T-196-15

           T-196-15             

Sentencia T-196/15    

DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Respeto    

Son múltiples las   disposiciones constitucionales que sirven de base normativa para el respeto por   la diversidad étnica y cultural como principio fundamente de la democracia en   Colombia. Esta Corporación ha reconocido a la diversidad   étnica y cultural como el elemento fundante de la identidad nacional Colombiana,   lo que a su vez da origen al deber del Estado de reconocer, promover y proteger   los distintos legados culturales existentes en el país. Adicionalmente, se ha   establecido también que esta protección que la Carta otorga a la diversidad   étnica entraña un derecho a la identidad de estos pueblos, así como la   posibilidad de, en cuanto colectividad, ser titulares de derechos fundamentales.   El principio constitucional de respeto por la diversidad étnica y cultural parte   de un entendimiento de la valía intrínseca de las tradiciones, costumbres,   creencias religiosas, prácticas ancestrales, lenguajes, instituciones sociales y   políticas de los múltiples pueblos que habitan en el territorio. Puede decirse,   por lo tanto, que este principio es una exaltación de las distintas identidades   del Estado pluralista, de tal forma que pretende un diálogo que propicie el   entendimiento entre unos y otros.    

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y FUERO   INDIGENA-Relación de complementariedad pero no   poseen el mismo alcance y significado    

La existencia de una jurisdicción especial indígena ha dado   paso a que pueda hablarse de la existencia de un fuero indígena que, además del   derecho de la comunidad a ejercer jurisdicción, también representa un derecho de   la persona a ser juzgada conforme a sus usos y costumbres. En cuanto a la activación de la jurisdicción   especial ocurre con base en un conjunto de criterios decantados por la   jurisprudencia constitucional. Así, se ha hablado de la necesidad de tomar en   consideración cuatro tipos de factores: (i) el personal; (ii) el geográfico; (iii) el objetivo; y (iv) el institucional.    

COMPETENCIA DE LA JURISDICCION   ESPECIAL INDIGENA PARA JUZGAR CASOS QUE INVOLUCREN LA INTEGRIDAD SEXUAL DE   NIÑOS-Precedente constitucional    

Si bien las decisiones del juez constitucional relacionadas   con la integridad sexual de los menores son expresión de la lucha que libra el   Estado desde la administración de justicia para salvaguardar la integridad, la   salud y la supervivencia del menor, cuando se trata de menores indígenas esta   lucha no puede librarse en términos que excluyan la diversidad. En otras   palabras, el juez constitucional no puede perder de vista el hecho de que el   menor indígena es, en sí, gestor de su propia cultura, por lo que la protección   de sus derechos constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para   perpetuar saberes y costumbres ancestrales fundamentales para la conservación de   la diversidad y la promoción del respeto por la diferencia.    

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Significado   y alcance    

De acuerdo con   el art. 29 de la Constitución, toda persona tiene derecho a no ser juzgada dos   veces por el mismo hecho. Esta prohibición de doble juicio recibe el nombre   de non bis in ídem, y ha sido reconocido por este tribunal constitucional como   un derecho fundamental autónomo. El mismo implica que es contrario a la   Constitución iniciar un nuevo proceso sancionatorio en contra de una persona que   ya fue juzgada por esos mismos hechos, por lo que se prohíbe una nueva   investigación, juicio o condena en contra de la persona que ya fue sometida al poder punitivo del Estado. El principio de non bis   in ídem, se encuentra ubicado en el centro de las garantías procesales   comprendidas por el derecho al debido proceso.    

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y DEBIDO PROCESO DE MIEMBRO   DE COMUNIDAD INDIGENA    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia sobre procedencia excepcional    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad     

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del   precedente constitucional en aquellos que se planteaban conflictos de   jurisdicción entre la justicia ordinaria y la propia de las comunidades   indígenas, en casos de actos sexuales con niños    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por violación directa de la   Constitución, puesto que desconoció el art. 246   de la Carta al señalar que las autoridades de un Cabildo Indígena no tenían   competencia para juzgar a indígena que cometió acto sexual con menor    

DERECHO A LA DIVERSIDAD ETNICA Y   CULTURAL Y AL EJERCICIO DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Orden a Centro Carcelario   proceder a la entrega física inmediata de interno a autoridades de Cabildo   Indígena    

Referencia: Expediente T-4647595    

Acción de tutela instaurada por César,   actuando como representante legal del Cabildo Indígena Colombia, contra la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado   Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154 Seccional de Puerto   Escondido.[1]    

Magistrada Ponente:    

María Victoria Calle Correa    

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil   quince (2015).    

La Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, y los   Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en   ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo   proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la   Judicatura del Valle del Cauca, el treinta y uno (31) de julio de dos mil   catorce (2014), dentro de la acción de tutela promovida por César, representante legal del Cabildo Indígena Colombia,   contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la   Judicatura, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154   Seccional de Puerto Escondido-Valle del Cauca.    

El expediente de la referencia fue   seleccionado para revisión mediante Auto del nueve (9) de diciembre de dos mil   catorce (2014), proferido por la Sala de Selección Número Doce.    

I. ANTECEDENTES    

César, obrando en calidad de Gobernador del Cabildo   Indígena Colombia, interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Tercero   Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía Seccional Puerto Escondido-Valle del   Cauca, para salvaguardar los derechos fundamentales de la comunidad que   representa a la autonomía, a la jurisdicción especial indígena y al respeto por   la diversidad étnica y cultural, debido a que las autoridades accionadas   iniciaron un proceso penal en contra de uno de sus comuneros por el delito de acceso carnal abusivo con menor   de catorce (14) años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, pese a que las   autoridades del resguardo ya lo habían juzgado y condenado por estos mismos   hechos, en ejercicio de la función jurisdiccional que les es propia.   Posteriormente, se hizo parte de la tutela al Consejo Superior de la Judicatura,   toda vez que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de aquella Corporación decidió   el conflicto de competencias desatado entre el Juzgado Tercero Penal del   Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y las autoridades del mencionado   Cabildo Indígena, en relación el juzgamiento de los hechos sobre los que gira el   proceso.    

1. Hechos    

1.      El actor señala que es   el representante legal del   Cabildo Indígena Colombia.[2]    

3.      Sostiene que el señor   Juan fue declarado culpable por mantener una relación sentimental con una menor   de dieciocho (18) años, lo que llevó a que fuese condenado a seis (6) años de   trabajo comunitario, quince (15) fuetazos ante la asamblea pública, la   posibilidad de permanecer en la comunidad hasta que su compañera lo defina, la   obligación de participar de las actividades de capacitación que programe el   cabildo o la organización indígena, la prohibición de acercarse a la niña, y el   deber de hacerse cargo de la manutención de esta y del hijo que aquella   esperaba, quienes quedaron bajo el cuidado del cabildo.[4]    

4.      Aduce que tanto la   niña, como su madre y el acusado son miembros de la comunidad indígena.[5]    

5.      Relata que la relación   sostenida durante varios meses por la niña y el señor Juan fue consentida.[6]    

6.      Manifiesta que el   dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012), la guardia indígena acudió a   una reunión con un funcionario de la Fiscalía con la finalidad de otorgar unas   declaraciones. Sin embargo, una vez allí, el funcionario manifestó tener una   orden de captura en contra del señor Juan. Advierte además que el servidor de la   Fiscalía les pidió que lo acompañaran a Puerto Escondido bajo la promesa de   luego dejarlos ir con el detenido, pero que una vez en el sitio procedió a   legalizar la captura de Juan, para luego trasladarlo a Yumbo y, posteriormente,   a la cárcel de Villa Hermosa en Cali.[7]    

7.      Sostiene que,   posteriormente, la señora Jennifer fue citada a declarar ante la Fiscalía   General de la Nación donde, luego de pedirle que interpusiera denuncia penal, le   leyeron un documento que aquella no entendió y la coaccionaron para que lo   firmara, pues de no hacerlo amenazaron con enviarla a ella a la cárcel y a los   niños al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-.[8]    

8.      Finalmente, se informa   que el señor Juan ha sido víctima de maltratos en la cárcel de Villa Hermosa.[9]    

9.      En consecuencia, el   actor solicita al juez constitucional que ordene la entrega inmediata del   comunero Juan a las autoridades indígenas para que cumpla la pena impuesta por   la comunidad.[10]    

Dentro del expediente, se cuenta con las   siguientes pruebas:    

1.      Derecho de petición   del seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014), por medio del cual la señora   Jennifer instauró denuncia penal en contra del señor Hernán, funcionario de la   Fiscalía General de la Nación.[11]    

2.      Respuesta al derecho   de petición enviado por el Personero Municipal de Pueblo Azul a la señora   Jennifer.[12]    

3.      Entrevista realizada a   la niña Mariana, donde la misma relata los hechos que dieron lugar al   juzgamiento del señor Juan.[13]    

4.      Acta de posesión del   Cabildo Indígena Colombia   ante la Alcaldía Municipal de Pueblo Azul, donde se constata que el gobernador   principal del cabildo es el señor César.[14]    

5.      Fotocopia de la cédula   del señor César.[15]    

2. Solución del conflicto de   jurisdicciones entre el Cabildo Indígena Colombia y el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones   de Conocimiento de Cali    

Luego que se suscitara un conflicto   positivo de jurisdicciones entre el Cabildo Indígena Colombia y el Juzgado Tercero Penal del Circuito   con Funciones de Conocimiento de Cali, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013),[16]  el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria lo   decidió en favor de este   último.[17]    

En un primer momento, la decisión del   Consejo Superior se refirió al principio del interés superior del menor y a los   derechos de los niños en nuestro ordenamiento jurídico, para lo cual hizo un   recorrido por parte de la normatividad convencional y constitucional referidas   al tema, así como por ciertas decisiones judiciales, incluyendo la sentencia   T-002 de 2012.[18]  En consecuencia, la providencia registró una lista importante de elementos a   tener en cuenta en la resolución de este caso, a saber: (i) se encuentran   comprometidos los derechos de una persona menor de edad; (ii) como consecuencia   de los hechos, la niña quedó en estado de embarazo; (iii) el presunto   responsable sería el compañero permanente de la madre de la niña; (iv) la niña   indica que esta tenía un noviazgo con el procesado y que ellos escondían esta   situación de la madre de aquella; (v) el señor Juan es el padre del gobernador   del cabildo indígena que reclama tener jurisdicción sobre el caso; (vi) de la   decisión tomada por las autoridades indígenas no es posible establecer los   hechos sobre los cuales recayó el juzgamiento en esta sede. Con base en estas   circunstancias, la Sala estimó necesario excepcionar la autonomía de la   comunidad indígena para proteger los derechos de la niña.    

Adicionalmente, la decisión del Consejo   Superior también se fundamentó en que este sería un caso de violencia de género,   por estarse frente a una situación de un acceso carnal contra una mujer. Así las   cosas, la Alta Corte determinó que toda vez que los operadores jurídicos están   llamados a emitir fallos con perspectiva de género, el caso debería ser conocido   por la justicia ordinaria.    

Por último, la decisión expresó que   “(e)n suma nos encontramos ante unas conductas cuya relevancia trasciende la   esfera de la Comunidad Indígena, se afectaron derechos fundamentales de primacía   frente a los demás, no es posible establecer a qué puntuales comportamientos se   refiere el pronunciamiento indígena del 14 de julio de 2012, menos aún si en   cuenta se tiene que fue después de casi un año cuando se allegó el documento al   expediente impulsado por la Jurisdicción Ordinaria, adicionalmente, la   protección de la víctima no está garantizada por cuento, el Gobernador del   Cabildo Indígena es hijo de su presunto agresor, éste a su vez convive con ella   y su señora Madre en la misma vivienda y, según la narración de la menor el   victimario es su novio.”[19]    

Así las cosas, resulta claro que el   fundamento para la decisión del Consejo Superior tuvo tres ejes: (i) la   necesidad de garantizar los derechos de los niños, debido a que el supuesto   agresor sería el compañero permanente de la madre de la niña y padre del   Gobernador del Cabildo Colombia, lo que representa un riesgo de impunidad y que   los hechos se presenten nuevamente; (ii) no es posible establecer las conductas   por las cuales se juzgó a Juan en su comunidad; (iii) este es un caso de   violencia de género.    

3. Respuesta de la entidad demandada    

El diez (10) de junio de dos mil catorce   (2014), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali-Sala Penal, admitió la   acción de tutela de la referencia y, a continuación, dispuso notificar de la   acción constitucional al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y a la   Fiscalía Seccional de Puerto Escondido, para que se pronunciaran sobre los   hechos y pretensiones planteada por el accionante.[20]    

Sin embargo, luego de conocer que la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura habría   resuelto el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y   la ordinaria, mediante auto del diecinueve (19) de junio de dos mil catorce   (2014),[21]  se dispuso remitir el proceso a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,   por considerar que aquella era competente para resolverlo. Con todo, esta última   Corporación mediante decisión del veintiséis de junio de dos mil catorce (2014)   remitió el proceso al Consejo Superior de la Judicatura, por estimar a esta   instancia competente para desatar el proceso.[22] Por su parte,   el Consejo Superior adujo que en concordancia con la sentencia C-619 de 2012 de   la Corte Constitucional,[23]  era necesario remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, ello con el fin de   garantizar el derecho de las partes a la doble instancia.[24]    

De esta manera, el veintiuno (21) de julio   de dos mil catorce (2014), el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del   Cauca-Sala Jurisdiccional Disciplinaria avocó conocimiento del proceso y ordenó   correr traslado del escrito de tutela a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Superior de la Judicatura, al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali   y la Fiscalía 54 Seccional de Puerto Escondido-Valle.[25] De igual   forma, se ofició al Centro de Servicios Judiciales ante los Juzgados Penales y   al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali para que se sirvieran poner a   disposición del despacho el proceso penal iniciado en contra del señor Juan, con   el fin de practicarle una inspección judicial.    

4. Respuesta del Centro de Servicios   Judiciales de los Juzgados Penales de Cali    

El veintidós (22) de julio de dos mil   catorce (2014), el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de   Cali remitió copia de la carpeta con número SPOA 76377-6000-178-2012-00072,   relativa al proceso seguido en contra del señor Juan por el delito de acceso   carnal abusivo con menor de catorce (14) años, agravado en concurso homogéneo y   sucesivo.    

1.      Inspección judicial   realizada a la carpeta contentiva del proceso penal seguido en contra del señor   Juan.[26]    

2.      Acción de competencia   positiva de radicado 763776000178-2012-72, iniciada por César, en calidad de   gobernador suplente del Cabildo Indígena Colombia, en contra del Juzgado Tercero Penal del Circuito de   Cali.[27]    

3.      Acta de posesión del Cabildo Indígena Colombia.[28]    

4.      Acta de Juzgamiento   0001 del catorce (14) de julio de dos mil doce (2012) del Cabildo Indígena Colombia, dentro del proceso seguido en contra del   señor Juan por el delito de acceso carnal contra la menor de catorce (14) años   Mariana.[29]    

5.      Fotocopia de la cédula   del señor Juan.[30]    

6.      Certificado de   pertenencia del señor Juan al   Cabildo Indígena Colombia.[31]    

7.      Remisión del proceso   al Consejo Superior de la Judicatura por parte del Juzgado Tercero Penal del   Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali el doce (12) de agosto de dos mil   trece (2013).[32]    

5. Respuesta del Juzgado Tercero Penal del   Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali    

El veintidós (22) de julio de dos mil   catorce (2014),[33]  la Jueza Tercera Penal del Circuito de Cali respondió a la acción de tutela   interpuesta por el señor César, oponiéndose a lo pretendido por este. En primer   lugar, la comunicación indicó que en el mes de marzo de dos mil catorce (2014)   se había tramitado una acción de tutela fundada en hechos similares a los que en   esta ocasión se ventilan, interpuesta por el señor Juan. En vista de lo   anterior, la parte accionada reprodujo en su respuesta algunos apartes del   escrito remitido para dicho proceso.    

La Jueza informó que en su despacho se   encontraba en trámite un proceso penal en contra del señor Juan por la comisión   de un concurso homogéneo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de   catorce (14) años agravados, situación por la cual el procesado se encuentra   privado de la libertad. Indica, además, que el procedimiento se encuentra   detenido, toda vez que el Gobernador del Cabildo Indígena Colombia -hijo del procesado- adujo que Juan ya   había sido juzgado y condenado por la comunidad. En razón de ello, señaló que el   proceso se envió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de   la Judicatura de Bogotá, la cual, a su vez, asignó la competencia del proceso al   despacho de la jurisdicción ordinaria, por medio de providencia fechada el   dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013).    

Por último, la parte tutelada indicó que   también existe en este caso un problema de falta de legitimación por activa,   toda vez que aun si se considerase que la competencia del proceso ha de   corresponder a la jurisdicción especial, quien resultaría afectado por estarse   tramitando un proceso ante la jurisdicción ordinaria es el procesado, y no la   comunidad indígena, como dice ordenarlo el actor.    

6. Respuesta de la Fiscalía 154 Seccional   de Puerto Escondido    

Por medio de memorial fechado el   veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014),[34]  David, Fiscal 154 Seccional de Puerto Escondido-Valle del Cauca, respondió a la   acción de tutela interpuesta por César. En un inicio, afirmó que por estos   mismos hechos se han presentado descargos en dos acciones de tutela interpuestas   por el señor César y otras dos del señor Juan.    

En torno a los alegatos de la parte   pretensionante, la Fiscalía señala que de acuerdo a lo afirmado por la Fiscal   titular del despacho, la misma no conoce a la señora Jennifer, por lo que no   puede afirmar que haya rendido declaración ante su despacho mientras aquella fue   titular, pues fue trasladada el primero (1º) de mayo de dos mil trece (2013),   cuando ya se había adelantado el procedimiento contra Juan. En consecuencia, se   solicita en el escrito desestimar lo pedido por el tutelante, pues se   pretendería que no se aplique la sanción que correspondería a quien viole la ley   penal. Además aduce que los hechos objeto de investigación ocurrieron cuando   tanto el accionante como la víctima residían fuera del resguardo indígena, por   lo que este corresponde a la justicia ordinaria.    

7. Respuesta del Consejo Superior de la   Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria    

El veinticuatro (24) de julio de dos mil   catorce (2014),[35]  el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria respondió   a la acción de tutela interpuesta por el señor César y solicitó que la misma   fuera declarada improcedente o, en subsidio, fuese denegada. La parte resistente   adujo que al momento de la presentación de la tutela habían pasado más de diez   (10) meses desde el momento en que se profirió la providencia en la que se   resolvió el conflicto positivo de jurisdicciones en favor de la justicia   ordinaria. De igual manera, estimó que no se cumplen los requisitos para que   esta decisión judicial pueda ser impugnada en sede de tutela, ello toda vez que   no incurrió en ninguna causal de vía de hecho judicial para que pueda entrarse a   su revisión en sede constitucional.    

