T-338-15

           T-338-15             

Sentencia T-338/15    

JUEZ DE   TUTELA-Debe verificar cumplimiento de requisitos de procedibilidad de la   acción de tutela    

LEGITIMACION   EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos    

AGENCIA   OFICIOSA-Elementos normativos    

AGENCIA   OFICIOSA TACITA-Caso en que ciudadano chino interpone acción de tutela en   representación de su progenitora quien se encuentra fuera del país y no cuenta   con visa para permanecer en territorio colombiano    

DERECHO AL   DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Deber del Estado de asegurar al extranjero la   posibilidad de participar en el trámite consular, para lo cual las personas   pueden solicitar y recibir asesoría legal, y en caso de necesitarlo un traductor   o intérprete    

ACCION DE   TUTELA CONTRA MIGRACION COLOMBIA-Procedencia excepcional para solicitar   nuevamente visa de residente de ciudadana china, por cuanto medios ordinarios de   defensa no son idóneos    

PROTECCION   CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA-Importancia/NUCLEO FAMILIAR-Protección a   sus integrantes    

La   familia es el núcleo esencial de la sociedad cuya razón de ser es la unidad de   vida de sus miembros y la importancia de su protección integral radica en que a   través de ella se logra la efectividad de otros derechos inherentes a las   personas, especialmente la dignidad humana. En cuanto a la protección de la unidad y armonía familiar,   esta Corte ha señalado que la institución de la familia merece un esfuerzo del   Estado para impedir cualquier amenaza o violación de los derechos fundamentales   de sus integrantes.    

DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros   gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo   las limitaciones que establece la Constitución o la ley    

DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Como   sujetos de especial protección para los Estados    

DERECHOS DE LOS MIGRANTES A LA UNIDAD FAMILIAR-Orden a la Cancillería expida salvoconducto para ingreso de ciudadana   de origen chino al país, con el fin de adelantar trámites administrativos para   obtener visa de beneficiaria de su hijo residente en Colombia    

Referencia: Expediente T-4782312    

Acción de tutela interpuesta por Xinghua Huang contra la   Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del Ministerio de Relaciones   Exteriores de Colombia.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil quince   (2015).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside,   Alberto Rojas Ríos y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los   artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos   33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado   por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida (Quindío) en la acción   de tutela instaurada por el señor Xinghua Huang   contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del Ministerio de   Relaciones Exteriores de Colombia.    

I. ANTECEDENTES.    

El ciudadano chino Xinghua Huang   interpone acción de tutela contra la Unidad   Administrativa Especial Migración Colombia del Ministerio de Relaciones   Exteriores de Colombia por considerar que esa entidad le está vulnerando   los derechos fundamentales “a la familia como núcleo principal de la sociedad   y protección de las personas de la tercera edad”. Para fundamentar su solicitud el accionante relata   los siguientes:    

1. Hechos.    

1.1. Es ciudadano chino residente en Colombia   desde el año 2013, con visa de residente.    

1.2. Tiene dos hijas de nacionalidad colombiana.    

1.3. Desde el año 2007 tiene en la ciudad de La   Tebaida el restaurante Fu Hua, hoy Nuevo Alcón Dorado, debidamente registrado en   la Cámara de Comercio y con toda la documentación legal para su apertura.    

1.4. Sus padres pertenecen a la tercera edad y no   tienen parientes en la República de China.    

1.5. Su padre ingresó al país el 20 de febrero de   2014 y le otorgaron visa en calidad de beneficiario.    

1.6. Su señora madre Yinzhen Zhou ingresó a   Ecuador en el mes de abril de 2014 con la documentación pertinente y en regla,   con visa por 90 días. Posteriormente ingresó a territorio colombiano. Su   pasaporte tiene número E21477430.    

1.7. El 22 de agosto de 2014 le expidieron a su   señora madre Yinzhen Zhou un salvoconducto para permanecer en Colombia hasta el   21 de septiembre de 2014, previa cancelación de la multa de que trata el   artículo 38 del Decreto 834 de 2013.    

1.8. Ante Migración Colombia se acreditó el   parentesco entre el accionante y la señora Yinzhen Zhou y se procedió a   solicitar la visa como beneficiaria, igual a como se la otorgaron a su padre,   pero el Ministerio de Relaciones Exteriores se la negó y le advirtió que, por su   condición de irregular, debía solicitar la visa fuera del territorio Colombiano,   a pesar de que había pagado la multa y de que Migración Colombia le había   otorgado salvoconducto.    

1.9. De acuerdo a eso, solicitó salvoconducto   para que su señora madre saliera del país el 21 de septiembre de 2014, el cual   fue expedido por Migración Colombia.    

1.10. Indica que salió con la señora Yinzhen Zhou   hacia el Ecuador y ante el Consulado de Colombia en Tulcán solicitaron visa para   ella como beneficiaria, pero nuevamente fue negada por la Cancillería   Colombiana, la cual, en carta del 23 de octubre de 2014, expresa que no concede   la visa por tener condición de irregular, así haya cumplido requisitos. Advierte   que esa decisión no admite ningún recurso legal, aunque tiene la posibilidad de   volver a solicitar la visa dentro de 6 meses.    

1.11 En esas condiciones su señora madre corre el   riesgo de deportación o expulsión del país, a pesar de que ella depende   totalmente del accionante.    

Por lo   anterior, invoca el amparo de sus derechos fundamentales “a la familia como núcleo principal de la   sociedad y protección de las personas de la tercera edad”. En consecuencia, solicita que se ordene a Migración   Colombia, o a quien corresponda legalizar de manera definitiva la permanencia de   la señora Yinzhen Zhou como su   beneficiaria. Subsidiariamente, que se ordene a Migración Colombia que, en forma   provisional, otorgue salvoconducto a la señora Yinzhen Zhou para permanecer en   el país hasta cuando legalice su situación en Colombia.    

2. Fundamentos jurídicos de la acción de tutela.    

El actor aduce varios argumentos que se resumen así:    

2.1. El artículo 100 de la Constitución Política y los   tratados internacionales en el caso de extranjeros señalan que estos disfrutan   en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos y   de las mismas garantías de que gozan los nacionales.    

2.2. Las normas de rango inferior no pueden desconocer la   disposición constitucional que reconoce el derecho a la familia, ni afectar su   unidad y continuidad, salvo que exista un fundamento legal concreto, como el   ejercicio de un poder punitivo o correccional.    

2.3. Resulta contrario al núcleo esencial del derecho   fundamental a la unidad familiar como parte esencial de la sociedad que la madre   y la esposa de una persona extranjera, residenciada legítimamente en Colombia y   abuela de nacionales colombianos, sea expulsada o tenga el peligro de   deportación o de expulsión.    

Se deben tener en cuenta estas circunstancias especiales de   la señora Yinzhen Zhou e igualmente   que ella ha procurado por todos los medios legalizar su situación presentándose   personalmente en dos ocasiones a Migración Colombia y a la Cancillería.    

3. Trámite procesal.    

El trámite correspondió por reparto al   Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida (Quindío), el cual, en   auto del 7 de noviembre de 2014, avocó el conocimiento de la tutela en contra de   la Unidad Administrativa Especial Migración   Colombia del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, a la cual ordenó   correrle traslado.    

Posteriormente, en auto del 18 de noviembre de 2014, el   mismo Juzgado dispuso vincular al proceso al Ministerio de Relaciones   Exteriores.     

4.   Respuesta de Migración Colombia.    

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración Colombia   solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela y al respecto hizo   las siguientes consideraciones esenciales:    

4.1. Los artículos 2 y 3 del   Decreto 834 de 2013 establecen la competencia discrecional del Gobierno Nacional   para autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros en el territorio   nacional y otorga funciones de control a la Unidad Administrativa Especial   Migración Colombia para ejercer la vigilancia y control migratorio de nacionales   y extranjeros en Colombia.    

4.2. Conforme al artículo 4 del   mismo Decreto 834 de 2013, la entidad encargada de expedir y autorizar visas a   los extranjeros que hayan presentado su solicitud llenando los requisitos   legales es el Ministerio de relaciones Exteriores y no la Unidad Administrativa   Especial Migración Colombia.    

4.3. El artículo 10 del Decreto   834 mencionado dispone que la persona interesada podrá presentar una nueva   solicitud de visa en los casos en que haya sido negada; mientras que el artículo   19 de ese decreto establece que son causales de ingreso irregular al país: el   ingreso por lugar no habilitado; el ingreso por lugar habilitado, pero evadiendo   u omitiendo el control migratorio; y el ingreso sin la correspondiente   documentación o con documentación falsa.    

4.4 El artículo 38 del Decreto   834 de 2013 autoriza a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia para   expedir salvoconducto por 30 días calendario para salir del país, cuando el   extranjero ha incurrido en permanencia irregular, previo el pago de las   sanciones pecuniarias a que hubiere lugar, cuando la solicitud de visa ha sido   negada.    

4.5. De acuerdo con lo anterior,   la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia no es competente para   legalizar en forma definitiva la residencia de la señora Yinzhen Zhou, ni para otorgarle la visa, sino el   Ministerio de Relaciones Exteriores de manera discrecional.    

4.6. El accionante   puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto   administrativo que le negó la visa, según el artículo 138 del Código Contencioso   Administrativo. Además, pudo haber interpuesto recurso de reposición contra el   artículo 4 del mismo acto administrativo o Resolución número 20147050001445 del   19 de agosto de 2014.    

Por otra parte, el   accionante ha podido solicitar a la Unidad   Administrativa Especial Migración Colombia asesoría sobre la solicitud de   permanencia de la señora Yinzhen   Zhou en calidad de beneficiaria y en relación con el otorgamiento de   salvoconducto para permanecer en el país mientras legaliza su situación.    

Por estas razones la   acción de tutela no es mecanismo subsidiario de defensa de los derechos   invocados y resulta improcedente.    

4.7. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia ha actuado   conforme a la Constitución, la ley y los reglamentos en relación con las   peticiones de la señora Yinzhen   Zhou, teniendo en cuenta su permanencia irregular en el país y que no se   encuentra facultada para expedir visas a extranjeros.    

4.8. De acuerdo con las pruebas recaudadas en la   investigación adelantada por la Unidad   Administrativa Especial Migración Colombia, la señora Yinzhen Zhou, de nacionalidad china y con pasaporte número   E21477430, no realizó su ingreso regular al territorio colombiano, conforme a lo   dispuesto en el artículo 19 del Decreto 834 de 2013, ni presentó visa, por lo   cual le fue impuesta una multa de carácter económico y se le expidió   salvoconducto de permanencia, válido del 22 de agosto al 21 de septiembre de   2014, para la expedición de la visa que pudiera obtener por ser madre del   residente en Colombia Xinghua Huan, según   registro civil de nacimiento expedido en china.    

5. Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores.    

El Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al   Ciudadano, obrando como representante del Ministerio de Relaciones Exteriores,   con posterioridad a la fecha de la sentencia de única instancia, hizo llegar un   escrito al juzgado pidiendo que se niegue el amparo reclamado por improcedencia   de la acción, para lo cual expone los siguientes argumentos:    

5.1. Conforme a lo señalado en el artículo 17 del Decreto   3355 de 2009, el Ministerio de Relaciones Exteriores es el organismo competente   para formular, orientar, ejecutar y avaluar la política migratoria de Colombia y   para otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros al país, en   coordinación con la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.    

5.2. El señor Xinghua Huang, identificado con pasaporte de   china G36848601 y cédula de extranjería número 346625 del 13 de agosto de 2013,   tiene visa de residente hasta 12 de agosto de 2018.    

5.3. El señor Shuqiang Huang, padre del accionante, ingresó   a Colombia el 12 de julio de 2013 con visa temporal (VT) número BA859182,   otorgada por el Consulado de Colombia en Beijing (China) el 19 de junio de 2013,   en su condición de persona de negocios, pero desatendió las restricciones   impuestas en la visa otorgada, infringió los normas migratorias de Colombia al   permanecer de manera irregular dentro del territorio, conducta merecedora de   reproche y sanción migratoria, según registro del salvoconducto número 126619,   expedido por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia el 11 de   febrero de 2014.    

5.4. La señora  Yinzhen Zhou, madre del actor, ingresó a   Colombia de manera irregular por no tener visa y no registrar su ingreso.    

5.5. La señora  Yinzhen Zhou, el 4 de septiembre de 2014   solicitó visa RE, la cual fue resuelta con decisión de “inadmisión lo cual le   permite presentar nueva petición, incluso de manera inmediata”.    

5.6. Conforme lo indica el salvoconducto número 1136810 del   21 de septiembre de 2014, la señora   Yinzhen Zhou incurrió nuevamente en permanencia   irregular, habiéndosele concedido permiso para salir del país.    

5.7. La señora   Yinzhen Zhou pidió nuevamente visa RE en el   Consulado de Tulcán (Ecuador), que fue resuelta con decisión de negación, por   este concepto:    

“Se niega con base en la facultad discrecional del Estado   colombiano en materia migratoria. La solicitante infringió la norma migratoria   al incurrir en permanencia irregular, según indica el salvoconducto expedido por   Migración Colombia, entidad que le  multó y expidió un salvoconducto por 5   días para salir del país. Además, al parecer ingresó al país omitiendo el puesto   de control migratorio, y que no adjunta visa y/o sello de ingreso a Colombia.”    

5.8. La cancillería, mediante oficio número   S-CIAC-14-078621, le informó a la señora Yinzhen Zhou que le   corresponde al interesado determinar la clase y categoría de visa que necesita,   acreditar el cumplimiento de los requisitos indicados en las normas, sin que   esto obligue a la autoridad migratoria a adoptar una resolución favorable, en   virtud de la facultad discrecional de que dispone.    

5.9. El ingreso, permanencia y salida de extranjeros del   territorio colombiano están regulados actualmente por el Decreto 4000 de 2004,   derogado parcialmente por el Decreto 834 de 2013, que a la vez fue modificado   parcialmente por los Decretos 132 y 941 de 2014; la Resolución 6588 del 2 de   octubre de 2014, sobre nacionales de los países que requieren o no visa para   ingresar a Colombia; la Resolución 4130 del 5 de junio de 2013, sobre requisitos   para expedir visas; y la Resolución 2055 del 20 de marzo de 2014, sobre   turistas.    

5.10. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la   Resolución 4130 de 2013, la negación de una visa no produce efectos jurídicos   definitivos, dado que el interesado puede presentar nueva solicitud de visa,   incluso antes del término de 6 meses que fija la norma.    

5.11. El concepto de unificación familiar se desprende del   artículo 42 de la Constitución que consagra la familia como núcleo fundamental   de la sociedad y establece la obligación de esta y del Estado de garantizar su   protección integral; así como de los instrumentos internacionales sobre derechos   humanos aprobados por Colombia, como el artículo 23 del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos; el artículo 10 del Pacto Internacional de derechos   Económicos, Sociales y Culturales; el preámbulo de la Convención del Niño, de   noviembre de 1989; el artículo 8 de la Convención Europea para la Protección de   los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales; el artículo 16 de la Carta   Social Europea.    

5.13. Los señores Shuqiang Huang y Yinzhen Zhou, padres del accionante, solicitaron visa. Al   primero se le otorgó, porque acreditó ingreso legal al país; mientras que le fue   negada a la segunda, debido a que ingresó al país sin ninguna justificación,   violando todos los protocolos de seguridad creados por el Gobierno Colombiano,   no solo para el registro estadístico de extranjeros, sino también para prevenir   el ingreso de personas que puedan constituir un riesgo sanitario (por ejemplo,   la prevención de la transmisión del ébola), riesgo para la seguridad del Estado   (detectar personas con historial criminal), riesgo para el extranjero víctima de   delitos transnacionales (trata de personas), etc.    

5.14. De tal manera que el extranjero que no cumple esas   normas es quien vulnera derechos fundamentales y no la autoridad migratoria   cuando niega la visa en esos casos para prevenir riesgos graves, en ejercicio de   la soberanía del Estado Colombiano.    

5.15. El cumplimiento de los requisitos exigidos en las   normas para el trámite de una visa no constituye para el extranjero un derecho   subjetivo de obtener la visa pretendida, porque prevalece el principio de   soberanía del Estado, que puede en un acto discrecional otorgar o no la visa, o   cancelarla en el momento que lo considere necesario.    

5.16. No existe una regla general (legal o jurisprudencial)   que imponga el deber de resolver siempre en forma positiva la solicitud de visa,   aunque se cumplan los requisitos formales, porque la Cancillería debe examinar   las circunstancias de cada caso concreto para tomar la decisión que considere   más conveniente. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala   de Casación Civil, en un caso similar al actual, en sentencia del 9 de junio de   2004, expediente 0290-01; y la Corte Constitucional, en sentencia T-321 de 1996.    

5.17. La señora   Yinzhen Zhou cuenta con la posibilidad de solicitar nuevamente la expedición de   visa ante la autoridad migratoria competente, cuyo proceder no ha sido   caprichoso, ni arbitrario.    

Además, los señores Xinghua Huang y   Yinzhen Zhou disponen de las acciones administrativas para debatir la legalidad   del acto por medio del cual se negó la visa y defender así los derechos que   consideran vulnerados.    

II.   DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.    

1.   Sentencia de instancia.    

El   Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida (Quindío), en sentencia del 24   de noviembre de 2014, resolvió negar la acción de tutela interpuesta por el   señor Xinghua Huang contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia,   tomando como fundamento los siguientes argumentos fundamentales:    

1.1.   Conforme al artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional,   la acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo de protección inmediato   o directo del derecho fundamental violado; y la de ser subsidiaria, esto es, que   solo procede a falta de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de   evitar un perjuicio irremediable.    

1.2.   Está suficientemente acreditado que la señora Yinzhen Zhou, madre del actor, de nacionalidad china,   ingresó a Colombia de manera irregular, omitiendo el control migratorio, ya que,   al decir del propio accionante, primero llegó a Ecuador y luego ingresó a   Colombia sin visa, o sin el sello de ingreso, vulnerando en esa forma los   artículos 19 y 20 del Decreto 834 de 2013, que regulan el ingreso y la   permanencia irregulares de extranjeros en el país. Circunstancia esta que le   acarreó sanción económica.    

1.3. El Ministerio de Relaciones Exteriores le negó la visa   a la señora Yinzhen Zhou, a quien le comunicó que “según la documentación   aportada por usted, el Estado colombiano considera que la solicitante infringió   la norma migratoria al incurrir en permanencia irregular, según indica el   salvoconducto expedido por Migración Colombia, entidad que le multó y expidió un   salvoconducto por cinco días para salir del país. Además al parecer ingresó al   país omitiendo el puesto de control migratorio, ya que no adjunta visa y/o sello   de ingreso a Colombia. Recuerde que de acuerdo al artículo segundo del Decreto   834 de 2013, es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el   principio de soberanía del Estado, autorizar el ingreso, permanencia y salida de   extranjeros del territorio nacional. El lleno de los requisitos no asegura la   admisión de la visa ya que es discrecional del Gobierno Colombiano a través del   servicio la admisión, inadmisión y vigencia de una visa (…) Con motivo del   rechazo de la visa y en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 21 de la   Resolución 4130 de 2013 si es su deseo, solamente se podrá presentar una nueva   solicitud transcurridos seis meses, contados a partir de la fecha en que se   comunicó la negativa de la visa (…)”.    

1.4. Si el Gobierno Nacional tiene la facultad legal,   fundada en el principio de soberanía, de otorgar o no una visa, el juez de   tutela no puede desconocer esa facultad, a menos que realmente se esté   vulnerando con la actuación estatal un derecho fundamental, lo que no ocurre en   el caso del accionante y su progenitora, puesto que esta nació en China el 22 de   agosto de 1957, es decir, que solo tiene 57 años y no pertenece a la tercera   edad, ni padece enfermedad grave.  Además, el anhelo del accionante de   tener a su lado a su señora madre no justifica que esta haya entrado   irregularmente al país violando las leyes migratorias.    

Tampoco puede perderse de vista que el artículo 100 de la   Constitución establece también que el legislador podrá, por razones de orden   público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de   determinados derechos civiles a los extranjeros, como sucede con el derecho a   residir en Colombia cuando el ingreso no se cumple regularmente.    

1.5. El parágrafo del artículo 21 del Decreto 834 de 2013   permite a la señora Yinzhen Zhou presentar nueva solicitud de visa antes de   vencer los 6 meses que le concedió la Cancillería, la cual debe ser autorizada o   rechazada en un término máximo de 4 días hábiles, pudiendo interponer recursos   en la última hipótesis.    

En conclusión, el actor dispone de otro medio de defensa   para lograr la protección de sus derechos, razón por la cual debe negarse la   acción de tutela.    

III. PRUEBAS.    

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que   reposan en el expediente:    

·         Fotocopia de la comunicación del   Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, referente a la solicitud de   visa de la señora Yinzhen Zhou   (folio 8, cuaderno de tutela).    

·         Copia de la Resolución número   20147050001445 del 19 de agosto de 2014, por la cual Migración Colombia,   Regional Eje Cafetero, le impuso una multa a la señora Yinzhen Zhou (folios 43 a   45, cuaderno de tutela).    

·         Copia del salvoconducto expedido a la   señora Yinzhen Zhou hasta el 21 de   septiembre de 2014 (folio 10, cuaderno de tutela).    

