se rigen por normas de derecho privado?    

Por tratarse de una acción de tutela contra providencias   judiciales, la Sala Plena reiterará los requisitos generales y específicos de   procedibilidad de la solicitud de amparo contra sentencias judiciales y   verificará su cumplimiento en el presente asunto.    

De superarse esta fase de análisis, la Corporación se ocupará   del estudio de los presuntos defectos generadores de vía de hecho acusada,   examen que gravitará en torno a tres temas: i) la naturaleza jurídica del Fondo   Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE y el régimen normativo que rige su   actividad contractual; ii) la solución judicial de las controversias   contractuales del FONADE y el tránsito legislativo en materia de competencia de   la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de la acción de   controversias contractuales entre los años 2005 y 2010; y iii) el alcance   normativo de la Ley 1107 de 2006, en especial si afectó los términos de   caducidad o prescripción de la acción de controversias contractuales. Finalmente   se analizará el caso en concreto.    

Reglas jurisprudenciales de procedencia excepcional de la acción de tutela   contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia    

4. La procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales es excepcional[33]  y encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta, que   establece su viabilidad cuando la vulneración o amenaza de los derechos   fundamentales se produce por la acción u omisión de cualquier autoridad pública,   incluidos los jueces de la República.    

En   sede de convencionalidad, sustentan la procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales, el numeral 1º del artículo 25 de la Convención   Americana de Derechos Humanos[34]  y el literal a. del numeral 3º del artículo 2º del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos[35].    

5. Con la   sentencia C-590 de 2005[36], la Corte Constitucional superó el   concepto de  vías de hecho, utilizado previamente en el análisis de   la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, para dar paso a la   doctrina de específicos supuestos de procedibilidad. En la sentencia   SU–195 de 2012[37], ésta Corporación reiteró la doctrina   establecida en la sentencia C–590 de 2005[38],   en el sentido de condicionar la procedencia de la acción de tutela al   cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad, agrupados en:   i) requisitos generales de procedencia y ii) causales específicas de   procedibilidad.    

Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de   tutela contra providencias judiciales    

6. Los   requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales son: i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; ii) el   agotamiento de todos los medios de defensa judicial –ordinarios y   extraordinarios -, salvo que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio   iusfundamental  irremediable[39]; iii) la observancia del requisito de   inmediatez, es decir, que la acción de tutela se interponga en un tiempo   razonable y proporcionado a la ocurrencia del hecho generador de la vulneración[40];   iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en la   providencia que se impugna en sede de amparo[41]; v) la   identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración de derechos   fundamentales y de haber sido posible, que los mismos hayan sido alegados en el   proceso judicial[42]; y vi) que no se trate de una tutela   contra tutela.    

Causales específicas de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales    

7. Las   causales especiales de procedibilidad persiguen el análisis sustancial del   amparo solicitado; así lo advirtió esta Corporación en la sentencia C-590 de   2005, que además estableció que basta con la configuración de alguna de las   causales específicas, para que proceda el amparo respectivo. Tales causales han   sido decantadas por la jurisprudencia constitucional en forma de defectos, así:    

–  Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia   impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.     

–  Defecto procedimental absoluto: surge   cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.    

–  Defecto fáctico: se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo   probatorio, que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión o cuando   se desconocen pruebas que tienen influencia directa en el sentido del fallo.    

–   Defecto material o sustantivo: tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas   inexistentes o inconstitucionales[43], cuando existe una contradicción   evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión, cuando se deja de   aplicar una norma exigible en caso o cuando se otorga a la norma jurídica un   sentido que no tiene.    

– El   error inducido: acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por   parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos   fundamentales.    

–  Decisión sin motivación: se presenta cuando la   sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial   incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos   que la soportan.    

–  Desconocimiento del precedente[44]: se   configura cuando por vía judicial se ha fijado el alcance sobre determinado   asunto y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial   establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia   jurídica del derecho fundamental a la igualdad.    

–  Violación directa de la Constitución: que se deriva del principio de   supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como un   supuesto plenamente vinculante y con fuerza normativa.    

La   acción de tutela, acusó las providencias judiciales censuradas de incurrir en:   i) defecto sustantivo; ii) desconocimiento del precedente judicial y iii)   defecto fáctico. Por esta razón, la Corte hará breves caracterizaciones de cada   uno de estos.    

Defecto sustantivo    

8. Este defecto ha   sido decantado extensamente por esta Corporación, claramente explicado en la   sentencia SU–195 de 2012. En sentido amplio se está en presencia   del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso   concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal   manera que contraría la razonabilidad jurídica. [45]    

En  estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos:    

a. El fundamento de   la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por   impertinente[46]  o porque ha sido derogada[47],   es inexistente[48],   inexequible[49]  o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[50].    

b. No se hace una   interpretación razonable de la norma[51].    

c. Cuando se aparta   del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[52].    

d. La disposición   aplicada es regresiva[53]  o contraria a la Constitución[54].    

e. El ordenamiento   otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la   disposición[55].    

f. La Decisión se   funda en una interpretación no sistemática de la norma[56].    

g. Se afectan   derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó   de manera insuficiente su actuación.    

Procederá entonces   el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto   sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente.    

Defecto por   desconocimiento del precedente judicial    

9. Se   está en presencia del defecto por desconocimiento del precedente judicial,   cuando el juez ordinario desconoce o limita el contenido y alcance de un derecho   fundamental, decantado por la Corte Constitucional[57].    

10. La   Corte Constitucional en la sentencia T–791 de 2013, estableció los   siguientes requisitos para que prospere esta causal: i) que exista un   conjunto de sentencias (constitucionalidad o varias de tutela) previas al caso   que habrá de resolver[58], que contengan claras reglas   jurisprudenciales sobre las que descanse la ratio decidendi; ii) el   precedente debe tener un problema jurídico semejante al caso concreto que se   busca resolver; y iii) debe existir semejanza entre sus aspectos fácticos y   normativos[59].    

Así las cosas, la   acreditación  del desconocimiento del precedente judicial, como causal   específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales, está condicionada a la operancia de los requisitos específicos, es   decir, la existencia previa al caso bajo análisis, de una sentencia de   constitucionalidad o varias de tutela, que contengan en su ratio decidendi  reglas jurisprudenciales aplicables al caso en concreto, debido a su similitud   fáctica y normativa.    

Defecto fáctico    

11. Desde sus inicios, esta Corte estableció que los jueces   naturales tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del   material probatorio en cada caso concreto[60].   Por ello, esta Corporación determinó que cuando se alega un error de carácter   probatorio, la evaluación de la providencia judicial por parte de un juez de   tutela, debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial[61].     

12. No obstante, tal poder discrecional debe estar inspirado en   los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de   objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la   Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como   arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por   defecto fáctico y el juez de tutela podría intervenir la providencia judicial   censurada[62].     

13. La Corte ha establecido que el defecto fáctico se configura cuando: i)   existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso;   ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o   iii) no se valora en su integridad el material probatorio.    

Así mismo, puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones: una   positiva[63] y otra   negativa[64].   La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo   equivocada” o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello y la   segunda cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no   decreta su práctica sin justificación alguna.    

14. En ese orden de ideas, esta Corporación ha sido   enfática en señalar que:    

“…  para que la tutela resulte procedente ante un error   fáctico, el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad   que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia   directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una   instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que   ordinariamente conoce de un asunto”[65].    

Naturaleza jurídica   del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE. Evolución normativa    

15. La entidad pública accionante fue creada mediante Decreto 3068 del 16 de   diciembre de 1968, como un Establecimiento Público, inicialmente denominado   Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo-FONADE, adscrito al Departamento   Nacional de Planeación, con Personería Jurídica, autonomía administrativa y   patrimonio propio[66].    

El Fondo tenía para   ese momento la finalidad de:    

“… financiar total   o parcialmente a entidades de Derecho Público o Privado, los siguientes   estudios:    

1. Estudios de   factibilidad técnico económica de proyectos o de programas específicos.    

3. Estudios de   prefactibilidad sectorial y subsectorial que tengan por finalidad la preparación   de proyectos específicos o la cuantificación de inversiones en un sector de la   economía nacional.    

4. Estudios generales   cuyo objeto sea la identificación de proyectos o de programas específicos.    

5. Estudios de   proyectos específicos comprendidos dentro de los programas de integración   económica general y de integración fronteriza Colombo – Venezolana y Colombo –   Ecuatoriana, especialmente aquellos que tengan un carácter multinacional.    

6. Estudios de   proyectos específicos relacionados con la integración subregional de los países   firmantes del Acta de Bogotá de Agosto de 1966.”[67]    

16. Posteriormente, la Constitución de 1991, le permitió al Presidente de la   República reestructurar la entidad, con base en el artículo 20 transitorio de la   Carta. Así las cosas, el artículo 1º del Decreto 2168 de 1992 estableció:    

“Reestructurase el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, establecimiento de   orden nacional, creado por Decreto 3068 de 1968, en una Empresa Industrial y   Comercial del Estado, de carácter financiero denominada Fondo Financiero de   Proyectos de Desarrollo-FONADE dotada de personería jurídica, patrimonio propio,   autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación.”    

Esta norma cambió    la entidad en los siguientes aspectos: i) dejó de ser un establecimiento   público, para convertirse en una Empresa Industrial y Comercial del Estado; ii)   se le confirió carácter financiero; iii) cambió su denominación a Fondo   Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE; y iv) ya no estaría adscrita sino   vinculada al Departamento Nacional de Planeación.    

En relación con su   objeto, el artículo 2º del Decreto 2168 de 1992 estableció que FONADE “…   tiene por objeto principal ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo   mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación de la   fase de preparación de proyectos de desarrollo.”    

Las funciones, que   para ese momento desarrollaría el FONADE, quedaron consignadas en el artículo 3º   del mencionado Decreto, entre las que se encuentran las siguientes: i) celebrar   contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de   desarrollo; ii) analizar operaciones de crédito interno y externo, con sujeción   a normas pertinentes; entre otras[68].    

17. El Decreto 288 de 2004, modificó nuevamente la estructura   del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE. Así, mantuvo su   naturaleza jurídica como Empresa Industrial y Comercial del Estado, su carácter   financiero, la personería jurídica propia, al igual que su autonomía   administrativa, y fue incluida entre las entidades vigiladas por la   Superintendencia Bancaria, hoy Financiera[69].        

Como   objeto principal del FONADE se estableció que sería: “… Agente en cualquiera   de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación,   financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación,   administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus   etapas.”[70]    

En   desarrollo del mismo, el FONADE cumple las siguientes funciones: i) promover,   estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados   con recursos de fuentes nacionales o internacionales; ii) realizar las gestiones   necesarias para garantizar la viabilidad financiera del Fondo y la de los   proyectos que administra o ejecuta; iii) celebrar contratos de financiamiento y   descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo, entre otras[71].    