Adicionalmente, se declaró que la decisión   tomada por el Consejo Superior de la Judicatura tenía como base la procura de   impedir que hechos de abuso como el acontecido sigan ocurriendo, en vista de que   el supuesto agresor es el padrastro de la víctima y, a su vez, padre del   gobernador del cabildo, además que la niña resultó en embarazo como consecuencia   de lo ocurrido. Así las cosas, por estar referido a este caso a actos contra una   menor de edad y ser esta una situación de violencia de género, el caso debe   tramitarse ante la justicia ordinaria, de acuerdo al Consejo Superior de la   Judicatura.    

8. Otros documentos que obran en el   expediente:    

De manera adicional a lo ya señalado, se   encuentran incorporados en el expediente un conjunto de pruebas referentes al   proceso penal surtido en contra del comunero Juan. Debido a la cantidad de   folios, solo se enumerarán aquellos que revistan importancia:    

1.      Oficio remitido por la   enfermera profesional del Hospital de Montañita al Fiscal Local del municipio,   donde se informa del supuesto abuso sexual en menor de edad en contra de la niña   Mariana, de trece (13) años de edad, por parte del señor Juan, fechado el once   (11) de abril de dos mil doce (2012).[36]    

2.      Formato único de   noticia criminal de la Fiscalía General de la Nación relativa a los hechos,   fechado del once (11) de abril de dos mil doce (2012).    

3.      Oficio por el cual se   ordena a la policía judicial entrevistar a la señora Sandra, promotora de salud   del hospital de Montañita, y a la madre de la niña Mariana, con fecha de doce   (12) de abril de dos mil doce (2012).[37]    

4.      Solicitud de   valoración médico legal para la niña Mariana, del dieciséis (16) de abril de dos   mil doce (2012).[38]    

5.      Oficio por el cual se   ordena a la policía judicial que se realice una entrevista a la niña Mariana por   parte de un psicólogo, en compañía de la Defensora de Familia y en presencia de   su representante legal, fechado el dieciséis de abril de dos mil doce (2012).[39]    

6.      Entrevista realizada a   la señora Mabel, hermana de la víctima, del veintitrés (23) de abril de dos mil   doce (2012).[40]    

7.      Entrevista a Aura,   enfermera profesional del hospital de Montañita, con fecha de dieciséis (16) de   abril de dos mil doce (2012).[41]    

8.      Entrevista a Sandra,   promotora de salud del hospital de Montañita, del dieciséis (16) de abril de dos   mil doce (2012).[42]    

9.      Orden de cambio de   asignación por competencia fechada el doce (12) de julio de dos mil doce (2012).    

10.            Ecografía practicada a   la niña Mariana.[43]    

11.            Oficio remitido por el   auxiliar administrativo con funciones de inspector de policía y tránsito a la   señora Aleyda, madre comunitaria, donde se le pide ubicar temporalmente a la   niña Mariana debido a que respecto de la misma se dictó una medida provisional   de restablecimiento de derechos.[44]    

12.            Acta de compromiso   suscrita por la mencionada madre comunitaria.[45]    

13.            Orden de captura en   contra del señor Juan, del veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012).[46]    

14.            Solicitud de remisión   del proceso penal iniciado en contra del señor Juan, presentada por César,   actuando como gobernador suplente del Cabildo Indígena Colombia, ante la   Fiscalía General de la Nación, municipio de Puerto Escondido.[47]    

15.            Transcripción  de   audiencias de legalización de captura, formulación de imputación  e   imposición de medida de aseguramiento del señor Juan, surtidas el dieciséis (16)   de agosto de dos mil doce (2012) ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto   Escondido, y que concluyeron con la declaratoria de la legalidad de la captura,   legalidad de la formulación de imputación -sin que se aceptaran los cargos- y el   decreto de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento   carcelario.[48]    

16.            Solicitud de custodia   y boleta de encarcelación del imputado.[49]    

17.            Registro civil de   nacimiento del niño Sebastián, hijo de Mariana.[50]    

18.            Acta de la audiencia   preliminar Nº 444, surtida el diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) ante   el juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, que negó   la solicitud de libertad provisional de Juan.[51]    

19.            Escrito de acusación   contra el señor Juan.[52]    

20.            Entrevista a la niña   Mariana, llevada a cabo el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012).[53]    

9. Decisiones que se revisan    

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el treinta y uno (31) de   julio de dos mil catorce (2014) dispuso declarar improcedente la acción de   tutela impetrada.[54]  De acuerdo con el juez de instancia, la acción de tutela pretendía la nulidad de   la actuación judicial por medio de la cual el Consejo Superior de la Judicatura   resolvió el conflicto de jurisdicciones desatado entre la justicia ordinaria y   la indígena, por lo que aquella debía cumplir con alguna de las condiciones de   procedibilidad de tutela contra providencia judicial, sin que se haya satisfecho   dicho estándar en el caso concreto. Adicionalmente, la decisión estimó que lo   proveído por el Consejo Superior estaba fuera de control constitucional en sede   de tutela, pues esta situación significaría una interferencia arbitraria de las   competencias de esa Alta Corte.    

9.2.   Trámite ante la Corte Constitucional    

Por medio de auto de nueve (9) de   diciembre de dos mil catorce (2014), la Sala de Selección Número Doce eligió el   expediente para revisión.[55]  De igual forma, el seis (6) de febrero de dos mil quince (2015), la suscrita   Magistrada dispuso la práctica de pruebas, por lo que se ofició: (i) al   gobernador del Cabildo Indígena Colombia para que informara si el señor Juan ha cumplido alguna   parte de la pena que le fue impuesta por las autoridades de la comunidad, la   forma en que usualmente se juzgan los casos relacionados con actos sexuales con   menores de catorce (14) años, el procedimiento por medio del cual se juzgó al   señor Juan y quién tomó la decisión de declararlo culpable por los hechos   referidos; (ii) a la Defensoría del Pueblo-Regional Valle del Cauca para que   realizara una inspección a la Cárcel de Villahermosa e informara sobre las   condiciones de reclusión del comunero, si el mismo ha sido víctima de abusos o   malos tratos al interior del centro de detención, su estado de salud y si el   mismo fue recluido con enfoque diferencial; (iii)  a la directora del EPMSC   Cali-Centro Carcelario Villahermosa para que informara sobre las mismas   situaciones sobre las cuales recayó la inspección de la Defensoría del Pueblo;   (iv) a la Comisaría de Familia de Puerto Escondido para que informase del estado   de salud de la niña Mariana y de su hijo, el lugar donde aquellos residen y la   persona encargada de su cuidado; (v) a la Corte Suprema de Justicia-Sala Penal   para que remitiera el expediente del proceso con radicado   76001-22-04-000-2014-00171-00. A su vez, se dispuso vincular al proceso al señor   Juan, la señora Jennifer y la niña Mariana, para que se pronunciaran sobre los   hechos y pretensiones de la acción de tutela.[56]    

9.2.1.  Respuesta del gobernador del Cabildo   Indígena Colombia    

Por medio de memorial allegado el   veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), el señor César respondió   al oficio remitido por esta Corporación.[57]  En relación con el cumplimiento de la pena impuesta por las autoridades al señor   Juan, el gobernador señaló que se habría hecho efectiva por lo menos la parte   relativa a los quince (15) fuetazos con látigo armonizado y un (1) mes y dos (2)   días de trabajo comunitario, cumplidos entre el día del juicio y el dieciséis   (16) de agosto de dos mil doce (2012), que fue cuando el señor Juan fue   capturado por las autoridades de la justicia ordinaria.    

En torno al juzgamiento de delitos por   parte de las autoridades de la comunidad indígena, manifestó que su justicia   involucra un elemento material y un elemento espiritual, estando el primero a   cargo de las autoridades políticas del cabildo y el segundo en manos de las   autoridades espirituales, que se enfocan en el manejo de la relación con la   naturaleza a través de ritos y prácticas culturales, cuyo objetivo es el   equilibrio y armonización del universo. Luego de evaluada esta situación, se   procede a un juicio público que consiste en una asamblea comunitaria donde se   expone el resultado de las investigaciones realizadas por ambos tribunales. En   dicha asamblea también está presente la persona sometida a juicio, quien luego   de ser valorado con base en criterios como la reincidencia y el grado de   arrepentimiento verdadero es sometida al veredicto.    

A paso seguido, expuso el procedimiento   por medio del cual se juzgó al señor Juan. Indicó que el veintiocho (28) de   marzo de dos mil doce (2012), la señora Jennifer interpuso una denuncia contra   aquel, toda vez que descubrió que su hija estaba en estado de embarazo fruto de   relaciones sexuales con el señor Juan. Con base en ello, las autoridades   tradicionales del cabildo iniciaron una investigación en relación con la   familia, que estaba compuesta por siete miembros desplazados por la violencia,   que habían salido del resguardo en búsqueda de trabajo por temporadas y luego   regresaban, por lo que se encontraban viviendo por fuera del resguardo cuando se   tuvo conocimiento de los hechos. A su vez, expresó que luego de cuatro (4) meses   de investigación, donde se tomaron declaraciones, se llegó a juicio ante la   asamblea comunitaria, en el cual fue condenado el señor Juan y se le impuso   sanción. Expresan que la condena del resguardo deberá cumplirla una vez salga de   la cárcel. De otro lado, señalan que el conjunto de autoridades tradicionales y   ancestrales presentó su culpabilidad ante la asamblea, que decidió aprobar dicha   decisión de forma democrática y, en este caso, unánime.    

9.2.2.  Respuesta de la Defensoría del   Pueblo-Regional Valle del Cauca    

El diecisiete (17) de febrero de dos mil   quince,[58]  Carlos Hernán Rodríguez, Defensor del Pueblo-Regional Valle del Cauca, remitió   oficio por medio del cual dio cuenta de la inspección realizada al señor Juan.   En relación con las condiciones de reclusión, el informe señala que luego de su   ingreso al centro de detención, el comunero adujo haber sido víctima de   maltratos, pues lo habrían golpeado. Indica además que en su celda, que es   compartida con otro interno, tiene colchón y sábanas, que el sitio donde habita   se encuentra en un pasillo, el cual posee duchas, baterías sanitarias, lavamanos   y orinales.  Sin embargo, manifiesta que desde el diez (10) de febrero se   encuentra castigado por las autoridades étnicas del pasillo por haber consumido   licor los días veinticuatro (24) y treinta y uno (31) de diciembre. La sanción   impuesta habría consistido en permanecer por un periodo de dos (2) meses en el   pasillo treinta y uno (31) del patio cuatro, donde se encuentra con internos   diferentes a los de su identidad étnica, sin celda, sin colchoneta, durmiendo en   el piso del corredor, en hacinamiento y durante el día se encuentra en el patio,   con acceso a agua deficiente.    

En cuanto al estado de salud del señor   Juan, el reporte indica que el comunero tiene dificultad para respirar en las   noches desde hace varios días, situación respecto a la que se habría informado a   la guardia. También manifiesta que le duele el pecho de manera permanente,   situación que debe ser tratada por su médico tradicional y no por los médicos   del centro de detención.    

En cuanto al enfoque diferencial de la   reclusión, se expresa que pese a tener el cabello largo al momento de ingresar   al centro de reclusión, no le fue cortado debido a su adscripción étnica. Se   manifiesta que se encuentra asignado al pasillo 4D, que es el designado para   población indígena. A su vez, pese a que considera no haber sido víctima de   discriminación, el recluso aduce que cuando habla su lengua, sus compañeros de   reclusión se burlan. También señala que a sus familiares no les es permitido   ingresar a la cárcel las yerbas con que trata su dolor de pecho y que cuando   logran hacerlo no puede realizar los rituales necesarios para su tratamiento.    

Así mismo, se menciona que de acuerdo con   el comunero, ya había sido juzgado por las autoridades de su pueblo y que de la   pena impuesta había cumplido con los quince (15) fuetazos y un (1) mes de   trabajo forzado.    

9.2.3.  Respuesta de la Comisaría de Familia de   Puerto Escondido    

Por medio de memorial allegado el   dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015),[59] la Comisaría   de Familia de Puerto Escondido dio respuesta al oficio. Respecto al mismo indicó   que tanto la niña Mariana como su hijo Sebastián se encuentran bajo el cuidado   de su hermana , la señora Mabel, quien reside al interior del Cabildo Indígena   Colombia, al paso que anexó   copia de la queja interpuesta por el tío de la niña, quien fue el denunciante de   los hechos de acoso, y la resolución Nº 085-08-2012, por la cual se decretó   medida de protección de derecho en favor de la niña Mariana, mediante su   ubicación en su familia extensa.    

El trece (13) de febrero de dos mil quince   (2015), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respondió al   oficio y adjuntó, en calidad de préstamo el expediente de radicado   T-76001-22-04-000-2014-00171-00, correspondiente a la acción de tutela   interpuesta por Juan contra la Fiscalía 54 de Puerto Escondido y el Juzgado   Tercero Penal del Circuito de Cali.    

Del expediente se deriva que la tutela fue   interpuesta por el comunero en contra de la Fiscalía 54 de Puerto Escondido y el   Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, con   base en hechos similares a los que dieron lugar a la acción de tutela que en   este momento se revisa por parte de esta Corporación, para proteger su derecho   al debido proceso y a no ser juzgado dos (2) veces por el mismo delito. También   consta en el expediente que al mismo se vinculó al Cabildo Indígena Colombia, al   Consejo Superior de la Judicatura y a las víctimas del proceso de origen, por   medio de auto nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), proferido por la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.    

9.2.5.  Respuesta de EPMSC Cali    

EL EPMSC Cali-Centro Carcelario   Villahermosa no respondió al oficio enviado por la Corte.    

9.2.6.  Respuesta de las personas vinculadas    

La señora Jennifer no respondió al oficio   enviado a nombre propio ni a nombre de su hija. El señor Juan tampoco remitió   respuesta.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1. Competencia    

La   Sala es competente para revisar el fallo de tutela referido, de conformidad con   lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y   34 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Planteamiento del caso y problemas   jurídicos    

2.1. De conformidad con los antecedentes   expuestos, le corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si el Consejo   Superior de la Judicatura violó los derechos fundamentales a la jurisdicción   especial, a la autonomía y la diversidad étnica y cultural del Cabildo Indígena   Colombia, toda vez que al   resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado en relación con el juzgamiento   del señor Juan aquella Corporación decidió que el conocimiento del proceso fuese   asumido por la justicia ordinaria con el fin de garantizar los derechos de la   niña afectada por la conducta antijurídica.    

2.2., En segundo lugar, deberá analizarse si   se violó el derecho fundamental del señor Juan a no ser juzgado dos veces por el   mismo delito (Non bis in ídem), al iniciarse en su contra un proceso   penal ante la jurisdicción ordinaria por la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de   catorce (14) años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, pese a que ya   existía una sanción penal en su contra por los mismos hechos, proferida por el Cabildo Indígena Colombia.    

2.3. Para dar solución a estos interrogantes, en primer   lugar, se harán algunas consideraciones sobre la jurisdicción especial indígena   y el principio de respeto por la diversidad étnica y cultural. Luego, se   estudiará el precedente constitucional sobre jurisdicción especial indígena y   juzgamiento de casos penales por delitos contra la integridad sexual de niños. A   paso seguido, se abordará el principio de non bis in ídem. Más tarde, se   explorará este último principio en relación con la jurisdicción especial   indígena. Finalmente, se analizará el caso concreto.    

3. Jurisdicción especial indígena y respeto   por la diversidad étnica y cultural    

Son múltiples las disposiciones   constitucionales que sirven de base normativa para el respeto por la diversidad   étnica y cultural como principio fundamente de la democracia en Colombia. Para   empezar, el art. 1 de la Carta establece que la forma de la república será   unitaria, al paso que declara a la misma participativa y pluralista.[60] De igual manera, el art.   2 indica que constituye un fin esencial del Estado permitir la vigencia de un   orden justo.[61]  Por su parte, el art. 7 declara que la diversidad étnica y cultural de la Nación   son reconocidos y protegidos,[62]  situación luego reforzada por el art. 8 que establece un deber a cargo del   Estado de proteger las riquezas culturales existentes al interior de las   fronteras. De igual forma, el art. 10 manifiesta que las lenguas y dialectos de   los grupos étnicos son oficiales en sus territorios, por lo que la enseñanza en   estas zonas será bilingüe. Asimismo, el art. 13 garantiza la igualdad ante la   ley y prohíbe la discriminación motivada por la raza, la lengua y la religión,   así como por cualquier otro criterio.[63]  En consonancia, el art. 96 reconoce como nacionales colombianos a los miembros   de los pueblos indígenas que habitan en territorios de frontera.[64] Además, el art. 171 crea   una circunscripción especial para los pueblos indígenas en el Senado de la   República,[65]  y el art. 246 faculta a las autoridades indígenas para el ejercicio de   facultades jurisdiccionales al interior de sus territorios.[66] Igualmente, el art. 286   reconoce como entidades territoriales a los territorios indígenas.[67]    

En el caso de Colombia, para entender la   importancia de este principio es preciso remitirse a los procesos históricos de   poblamiento, colonización y organización del territorio que dieron lugar al   surgimiento del Estado. La existencia de múltiples grupos humanos con distintas   formas de vida, tradiciones, sistemas morales y prácticas cotidianas, es el   resultado de complicados procesos sociales de resistencia ante la dominación   que, a su vez, hacen imperioso que aquellos elementos propios de los grupos   étnicos no solo se reconozcan sino que se entiendan como merecedores de   protección.[68]    

De acuerdo con la Constitución, es un fin   imperioso el garantizar la persistencia en el tiempo de las distintas   identidades culturales que conforman la nación, ello en la medida que a lo largo   de nuestra historia la negación de dichas formas de vida ha generado enormes   pérdidas para la sociedad y el Estado. Procesos de colonización basados en   entendimientos de las culturas autóctonas de América como atrasadas, salvajes, e   incivilizadas dieron lugar la extinción física de muchos pueblos en la América   colonial. Los procesos de aculturación forzosa a la que fueron sometidos los   grupos indígenas y de procedencia africana, que en buena medida se mantienen   vigentes, han llevado a que sus identidades de desvanezcan en el tiempo, en   detrimento de la existencia física y moral de las mencionadas comunidades, lo   que significa una gran pérdida para la nación entera. Por lo tanto, el respeto   por la diversidad étnica y cultural se encuentra íntimamente ligado a otros   contenidos constitucionales, como es el caso del derecho a la identidad   cultural.[69]    

Esta Corporación ha reconocido a la   diversidad étnica y cultural como el elemento fundante de la identidad nacional   Colombiana, lo que a su vez da origen al deber del Estado de reconocer, promover   y proteger los distintos legados culturales existentes en el país.   Adicionalmente, se ha establecido también que esta protección que la Carta   otorga a la diversidad étnica entraña un derecho a la identidad de estos   pueblos, así como la posibilidad de, en cuanto colectividad, ser titulares de   derechos fundamentales.[70]  Sobre este punto “(…) la jurisprudencia ha   precisado que los derechos de las comunidades indígenas no deben ser confundidos   con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Ciertamente, cada comunidad   indígena es un verdadero sujeto   colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que   comparten una serie de derechos o intereses difusos.”[71]    

De lo anterior se concluye que el principio   constitucional de respeto por la diversidad étnica y cultural parte de un   entendimiento de la valía intrínseca de las tradiciones, costumbres, creencias   religiosas, prácticas ancestrales, lenguajes, instituciones sociales y políticas   de los múltiples pueblos que habitan en el territorio. Puede decirse, por lo   tanto, que este principio es una exaltación de las distintas identidades del   Estado pluralista, de tal forma que pretende un diálogo que propicie el   entendimiento entre unos y otros.    