·         Copia del salvoconducto expedido a la   señora Yinzhen Zhou hasta el 26 de   septiembre de 2014 (folio 11, cuaderno de tutela).    

·         Copia del certificado de nacimiento del   señor Xinghua Huang, hijo de Huang Shuqiang y Zhou Yinzhen (folio 9, cuaderno de   tutela)    

·         Copia del registro mercantil del   restaurante Nuevo Alcón Dorado (folio 12, cuaderno de tutela).    

·         Copia del pasaporte de la señora Yinzhen Zhou (folio 12, cuaderno de tutela).    

·         Copia de la visa del señor Xinghua Huang   (folio 14, cuaderno de tutela).    

·         Copia del pasaporte del señor Shuqiang   Huang (folios 16 y 103, cuaderno de tutela).    

·         Copia de la petición presentada por la   señora Yinzhen Zhou a Migración   Colombia para regular su situación en Colombia (folios 39 a 41, cuaderno de   tutela).    

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.    

1. Competencia.    

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de   revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero,   y 241, numeral noveno, de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36   del Decreto 2591 de 1991.    

2.   Problema jurídico y metodología de la decisión    

2.1. El accionante considera que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del   Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia  le está vulnerando los derechos   fundamentales “a la familia como núcleo principal de la sociedad y protección   de las personas de la tercera edad”, por el hecho de que dicha entidad no le   ha otorgado a su señora madre de nacionalidad china  la respectiva visa,   bajo el argumento de “tener condición de irregular”, a pesar de cumplir   con los requisitos exigidos para el efecto, pagar una multa y habérsele otorgado   salvoconducto.    

2.2. Por su parte, el Jefe de la   Oficina Asesora Jurídica de Migración Colombia pidió que se niegue por   improcedente la acción de tutela, entre otras, por las siguientes razones: (i)   la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia no es competente para   legalizar de manera definitiva la residencia de la señora Yinzhen Zhou, ni para otorgarle la visa; (ii) el actor puede   presentar acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto   administrativo que le negó la visa y, además, pudo haber interpuesto recurso de   reposición contra dicho acto; y (iii) la entidad que representa ha actuado conforme a la Constitución, la ley y los   reglamentos, en relación con las peticiones de la señora Yinzhen Zhou, teniendo en cuenta su permanencia   irregular en el país.    

2.3. De otro lado, el Director de Asuntos Migratorios,   Consulares y Servicio al Ciudadano, obrando como representante del Ministerio de   Relaciones Exteriores, solicitó que se deniegue el amparo reclamado por   improcedencia de la acción, exponiendo argumentos similares a los de la Unidad   Administrativa Especial Migración Colombia, entre los cuales se resaltan los   siguientes: (i)  a la señora   Yinzhen Zhou le fue negada  la visa porque ingresó al país violando todos   los protocolos de seguridad creados por el Gobierno Colombiano, no solo para el   registro estadístico de extranjeros, sino también para prevenir el ingreso de   personas que puedan constituir un riesgo sanitario, riesgo para la seguridad del   Estado, riesgo para el extranjero víctima de delitos transnacionales, etc; (ii)   el extranjero que ingresa al país de esa forma es quien vulnera derechos   fundamentales, no la autoridad migratoria cuando niega la visa en estos casos   para prevenir riesgos graves, en ejercicio de la soberanía del Estado   Colombiano; (iii) no hay una regla general (legal o jurisprudencial) que   establezca la obligación de resolver en forma positiva la solicitud de visa,   aunque se cumplan los requisitos formales, ya que la Cancillería debe examinar   las circunstancias de cada caso en particular para tomar la decisión que   considere más conveniente; (iv) la señora Yinzhen Zhou cuenta con la posibilidad de   solicitar nuevamente la expedición de la visa; y (v) los señores Xinghua Huang y   Yinzhen Zhou pueden acudir a las acciones administrativas para debatir la   legalidad del acto administrativo que negó la visa y defender así los derechos   que consideran conculcados.    

2.4. El juez de instancia negó la protección de los derechos   invocados, al considerar esencialmente que: (i) el Gobierno Colombiano tiene la   facultad legal (principio de soberanía) de otorgar o no una visa, “el juez de   tutela no puede desconocer esa facultad, a menos que realmente se esté   vulnerando con la actuación estatal un derecho fundamental, lo que no ocurre en   el caso del accionante y su progenitora, puesto que esta nació en China el 22 de   agosto de 1957, es decir, que solo tiene 57 años y no pertenece a la tercera   edad, ni padece enfermedad grave”; y (ii) el accionante cuenta con otro   medio de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos.    

2.5. De acuerdo con los antecedentes planteados,   corresponde a esta Sala de Revisión determinar si es procedente la acción de tutela en el caso bajo análisis. De ser así, la Corte analizará si el Ministerio   de Relaciones Exteriores vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y   a la unidad familiar de una persona al negarle la visa de residente bajo el   argumento de haber infringido las normas   migratorias por permanecer de forma irregular en el país, ingresar al territorio   omitiendo el puesto de control migratorio y no adjuntar visa y/o sello de   ingreso a Colombia.    

Para   resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes   tópicos: (i) el carácter subsidiario de la acción de tutela, (ii) la   legitimación por activa en tutela. Con base en ello (iii) la Sala procederá al   análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección   invocada.    

El artículo 86 de la Constitución Política   establece que a través de la acción de tutela, toda persona puede reclamar ante   los jueces “en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y   sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de   sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten   vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad   pública”, o de los particulares en los casos previstos en la ley y en la   Constitución. Sin embargo, el amparo solamente procederá cuando el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, o la utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable.    

En desarrollo de la anterior disposición,   el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece:    

“Artículo 6o. Causales de improcedencia de   la tutela. La acción de tutela no procederá:    

1. Cuando existan otros recursos o medios   de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será   apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en   que se encuentre el solicitante.    

2. Cuando para proteger el derecho se pueda   invocar el recurso de habeas corpus.    

3. Cuando se pretenda proteger derechos   colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la   Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la   tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan   intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio   irremediable.    

4. Cuando sea evidente que la violación del   derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión   violatoria del derecho.    

5. Cuando se trate de actos de carácter   general, impersonal y abstracto.” (Negrillas fuera de texto original).    

De lo   anterior se infiere que, “por su propia teleología, la acción de tutela   reviste un carácter extraordinario, que antepone el respeto por las   jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus propias acciones,   procedimientos, instancias y recursos[1],  a fin de que la acción constitucional no usurpe las competencias de otras   autoridades jurisdiccionales. (Sentencia T-304 de 2009)”[2].     

3.2. En consecuencia, la acción de tutela es una herramienta judicial   de naturaleza subsidiaria, no obstante, aun existiendo otro mecanismo de defensa   dentro del ordenamiento jurídico esta Corporación ha admitido que la acción de tutela   procede[3],   cuando se acredita que el medio ordinario no es lo suficientemente idóneo para   otorgar un amparo integral, o no es expedito para evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable[4].    

Lo anterior significa que debe analizarse en cada   caso la eficacia real de los recursos con que cuenta el demandante[5], para lo cual se deben valorar los efectos de su   utilización en el sub-examine respecto a la protección que eventualmente pudiese   otorgar el juez constitucional y con base en ello determinar la procedencia del   amparo[6], que podría ser: (i) como mecanismo transitorio con el propósito de evitar   un perjuicio irremediable, o (ii) como mecanismo principal cuando, a pesar de   existir otro medio de defensa judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz, para   la defensa de los derechos fundamentales amenazados o conculcados.    

Al respecto, en sentencia T-235 de 2010, dijo:    

“Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo   principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros   medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces   para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente   conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo   transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aún existiendo medios de   protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un   perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela[7].   En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de   tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente   resuelve el litigio en forma definitiva.”    

3.3. En cuanto a   la primera excepción, esta Corporación ha aclarado que la simple existencia de   otro mecanismo judicial no es razón suficiente para que se declare improcedente   la acción, ya que es necesario determinar si el   mismo es eficaz para proteger de forma efectiva y oportuna los derechos   fundamentales invocados y si ofrece una solución clara, definitiva y precisa al   asunto bajo análisis. Sobre el particular, en sentencia T-795 de 2011, adujo:    

“Es así como en aquellos casos en que se logra establecer la   existencia de otro mecanismo de defensa judicial, debe ponderarse la idoneidad   de dicho medio de protección, valorando el caso concreto y determinando su   eficacia en las circunstancias específicas que se invocan en la tutela[8].   Por esta razón, el juez constitucional debe establecer si el procedimiento   alternativo permite brindar una solución ‘clara, definitiva y precisa’[9]  a las pretensiones que se ponen a consideración del debate iusfundamental y su   eficacia para proteger los derechos invocados.    

Por ello, la jurisprudencia constitucional ha considerado   necesario apreciar frente al medio de defensa alternativo, entre otros aspectos:   ‘(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de   tutela y (b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial   respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales’[10].   Estos elementos, aunados al análisis de las circunstancias concretas del caso,   permiten corroborar si el mecanismo judicial de protección alterno es eficaz   para la defensa de los derechos presuntamente conculcados. (…)” (Negrillas fuera de texto).    

3.4. Respecto a   la segunda situación excepcional, esta Corte ha indicado que se puede interponer   la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable, definiendo dicho   precepto en los siguientes términos:    

“[U]n perjuicio irremediable se configura cuando el peligro   que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con   inminencia y de manera grave su  subsistencia, requiriendo por tanto de   medidas impostergables que lo neutralicen.”[11]    

Esta Corporación   también ha precisado los elementos configurativos del perjuicio irremediable, a   saber:    

“A)… inminente: ‘que amenaza o está   por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante   un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real   en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar   algo probable y no una mera conjetura hipotética. (…)     

B). Las medidas que se requieren   para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es   decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una   cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la   Real Academia. (…)    

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que   éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o   menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…)    

D). La urgencia y la gravedad determinan que la   acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada   para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay   postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por   inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no   cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)”[12]    

Del mismo modo, la Corte Constitucional ha advertido que,   cuando la acción de tutela es presentada por un sujeto de especial protección   constitucional (personas de la tercera edad, menores de edad, personas en   condición de discapacidad, etc.), o por personas que se encuentren en   condiciones de debilidad manifiesta, el estudio de procedibilidad debe   realizarse en una forma menos rigurosa. En relación con este punto la Corte, en   sentencia T-719 de 2003, explicó:    

“Si bien los jueces de tutela deben ser estrictos   en la aplicación de estos requisitos, para efectos de respetar el carácter   subsidiario del mecanismo judicial en cuestión, existen casos en los que el   análisis de procedibilidad de la tutela en el caso concreto se debe efectuar en   forma más amplia -esto es, menos estricta-, dada la naturaleza de las personas   que solicitan amparo para sus derechos fundamentales: se trata de los casos en   que estén de por medio los derechos de cualquiera de los sujetos de especial   protección constitucional, tales como niños, mujeres cabeza de familia,   ancianos, miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza.   (…)”    

De otro   lado, según la jurisprudencia constitucional, a pesar de la informalidad del   amparo constitucional, el accionante que aduzca la existencia de un perjuicio   irremediable debe demostrar los factores a partir de los cuales deriva dicho   perjuicio, toda vez que la simple afirmación de su acaecimiento no es suficiente   para justificar la procedencia la acción de tutela. En tal sentido, en sentencia   T-436 de 2007, dijo:    

“En concurrencia con los elementos configurativos que llevan   a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este   Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa   transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre   probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez   constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por   expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio   irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente,   toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir,   imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido   ocurrencia el presunto daño irreparable[13].    