18. En conclusión, FONADE en la actualidad es: i) Empresa   Industrial y Comercial del Estado[72];   ii) tiene carácter financiero; iii) cuenta con autonomía administrativa; iv) se   encuentra vinculada al Departamento Nacional de Planeación; y v) está vigilada   por la Superintendencia Financiera.    

Régimen contractual del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE    

19. El régimen contractual de las entidades públicas   está determinado por la ley. En sentencia C-388 de 1996[73], la Corte   afirmó que:    

“… antes de la expedición del Estatuto General   de Contratación de la Administración Pública -ley 80 de 1993-, ordenamiento del   cual forma parte la norma parcialmente impugnada, los contratos que los órganos   del Estado estaban autorizados a celebrar se clasificaban en: contratos   administrativos; contratos privados con claúsula de caducidad, y contratos   privados de la administración, cada uno de los cuales estaba sometido a una   jurisdicción distinta, así: los dos primeros a la jurisdicción contencioso   administrativa y los últimos a la jurisdicción ordinaria. A partir de la   vigencia del estatuto citado, el legislador decidió abolir tal clasificación y   reunir en una sola categoría los contratos de todo orden en los que intervenga   una entidad del Estado, creando los que denominó contratos estatales, cuya definición aparece   consignada en el artículo 32 ibídem, (…), esto es, los contratos de obra, de   consultoría, de prestación de servicios, de concesión (…).”       

Por su parte, el   Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento reiteró que:    

“… la naturaleza   del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas   legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo   u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las   entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido ha dicho la   Sala:    

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las   entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General   de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’ (…)”[74]”[75]    

El   Estatuto General de la Contratación Pública en Colombia está contenido en la Ley   80 de 1993, además de otras disposiciones normativas. Esta ley tiene   vocación universal[76],   derivada de su objetivo general de: “…disponer las reglas y principios que   rigen los contratos de las entidades estatales.”[77], lo   que implica que se aplican a todas las entidades públicas que comprenden:   organismos públicos con o sin personería jurídica, no solo de la rama ejecutiva,   sino también de la administración en un sentido más amplio, que incluyen los   demás órganos que ejercen funciones públicas como la legislativa y la judicial;   organismos independientes, empresas industriales y comerciales del Estado, entre   otras.    

Todas estas entidades, enunciadas en el artículo 2º de la mencionada ley,   desarrollan sus actividades bajo el concepto de contrato estatal,   con el que se superó la antigua distinción entre contrato administrativo y   contratos de derecho privado[78].      

En efecto, la   noción de contrato estatal se encuentra definida por el artículo 32 de la Ley 80   de 1993, de la siguiente manera:    

“Son   contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que   celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el   derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de   la autonomía de la voluntad…” (negrillas fuera de texto)    

La misma norma   establece, de forma enunciativa, las clases de contratos estatales, entre los   que se encuentran los siguientes: i) de obra[79];   ii) consultoría[80];   iii) prestación de servicios[81];   y iv) consultoría[82].    

20. Sin embargo, el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80   de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, establece un   régimen contractual especial para aquellas entidades públicas que tienen   carácter financiero, en el que no están sujetas a las disposiciones del Estatuto   General de Contratación, pues sus actividades se regirán por las normas   jurídicas aplicables a las actividades que desarrollan. Así quedó establecido:    

“Los   Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros   y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las   disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública   y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas   actividades.”    

De otra parte, el   artículo 93 de la Ley 489 de 1998[83],   establece que:    

“Los actos   que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el   desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica   se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado.”    

21. En consecuencia, la especial naturaleza jurídica del   FONADE, puesto que se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado,   con carácter financiero, hace que su régimen contractual se encuentre regido, en   lo sustancial, por el derecho privado. En efecto, en los considerandos del   Acuerdo número 002 del 25 de febrero de 2003, a través del cual se adoptó el   manual de contratación de esa entidad, se estipuló que:    

“… la actividad contractual de FONADE se desarrolla mediante la aplicación de   dos regímenes jurídicos: la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios para   las actividades propias de su funcionamiento y el derecho privado para el   cumplimiento del giro ordinario de sus negocios.”    

En este orden de   ideas, esa entidad se encuentra dentro de las excepciones contenidas en el   parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no se rige en   materia contractual, en lo sustancial, por estas disposiciones, sino que en   desarrollo del giro ordinario de sus negocios, se regirá por el derecho privado   y en especial por las disposiciones del Estatuto Orgánico Financiero (artículos   286-289).    

Esta situación no   implica que por la aplicación de normas exógenas al Estatuto General de   Contratación, la naturaleza contractual de esta entidad haya mutado hacia el   derecho privado, por el contrario, los contratos que celebre FONADE son   estatales, puesto que la aplicación sustantiva de normas de derecho   privado o financiero, no desvirtúa su naturaleza de contrato estatal.    

22. En conclusión, el régimen de contratación de las entidades   públicas se encuentra consignado en la Ley 80 de 1993, que estableció la   genérica categoría de contratos estatales, a todos aquellos que celebren las   entidades públicas enunciadas en el artículo 2 de ese estatuto. Algunas   entidades públicas, como el FONADE, se encuentran exceptuadas del régimen   contenido en la Ley 80 de 1993, en razón a su naturaleza de Empresa Industrial y   Comercial del Estado y su carácter financiero, por lo que sus negocios se rigen   por las normas del derecho privado.    

Esa   condición especial en material contractual, no desvirtúa la naturaleza de   contrato estatal, puesto que el régimen sustancial aplicable a los   mismos, no hace mutar su condición de contrato público.    

Solución judicial de las controversias contractuales del Fondo Financiero de   Proyectos de Desarrollo-FONADE entre los años 2005 y 2010    

La jurisdicción    

24. La actual concepción de jurisdicción, se aparta de su   escueto significado literal de “decir o indicar el derecho” y se aproxima   según COUTURE, bajo un sentido técnico y preciso, hacia una naturaleza de   función pública, una función de los órganos del estado[84].    

El   contenido de esta función pública, es descrito por el profesor Hernando MORALES   MOLINA bajo dos grandes formas, que son: i) la declaración o decisión del   derecho (proceso de cognición); y ii) la realización coactiva de los derechos en   forma de ejecución forzada (proceso de ejecución)[85]. En efecto,   CALAMANDREI concretaba estos dos aspectos de la jurisdicción, así:    

“Para poner en práctica las garantías jurisdiccionales que acabamos de reseñar,   se requiere el ejercicio de una actividad continuada, en la cual se pueden   distinguir dos momentos: la cognición y la ejecución forzada. La cognición se   dirige a la declaración de certeza de un mandato individualizado (primario o   sancionatorio) y se expresa en una decisión; la ejecución forzada trata de hacer   que el mandato individualizado, declarado cierto mediante la decisión, sea   prácticamente ejecutado.”[86]    

Para la Corte, el concepto de jurisdicción consiste en:    

“… la potestad que tiene el Estado para administrar justicia   en ejercicio de la soberanía de que es titular, mediante el conocimiento y   decisión de las diferentes causas (civiles, criminales, administrativas, etc.)   y, en tal virtud, es única e indivisible. Es por ello que todos los jueces   ejercen jurisdicción en nombre del Estado, pero circunscrita al ámbito propio de   la competencia[87] que le asigna la ley[88].”[89]    

25.  OVALLE FAVELA entiende la jurisdicción, como la función pública de impartir   justicia, que no es susceptible de ser dividida ni clasificada, puesto que:    

“… la función de conocer y juzgar los litigios y de ejecutar   lo juzgado, es esencialmente la misma, cualquiera que sea la rama del derecho   sustantivo que se aplique a través de dicha función. Sin embargo, diversos   sectores de la doctrina, suelen formular algunas divisiones o clasificaciones   que, más que referirse a la función jurisdiccional en sí misma, conciernen a los   órganos que la ejercen, a la materia sobre la que recae o al ámbito en el que se   debe desarrollar.”[90]    

En   ese sentido, el profesor Hernando MORALES MOLINA describió que: “Desde el   punto de vista de la naturaleza o calidad de las relaciones que constituyen la   materia de la jurisdicción, esta se distingue en jurisdicción civil y   jurisdicción penal.”[91].   Ahora bien, cuando la clasificación de la jurisdicción se basa en el tipo de   competencia de los órganos judiciales, la jurisdicción puede ser: i)   ordinaria, que es ejercida por los juzgadores, que tienen competencia para   conocer de la generalidad de los litigios; y ii) especial, aquella que   tienen los juzgadores para conocer de cierta clase de litigios[92].    

Dentro de las llamadas jurisdicciones especiales, un sector de la doctrina ubica   la contenciosa administrativa, en la que, al igual que en la penal, existe un   interés del Estado en el proceso, y a la vez, es el Estado quien lo resuelve[93]. Esta   jurisdicción se encarga de juzgar las contiendas en la cuales la administración   pública es parte. Ante esta jurisdicción se ejerce un derecho de acción   autónomo, que busca que el juez condene a la administración a pagar una   indemnización, como consecuencia de sus actos (o hechos) administrativos o para   revocar actos administrativos con efectos de anulación[94].    

26. El artículo 116 de la Carta Política, al referirse a la   función pública de administrar justicia, define su vocación constitucional, al   establecer que:    

Por   su parte, el artículo 1º de la Ley 270 de 1996, describe la administración de   justicia de la siguiente manera:    

“La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el   Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los   derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin   de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional.”    

27. Estas breves consideraciones permiten concluir que   la jurisdicción es una función pública en cabeza del Estado, cuyo contenido está   definido en dos formas: i) proceso cognitivo y ii) proceso de ejecución. Además,   reviste el carácter de única e indivisible, aunque susceptible de   clasificaciones, en razón a la naturaleza, calidad o competencia de las   relaciones que constituyen la materia de la jurisdicción. En ese sentido, la   jurisdicción puede ser ordinaria o especial, en esta última categoría se   encuentra la contenciosa administrativa, encargada de juzgar los actos o hechos   de la administración pública.    

La competencia y su relación con el principio de juez natural    

28. No obstante lo expuesto, el concepto de jurisdicción   tiende a confundirse con el de competencia. Para el profesor COUTURE, estos dos   conceptos no pueden confundirse debido a que:    

“… la expresión jurisdicción designa la naturaleza de la función propia del   juzgador; en cambio, la competencia es un concepto que se aplica a todos los   órganos del Estado – y  no solo a los jurisdiccionales – para indicar la   esfera o el ámbito – espacial, material, personal etcétera- dentro del cual   aquellos pueden ejercer válidamente las funciones que les son propias.”[95]    

En   ese orden, el profesor Hernando MORALES MOLINA, consideraba que:    

“… la competencia es la facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer, por   autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a   la república.”[96]    

MATTIROLO definía la competencia como “… la medida con que la jurisdicción se   distribuye entre las diversas autoridades judiciales.”[97]    

Así   las cosas, la competencia es:    

“… la suma de facultades que la ley da al juzgador para ejercer su jurisdicción   en determinado tipo de litigios o conflictos. El juzgador, por el solo hecho de   serlo, es titular de la función jurisdiccional, pero no la puede ejercer en   cualquier tipo de litigios, sino sólo en aquellos para los que está facultado   por la ley; es decir, en aquellos en los que es competente.”[98]    

En   una perspectiva objetiva, la competencia es la órbita jurídica dentro de la cual   se puede ejercer la función pública por el órgano correspondiente, por lo que   desde un punto de vista subjetivo, la competencia implica el conjunto de   atribuciones otorgadas a dicho órgano para que ejerza su función jurisdiccional[99]. Por esta   razón, el juez o tribunal no puede ejercer jurisdicción sino hasta el límite de   la competencia que la ley le señala, puesto que la competencia es el ejercicio   de la jurisdicción en concreto[100].    