En consecuencia, no debe pensarse que el   respeto por la diversidad étnica y cultural, tal como lo entiende la   Constitución, propende por la separación de espacios y tradiciones de los grupos   humanos, al mejor estilo de la existencia de sociedades paralelas que no se   tocan ni interactúan (sociedad de guetos). Todo lo contrario, el propósito   último de la protección de la diversidad étnica y cultural se encuentra en la   expectativa de que los distintos grupos humanos encuentren espacios en común y   se retroalimenten unos con otros, de tal forma que puedan avanzar de forma   conjunta aprovechando el conocimiento acumulado. Así las cosas, la promesa del   multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el   aprendizaje mutuo.[72]    

Es posible entender que existen ciertas   razones por los que es de gran importancia reconocer la diversidad cultural como   merecedora de protección. Dentro de estas se encuentran: (i) en nuestro país   habitan un número importante de pueblos con culturas e identidades propias; (ii)   el conjunto de estos legados culturales dan forma a la identidad nacional   colombiana; (iii) existe un deber de dar un igual trato a todas las identidades   étnicas; (iv) las distintas culturas existentes en el territorio deben   preservarse en el tiempo.[73]    

Una de las principales muestras de la forma   en que nuestro sistema constitucional busca concretar el respeto por la   diversidad étnica y cultural está dado por el otorgamiento de la función de   administración de justicia a las autoridades indígenas, de tal suerte que se ha   establecido una jurisdicción especial para dirimir aquellos asuntos que   involucran intereses de los grupos étnicos. En este sentido, el ya mencionado   art. 246 Superior declara que “(l)as autoridades de   los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su   ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,   siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley   establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el   sistema judicial nacional.”[74]    

Si bien las anteriores reglas han hecho   carrera en la jurisprudencia constitucional, las mismas no dejan de ser   problemáticas.[75]  En este sentido, la primera de estas ha debido de ser matizada en el sentido de   aclarar que la pérdida de las tradiciones de una comunidad no significa que   per se la misma carezca de capacidad para administrar justicia. Asimismo,   también debe mencionarse que en relación con la segunda regla, se tiene que en   muchos casos existen tensiones entre el reconocimiento de la diversidad étnica y   la garantía y vigencia de derechos fundamentales. Esta tensión, enfocada en   determinar si los derechos humanos tienen realmente un carácter universal o, por   el contrario, obedecen a un discurso relativo desde una perspectiva cultural no   puede pasarse por alto. De la misma forma, es problemático que en la tercera   regla se sugiera que es posible establecer una jerarquía de valores   constitucionales de forma absoluta, sin consideración a condicionamientos   específicos de un caso concreto.    

En torno al alcance de la facultad que el   art. 246 de la Constitución otorga a las autoridades indígenas, se tiene que   esta Corporación ha manifestado sus elementos esenciales, los cuales estarían   dados por la posibilidad de: (i) tener autoridades judiciales propias; (ii)   disponer normas y procedimientos judiciales propios, siempre con sujeción a la   Constitución y a la ley. A su vez, el legislador retiene la facultad de   determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial y ordinaria y   a falta de desarrollo legislativo, la coordinación deberá llevarse a cabo con   respeto de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional.    

De otro lado, también se ha establecido que   la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto   que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es   completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de   contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior   de sus territorios.[76]  Una situación como aquella planteada no sería conforme al principio de   maximización de autonomía de las comunidades. Ahora bien, ha dicho la Corte que   en situaciones en las que los elementos que dan lugar al conflicto jurídico   pertenecen al entorno cultural del grupo étnico, la intervención estatal   tendiente a verificar el ajuste del ejercicio de jurisdicción debe corresponder   a unos elementos mínimos, estando comprendidas situaciones particularmente   excepcionales, dentro de las cuales están: (i) protección del derecho a la vida;   (ii) prohibición de esclavitud; (iii) prohibición de tortura; (iv) garantía del   debido proceso.[77]  En relación con el derecho al debido proceso, la jurisprudencia ha derivado   criterios adicionales para velar por los intereses de las víctimas y del   procesado, dentro de las cuales se encuentran: (i) respeto por el principio de   legalidad en materia penal, tanto desde un punto de vista sustantivo como   procesal; (ii) garantía de la presunción de inocencia; (iii) derecho de defensa;   (iv) la prohibición de responsabilidad objetiva y principio de culpabilidad   individual; (v) respeto por el non bis in ídem; (vi) no obligatoriedad de   segunda instancia; (vii) proporcionalidad y razonabilidad de sanciones.[78]    

La existencia de una jurisdicción especial   indígena ha dado paso a que pueda hablarse de la existencia de un fuero indígena   que, además del derecho de la comunidad a ejercer jurisdicción, también   representa un derecho de la persona a ser juzgada conforme a sus usos y   costumbres.[79]  En cuanto a la activación de la jurisdicción especial ocurre con base en un   conjunto de criterios decantados por la jurisprudencia constitucional. Así, se   ha hablado de la necesidad de tomar en consideración cuatro tipos de factores:   (i) el personal;[80]  (ii) el geográfico;[81]  (iii) el objetivo;[82]  y (iv) el institucional.[83]    

Para entender con mayor profundidad cada uno   de estos factores, así como la forma en que la Corte los ha utilizado en casos   relacionados con actos sexuales que involucran niños, es preciso retomar algunos   pronunciamientos de la Corporación en este sentido, por constituir el precedente   constitucional aplicable al caso concreto.    

4. Precedente constitucional sobre la   competencia de la jurisdicción especial indígena para juzgar casos que   involucren la integridad sexual de niños    

Para empezar, en la sentencia T-617 de 2010[84] la Corte conoció una   acción de tutela interpuesta por el gobernador indígena de una comunidad en   contra del Consejo Superior de la Judicatura, toda vez que consideró que aquel   organismo vulneró los derechos fundamentales de la comunidad a la autonomía y a   la diversidad cultural, así como el derecho al debido proceso y a la diversidad   étnica de uno de sus comuneros. De acuerdo con el relato de la tutela, uno de   sus miembros fue acusado de incurrir en actos de acceso carnal violento en   contra de una niña, que también pertenecía al grupo. El caso empezó a ser   investigado por la fiscalía del lugar, ante lo cual el cabildo solicitó que se   trasladara el caso, toda vez que este debía ser juzgado por la jurisdicción   especial, situación que generó un conflicto positivo de competencias entre el   cabildo y un juzgado penal de la zona que, a su vez, fue resuelto por el Consejo   Superior de la Judicatura en favor de la jurisdicción ordinaria, toda vez que   consideró que de lo contrario podrían afectarse los derechos de la niña afectada   y que el supuesto responsable conocía y diferenciaba su cultura de la   mayoritaria. La Corte tuteló los derechos fundamentales alegados, revocó la   decisión del Consejo Superior de la Judicatura y ordenó la remisión del caso al   cabildo mencionado. Adicionalmente, ordenó dejar sin efectos las actuaciones de   la Fiscalía y las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por la   jurisdicción ordinaria en torno al caso.    

En un primer momento, la Corte se refirió al principio   del interés superior de niños pertenecientes a comunidades indígenas,   advirtiendo que la labor del juez constitucional no debe restringirse a evaluar   bajo la perspectiva de la cultura mayoritaria la situación del niño, sino que   debe tener en cuenta que aquel es un “(…) guardián de saberes ancestrales y de valores culturales   cuya protección persiguió con ahínco el constituyente de 1991, pues constituyen   el patrimonio de diversidad que nos permite conocernos como una nación con una   identidad compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia.”[85]    

Igualmente, la providencia se encargó de   establecer el alcance de los aspectos que determinan la competencia de la   jurisdicción especial indígena, así como los elementos estructurales del fuero   indígena. En este sentido, la Corte estableció que si bien, en principio,   corresponde al Consejo Superior de la Judicatura resolver los conflictos de   competencia que se susciten entre la justicia ordinaria y la jurisdicción   especial, toda vez que no existe una ley de coordinación entre las   jurisdicciones, corresponde a la Corte definir el alcance del art. 246 Superior,   debido al carácter fundamental que asiste al principio de autonomía de los   pueblos indígenas.    

De manera específica, la decisión introdujo   consideraciones importantes respecto al factor objetivo, referido este a la   naturaleza del conflicto jurídico y desarrollado con base en la jurisprudencia   del Consejo Superior de la Judicatura. Empero, al referirse al mismo la   Corporación estimó que su definición resultaba vaga, por no determinar qué tipo   de objetos o sujetos involucrados en el litigio han de ser considerados   determinantes para definir el alcance de la jurisdicción especial. Así las   cosas, la providencia trató de precisar el criterio objetivo e indicó que el   mismo puede “(…)   definirse de manera más precisa el elemento objetivo como la condición de   indígena del sujeto afectado, o del titular del bien jurídico ofendido; o, la   naturaleza cultural del bien jurídico afectado.”[86]    

La Sala advirtió que el denominado criterio objetivo ha   dado lugar a más dudas que certezas,[87]  luego de examinar a alguna de las maneras en que ha sido entendido, y concluyó   “(…) que una concepción de la jurisdicción especial indígena dirigida de forma   absoluta y exclusiva a la solución de asuntos internos de las comunidades   originarias, ignora la importancia que la Constitución Política ha dado, en el   marco del derecho mayoritario, a la autonomía indígena como fuente de   aprendizaje de distintos saberes, y piedra angular para la vigencia de un estado   pluralista y participativo…”[88]    

Señaló además que, en situaciones en que el   bien jurídico afectado concierna tanto a la comunidad indígena como a la cultura   mayoritaria, el criterio objetivo no resulta decisivo para definir la   competencia, debiéndose en este último tipo de eventos consultarse las   particularidades del caso y los demás elementos que definen la competencia de la   justicia indígena.    

Ahora bien, el juez constitucional también   tuvo oportunidad de aclarar que en situaciones en las que se está frente a un   caso que reviste especial gravedad para el derecho mayoritario, no puede por   este solo hecho descartar la posibilidad de que el conflicto se resuelva ante la   jurisdicción especial, toda vez que ello derivaría en una imposición de valores   de la cultura mayoritaria, en desconocimiento de los principios de pluralismo y   diversidad cultural. En estos casos, más que la gravedad de la conducta, es   importante que se haga justicia en el caso concreto, por lo que debe evaluarse   con mayor rigor el factor institucional, pues de este depende la vigencia de los   derechos de la víctima.    

En cuanto al primero asunto, la Corte estimó que no   podía el Consejo Superior pretermitir el análisis del elemento institucional,   debido a la importancia que el mismo tiene a efectos de definir la protección de   los derechos de las víctimas y del acusado. En torno al segundo asunto, la   Corporación estableció que el Consejo Superior acogió una lectura del elemento   objetivo como un umbral de nocividad a partir del cual la jurisdicción especial   carece de competencia para tramitar un asunto. Esta postura, de acuerdo con la   decisión, no resulta conforme a los postulados constitucionales toda vez que se   basa en un universalismo cultural que dista del relativismo ético moderado que   se encuentra incorporado en la Carta. Por último, en relación con el tercer   punto, la providencia señaló que este partía de una comprensión de acuerdo con   la cual existía una tensión entre los arts. 44 y 246 de la Constitución en el   caso concreto. Empero, la sentencia concluyó que la decisión del Consejo   Superior no ponía (en términos fácticos) de presente la razón de la aparente   tensión, que al parecer devendría del “(…) supuesto de que en la jurisdicción indígena no se   respetan los derechos de niños y niñas, lo que constituye un prejuicio y una   actitud discriminatoria frente a los pueblos originarios.”[90] Por lo dicho, en aquella ocasión se   estimó que se había incurrido en sendos defectos fáctico y sustantivo.    

A paso seguido, la Corte procedió a   establecer la competencia jurisdiccional en el caso concreto. En un primer   momento determinó que al haberse acreditado pertenencia a la comunidad del   procesado, el elemento personal se encontraba satisfecho. En torno al elemento   territorial, este también se consideró cumplido, toda vez que durante la   definición de competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura no se   controvirtió la afirmación de la parte accionante, de acuerdo con la cual los   hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo. Asimismo, se estimó   acreditado el factor objetivo, toda vez que la niña afectada por los hechos   hacía parte de la comunidad indígena y que el hecho de ser este un caso de actos   sexuales con una niña no generaba de por sí que la jurisdicción especial no   tuviese competencia para conocer el asunto, toda vez que la integridad sexual de   los niños es un bien jurídico compartido con el sistema jurídica mayoritario,   además de que debía tomarse en cuenta el análisis del criterio institucional.    

Ahora bien, la Sala estimó que en este caso   se presentaba una tensión entre la garantía del interés superior de la niña y el   fuero indígena, toda vez que la familia de la víctima había señalado que podrían   existir razones de peso para mantener el caso en la jurisdicción ordinaria,   relacionadas con la desconfianza en las instituciones de la comunidad. Empero,   también estimó la providencia que al someter el conflicto a la técnica de la   ponderación, se obtenía como resultado que la afectación potencial de los   derechos de la niña carecía de certeza, por lo que en el caso concreto debía   primar la garantía de la autonomía de la comunidad y del debido proceso del   procesado. En conclusión, se estimó que la jurisdicción especial indígena sí   tenía competencia para juzgar los hechos. Finalmente, la Corte estableció el   alcance del amparo e indicó que en este caso resultaba necesario revocar la   decisión del Consejo Superior de la Judicatura y disponer que el expediente   fuese remitido al cabildo, por ser estas las competentes para conocer del   proceso.    

Esta regla de decisión fue reiterada en la   sentencia T-002 de 2012.[91]  En aquella ocasión, la Corte conoció dos casos en los que el Consejo Superior de   la Judicatura había negado la competencia de la jurisdicción especial indígena   para conocer de delitos sexuales cometidos contra niños. La sentencia reiteró que la protección   del interés superior del niño indígena no puede hacerse de espaldas al valor de   la diversidad, puesto que es necesario entender que el niño es gestor de una   cultura propia.[92]    

En este sentido, la jurisprudencia de la   Corte ha hecho énfasis en que “la labor del juez no se limita a evaluar,   desde la perspectiva “occidental”, la situación del menor indígena”.[93] Esto significa que, si bien las decisiones   del juez constitucional relacionadas con la integridad sexual de los menores son   expresión de la lucha que libra el Estado desde la administración de justicia   para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del menor, cuando   se trata de menores indígenas esta lucha no puede librarse en términos que   excluyan la diversidad. En otras palabras, el juez constitucional no puede   perder de vista el hecho de que el menor indígena es, en sí, gestor de su propia   cultura, por lo que la protección de sus derechos constituye al mismo tiempo una   valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales   fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto   por la diferencia.    

En relación con el primero de los casos   revisados, la Sala logró establecer que en el caso concreto, la comunidad   indígena contaba con autoridades instituidas que podían aplicar el derecho   propio de la zona y que no había razón para pensar que en este caso se   encontraran en riesgo la garantía del debido proceso del acusado ni los derechos   de la niña víctima, por lo cual adujo que “(…) (a)l no existir esa prueba, no puede   la Sala sino concluir que la decisión del Consejo Superior de la Judicatura se   basó en el supuesto de que la jurisdicción especial indígena es per se una   jurisdicción protectiva e indulgente, supuesto que, en opinión de esta Sala,   constituye una interpretación errónea del artículo 246 Superior.”[94] De esta manera, la Corporación descartó   que pueda hablarse de una colisión de los arts. 44 y 246 de la Constitución   analizados en abstracto.[95]  Concluyó, por tanto, que en este caso existía un defecto sustantivo por   interpretación errónea del art. 246 de la Constitución Política.    

A continuación, la providencia procedió al   análisis del segundo proceso en revisión, respecto al cual señaló que la   decisión del Consejo Superior de la Judicatura careció de motivación, pues se   restringió a señalar que era necesario asignar la competencia jurisdiccional a   la justicia ordinaria, mas no indicó la razón de esta asignación,   restringiéndose a reproducir algunos apartes normativos.[96] De forma adicional, la   Corte también consideró que la providencia incurrió en un defecto sustantivo   debido a que interpretó de forma errónea el art. 246 Superior, por las mismas   razones que en el otro proceso acumulado.    

Por último, la Corte definió el conflicto de   jurisdicciones que acaeció en cada caso concreto. Al realizar este análisis,   señaló que los elementos personal, geográfico y objetivo se cumplían en ambos   procesos. Al analizar el elemento institucional, la Sala encontró que en primer   caso este se encontraba acreditado, toda vez que no solo había autoridades   dispuestas a aplicar un derecho propio de la comunidad, sino que no existían   razones para pensar que pudieran afectarse los derechos del procesado o de la   víctima. Así mismo, si bien la Corte determinó que podría existir un conflicto   entre los principios de respeto por la autonomía de la comunidad y el interés   superior de la niña víctima, al ponderar dichos intereses se obtenía como   resultado que el segundo habría de ceder, toda vez que no existía certeza en   relación con el potencial peligro que podría derivarse para este de asignarse el   conocimiento del proceso a la jurisdicción especial indígena.    

Por su parte, al evaluar el elemento   institucional en el segundo proceso, la Sala encontró que dichos reglamentos   solo designan sanciones para faltas leves, más no para infracciones graves. Así   mismo, la asamblea del cabildo consideraba que el caso debía ser juzgado por la   justicia ordinaria, pues ellos no contaban con las condiciones necesarias para   hacer justicia en el caso concreto. Por lo dicho, al analizar el elemento   institucional para determinar la competencia en el caso concreto, la Corte   estimó que la misma habría de corresponder a la jurisdicción ordinaria, puesto   que en este caso sí existía certeza respecto a la afectación de los derechos de   la niña víctima, de dejarse el caso en manos de la jurisdicción especial   indígena.    

La línea de decisión expuesta se consolidó   en la sentencia T-921 de 2013, en la que la Corte Constitucional conoció una   acción de tutela interpuesta por un un comunero de un resguardo indígena quien   se encontraba retenido y procesado por la jurisdicción ordinaria por sostener   relaciones sexuales con una joven de trece (13) años, integrante de la   comunidad, pese a que la comunidad indígena había reclamado competencia para   tramitar el asunto. El Consejo Superior de la Judicatura decidió el conflicto   positivo de competencias a favor de la jurisdicción ordinaria. Por su parte, la   Corte Constitucional decidió tutelar los derechos fundamentales del accionante,   por lo cual dejó sin efectos la providencia del Consejo Superior de la   Judicatura que decidió el conflicto positivo de jurisdicciones y ordenó remitir   el caso y entregar al acusado a las autoridades indígenas.    