La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación,   reiterada en  distintos fallos, no deja duda de que la prueba o   acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder   el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como   mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra   sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado   ‘explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo   enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez   de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión’ (sentencia T-290 de   2005).”    

3.5. Debe destacarse, finalmente, que esta Corporación ha   reconocido la importancia del deber del juez constitucional de verificar el   efectivo cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de   tutela, toda vez que sólo de esta forma es posible lograr la protección de los   derechos fundamentales sin desarticular el sistema de competencias y   procedimientos del Estado constitucional de derecho. Sobre el particular, en sentencia T-514 de 2003, dijo:    

“7. Considera entonces la Corte que tales reglas, a las que   debe sujetarse el ejercicio de la acción de tutela y su correcta ejecución por   parte de los jueces, permiten que con la misma, a la vez que se consigue el   propósito de la protección de los derechos fundamentales, no se desplacen las   acciones ordinarias y de paso se evite que por esta vía se llegue a desarticular   el sistema de competencias y procedimientos propio del Estado Constitucional de   derecho. (…)”    

4.   Legitimación por activa en tutela. La agencia oficiosa[14].    

4.1. Los   artículos 86 Superior y 10º del Decreto 2591 de 1991 disponen que toda persona   puede interponer la acción de tutela para invocar la protección de sus   derechos fundamentales cuando los considere amenazados o vulnerados.    

Asimismo, el artículo 10° en mención establece cuatro posibilidades para la   interposición de la acción de amparo, a saber: (i) directamente por la persona   afectada; (ii) por intermedio de un representante; (iii) mediante agente   oficioso, cuando el interesado no se encuentre en condiciones de promover su   propia defensa; (iv) por el defensor del pueblo; o (v) por los personeros   municipales.    

4.2.   Esta Corporación se ha referido en varias ocasiones a la agencia oficiosa,   precisando su fundamento constitucional, elementos normativos, finalidad y   efectos[15].    

Conforme a   esa jurisprudencia, la agencia oficiosa se encuentra prevista en el inciso 2º   del artículo 10º del Decreto 2951 de 1991 y se configura cuando una persona, sin   ser apoderado judicial, ni el titular de los derechos fundamentales   presuntamente afectados o amenazados, presenta la demanda a nombre de otro   individuo que está ausente o impedido para hacerlo directamente[16].      

Esta   Corporación ha señalado que la posibilidad de agenciar derechos ajenos ante el   juez de tutela constituye un claro desarrollo de los principios constitucionales   de eficacia de los derechos constitucionales, prevalencia del derecho sustancial   y solidaridad social, así como una faceta del derecho fundamental de acceso a la   administración de justicia[17].    

De igual   forma, la Corte Constitucional ha precisado que, a pesar de ser innegable la   relevancia constitucional de la agencia oficiosa, esto no significa que su   ejercicio no pueda ser sometido a una regulación específica.    

En este   contexto ha afirmado que “el ejercicio de la agencia oficiosa solo opera   cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente (o   mediante apoderado), debido a que es la persona que considera amenazado un   derecho fundamental quien decide, de manera autónoma y libre, la forma en que   persigue la protección de sus derechos constitucionales, y determina la   necesidad de acudir ante la jurisdicción. Estas consideraciones se desprenden   directamente de la autonomía de la persona (artículo 16, C.P.) y del respeto por   la dignidad humana (artículo 1º, C.P.), fundamento y fin de los derechos   humanos”[18].    

Bajo   esta línea argumentativa la jurisprudencia constitucional ha enunciado los   siguientes elementos normativos que la informan:    

“En primer lugar, debe manifestarse que [se] actúa en   tal calidad. En segundo lugar, debe encontrarse acreditado en el   expediente que la persona a favor de quien [se] actúa no puede interponer por sí   misma el amparo que se invoca –puede ser por medio de una prueba sumaria-. En   tercer lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre el   agente y el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales. En   cuarto lugar, cuando ello sea posible, debe existir una ratificación   oportuna por parte del agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que   se consignan en el escrito de tutela.”    

Ahora bien, respecto al primer requisito, la   jurisprudencia constitucional ha sostenido que la manifestación del agente   oficioso de actuar como tal, puede ser expresa o deducirse del escrito de   tutela. Así las cosas, se configura   una agencia oficiosa tácita cuando de los   hechos narrados por el accionante se deduce la calidad en la que actúa. Así lo   sostuvo en sentencia T-312 de 2009, al indicar:    

“5.1 En relación con el primer requisito, la Corte ha   señalado que la manifestación del agente oficioso de actuar como tal, puede ser   expresa o puede inferirse del escrito de tutela. En ese orden de ideas, se   considera válida la agencia oficiosa tácita, cuando del relato de los hechos del   escrito de tutela se deduzca inequívocamente tal circunstancia, toda vez que, en   atención al principio de informalidad de la acción, el requisito no puede   entenderse como una exigencia de incorporar formas sacramentales en la petición   de amparo[19].    

Lo relevante para la aceptación de la agencia tácita, es que   sea claro que la persona que interpone la acción no es un ‘falso agente’[20]  o, en otras palabras, alguien que carece de interés y suplanta la voluntad del   directo interesado en la protección de sus derechos constitucionales.” (Negrillas fuera de texto).    

Por   último, es preciso señalar que la jurisprudencia constitucional ha aclarado que   los dos primeros elementos normativos arriba mencionados son constitutivos o   esenciales de la agencia oficiosa, mientras que el tercero y el cuarto son   accesorios.    

5. Análisis del caso concreto.    

5.1.1. Como se ha visto, el señor Xinghua Huang presenta la acción de tutela a nombre propio   para que se amparen los derechos fundamentales “a la familia como núcleo   principal de la sociedad y protección de las personas de la tercera edad”,   que considera vulnerados por el acto administrativo de negación de la visa de   residente en Colombia a su señora madre Yinzhen Zhou, que le atribuye a Migración Colombia.    

Aunque el actor no especifica directa y claramente qué persona   es la titular de esos derechos, de los hechos que narra la Sala infiere que lo   es la señora Yinzhen Zhou, por ser   ella a quien le fue negada la visa y quien, según el accionante, sería persona   de especial protección constitucional por pertenecer a la tercera edad.    

Esto quiere decir que el señor Xinghua Huang realmente interpone la acción de tutela a   nombre de su progenitora, pero sin   poder para ello. En tales condiciones,   corresponde a la Sala determinar si el actor está o no legitimado para obrar en   su nombre.    

De   acuerdo con lo explicado en la parte considerativa (numeral 4.2.), se trata aquí   de un caso de agencia oficiosa tácita, ya que aunque el señor Xinghua Huang no   manifiesta expresamente que actúa como agente oficioso de su progenitora, ello   puede inferirse del relato de los hechos del escrito de tutela, agencia que   además se encuentra justificada en la medida en que, según las pruebas, la   señora Yinzhen Zhou no se encuentra   en Colombia, sino en Ecuador, y no cuenta con visa para permanecer en territorio   colombiano. En otras palabras, no está en condiciones físicas de interponer   personalmente la acción de tutela.    

5.1.2. Ahora bien, la Sala no pasa por alto que en el   presente caso la controversia se suscita entre  el señor Xinghua Huang, quien agencia los derechos fundamentales de la señora Yinzhen Zhou (madre del demandante), ambos de   nacionalidad china, cuyo idioma oficial es el mandarín, por lo que debe precisar   lo siguiente:    

Constituye una garantía del debido proceso y al mismo tiempo   un deber para las autoridades públicas, que tratándose de trámites consulares   surtidos ante el Estado colombiano, los extranjeros que no hablen ni comprendan   el castellano, idioma oficial de Colombia[21],   estén asistidos por un intérprete a fin de que puedan ejercer de manera efectiva   sus derechos y velar por sus intereses.    

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos   en sentencia de 25 de noviembre de 2013, al resolver el caso “Familia Pacheco   Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia”[22],   dijo lo siguiente:    

“ En   definitiva, un procedimiento que pueda resultar en la expulsión o deportación de   un extranjero debe tener carácter individual, de modo que permita evaluar las   circunstancias personales de cada sujeto, no debe discriminar en razón de   nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religión, opinión política, origen   social u otro estatus, y ha de observar las siguientes garantías mínimas[23]:    

i)          ser informado   expresa y formalmente de los cargos en su contra, si los hubiere, y de los   motivos de la expulsión o deportación. Esta notificación debe incluir   información sobre sus derechos, tales como:    

a. la posibilidad de exponer las razones que lo asistan en   contra de su expulsión y oponerse a los cargos en su contra;    

b. la posibilidad de solicitar   y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser   aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia   consular, si correspondiere;    

ii)       en caso de decisión   desfavorable, debe tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad   competente, presentarse o hacerse representar ante ella para tal fin, y    

iii)     la eventual   expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley   y debidamente notificada.    

1.                        En relación con lo anterior, la   Convención Americana establece en su artículo 22.8 la prohibición de expulsión o   devolución de cualquier “extranjero” a “otro país, sea o no de origen” (es   decir, en su territorio de origen o en un tercer Estado), en el cual “su derecho   a la vida o a la libertad” estén “en riesgo de violación a causa de raza,   nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas”.    

2.                        De tal modo, si se complementan las   normas anteriores con el corpus juris internacional aplicable a las personas   migrantes, es posible considerar que en el   sistema interamericano está reconocido el derecho de cualquier persona   extranjera, y no solamente a los asilados o refugiados, a la no devolución   indebida cuando su vida, integridad y/o libertad estén en riesgo de violación,   sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país en que se   encuentre[24].    

3.                        En consecuencia, cuando un extranjero   alegue ante un Estado un riesgo en caso de devolución, las autoridades   competentes de ese Estado deberán, al menos, entrevistar a la persona y realizar   una evaluación previa o preliminar, a efectos de determinar si existe o no ese   riesgo en caso de expulsión[25]. Esto implica respetar las   garantías mínimas referidas, como parte de la debida oportunidad de exponer las razones que lo asistan en contra de su   expulsión y, si se constata ese riesgo, no debería ser devuelto a su país de   origen o donde exista el riesgo.”    

