T-408-15

           T-408-15             

ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES FINANCIERAS Y ASEGURADORAS-Procedencia excepcional cuando prestan un servicio público o   actividad de interés público    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Criterios de   valoración por parte del juez para determinar la protección constitucional a   sujetos de especial protección constitucional/ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE   SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección   constitucional    

PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE   VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia    

LIBERTAD CONTRACTUAL-Límites   constitucionales en el ejercicio de actividades que involucren un interés   público/ENTIDAD ASEGURADORA-Límites a libertad contractual    

LIBERTAD CONTRACTUAL EN MATERIA DE SEGUROS-Límites    

PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL EN EL SISTEMA JURIDICO COLOMBIANO    

La pérdida de   capacidad laboral por un estado de invalidez además de excluir del mercado   laboral al trabajador, aun cuando se tenga derecho a una pensión o   indemnización, tal condición implica la disminución significativa de los   ingresos con los cuales la persona procura de ordinario satisfacer sus   necesidades personales y familiares. Además del deterioro físico, síquico o   sensorial que sufre el empleado por razón de su invalidez, hay una afectación al   mínimo vital porque sus ingresos se ven disminuidos, generando un estado de   debilidad respecto del cual debe operar el principio de solidaridad exigible al   Estado, la familia y la sociedad. En relación con las enfermedades   degenerativas, crónicas o congénitas, donde la estructuración de la pérdida de   capacidad laboral se establece con fecha anterior a la del dictamen, esta   Corporación ha determinado que “ese dictamen vulnera el derecho a la seguridad   social y al mínimo vital de los afiliados al Sistema”. El dictamen de pérdida de   capacidad laboral determina la condición de una persona y se establece por medio   de una calificación que realizan las entidades autorizadas por la ley –artículo   41 de la Ley 100 de 1993-, indicándose el porcentaje de afectación producida por   la enfermedad, en términos de deficiencia, discapacidad, y minusvalía , de modo   que se le asigna un valor a cada uno de estos conceptos, lo cual determina un   porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de esta   situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez.    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA   O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez   desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral    

ACCION DE TUTELA CONTRA COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA-Procedencia para el pago de póliza cuando se trata de sujetos de   especial protección constitucional y los medios ordinarios no son idóneos    

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y AL MINIMO VITAL-Orden a Aseguradora y al Fondo Nacional del Ahorro, pague la póliza   de seguro que respalda crédito hipotecario del accionante, quien es portador de   VIH/SIDA    

Referencia: expediente T-4.855.804    

Acción de tutela instaurada por AA contra el Fondo Nacional del   Ahorro y AXA COLPATRIA Seguros S.A.    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil quince (2015).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub   y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241, numeral 9º, de la Constitución Política, y 33 y concordantes del Decreto   Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo   dictado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el   emitido por el Juzgado 9º Civil del Circuito de la misma ciudad, en el proceso   de tutela de la referencia.    

I. Antecedentes    

La señora AA   promovió acción de tutela contra el Fondo Nacional del Ahorro y AXA COLPATRIA   Seguros S.A., al considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo   vital, a la igualdad, a la intimidad, el buen nombre y el libre desarrollo de la   personalidad. Para sustentar su solicitud de amparo la demandante relata los   siguientes:    

1.      Hechos.    

1.1            Manifiesta que desde el año 2000 fue   diagnosticada con VIH asintomático[1]  y tiene una hija menor de edad, quien se encuentra bajo su custodia.    

1.2             Refiere que mediante escritura pública No. 1868   de 10 de abril de 2010, otorgada en la Notaría 24 del Círculo de Bogotá,   constituyó una hipoteca abierta indeterminada a favor del Fondo Nacional del   Ahorro por valor de $38.100.000, sobre el apartamento No. 504, interior 9,   Rincón de la Candelaria La Nueva, ubicado en la Transversal 70C No. 68-33 Sur en   Bogotá D.C.    

1.3             Indica que el 3 de febrero de 2011 el Seguro   Social, a través de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado – Comisión   Médico Laboral, la calificó con un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral   del 72.75%, estructurada desde el 26 de mayo de 2002.    

1.4             Afirma que el 8 de octubre de 2014 le solicitó   al Fondo Nacional del Ahorro hacer efectivo el seguro contratado con AXA   COLPATRIA Seguros S.A.[2],   para cubrir el riesgo de imposibilidad de pago del crédito por la invalidez en   que se encuentra debido a la enfermedad grave que padece.    

1.6             Afirma la demandante que al momento en que   solicitó el crédito y se hizo efectivo el desembolso, no estaba en la obligación   de informarle al Fondo Nacional del Ahorro su condición de salud, ya que para   entonces era portadora de VIH asintomático, es decir, no tenía SIDA.    

1.7             En orden a lo expuesto, solicita el amparo de   sus derechos fundamentales ordenando a los representantes legales del Fondo   Nacional del Ahorro y AXA COLPATRIA Seguros S.A. condonar las obligaciones   contraídas y hacer efectiva la póliza de seguro que respalda el crédito   hipotecario No. 52.132.067-02.    

2. Respuesta   de las entidades demandadas.    

2.1            AXA COLPATRIA Seguros S.A. informó que objeta el   reclamo de afectación de la póliza de seguro, porque la calificación y   estructuración de la incapacidad son posteriores a la vigencia de la póliza.   Anota que expidió la póliza de Grupo Deudor No. 729000 a favor del Fondo   Nacional del Ahorro, para la vigencia comprendida entre el 1º de abril y el 1º   de mayo de 2002, “cuya cobertura se extiende a amparar el cumplimiento del   pago del importe exacto de las cuotas adeudadas por el asegurado al tomador de   la póliza dentro de las vigencias correspondientes.”    

Finalmente, solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de   amparo, porque la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para   controvertir el contrato de seguro y no puede utilizarse la acción de tutela   como herramienta para infringir la normativa prevista en el Código de Comercio   (artículos 1045 y 1077).    