La sentencia se refirió al principio del   interés superior del niño, precisando las condiciones para que una decisión   pueda fundamentarse en él, a saber: “(1) en primer lugar, el interés del menor en cuya   defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares   necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo   término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por   tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los   padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer   lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se   predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de   ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último,   debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo   consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor.”[97]    

De otro lado, la sentencia también se   refirió al interés superior del niño cuando este se analiza en relación con   miembros de comunidades indígenas. En torno a esto se dijo que, en estas   situaciones, los derechos de los niños deben conciliarse con los principios de   identidad étnica y cultural, así como de pertenencia a una determinada   comunidad, ello de acuerdo al principio de enfoque diferencial.[98]    

En este orden de ideas, la sentencia señala   que la garantía del interés superior del niño indígena requiere que se propenda   por: (i) el desarrollo integral del niño; (ii) la efectividad de todos sus   derechos fundamentales; (iii) que no sea expuesto a riesgos prohibidos; (iv) que   sus derechos se encuentren en equilibrio con los de sus padres; (v) que el mismo   tenga un ambiente familiar apto; (vi) que la intervención estatal en las   relaciones familiares se justifique en razones poderosas. Así las cosas, la   protección de la integridad física, mental y emocional del niño indígena víctima   de situaciones de abuso sexual no puede pretenderse de espaldas a la diversidad   y al pluralismo.[99]    

Adicionalmente, la sentencia también se   refirió a los estándares constitucionales respecto a la privación de la libertad   de las personas indígenas. En cuanto a esto se indicó que las personas indígenas   tienen derecho a mantener su identidad y su cultura aun en situaciones de   privación de la libertad. Así, se afirmó que las personas indígenas condenadas a   pena privativa de la libertad no deberían ser recluidas en establecimientos   penitenciarios comunes, por lo que esto desconoce sus valores culturales y su   identidad étnica. Lo dicho no resulta menos cierto en aquellos casos en que el   fuero indígena no resulte aplicable al caso concreto, toda vez que los   estándares constitucionales para la reclusión de personas indígenas deben ser   acatados aunque no se haya dado aplicación al fuero.[100]    

Una vez hechas estas consideraciones, la   Corte procedió a realizar el estudio del caso concreto. Al analizar los   criterios establecidos para que pueda darse aplicación al fuero indígena, la   Corporación llegó a la conclusión que se cumplían todos los factores precisados   para que el caso pudiese ser conocido por la jurisdicción especial. Con todo, la   providencia prosiguió con su análisis y se centró en determinar si al ser este   un caso donde se comprometieron derechos de una persona menor de edad, ello   tenía efectos en la aplicación del fuero indígena en el caso concreto. Respecto   a este asunto, la Sala estableció que el interés superior de la niña no   resultaba incompatible con la aplicación del fuero penal indígena, pues la   jurisdicción especial también tiene el deber de velar por el cumplimiento de los   mandatos constitucionales, incluidos los derechos de los niños. En concordancia   se aseveró que “(e)n este sentido, de ninguna manera puede afirmarse   que remitir el proceso a la jurisdicción indígena afecta el interés superior,   sino que, por el contrario, hacerlo podrá hacer velar porque efectivamente las   autoridades del Resguardo Embera – Chamí   puedan salvaguardar dicho interés de acuerdo a los parámetros de la diversidad,   tal como lo ordenó la Sentencia T-002 de 2012.”[101]    

De lo anterior, relata la providencia, se   desprendió la configuración de un defecto por violación directa de la   Constitución, al no haberse remitido el proceso a la jurisdicción especial   indígena. Adicionalmente, la providencia estimó que el accionante fue afectado   en su dignidad al no haberse considerado su adscripción étnica a efectos de   darle un enfoque diferencial a su detención.[102]  Por último, se establecieron un conjunto de reglas aplicables a situaciones en   las que la justicia ordinaria procese a una persona perteneciente a una   comunidad indígena, ello con el fin de garantizar los derechos del este a la   identidad.[103]  Con esto visto, se procerá a abordar el principio de non bis in ídem.    

5. Principio de non bis in ídem    

César interpuso acción de tutela en contra   del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y   la Fiscalía Seccional Puerto Escondido, toda vez que consideró que estas   autoridades vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad indígena que   el accionante representa al iniciar en contra de Juan, uno de sus miembros, un   proceso penal por unos hechos que ya habían sido juzgados por las autoridades   del cabildo. Toda vez que de los hechos alegados en el amparo se desprende que   podría estar comprometido el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo   delito, la Sala estima necesario referirse al principio constitucional de non   bis in ídem. A continuación, se procede a dicho análisis.    

De acuerdo con el art. 29 de la   Constitución, toda persona tiene derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo   hecho. Esta prohibición de doble juicio recibe el nombre de non bis in ídem,   y ha sido reconocido por este tribunal constitucional como un derecho   fundamental autónomo.[104]  El mismo implica que es contrario a la Constitución iniciar un nuevo proceso   sancionatorio en contra de una persona que ya fue juzgada por esos mismos   hechos, por lo que se prohíbe una nueva investigación, juicio o condena en   contra de la persona que ya fue sometida al poder punitivo del Estado.[105]    

El mencionado principio no tiene aplicación   solo en materia penal, en cambio que irradia distintos tipos de procesos,   extendiéndose incluso a aquellos en los que el poder sancionatorio del Estado se   ejerce en sede administrativa. En este orden de ideas, este derecho se encuentra   vinculado de manera estrecha con el principio de seguridad jurídica, y los   derechos a la defensa, la presunción de inocencia y a la prevalencia de un orden   jurídico justo.[106]  Así las cosas, el principio de non bis in ídem, se encuentra ubicado en   el centro de las garantías procesales comprendidas por el derecho al debido   proceso.    

Ahora bien, la prohibición de doble juicio   no se extiende a situaciones en las que una misma conducta da lugar a una   pluralidad de sanciones con distinta finalidad. No contradice el principio de   non bis in ídem que una misma conducta sea sancionada con pena privativa en   sede penal y con destitución de un cargo público, debido al carácter de estos   dos tipos de consecuencias jurídicas.[107]    

El derecho a no ser juzgado dos veces por el   mismo hecho se erige como una limitación al poder sancionatorio estatal que   guarda estrecha relación con el principio de legalidad, pues aquel presume la   existencia de determinadas normas de rango legal que den un estatus jurídico   particular a los hechos objeto de censura. Si bien lo anterior hace del   principio de non bis in ídem un elemento fundamental de la relación entre   el Estado y quienes habitan al interior de sus fronteras, ello no quiere decir   que esta garantía sea absoluta. Existen situaciones en las cuales otros valores   constitucionales de igual o mayor importancia en un caso concreto pueden   oponérsele, lo que hace necesario que se proceda a la ponderación de los   intereses en conflicto para dar soluciones que conduzcan de manera efectiva a la   justicia material.[108]    

Ahora bien, en relación con el alcance real   y efectivo del derecho al non bis in ídem, la Corte Constitucional en la   sentencia C-870 de 2002[109]  hizo un análisis dogmático de la norma establecida en el art. 29 de la   Constitución, de acuerdo con la cual: “Quien sea sindicado tiene el derecho   (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.[110] En   relación con la expresión “sindicado”, la Corte estableció que si bien la misma   pareciera ubicar al mencionado principio en el ámbito del derecho penal, la   jurisprudencia constitucional ha extendido su campo de aplicación a otros   regímenes sancionatorios. En cuanto a ello se adujo “(…) que cuando la finalidad   de un régimen es regular las condiciones en que un individuo puede ser   sancionado personalmente en razón a su conducta contraria a derecho, este   principio es aplicable.”[111] En relación con la   palabra “derecho” se afirmó que no existe duda de que la prohibición de doble   juicio es un derecho fundamental de aplicación inmediata y directa, cuyo   contenido incluye la prohibición de ser sometido a múltiples sanciones o juicios   sucesivos por unos mismos hechos. Sobre la expresión “juzgado”, se tiene que la   misma comprendería no solo la posibilidad de ser condenado, sino cualquier etapa   procesal necesaria para que se llegue a una decisión de fondo que pueda imponer   una sanción. De igual forma, la expresión “dos veces” incluiría cualquier número   de procedimientos sancionatorios superiores a uno. Por último, en relación con   la expresión “hecho”, se tiene que la misma incluye situaciones fácticas y no   las categorías jurídicas que pueden utilizarse a la hora de catalogar dichas   conductas.    

De forma adicional, la   mencionada sentencia también tuvo oportunidad de señalar que para dar aplicación   al principio de non bis in ídem, es necesario que ocurra una triple   correspondencia de elementos entre uno y otro proceso a saber: (i) la identidad   física de la persona debe ser la misma; (ii) el hecho por el cual se le juzga ha   de corresponder con aquel por el cual se surtió el proceso previo; (iii) el   motivo que dio lugar al nuevo proceso ha de corresponderse con aquel que dio   lugar al proceso inicial.[112]  Lo anterior, permite ver que el principio guarda una estrecha correspondencia   con la institución de la cosa juzgada, al punto de poder afirmarse que el   nombrado principio se erige como la forma a través de la cual la cosa juzgada se   inserta dentro de los procesos sancionatorios y, especialmente, penales.    

En vista de las   anteriores consideraciones, está por más decir que el derecho fundamental a no   ser juzgado dos veces por los mismos hechos puede ser protegido por el juez   constitucional en sede de tutela, puesto que su violación puede afectar   intereses de un altísimo rango constitucional, como lo es la libertad personal.   Con estas cortas consideraciones se procederá a abordar la jurisprudencia   constitucional sobre el principio de non bis in ídem en el juzgamiento de   hechos constitutivos de delito por parte de personas pertenecientes a   comunidades indígenas.    

En la sentencia T-266 de   1999, la Corporación conoció el caso de un comunero indígena arhuaco, a quien se   le acusó de haber asesinado a su cónyuge, también perteneciente a dicha   comunidad. Luego de ser investigado y juzgado por los Mamos y las autoridades   indígenas, fue hallado inocente y liberado de toda responsabilidad por los   hechos que condujeron a la muerte de su compañera sentimental. Superada esta   situación, el tutelante se trasladó a una localidad del departamento del   Magdalena, donde fue capturado por tener una orden de detención en su contra,   debido a que fue condenado en ausencia por un juzgado penal de Valledupar a   dieciocho (18) años de prisión por el homicidio de su cónyuge. Ante esta   situación, el enjuiciado interpuso tutela, la cual fue denegada por el Tribunal   Superior de Distrito Judicial de Valledupar, toda vez que aún estaba por   decidirse un recurso de revisión. El accionante, posteriormente, interpuso una   nueva acción de tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales al   debido proceso y a la defensa técnica, al considerar que al haberse resuelto   desfavorablemente el recurso de revisión, no le asistía ningún otro mecanismo de   defensa judicial, además de que se habían desconocido sus derechos fundamentales   al debido proceso y a la defensa técnica, toda vez que fue condenado como reo   ausente, pese a que fácilmente le hubiesen podido localizar para el juicio. La   Corte Constitucional procedió a conceder el amparo deprecado y a salvaguardar   los derechos del actor y del pueblo indígena arhuaco. Además, el juez   constitucional procedió a anular el proceso penal en contra del accionante que   se surtió ante la jurisdicción ordinaria, desde que se declaró reo ausente al   actor y dispuso que se diera traslado del expediente y entrega del detenido al   pueblo arhuaco para que ellos resolvieran el asunto de acuerdo con sus   costumbres.    

Además de las   consideraciones relativas a la indebida declaración de reo ausente y a la   ausencia de prueba de la imputabilidad del actor en el proceso penal efectuado   ante la jurisdicción ordinaria, la Corte tuvo oportunidad de señalar que debido   a que los hechos que rodearon la muerte de la cónyuge del accionante tuvieron   lugar en el territorio arhuaco y que el actor era miembro activo de la comunidad   arhuaca, al negarse a reconocer la jurisdicción y competencia de los Mamos para   decidir sobre el fallecimiento de la cónyuge del tutelante y juzgar a este   último, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar vulneró los derechos   del peticionario al juez natural, así como del pueblo arhuaco a la jurisdicción   especial.    

Ahora bien, en relación   con la vulneración del derecho del actor a no ser juzgado dos veces por los   mismos hechos, la Corte descartó dicha posibilidad, toda vez que la sentencia   que declaró la inocencia del actor tuvo lugar en el año de mil novecientos   ochenta y ocho (1988), antes que se hubiese reconocido facultad jurisdiccional a   las comunidades indígenas, situación que ocurrió al consagrarse este derecho en   la Constitución Política de 1991.    

De otro lado, en la   sentencia T-866 de 2013 se decidió una acción de tutela interpuesta por el   gobernador de un cabildo indígena de Bosa quien, actuando como agente oficioso   de un comunero, interpuso acción de tutela contra un juzgado de ejecución de   penas y medidas de seguridad de Fusagasugá, toda vez que consideró que se   estaban vulnerando los derechos al debido proceso, diversidad étnica y cultural,   a la igualdad y al non bis in ídem de aquel. Según relata la tutela, un   miembro de la comunidad fue procesado por la justicia ordinaria por incurrir en   el delito de hurto en concurso con porte ilegal de armas debido a que participó   de la sustracción de varios elementos de una finca. Lo dicho llevó a que fuese   condenado a veinte (20) meses de prisión por la justicia ordinaria, todo ello   pese a que, debido a su calidad étnica, ya había sido juzgado por aquellos   hechos al interior de su comunidad, siendo condenado en esta instancia a diez   (10) años de trabajo comunitario y prohibición de salir de territorio indígena.   Luego de la detención del condenado, las autoridades del cabildo interpusieron   derecho de petición solicitando al Juzgado accionado que trasladara al indígena   a su territorio, toda vez que aquel ya había sido condenado y había purgado   buena parte de su pena en aquella sede, a lo que el mencionado juzgado se negó.   Lo anterior llevó a que se interpusiese acción de tutela con el fin de lograr   que se ordenara la libertad del comunero retenido y ratificar que el juez   natural de este caso era su autoridad tradicional. Por su parte, la Corte   Constitucional decidió negar el amparo en relación con el derecho fundamental al   juez natural del procesado, pero concederlo en relación con el derecho al debido   proceso por vulneración del principio al non bis in ídem. Así mismo,   declaró la nulidad del acta del cabildo indígena, por la cual se había   sancionado al comunero y declarar la carencia actual de objeto en este caso.    

En aquella ocasión, en   primer lugar, la Corporación se refirió al alcance de la jurisdicción especial   indígena, a la cual caracterizó como una forma de reparación por injusticias   históricas de las que han sido víctimas algunos grupos tradicionalmente   excluidos. Adicionalmente, se pusieron de presente cuatro (4) elementos   centrales que se desprenden de la consagración de la jurisdicción especial   indígena en el art. 246 de la Constitución Política, a saber: (i) la posibilidad   de que existan autoridades judiciales propias de aquellos pueblos; (ii) la   facultad de dichas comunidades para establecer normas y procedimientos propios;   (iii) el sometimiento de esta jurisdicción a la Constitución y la ley; (iv) la   prerrogativa para el legislador para establecer la forma de coordinación de la   justicia indígena y la ordinaria.    

A paso seguido, la   sentencia abordó el derecho al debido proceso y, en especial, se concentró en   analizar los principios del juez natural y del non bis in ídem. En cuanto   al primer asunto, este tiene como fundamento el respeto por las competencias   orgánicas que la Constitución dispone para el juzgamiento de determinados   asuntos. Así las cosas, el uso de poder jurisdiccional se encuentra reglado en   términos de asignación de competencia a ciertos funcionarios judiciales para   conocer conflictos. De otro lado, el principio de non bis in ídem obtiene   consagración a nivel Constitucional y convencional, según lo relata la   providencia. El mismo tiene como contenido básico la prohibición de: (i)   investigar, juzgar o sancionar a una persona por un delito por el cual ya se le   había juzgado previamente; (ii) investigar, juzgar o sancionar a una persona por   un hecho respecto al cual ya se le había absuelta por medio de sentencia   ejecutoriada; (iii) imponer una sanción por un hecho que ya había dado lugar a   la imposición de una pena; (iv) agravar la pena a imponer con base en una   circunstancia que ya había sido considerada como elemento constitutivo del tipo   penal.    

Al resolver el caso   concreto, la Corte estimó que en esta ocasión se incumplían tanto el elemento   territorial como el elemento objetivo para que el juez competente para decidir   el asunto fuese el de la jurisdicción especial. Por lo anterior, encontró que no   se había vulnerado el derecho al debido proceso en relación con el principio de   respeto por el juez natural. Empero, la providencia estimó que al haberse   ejecutoriado la segunda decisión se lesionó el principio de non bis in ídem,   toda vez que existían dentro del ordenamiento jurídicos dos sanciones impuestas   por la comisión de un mismo delito. A su vez, la providencia estimó que no había   lugar a considerar que la violación de este principio se encontraba subsanada   toda vez que la jurisdicción especial carecía de competencia para decidir el   caso, puesto que la vulneración de dicha garantía tuvo como fundamento el actuar   negligente del juez ordinario, que se abstuvo de desatar el conflicto de   competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura en el momento oportuno,   pues no indagó sobre la identidad indígena del procesado. Ahora bien, debido a   que al momento de proferirse la sentencia ya el condenado había purgado la   sanción impuesta en ambas jurisdicciones, la Corporación no tuvo más remedio que   declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.    

Ahora bien, la mencionada   sentencia, también tuvo oportunidad de referirse a la obligación de juzgar a las   personas pertenecientes a comunidades indígenas de acuerdo a un criterio de   enfoque diferencial, en aquellos eventos en los que los mismos sean procesados   por la jurisdicción ordinaria. De igual manera, se aclaró que dicha obligación   se extiende a garantizar que el cumplimiento de la pena impuesta se haga,   tomando en cuenta la identidad étnica del condenado, de tal suerte que se de   aplicación al criterio mencionado.[113]    

Con base en las   consideraciones expuestas, se procede a analizar el caso concreto.    

7. Análisis del caso concreto    

El señor César, actuando en calidad de   gobernador del Cabildo   Indígena Colombia, interpuso acción de tutela para que se protegieran los   derechos fundamentales de la comunidad que representa, debido a que el Juzgado   Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154 Seccional de Puerto   Escondido-Valle del Cauca, asumieron el juzgamiento e investigación,   respectivamente, en relación con el señor Juan por el concurso homogéneo de delitos de acceso   carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado, pese a que la   jurisdicción especial indígena tenía competencia para tramitar el asunto, de tal   suerte que ya había juzgado y condenado al procesado por estos hechos. El actuar   de las entidades accionadas, por su parte, tendría como base la providencia del   Consejo Superior de la Judicatura, fechada el dieciséis (16) de septiembre de dos mil   trece (2013), que resolvió el   conflicto positivo de jurisdicciones desatado entre las autoridades indígenas y   el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, y   que falló a favor de este   último.    

Si bien la tutela en un inicio no se   dirigió contra el Consejo Superior de la Judicatura, en instancia dicha   Corporación fue vinculada como parte accionada, pues se consideró que la acción   constitucional estaría dirigida a atacar el contenido de la providencia que   resolvió el conflicto positivo de jurisdicciones mencionado.    