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que en todo   procedimiento relacionado con asuntos migratorios el Estado debe asegurarle al   extranjero la posibilidad real y efectiva de participar en el trámite consular,   para lo cual las personas pueden   solicitar y recibir asesoría legal, y en caso de necesitarlo un traductor o   intérprete.     

En el caso concreto, si bien es cierto que el señor Xinghua Huang, agente oficioso de la señora Yinzhen Zhou, es ciudadano chino, también lo es   que vive en Colombia desde hace siete años, adquirió la residencia colombiana en   el 2013 y desarrolla una actividad comercial en La Tebaida (Quindío), lo que   analizado en conjunto con los documentos allegados al expediente de tutela,   permite inferir que el actor entiende el idioma castellano y ha participado en   los trámites consulares que ha adelantado.    

5.1.3. De otro lado, conforme con lo normado en el artículo   17 del Decreto 3355 de 2009 y la comunicación enviada a la señora Yinzhen Zhou   por la Cancillería del Ministerio de Relaciones Exteriores[26],   esta entidad, y no la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, es la   competente para otorgar visas a los extranjeros y la que le negó ese documento a   la señora Yinzhen Zhou. Por lo tanto, es la que también se encuentra legitimada   para ser demandada en tutela.    

5.2. Procedencia de la acción en el caso concreto.    

5.2.1. Como se explicó en precedencia, con   fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución y 6º del   Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha sostenido que, dado el carácter   subsidiario y residual de la acción de tutela, sólo es posible acudir a ella   cuando no exista otro medio de defensa judicial para la protección del derecho   invocado, toda vez que esta acción constitucional no puede sustituir los   recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo del   derecho respectivo[27].   No obstante, también ha precisado que la anterior regla tiene dos excepciones, a saber: (i) cuando la   acción es interpuesta como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un   perjuicio irremediable, o (ii) como mecanismo principal cuando, a pesar de   existir otro medio de defensa judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz para la   defensa de los derechos fundamentales amenazados o conculcados.    

5.2.2. En este orden de ideas se tiene, en   primer lugar, que el artículo 17 de la Resolución 532 de 2015[28], expedida por   el Ministerio de Relaciones Exteriores, expresa:    

“ARTÍCULO 17. Negada una visa,   solamente se podrá presentar una nueva solicitud transcurridos seis meses,   contados a partir de la fecha en que se comunicó la negativa de la visa.    

PARÁGRAFO 1o. El Grupo Interno de Trabajo de Visas e   Inmigración o las Oficinas Consulares de la República previa autorización de   aquél, en ejercicio de la facultad discrecional del Estado, podrán atender una   nueva solicitud y expedir la visa antes del término mencionado cuando considere   que es conveniente o consulta el interés nacional.    

El Grupo Interno de Trabajo de Visas e   Inmigración contará con un término de hasta diez (10) días hábiles contados a   partir del día en que reciba la solicitud, para autorizar o rechazar el   trámite.”    

Es incuestionable que esta disposición ofrece a   la señora Yinzhen Zhou la opción de   solicitar la visa nuevamente a la autoridad competente y que el procedimiento   establecido para el efecto es muy ágil, ya que la entidad encargada de dar   respuesta solo cuenta con un término de 10 días para autorizar o rechazar el   trámite. Es más, puede repetir la solicitud cuantas veces considere necesario y   conveniente, porque la norma no establece ninguna limitación al respecto. Se   trata entonces de un procedimiento idóneo y eficaz.    

5.2.3. En segundo lugar, la señora Yinzhen Zhou puede ejercer también la   acción de nulidad del acto por medio del cual la administración le negó la visa   y pedir el restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con   la posibilidad de pedir desde su inicio la medida cautelar consistente en la   suspensión provisional de los efectos jurídicos de dicho acto administrativo,   que contemplan los artículos 138 y 230-3 del mismo código, los cuales disponen   lo siguiente:    

“Artículo 138. Nulidad   y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un   derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la   nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le   restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La   nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del   artículo anterior.    

(…)    

Artículo  230. Contenido y alcance de las medidas   cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas,   conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y   necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o   Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:    

(…)    

3. Suspender provisionalmente los efectos   de un acto administrativo.    

(…)”    

En ese orden de ideas, el medio de control   de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo judicial de naturaleza   subjetiva, individual, temporal y desistible, previsto para aquellas situaciones   en las cuales una persona que considere lesionados sus derechos como   consecuencia de la expedición de un acto administrativo de contenido particular   y concreto, solicite su nulidad y el consecuente restablecimiento de los   derechos vulnerados o la reparación del daño, o cuando se dirija contra actos   administrativos de contenido general y abstracto, siempre que no implique el   restablecimiento automático de los derechos.    

5.2.4.   No obstante lo anterior, la Sala encuentra que la afirmación de que existe otro   medio ordinario de defensa eficaz para evitar la vulneración de los derechos   fundamentales porque que la señora   Yinzhen Zhou puede solicitar nuevamente la   visa, no resulta acertada toda vez que en el pasado intentó obtenerla pero fue   negada bajo el argumento de que infringió la norma migratoria al incurrir en   permanencia irregular en el país, razón por la cual la Corte considera que la   presente solicitud de amparo es procedente.    

En ese   orden, como la razón por la que el Estado Colombiano le niega la visa es el   ingreso y permanencia irregular, se puede presumir que una nueva solicitud será   negada con los mismos argumentos, toda vez que no se presenta un hecho nuevo que   de lugar a una reconsideración por parte de las autoridades migratorias, lo cual   no estaría acorde con los postulados superiores porque ello significaría que la   infracción migratoria en que incurrió la señora Yinzhen Zhou – que por demás fue sancionada con multa y   con salvoconducto para salir del país-, constituye una sanción adicional   ilimitada en el tiempo, casi irredimible, que le impediría ingresar a Colombia   con el lleno de requisitos que se exigen.    

En suma, no tiene sentido que se le advierta la posibilidad   de adelantar desde el extranjero el trámite para obtener la visa y así ingresar   a Colombia, si materialmente verá truncada la posibilidad de volver al país en   forma regular porque la infracción migratoria del pasado fue la razón de la   negativa.    

En consecuencia, la continua negativa de la autoridad   migratoria bajo el argumento de tener un antecedente de permanencia irregular   demuestra que no hay manera de rectificar ni que existe una nueva oportunidad   para volver como regular al territorio nacional, por ello para la Sala no existe   justificación razonable para remitir nuevamente al demandante ante la   Cancillería.    

5.2.5. De otra parte, en relación con el mecanismo judicial   que puede surtirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a   través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el   acto administrativo que le negó la visa a la   señora  Yinzhen Zhou, debe decirse que   tampoco es idóneo y eficaz en el caso sub-examine.    

Lo   anterior por cuanto resulta desproporcionado exigirle a la señora Yinzhen Zhou, quien se encuentra en el Ecuador y   no cuenta con visa para permanecer en territorio colombiano, que acuda al medio   ordinario de defensa judicial, dado que se trata de una extranjera que desconoce   los procedimientos judiciales del Estado y no reside en el territorio nacional,   por lo que tal situación la obligaría a continuar por fuera orbitando en Estados   cercanos a este, lejos de su lugar de origen, sin tener recursos para sostenerse   y sin su familia, porque su hijo y nietas viven en este país.    

5.2.6. En ese orden de ideas,   los medios ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen   herramientas que en el caso concreto aseguren de manera eficaz la vigencia de   los derechos fundamentales de la señora   Yinzhen Zhou, razón por la cual le corresponde al Juez de Tutela adoptar las   medidas necesarias y suficientes para su salvaguardia.    

5.3. La protección a la familia.    

5.3.1.   La Constitución a lo largo de su articulado hace menciones a la familia al   establecer que es el núcleo esencial e institución básica de la sociedad[29]  y de tal principio se derivan mandatos específicos de protección integral al   prohibir la discriminación por razones de origen familiar y el deber del Estado   de promover condiciones para lograr una igualdad real y efectiva y adoptar   medidas a favor de los grupos marginados o discriminados[30].   Asimismo castiga la violencia intrafamiliar,   proscribe obligar a declarar contra sí mismo o contra el cónyuge, compañero   permanente “o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de   afinidad o primero civil”[31], e instituye los derechos la intimidad familiar   y la obligación de respetarla[32], la libertad personal y familiar[33],   el patrimonio familiar, la honra, la dignidad, la armonía y unidad familiar[34],   el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella[35],   entre otros.    

5.3.2. Sin embargo, la vigencia de la protección a la   familia y sus integrantes no solo se debe a su consagración en la Carta   Política, sino que también está contenida en varios instrumentos jurídicos   internacionales sobre derechos humanos, prevalecientes en el orden interno al   estar ratificados por el Estado colombiano[36], como el protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de   agosto de 1949 (protocolo II), suscrito en Ginebra el 8 de junio de 1977[37];   Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los   Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, suscrita en Nueva York el 18 de   diciembre de 1990[38]; Convención sobre la Prevención y el   Castigo de Delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los   Agentes Diplomáticos, suscrita en Nueva York el 14 de diciembre de 1973[39];   Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia   contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil el 9 de junio de   1994[40];   Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de   adopción internacional, suscrito en La Haya el 29 de mayo de 1993[41];   Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”,   suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988[42];   Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, hecha en Montevideo   el 15 de julio de 1989[43]; Acuerdo sobre asistencia a la niñez   entre la República de Colombia y la República de Chile, hecho en Bogotá, D. C.,   el 16 de julio de 1991[44]; y el Protocolo Facultativo de la   Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la   prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, adoptado   en Nueva York, el 25 de mayo de 2000[45], entre otros.    

5.3.3.   Por su parte, esta Corporación en sentencia C-577 de 2011, estableció que el   concepto de familia es una realidad dinámica conformada por un grupo de personas   unidas por vínculos de tipo natural o jurídico con el fin de hacer una unidad de   vida o de destino, sustentada en el amor, el respeto y la solidaridad.   Puntualmente manifestó lo siguiente:    

“Mediante las previsiones citadas el ordenamiento reconoce   una realidad social anterior a él mismo y al Estado, pues antes que fenómeno   regulado por el derecho, “la familia es una realidad sociológica que fue objeto   de un reconocimiento político y jurídico en la Constitución de 1991”[46]  y, en cuanto tal, “antecede a la sociedad y al propio Estado que, precisamente,   han sido instituidos para servir a su bienestar y para velar por su integridad,   supervivencia y conservación”[47].    