2.2            El Fondo Nacional del Ahorro informó que es el   tomador del seguro, precisando que a quien corresponde el pago es a la   aseguradora, por virtud de la Póliza de Vida Grupo Deudores, en la que se   estableció “(…)  Principio y fin de la cobertura: La cobertura del seguro inicia   desde la fecha del desembolso del crédito aprobado por el Fondo Nacional   del Ahorro y está vigente hasta la cancelación del crédito”. (Subrayas y   negrillas del texto).    

Explicó que AXA COLPATRIA Seguros S.A. negó la afectación de la   póliza aduciendo que el riesgo acaeció antes del desembolso del crédito y según   las cláusulas y condiciones adicionales obligatorias de la póliza, según las   cuales “(…) La cobertura del Seguro Inicia para todos los afiliados de   Crédito Hipotecario a partir del momento en que el afiliado firma la escritura   pública que contiene el contrato de compraventa mutuo e hipoteca constituida a   favor del FONDO NACIONAL DEL AHORRO.”, razón por la cual no puede   accederse a la pretensión de la actora y finalmente, solicitó negar el amparo   invocado, por cuanto la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno.   (Negrillas y mayúsculas del texto).    

3.                 Pruebas aportadas con la demanda.    

3.1   Documentales    

3.1             Copia de la cedula de ciudadanía de la actora,   quien nació el 11 de diciembre de 1973, es decir que tiene 41 años (cuaderno   original, folio 13).    

3.2             Copia del registro civil de nacimiento de la   hija de la demandante, quien nació el 19 de diciembre de 2008 y actualmente   tiene 6 años (cuaderno original, folio 12).    

3.3             Formulario de dictamen para la calificación de   la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez, de fecha 3 de   febrero de 2011, mediante el cual se le asignó a la actora una pérdida de la   capacidad laboral del 72.75%, estructurada el 26 de mayo de 2002, por enfermedad   común, clasificación: infectología VIH/SIDA B3.    

Según el dictamen   se trata de “(…) ANTECEDENTE DE VIH SIDA DE 10 AÑOS DE EVOLUCIÓN, CON   SECUELAS NEUROLÓGICAS, PROCESO DEMENCIAL DE TRES AÑOS DE EVOLUCIÓN (…)   CUADRO GENERALIZADO DE DETERIORO COGNITIVO, SÍNDROME DEPRESIVO ASOCIADO”   (cuaderno original, folio 11).    

3.4             Copia de la solicitud de afectación de la póliza   de seguro de vida elevada por la demandante ante el Fondo Nacional del Ahorro –   FNA- el 8 de octubre de 2014 (cuaderno original, folios 2 y 3).    

3.5             Copia del Oficio No. 2014-4603-514479-2 de 27 de   noviembre de 2014, mediante el cual el Jefe de División Administrativa del Fondo   Nacional del Ahorro – FNA- contestó la solicitud de la demandante en forma   negativa (cuaderno original, folio 4).    

3.6             Copia del escrito de la demandante, radicado el   28 de noviembre de 2014 y dirigido al Jefe de División Administrativa del Fondo   Nacional del Ahorro – FNA-, por medio del cual reiteró la solicitud de hacer   efectivo el seguro de vida y condonar la obligación hipotecaria (cuaderno   original, folios 5 a 8).    

3.7             Copia del Oficio No. GNI-12076-Obj de 5 de enero   de 2015, por el cual el Representante Legal de AXA COLPATRIA Seguros S.A. le   informa al Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro – FNA-,   la objeción a la solicitud de pago del seguro de vida por incapacidad total y   permanente de la demandante (cuaderno original, folio 10).    

3.8             Copia del Oficio No. 201523020013881 de 9 de   enero de 2015, mediante el cual la Coordinadora del Grupo Seguros del Fondo   Nacional del Ahorro – FNA- pone en conocimiento de la actora que AXA COLPATRIA   Seguros S.A., en el Oficio No. GNI-12076-Obj de 5 de enero de 2015, objetó la   reclamación del seguro de vida (cuaderno original, folio 9).    

4         Decisiones judiciales objeto de revisión.    

4.1            Primera instancia.    

4.2 Impugnación.    

La demandante   reiteró los fundamentos expuestos en la acción de tutela y argumentó que al ser   portadora de VIH es sujeto de especial protección constitucional, por lo que   dadas sus condiciones particulares no encuentra justo someterse a un proceso   judicial ante la jurisdicción ordinaria, máxime cuando la gravedad de su   patología no da espera a que se surta el trámite ante el Juez Civil, de ahí que   acuda al recurso de amparo.    

4.3 Segunda   Instancia.    

La Sala Civil del   Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 25 de febrero de 2015,   confirmó[4]  la decisión de primera instancia con el argumento de que la demandante no   demostró encontrarse en una situación económica especial que le impida suplir   los gastos básicos, ni que su condición de salud le impida laborar.       

5         Pruebas decretadas en sede de revisión.    

Con base en el   artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992, que faculta a esta Corporación para decretar   pruebas en sede de revisión, con miras a la protección inmediata y efectiva del   derecho fundamental vulnerado y para que dentro del proceso de tutela reposaran   los elementos de juicio suficientes para adoptar la decisión a que hubiere   lugar, la Sala profirió el auto de 27 de mayo de 2015, mediante el cual solicitó   rendir informes a la demandante, a la Administradora Colombiana de Pensiones –   COLPENSIONES, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y   Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al Fondo Nacional   del Ahorro – FNA y a AXA COLPATRIA Seguros S.A. Igualmente, se ofició a la   Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia para que rindiera un   concepto médico científico.    

5.1            La señora AA rindió el informe solicitado por la   Sala, en los siguientes términos:    

“A través de Acción de Tutela, el Juzgado 22 Civil del Circuito,   Despacho que en fallo del 25 de mayo de 2012, mediante Sentencia 2012-244, me   otorgó el derecho al mínimo vital ordenando al extinto Seguro Social el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, dinero que me sirve para pagar   las cuotas del apartamento mes a mes al Fondo Nacional del Ahorro, que en la   actualidad es la suma de Cuatrocientos noventa mil pesos ($480.000) (sic).    