La competencia del órgano jurisdiccional, guarda estrecha relación con el   derecho al juez natural. A tal efecto esta Corporación ha establecido que:    

“… el “juez natural” es aquél a quien la Constitución o la ley   le ha asignado el conocimiento de ciertos asuntos para su resolución[101].    

Este   principio  constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en   que desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el   artículo 29 superior que señala que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las   leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente   y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”[102], principio que figura igualmente    en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San   José de Costa Rica”,    entre las garantías judiciales    reconocidas a toda persona[103].    

Al   respecto debe señalarse que la competencia de una autoridad judicial ha sido   entendida como la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción   que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los asuntos   que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia, cuantía,   lugar, etc)[104].”[105]    

29. La forma de distribuir la competencia depende de los   factores de asignación de la misma, que de manera enunciativa son: i) objetivo;   ii) subjetivo; iii) funcional; iv) territorial; v) por conexión[106], entre   otros. En todo caso, la atribución de una porción determinada de asuntos a   distintos órganos judiciales, tiene que ver con el desarrollo de una política   procesal, que a su vez responde a la necesidad práctica de una mejor, adecuada y   eficiente administración de justicia, así como a un mejor acceso de quienes   deben acudir a la misma[107].        

El   factor objetivo o material que determina la competencia, se relaciona   con el objeto del negocio judicial, bien por su propia naturaleza o en razón a   su cuantía o valor comercial, es decir, se refiere al contenido especial de la   relación jurídica en litigio[108].   En palabras de CARNELUTTI, este criterio hace referencia al “modo de ser del   litigio”, al vínculo de derecho material que da lugar a la causa[109].    

El   factor subjetivo, determina la competencia del juez con fundamento en la   calidad de las personas interesadas en el respectivo proceso[110]. El   factor funcional, permite la distribución de competencias a partir de   las funciones que determinados jueces están llamados a ejercer en un solo   proceso, puesto que se atiende a un criterio de grado, por lo que existen jueces   de primera y segunda instancia y tribunales de casación, entre otras.    

El   factor territorial, implica que el Legislador, determina la competencia   con fundamento en el lugar del territorio en donde debe adelantarse el juicio.   Ahora bien, esta condición está subordinada a los siguientes fueros: i) general   o del domicilio; ii) objeto del pleito, por ejemplo, el ejercicio de acciones   reales; iii) convencional o contractual; iv) por los hechos; v) exclusivo; vi)   concurrentes a elección o sucesivos, entre otros[111].    

Por   último, el factor por conexidad, con el que se fijan criterios de   competencia de las acciones judiciales llamadas conexas, entre las que existe   alguna clase de vínculo, bien por provenir de una misma causa o relación   jurídica sustantiva (conexidad objetiva) o bien porque intervienen las mismas   partes (conexidad subjetiva)[112],   lo que permite o hace necesario su ejercicio en un solo proceso, por ejemplo la   acumulación de acciones[113].    

La Corte, en   sentencia C-665 de 1997[114],   afirmó que:    

“La competencia   se fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o materia del   proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen   en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el   funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el lugar donde debe   tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de  conexidad.”    

Además que:    

“La competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser   fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la   voluntad de las partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en el curso   de un proceso (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede   ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en   principios de interés general.”    

30. En conclusión, la competencia es la forma en que se   concreta el ejercicio de la jurisdicción y guarda estrecha relación con el   principio de juez natural. La distribución de competencia entre los diferentes   órganos jurisdiccionales, atiende a criterios de razonabilidad del trabajo   judicial, eficiencia en la prestación del servicio público de administración de   justicia y facilidad de acceso a la misma. En ese sentido, los factores que   determinan la competencia son: i) objetivo; ii) subjetivo; iii) funcional; iv)   territorial; y v) por conexidad, entre otros.    

Hechas estas breves consideraciones, a continuación la Sala se ocupará de los   conceptos de prescripción y caducidad, debido a la importancia que revisten para   la solución del presente asunto.    

Caducidad y prescripción    

31. El concepto de caducidad ha sido enmarcado por la   doctrina dentro de los presupuestos procesales, entendidos como los requisitos   necesarios para que pueda constituirse un proceso válido[115]. CALAMANDREI   los entendía como “… las condiciones que deben existir a fin de que pueda   tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la   demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer   sobre el mérito.”[116]    

Esta   teoría fue desarrollada en extenso con la obra de Oskar VON BÜLOW, titulada   “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales”[117].  Para el mencionado autor, la constitución válida de una relación jurídica   procesal, está condicionada a la satisfacción de requisitos de admisibilidad y   condiciones previas, denominadas presupuestos procesales[118].    

En   ese orden de ideas, la caducidad hace parte de aquellos presupuestos procesales   relacionados con el derecho de acción, entre los que también se encuentran la   capacidad de las partes, la jurisdicción y la competencia. Dicho esto, la   caducidad hace referencia al ejercicio de la acción dentro de determinados   plazos fijados por la ley, so pena de la imposibilidad de constituirse una   relación jurídico-procesal válida[119].    

Este Tribunal ha   establecido que la caducidad es:    

Esta es una   figura de orden  público lo que explica su carácter irrenunciable, y la   posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique   su ocurrencia.”[120]    

32. De otra parte, la prescripción es considerada por el profesor Fernando   HINESTROSA en un doble sentido:    

“… como medio   de adquirir los derechos por su ejercicio durante cierto tiempo, acompañado de   otros requisitos establecidos en la ley, lo que con más propiedad y para evitar   confusiones, puede designarse con el nombre de “usucapión”, y como modo de   extinguirse los derechos por su no ejercicio durante cierto lapso (art. 2535   C.C.), prescripción propiamente dicha o prescripción extintiva.”[121]    

Para la Corte, el   fenómeno de la prescripción es:    

“(…) un   modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o   para extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Esta institución jurídica   otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos.  No opera por el   simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos   como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo.    

De la   definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser   alegada por quien busca beneficiarse de ella. De la misma manera, puesto que se   trata de un modo para el surgimiento  de derechos subjetivos, es viable su   interrupción y suspensión en consideración a especiales circunstancias de las   personas involucradas dentro de la relación jurídica   (incapacidad   relativa o absoluta, fuerza mayor), que impidan su ejercicio o la defensa frente    la posible extinción del derecho.”[122]    

33. Como conclusión, la caducidad es un presupuesto procesal de la acción y hace   referencia al ejercicio de ese derecho dentro de los plazos fijados por el   Legislador, so pena de impedir el establecimiento de una relación jurídico   procesal válida. En cambio, la prescripción hace referencia a un modo para el   surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva o usucapión) o para   extinguir obligaciones (prescripción propiamente dicha).    

La competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer   demandas de controversias contractuales, antes de la vigencia de la Ley 1107 de   2006, con plena observancia de las normas procesales contenidas en el Código   Contencioso Administrativo    

34. Realizadas las anteriores precisiones en materia de: i)   naturaleza jurídica de FONADE; ii) su régimen contractual; y iii) aspectos como   jurisdicción, competencia, caducidad y prescripción, considera la Corte   necesario, establecer la competencia de la jurisdicción contenciosa   administrativa para conocer de las demandas de controversias contractuales en   las que fuera parte el FONADE, antes de entrar en vigencia la Ley 1107 de 2006 y   la consecuente aplicación de las normas procesales, contenidas en el Código   Contencioso Administrativo.    

35. La Corte Constitucional en sentencia C-388 de 1996[123], estableció   el alcance de la unidad de jurisdicción contencioso administrativa en materia de   controversias contractuales, así:    

“Actuando en una forma congruente y siendo coherente con la determinación de   crear una sola categoría de contratos para el sector público, el legislador   también procedió a unificar el juez competente para resolver las controversias   derivadas de los mismos, dentro de las cuales se encuentran no sólo las que   se presenten en la etapa precontractual y contractual sino también en la   postcontractual, competencia que radicó en la jurisdicción contencioso   administrativa, como aparece en el artículo 75 de la ley 80 de 1993, que es   objeto de acusación parcial en este proceso.” (negrillas fuera de texto)    

36. La interpretación de las disposiciones procesales que   determinan la competencia, no está sujeta al régimen sustancial para la   celebración de los contratos estatales. Bajo ese entendido, los contratos   celebrados por el FONADE, que se rigen por normas de derecho privado, no   determinan el régimen procesal. Es decir, las normas sustanciales de derecho   privado aplicadas a la celebración de los contratos estatales, no determinan el   régimen procesal para solucionar las controversias, originadas en los mismos.   Para el Consejo de Estado:    

“…  son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades   públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de   Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos   últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan   servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez   administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites   que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y   las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida   la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”[124]    (Negrillas fuera de texto)    

En otro   pronunciamiento el Consejo de Estado reiteró que:    

“…   en los casos en que se debate la responsabilidad contractual (…) la   jurisprudencia ha venido sosteniendo que el régimen jurídico aplicable no   determina la jurisdicción competente.    

(…)    la correspondencia entre el régimen de derecho privado y la competencia de la   jurisdicción civil o entre el régimen de derecho público y la competencia de la   jurisdicción contenciosa es una concepción superada; esta tesis, con   posterioridad, ha sido reiterada por la Sala[125],   pues es la ley la que debe determinar la competencia para conocer de las   controversias que, en cada caso, se presenten.”[126].    

En ese mismo   sentido, esa misma Corporación había destacado lo siguiente:    

“La circunstancia según la cual la ley 30 de 1992 ha dispuesto que los contratos   que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas   del derecho privado, no significa que el juez del contrato haya dejado de   pertenecer a la jurisdicción administrativa para atribuirle esa función a la   justicia ordinaria civil.    

Razonar así sería   caer en un entinema en donde en forma mecánica se relacionaría aplicación de   normatividad privada a justicia ordinaria, y aplicación de normatividad pública   a justicia administrativa; esta apreciación ya superada, tuvo lugar en el pasado   cuando apenas se deslindaban los límites entre esas dos jurisdicciones. Hoy es   claro que la remisión que hacen las normas públicas contractuales a preceptos   del derecho privado no tiene por este solo hecho la capacidad para alterar la   naturaleza  pública de los negocios que celebren las entidades estatales,   sino que es una respuesta a los requerimientos y necesidades del mundo   contemporáneo, como antes se expuso.    