No obstante estar sometida a un proceso de constante   evolución primeramente verificado en la realidad de la que hace parte, la Corte   ha definido la familia “en un sentido amplio”, como “aquella comunidad de   personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su   existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la   unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”[48].    

Como realidad “dinámica y vital, donde cobran especial   importancia los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad,   la libertad de conciencia, el derecho a la intimidad”, la familia tiene,   entonces, “un régimen constitucional, cuya piedra angular es el artículo 42, en   concordancia con el artículo 5º”, régimen que busca hacer de ella “el ámbito   adecuado para que dentro de un clima de respeto, no violencia e igualdad, sus   integrantes puedan desarrollarse a plenitud como seres humanos, con la garantía   de intimidad que permita el transcurso de la dinámica familiar sin la   intromisión de terceros” y, así mismo, lograr un equilibrio entre la estabilidad   necesaria para el desarrollo de sus miembros con la dignidad y el libre   desarrollo de la personalidad a que tiene derecho cada uno de sus integrantes,   aspecto este donde cobra especial importancia la existencia de un ambiente de   respeto por cada persona y de libre expresión de los afectos y emociones”[49].    

(….)    

La familia, como “medio natural para el crecimiento y   bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños”[50],   es el escenario en donde se cumple “el derecho de padres e hijos a establecer y   conservar relaciones personales”, mediante manifestaciones de recíproco afecto,   trato continuo y comunicación permanente, “que contribuyen a satisfacer en unos   y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre”[51].    

 A modo de conclusión conviene reiterar que “el concepto de   familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos   y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personas no   vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de   aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los   relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y   obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de   origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o   similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y   comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su   desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”[52].    

Finalmente, es menester poner de presente que también se   impone como conclusión que “el concepto de familia no puede ser entendido de   manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en   una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia,   identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo   matrimonial”[53].    

Luego,   en sentencia C-278 de 2014 se reiteró el alcance del concepto de familia y su   ámbito de protección, así: “(…) la Corte ha considerado que debe considerarse   la realidad social y por ende, ha ampliado su ámbito de protección a todo tipo   de familias, originadas en el matrimonio, en las uniones maritales de hecho, así   como a las familias monoparentales, o las constituidas por parejas del mismo   sexo, teniendo en cuenta que “el concepto de familia no puede ser entendido de   manera aislada, sino en concordancia con el principio del pluralismo”[54]. De este modo, se ha entendido que la familia debe ser especialmente protegida   independientemente de la forma en la que se conforma el grupo familiar”.    

De   acuerdo con lo expuesto, se concluye que la familia es el núcleo esencial de la   sociedad cuya razón de ser es la unidad de vida de sus miembros y la importancia   de su protección integral radica en que a través de ella se logra la efectividad   de otros derechos inherentes a las personas, especialmente la dignidad humana.    

5.3.4. En cuanto a la   protección de la unidad y armonía familiar, esta Corte ha señalado que la   institución de la familia merece un esfuerzo del Estado para impedir cualquier   amenaza o violación de los derechos fundamentales de sus integrantes[55]. En   ese orden, en sentencia T-237 de 2004, estableció que se trata de un derecho   fundamental y en ese contexto supone la adopción de medidas que permitan   preservarla, rechazando a través de dispositivos jurídicos las conductas que   puedan desestabilizarla o disgregarla.    

5.4   Derechos de los migrantes    

5.4.1   Esta Corporación, tratándose de controversias suscitadas a propósito de la   permanencia de extranjeros en el país, en primer término ha manifestado que de   conformidad con el artículo 100 de la Carta Política[56], los   extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garantías de que gozan los   nacionales, salvo las limitaciones que establezca la Constitución o la ley.    

Así   mismo, los extranjeros tienen la responsabilidad de cumplir y acatar los deberes   y obligaciones impuestos por la Constitución y la ley, de acuerdo con lo   previsto en el artículo 4° Superior según el cual “Es deber de los nacionales   y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar   y obedecer a las autoridades.”    

Esta Corte en sentencia   T-321 de 2005, concluyó que “(…) en ningún caso las autoridades   administrativas pueden desconocer la vigencia y alcance de los derechos   fundamentales ni los inherentes a la persona humana, garantizados en la   Constitución Política y en los Tratados Internacionales en el caso de los   extranjeros, así se encuentren en condiciones de permanencia irregular.”    

5.4.2.   En segundo término, con base en lo anterior y teniendo en consideración   principios constitucionales, ha protegido derechos fundamentales como la unidad   familiar, así:    

En   sentencia T-215 de 1996 resolvió el caso de un ciudadano de origen alemán, quien   tenía compañera permanente e hijas menores de edad en común, todas colombianas,   pero debido a que su estancia en el territorio nacional se catalogó como   “irregular”, fue deportado y sancionado con la prohibición de ingresar a   Colombia por el término de un año. A fin de resolver el caso, realizó las   siguientes consideraciones:    

“(…) Lo anterior significa, además, que el Estado y sus   autoridades no pueden desconocer de plano el mencionado derecho, ni afectar la   unidad y continuidad de la familia, salvo que exista fundamento legal concreto   como es el ejercicio de los poderes punitivos o correccionales.    

Pero además, también es claro que la naturaleza de aquellos   derechos impone a todos los organismos y entidades del Estado el deber   fundamental e ineludible de procurar que con sus actuaciones no se causa daño   irreparable a aquellos derechos, y de velar por que en todo caso se respeten   cuando menos en su núcleo esencial y no se desampare a sus titulares.    

Es cierto que cuando una autoridad pública se encamina a   realizar o realiza un acto propio de las funciones que constitucionalmente le   corresponden, si su conducta se aviene al ordenamiento jurídico, no hay razón   para considerar que ha puesto en peligro los derechos fundamentales de quienes   resultan afectados por las decisiones legalmente adoptadas, más aún si el   sistema normativo permite, por la vía ordinaria, ejercer el derecho de defensa   ante las autoridades administrativas o judiciales; empero, en este caso se   presenta una evidente colisión de normas que debe resolverse con una solución   razonable en la que se respeten y se hagan respetar los derechos y los deberes   de las personas de tal manera que resulte una solución que armonice y pondere   debidamente los derechos y los intereses enfrentados, sin sacrificar el núcleo y   la esencia de los derechos fundamentales, mucho más cuando existe una cláusula   constitucional de prevalencia de derechos con la que impone el artículo 44 de la   Carta Política.    

En este sentido la Corte Constitucional, en desarrollo de su   jurisprudencia en materia de los derechos constitucionales de los niños   reconocidos en el artículo 42 de la Carta Política de 1991, considera que en   casos como el que se examina en esta oportunidad, en los que efectivamente se   encuentran comprometidos menores de edad, unidos con un extranjero sujeto de la   actuación administrativa por lazos familiares directos, las oficinas nacionales   y seccionales de extranjería y de inmigración del Departamento Administrativo de   Seguridad, siempre deben examinar en detalle las condiciones familiares del   extranjero en  condiciones de irregular estancia o permanencia en el   territorio nacional, inclusive con el prevalente e ineludible auxilio técnico y   científico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para determinar la   verdadera situación familiar del presunto infractor del régimen de inmigración,   la cual debe ser, desde luego, verdadera y real, con el propósito de no producir   soluciones inicuas o más dañinas que las que produce el incurrir en una   situación migratoria irregular.”    

En esa   oportunidad la Corte protegió los derechos fundamentales y suspendió de manera   transitoria la orden de deportación para que se resolviera sin dilaciones y sin   sanciones, su legal estancia y permanencia en el territorio de la República y   atendiera sus deberes familiares.    

5.4.3.   En sentencia T-956 de 2013, la Corte conoció del caso de un ciudadano de   nacionalidad china, cuya esposa de origen chino residente en Colombia con una   hija menor de edad en común nacida en este país. El extranjero se encontraba   irregular en el país y por tanto le fue impuesta una multa y en su contra se   expidió orden de deportación, por lo que su esposa en representación de la hija   acudió a la acción de tutela.    

Para resolver el caso, en primer lugar la Corte verificó que   a pesar de que existían mecanismos judiciales ordinarios para cuestionar las   órdenes adoptadas por Migración Colombia, se determinó que no era idóneos puesto   en cualquier caso esos mecanismos se mostraron inidóneos, porque concurrieron   barreras materiales para el ejercicio de los derechos contradicción y defensa,   en razón a que no hubo un intérprete en el desarrollo y notificación de las   decisiones adoptadas por las autoridades administrativas. Además, porque en el   sub-examine la protección la reclamaba la menor de edad, específicamente el   derecho a tener una familia y no ser separada de ella.    

El punto de partida de este precedente se basa en considerar   que la familia es un entorno cuya existencia es imperativa para el adecuado   desarrollo de los niños y de las niñas, así como para la eficacia material de   sus derechos fundamentales.  Es claro que al carecer de una familia, los   niños no tendrán ninguna oportunidad de satisfacer sus necesidades físicas,   materiales y afectivas, paso previo para el disfrute de los mencionados   derechos. Por lo tanto, la situación que enfrentan los menores expósitos es   absolutamente contraria a los postulados constitucionales[57].    

Para decidir el caso concreto se hizo alusión a los derechos   de los migrantes, específicamente el debido proceso y estableció que desde el   derecho internacional de los derechos humanos existe consenso acerca de que los   migrantes son sujetos de especial protección para los Estados, por razón de las   condiciones de indefensión en que se encuentran, que se derivan por ejemplo, por   el desconocimiento del idioma y de las prácticas jurídicas locales, entre otras.   Específicamente dijo lo siguiente:    

“(…) Debido a lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos   Humanos ha reconocido que si bien los Estados tienen la facultad de fijar   políticas migratorias para establecer un control de ingreso a su territorio y   salida de él, respecto a sus nacionales, como aquellos que no lo son, dichas   políticas deben ser compatibles con las normas de protección de los derechos   humanos.[58] Sin embargo, esto no significa que   los Estados no puedan iniciar acción alguna en contra de aquellas personas que   no cumplan con su ordenamiento estatal, sino que al adoptarlas, deben respetarse   los derechos humanos y garantizar su pleno ejercicio a toda persona bajo su   jurisdicción.[59]    

(…)    

17. En este sentido, la Corte IDH ha reconocido   que los Estados deben garantizar que toda persona extranjera tenga la   posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses de forma   efectiva y en condiciones de igualdad procesal.[60]  Para ello, considera que es necesario eliminar cualquier obstáculo que reduzca   una defensa eficaz, siendo el idioma un factor crucial en este tema. Debido a lo   anterior, dicho tribunal considera que debe proveerse de traductor, a quien   desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento.[61]   En relación con lo anterior, la CIDH también ha considerado como una norma   mínima del debido proceso para garantizar un juicio justo a los migrantes,   cualquiera que sea su status, la presencia de un traductor, con la finalidad de   que este comprenda los cargos que se le imputan, así como los derechos   procesales que tiene a su disposición.[62]    

(…)    

18.1. Los Estados tienen la obligación general de respetar y   garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas   positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho   fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un   derecho fundamental.    