El padre de mi menor hija y excompañero sentimental (…), asume los   gastos de la pensión del colegio de la niña únicamente. Los demás gastos como   alimentación, pago de servicios, transportes, vestuario, calzado y otros gastos   de urgente necesidad míos y de mi pequeña hija, me los ayudan a subvencionar mis   familiares. Mi padre, un hombre de la tercera edad, que también disfruta de una   pensión de vejez del salario mínimo, igual hacen mis hermanas, personas que,   devengan el salario mínimo pero tratan de que tanto la suscrita como mi hija no   pasemos tantas necesidades, de la misma manera los padrinos de mi pequeña hija.   Igual sucede con algunos amigos que, conocedores de mi situación en algunas   ocasiones me colaboran con ayudas a veces en dinero y otras en especie, como   mercado y elementos de aseo tanto personal como del apartamento.    

No tengo ninguna relación laboral vigente, a pesar de que golpeado   muchas puertas en búsqueda de mejorar la calidad de vida tanto de mi hija como   la mía, no ha sido posible emplearme en forma digna y decente, ya que cuando   comunico que cuento con una pensión por el valor del mínimo vital soy rechazada   y en varias ocasiones discriminada por la condición misma de salud (VIH   Positivo); lo más triste y preocupante Señor Magistrado es que mi estado de   salud ha venido decayendo, (sic).    

Pues cuento con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del   72.75% con fecha de estructuración del 26 de mayo de 2002, por la Junta Laboral   Calificadora del Seguro Social. Agregándole a esta situación que Colpensiones se   ha negado sistemáticamente a liquidar y pagar el retroactivo correspondiente al   que tengo derecho.    

Incurable, es progresiva y degenerativa (sic). Y quien vive con este   diagnóstico, siempre se encuentra en inminente riesgo de contraer alguna de las   patologías de carácter oportunista que fácilmente puede ser mortal.    

Todo lo anteriormente informado es perfectamente probable, por eso y   con base en las sentencias emanadas de la Honorable Corte Constitucional en las   que se nos concede a las personas que vivimos con VIH o Sida, una protección   especial constitucional especial, es que me he atrevido a solicitar del Estado   la protección necesaria que me garantice no solo calidad de vida sino cantidad   teniendo en cuenta que mi presencia es indispensable en el desarrollo vital de   mi hija.    

Igualmente, el hecho de haber contratado con el Fondo Nacional del   Ahorro una póliza de seguro de vida que ampararía mi obligación en caso de   muerte o de grave invalidez (como en mi caso) que me impidiera seguir laborando,   ese seguro me garantizaba no perder mi vivienda. Así que no logro entender la   negativa de la Estatal del Ahorro en aplicar los beneficios pactados a través de   seguro de vida contratado.    

Finalmente, estoy a su disposición, para lo que el Despacho estime   conveniente, al igual que a someterme a pruebas médicas y científicas que tenga   a bien ordenar. Quiero destacar que mi menor hija (…), no se encuentra infectada   por el virus.”    

Adicionalmente,   la demandante allegó copia de la Resolución No. 29290 de 4 de septiembre de 2012   por medio de la cual la Gerencia de la Seccional Cundinamarca del Seguro Social,   en cumplimiento de una orden de tutela emitida por el Juzgado Veintidós del   Circuito de Bogotá[5],   concedió a favor de la demandante una pensión de invalidez de origen no   profesional a partir del 25 de mayo de 2012 en cuantía de $588.700 y un   retroactivo de $2.360.140[6],   en forma transitoria, mientras se discute de fondo en la jurisdicción laboral   ese derecho pensional, dado que al momento de la invalidez la actora no estaba   cotizando al sistema y en el año inmediatamente anterior no había cotizado el   mínimo veintiséis (26) semanas exigidas por la ley.    

Según la   Resolución en mención, el monto de la pensión se basó en las 210 semanas   cotizadas, con un IBL de $561.302, a la cual se le aplicó una base de reemplazo   del 54%.    

5.2            La Unidad Administrativa Especial de Gestión   Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, contestó el requerimiento de la   Corte Constitucional a través del Subdirector Jurídico Pensional, quien informó   que revisadas las bases de datos no se encontró que la señora AA tenga algún   tipo de prestación económica reconocida por parte de la entidad o de alguna de   las instituciones liquidadas de las cuales asumió competencia.    

5.3            El Fondo Nacional del Ahorro atendió el anterior   requerimiento y a través del Jefe de División de Cartera certificó que el estado   de cuenta de la demandante reporta que es beneficiaria del crédito hipotecario   No. 5213206702, por valor de $38.100.000.oo y con corte a 5 de junio de 2015,   registra el siguiente valor mensual a pagar, discriminado así:    

·         Valor por concepto de cuota: $ 461.521.66    

·         Valor por concepto de prima de seguro: $19.688.51    

·         Saldo vencido: $18.185.22    

5.4 La   Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, AXA COLPATRIA Seguros   S.A. y la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia no   contestaron la solicitud de pruebas.    

II.          CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.            Competencia.    

Esta Corte es competente para conocer del fallo   materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y   241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

2.                 Planteamientos de la acción y problema   jurídico.    

La acción de tutela fue   interpuesta por la señora AA, quien tiene 41 años, padece VIH/SIDA y se   encuentra en una situación de invalidez por pérdida de la capacidad laboral   equivalente al 72.75%. Está desempleada y no tiene solvencia económica. Además,   tiene a cargo a su hija de 6 años de edad y es deudora de una obligación   hipotecaria que adquirió con el Fondo Nacional del Ahorro, cuyas cuotas   mensuales no puede pagar, por lo que solicitó hacer efectivo el seguro de vida,   otorgado por AXA COLPATRIA Seguros S.A., que está diseñado para amparar riesgos   como la invalidez, el cual ha sido negado en razón a que el siniestro es   anterior a la fecha de cobertura de la póliza.    