En consecuencia, la   interpretación acorde con el orden constitucional y legal es aquella que centra   su atención en la función administrativa que desarrollan las universidades   estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el juez del contrato   corresponde a la jurisdicción administrativa, de conformidad con el art. 82 del   C.C.A”[127].    

En   ese sentido, el artículo 82 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo   30 de la Ley 446 de 1998, establecía una cláusula general de competencia de la   Jurisdicción Contencioso Administrativa, basada en el factor material u   objetivo, en el siguiente sentido:    

“La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar   las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las   Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias   de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los   Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la   Constitución y la ley”    

Por   su parte, el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por   el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, establecía la especial competencia en   materia contractual, de los Tribunales Administrativos en materia contractual,   así:    

“Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los   Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes   asuntos:    

5.   De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos   órdenes y de los contratos   celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando   su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio,   cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales   mensuales.” (lo énfasis agregado)    

Esta disposición   guarda estrecha relación con el concepto de unidad de jurisdicción, en la   que el juez administrativo es el juez del contrato estatal[128]. En ese   sentido, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, le atribuyó a la jurisdicción   contenciosa administrativa el juzgamiento de todas las controversias derivadas   de los contratos estatales[129],   de la siguiente manera:    

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente   para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los   procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción   contencioso administrativa.”    

37. Una interpretación sistemática de estas disposiciones,   permite concluir sin equivocación, que antes de la entrada en vigencia de la Ley   1107 de 2006, la solución de controversias de contratos estatales, no estaba   determinada por el régimen jurídico sustancial aplicado al contrato, que en el   caso del FONADE, es el derecho privado, cuando se trata del ejercicio ordinario   de su objeto principal, no solo en materia de jurisdicción y competencia, sino   también en relación con la aplicación, por parte del juez de conocimiento, de   las normas procesales contenidas en el Código Contencioso Administrativo. Así   las cosas, los conflictos contractuales surgidos a partir de esa circunstancia,   debían ser conocidos por el juez contencioso administrativo, bajo estrictos   criterios de unidad de jurisdicción y en aplicación del procedimiento judicial   propio de esa jurisdicción, contenido en el Decreto 01 de 1984, puesto que no   existía norma que habilitara a los jueces administrativos, la aplicación de   reglas procesales mixtas, para dirimir las controversias contractuales que   fueran de su conocimiento.    

38. La Corte es consciente que en el año 2005, se presentó un   fuerte debate en relación con la jurisdicción que debía conocer de las   controversias suscitadas en materia de servicios públicos domiciliarios. En ese   momento, el Consejo de Estado determinó que la actividad de servicios públicos,   no implicaba ejercicio de función pública, razón por la cual la aplicación de la   cláusula general de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa,   contenida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, debería   determinarse en cada caso en concreto, en especial, cuando se trataba de   controversias contractuales. En conclusión manifestó que:    

“… en cuanto tiene que ver con la definición de las denominadas “controversias   contractuales”, existen normas generales que atribuyen su conocimiento a la   jurisdicción contencioso administrativa, si su origen es un contrato estatal   (artículo 75 de la Ley 80 de 1993), y existen casos especiales, como el de los   servicios públicos domiciliarios, en los que, en virtud de los artículos 19.15,   31 y 32, entre otros, de la ley 142, será necesario remitirse a los artículos 16   del C.P.C. y 82 del C.C.A. para establecer si, de acuerdo con lo allí dispuesto,   la controversia es de competencia de la mencionada jurisdicción.”[130]    

No   obstante lo anterior, considera la Sala que la situación descrita anteriormente,   es irrelevante para el presente caso, puesto que en aquel momento, se discutía   la naturaleza jurídica de la actividad de servicios públicos frente al ejercicio   de función pública, en especial, las actividades relacionadas con las Empresas   de Servicios Públicos, calidad completamente ajena a la naturaleza jurídica del   Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE.    

39. En medio de la discusión mencionada anteriormente, la Sala de Consulta y   Servicio Civil del Consejo de Estado, rindió concepto el 19 de junio de 2008[131], en el que   manifestó la posibilidad de que el régimen sustancial de los contratos   determinara las disposiciones procesales aplicables a la solución judicial de   las controversias contractuales.    

Frente a esta   argumentación, la Corte se parta por completo de la misma,  puesto que no   constituye precedente obligatorio[132]  y desconoció la sólida y coherente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado[133],   que como se ha expuesto anteriormente, determinó que el régimen contractual   sustancial aplicable a los contratos estatales, no determina el régimen procesal   para la solución de las controversias suscitadas con ocasión de los mismos. Por   esta razón, para ese momento, el juez natural de las controversias contractuales   en las que fuera parte FONADE, eran de conocimiento de los jueces   administrativos, con plena observancia de las normas procesales contenidas en el   Código Contencioso Administrativo.    

Los efectos procesales de la Ley 1107 de 2006. La norma cambió los criterios que   definían la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa    

40. La Ley 1107 del 27 de diciembre de 2006, modificó el   artículo 82 del Código Contencioso Administrativo de la época, que a su vez   había sido modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, en el siguiente   sentido:    

“Artículo 82. Objeto   de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo   contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y   litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las   sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las   personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del   Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los   juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.”    

Esta   disposición cambió la cláusula general de competencia de la jurisdicción   contenciosa administrativa, en el sentido de establecer el factor orgánico o   subjetivo para su determinación. El análisis de la norma, realizada por el   Consejo de Estado, implica que:    

“Con   este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quien es sujeto de control,   por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, ya   no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino   si es estatal o no.”[134]    

La   finalidad de este cambio en los criterios de competencia de la jurisdicción   contenciosa administrativa, gravitó en torno a:    

“… la necesidad de definir con precisión, quien era el juez de las controversias   estatales, teniendo en cuenta que el Consejo Superior de la Judicatura venía   resolviendo algunos conflictos de competencias de manera ambivalente, y que   también el Consejo de Estado había solucionado, aunque con menos recurrencia,   algunos problemas de competencia de manera contradictoria.    

(…) la dificultad se hizo compleja tratándose de entidades prestadoras de SPD,   (…) en cuyo caso la jurisprudencia debió resolver estos problemas, pero no   siempre lo hizo de manera uniforme, incluso desesperadamente contradictoria…”[135]    

Conforme a lo anteriormente expuesto, con la entrada en vigencia de la Ley 1107   de 2006, se produjo una nueva estructura de competencias de la jurisdicción de   lo contencioso administrativo, sin que con ello se modificaran términos de   caducidad o de prescripción de las acciones y derechos derivados de las   relaciones contractuales. En síntesis, esa jurisdicción conoce de: “… las   controversias y litigios precontractuales y contractuales en lo que intervenga   una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico   aplicable al contrato ni el objeto del mismo.”[136]    

41. Ahora bien, esta norma empezaría a producir efectos   jurídico procesales inmediatamente, a partir de su entrada en vigencia el 27 de   diciembre de 2006, momento en que se produjo su promulgación en el diario   oficial número 46.494 de esa misma fecha, debido a que se trata de normas que   tienen carácter de orden público y porque así lo dispuso su artículo 3º[137].    

De   igual manera, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que:    

“Las leyes concernientes a la sustanciación   y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en   que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y   las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley   vigente al tiempo de su iniciación.”    

42. De otra parte, en cuanto a la prescripción, el   artículo 41 de la Ley 153 de 1887[138]  no puede tenerse como referente interpretativo para analizar los efectos   jurídicos de la Ley 1107 de 2006, puesto que la mencionada norma, no modificó   aspectos relacionados con términos de caducidad o de prescripción, sólo se   limitó a regular aspectos de competencia de la jurisdicción contencioso   administrativa.    

43. Hecho el anterior análisis, considera la Corte, que   la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, en materia de   controversias contractuales en las que es parte el FONADE, fue ratificada por la   Ley 1107 de 2006, puesto que, como quedó expuesto, antes de su entrada en   vigencia, existía plena claridad sobre el régimen procesal y de competencias   para la solución de esos conflictos, para los cuales debía ejercerse la acción   de controversias contractuales, en consonancia con el régimen procesal contenido   en el Código Contencioso Administrativo.    

44. Para concluir se tiene que la Ley 1107 de 2006, solo   modificó aspectos de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa,   al modificar el factor material u objetivo, por el orgánico o subjetivo. Además,   no afectó términos de prescripción ni de caducidad, por lo que en consonancia   con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, era de aplicación inmediata a partir   de su promulgación: el 27 de diciembre de 2006.    

En   materia de solución de controversias contractuales, la ley sólo ratificó la   unidad de jurisdicción contenciosa administrativa, situación que se encontraba   clara, en especial, para dirimir los conflictos derivados de la actividad   contractual del FONADE.    

Caso concreto    

45. Esta acción de tutela interpuesta por FONADE contra la   Sección Tercera del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, censura las providencias judiciales proferidas por esos Despachos,   que rechazaron la demanda presentada en ejercicio de la acción de controversias   contractuales, radicada por la actora el 24 de marzo de 2010, con fundamento en   la operancia de la caducidad de la acción, tras haber transcurrido más de dos   años desde la liquidación de los contratos de consultoría e interventoría   ocurridas, según los despachos accionados, el 5 y 20 de agosto de 2008,   respectivamente[139].    

Considera la actora   que sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración   de justicia, fueron vulnerados por los despachos accionados, debido a la   indebida interpretación y aplicación de las normas procesales que regulan la   caducidad de las acciones contencioso administrativas, cuando las controversias   gravitan en torno a contratos regidos por el derecho privado, a los que,   presuntamente, se les aplican términos de prescripción civil, que ya habían   empezado a correr antes de la vigencia de la Ley 1107 de 2006.    

Estas actuaciones,   según la entidad accionante, son presuntamente generadoras de vía de hecho por   defecto sustancial porque: i) desconocieron  los artículos 40 y 41 de   la ley 153 de 1887; ii) se apartaron de la jurisprudencia del Consejo de Estado;   y  iii) no se pronunciaron de forma expresa sobre los motivos de la   apelación del auto que decretó la caducidad de la acción y el rechazo de la   demanda.    

Además, consideró   que se ha producido defecto fáctico, puesto que el juez de instancia, al   aplicar la Ley 1107 de 2006, no tuvo en cuenta que los hechos en que se funda la   demanda, ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la mencionada norma,   acaecida 27 de diciembre de 2006.    

46. A   continuación la Sala entra a realizar el estudio de este caso concreto. Para tal   efecto, verificara en primer lugar la acreditación de los requisitos generales   de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, de   superar este análisis, se estudiara la presunta vía de hecho por defecto   sustantivo y fáctico.    