De esta forma, para resolver el caso   concreto, la Sala primero se referirá a las condiciones de procedibilidad de la   tutela contra providencia judicial y luego establecerá si las mismas se cumplen   en el caso concreto. De encontrar satisfechos tanto los requisitos formales como   materiales del amparo, habrá de asignar la competencia jurisdiccional en el caso   concreto. Por último, deberá determinarse si en la situación objeto de análisis   se lesionó el derecho del señor Juan a no ser juzgado dos veces por los mismos   hechos.    

7.1. Condiciones de procedibilidad de la   tutela contra providencia judicial    

En profusa jurisprudencia, la Corte   Constitucional se ha referido a los supuestos que permiten por medio de acción   de tutela controvertir decisiones judiciales. Estas condiciones particulares   tienen como fundamento la necesidad de preservar el principio de autonomía   judicial y de garantizar la seguridad jurídica. Así, se han establecido una   serie de requisitos formales que han de cumplirse para que pueda entrarse al   estudio de fondo de la petición elevada en sede constitucional, dentro de los   cuales se encuentran: (i) que el asunto alegado en la tutela tenga relevancia   constitucional; (ii) que se hayan agotado los medios de defensa judicial   ordinarios y extraordinarios antes de interponer la acción; (iii) que se   satisfaga el requisito de inmediatez, en consonancia con los principios de   razonabilidad y proporcionalidad; (iv) que si se ataca un problema de naturaleza   procesal, este haya tenido incidencia directa en la decisión que lesiona las   garantías fundamentales del accionante; (v) que la acción identifique de manera   razonable los hechos que vulneran derechos fundamentales y estos hayan sido   alegados dentro del proceso judicial ordinario; (vi) que la decisión atacada no   sea un fallo de tutela.[114]    

Adicionalmente, se tiene que la   jurisprudencia constitucional también ha precisado el cumplimiento de, por lo   menos, una causal material de procedibilidad de la tutela contra providencia   judicial para que la misma se torne procedente, en relación con las cuales se   han señalado ocho (8) causales, a saber: “(i) Defecto orgánico que   se presenta “cuando el   funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello”; en segundo lugar (ii) el Defecto procedimental   absoluto “que se   origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento   establecido”; en tercer término (iii) el Defecto fáctico “que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la   aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”; en   cuarto lugar (iv) el   Defecto material o sustantivo  “como son los casos en que se decide con base en normas   inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera   contradicción entre los fundamentos y la decisión”; en quinto lugar  (v) Error inducido, “que se presenta cuando el   juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo   condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”; en   sexto término(vi)   Decisión sin motivación, “que   implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los   fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que   precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”; en   séptimo lugar (vii). Desconocimiento del precedente cuando “(…) la autoridad judicial se   aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de   argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido   a la jurisprudencia; en octavo lugar (viii) Violación directa de la   Constitución, en eventos, “… en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la   Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”.”[115]    

7.2. En el caso concreto se cumplen las   condiciones de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial    

A continuación, se pasa a analizar si en   el caso concreto se cumplen con las condiciones formales y materiales de   procedibilidad de tutela contra providencia judicial en relación con la decisión   del Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria que   decidió el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Tercero Penal   del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y las autoridades del Cabildo   Indígena Colombia.    

7.2.1. Legitimación para actuar    

Algunas de las partes han puesto en duda   la legitimación del señor César para interponer la acción de tutela, toda vez   que consideran que en este caso no se le está violando derecho fundamental   alguno al gobernador del cabildo ni a su comunidad, pues de considerarse que una   garantía constitucional se encuentra comprometida, la misma estaría radicada en   cabeza del señor Juan, por lo que sería este quien debería apelar al amparo   constitucional. Es decir que se estima que el señor César carece de legitimación   para actuar.    

Sea lo primero señalar que en el presente   caso el gobernador César no solo solicita el amparo de los derechos   fundamentales del comunero Juan, sino también el derecho al reconocimiento de la   jurisdicción indígena de la comunidad a la que representa. Por tal razón, el   argumento que le niega legitimación para actuar parte de una premisa errada.    

En materia de legitimación para actuar, el   art. 10 Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela   consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que   este requisito se encuentra satisfecho en una de cuatro circunstancias, a saber:   (i) cuando la tutela la interpone la víctima de la violación; (ii) cuando   aquella obra por medio de representante; (iii) en situaciones donde el amparo lo   solicita un agente oficioso; (iv) cuando, en desarrollo de sus funciones, el   Defensor del Pueblo o las personerías piden la protección.[116] Esta   ocasión, la tutela es deprecada por el gobernador del cabildo indígena como   representante legal de la comunidad indígena que gobierna y como agente oficioso   del señor Juan, es decir que estamos en presencia de los supuestos dos (ii) y   tres (iii).    

Ahora bien, en relación con la situación   del comunero privado de la libertad, se tiene que el accionante tiene capacidad   para obrar como agente oficioso del mismo, al considerar que el señor Juan se   encuentra privado de la libertad en un establecimiento carcelario que es ajeno a   su cultura. Es indudable que esta situación de indefensión da lugar a que   proceda la agencia oficiosa para la interposición del amparo, aún más si se   tiene en cuenta que el gobernador del Cabildo Indígena no solo ha de velar por   los derechos de la comunidad sino de sus integrantes.    

7.2.2. Ausencia de temeridad    

De las respuestas presentadas por las   autoridades accionadas se colige que podría plantearse que en este caso existe   temeridad, toda vez que según el Fiscal 154 Seccional Puerto Escondido se   habrían presentado múltiples acciones de tutela previas en relación con estos   hechos. De las pruebas aportadas en sede de revisión se desprende que antes de   ser interpuesta la acción constitucional que da lugar a esta revisión por parte   de la Corporación, el señor Juan presentó una acción de tutela en contra de la   Fiscalía 54 de Puerto Escondido y el Juzgado Tercero Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Cali para proteger sus derechos al debido proceso y   a no ser juzgado dos (2) veces por los mismos hechos, la cual fue conocida por   la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. A esta acción luego fueron   vinculados el Cabildo Indígena Colombia, así como las víctimas del proceso penal   de origen y el Consejo Superior de la Judicatura. El aducido proceso llegó a   término por medio sentencia de veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce   (2014), que negó por improcedente el amparo deprecado.    

De esta forma, podría pensarse que en este   caso se presenta una situación de cosa juzgada, que impediría un segundo   pronunciamiento de fondo por estos hechos, toda vez que las situaciones que   fundamentaron el proceso de tutela anterior, así como sus partes, serían   idénticas. Con todo, la Sala estima que este no es el caso debido a que el   objeto de ambos procesos no es el mismo, como se pasa a explicar.    

La sentencia de la Sala de Casación Penal   de la Corte Suprema identifica como problema jurídico el determinar si se   lesionó el derecho al debido proceso del señor Juan al habérsele juzgado por el   delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años en sede de   justicia ordinaria, pese a haber sido condenado por esta misma razón en la   jurisdicción especial indígena. Es decir, el problema jurídico consiste en   analizar si se lesionó el derecho fundamental al non bis in ídem del   comunero. Con todo, al estudiar la sentencia de manera detenida, tenemos que la   misma no aborda ni tiene en cuenta las potenciales vulneraciones de los derechos   fundamentales de la comunidad indígena, que juzgó al comunero. Así, no se evalúa   si se lesionó su derecho a la autonomía, a la diversidad étnica y cultural o al   ejercicio de la jurisdicción especial.    

Al no haberse considerado estos problemas   jurídicos, referidos a la potencial vulneración de los derechos de la comunidad   indígena, la Sala estima que no existe correspondencia entre el objeto del   primer proceso de tutela y aquel que en esta ocasión se revisa, máxime si se   considera que la acción de tutela interpuesta por César pretende la garantía de   las prerrogativas propias de la comunidad. Al faltar identidad en el objeto, se   tiene que no se presenta en este caso la configuración del fenómeno de la cosa   juzgada, por lo que puede procederse a un pronunciamiento de fondo, que en este   caso versará exclusivamente sobre la alegada infracción del derecho de la   comunidad indígena y de sus integrantes a que sea reconocida la validez de las   decisiones jurisdiccionales proferidas por sus autoridades.    

En cuanto a las demás acciones de tutela   que supuestamente habrían sido presentadas por otros miembros de la comunidad,   se tiene que si bien las autoridades accionadas mencionan que habrían respondido   a varias solicitudes de amparo previas, no proveen los datos que permitan su   identificación ni señalan la forma en que fueron resueltas. Además, luego de   realizar un rastreo en los buscadores de procesos de la Corte Constitucional, no   se hallaron rastros de las mismas, por lo que no fue posible confirmar su   interposición. Así las cosas, debido a que fue imposible verificar la existencia   de otros procesos judiciales previos en torno al asunto que ahora se debate, la   Sala ha de continuar con el estudio del cumplimiento de los demás requisitos de   procedibilidad.    

7.2.3. Relevancia constitucional    

En primer lugar, no cabe duda de que la   situación expuesta por el accionante en su tutela tiene relevancia   constitucional, toda vez que la autonomía y el derecho de los pueblos indígenas   a administrar justicia al interior de sus territorios se encuentran consagrados   en la Carta Política. Así mismo, al encontrarse en juego el respeto por el juez   natural, el interés superior del niño, la garantía de non bis in ídem, y   la preservación de la diversidad étnica y cultural, este caso reviste una gran   importancia desde la perspectiva de los valores que fundan la Carta Política.   Por lo dicho, se tiene por cumplido este requisito.    

7.2.4. Agotamiento de medios de defensa   judicial    

Resulta patente que en el caso concreto se   han agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la comunidad   accionante, por cuanto se surtió el procedimiento establecido en la ley para   resolver el conflicto de jurisdicciones desatado entre el Juzgado Tercero Penal   del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y el Cabildo Indígena Colombia, el cual   concluyó con la resolución del mismo por parte del Consejo Superior de la   Judicatura-Sala Jurisdiccional, instancia de cierre de este tipo de decisiones.[118] Así, esta   condición se encuentra acreditada.    

7.2.5. Inmediatez    

La decisión de la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria que resolvió el conflicto de jurisdicciones fue tomada el   dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), mientras que la acción de   tutela se interpuso en mayo de dos mil catorce (2014), alrededor de ocho (8)   meses después de haberse emitido la providencia del Consejo Superior de la   Judicatura. Si bien en principio, podría plantearse que en este caso el   requisito de inmediatez no se encuentra satisfecho, la Sala recuerda tres   situaciones que hacen inaceptable dicha conclusión en el caso concreto: (i) la   Corte Constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que no puede   establecerse un término de caducidad para la tutela, luego del cual se entiende   que se ha incumplido el requisito de inmediatez; (ii) este requisito debe   analizarse de acuerdo a los criterios constitucionales de razonabilidad y   proporcionalidad; (iii) en este caso, los derechos fundamentales cuya   vulneración se denuncia corresponden a una comunidad indígena, que goza del   estatus de sujeto de especial protección constitucional, al haber sido   históricamente discriminados y excluidos.    

En razón de lo dicho, la Sala estima que   el momento de presentación de la tutela se ajusta al requisito de inmediatez,   debido, en primer lugar, a que el comunero Juan en la actualidad continúa   privado de la libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento impuesta   por la jurisdicción penal ordinaria, con desconocimiento, según alega, de su   derecho a ser juzgado de su propia comunidad. En segundo lugar, para evaluar el   requisito de la inmediatez en este caso han de considerarse las dinámicas   organizativas y los tiempos propios de una comunidad indígena, para decidir de   manera colectiva sus estrategias de defensa, que en este caso implicaban,   además, superar las limitaciones para entrar en contacto con el comunero, por   encontrarse este privado de la libertad en un establecimiento carcelario por   fuera del territorio. Exigir a la comunidad indígena afectada actuar con mayor   rapidez al solicitar el amparo no hubiese sido proporcionado tomando en cuenta   las condiciones materiales que rodean el caso objeto de análisis, por lo que la   se considera cumplido este criterio.    

7.2.6. Identificación de los hechos que   vulneran derechos fundamentales    

De acuerdo con la jurisprudencia   constitucional, la identificación de los hechos vulneratorios de derechos   fundamentales por parte de la comunidad también debe analizarse de conformidad   con el principio de razonabilidad, exigiéndose que los mismos hayan sido puestos   de manifiesto en el proceso judicial que dio lugar a la providencia atacada.    

En relación con la situación que se   ventila, se tiene son dos las condiciones que dan lugar la vulneración de los   derechos fundamentales de la comunidad: (i) que la jurisdicción para resolver el   asunto se haya asignado a la justicia ordinaria, ello aun cuando ya existía una   decisión judicial tomada por las autoridades del Cabildo en contra del acusado;   (ii) que se haya retenido e iniciado un proceso penal en contra del señor Juan,   con base en la providencia del Consejo Superior de la Judicatura reseñada. Las   situaciones descritas también dan cuenta de una potencial vulneración del   derecho al debido proceso del comunero detenido, por la vía de desconocerse su   derecho al juez natural y al non bis in ídem.    

Se da por descontado que en este caso las   situaciones que dieron lugar a la vulneración se alegaron durante el proceso   judicial que concluyó con la providencia del Consejo Superior, toda vez que fue   la misma solicitud del Cabildo Indígena Colombia, la que dio pie a que el   Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali   remitiese el expediente del proceso a la Alta Corporación para que zanjase la   disputa presentada entre ambas autoridades judiciales. Otro tanto puede decirse   en relación con la detención del comunero Juan y el inicio de un proceso penal   en su contra, pues fue con base en la decisión del Consejo Superior que la   justicia ordinaria procedió a ejercer sus facultades en relación con el   mencionado comunero. En vista de lo dicho, se considera que este requisito   también se encuentra cumplido.    

7.2.7. Que la decisión judicial impugnada   no sea una tutela    

La jurisprudencia constitucional ha sido   consistente en señalar que no resulta procedente interponer una acción de tutela   contra la decisión judicial que resuelve otra acción constitucional del mismo   tipo. Lo dicho tiene como fundamento los principios de economía procesal,   respeto por el debido proceso, seguridad jurídica, así como de respeto por el   carácter excepcional de la tutela. En el caso concreto, la providencia atacada   corresponde a una decisión por medio de la cual el Consejo Superior de la   Judicatura resolvió un conflicto de jurisdicciones, por lo que no es este un   caso de tutela contra tutela.    

Toda vez que la Sala encuentra que se han   satisfecho los requisitos formales para la procedencia de la tutela contra   decisiones judiciales, se procede a analizar si se encuentra acreditada alguna   causal material de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Para   ello es preciso retomar la decisión del Consejo Superior de la Judicatura y   analizar si la misma adolece de alguna falla.    

7.2.8. La decisión del Consejo Superior de   la Judicatura desconoció el precedente constitucional e incurrió en una   violación directa de la Constitución    

Como ya se mencionó, la providencia del   Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), por medio de la cual se   resolvió el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Cabildo Indígena Colombia y el Juzgado   Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, tuvo como   principio fundante y eje conductor el principio del interés superior del niño.   En relación con el mismo, la Alta Corte hizo mención al art. 44 de la   Constitución[119]  y a los arts. 1º y 19 de la Convención de los Derechos del Niño.[120] De forma   concomitante, la providencia hizo eco de los arts. 13 y 18 del Código de la   Infancia y la Adolescencia, que se refieren a la necesidad de garantizar los   derechos de los niños indígenas, sin perjuicio de los principios que rigen sus   culturas y formas de organización social, así como al derecho de todos los niños   a ser protegidos contra todas las formas de violencia, incluida la violencia   sexual.    

Ahora bien, luego de evaluar las   particularidades del caso concreto,[121]  la decisión señala que “(…) (e)s decir, la futura ocurrencia de tales hechos   no se descarta, de ahí la necesidad de la intervención estatal para juzgar la   totalidad de los hechos investigados y procurar evitar la continuidad en el   maltrato de la menor de edad, ahora madre de un hijo de su “padrastro”, quien   –se reitera- es padre del Gobernador de la comunidad indígena donde la víctima,   desarrolla su proyecto de vida en conjunto con su familia.”[122] Con   fundamento en ello, la autoridad estimó que era necesario excepcionar la   autonomía de la comunidad indígena, por estar en juego los derechos de la niña.    

Adicionalmente, el Consejo Superior de la   Judicatura señaló que si bien en otras ocasiones la Corporación había sostenido   que al existir un pronunciamiento de fondo en una de las jurisdicciones, era   procedente inhibirse de desatar la colisión, en este caso ello no resultaba   viable, toda vez que no se podía determinar qué hechos fueron objeto de   juzgamiento por parte de la jurisdicción especial, lo que impedía que se   encontrase acreditada la configuración de la cosa juzgada.    

A su vez, la providencia enfatizó que en   este caso se está frente a una situación de violencia de género, por tratarse de   una mujer que fue accedida sexualmente por parte del compañero permanente de su   madre, quien también tiene otra hija. Lo dicho, a juicio del Consejo Superior,   resultaba de especial importancia, toda vez que los jueces han de proferir   fallos con perspectiva de género, en los cuales se reconozca el derecho de las   mujeres a vivir sin violencia, según lo declaran múltiples instrumentos   internacionales.    

De lo anterior, la Alta Corte concluyó que   por tener estas conductas una relevancia que trasciende la esfera de la   comunidad indígena, por afectarse los derechos prevalentes de una niña, por no   tener claridad sobre qué conductas fueron objeto de juzgamiento por parte de las   autoridades indígenas y porque la protección de la víctima no está garantizada,   no existía más remedio que dar el conocimiento del proceso a la jurisdicción   ordinaria.    

Al confrontar la decisión del Consejo   Superior de la Judicatura con los precedentes constitucionales aplicables al   caso, lo primero que salta a la vista es que la misma no toma en cuenta los   criterios constitucionales para la determinación de la competencia de las   autoridades indígenas para tramitar procesos judiciales. Como ya se mencionó, la   Corte Constitucional desarrolló una serie de criterios o elementos para   determinar cuando las autoridades propias de una comunidad indígena pueden   asumir el trámite de un determinado proceso judicial. Así, se ha hablado de la   existencia de cuatro factores estructurales del fuero indígena, a saber: (i)   subjetivo; (ii) geográfico; (iii) objetivo; e (iv) institucional. Del texto   proferido por el Consejo Superior, se tiene que el mismo no aborda ninguno de   estos criterios para asignar la jurisdicción del proceso penal en contra del   señor Juan.    

La Sala estima que la decisión objeto de   controversia incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, al   apartarse de los mencionados cánones. Específicamente, la mencionada providencia   desconoció lo establecido por esta Corporación en las decisiones T-617 de 2010,   T-002 de 2012 y T-921 de 2013, que por su similitud fáctica con la situación que   aquí se ventila constituyen el precedente aplicable a la situación objeto de   discusión.    

El carácter del precedente que tienen las   mencionadas decisiones se desprende de la correspondencia fáctica con el caso   que se decide en esta oportunidad, por cuanto: (i) los casos señalados se   ocupaban de actos sexuales con niños; (ii) en todo ellos se trataba de niños   indígenas; (iii) en aquellos se plateaban conflictos de jurisdicción entre la   justicia ordinaria y la propia de las comunidades indígenas. Por su parte, en   las tres decisiones mencionadas, el conflicto de jurisdicciones fue resuelto por   la Corte con base en el análisis de si se cumplían o no los criterios   jurisprudenciales señalados. Al haber desconocido estas decisiones y su   contenido, el Consejo Superior de la Judicatura incurrió en un desconocimiento   del precedente constitucional en la materia.    