Corresponde a esta Sala de   Revisión determinar si ante la existencia de una enfermedad grave, progresiva y   catastrófica (VIH/SIDA) que impide el desempeño laboral y pone en riesgo el   acceso a la vivienda en condiciones dignas, la igualdad y el mínimo vital de un   núcleo familiar, puede negarse la efectividad de la póliza de seguro de vida que   ampara la invalidez del acreedor de un crédito de vivienda, argumentando que el   siniestro es anterior al riesgo.    

Para dar   respuesta a lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la acción de tutela contra   particulares que ejercen actividades bancarias y aseguradora; (ii) la   procedencia excepcional del amparo en el caso de portadores de VIH/SIDA; (iii)   la pérdida de la capacidad laboral en el sistema   jurídico colombiano; (iv) el contrato de seguro y los límites a la libertad   contractual; (v) el derecho a la vivienda digna; y (vi)   precedente sobre la procedencia excepcional de la tutela en la actividad   aseguradora; y (vii) el análisis del caso concreto.    

3. La acción de tutela.    

El artículo 86 de la Constitución Política establece que a través de   la acción de tutela, toda persona puede reclamar ante los jueces “en todo   momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o   por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, o de   los particulares en los casos previstos en la ley y en la Constitución. Sin   embargo, el amparo solamente procederá cuando el afectado no disponga de otro   medio de defensa judicial, o la utilice como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable.    

3.1 La acción de tutela dirigida contra particulares que ejercen   actividades bancarias y aseguradoras.    

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y   42 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, la acción de   tutela puede dirigirse contra particulares cuando presten servicios públicos,   atenten gravemente contra el interés colectivo o respecto de los cuales exista   un estado de indefensión o subordinación[7].    

Con base en lo   anterior, a través de la jurisprudencia se ha determinado la viabilidad del   amparo contra particulares que ejercen actividades bancarias y aseguradoras[8],   en el entendido de que prestan un servicio público y sus usuarios se encuentran   en estado de indefensión[9].    

Sobre el   particular, la Corte en sentencia T-738 de 2011, admitió la procedencia   excepcional de la acción de tutela tratándose de controversias surgidas a   propósito de los contratos de seguro, al resolver el caso de un particular   contra una aseguradora que se negó a hacer efectivo un   “Seguro de Vida Grupo Deudores”, argumentando que el solicitante no acreditó la   incapacidad del 50%. En esa oportunidad dijo que:   “las razones para hacer procedente la acción de tutela contra estas entidades ha   tenido en cuenta, en general, que las actividades financieras –dentro de las que   se encuentran la bancaria y aseguradora-, en tanto relacionadas con el manejo,   aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, es una   manifestación de servicio público o que al menos involucra una actividad de   interés público[10]- de acuerdo con el artículo 355 Constitucional-”[11].    

En ese orden, las   actividades bancaria y aseguradora son esencialmente de interés público y por   tanto, suponen un mayor grado de control y vigilancia, en tanto que sus   gestiones implican un voto de confianza por parte de los ciudadanos, quienes   confían en que “cuando depositan su dinero en el banco, este será devuelto   cuando así lo requieran. En el mismo sentido cuando una persona contrata una   póliza de seguro, confía en que con el pago de la prima mensual la aseguradora   asuma su responsabilidad cuando ocurra el siniestro. Por ello, las razones por   las cuales las entidades aseguradoras deciden no pagar las pólizas de seguro,   deben contar con suficiente fundamento jurídico especialmente en aquellos   eventos en que el pago de la póliza incida en el ejercicio y goce de los   derechos fundamentales”[12].    

Teniendo en   consideración que la actividad financiera y aseguradora constituye la prestación   de un servicio público a los ciudadanos, quienes se encuentran en una situación   de indefensión[13]  dada la posición dominante que ejercen las entidades del sector[14], esta   Corporación[15]  ha sostenido que es procedente la acción de tutela como medio de control   judicial tratándose de controversias surgidas a partir de una relación   asimétrica como la que existe entre estos, ya que es posible que estas empresas   con sus acciones u omisiones puedan vulnerar o amenazar los derechos   fundamentales de las personas[16].    

3.2 La subsidiariedad de la acción de tutela    

La acción de tutela es una herramienta judicial de naturaleza   subsidiaria, no obstante, aun existiendo otro mecanismo de defensa dentro del   ordenamiento jurídico esta Corporación ha admitido que   la acción de tutela procede[17], cuando   se acredita que el medio ordinario no es lo suficientemente idóneo para otorgar   un amparo integral, o no es expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable[18].    

Lo anterior significa que debe analizarse en cada caso la eficacia   real de los recursos con que cuenta el demandante, para lo cual se deben valorar   los efectos de su utilización en el sub-examine respecto a la protección que   eventualmente pudiese otorgar el juez constitucional y con base en ello   determinar la procedencia del amparo[19].    

Esta Corporación en sentencia T-211 de 2009, reiterada en la   T-398 de 2014, concluyó que a efecto de realizar el juicio de subsidiariedad, el   juez de tutela debe establecer:“(i) si la   utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud   ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela[20];   (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el   interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance[21];   (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección   constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración[22]”.    

4. La   procedencia excepcional del amparo en el caso de portadores de VIH/SIDA.    

La condición de sujeto de especial protección constitucional   encuentra su fundamento en los principios que inspiran el Estado Social de   Derecho establecidos en el Ordenamiento Superior y, obedece al deber que le   asiste a la sociedad y al Estado de lograr la igualdad material[23] de aquellas   personas que por razón de su condición física o sicológica, requieran de   acciones positivas para lograrla. En ese orden, la   jurisprudencia constitucional ha ubicado en tal categoría a los adultos mayores,   los niños, los adolescentes, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales,   las mujeres cabeza de familia, los presos, los desplazados por la violencia y   las personas que se encuentran en extrema pobreza, entre otros.    