18.3. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier   tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar   los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.    

18.4. El principio de igualdad y no discriminación tiene un   carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el   derecho internacional como en el interno.    

18.5. El principio fundamental de igualdad y no   discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es   aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado   tratado internacional.  En la actual etapa de la evolución del derecho   internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha   ingresado en el dominio del jus cogens.    

18.6. El principio fundamental de igualdad y no   discriminación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga   omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con   respecto a terceros, inclusive particulares.    

18.7. La obligación general de respetar y garantizar los   derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier   circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas.    

18.8. El derecho al debido proceso legal debe ser reconocido   en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante,   independientemente de su estatus migratorio.  El amplio alcance de la   intangibilidad del debido proceso comprende todas las materias y todas las   personas, sin discriminación alguna.    

(…)”    

La Corte   concluyó que la condición de migrante no constituye una justificación para   negarle el ejercicio y goce de sus derechos, por lo tanto los Estados están en   la obligación de respetarlos y garantizarlos en las mismas condiciones que lo   hace con sus nacionales, independientemente de si ostentan la condición de   “regular” o “irregular”. Específicamente en relación con los procedimientos o   trámites de carácter administrativo o judicial, debe posibilitarles el acceso   efectivo y material de ejercer los derechos de contradicción y defensa.    

Finalmente, se protegió el derecho   fundamental a tener una familia y no ser separada de ella, y se ordenó al   Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (i) dejar sin   efecto de las actuaciones administrativas a cargo de esa entidad y surtidas   respecto de la situación migratoria del ciudadano de origen chino; (ii)   reiniciar la actuación administrativa de carácter migratorio, bajo el   cumplimiento estricto de las condiciones propias del debido proceso y en   particular, que en cada una de las etapas del trámite se le asigne un intérprete   del idioma chino mandarín para que pueda comprender cada una de las etapas del   trámite administrativo, presentar y solicitar las pruebas que estime pertinentes   y controvertir el material probatorio en su conjunto, comprender la notificación   de las diversas actuaciones que se adopten durante el trámite administrativo y   presentar los recursos que prevé el Código de Procedimiento Administrativo y de   lo Contencioso Administrativo; (iii) proceder a realizar los trámites necesarios   para regularizar la situación migratoria del ciudadano chino; (iv)    entregar el salvoconducto para permanecer en el país con el fin de evitar la   vulneración de los derechos fundamentales de la menor, particularmente su   derecho a tener una familia y no ser separada de ella; (v) solicitó a la   Defensoría del Pueblo que acompañe y asesore a la unidad familiar conformada por   la demandante, la menor de edad y ciudadano chino; y (vi) le ordenó al Director   de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que en el término de un   (1) año contado a partir de la notificación de la presente sentencia, adelante y   ejecute un plan para la provisión de intérpretes destinados a la asistencia de   los migrantes respecto de los cuales la entidad adelante actuaciones   administrativas.     

5.5. Solución al caso concreto.    

5.5.1. El señor Xinghua Huang, ciudadano de nacionalidad   china vive en Colombia desde hace siete años y tiene visa de residente hasta el   12 de agosto de 2018. En este país está asentada su familia, tiene dos hijas de   nacionalidad colombiana y sus negocios, es el propietario del restaurante Nuevo   Halcón Dorado en el municipio de La Tebaida, Quindío.    

5.5.2. La señora  Yinzhen Zhou, madre del actor, ingresó a   Colombia de manera irregular al no tener visa ni registrar su ingreso, sin   embargo, solicitó la visa y le fue negada por lo que se entregó el salvoconducto   número 1136810 del 21 de septiembre de 2014, para salir del país.    

5.5.3. Encontrándose en el Consulado de Tulcán, Ecuador, la   señora Yinzhen Zhou pidió nuevamente visa RE pero fue negada con base en la   facultad discrecional del Estado colombiano en materia migratoria, aduciendo que   la solicitante infringió la norma migratoria al incurrir en permanencia   irregular.    

5.5.4. Por lo anterior, el señor Xinghua Huang, agenciando   los derechos fundamentales de la señora Yinzhen Zhou reclama el amparo del derecho fundamental a la   unidad familiar.    

5.5.5. Como se vio en el capítulo denominado Procedencia   de la acción en el caso concreto, los medios ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen   herramientas que en el caso concreto aseguren de manera eficaz la vigencia de   los derechos fundamentales de la señora Yinzhen Zhou, razón por la cual le corresponde al   Juez de Tutela adoptar las medidas necesarias y suficientes para su salvaguardia   y en ese orden de ideas, vale precisar lo siguiente:    

5.5.6. El ingreso, permanencia y salida de extranjeros del   territorio colombiano están regulados por el Decreto 4000 de 2004, derogado   parcialmente por el Decreto 834 de 2013, que a la vez fue modificado   parcialmente por los Decretos 132 y 941 de 2014; la Resolución 6588 del 2 de   octubre de 2014, sobre nacionales de los países que requieren o no visa para   ingresar a Colombia; la Resolución 4130 del 5 de junio de 2013, sobre requisitos   para expedir visas; y la Resolución 2055 del 20 de marzo de 2014, sobre   turistas.    

5.5.7. Específicamente, en relación con la visa de residente   en calidad de beneficiario, el artículo 9º del Decreto 834 de 2013, prevé lo   siguiente:    

Solamente podrán tener beneficiarios los   titulares de las siguientes visas:    

*Visa de Negocios NE: NE-2, NE-3 y NE-4.    

*Visa Temporal-TP: TP-3, TP-4, TP-5, TP-7 yTP-9.    

*Visa de Residente RE    

La vigencia de la visa otorgada en calidad   de beneficiario no podrá exceder la de la visa otorgada al titular y expirará al   mismo tiempo que esta, sin necesidad de pronunciamiento expreso de la autoridad   competente.    

Si el beneficiario dejase de depender   económicamente del titular o pierde su calidad de cónyuge o compañero(a)   permanente, o cambia de actividad, deberá solicitar la visa que corresponda como   titular, previo cumplimiento de los requisitos para tal fin.    

Cuando el titular de la visa obtenga la   nacionalidad colombiana por adopción o fallezca, su beneficiario podrá solicitar   la visa que corresponda en el territorio nacional.”    

5.5.8. De acuerdo con lo anterior, para efectos de acceder a   la visa de beneficiario es necesario acreditar el parentesco y la dependencia   económica, requisitos que satisface la señora Yinzhen Zhou para recibir la visa como beneficiaria de su   hijo, el señor Xinghua Huang. No obstante lo   anterior, la Cancillería Colombiana le ha negado la visa porque a pesar de   cumplir con las mencionadas exigencias, la solicitante alguna vez estuvo en el   país como irregular e incurrió en una infracción migratoria[63].    

De acuerdo con el artículo 29 del Decreto 834 de 2013, son   causales de inadmisión o rechazo de la solicitud de visa, las siguientes:    

“Artículo 29. Causales de inadmisión o rechazo. Las causales de inadmisión o rechazo serán   las siguientes:    

(…)    

6. Haber sido deportado o expulsado del   país, salvo que con posterioridad al cumplimiento de dicha medida le haya sido   concedida visa o cuando desee ingresar al territorio colombiano sin haber   cumplido el término de sanción estipulado en la resolución administrativa.    

(…)    

8. No presentar visa cuando se requiera.    

(…)    

12. Pretender ingresar al país con   información falsa, documentos falsos o sin la documentación legalmente exigida.    

(…)    

(…)    

14. Haber salido del territorio nacional   evadiendo el control migratorio.    

(…)”.    

      

Como se vio, si bien la conducta infractora de la normativa   migratoria en la que incurrió la señora Yinzhen Zhou fue sancionada por Migración Colombia, lo cierto es que de   conformidad con los elementos probatorios que obran en el expediente, la   agenciada no representa una amenaza   para la seguridad nacional, no fue deportada, ni tiene procesos penales en su   contra.    

5.5.9. En ese orden, la Sala reconoce y respeta el principio   de soberanía del Estado Colombiano por virtud del cual es una facultad   discrecional decidir que extranjeros pueden ingresar al territorio nacional, sin   embargo, como lo ha dicho esta Corporación, tal potestad debe cumplirse con   observancia de los derechos fundamentales que en determinados casos morigeran   las reglas migratorias con el fin de conservar la vigencia de garantías   superiores.    

En consecuencia, no se trata de invadir competencias que le   corresponden exclusivamente al Gobierno Nacional ni mucho menos puede afirmarse   que en el asunto sub examine la actuación de la Cancillería de Colombia es   contraria a la ley, sino que la intervención de Juez Constitucional se sustenta   en la necesidad de atemperar las actuaciones administrativas con miras a   salvaguardar los derechos humanos, específicamente el derecho a la unidad   familiar de una extranjera -ciudadana de origen chino- que no tiene más   familia que la que reside en Colombia.    

5.5.10. Por lo anterior, la Corte no puede pasar por alto   los derechos que le asisten a la señora Yinzhen Zhou, quien depende económicamente de su hijo, el señor Xinghua Huang,   máxime si se tiene en cuenta que sus nietas son colombianas por nacimiento, de   modo que impedirle ingresar nuevamente al territorio nacional a pesar de   acreditar los requisitos de ley por un error que cometió en el pasado no solo   constituye una sanción adicional a la que ya había recibido por su permanencia   irregular en el país, sino que desconoce el derecho a la unidad que le asiste a   ella y a su grupo familiar, conformado por su hijo y nietas.    

5.5.11. En consecuencia, la Sala revocará la   decisión de instancia que negó el amparo solicitado por el señor Xinghua Huang, agente oficioso de la señora Yinzhen Zhou, a fin de proteger el derecho   fundamental a la unidad familiar y ordenará a   la Cancillería que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta providencia, expidan un salvoconducto a   nombre de la señora Yinzhen Zhou   para que pueda ingresar al país y den inicio a   los trámites administrativos para regular su situación.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida   por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida   (Quindío), de fecha 24 de noviembre de 2014, la cual negó la tutela presentada   por el señor Xinghua Huang. En su lugar, CONCEDER la protección del derecho fundamental a la   unidad familiar de la señora señora Yinzhen Zhou, por las razones expuestas en la presente providencia.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la   Cancillería que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta providencia, expidan un salvoconducto a   nombre de la señora Yinzhen Zhou   para que pueda ingresar al país y den inicio a   los trámites administrativos para regular su situación.    

TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.     

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  “Sentencia T-1121 de 2003”.    

[2] Corte Constitucional, sentencia T-1033 de 2010.    