47. Para la Corte, se cumplen con los requisitos generales de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, con   fundamento en:    

a. La entidad accionante manifestó, a través de su apoderado, que las   Corporaciones judiciales accionadas, mediante las sentencias censuradas,   vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la   administración de justicia, cuestiones que evidencian una indiscutible   relevancia constitucional.    

b. El agotamiento de todos los recursos ordinarios y   extraordinarios por parte de la accionante está acreditado de la   siguiente manera: i) la demanda de solución de controversias contractuales, fue   presentada por FONADE el 24 de marzo de 2010; ii) el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, mediante auto del 6 de octubre de 2010, rechazó la demanda por   caducidad de la acción[140];   iii) la accionante presentó recurso de apelación contra la providencia judicial   mencionada, el 15 de octubre de 2010[141];   iv) el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, con providencia del 30   de noviembre de 2011[142],   resolvió confirmar el auto del 6 de octubre de 2010, que su vez había rechazado   la demanda por caducidad de la acción; v) contra esta providencia FONADE   solicitó la adición del auto de 30 de noviembre de 2011, con escrito del 12 de   diciembre de 2011[143];   y vi) el Consejo de Estado, por auto del 7 de marzo de 2012, negó la adición   solicitada por la demandante[144].    

La Corte reitera, que este requisito genérico de   procedibilidad, se refiere a los medios ordinarios o extraordinarios que ofrece   el proceso judicial en el que se profieren las providencias censuradas en sede   de amparo. En efecto, esta Corporación ha manifestado que:    

“a) Es   necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos   en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende   controvertir mediante tutela.  Con ello se busca prevenir la   intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso   ordinario[145], que no   se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa   diseñados por el Legislador[146],   y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus   asuntos[147],   pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de   recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[148].    

c) Finalmente,   existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como   mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.  Dicha   eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún   está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes   instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección, en   cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera   provisional.”[150]  (negrillas fuera de texto)    

En este orden de ideas, la tutela se dirige a cuestionar dos providencias   judiciales proferidas dentro del proceso ordinario de controversias   contractuales promovido por FONADE y radicado con el número   2500023260002010001680, del que conoció la jurisdicción contenciosa   administrativa, con fundamento en la ley 1107 de 2006 y en aplicación del   artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 que consagra:    

“ARTÍCULO   14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL   ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON   PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. <Artículo   modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de   2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las Empresas Industriales y Comerciales   del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga   participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las   Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado   superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de   Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que   desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o   público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se   regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus   actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el   artículo 13 de la presente ley.   Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29   de 1990 y las disposiciones normativas existentes.”    

Contra estas decisiones, no pueden formularse recursos distintos a los   ordinarios de reposición y apelación, que oportunamente la entidad accionante   agotó, por lo que no existen en ese escenario procesal, otros mecanismos   procesales, idóneos y eficaces, de protección de sus derechos fundamentales.    

Como se   evidencia, la accionante agotó todos los recursos ordinarios de que disponía,   para censurar la providencia del 6 de octubre de 2010, que rechazó la demanda de   controversias contractuales, por caducidad de la acción. Actualmente, la actora   no cuenta con recursos extraordinarios, pues se tratan de autos interlocutorios,   contra los que solo proceden los recursos de reposición y apelación.    

Por estas   razones, considera la Sala que para este caso, se supera el requisito de   subsidiariedad, en el sentido de haber agotado todos los recursos ordinarios al   interior del proceso, con base en los fundamentos expuestos anteriormente.    

c. En relación con la inmediatez, considera la Sala que   este requisito se satisface, puesto que la última decisión proferida en el   proceso, por el Consejo de Estado, Sección Tercera y censurada por supuesta vía   de hecho, es del  7 de marzo de 2012, notificada por estado del 20 de marzo de   2012[151].   Bajo ese entendido, la acción de tutela fue radicada el 31 de agosto de 2012,   cuando habían transcurrido menos de seis meses, a partir de la última actuación   judicial, supuestamente generadora de las vulneraciones a los derechos   fundamentales de la accionante. Por lo que el tiempo transcurrido, se considera   razonable.    

d. La accionante ha identificado razonablemente los hechos que   generan la vulneración de los derechos fundamentales, puesto que   sustentó la solicitud de amparo,  en la supuesta vulneración de los   derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de   justicia, ocasionada por las decisiones judiciales proferidas por los despachos   accionados, las que acusó de vía de hecho por defectos sustantivo y fáctico.    

e. El presente asunto no tiene como finalidad la censura de una   sentencia de tutela. Las solicitudes de amparo se dirigen a cuestionar   providencias judiciales proferidas dentro de un proceso ordinario de   controversias contractuales del que conoció la jurisdicción contenciosa   administrativa.    

Requisitos específicos    

48. Considera la Sala que la solicitud de amparo, no acreditó la   existencia de los defectos sustancial y fáctico por las razones que se exponen a   continuación:    

Defecto   sustancial    

49. Manifestó la entidad accionante, que los despachos accionados   desconocieron “… la garantía establecida en los artículo 40 y 41 de la ley   153 de 1887”[152],   disposiciones que regulan los efectos de las normas procesales en el tiempo.   Edificó su censura, bajo el argumento que los hechos de la demanda de   controversias contractuales, se habían producido antes de la entrada en vigencia   de la Ley 1107 de 2006, momento para el cual era exigible la reclamación   judicial de las indemnizaciones derivadas de los incumplimientos contractuales.    

Esta   situación, generó según FONADE, dos situaciones: i) la vigencia para ese momento   de la oportunidad para acudir a la jurisdicción competente con el fin de   resolver judicialmente sus conflictos contractuales; debido a que ii) el término   para acudir a esa jurisdicción era el de prescripción de 10 años, según lo   establecido por el artículo 2536 del Código Civil y no el término de caducidad   de dos años, establecido en el artículo 136 del Código Contencioso   Administrativo.    

Conforme a   lo anterior, los despachos accionados, al resolver sobre la admisión de la   demanda, presentada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, debieron dar aplicación   a los artículos 40 y 41 de la Ley 153 de 1887, en sentido de contar el término   para acudir a la jurisdicción con base en la prescripción del artículo 2536 del   Código Civil y no de caducidad conforme al artículo 136 del Código Contencioso   Administrativo, puesto que el primero ya había empezado a correr antes de la   vigencia de la Ley 1107 de 2006.    

50. Como se ha expuesto, la jurisprudencia del Consejo de   Estado ha sido uniforme en señalar que el régimen de derecho sustancial   aplicable a los contratos, no determina el régimen jurídico procesal aplicable a   la solución jurisdicción de los conflictos que se generen. En ese orden, esa   Corporación ha reiterado que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de   2006, la solución de controversias de contratos estatales, no estaba determinada   por el régimen jurídico sustancial aplicado al contrato, que en el caso del   FONADE, es el derecho privado, cuando se trata del ejercicio ordinario de su   objeto principal, no solo en materia de jurisdicción y competencia, sino también   en relación con la aplicación, por parte del juez de conocimiento, de las normas   procesales contenidas en el Código Contencioso Administrativo. Así las cosas,   los conflictos contractuales surgidos a partir de esa circunstancia, debían ser   conocidos por el juez contencioso administrativo, bajo estrictos criterios de   unidad de jurisdicción y en aplicación del procedimiento judicial propio de esa   jurisdicción, contenido en el Decreto 01 de 1984, puesto que no existía norma   que habilitara a los jueces administrativos, la aplicación de reglas procesales   mixtas, para dirimir las controversias contractuales que fueran de su   conocimiento[153].    

De   otra parte, para la Corte, la competencia de la jurisdicción contenciosa   administrativa, en materia de controversias contractuales en las que es parte el   FONADE, fue ratificada por la Ley 1107 de 2006, puesto que, como lo reiter{o el   Consejo de Estado, antes de su entrada en vigencia, existía plena claridad sobre   el régimen procesal y de competencias para la solución de esos conflictos, para   los cuales debía ejercerse la acción de controversias contractuales, en   consonancia con el régimen procesal contenido en el Código Contencioso   Administrativo.    

En   ese entendido, la Ley 1107 de 2006, sólo modificó aspectos de competencia de la   jurisdicción contenciosa administrativa, al modificar el factor material u   objetivo, por el orgánico o subjetivo. Además, no afectó términos de   prescripción ni de caducidad, por lo que en consonancia con el artículo 40 de la   Ley 153 de 1887, era de aplicación inmediata a partir de su promulgación: el 27   de diciembre de 2006. En materia de solución de controversias contractuales, la   mencionada norma ratificó la unidad de jurisdicción contenciosa administrativa,   situación que se encontraba clara, en especial, para dirimir los conflictos   derivados de la actividad contractual del FONADE.    

Considera   la Corte, que en el presente caso, no se configuró vía de hecho en la actuación   judicial censurada por defecto sustancial, con base en las siguientes razones:    

i) la accionante hizo una equivocada interpretación de su régimen   contractual y procesal para la solución de las controversias que se susciten en   la celebración de contratos. La Corte, en un ejercicio dialéctico entre las   jurisdicciones constitucional y contencioso administrativa, logró establecer la   naturaleza jurídica de contrato estatal, de aquellos celebrados por las   entidades públicas enunciadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, puesto que   la aplicación sustantiva de normas de derecho privado, no desvirtúa su   naturaleza pública. En ese orden, si bien los contratos celebrados por el FONADE   en ejercicio de sus actividades ordinarias, se encuentran regidos por el derecho   privado, tal situación no altera su naturaleza de contrato estatal.    

ii) el régimen procesal de solución de controversias contractuales del   FONADE, para la época de los hechos y antes de la vigencia de la Ley 1107 de   2006, no estaba determinado por la aplicación de normas sustanciales de derecho   privado, es decir, sus controversias no eran conocidas por la jurisdicción   ordinaria, ni le eran aplicables sus normas procesales.    

Por el   contrario, la Corte, en esta providencia pudo establecer el concepto de unidad   de jurisdicción, en el que el juez administrativo es el juez del contrato   estatal, conforme al artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que contenía un criterio   material de competencia en relación con el conocimiento de la jurisdicción   contenciosa administrativa, de las controversias derivadas de los contratos   estatales, en armonía con los artículos 82 y 132 del Código Contencioso   Administrativo de la época, con base en la aplicación de normas procesales   contenidas en el Código Contencioso Administrativo, que establecían el   perentorio término de dos años para la operancia de la caducidad de la acción.    

En   consecuencia, en materia de controversias contractuales en las que el FONADE   fuera parte, el juez contencioso administrativo siempre fue el competente para   conocer de dichos asuntos, en estricta aplicación de las normas procesales   contenidas en el Código Contencioso Administrativo, razón por la cual, la   accionante debió tener en cuenta los términos de caducidad de la acción de   controversias contractuales como presupuesto procesal, que establecía un   perentorio término de dos años.    

iii) la finalidad de la Ley 1107 de 2006, gravitó en torno a la   modificación del factor de competencia del criterio material-objetivo al   orgánico-subjetivo. Su aplicación era inmediata, a partir del momento de su   vigencia, acaecida el 27 de diciembre de 2006, conforme a su artículo 3º.    