 El VIH[26]  es un virus[27]  que afecta el sistema inmunitario[28],   que es el encargado de proteger el organismo de   agentes extraños y nocivos[29]. Dentro del cuadro clínico se   considera que una persona es seropositiva cuando está infectada por el VIH[30],  que puede tratarse con medicamentos para que el virus no se multiplique   tan rápido y por tanto, no destruya las defensas del cuerpo -el sistema   inmunitario-, lo cual permite que los portadores mejoren la calidad de vida y   prolonguen su existencia. Sin embargo, hasta el momento no existe una cura para   la infección por el VIH ni para el SIDA[31].    

Así las   cosas, la enfermedad por VIH sin tratamiento   progresa lentamente, desde el diagnóstico sin síntomas hasta el SIDA que   es el estadio más avanzado de esta infección[32]. Por regla general este proceso tarda aproximadamente   diez años, pero puede variar dependiendo de cada persona.[33]    

El SIDA lo   desarrollan personas infectadas con VIH que no reciben tratamientos[34],   pero excepcionalmente existen personas seropositivo que desarrollan el SIDA muy   lentamente o que nunca lo padecen y a este grupo de personas se los denomina   portadores sin progresión de la enfermedad[35].    

Lo anterior permite concluir que el VIH, mientras permanece   asintomático hasta derivar en SIDA, es un virus grave, mortal e irreversible. Si   bien es cierto que existen medicamentos que mejoran la calidad de vida de quien   lo porta, también lo es que el daño que produce al sistema inmunitario aún no   tiene cura.    

Así las cosas, la condición de sujeto de especial protección   constitucional de las personas portadoras de VIH/SIDA[36] debe ser valorada por el juez de tutela al momento de verificar la   subsidiariedad como requisito de procedencia del recurso de amparo, porque dada   la situación de debilidad en que se encuentran resultaría desproporcionado   exigirle al demandante acudir al medio de defensa judicial de carácter ordinario[37].    

En este sentido,   la Corte en sentencia T-589 de 2011, sostuvo que: “(…) el operador judicial   debe examinar la situación fáctica que define el asunto sometido a su   conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional,   pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de   la tercera edad o en condición de discapacidad, etc.) o de personas que se   encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad   se flexibiliza haciéndose menos exigente”.    

Así mismo, este   Tribunal en sentencia T-398 de 2014 estableció una subregla de procedencia del   amparo cuando quien lo reclama se encuentra en una situación especial, en el   entendido de que: “los medios de defensa con los que cuentan los sujetos de   especial protección constitucional se presumen inidóneos. Sin embargo, en cada   caso, la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o niña,   persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el juez de   tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus características,   en esa circunstancia en particular, se encuentra en imposibilidad de ejercer el   medio de defensa en igualdad de condiciones”.    

5.                 El contrato de seguro y los límites a la   libertad contractual.    

De acuerdo con el   artículo 1036 del Código de Comercio, el contrato de seguro es” un contrato   consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”, en el   que concurren dos partes, el asegurador – quien asume el riesgo a cambio de   una contraprestación – y el tomador del seguro – quien le traslada el   riesgo al asegurador en caso de que ocurra el siniestro.    

Se caracteriza   porque es (i) Consensual: por cuanto   se perfecciona con el consentimiento de las partes, es decir, la anuencia del   asegurador y el tomador del seguro; (ii) Bilateral: las obligaciones en contrato   de seguro son para ambas partes, tanto para el asegurador de responder por la   suma asegurada cuando ocurra el siniestro, y  para el tomador de pagar la prima;   (iii) Oneroso: porque para asegurar el riesgo es   necesario que el tomador pague la prima que cubre el siniestro en caso de que   llegue a ocurrir; (iv) Aleatorio: ya que no puede determinarse si el riesgo va a   acaecer y cuando; (v) De ejecución sucesiva: porque sus prestaciones son   continuadas; (vi) Nominado: al estar regulado de los artículos 1036 a 1162 del   Código de Comercio; (vii) Intuitu personae: en la medida que se realiza en consideración a la persona, según la   condición del asegurado y la calidad de las cosas aseguradas y (viii) De adhesión: en tanto que las cláusulas   del contrato no son discutidas por las partes, sino que el tomador se somete a   las condiciones del asegurador.    

Por vía jurisprudencial[38] se ha afirmado que este es un contrato  especial de buena fe, en el que las partes se sujetan al   contrato con lealtad y honestidad. En este sentido, en sentencia T-086 de 2012,   la Corte sostuvo que: “ambas partes en las afirmaciones relacionadas con el   riesgo y las condiciones del contrato se sujetan a cierta lealtad y honestidad   desde su celebración hasta la ejecución del mismo. De conformidad con lo   dispuesto en el artículo 1058 del C.Co., el tomador o asegurado debe declarar   con sinceridad los hechos y circunstancias que determinan el estado del riesgo,   puesto que ello constituye la base de la contratación. En caso de presentarse   reticencias e inexactitudes en la declaración que conocidas por el asegurador lo   hubieran retraído de contratar, se produce la nulidad relativa del seguro. El   asegurador también debe cumplir con el principio de buena fe evitando cláusulas   que sean lesivas al asegurado, cumpliendo con la prestación asegurada a la   ocurrencia del siniestro y comprometiéndose a declarar la inexactitud al momento   en que la conozca y no esperar a la ocurrencia del siniestro para alegarla como   una excepción al pago de la indemnización.”    

En conclusión, el   principio de la buena fe que ampara el contrato de seguro obliga a las partes a   comportarse con honestidad y lealtad desde la celebración hasta que termine la   vigencia del mismo, porque de ello depende la eficacia y cumplimiento de las   cláusulas en el previstas.    