[3] Sentencias T-211 de 2009, T-336 de 2009, T-436 de 2009,   T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-123 de 2010, T-130 de 2010, T-136 de 2010, T-916   de 2012, T-024 de 2013, T-884 de 2013, T-066 de 2014, T-398 de 2014, T-458 de   2014, SU-377 de 2014.    

[4] En la sentencia SU-961 de 1999, se dijo que en todo caso   “(…) el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le   otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si   los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede   otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que   se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo   suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo   suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio   irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo   transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La   segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de   resolver el problema de manera integral”.    

[5] Corte   Constitucional, sentencias T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972   de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011,  T-595 de 211, T-890   de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras.    

[6] En la Sentencia T-1316 de 2001, este Tribunal decidió el   caso de unos pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá   que reclamaban el reajuste de su mesada y acudieron a la acción de tutela como   mecanismo transitorio, mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo   resolvía la demanda ordinaria interpuesta. Sin embargo, en aquella oportunidad   se negó la solicitud de amparo porque se encontró que el mecanismo ordinario no   resultaba “excesivamente gravoso en el caso específico” y por lo tanto no se   estaba frente a un perjuicio irremediable.    

[7] “Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características,   la Corte, en sentencia T-786 de 2008 expresó: ‘Dicho perjuicio se caracteriza,   según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que   se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave,   esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la   persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para   conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de   tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer   el orden social justo en toda su integridad’. Así mismo, sobre las   características que debe reunir el perjuicio irremediable, pueden consultarse   las Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, T-983 de 2001,   entre otras”.    

[8] “El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que ‘La   existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,   atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.    

[9] “Sentencia T-803 de 2002”.    

[10] “Sentencia T-822 de 2002, reiterando lo dicho en la sentencia   T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: ‘De allí que tal acción no sea   procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del   derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable’.”    

[11] Corte Constitucional, sentencia T­634 de 2006.    

[12] Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993.    

[13] “Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las   Sentencias SU-995 de 1999, T-1155 de 2000 y T-290 de 2005”.    

[14] La   Sala Quinta de Revisión, en sentencia T-397 de 2014, tuvo la oportunidad de   referirse sobre este mismo tema. Por lo tanto, se reiteran los argumentos allí   expuestos.    

[15] Aunque el número de pronunciamientos en los que la Corte se   ha referido a la agencia oficiosa es muy amplio, estos son algunos de los   principales: T-044 de 1996, T-555 de 1996, SU-707 de 1996, T-315 de 2000, T-1012   de 2000, T-451 de 2001, T-531 de 2002, T-301 de 2003 y T-898 de 2003, T-312 de   2009, T-388 de 2012 y T-094 de 2013.    

[16] Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2012.    

[17] Corte Constitucional, sentencias T-312 de 2009 y T-094 de   2013, entre otras.    

[18] Corte Constitucional, sentencia T-312 de 2009.    

[19] “Sentencias   T-451 de 2001 y T-301 de 2003”.    

[20] “Sobre el particular, resultan relevantes las   consideraciones de la sentencia T-044 de 1996”.    

[21] Artículo 10 de   la Carta Política.    

[22]   http://www.corteidh.or.cr/index.php/16-juris/22-casos-contenciosos    

[23]               Cfr. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República   Dominicana, párrs. 161 y 175    

[24]               Incluso, según informó el perito Murillo, en países como México, Argentina,   Costa Rica y Nicaragua, precisamente para dar contenido normativo al artículo   22.8, han adoptado normativa interna que consagra protección complementaria a   extranjeros que no son refugiados pero que igualmente necesitan protección   porque no pueden ser devueltos al país de origen o a un tercer país sin que ello   implique un riesgo para su vida o su seguridad por alguno de los motivos   protegidos en la Convención Americana.  Cfr. Declaración pericial rendida por Juan Carlos Murillo ante la Corte   Interamericana en la audiencia pública celebrada el 20 de junio de 2012.    

[25]               El Comité de Derechos Humanos ha considerado que no se puede extraditar,   deportar, expulsar o remover de ninguna manera a una persona del territorio de   un Estado si existen motivos suficientes para creer que existe riesgo de daño   irreparable contra sus derechos, y sin antes tomar en consideración los alegatos   de la persona sobre el riesgo existente. Cfr. Jonny Rubin Byahuranga Vs. Dinamarca, CCPR/C/82/D/1222/2003, Comité de Derechos   Humanos de la ONU, 9 82° periodo de sesiones 18 de octubre a 5 de noviembre de   2004, párr. 11.3; Jama Warsame Vs. Canadá, CCPR/C/102/D/1959/2010, Comité   de Derechos Humanos de la ONU, 102° periodo de sesiones, 11 a 29 de julio de   2011, párr. 8.3.    

[27] Corte   Constitucional, sentencias T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972   de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011,  T-595 de 211, T-890   de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras.    

[28] Por la cual se adoptan los requisitos para todas y cada una   de las clases de visas contempladas en el Decreto número 834 del 24 de abril de   2013 modificado por los Decretos números 132 de 30 de enero de 2014, 941 del 21   de mayo de 2014, 2477 del 2 de diciembre de 2014 y se dictan otras   disposiciones.    

[29] “ARTICULO  5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la   primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como   institución básica de la sociedad.”    

[30] “ARTICULO   13.  Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán   la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,   libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,   origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.    

El Estado promoverá las condiciones para   que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos   discriminados o marginados.    

El Estado protegerá especialmente a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren   en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan.”    

[31] “ARTICULO  33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o   contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de   consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”    

[32] “ARTICULO   15. Todas las personas   tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el   Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a   conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre   ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.    

(…)”.    

[33] “ARTICULO  28. Toda   persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido   a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de   mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades   legales y por motivo previamente definido en la ley.    

(…)”.    

[34] “ARTICULO   42.   La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.   Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un   hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de   conformarla.    

El Estado y la sociedad garantizan la   protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio   familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la   familia son inviolables.    

Las relaciones familiares se basan en la   igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre   todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera   destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.    

(…)”.    

[35] “ARTICULO   44. Son derechos fundamentales de los   niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la   alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser   separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y   la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia.    

La familia, la sociedad y el Estado tienen   la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo   armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona   puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los   infractores.”    

Los derechos de los niños prevalecen sobre   los derechos de los demás.”    

[36] Artículo 93 de la Constitución Política.    

[37] Promulgado   mediante Decreto 509 de 1996.    

[38] Aprobada   mediante Ley 146 de 1994.    

[39] Aprobada   mediante Ley 169 de 1994.    

[40] Aprobada   mediante Ley 248 de 1995.    

[41] Aprobado   mediante Ley 265 de 1996.    

[42] Aprobado   mediante Ley 319 de 1996.    

[43] Aprobada   mediante Ley 449 de 1998.    

[45] Aprobado   mediante Ley 765 de 2002.    

[46] Cfr. Sentencia C-289 de 2000.    

[47] Cfr. Sentencia C-271 de 2003.    

[48] Ibídem.    

[49] Cfr. Sentencia C-660 de 2000.    

[50] Ibídem.    

[51] Cfr. Sentencia T-290 de 1993.    

[52] Cfr. Sentencia T-049 de 1999.    

[53] Cfr. Sentencia T-572 de 2009.    

[54] T-527   de 2009    

[55] Sentencia C-652 de 1997.    

[56]“ARTICULO  100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia   de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante,   la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales   o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.    

Así mismo, los extranjeros gozarán, en el   territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo   las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.    

Los derechos políticos se reservan a los   nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia   el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal   o distrital.”    

[57] “(…) Para lo que respecta al caso   analizado, debe hacerse especial referencia al marco que los derechos humanos   otorgan a la permanencia de la unidad familiar.  A este respecto, el   artículo 9° de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que “[l]os Estados Partes velarán por que el niño no   sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a   reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de   conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es   necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria   en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de   maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y   debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”     Acerca de esta alternativa legal para la separación de la unidad familiar, el   mismo artículo ordena a los Estados partes a que en la aplicación del   procedimiento correspondiente “…se ofrecerá a todas las partes interesadas la   oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.”    

(…)    

A partir de las anteriores previsiones, la   Sala encuentra que el derecho constitucional de los niños y niñas a tener una   familia y a no ser separado de ella, debe ser interpretado de forma tal que (i)   garantice en todo momento que el menor mantenga el contacto y unión familiar con   sus progenitores; (ii) para la validez constitucional de la separación de su   grupo familiar, deba acreditarse que esa es la única medida posible para   garantizar el interés superior del menor afectado; y (iii) cuando la separación   sea consecuencia de una actuación legal contra alguno de los padres, como sucede   en los casos de la privación de la libertad o la deportación, la misma tiene que   ser estrictamente necesaria, someterse  a las reglas y procedimientos   aplicables, así como contar con la posibilidad de un control judicial en donde   los interesados cuenten con instancias de participación en la decisión que deba   adoptarse.     

Conforme lo expuesto, la posibilidad que   desde el Estado se realicen intervenciones en la unidad familiar (i) es   excepcional; (ii) debe responder a la necesidad de cumplir con fines   constitucionalmente imperiosos; (iii) debe haber estado precedida de la   satisfacción de los requerimientos constitucionales y legales exigidos a la   intervención correspondiente;  y (iv) debe mostrarse compatible con la   protección del interés superior del menor. Este interés, del mismo modo, opera   como un parámetro para la interpretación de las normas legales que fundamentan   la intervención en la unidad familiar.  De allí que toda actividad estatal   que se base en esas disposiciones, por ejemplo aquellas que determinan las   modalidades de privación de la libertad, las reglas sobre custodia o, lo que   interesa particularmente para el caso analizado, el régimen migratorio, deben   interpretarse a partir de un criterio pro infans, esto es, que privilegie la   maximización de la garantía de los derechos de niños y niñas.”    

[58] Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010   Serie C No. 218, párr. 97.       

[59] Ibídem, nota supra 2, párr. 154.    

[60] Ibídem, nota supra 5, párr. 143.    

[62] CIDH, Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores   Migratorios y Miembros de sus Familias, OEA/Ser./L/V/Ii.111, 16 Abril 2001, Párr.   92.    

[63] Decreto 834 de 2013.    

“Artículo   27. Permanencia irregular. Considerase irregular la permanencia de un extranjero en   territorio nacional en los siguientes casos:    

1. Cuando se dan los supuestos mencionados   en el artículo 19 del presente decreto.    

2. Cuando el extranjero habiendo ingresado   legalmente permanece en el país una vez vencido el término concedido en la visa   o permiso respectivo.    

3. Cuando permanece en el territorio   nacional con documentación falsa.    

4. Cuando el permiso otorgado al extranjero   ha sido cancelado de conformidad con lo indicado en el artículo 26 del presente   decreto.”