Esta norma   no modificó términos de caducidad ni de prescripción, por lo que la accionante   no puede pretender hacer valer un supuesto derecho procesal adquirido, a un   determinado término de prescripción de naturaleza civil, toda vez que, como   quedó expuesto, no le era aplicable al régimen procesal de solución judicial de   las controversias contractuales de FONADE, ya que el juez administrativo era el   juez del contrato estatal, en aplicación de las normas procesales que rigen para   esa jurisdicción.    

51. En conclusión, las providencias: i) del 6 de octubre de 2010   proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; ii) del 30 de   noviembre de 2011; y iii) del 7 de marzo de 2012, estas últimas proferidas por   la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de acción   contractual, radicado 2010-0168, promovido por el Fondo Financiero de Proyectos   de Desarrollo-FONADE contra los integrantes del Consorcio Diseño Carcelario 2005   y el Consorcio Intercarceles, no violaron la Constitución porque adoptaron una   aplicación racional de las normas procesales administrativas, relativas a la   caducidad de la acción como presupuesto procesal, como fundamento del rechazo de   la demanda    

52. Sin embargo, la Corte debe hacer la siguiente precisión en   relación con el momento en que debió empezarse a contar el término de caducidad   de la acción de dos años. En efecto, consideró el juez de instancia que, si el   acta de inicio del contrato de consultoría número 2051457, se firmó el 5 de   agosto de 2005 y el plazo de ejecución era de 6 meses, la terminación del mismo   fue el 5 de febrero de 2006. En el expediente del proceso no encontró el   fallador que el contrato se haya liquidado, razón por la cual las partes   contaban para realizar la liquidación del mismo de común acuerdo hasta el 5 de   junio de 2006, conforme a la cláusula 21 del contrato[154]. Fracasada   la posibilidad de liquidación por la partes, según el fallador, la ley le otorga   dos meses a la entidad pública para que realice la liquidación del contrato,   término que se extendía hasta el 5 de agosto de 2006[155]. Por tanto,   aplicados los dos años de caducidad de la acción de controversias contractuales,   el término procesal venció el 5 de agosto de 2008.    

Ahora bien, en el contrato de interventoría No. 2051918, consideró el juez de   conocimiento, que había operado la caducidad de la siguiente manera: i) el acta   de iniciación se firmó el 18 de julio de 2005; ii) el acta de terminación fue   suscrita el 20 de febrero de 2006; iii) los 4 meses para la liquidación de mutuo   acuerdo vencieron el 20 de junio de 2006; iv) la entidad contaba hasta el 20 de   agosto de 2006 para liquidar el contrato; y v) el término de caducidad de dos   años, para presentar la acción de controversias contractuales, venció el 20 de   agosto de 2008.    

La   liquidación de los contratos objeto de litigio fue pactada por las partes de   mutuo acuerdo, razón por la cual el término de caducidad de la acción, empezó a   contarse a partir del vencimiento del plazo acordado por las partes para la   liquidación de los contratos, de la siguiente manera: i) contrato de consultoría   número 2051457, cuyo plazo para liquidación bilateral venció el 5 de junio de   2006, por lo que tenía hasta el 5 de junio de 2008 para formular la   correspondiente demanda de controversias contractuales; y ii) contrato de   interventoría número 2051918 con plazo vencido para liquidar de mutuo acuerdo el   20 de junio de 2006, lo que implica que el termino de caducidad de la acción de   controversias contractuales, venció el 20 de junio de 2008.    

Por   estas razones, la providencia de segunda instancia del 25 de julio de 2013,   proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, será confirmada en   relación con el defecto sustancial.    

Defecto por desconocimiento del precedente    

53. Afirmó la entidad accionante que, los despachos judiciales   accionados se apartaron del precedente jurisdiccional del Consejo de Estado,   fijado en las siguientes providencias: i) auto del 11 de octubre de 2006,   expediente número 2001-00993 (30566); y las sentencias ii) del 30 de agosto de   2006, expediente número 15323; iii) del 4 de diciembre de 2006, expediente   número 15239; y iv) del 19 de febrero de 2009, expediente 24609, todas   proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.    

Las   providencias judiciales presentadas, como presuntamente desconocidas, gravitaron   en torno a la aplicación de los artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1886 y del   artículo 2536 del Código Civil.    

54. Para la Corte, las decisiones judiciales censuradas en sede   de amparo, no constituyen vía de hecho por desconocimiento del precedente, por   las siguientes razones:    

i) la entidad pública accionante fundamentó su argumentación en   una interpretación equivocada del régimen contractual y procesal en materia de   contratos estatales y la solución judicial de sus conflictos. En efecto,   insistentemente el Fondo, consideró que el régimen sustancial privado que rige   esta clase de contratos estatales, determina la aplicación de los términos de la   prescripción civil con exclusión de la caducidad de la acción de controversias   contractuales de la que conoce el juez administrativo, con ocasión de la   vigencia en el tiempo de la Ley 1107 de 2006, interpretación que como se explicó   no es correcta.    

ii) Con base en esta premisa, el accionante interpretó   erróneamente las decisiones judiciales que fueron presuntamente desconocidas por   los jueces ordinarios, las que claramente se apartan fáctica y jurídicamente de   los supuestos que sustentan la petición de amparo, puesto que en el presente   asunto no existe conflicto de normas procesales en el tiempo, razón por la cual   son inaplicables las reglas jurisprudenciales contenidas en las providencias   presuntamente desconocidas.    

En   efecto, el auto del 11 de octubre de 2006, citado como uno de los referentes   desconocidos por los despachos accionados, difiere por completo del asunto   objeto de análisis, en los siguientes aspectos: i) se trata de una acción   ejecutiva; y ii) existió un verdadero conflicto de normas procesales en el   tiempo, producto de la falta de regulación de los términos de caducidad de la   acción ejecutiva, antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998.    

De   otra parte, la sentencia del 30 de agosto de 2006[156], que fue   expuesta por la entidad pública accionante como presuntamente desconocida por   los jueces administrativos, es ajena al caso concreto, por las siguientes   razones: i) el objeto del litigio gravitó en torno a un contrato de promesa de   compraventa incumplido por la entidad pública; ii) los hechos que determinaron   el inicio del cómputo de la caducidad de la acción de controversias   contractuales, se iniciaron en vigencia del artículo 23 del Decreto-Ley 2304 de   1.989, que modificó el artículo 136 del Decreto 01 de 1.984 y establecía un   término de 2 años; y iii) el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, vigente desde el   1º de enero de 1994, estableció un término de prescripción de 20 años para el   ejercicio de acciones civiles determinadas en esa norma. Como puede observarse,   se trató de un auténtico conflicto de normas procesales en materia de términos   de caducidad y prescripción, que trajo como consecuencia, la aplicación de los   artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887, situación ajena al caso objeto de   estudio.    

La   sentencia del 4 de diciembre de 2006[157],   expediente 15239, según FONADE, también fue desconocida por los despachos   judiciales accionados. Sin embargo, para la Sala, este pronunciamiento tampoco   constituía para el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca precedente judicial, puesto que el problema jurídico que tuvo que   resolver el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, gravitó en torno a   determinar:    

“… cuál es el término de caducidad aplicable ante la entra en vigencia de una   nueva regulación cuando la misma sobreviene, por ejemplo, a la celebración del   correspondiente contrato, a su terminación o al cumplimiento del mismo.”    

Como   se observa, nuevamente el debate litigioso tuvo como eje central el tránsito de   normas procesales, que modificaron aspectos relacionados con la caducidad de la   acción contractual. La solución que adoptó en su momento el Consejo de Estado   para dar respuesta al problema jurídico planteado fue la siguiente:    

“… concluye la Sala que en los casos en que se configure el tránsito de   legislación respecto de la regulación de términos de caducidad, salvo   disposición legal expresa en sentido contrario, debe aplicarse lo dispuesto en   el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 el cual consagra y ordena, como regla   general, la aplicación inmediata de las disposiciones de orden procesal (…) con   excepción de dos (2) hipótesis fácticas diferentes entres si, respecto de las   cuales la misma ley determina la aplicación de las normas anteriores, esto es:   i) los término s que hubieren empezado a correr, y ii) las actuaciones y   diligencias que estuvieren iniciadas.”    

El   caso objeto de estudio por esta Corporación, no se encuentra en ninguno de estos   supuestos excepcionales, puesto que, se insiste, la Ley 1107 de 2006 no modificó   los términos de caducidad o prescripción de la acción de controversias   contractuales, razón por la cual, esta providencia no constituía precedente para   los jueces administrativos que analizaron el problema jurídico en las   respectivas instancias.    

Por   último, el defecto que se analiza, tuvo como supuesto referente jurisprudencial,   la sentencia del 19 de febrero de 2009[158],   expediente 24609, providencia que no constituía precedente obligatorio para el   presente caso, por los motivos que a continuación se exponen: i) la sentencia   fue proferida en un proceso ejecutivo contractual; y ii) se trató de un   auténtico conflicto de normas procesales en el tiempo que regulan materias de   caducidad y prescripción, contenidas en el numeral 11 del artículo 44 de la Ley   446 de 1998 y el artículo 2536 del Código Civil.    

Comparte la Sala los argumentos expuestos en la sentencia del 25 de julio 2013,   proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentido de que en   efecto se trata de:    

“… varias sentencias en las que se aplicó el artículo 40 de la Ley 53 de 1887   para definir conflictos de vigencia de las leyes en el tiempo relacionados con   la aplicación de normas sobre caducidad. (…) [sin embargo] Frente al caso   planteado por el accionante se tiene que no existe conflicto de leyes en el   tiempo, pues los términos de las acciones no han sido modificados, lo que en   realidad sucedió con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006 fue un cambio   en cuanto a las competencias de la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, por lo que no hay necesidad de la aplicación de la regla de   interpretación que el actor echa de menos sino que debe acudirse directamente a   la norma vigente.”[159]    

55. Por estas razones, considera la Sala Plena, que las   actuaciones judiciales censuradas, no revisten vía de hecho por desconocimiento   del precedente jurisprudencial, por el contrario fueron proferidas con base en   las normas procesales vigentes y los fundamentos facticos y probatorio aportados   por la demandante, además fueron respetuosas de la jurisprudencia sólida y   consolidada construida por el Consejo de Estado en torno al concepto, la unidad   de jurisdicción y el conocimiento del juez administrativo de los conflictos   derivados de los contratos estatales.    

Defecto fáctico    

57. Considera la Corte, que en este caso no se configuró el   defecto fáctico acusado, puesto que nuevamente la entidad pública accionante   sustentó sus argumentos en la equivocada premisa de que sus relaciones   jurídico-procesales están regidas por el derecho privado, debido a que los   contratos estatales que celebra se rigen en lo sustancial por normas diferentes   a las contenidas en la Ley 80 de 1998.    