Por lo anterior, la Corte ha establecido que si bien es cierto sobre   el tomador del seguro recae el deber de informar acerca de las circunstancias   reales que determinan la situación de riesgo, también lo es que le corresponde a   las aseguradoras dejar constancia de las preexistencias o de la exclusión de   alguna cobertura al inicio del contrato, para evitar en un futuro ambigüedades   en el texto del contrato cuyas cláusulas que ellas mismas han elaborado, es más,   se determinó que si no hubo una exclusión y no hay prueba de que se haya   practicado un examen de ingreso “la carga de las preexistencias está en   cabeza de la entidad aseguradora o de medicina prepagada y no del asegurado,   constituyéndose en un imperativo jurídico que consten en el contrato”.  [39]    

Las reglas del contrato de seguro, en todo caso   deben ser aplicadas a la luz de los postulados superiores, bajo el entendido de   que Colombia es un Estado Social de Derecho regido por los principios de respeto   a la dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del interés general[40],   donde el ejercicio de la libertad   económica y la iniciativa privada debe desarrollarse dentro de los límites del   bien común[41], y el desarrollo de la actividad   aseguradora se considera de interés público[42], lo cual significa que la libertad de   su ejercicio está determinada y puede restringirse “cuando están de por medio valores y principios constitucionales, así   como la protección de derechos fundamentales, o consideraciones de interés   general”[43].    

Sobre lo anterior, este Tribunal en sentencia T-490 de 2009, sostuvo   lo siguiente:    

“Es evidente que la propia Constitución prevé que la ley señale un   régimen que sea compatible con la autonomía de la voluntad privada y el interés   público proclamado, régimen que no puede anular la iniciativa de las entidades   encargadas de tales actividades y naturalmente en contrapartida ha de   reconocerse a éstas una discrecionalidad en el recto sentido de la expresión, es   decir, sin que los actos de tales entidades puedan responder a la simple   arbitrariedad.    

Para la Sala resulta claro que la jurisprudencia constitucional   permite establecer límites a la libertad de contratación en materias declaradas   constitucionalmente como de interés público y por tanto, no es aceptable, a la   luz de los derechos fundamentales de mínimo vital y vida en condiciones dignas,   que la negativa al reconocimiento y pago de una prestación derivada de un riesgo   asegurado por incapacidad total permanente, se fundamente exclusivamente en la   libertad de contratar y en una interpretación netamente legal del clausulado   contractual. Nótese que la libertad contractual si bien permite a la persona   tomar decisiones en el mercado y ejecutarlas, no puede ser arbitraria, pues como   toda libertad está gobernada por el marco axiológico de la Constitución que   incorpora como principio fundamental el de la solidaridad social y la   prevalencia del interés general.”    

En conclusión, de   acuerdo con la Constitución la actividad aseguradora se desarrolla con libertad   pero no es absoluta, porque encuentra su límite en el interés público, la   efectividad de los derechos fundamentales y demás principios y valores   superiores[44].    

4.      La pérdida de la capacidad   laboral en el sistema jurídico colombiano.    

El artículo 48 de   la Constitución establece la seguridad social como un servicio público de   carácter obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable, el cual debe   prestarse en los términos que establezca la ley.    

La Ley 100 de   1993, estableció el sistema general de seguridad social y consagró los   mecanismos para suplir varias contingencias como la vejez, la muerte del   afiliado y las enfermedades laborales y de origen común. Dentro del régimen de   prima media con prestación definida los afiliados o sus beneficiarios obtienen   una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización[45].    

En cuanto a la   contingencia relacionada con las patologías que se puedan presentar, el sistema   de seguridad social prevé la pérdida de capacidad laboral otorgando la   posibilidad al empleado, previo dictamen por parte de la Junta de Calificación   de Invalidez, de obtener prestaciones económicas ante la imposibilidad de   continuar trabajando por razón de su disminución física, síquica o sensorial.    

Ahora bien, para   efectos de acceder a la pensión de invalidez por enfermedad común[46],   la Ley 100 de 1993 en el artículo 38 establece que: “se considera inválida la persona que por   cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere   perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.    

Para lo anterior, es necesario   determinar la pérdida de la capacidad laboral y el estado de invalidez a través   de criterios técnicos de evaluación establecidos en el Manual Único de   Calificación de Invalidez[47], actuación que se   surte a través de la Junta Regional de Calificación de Invalidez[48] que conoce del dictamen en primera   instancia y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que es la segunda   instancia de las controversias suscitadas a partir de la calificación del riesgo   de la invalidez[49].    

Para acceder a dicha prestación,   los afiliados declarados inválidos deben encontrarse cotizando al régimen y   haber cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse la invalidez, o   habiendo dejado de efectuar aportes al sistema, se hayan cotizado por lo menos   26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produce el   estado de invalidez[50]. No obstante, el afiliado que al   momento de adquirir el estado de invalidez no reúna los requisitos para acceder   a la pensión tiene derecho a recibir en sustitución una indemnización   equivalente a la que le hubiese correspondido en el caso de la indemnización   sustitutiva de vejez[51].    

En cuanto al monto mensual de la   pensión de invalidez, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, preceptúa que se   tiene en cuenta el ingreso base de liquidación, las semanas de cotización y el   porcentaje de pérdida de la capacidad laboral[52].    

En todo caso, el estado de invalidez y la   pensión que de ello se deriva pueden revisarse por solicitud (i) de la entidad   de seguridad social o previsión según sea el caso, cada 3 años, con el fin de   ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la   liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la   extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar; y (ii)   del pensionado en cualquier tiempo y a su costa[53].    

Atendiendo a la normativa mencionada, la   Sala concluye que la pérdida de capacidad laboral por un estado de invalidez   además de excluir del mercado laboral al trabajador, aun cuando se tenga derecho   a una pensión o indemnización, tal condición implica la disminución   significativa de los ingresos con los cuales la persona procura de ordinario   satisfacer sus necesidades personales y familiares.    

Además del deterioro físico, síquico o   sensorial que sufre el empleado por razón de su invalidez, hay una afectación al   mínimo vital porque sus ingresos se ven disminuidos, generando un estado de   debilidad respecto del cual debe operar el principio de solidaridad exigible al   Estado, la familia y la sociedad.    