Ahora bien, al analizar el contenido de la   providencia del Consejo Superior se tiene que el mismo se centró en las   características de la víctima, el tipo de conducta y los bienes jurídicos en   juego, para concluir que el caso habría de corresponder a la jurisdicción   ordinaria. De lo anterior se colige que la decisión tomó como punto central   aquello que la jurisprudencia constitucional ha denominado factor objetivo.   Resulta claro que la asignación de jurisdicción a la justicia ordinaria radicó   en que la afectada es una niña, que al ser este un caso de violencia de género   debe ser de conocimiento de la justicia ordinaria, pues esta ha de proferir   fallos con perspectiva de género, y que como resultado de los hechos la niña   quedó en situación de embarazo, lo que hace del hecho particularmente grave.    

En relación con este punto, la Sala se   permite proceder al análisis de dos (2) ideas que de forma consistente se   asocian con la aplicación del criterio objetivo y que, llegado el caso, pueden   dar lugar a un uso del mismo contrario a los mandatos constitucionales. Estas   serían: (i) los derechos de los niños y de las mujeres son bienes jurídicos de   la sociedad mayoritaria y no de los pueblos indígenas, por lo cual de acuerdo al   art. 246 de la Constitución los asuntos relacionados con estos valores deben ser   tramitados por la jurisdicción ordinaria; (ii) existe un umbral de nocividad, a   partir del cual es deseable que sea la justicia ordinaria –y no la indígena- la   que juzgue una determinada conducta, lo que restringe la autonomía dada a estas   comunidades para administrar justicia.    

Ambas premisas se oponen de manera frontal   a los valores que inspiran la Carta Política y la manera como ellos han sido   interpretados por esta Corporación en las decisiones que constituyen precedente   para el caso. En relación con el primer asunto, se tiene que suponer que el   bienestar infantil y la igualdad de género no resultan de interés para los   pueblos indígenas responde a una comprensión estereotipada de los mismos, que   desconoce las variopintas cosmovisiones que estas comunidades tienen en torno a   sus relaciones con los otros. Así mismo, ello parte de una idealización   apresurada de la postura y acciones de la sociedad mayoritaria en torno a estos   mismos valores, en el sentido de entender que existe un respeto real y efectivo   por estos intereses en el entorno cultural dominante, situación que no se   corresponde con la realidad puesto que en este último contexto las mujeres son   víctimas de maltrato de manera persistente.    

A juicio de esta Corte, el bienestar   infantil y la igualdad de género son dos objetivos primordiales de la Carta que   no pueden entenderse como un bien jurídico propio de la cultura mayoritaria sino   de todos los pueblos que conforman el Estado pluricultural. Tanto el entorno   social dominante como aquel en donde se conservan las tradiciones culturales de   los indígenas se preocupan por proteger a sus niños y a las mujeres. La   diferencia entre uno y otro espacio está más centrada en torno a la forma en la   que estos valores se llevan a la práctica. La anterior sería, por lo tanto, una   diferencia que tiene más que ver con los medios a través de los cuales se   persigue la materialización de estos intereses, que con los fines perseguidos.    

Sostener que es posible dividir los   valores sociales y jurídicos entre aquellos que conciernen a la sociedad   mayoritaria y los que resultan de interés para los pueblos indígenas parte de   una concepción del multiculturalismo que se aleja de aquella adoptada por la   Constitución, pues presume que la nación puede dividirse en grupos que coexisten   sin tocarse, interactuar o incidirse de forma mutua. Como fue objeto de mención,   la visión de respeto por la diversidad étnica y cultural que abraza la Carta   tiene como sustento una postura filosófica y política que se cimenta en la idea   del diálogo intercultural, como medio ideal para regir las relaciones entre las   sociedades mayoritaria e indígenas.    

Lo anterior significa que el fin último de   la diversidad cultural no está dado por apartar a un grupo de otro, sino por   facilitar las herramientas necesarias para que puedan acercarse y nutrirse de   esta simbiosis cultural. Por lo dicho, resulta inadecuado hablar de la   existencia de valores sociales o bienes jurídicos pertenecientes a una u otra   cultura. De esta manera, la protección de la dignidad de la persona, el respeto   por la vida, la protección de los niños, la evitación de la violencia, la   primacía del bienestar general y el respeto por el medio ambiente, entre otros,   son elementos comunes que permiten establecer dicho diálogo intercultural, pese   a que la forma en que cada pueblo decida llevar a la práctica estos valores sea   contingente.    

Así las cosas, suponer que los derechos de   los niños y de las mujeres son bienes jurídicos exclusivos de la sociedad   mayoritaria puede llevar a la formulación de falsas dicotomías en casos como el   que se encuentra bajo estudio, pues podría pensarse que es necesario elegir   entre salvaguardar los derechos de los niños o preservar la autonomía de las   comunidades a las que estos pertenecen. La incongruencia de esta elección radica   precisamente en que la garantía de los derechos de los niños indígenas requiere   que se respeten los derechos de sus comunidades, pues es este el entorno   cultural del que hacen parte, que les da su cosmovisión y llena de sentido su   identidad individual y como miembros de una colectividad.    

El interés superior de los niños, tiene un   carácter relacional, en cuanto debe ser apreciado en el caso concreto y de   acuerdo a las circunstancias particulares de las personas. Así las cosas, la   aludida dicotomía cae en el error de crear una tensión  entre el principio del   interés superior del niño y el respeto por la diversidad étnica y cultural en   abstracto, sin siquiera preguntarse si resulta posible armonizar ambos   principios en la práctica.    

Solo resta por decir que, a juicio de la   Sala, no existen razones para pensar que, en el caso concreto, el cabildo   indígena no se encuentra movido precisamente por garantizar la protección de la   niña Mariana y hacer que la misma cuente con un espacio idóneo para materializar   sus derechos, ello en tanto las autoridades de la comunidad obraron en este   sentido al sancionar al responsable de la conducta reprochada por su derecho   propio. Así las cosas, el entendimiento de acuerdo con el cual la garantía de   los derechos de los niños y la proscripción de la violencia de género son bienes   jurídicos pertenecientes a la cultura mayoritaria y no a las comunidades   indígenas colapsa bajo su propio peso.    

En cuanto a la segunda idea, referida a la   existencia de un umbral de nocividad luego del cual la facultad de las   autoridades indígenas para administrar justicia deja de tener valor, es preciso   señalar que esta tiene como origen fundante una situación similar a la anterior,   referida a una concepción de las relaciones entre la sociedad mayoritaria y los   pueblos indígenas que parte de afirmar la superioridad de la primera en torno a   los segundos.    

En cuanto al umbral de nocividad, la Corte   en su jurisprudencia ha indicado con claridad que “(e)sta regla se muestra   incompatible con la jurisprudencia constitucional, tal como ha sido   sistematizada en esta providencia, pues la exclusión definitiva de la   jurisdicción especial indígena de asuntos de especial nocividad social o de   trascendencia universal, comporta una restricción injustificada de la autonomía   de las comunidades indígenas, basada en un universalismo cultural que se opone   al “relativismo ético moderado” adoptado por la Constitución Política de 1991   (sobre el concepto, ver sentencia T-254 de 1994), de acuerdo con el cual la   forma de vida de cada cultura es igualmente respetable y, en el caso de las   comunidades indígenas, sus normas de control social son válidas, siempre que no   excedan los límites impuestos por los derechos fundamentales…”[123]    

En esta misma línea argumentativa,   defender el concepto de umbral de nocividad como una situación que excluye el   juzgamiento de conductas constitutivas de delito por parte de la justicia   indígena tendría como fundamento un exceso de confianza en la administración de   justicia ordinaria. Este exceso de confianza tiene que ver con asumir que las   instituciones jurídicas de la sociedad mayoritaria se encuentran mejor   preparadas para asumir el conocimiento de estos casos, al tener casi una certeza   de que no habrá impunidad. Para la Sala este argumento no resulta sustentable   toda vez que la justicia ordinaria también es falible y puede resultar poco   equipada para atender situaciones de delitos que involucran afectaciones graves   a garantías como la integridad sexual de los niños o de las mujeres. No se   cuenta con razones que permitan suponer que la justicia ordinaria es superior a   la indígena, más efectiva o eficiente.    

En cuanto al caso concreto, si bien no   existen suficientes elementos que permitan afirmar que la decisión del Consejo   Superior de la Judicatura tuvo como fundamento la aplicación del criterio del   umbral de nocividad, llama la atención de la Sala que la providencia no da   cuenta de un análisis del elemento orgánico, estando el mismo referido a la   existencia de autoridades propias de la comunidad, así como de usos, costumbres,   normas, y procedimientos que resultan aplicables por estas autoridades, con   miras a verificar la existencia de un poder de coerción en cabeza de la mismas y   un entendimiento propio de nocividad social, pues la decisión no discurrió en   torno a si la comunidad indígena contaba con una institucionalidad propia capaz   para tramitar el asunto.    

En cuanto a esto, conviene recordar que   las sentencias T-617 de 2010, T-002 de 2012 y T-921 de 2013 ya habían advertido   que en casos en los que han de juzgarse conductas de gran nocividad social, lo   que debe analizarse para saber si el juicio puede llevarse a cabo frente a la   jurisdicción especial es: (i) que de acuerdo con el principio de razonabilidad   el procedimiento no concluirá con impunidad; y que (ii) el derecho propio   establezca medidas de protección para la víctima.[124] Al   contrastar esta consideración con el proceder del Consejo Superior al definir el   conflicto positivo de jurisdicciones, se tiene que el mismo no se ajusta a ella,   toda vez que la Alta Corte no verificó si el Cabildo Indígena Colombia cumplía   con el elemento orgánico y por tanto podía decidir de fondo la acusación contra   el comunero Juan.    

De lo expuesto es posible concluir que la   decisión del Consejo Superior de la Judicatura utilizó al factor objetivo como   elemento preponderante para definir el conflicto de jurisdicciones y no hizo un   mayor análisis del criterio institucional. La anterior situación, a juicio de la   Sala, permite ver que la providencia judicial incurre en dos de los requisitos   materiales de procedibilidad de tutela contra decisiones judiciales. De una   parte, la misma constituye una violación directa de la Constitución, puesto que   desconoció el art. 246 de la Carta al señalar que las autoridades del Cabildo   Indígena Colombia no tenían competencia para juzgar al señor Juan por los actos   sexuales en que incurrió con la hija de su compañera permanente. Esta   interpretación del art. 246 de la Constitución resulta en extremo limitada, al   punto que puede entenderse como una violación directa de la Carta Política.    

Por su parte, también considera la Sala   que la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, que resolvió el conflicto   de jurisdicciones entre las autoridades indígenas y el Juzgado Tercero Penal del   Circuito con Funciones de conocimiento de Cali, incurrió en un desconocimiento   del precedente constitucional, toda vez que no acogió las reglas de decisión   expuestas en las sentencias T-617 de 2010, T-002 de 2012 y T-921 de 2013, que   por su similitud fáctica con el caso en comento constituían pauta obligada para   la decisión, toda vez que la providencia acusada no solo utilizó como base   primordial para su decisión del criterio objetivo, sino que se abstuvo de   analizar el factor institucional, según lo habían establecido las sentencias   reseñadas.    

8. Resolución del conflicto positivo de   jurisdicciones    

Al haberse satisfecho los requisitos   formales y materiales de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte   procederá a resolver el conflicto jurisdiccional desatado entre las autoridades   indígenas y de la justicia ordinaria, para luego indicar las potenciales   violaciones a derechos fundamentales y disponer de los remedios judiciales   necesarios para conjurarlas.    

8.1. Elemento subjetivo    

Al estar el elemento personal vinculado a   la pertenencia del acusado a una comunidad indígena, se tiene que este se   encuentra acreditado en el caso concreto por tenerse dentro del expediente una   certificación expedida por el Cabildo Indígena Colombia de la pertenencia del   señor Juan al Cabildo Indígena Colombia.[125]    

8.2. Elemento geográfico    

El Juzgado Tercero Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Cali,[126]  en respuesta a la acción de tutela, señaló que al parecer los hechos por los   cuales se procesó al señor Juan habían ocurrido por fuera del Cabildo, pues para   la época de la ocurrencia de los hechos tanto él como la niña Mariana al parecer   residían por fuera del perímetro del mismo.[127]    

Si bien en principio ello significaría que   se está frente a la ausencia de uno de los elementos necesarios para que el caso   sea juzgado por la jurisdicción especial, es preciso recordar que el factor   territorial no solo se refiere al lugar geográfico delimitado del resguardo   indígena, sino que implica una noción mucho más amplia, referida al ámbito   territorial, entendido este como el lugar donde se desarrolla la cultura del   pueblo indígena.    

Conforme a esta concepción, se tiene que   de acuerdo con el registro investigativo aportado por la Fiscalía, la vivienda   donde habrían ocurrido los hechos estaría ubicada en la Vereda Aguaclara del   municipio de Puerto Escondido[128]  y que el Cabildo indígena tendría como domicilio al municipio de Pueblo Azul,   que resulta ser colindante con el anterior. La cercanía territorial entre el   lugar de los hechos y aquel donde se encuentra ubicado el Cabildo Indígena   Colombia, parece indicar que los hechos delictivos pudieron haber ocurrido en el   ámbito territorial del cabildo.    

Adicionalmente, se tiene que en la   decisión que desató el conflicto positivo de jurisdicciones, el Consejo Superior   de la Judicatura, al referirse al lugar donde habrían ocurrido los hechos,   señaló que “(…) la futura ocurrencia de tales hechos no se descarta, de ahí   la necesidad de la intervención estatal para juzgar la totalidad de hechos   investigados y procurar evitar la continuidad en el maltrato de la menor de   edad, ahora madre de un hijo de su “padrastro”, quien –se reitera- es el padre   del Gobernador de la comunidad indígena donde la víctima, desarrolla su   proyecto de vida junto con su familia.”[129]   (Negritas propias). Adicionalmente, la misma providencia indica que “(s)umado   a ello, este juez del conflicto no puede dejar pasar por alto que subyace en el   tema objeto de análisis un aspecto relacionado con la violencia de género (desde   la óptica del maltrato de la mujer accedida sexualmente, de una señora adulta   cuyo compañero permanente sostuvo relaciones sexuales con una de sus hijas en   su lugar de residencia donde también habita su otra hija, ubicado en la   comunidad indígena cuyo Gobernador es hijo del presunto agresor)…”[130]  (negritas propias). Así las cosas, la Sala entiende que el Consejo Superior   de la Judicatura concluyó que la vivienda se encontraba comprendida dentro del   territorio de la comunidad indígena, pese a estar ubicada por fuera de los   límites del cabildo.    

De forma adicional, del escrito remitido   por el gobernador del Cabildo Indígena Colombia en sede de revisión se desprende   que la razón por la cual los hechos que dieron lugar al proceso penal no   hubiesen ocurrido dentro del territorio del cabildo consistiría en que los   integrantes de la familia son personas en situación de desplazamiento, que   abandonan de forma regular el cabildo en búsqueda de oportunidades laborales.   Sin embargo, ello no obsta para que mantengan los vínculos comunales y de   reconocimiento de sus autoridades, como se expresa en el hecho de que la madre   de la menor acudiera a las autoridades indígenas del cabildo para denunciar los   hechos ocurridos y de este modo activar el ejercicio de su jurisdicción propia.   Así, se tiene que el trabajo de los miembros de la comunidad indígena haría   parte del desenvolvimiento de su cultura y no se opone al mantenimiento de   vínculos con sus autoridades propias. Por tanto, las situaciones de   desplazamiento episódico por motivos laborales no desvirtúan la concurrencia del   factor territorial que define la competencia de la jurisdicción indígena.    

8.3. Elemento objetivo    

Por su parte, el criterio objetivo se   refiere al estatus del sujeto y del bien jurídico afectado. Si bien la Corte   reitera lo señalado en la sentencia T-617 de 2010, en cuanto a los problemas que   entraña este factor, estima que el mismo se encuentra satisfecho, toda vez que   el sujeto pasivo de la acción por la que se sancionó a Juan fue una niña   perteneciente a la misma comunidad indígena que él, cuya pertenencia al grupo   étnico no se ha puesto en duda. Así mismo, al analizar el tipo de bien jurídico   comprometido por la conducta penal, la misma recayó sobre lo que podría   identificarse como integridad sexual de la niña Mariana, situación que nos   permite afirmar que el bien jurídico comprometido, tal como se explicó,   pertenece tanto a la sociedad mayoritaria como al pueblo indígena. En vista de   lo anterior, se tiene que este requisito no es decisivo, máxime porque, como se   examinará a continuación, no existen elementos que permitan a la Sala concluir   que los derechos de la niña se encontrarían desprotegidos en caso de reconocer   la competencia de la jurisdicción de la comunidad indígena a la que pertenece.    

8.4. Elemento institucional    

En cuanto al factor institucional, se   tiene probado dentro del proceso que el pueblo indígena que reclama jurisdicción   tiene usos, costumbres y normas que regulan el tipo de situaciones que dan lugar   a esta controversia, así como autoridades con suficiente capacidad de coerción   para hacerlas valer. Prueba de ello es que en este caso los hechos por los   cuales se quiere procesar al señor Juan ante la justicia ordinaria ya fueron   objeto de juicio y sanción por parte de las autoridades del cabildo, de tal   suerte que al acusado se le condenó a cumplir con una pena que, entre otras   cosas, ya había empezado a purgar al momento de su detención. En este orden de   ideas, la justicia de la jurisdicción especial no solo operó de forma efectiva,   sino que hizo con una prontitud que difícilmente habría podido ser igualada por   la justicia ordinaria. En este sentido, se tiene que la justicia eficaz es la   justicia pronta.    

De lo anterior también se sigue que, en el   caso concreto, los derechos de la víctima se han hecho valer, pues el   responsable fue juzgado y condenado por lo ocurrido. Similarmente, según señala   el gobernador del cabildo en su tutela, la decisión de las autoridades indígenas   no solo dispuso una pena para el responsable, sino que contempló una serie de   medidas adyacentes, dentro de las cuales están: (i) que el responsable   permanezca en la comunidad por el tiempo que la niña Mariana lo defina; (ii) una   prohibición absoluta para el condenado de acercarse a la niña; (iii) el deber de   velar por la manutención de aquella y su hijo a cargo del responsable; (iv) que   la responsabilidad de cuidar a la niña recaerá sobre el cabildo.    