Los   jueces ordinarios, que conocieron la demanda de controversias contractuales,   profirieron las providencias censuradas en sede de amparo, con excepción de la   salvedad en materia del inicio del cómputo de los términos de caducidad, con   pleno apego y respeto por el material probatorio aportado por la entidad   demandante, tanto en primera como en segunda instancia.    

De   otra parte, todos los argumentos que sustentaron el recurso de apelación fueron   resueltos por la Sección Tercera del Consejo de Estado y se evidencia que la   finalidad de la tutela gravita en torno al inconformismo de la accionante, con   los decisiones adoptadas, mas no, en la real existencia de defectos que generen   vía de hecho, en las decisiones judiciales censuradas.    

58. Ahora bien, en relación con el posible detrimento   patrimonial, considera la Corte que en este caso concreto, no se evidencia la   afectación de derechos fundamentales de la entidad pública y esta no es la   instancia judicial competente, para resolver conflictos de naturaleza meramente   económica. De hecho, el detrimento patrimonial sería atribuible no a las   decisiones judiciales que resolvieron el asunto con fundamento en las normas   aplicables al caso, sino a la desidia y la negligencia de los funcionarios   públicos de esa entidad que no iniciaron el proceso contencioso dentro del   término previsto por la ley para el efecto.    

Por   lo tanto, ante la gravedad de la situación fiscal descrita en la acción de   tutela, la Sala compulsará copias del expediente a la Procuraduría General de la   Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la   Nación, para que dentro del marco de sus competencias, establezcan la posible   existencia de faltas o conductas delictivas, en el uso de los mencionados   recursos públicos.    

59.Conforme a lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional confirmará la sentencia de segunda instancia del 25 de julio de   2013, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción   de tutela promovida por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE   contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, que negaron la solicitud de amparo formulada por   la entidad pública accionante.    

Conclusiones    

La Sala ha dado respuesta a los problemas jurídicos formulados de   la siguiente manera:    

60. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-FONADE, es   una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, se   encuentra vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la   Superintendencia Financiera.    

61. Los contratos que celebra en desarrollo de su actividad   tienen naturaleza estatal, pero se rigen en lo sustancial por el derecho   privado. Sin embargo, esta situación no determina el régimen jurídico-procesal   aplicable a la solución de sus controversias contractuales, puesto que, estos   conflictos eran conocidos por la jurisdicción contenciosa administrativa, antes   de la vigencia de la Ley 1107 de 2006, que tuvo como finalidad la modificación   de factores de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, más no   términos de prescripción o de caducidad.    

62. En el caso concreto, la argumentación de FONADE partió de   un supuesto equivocado, al considerar que a su demanda de solución de   controversias contractuales, le eran aplicables reglas jurídico-procesales de la   jurisdicción ordinaria privada, en especial términos de prescripción contenidos   en el artículo 2536 del Código Civil, sin que estuviera regida por los términos   de caducidad contenidos en la jurisdicción contenciosa administrativa.    

64. En el presente caso no procedía la liquidación unilateral   de los contratos, puesto que tal facultad es exorbitante y desconoce la   excepción contenida en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.    

65. Tampoco se acreditó la existencia de defecto por   desconocimiento del precedente, puesto que las providencias judiciales invocadas   como presuntamente desconocidas, no guardaban identidad fáctica y jurídica con   el caso concreto.    

66. Por último, la accionante no acreditó la existencia de   defecto fáctico, toda vez que, las providencias judiciales censuradas, fueron   proferidas con pleno apego y respeto por el material probatorio aportado por la   entidad demandante, sin que fueran objeto de apreciaciones irracionales o   arbitrarias.    

Decisión    

Con   fundamento en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

Primero: LEVANTAR   los términos suspendidos en el presente proceso.    

Segundo: CONFIRMAR  la sentencia de segunda instancia del 25 de julio de 2013, proferida por la   Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela promovida   por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo–FONADE contra el Consejo de   Estado Sección Tercera, Subsección A y el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso.    

Tercero: COMPULSAR    copias del expediente a la Procuraduría General de la Nación, Contraloría   General de la República y Fiscalía General de la Nación, para que, dentro de sus   competencias, adelanten las correspondientes investigaciones en la celebración y   ejecución de los contratos estatales números 2051457 del 15 de junio de 2005 y   2051918 del 5 de julio de 2005, suscritos entre FONADE y el Consorcio Diseños   Carcelarios 2005 y el Consorcio Intercarceles, respectivamente.      

Cuarto: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Magistrada (e)    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] Fol. 21v cuaderno principal.    

[2] Fol. 24 cuaderno principal.    

[3] Fol. 33v cuaderno principal.    

[4] Fol. 95 cuaderno principal    

[5] Fol. 27 Cuaderno principal.    

[6] Fol. 96 y 97 cuaderno principal.    

[7] Fol. 44 cuaderno principal.    

[8] Fol. 40 cuaderno principal.    

[9] Fol. 99 cuaderno principal.    

[10] Folios 100, 101 cuaderno principal.    

[11] Folios 62 – 85 cuaderno principal.    

[12] Que establece 4 meses para que las   partes de consuno liquiden el contrato de consultoría.    

[13] Folios 102 y 103 cuaderno principal.    

[14] Fol. 130v. cuaderno principal.    

[15] Notificado por estado del 20 de   marzo de 2012, visible a folio 135 cuaderno principal.    

[16] Fol. 112 cuaderno principal.    

[17] Folios 152 – 154 cuaderno principal.    

[18] Fol. 154 cuaderno principal    

[19] Folios 157 al 159 cuaderno principal    

[20] Folios 160 a 172 cuaderno principal.   Esta intervención la hace como integrante del Consorcio Diseños Carcelarios   2005.    

[21] Fol. 167 cuaderno principal.    

[22] Fol. 169 cuaderno principal.    

[23] Fol. 170 cuaderno principal    

[24] Folios 181 – 186 cuaderno principal.    

[25] Fol. 183v y 184 cuaderno principal.    

[26] Fol. 185v cuaderno principal.    

[27] Folios 218 a 235 cuaderno principal.    

[28] Folios 268 a 274 cuaderno principal.    

[29] Se refiere a la 1107 de 2006.    

[30] Folio 274 cuaderno principal.    

[31] En ese sentido los términos de   caducidad operaron para estos contratos el 5 y el 20 de agosto de 2008   respectivamente.    

[32] La vigencia de esta Ley es desde el 27 de diciembre de   2006, según publicación en el diario oficial número 46.494 de la misma fecha.    

[33] T-006   de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-223 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón,   T-413 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-474 de 1992 Eduardo Cifuentes Muñoz,   entre otras.    

[35] “Toda persona cuyos   derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá   interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida   por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.”    

[36] M. P. Jaime Córdoba   Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de   la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la   tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la   Corte Suprema de Justicia.    

[37] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[38] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[39] Sentencia T-504 de 2000   M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[40] Sentencia T-315 de 2005   M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[41] Sentencias T-008 de 1998   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[42] Sentencia T-658 de 1998   M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[43] Sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[44] Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1031 de 2001 todas con   ponencia del Dr. Eduardo Montealegre Lynnett; T-1625 de 2000 M.P. Martha   Victoria Sáchica Méndez.    

[45] Sentencias SU-159 de   2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del dr. Manuel José   Cepeda Espinosa, T-043 de 2005, T-657 de 2006 ambas con ponencia del dar Marco   Gerardo Monroy Cabra, T-686 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-033 de 2010, y   T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[46]Sentencia T-189 de 2005 M.P. Manuel José cepeda Espinosa.    

[47]Sentencia   T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[48]Sentencia T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo   Rentería    

[49]Sentencia T-522 de   2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa    

[50]Sentencia SU-159 de 2002   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[51]Sentencias   T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005 M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[52]Sentencias T-462 de 2003   M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis, y   T-814 de 1999.    

[53]Sentencia T-018 de 2008   M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[54]Sentencia T-086 de 2007   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[55]Sentencia   T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[56]Sentencia   T-807 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.    

[57] Sentencia  SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,   reiterado en sentencia T–791 de 2013 M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez.    

[58] Sentencia T-217 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada.    

[59]  Sentencia C-335 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[60] La Corte   Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz,   determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la   independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.    

[61] Ver, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes   Muñoz; T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-008 de 1998, M. P.   Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-159   de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-109 de 2005, M. P. Marco Gerardo   Monroy Cabra; T-264 de 2009, M. P. Luis   Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo, SU-198 de 2013, M.   P. Luis Ernesto Vargas Silva. En ésta última se indicó expresamente: “la   intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de   conocimiento es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El   respeto por los principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden que   el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio”.    

[62] Ver sentencia T-442 de 1994, M. P. Alejandro   Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran   poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su   decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios   científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su   actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios   objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desiderátum,   la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que   se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o   sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de   la misma emerge clara y objetivamente.”    

[63] Cfr., entre otras, SU-159 de 2002,   precitada.    

[64] Cfr., entre otras, T-442 de 1994 y   SU-159 de 2002, precitadas.    

[65] SU-198 de 2013, precitada.    

[66] Artículo 1º Decreto 3068 de 1968    

[67] Ibidem.    

[68] Artículo 3º Decreto 2168 de 1992.    

[69] Artículo 1º Decreto 288 de 2004.    

[70] Artículo 2º Ibídem.    

[71] Artículo 3º Ibídem.    

[72] El   artículo 85 de la Ley 489 de 1998 define las Empresas Industriales y Comerciales   del Estado de la siguiente manera: “Las empresas industriales y comerciales del Estado son   organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan   actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme   a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y   que reúnen las siguientes características:    

a) Personería jurídica;    

b) Autonomía administrativa y financiera;    

c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos   comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las   funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos   autorizados por la Constitución.    

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar   representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.    

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de   economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2o.,   4o., 5o., 6o., 12, 13, 17, 27, numerales 2o.,   3o., 4o., 5o., y 7o., y183 de la Ley 142 de   1994.”    

[73] M.P Carlos Gaviria Díaz.    

[74] Consejo de Estado, Sala   Contencioso Administrativa,  auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.   P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros   fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp:   14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.    

[75] Consejo de Estado, Sección Tercera,   sentencia del 13 de agosto de 2014, radicado 760012331000200001885-01,   expediente 26.765, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, demandante Gloria Lyda   Rengifo Alarcón acción de controversias contractuales.    

[76] Benavides José Luís. El contrato   estatal, entre lo público y lo privado. Universidad Externado de Colombia,   Segunda Edición, 2005, Bogotá. Pág. 50.    

[77] Artículo 1º Ley 80 de 1993.    

[78] Benavides José Luis, Ob   cit. Ibídem.    

[79] Definido por la ley como aquel que   celebran las entidades estatales “… para la construcción, mantenimiento,   instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo   material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y   pago.”    