En relación con las enfermedades   degenerativas, crónicas o congénitas, donde la estructuración de la pérdida de   capacidad laboral se establece con fecha anterior a la del dictamen, esta   Corporación ha determinado que “ese dictamen   vulnera el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los afiliados al   Sistema”.[54]    

El dictamen de pérdida de capacidad laboral determina la condición de   una persona y se establece por medio de una calificación que realizan las   entidades autorizadas por la ley –artículo 41 de la Ley 100 de 1993-,   indicándose el porcentaje de afectación producida por la enfermedad, en términos   de deficiencia, discapacidad, y minusvalía[55], de modo que se   le asigna un valor a cada uno de estos conceptos, lo cual determina un   porcentaje global de pérdida de la capacidad laboral, el origen de esta   situación y la fecha en la que se estructuró la invalidez.[56]    

Según el artículo 3° del Decreto 917 de 1999, la fecha de   estructuración de la invalidez o declaratoria de la pérdida de capacidad laboral   es aquella “en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en   forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe   documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda   diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación.”    

La Corte ha manifestado en el caso de las enfermedades   progresivas, la fecha de estructuración de la invalidez debe ser revisada con   detenimiento, para que la contabilización de las semanas de cotización   necesarias para acceder al derecho pensional, correspondan a la realidad y se   evite caer en el formalismo que frustre el derecho a la pensión.    

En sentencia T-699A de 2007, este   Tribunal estudió la solicitud de amparo formulada por una persona enferma de   SIDA, a quien se le había negado el reconocimiento del derecho a la pensión de   invalidez porque no había aportado 50 semanas dentro de los tres años anteriores   a la fecha de estructuración de la invalidez.    

La Corte amparó los derechos del   demandante porque si bien es cierto que el dictamen fue proferido en una fecha   posterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez, también lo es   que durante ese periodo aportó al sistema las semanas suficientes para que se le   reconociera la pensión que reclamaba. Puntualmente sostuvo:    

“En   consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de   cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley   señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en   atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no   obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la   capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al   sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la   enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de   solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de   la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de   estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el sistema   se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para,   luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento   de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión.    

En este contexto, debe tenerse en cuenta que,   dado que la pensión de invalidez tiene la finalidad de sustituir los emolumentos   dejados de percibir, el solicitante solo tendría interés y necesidad en   reclamarla cuando sus condiciones de salud le impidan continuar laborando y por   tanto percibiendo ingresos. Así, cabría cuestionarse si es procedente que la   respectiva A.F.P. desconozca las cotizaciones realizadas desde la fecha de   estructuración hasta el momento de la calificación, cuando efectivamente se pudo   establecer el estado de invalidez.     

Es de anotar que la anterior dificultad se   refiere a aquellos casos en que enfermedades de tipo degenerativo determinan que   el afectado continúa cotizando después de una fecha de estructuración que se   fija posteriormente en la calificación de la pérdida de las capacidades   laborales, mas no cuando a una persona ya se le hubiere practicado la   calificación en la que constase el estado de invalidez y pretendiera que se   tuviesen en cuenta las cotizaciones que, eventualmente, pudiese haber hecho   después de la certificación de la invalidez.”    

De acuerdo con lo anterior, puede ocurrir que por razón de la   enfermedad que dio lugar a la invalidez por pérdida de la capacidad laboral la   fecha de estructuración sea fijada en una época anterior a la del dictamen, esto   es que la persona haya conservado sus capacidades funcionales y continuado   cotizando al sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de   estructuración.    

La Corte en sentencia   T-710 de 2009, estudió el caso de una persona con   VIH/SIDA, con pérdida de capacidad laboral del 65.75% y fecha de estructuración   de la invalidez del 23 de junio de 2002, a quien le fue negada la pensión de   invalidez con el argumento de que no reunía las semanas de cotización requeridas   a la fecha de estructuración de su invalidez.    

En esa oportunidad, se consideró que a pesar   de la enfermedad, el demandante pudo seguir cotizando al Sistema de Seguridad   Social hasta completar las semanas mínimas de cotización requeridas, exigidas   por la Ley 860 de 2003 y en consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión   teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas por el accionante, hasta el   momento en que hizo su solicitud pensional, advirtiendo   que:    

“(…) a pesar del carácter progresivo y   degenerativo de la enfermedad que padece el señor (…), se advierte que éste pudo   conservar sus capacidades funcionales y continuó trabajando y aportando al   sistema de seguridad social por dos años y cuatro meses después de la fecha   señalada como de estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860   de 2003. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones clínicas del   actor, éste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la seguridad social y   solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la   pensión de invalidez y de someterse a la calificación de su pérdida de capacidad   laboral. Y fue en este momento, 11 de octubre de 2006, cuando el fondo de   pensiones fija una fecha de estructuración anterior, de la que desprende el no   reconocimiento de pensión de invalidez solicitada.”    

Posteriormente, en relación con el dictamen de pérdida de la   capacidad laboral y la fecha de estructuración, esta Corporación en sentencia   T-761 de 2011[57],   dijo:    

“[E]xisten casos en los que la fecha en que se pierde la aptitud para   trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u ocurrió el   accidente que causó ésta mengua. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando   se padecen enfermedades crónicas, que al ser   estos padecimientos de larga duración, su fin o   curación no puede preverse claramente,   degenerativas o congénitas por manifestarse éstas   desde el nacimiento, en donde la pérdida de   capacidad laboral es paulatina.    

Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que los   órganos encargados de determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir las   Juntas de Calificación de Invalidez, establecen como fecha de estructuración de   la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que   se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la   enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de   capacidad laboral permanente y   definitiva[58]   superior al 50[59]  %, tal y como establece el Manual Único para la calificación de la invalidez –   Decreto 917 de 1999-[60].    

Esta situación genera una vulneración al derecho a la seguridad   social de las personas que se encuentran en situación de invalidez y han   solicitado su pensión para conjurar este riesgo, por cuanto, en primer lugar,   desconoce que, en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas,   la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la persona que sufre de   alguno de este tipo de padecimientos puede continuar desarrollando sus   actividades; en segundo lugar, no se tiene en cuenta las cotizaciones realizadas   con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para el   reconocimiento de esta prestación, lo cual puede generar un enriquecimiento sin   justa causa por parte del fondo de pensiones al “benefici[arse] de los   aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en   cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos   exigidos para el reconocimiento de la pensión.”[61] y   finalmente contraría el artículo 3 del Decreto 917 de 1999.    