Adicionalmente, la Corte encuentra que en   este caso no solo el cabildo ha señalado que se encuentra en condiciones de   asumir el juzgamiento del caso, al desplegar la conducta inequívoca de juzgar y   sancionar al señor Juan de acuerdo a sus procedimientos y costumbres, sino que   también la misma víctima y su madre han expresado su deseo de que las   autoridades indígenas se encarguen de resolver este asunto. En cuanto a esto, en   el expediente obra prueba de la denuncia formulada por la señora Jennifer, en la   que aquella solicita que el personero municipal de Pueblo Azul: “Reafirme su   legalidad ante el Cabildo como máxima autoridad de los pueblos indígenas y la   sentencia condenatoria proferida por el Cabildo.”[131] (sic) De   igual manera, al ser entrevistada por la Fiscalía General de la Nación, la niña   víctima indicó que “Yo estoy aquí porque quiero quitar esa demanda porque   esta no es la ley de nosotros la ley de nosotros es la indígena porque yo soy   indígena y no quiero decir nada más”,[132]  y a paso seguido continuó: “Si yo no voy a volver a esto porque yo ya me   estoy presentando ante el gobernador del cabildo que es la ley de nosotros.”[133] Así mismo,   al recibir la entrevista, la propia Fiscalía General de la Nación dejó   constancia, según la cual: “Es de anotar que la niña manifiesta que es   indígena y que ella quiere que su ley sea la que tome la decisión de lo   sucedido.”[134]  Así las cosas, no existe duda de que incluso las personas que habrían resultado   dañadas por las conductas que se censuran indican que el caso debe ser conocido   por la jurisdicción indígena, situación que constituye una muestra innegable de   respeto por sus costumbres y derecho propio, así como un signo de confianza   respecto a la institucionalidad de la administración de justicia indígena.    

Una situación similar sucede con los   derechos del procesado. A juicio de la Sala no existe razón para pensar que el   ejercicio de la potestad de administrar justicia en cabeza de la comunidad   indígena presente un riesgo real para los derechos del acusado, quien, como se   indicó, ya fue juzgado y condenado por las autoridades propias de su pueblo.    

Ahora bien, de los documentos que obran   dentro del expediente, podrían identificarse dos situaciones que podrían   resultar problemáticas desde el punto de vista del elemento institucional. El   primero tiene que ver con el hecho de que el hijo del responsable sería el   gobernador del Cabildo   Indígena Colombia, mientras que el segundo estaría referido al hecho de que de   la decisión proferida por las autoridades indígenas no podría conocerse cuales   fueron las conductas objeto de juzgamiento en aquella ocasión.    

Respecto al primer asunto, la Sala estima   pertinente retomar el texto de la tutela, en el cual el señor César indica que   “(…) como para la época el gobernador del cabildo era el señor Iván, hijo de la   persona sindicada por decisión de la directiva yo en mi calidad de gobernador   suplente fui designado para llevar el caso de investigación del señor Juan.   Investigación que asumí hasta el 14 de julio de 2012 cuando se llevó a cabo la   AUDIENCIA COMUNITARIA, en esta audiencia la fue ratificada en firme la decisión   de que en mi calidad de gobernador fuera el responsable de presidir la asamblea   y el gobernador principal se mantuviera al margen del proceso.”[135]    

De este modo, se tiene claridad de que si   bien el antiguo gobernador del cabildo era el hijo del acusado, las autoridades   de la comunidad dispusieron que para efectos de este proceso era el señor César   quien habría de llevar a cabo las actividades procesales tanto de investigación   como de otro tipo, de tal suerte que el vástago del sindicado no desplegó   actividad alguna dentro del proceso que lleve a inferir la existencia de una   ruptura de las condiciones de imparcialidad y neutralidad que deben cumplirse en   todo trámite judicial, respetándose así principio de igualdad entre las partes   procesales. Por ello, la Sala estima que el elemento institucional no se ve   afectado por la relación de parentesco mencionada, puesto que se dispusieron de   medidas para evitar que la misma afectara el correcto desarrollo del juicio del   señor Juan.    

En torno al segundo asunto, relativo a que   del acta de juzgamiento provista por la comunidad no se puede saber con certeza   que hechos fueron objeto de juzgamiento, la Sala encuentra que la mencionada   acta menciona: “Se da inicio a las 10, am el juicio de sanción al comunero:   JUAN mayor de edad con Cédula de ciudadanía Nº XXXXXXX. Por el delito de Acceso   carnal contra la menor de 14 años: MARIANA.”[140]    

Estima la Sala que la referencia hecha en   el acta sí permite conocer que los sucesos por los cuales se juzgó al comunero   ante la jurisdicción especial son los mismos por los cuales se le pretende   juzgar ante la justicia ordinaria, toda vez que se conoce la víctima, el momento   de juzgamiento y el tipo de hecho a juzgar. De igual manera, se advierte que   quizá la dificultad en entender el contenido del documento se deriva de una   expectativa de acuerdo con la cual las decisiones de la justicia indígena han de   constar por escrito y cumplir el estándar de claridad perteneciente al sistema   jurídico mayoritario. En cuanto a esto, la Sala estima que el respeto por la   diversidad étnica y cultural implica el deber de respetar los modos por medio de   los cuales los usos y costumbres que constituyen el derecho propio de los   pueblos indígenas se representan y ejercen, lo que significa que no puede   exigirse que las actuaciones procesales que se presenten en un determinado   juicio o proceso se ajusten a los estándares del derecho mayoritario. En   consecuencia, se considera que la falta de una determinación fáctica detallada   de la situación objeto de juzgamiento no hace suponer que se carece del criterio   institucional necesario para que caso sea conocido por la jurisdicción especial,   pues podría incluso ser el caso en que no se tuviere constancia escrita de la   actuación desplegada por el cabildo, sin que ello afecte el cumplimiento del   mencionado factor para definir la jurisdicción. En cualquier caso, de existir   dudas por parte de la autoridad encargada de resolver el conflicto de   competencias, estas debieron ser resueltas disponiendo la práctica de pruebas   conducentes a despegar las dudas, entre ellas, por ejemplo, de un peritaje   antropológico que permitiera contar con elementos para traducir el ejercicio de   jurisdicción indígena ocurrido en este caso a términos que fueran inteligibles   para el juez que resolvía el caso. En consecuencia, y al tener en cuenta que las   autoridades del cabildo informaron que ya habían juzgado al comunero por los   mismos hechos por los que pretende ser enjuiciado por el Juzgado Tercero Penal   del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, se puede aseverar que sí   existe claridad en relación con los hechos por los cuales se juzgó previamente   al señor Juan.    

En virtud de lo anterior, la Sala da por   satisfecho el elemento institucional, por lo que dispone que las autoridades del   Cabildo Indígena Colombia tienen competencia para juzgar al señor Juan por las   conductas sexuales desplegadas por este en relación con la niña Mariana.    

Ahora bien, no pasa inadvertida para la   Sala de decisión que ya son varias las oportunidades en las que el Consejo   Superior de la Judicatura desconoce el precedente constitucional en relación con   la asignación de competencia jurisdiccional en casos que involucran la   integridad sexual de menores de edad. Como fue objeto de mención, esta   Corporación ha señalado que el mero hecho de que la víctima sea un niño o que el   crimen cometido lesione la integridad sexual del mismo no implica de por sí que   el asunto escape a la competencia de la jurisdicción especial, pues habrá de   evaluarse la institucionalidad propia de las autoridades indígenas para   verificar si esta es suficientemente fuerte como para garantizar los derechos   del acusado y de sus víctimas. Por su parte, para el Consejo Superior de la   Judicatura los casos penales que afecten la integridad sexual de niños no pueden   ser conocidos por la justicia indígena, debido a que considera que el factor   objetivo es determinante en estos casos para asignar la competencia   jurisdiccional.    

Resulta patente entonces que existe un   abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta   Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la   asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la   integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es   viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente   constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que   los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con   dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma   reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias,   paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural,   así como de la autonomía de las autoridades indígenas.    

Por lo dicho, la Sala recuerda que el no   acatamiento de las reglas de decisión desarrolladas por esta Corporación puede   eventualmente constituir una falta disciplinaria o incluso penal. Máxime si se   tiene que en casos penales, la aludida rebeldía tiene consecuencias materiales   en la garantía del derecho de los ciudadanos a la libertad personal. Por lo   anterior, la Sala conminará al Consejo Superior de la Judicatura para que acate   el precedente constitucional relativo a la asignación de competencia   jurisdiccional en casos penales en los que se procesen conductas delictivas que   lesionan la integridad sexual de los niños.    

De otra parte, la violación del derecho de   la comunidad indígena y de sus integrantes a que la validez de sus decisiones   adoptadas en ejercicio de su jurisdicción propia sea reconocida por las   autoridades estatales, se ve reflejada, además, en el hecho que la jurisdicción   ordinaria, pese a la existencia de un proceso penal que concluyó con decisión   condenatoria, decidiera iniciar una nueva investigación por el mismo delito.   Bajo este entendido, y por considerar que ya existe una decisión válida sobre   este caso, proferida por las autoridades del cabildo indígena accionante, la   Sala procederá a dejar sin efecto el proceso penal surtido ante el Juzgado   Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali en contra del   señor Juan por el delito de   acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado en concurso   homogéneo y sucesivo con la niña Mariana, por lo que se deberá proceder a la   entrega inmediata del señor Juan a las autoridades del Cabildo Indígena Colombia, para que allí el mismo purgue la condena   que le fue impuesta por la jurisdicción especial. Las autoridades del Cabildo   deberán velar de manera especial por cumplir las medidas que fueron impuestas   para garantizar los derechos de la niña, que se vieron reflejados en las órdenes   de impedir al condenado acercarse a esta y el deber de asumir su manutención y   del hijo concebido.    

Ahora bien, tomando en cuenta que el señor   Juan se encuentra retenido en cumplimiento de una medida de aseguramiento de   detención preventiva en la cárcel Villa Hermosa de Cali desde el mes de agosto   del año dos mil doce (2012), la Sala sugerirá a las autoridades del cabildo que   tomen en cuenta el tiempo que el comunero ha pasado recluido en la cárcel a   efectos de conmutarla con la condena que el mismo ha de pagar de acuerdo a la   decisión de la jurisdicción especial.    

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Revisión revocará la sentencia   del treinta y uno (31) de   julio de dos mil catorce (2014) proferida por el Consejo Seccional de la   Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria que declaró improcedente el amparo   solicitado por el señor César, en representación del Cabildo Indígena Colombia y   dispondrá de medidas para garantizar los derechos fundamentales de la comunidad   y del señor Juan.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera   de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- TUTELAR los   derechos fundamentales del Cabildo Indígena Colombia a la autonomía, al respeto por la diversidad étnica y   cultural, y al ejercicio de la jurisdicción especial indígena.    

Segundo.- REVOCAR la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil   catorce (2014) proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura-Sala   Jurisdiccional Disciplinaria que declaró improcedente el amparo solicitado por   el señor César, en representación del Cabildo Indígena Colombia.    

Tercero.- DEJAR SIN EFECTO la providencia del Consejo Superior de la   Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria del dieciséis (16) de septiembre de   dos mil trece (2013), donde se resolvió el conflicto de jurisdicciones suscitado   entre las autoridades del Cabildo Indígena Colombia y el Juzgado Tercero Penal   del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, en relación con el   juzgamiento del señor Juan.                                                                                                

Cuarto.- DEJAR SIN EFECTO el proceso penal que se lleva frente al   Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali en   contra del señor Juan por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años   agravado en concurso homogéneo y sucesivo.    

Quinto.- ORDENAR a la Directora del EPMSC Cali-Centro   Carcelario Villahermosa que proceda a la entrega física inmediata del señor   Juan, identificado con cédula de ciudadanía 4649665 a las autoridades del   Cabildo Indígena Colombia.    

Séptimo.- CONMINAR al Consejo Superior de la Judicatura para   que en desarrollo de la facultad conferida por el art. 256.6 de la Constitución   se sujete a las reglas constitucionales establecidas por esta Corporación en   materia de jurisdicción de las autoridades indígenas para juzgar hechos que   involucran derechos de menores de edad.    

Octavo.- Por la Secretaría General, DEVUÉLVASE al   juzgado de origen el proceso de tutela de radicado 76001-22-04-000-2014-00171-00   que fue enviado en calidad de préstamo por la Corte Suprema de Justicia-Sala de   Casación Penal.    

Noveno.- Por la Secretaría General, LÍBRESE la   comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] Con el fin de proteger los derechos a la intimidad de   los niños y niñas cuyos derechos se habrían vulnerado en este caso, se han   cambiado los nombres de las personas involucradas en los hechos que dieron lugar   a la acción de tutela y de los lugares donde ocurrieron.    

[2] Expediente, folio 13. En adelante, siempre que se haga   referencia a un folio, se entenderá que el mismo se refiere al cuaderno   principal, salvo que se haga indicación en contrario.    

[3] Folio 1.    

[4] Folio 2.    

[5] Folio 2.    

[6] Folio 2.    

[7] Folio 2.    

[8] Folio 3.    

[9] Folio 3.    

[10] Folio 5.    

[11] En este derecho de petición, la denunciante relata los   hechos que dieron lugar al proceso penal. Así mismo, se señala un conjunto de   hechos constitutivos de abuso por parte de la fuerza pública y su hermano,   dentro de los cuales se cuentan: (i) fue detenida de forma arbitraria, contra su   voluntad y sin orden judicial; (ii) fue obligada a firmar un documento donde   denunciaba los hechos ante la jurisdicción ordinaria, bajo amenaza de cárcel y   entrega de sus hijos al ICBF.    

[12] Folio 6.    

[13] Folio 7.    

[14] Folios 12 y 13.    

[15] Folio 14.    

[16] Consejo Superior de la Judicatura, providencia del   dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), M. P. María Mercedes López   Mora. A. V. Henry Villaraigosa Oliveros y Angelino Lizcano Rivera. Folios 27 a   60.    

[17] Folios 38 y 39.    

[18] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012, M. P.   Juan Carlos Henao Pérez.    

[19] Folio 38.    

[20] Folios 15 al 20.    

[21] Folio 61.    

[22] Folios 69 a 71.    

[23] Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[24] Folios 76 a 79.    

[25] Folios 82 y 83.    

[26] Folios 99 y 100.    

[27] Folios 101 a 103.    

[28] Folios 104 a 106.    

[29] Folios 107 a 111.    

[30] Folio 112.    

[31] Folios 113 y 114.    

[32] Folios 115 a 117.    

[33] Folios 120 a 125.    

[34] Folios 131 y 132.    

[35] Folios 136 a 141.    

[36] Folios 160.    

[37] Folios 164 y 165.    

[38] Folios 166 y 167.    

[39] Folios 168 y 169.    

[40] Folios 170 a 172.    

[41] Folios 173 y 174.    

[42] Folios 175 a 177.    

[43] Folios 185 y 186.    

[44] Folio187.    

[45] Folio 188.    

[46] Folios 194 y 195.    

[47] Folios 196 y 197.    

[48] Folios 213 a 216.    

[49] Folios 216 y 217.    

[50] Folios 237.    

[52] Folios 246 a 252.    

[53] Folios 276 y 277.    

[54] Folios 279 a 302.    

[55] Cuaderno de revisión, folios 3 a 5.    

[56] Cuaderno de revisión, folios 10 a 13.    

[57] Cuaderno de revisión, folios 21 a 30.    

[58] Cuaderno de Revisión, folios 32 al 35.    

[59] Cuaderno de revisión, folios 38 a 46.    

[60] Constitución Política de 1991, art. 1.    

[61] Constitución Política de 1991, art, 2.    

[62] Constitución Política de 1991, art. 7.    

[63] Constitución Política de 1991, art. 13.    

[64] Constitución Política de 1991, art. 96.    

[65] Constitución Política de 1991, art. 171.    

[66] Constitución Política de 1991, art. 246.    

[67] Constitución Política de 1991, art. 286.    

[68] Organización Internacional del Trabajo, Convenio 169,   “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, 1989.    

[69] “(e)l derecho a la identidad cultural otorga a las   comunidades indígenas prerrogativas como las siguientes: (i) tener su propia   vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación   cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y   tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus   instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y   preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi)   conservar, acceder privadamente y exigir la protección de  los lugares de   importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii)   conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial;   (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y   transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones   orales, filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones   culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus   plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural   de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con   los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y   formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad   intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole.”   Corte Constitucional, sentencia C-882 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[70] Corte Constitucional, sentencia T-778 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[71] Corte Constitucional, sentencia T-778 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[72] Pérez Escuredo, Tirma Lina, “El diálogo intercultural   como gestión de la multiculturalidad: un reto por alcanzar”, CIP-FUEHM.    

[73] Corte Constitucional, sentencia C-208 de 2007, M. P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[74] Constitución Política de 1991, art. 246.    

[75] “En definitiva, tanto en su formulación inicial como en   el entendimiento propuesto a partir de la sentencia T-514 de 2009, el   criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía” carece   de justificación constitucional, salvo alguna excepción, no ha sido empleado   como regla de decisión efectiva, y además plantea más problemas de los que   soluciona. En virtud de esta problemática que motiva mi aclaración de voto,   estimo fundamental que se unifique la comprensión de este principio, e incluso   se considere el abandonarlo.” T-659 de2013. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. A.   V. María Victoria Calle Correa.    

[76] “Interesa aquí, particularmente, el estudio de los   límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales   conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas,   a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución   se refiere de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de   restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas   constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad   cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto   constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la   autonomía que se había explicado anteriormente.” Corte Constitucional, sentencia   T-349 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz.    

[77] Corte Constitucional, sentencia T-349 de 1996, M. P.   Carlos Gaviria Díaz.    

[78] “En primer lugar, la Corte Constitucional   ha resaltado la importancia medular del respeto por el principio de legalidad de   los procedimientos, los delitos y las penas al interior de los ordenamientos   jurídicos indígenas, pero entendiendo tal principio de legalidad como un   requisito mínimo de previsibilidad en las actuaciones de las autoridades   propias, aunado a un requisito de internalización de las prohibiciones,   sanciones y procedimientos por parte de los miembros de la comunidad o pueblo   indígena correspondiente (…)5.6.3.2. Respeto por la presunción de inocencia. Durante el desarrollo   de procesos punitivos, las autoridades indígenas deben respetar la presunción   constitucional de inocencia que ampara a los acusados; esto implica que la   culpabilidad individual debe ser establecida a través de los materiales   probatorios que las autoridades ancestrales consideren relevantes y suficientes,   y también implica que no son admisibles las decisiones adoptadas en forma   arbitraria y sin un mínimo respaldo en evidencias que acrediten la   responsabilidad individual. 5.6.3.3. Garantía del derecho de defensa. En   repetidas oportunidades la Corte Constitucional ha exigido que en el ejercicio   de la jurisdicción propia, las autoridades tradicionales indígenas deben   respetar plenamente el derecho fundamental de defensa de las personas sujetas a   procesamiento punitivo, que implica su derecho a intervenir en el curso del   proceso en defensa de sus intereses[78].   Ahora bien, dadas las especificidades socioculturales de los pueblos indígenas   colombianos, en cuyas cosmovisiones y ordenamientos culturales se atribuye una   importancia diferenciada a lo colectivo, la Corte Constitucional ha admitido que   en casos concretos tal derecho de defensa sea ejercido por los familiares de la   persona que está siendo procesada[78].   También en atención a la diversidad sociocultural que caracteriza al país, la   Corte ha admitido que dicha defensa no tiene que ejercerse necesariamente a   través de un abogado defensor, cuya presencia no constituye por ende un   requisito obligatorio para el procesamiento punitivo de personas por la   jurisdicción indígena. Proscripción de la responsabilidad objetiva y principio   de culpabilidad individual. La jurisprudencia constitucional también ha exigido   que las decisiones punitivas de las autoridades indígenas se basen en una   determinación de la responsabilidad o culpabilidad individual, prohibiendo así   la imposición de responsabilidad objetiva en este ámbito. Garantía del principio   de non bis in idem. Las autoridades tradicionales indígenas también deben   abstenerse de sancionar dos veces a una persona por una misma conducta proscrita   bajo sus ordenamientos ancestrales. No obligatoriedad de la segunda instancia.   Ante la jurisdicción indígena no es obligatorio garantizar la segunda instancia   frente a las decisiones sancionatorias, según lo ha admitido la jurisprudencia   constitucional, dado que en el marco de los ordenamientos ancestrales indígenas   existen autoridades cuyo rango sociocultural excluye la impugnación de sus   decisiones. Proporcionalidad y razonabilidad de las penas. La jurisprudencia de   esta Corte ha señalado que además de las prohibiciones constitucionales expresas   de cierto tipo de penas (como las de destierro, tortura[78],   etc.), las autoridades tradicionales indígenas no pueden imponer sanciones o   penas que resulten desproporcionadas ni irrazonables; y ha explicado a este   respecto que son desproporcionadas, por ejemplo, las penas que trasciendan a la   persona del infractor, que afecten su mínimo vital, que sean irredimibles, o que   impliquen un cercenamiento cultural.” Corte Constitucional, sentencia T-523 de   2012.    