[81] Entendidos como aquellos celebrados   por las entidades estatales “…   para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento   de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales   cuando dichas actividades no puedan   realizarse con personal de planta o   requieran conocimientos especializados”    

[82] Son aquellos celebrados por las   entidades estatales con el objeto de “… otorgar a una persona llamada concesionario la   prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de   un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o   parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas   aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de   la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y   control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede   consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que   se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o   porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que   las partes acuerden.”    

[83] Por la cual se dictan normas sobre   la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden   las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las   atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se   dictan otras disposiciones.    

[84] Couture, Eduardo J., Fundamentos del   derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1974, Pág. 27-31, citado en   Ovalle Favela, José. Teoría general del proceso, México. HARLA S.A., 1991,Pág.   105    

[85] Morales Medina Hernando. Curso de   derecho procesal civil parte general. Bogotá, Ediciones Lerner.1960, Pág. 13.    

[86] Citado en Morales Medina Hernando   Ob. Cit. Pág. 13.    

[87] Los factores y las   condiciones especiales que debe reunir la asignación de una competencia en   particular, según lo anotado en la sentencia C-655 de 1997 M.P. Carlos Gaviria   Díaz, presentan las siguientes características:    

“La competencia se   fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o materia del   proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen   en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el   funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el lugar donde debe   tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de  conexidad.    

La competencia debe   tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser fijada por la ley;   imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las   partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en el curso de un proceso   (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada   por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de   interés general.”.    

[88] Sentencia C-392 de   2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[89] Sentencia C–154 de 2004 M.P. Álvaro   Tafur Galvis.    

[90] Ovalle Favela José. Ob. Cit. Pág.   118.    

[91] Morales Median Hernando. Ob. Cit.   Pág. 17    

[92] Ovalle Favela José. Ob. Cit. Pág.   122.    

[93] Véscovi Enrique. Teoría General del   Proceso, Bogotá, Temis. 1984. Pág. 124.    

[94] Ibídem. Págs. 124-125.    

[95] Ovalle Favela, José. Ob. Cit. Pág.   104.    

[96] Morales Medina Hernando. Ob.Cit.   pág. 21.    

[97] Ibidem.    

[98] Ovalle Favela, Jose. Ob. Cit. Pág.   125.    

[99] Véscovi Enrique. Ob. Cit. Pág. 155.    

[100] Morales Medina, Hernando. Pág. 22.    

[101] Ver, entre otras    las sentencias C-444/95  M.P.  Carlos Gaviria Díaz, C-110/00 M.P.   Älvaro Tafur Galvis, C- 429/01 M.P. Jaime  Araujo Rentería.    

[103] “8. Garantías   judiciales.    

Toda persona  tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo   razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con   anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal   formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de   orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter.” (Destaca   la Corte)    

[104] Sentencia C-040/97, M.P. Dr.   Antonio Barrera Carbonell.    

[105] Sentencia C-154 de 2004 M.P.    

[106] Morales Medina Hernando. Ob. Cit    

[107] Vescví Enrique. Ob. Cit. Pág. 156.    

[108] Ibidem pág. 23.    

[109] Vescoví Enrique, Ob. Cit. Pág. 157.    

[110] Morales Medina Hernando. Ob. Cit.   Pág. 23.    

[111] Ibídem. Pág. 25.    

[112] Ovalle Favela, José. Ob. Cit. Pág.   130    

[113] Morales Medina Hernando. Ob. Cit.   Pág. 36.    

[114] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[115] Vescoví Enrique. Ob. Cit. Pág. 93.    

[116] Ibídem.    

[117] Traducción al español de Miguel   Ángel Rosas Lichtschein, Buenos aires, EJEA, 1964. Citado en Ovalle Favela Ob.   Cit. Pág. 45.    

[118] Ovalle Favela, José. Ob. Cit. Pág.   177.    

[119] Vescovi Enrique. Ob. Cit. Pág. 95.    

[120] Sentencia C-832 de 2001 M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[121] Hinestrosa Fernando. Tratado de las   Obligaciones Concepto estructura vicisitudes. Tercera edición. Universidad   Externado de Colombia. Bogotá. 2008. Págs. 831-832    

[122] Sentencia C-832 de 2001 M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[123] M.P. Carlos Gaviria Diaz    

[124] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa,    auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández.   Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la   sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp.   2675. Esta posición fue reiterada en   sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2014,   radicado 760012331000200001885-01, expediente 26.765, C.P. Carlos Alberto   Zambrano Becerra, demandante Gloria Lyda Rengifo Alarcón acción de controversias   contractuales.    

[125] Al respecto ver, entre otras, las   siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 8   de febrero de 2001, Exp. No. 16661 y Providencia del 7 de octubre de 1999, Exp.   No. 12387.    

[126] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de 2005,   expediente 27673, actor: Rodrigo Villamil Viguez, Demandado Nación Ministerio de   Comunicaciones y otros. C.P. Alier E. Hernández Enríquez.    

[128] Benavides José Luís. El contrato   estatal entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición.   Universidad Externado de Colombia. Pág. 84.    

[129] Ibidem.    

[130] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de 2005,   expediente 27673, actor: Rodrigo Villamil Viguez, Demandado Nación Ministerio de   Comunicaciones y otros. C.P. Alier E. Hernandez Enríquez.    

[131] Consejo de Estado, Sala de consulta   y Servicio Civil, concepto del 19 de junio de 2008 C.P. Enrique José Arboleda   Perdomo y Luis Fernando Alvarez Jaramillo. Rad. 11001-03-06-000-2007-0094-00   (1865), en el que manifestó que:   “La segunda tesis, parte de la idea de la existencia de un régimen especial   diferente del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de   suerte que si no se aplica este estatuto, no hay razón para aplicar la   jurisdicción en él se define, pues es exclusiva de los contratos que en él se   regulan.    

(…)    

Para la Sala, la tesis correcta para entender y aplicar   la competencia para juzgar los conflictos que pudieren surgir alrededor de los   contratos con regímenes especiales que excepcionan la aplicación del Estatuto   General de Contratación de la Administración Pública, es la segunda, esto es,   que al tener un régimen jurídico especial, diferente al del Estatuto, esa   especialidad conlleva también la jurisdicción competente…”    

[132] Artículo   112 Ley 1434 de 2011, ver también sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 16 de agosto de 2007. Consejera   ponente: Ligia López Díaz  Radicación: 05001-23-31-000-2000-04108-02(15235), en   la que afirmó: “Sin embargo advierte la Sala que aquella no cumple funciones   jurisdiccionales y sus Conceptos, rendidos en virtud de consulta que realiza el   Gobierno Nacional no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.”    

[133] Al respecto ver Consejo de Estado, Sala   de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de   2005, expediente 27673, actor: Rodrigo Villamil Viguez, Demandado Nación   Ministerio de Comunicaciones y otros. C.P. Alier E. Hernández Enríquez; Consejo de Estado; Sección Tercera,   Sentencia del 20 de agosto de 1998, Exp. No. 14202.  C.P. Juan de Dios   Montes; Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa,    auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández.   Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la   sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp.   2675. Esta posición fue reiterada en sentencia de la Sección Tercera del   Consejo de Estado del 13 de agosto de 2014, radicado 760012331000200001885-01,   expediente 26.765, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, demandante Gloria Lyda   Rengifo Alarcón acción de controversias contractuales, entre otras.    

[134] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2007.   Exp. 30.903. C.P. Enrique Gil Botero.    

[135] Ibídem.    

[136] Ibídem.    

[137] Artículo 3. La presente ley tiene   vigencia a partir de su promulgación.    

[138] Establece el artículo que: “La   prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado   aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la   primera ó la segunda, á voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última,   la prescripción no empezará á contarse sino desde la fecha en que la ley nueva   hubiere empezado a regir.”    

[139] En ese sentido los términos de   caducidad operaron para estos contratos el 5 y el 20 de agosto de 2008   respectivamente.    

[140] Folios 102-103 cuaderno principal.    

[141] Folios 104-111 cuaderno principal.    

[142] Folios 121-130 cuaderno principal.   Este auto fue notificado por estado del 6 de diciembre de 2011.    

[143] Folios 131-132 cuaderno principal.    

[144] Folios 133-134 cuaderno principal.    

[145] Sentencia T-001 de 1999 MP. José   Gregorio Hernández Galindo    

[146] Sentencia SU-622 de 2001 MP. Jaime   Araujo Rentería.    

[147] Sentencia T-116 de 2003 MP. Clara   Inés Vargas Hernández.     

[148] Sentencias C-543 de 1992,   T-329 de 1996, T-567 de 1998, T-511 de 2001, SU-622 de 2001, T-108 de 2003.    

[149] Sentencia   T-440 de 2003 MP. Manuel José Cepeda.  La Corte concedió la tutela a una entidad   bancaria y algunos usuarios de la misma, por considerar que en el trámite de una   acción de grupo la autoridad judicial había desconocido los derechos a la   intimidad y al debido proceso, al ordenar la remisión de varios documentos que   implicaban la revelación de datos privados confiados a una corporación bancaria.    Sobre la procedencia de la tutela la Corte señaló:  “(…) En   segundo lugar, la Corte también desestima la consideración según la cual existió   una omisión procesal por parte de los usuarios del Banco Caja Social. Dichas   personas no integraban el pasivo del proceso de acción de grupo (…). Por lo tanto,   difícilmente podían los ahora tutelantes controvertir providencias judiciales   que no les habían sido notificadas, y que, por demás, habían sido proferidas en   el transcurso de un proceso judicial de cuya existencia no estaban enterados.”  En sentido   similar pueden consultarse las Sentencias T-329 de 1996 MP. José Gregorio   Hernández Galindo, T-567 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-654 de 1998 MP.   Eduardo Cifuentes Muñoz y T-289 de 2003 MP. Manuel José Cepeda.    

[150] Sentencia T-598 de 2003 M.P. Clara   Inés Vargas Hernández    

[151] Fol. 135 cuaderno principal.    

[152] Folio 8 cuaderno principal.    

[153] Al respecto ver Consejo de Estado, Sala   de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de   2005, expediente 27673, actor: Rodrigo Villamil Viguez, Demandado Nación   Ministerio de Comunicaciones y otros. C.P. Alier E. Hernández Enríquez; Consejo de Estado; Sección Tercera,   Sentencia del 20 de agosto de 1998, Exp. No. 14202.  C.P. Juan de Dios   Montes; Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa,    auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández.   Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la   sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp.   2675. Esta posición fue reiterada en sentencia de la Sección Tercera del   Consejo de Estado del 13 de agosto de 2014, radicado 760012331000200001885-01,   expediente 26.765, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra, demandante Gloria Lyda   Rengifo Alarcón acción de controversias contractuales, entre otras.    

[154] Que establece 4 meses para que las   partes de consuno liquiden el contrato de consultoría.    

[155] Folios 102 y 103 cuaderno principal.    

[157] C.P. Mauricio Fajardo Gómez.    

[158] C.P. Mauricio Fajardo Gómez.    

[159] Folio 273v cuaderno principal.