[79] “El fuero indígena ha sido definido como un derecho de   los miembros de las comunidades indígenas que se adquiere por el hecho de   pertenecer a las mismas, y que consiste en la posibilidad de ser juzgados por   las autoridades indígenas, con arreglo a sus normas y procedimientos, y cuyo   objeto es el juzgamiento acorde con los usos y costumbres de dichas   comunidades.” Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2012.    

[80] “Con el factor personal se determinan los sujetos de   juzgamiento y de la relación procesal, activa y pasiva. La Corte ha señalado que las comunidades   indígenas deben ocuparse del juzgamiento de sus propios integrantes. Es más,   para la Corte, la pertenencia a una comunidad otorga a sus miembros un fuero   especial conforme al cual deben ser juzgados por sus propias autoridades y según   el derecho propio. El fuero de jurisdicción garantiza el respeto por la   particular cosmovisión de las comunidades indígenas…” Corte Constitucional, sentencia T-449 de 2013, M. P.   Mauricio González Cuervo.    

[81] “El factor territorial, de otra parte, permite que cada   comunidad juzgar las conductas cometidas en su ámbito territorial y aplicar su   sistema jurídico dentro del mismo.[81] La jurisprudencia ha considerado que este   elemento se refiere de manera concreta a la existencia de una comunidad indígena   organizada, con vocación de pertenencia sobre la tierra que ocupa y con su   convivencia regida por su cultura.” Corte Constitucional, sentencia T-449 de   2013, M. P. Mauricio González Cuervo.    

[82] “El factor objetivo, finalmente, hace referencia a las   materias sobre las que versan las controversias que deben ser dirimidas. La   Corte ha sostenido que las comunidades indígenas pueden conocer de casi   cualquier tipo de controversia que suscite la aplicación de su derecho propio.”   Corte Constitucional, sentencia T-449 de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo.    

[83] “el elemento institucional (a veces denominado   orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y   procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible   inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades   tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social.” Corte   Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[84] Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M. P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[85] Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M. P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[86] Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M. P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[87] En este sentido, señaló la sentencia: “A pesar de la   precisión obtenida a partir de las consideraciones de la autoridad judicial   citada, una revisión somera de su jurisprudencia permite concluir que del   elemento objetivo han surgido más inquietudes que certezas. Así, en algunos   fallos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el escenario que   nos ocupa, la competencia se definió exclusivamente, con base en los factores   personal y territorial; en otras sentencias, la pertenencia de la víctima al   resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al   elemento objetivo; en algunos pronunciamientos, la Corporación sostuvo una   posición un poco más débil, señalando que si bien es relevante determinar la   pertenencia de la víctima a la comunidad, de ahí no se deriva una regla   definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena;   lo anterior, dejando de lado que la víctima en ocasiones se ha ubicado como   parte del elemento personal. Una última formulación, cuya relevancia parece   aumentar en el Consejo Superior de la Judicatura, presenta el elemento objetivo   en función de la gravedad de la conducta. De acuerdo con esta posición,   existiría un umbral de nocividad, a partir del cual un asunto trasciende los   intereses de la comunidad por tratarse de un bien jurídico universal y, por lo   tanto, es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena. Esa   posición ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a sustraer a la   jurisdicción especial indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico   de estupefacientes, secuestro, abuso de menores, y delitos o crímenes de lesa   humanidad de manera general.” Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M.   P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[89] En relación con este punto, la Corte tuvo oportunidad   de manifestar que: “El Consejo Superior de la Judicatura es el órgano competente   para efectuar la interpretación de las normas aplicables a los conflictos de   competencia entre distintas jurisdicciones (artículos 256.6 de la Constitución   Política y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia); sin   embargo, cuando la autoridad judicial referida dirime conflictos entre la   jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria interpreta y aplica   directamente la Constitución Política, pues el Congreso de la República no ha   proferido la ley de coordinación interjurisdiccional pertinente. Por esa razón,   este Tribunal ha sostenido que, hasta que se promulgue esa ley, las reglas para   la solución de conflictos entre jurisdicción especial indígena y jurisdicción   ordinaria son fijadas, de forma conjunta, por la jurisprudencia de esta   Corporación y la del Consejo Superior de la Judicatura.” Corte Constitucional,   sentencia T-617 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[90] Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M. P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[91] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012, M. P.   Juan Carlos Henao Pérez.    

[92] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012, M. P.   Juan Carlos Henao Pérez.    

[93] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012, M. P.   Juan Carlos Henao Pérez.    

[94] En este sentido   se indicó que “(f)rente a la prevalencia del elemento objetivo, fundamentado en   la existencia de un umbral de nocividad a partir del cual la jurisdicción   indígena carece de competencia, la Sala insiste en la incompatibilidad de este   planteamiento con la jurisprudencia constitucional, pues la exclusión de la   jurisdicción especial indígena de asuntos de especial nocividad social es una   postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado   por las comunidades indígenas, al tiempo que riñe con el “relativismo ético   moderado” adoptado por la Constitución.” Corte Constitucional, sentencia T-002 de   2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[95] “Así, la Sala estima que no puede considerarse en abstracto que el   artículo 44 de la Constitución, que consagra el carácter prevalente de los   derechos de los niños, esté en conflicto con el artículo 246 Superior, ni que   dicho conflicto se soluciona mediante la supresión de uno de los dos principios   enfrentados. De ahí la necesidad de abordar el análisis de los conflictos entre   normas constitucionales en el marco de situaciones específicas, teniendo en   cuenta que la eficacia de un principio no puede lograrse de forma absoluta sin   limitar otro mandato(s) constitucional(es). Por esta razón, la Sala insiste en   que la falta de motivación del elemento institucional por parte de la entidad   accionada redundó en la ausencia de las razones específicas por las cuales   consideró que el respeto por los derechos de “Gina” entra en tensión con la   aplicación del derecho propio del resguardo La Montaña. Así, el yerro en el que   incurre el Consejo Superior de la Judicatura al interpretar el artículo 246   consiste en suponer que la consecuencia necesaria del ejercicio de la   jurisdicción indígena en casos que involucran la integridad sexual de los   menores es el irrespeto por los derechos de niños y niñas, lo que constituye, a   ojos de esta Sala, una actitud prejuiciosa y discriminatoria frente a los   pueblos originarios, así como una desconfianza injustificada sobre sus   procedimientos.”  Corte Constitucional, sentencia   T-002 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[96] “Tratándose de un requisito cuyo análisis se impone de cara al caso   concreto, la Sala advierte que la decisión del Consejo Superior de la Judicatura   se limitó a reiterar el concepto de colisión de competencias, insertar una   extensa cita de la sentencia C-139 de 1996 y copiar los artículos 8 y 44 de la   Constitución, para finalmente concluir que los derechos de los niños “tienen   establecida su protección de manera predominante”; y enseguida agrega “Bajo esta   directriz, la Sala debe optar por decidir el conflicto de jurisdicción aquí   analizado, asignando el asunto a la Jurisdicción Ordinaria Especial”.   Ciertamente, los artículos mencionados y la sentencia citada son pertinentes en   el asunto en cuestión; sin embargo, la simple sumatoria de artículos y citas no   constituye, en opinión de esta Sala, una argumentación sólida o suficiente, pues   las providencias judiciales no pueden ser construidas a la manera de una colcha   de retazos[96]. Teniendo en cuenta que en la parte considerativa de la   sentencia no se observa prácticamente ningún párrafo que pueda tomarse como   resultado del ejercicio argumentativo del juez, esta Sala no puede sino admitir   que el cargo está llamado a prosperar. Si bien esta Corte ha dicho que   “las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes opuestos puede   constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna regla de   derecho”[96],   el juez es responsable de proveer sus sentencias con un contenido argumentativo   mínimo que la sentencia en cuestión no satisface, sin que tal exigencia pueda   considerarse una intromisión en la autonomía del funcionario judicial.” Corte   Constitucional, sentencia T-002 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[97] Corte Constitucional, sentencia Corte Constitucional,   sentencia T-921 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[98] Corte Constitucional, sentencia T-921 de 2013, M. P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[99] “Garantía del desarrollo integral del menor. Es   necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal   y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo,   intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad[99].   Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos   fundamentales del menor. Estos derechos, incluyen aquellos que expresamente   enumera el artículo 44 Superior: la vida, la integridad física, la salud y la   seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener   una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la   cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, pero no se agotan en   éstos. Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar a   los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger   frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el   alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la   explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad   humana en todas sus formas. Equilibrio con los derechos de los padres. Es   necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los   padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un   conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda   resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser   la que mejor satisfaga el interés superior del menor. Provisión de un ambiente   familiar apto para el desarrollo del menor. Para efectos de garantizar el   desarrollo integral y armónico del menor, en virtud de lo dispuesto por el   artículo 44 Superior, se le debe proveer una familia en la cual los padres o   acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, y así le permitan   desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección.   Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las   relaciones paterno/materno – filiales. El solo hecho de que el niño pueda estar   en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una intervención del   Estado en la relación con sus padres; deben existir poderosos motivos   adicionales, como los que se enuncian en los acápites anteriores, que hagan   temer por su bienestar y desarrollo, y así justifiquen las medidas de protección   que tengan como efecto separarle de su familia biológica.” Corte Constitucional,   sentencia T-921 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[100] “En consecuencia, en todo proceso penal debe tenerse en   cuenta la condición de indígena en el momento de determinar el lugar y las   condiciones especiales de privación de su libertad, independientemente de que no   se aplique el fuero penal indígena, pues si ésta no se tiene en cuenta, se   afecta su derecho a la identidad cultural y su dignidad humana.” Corte   Constitucional, sentencia T-921 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[101] Corte Constitucional, sentencia T-921 de 2013, M. P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[102] “En este sentido, la Corte Constitucional no puede   pasar por alto que el accionante fue recluido en un establecimiento   penitenciario y carcelario ordinario, sin estar en un pabellón o establecimiento   especial, afectándose de manera grave su identidad cultural, situación que   también padecen cientos de indígenas en todo el territorio nacional, tal como ha   señalado la Defensoría del Pueblo en el informe denominado “Indígenas privados   de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC”, en   el cual señaló que no se reúnen las  condiciones para que vivan dignamente   de acuerdo con su diversidad  étnica y cultural, lo que implica una    grave amenaza contra estos valores que gozan de reconocimiento constitucional y   que no se respeta su diversidad cultural.” Corte Constitucional, sentencia T-921   de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[103] “En virtud de lo anterior, en caso de que un indígena   sea procesado por la jurisdicción ordinaria se deben cumplir las siguientes   reglas con el objeto de evitar que se siga presentando el desconocimiento del   derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos en establecimientos   ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura: Siempre que el   investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena   se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante. De   considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en   detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados   en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para   procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima   autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se   cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez   deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para   garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de   su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y   legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el   indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el   indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente   este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la   medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.   Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad   indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el   juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para   garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de   su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y   legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el   indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el   indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente   esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se   deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. Teniendo   en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será   aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de   la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad   podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo,   siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el   cumplimiento de ésta. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser   presentada ante el juez que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia. La   Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación harán un   seguimiento del cumplimiento de la presente sentencia.” Corte Constitucional,   sentencia T-921 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[104] “(…) (e)n cuanto al alcance de este derecho, en   desarrollo de la interpretación constitucional del artículo 29 de la Carta, la   Corte ha identificado el principio non bis in ídem como un derecho fundamental   de aplicación inmediata, que hace parte del debido proceso, que protege a   cualquier sujeto activo de una infracción de carácter penal, disciplinario, o   administrativo mediante la prohibición de dos o más juicios y sanciones por un   mismo hecho…” Corte Constitucional.    

[105] Corte Constitucional, sentencia T-590 de 1992.    

[106] Corte Constitucional, sentencia T-590 de 1992.    

[107] “El principio de non bis in ídem prohíbe que se imponga   a una persona más de una sanción de la misma naturaleza por la comisión de un   mismo hecho. Dicho principio constituye una garantía esencial del derecho penal   contemporáneo e integra, sin duda, el núcleo esencial del derecho fundamental al   debido proceso. En consecuencia, está proscrito al legislador sancionar, a   través de distintos tipos y en una misma rama del derecho, una misma e idéntica   conducta. No obstante, dicho principio no prohíbe que una persona pueda ser   objeto de dos o más sanciones de naturaleza diferente -vgr. pecuniaria,   disciplinaria, administrativa o penal- por la comisión de un mismo hecho. En   este sentido, por ejemplo, la Corte ha establecido que la posibilidad legal de   que un funcionario público resulte sancionado penal y disciplinariamente por   haber incurrido en un delito que, al mismo tiempo, constituye falta   administrativa, no vulnera el principio mencionado.” Corte Constitucional,   sentencia T-260 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[108] “El principio constitucional del non bis in ídem no   tiene carácter absoluto, puesto que desde la perspectiva del derecho interno   existen motivos de orden superior que justifican su atenuación, cuando se trata   de defender intereses de inapreciable valor para la sociedad como son los   relacionados con la soberanía nacional, la existencia y la seguridad del Estado,   en cuya promoción está comprometido el mismo Estado.” Corte Constitucional,   sentencia C-554 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[109] Corte Constitucional, sentencia C-870 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[110] Constitución Política de 1991, art. 29.    

[111] Corte Constitucional, sentencia C-870 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[112] “Ahora bien, la Corte Constitucional ha explicado que   el principio no prohíbe de manera absoluta la existencia de juzgamientos   diversos por el mismo hecho, por ejemplo, cuando una conducta es objeto de   reproche penal y disciplinario. La evaluación sobre el respeto por este derecho   supone determinar si se presenta una triple identidad de persona, causa y objeto   en las sanciones supuestamente concurrentes. Para que tal derecho se consolide   se requiere mucho más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve   de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica por   qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan   la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones para   afirmar la vulneración del principio non bis in ídem. La identidad en la persona   significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos   procesos de la misma índole. La identidad del objeto está construida por la del   hecho respecto del  cual  se  solicita  la  aplicación    del  correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie   fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. La identidad en la   causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en   ambos casos. También ha manifestado la Corte que la prohibición de doble   enjuiciamiento es compatible con diversas investigaciones y sanciones, cuando   estas tengan distintos fundamentos normativos, finalidades, y alcances de la   sanción. Esta consideración constituye un desarrollo más amplio de la identidad   de causa, a la vez que plantea la necesidad de revisar la naturaleza de la   sanción como presupuesto para evaluar si una medida legislativa desconoce el   principio non bis in ídem.” Corte Constitucional, sentencia C-914 de 2013, M. P.   Luis Ernesto Vargas Silva. S. P. V. María Victoria Calle Correa, Jorge Iván   Palacio Palacio, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[113] En este sentido se enfatizó: “(e)s importante aclarar   que, independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la   jurisdicción especial una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la   jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida   preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus   prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este   modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por   soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que   respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los   indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los   mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”. T-866/13.    

[114] Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M. P.   Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012, M. P.   Juan Carlos Henao Pérez. Corte Constitucional, sentencia T-921 de 2013, M. P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[115] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012, M. P.   Juan Carlos Henao Pérez, replicando aquello consagrado en la sentencia C-590 de   2005.    

[116] Decreto 2591, “por el cual se reglamenta   la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”,   art. 10.    

[117] Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M. P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[118] Folios 27 a 40.    

[119] Constitución Política de 1991, art. 44.    

[120] Convención sobre los Derechos del Niño, art. 1.    

[121] “(…) (i) se trata de una menor de edad, cutos   derechos son prevalentes a los de las demás personas y en tal virtud a los de la   misma comunidad a los que pertenece, (ii) producto de los hechos la menor   resultó en estado de embarazo, (iii) el presunto victimario es el compañero   permanente de su señora madre, con quien conviven en un núcleo familiar, (iv)   expuso la menor en su entrevista que con su padrastro la une un vínculo de   “noviazgo” el cual ocultaban a su señora madre (compañera del procesado), (v)   según se ha puesto de presente en las diligencias, el señor Juan es el padre del   Gobernador del Cabildo que reclama para la Jurisdicción Indígena el proceso   objeto de estudio, (vi) del contenido de la decisión aportada por esa comunidad   (en la cual supuestamente se juzgó al señor Juan) no es posible establecer a   cuales conductas se refiere, más aún si se tiene en cuenta que la menor indicó   en su entrevista que habían sostenido relaciones sexuales en múltiples   ocasiones, cuando no había nadie en la casa…” Folio 33.    

[122] Folios 33 y 34.    

[123] Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M. P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[124] “Por lo tanto, los derechos de las víctimas pueden   imponer restricciones justificadas a la  jurisdicción especial indígena.   Sin embargo, esa situación es la precisamente la que ha llevado al desarrollo   del elemento institucional. Por lo tanto, es preciso reiterar que, cuando una   conducta supera determinado umbral de gravedad social, lo relevante para   determinar si el asunto puede ser conocido por la jurisdicción especial indígena   es (i) que pueda establecerse de manera razonable que el ejercicio de la   autonomía jurisdiccional no se traducirá en impunidad  y (ii), que se   verifique si el derecho propio prevé medidas de protección para la víctima.”   Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[125] Folio 113.    

[126] Folio 123.    

[127] Folio 30.    

[128] Folios 203 al 205.    

[129] Folios 33 y 34.    

[130] Folio 35.    

[132] Folio 277.    

[133] Folio 277.    

[134] Folio 277.    

[135] Folios 1 y 2.    

[136] Folios 104 a 106.    

[137] Folio 13.    

[138] Folio 101.    

[139] Folios 1 al 5.    

[140] Folio 107.