En este orden de ideas, cuando una entidad estudia la solicitud de   reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una   enfermedad crónica, degenerativa o congénita deberá establecer como fecha de   estructuración de la invalidez el momento en que la persona haya perdido de   forma definitiva y permanente su capacidad laboral   igual o superior al 50%. y a partir de ésta verificar si   la persona que ha solicitado la pensión de invalidez cumple con los requisitos   establecidos por la normatividad aplicable para el caso concreto.” (Negrillas   del texto original).    

Luego, en sentencia T-147 de 2012, se reiteró lo anterior, así:    

“En resumen (i) la   fecha de estructuración de la invalidez no debe ser el momento en que se   manifieste por primera vez la enfermedad, puesto que esto constituye una   vulneración al derecho fundamental a la seguridad social del tutelante, (ii) se   debe tener en cuenta que en el caso de las enfermedades degenerativas, la   persona puede seguir laborando hasta que su estado de salud se lo permita, (iii)   el momento en que se estructura la invalidez debe ser la fecha de en que se   genere en el individuo una pérdida en su capacidad laboral mayor al 50% en forma   permanente y definitiva y (iv) las entidades encargadas de otorgar la prestación   económica deben tener en cuenta los aportes realizados con posterioridad a la   fecha de estructuración so pena de incurrir en enriquecimiento sin justa causa.”    

En ese contexto, para efectos de determinar el estado de invalidez de   una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, cuando   se establezca la fecha de estructuración de la invalidez debe tenerse en cuenta   el momento en que el afiliado perdió su capacidad laboral en forma permanente y   definitiva[62].    

En el mismo sentido, la Corte en sentencia T-998 de 2012, sostuvo   que: “en aquellos casos en los que se deba establecer la fecha de estructuración   de la pérdida de la capacidad laboral de una persona que sufra una enfermedad   crónica, degenerativa o congénita, que no le impida ejercer actividades   laborales remuneradas durante ciertos períodos de tiempo, la entidad encargada   de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral deberá tener en cuenta   que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve   disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide   desarrollar cualquier actividad económicamente productiva.”    

En sentencia   T-1042 de 2012, en relación con la pensión de invalidez por pérdida de la   capacidad laboral de una persona que padece VIH, esta Corte sostuvo lo   siguiente:    

“(…) Sea lo primero recordar que la acción de tutela ha   sido reconocida como un mecanismo procedente frente a situaciones de invalidez   como la que ahora se analiza, específicamente en cuanto se padezca una   enfermedad de muy severa afectación, que haya reducido la capacidad laboral en   más de 50%.    

Es incontrovertible que el accionante ha sufrido una   pérdida de la capacidad laboral del 62,35 %, que tiene su origen en una   enfermedad común (VIH y SIDA) y que la fecha de estructuración de la invalidez   es agosto 12 de 2003, tal como él mismo lo afirma y el ISS no niega.    

Solicitada la pensión de invalidez en abril 13 de 2011,   el ISS resolvió la petición mediante resolución 116933 de noviembre 9 de 2011   negando el reconocimiento de la prestación, “con fundamento en que solo   acreditaba un total de 856 semanas en toda mi vida laboral, de las cuales cero   (0) fueron cotizadas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha   de estructuración de la invalidez”, según se lee en la demanda. (f. 1 ib.)    

Revisada la historia laboral del accionante, que obra a   folio 15 del cuaderno inicial, se evidencia que a 1° de abril de 1994 contaba   con más de 500 semanas de cotización, requiriéndose 300 en cualquier tiempo para   acceder a la pensión de vejez en el régimen anterior[63] a la Ley 100 de   1993.    

Es así que encuentra esta Sala que la negativa del ISS a   reconocer la pensión de invalidez solicitada, vulnera derechos del accionante,   pues desconoció el principio de condición más beneficiosa, aplicado el cual   hubiese llegado a una decisión distinta, reconociéndole la prestación   solicitada.”    

En ese orden se   concluye que no necesariamente la fecha de estructuración de la invalidez es la   fecha de pérdida de la capacidad laboral que determina el dictamen, ya que la   primera puede ser anterior a la segunda porque tratándose de enfermedades   degenerativas, crónicas o congénitas como el VIH/SIDA, debe valorarse el momento   en el cual la persona ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales hasta el   punto que le impidan desarrollar una actividad productiva.    

5.      El derecho a la vivienda digna.    

El derecho a la   vivienda está instituido en el artículo 51 de la Carta Política, según el cual “Todos   los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las   condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de   vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y   formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”.    

Sin embargo, el   derecho a la vivienda digna no solo está plasmado en el artículo 51 de la   Constitución Política sino también en instrumentos de carácter internacional[64],   v. gr. la Declaración Universal de Derechos Humanos, numeral 1°   del artículo 25[65];   Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, artículo 11[66];   Carta de la Organización de los Estados Americanos, artículo 34; Convención Americana sobre Derechos Humanos,   artículo 26[67];   Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 27[68]; y el Convenio 169 de 1989 de la Organización   Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países   Independientes, artículos 14[69],   16[70]  y 17[71],   entre otros.    

Para esta   Corporación, pese a que la vivienda digna está ubicada dentro del conjunto de   derechos económicos, sociales y culturales[72]  y no esté expresamente señalada como fundamental, dicha categoría debe ser   reconocida por su inminencia con el ser humano,   particularmente en su dignidad.[73]  Sobre el particular, vale traer a colación lo dicho por este Tribunal en   sentencia T-908 de 2012:    

“En este punto, reitérese que la vivienda digna es elemento   trascendental para la efectividad de la dignidad humana, entendida como “el   derecho de las personas a realizar sus capacidades y a llevar una existencia con   sentido, en un ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente   necesario e indispensable para subsistir…”[74].    

En efecto, contar con un lugar digno de habitación permite a los   seres humanos experimentar una existencia más agradable, con menos riesgos de   peligros callejeros y de humillaciones, protegidos de la intemperie y teniendo   la posibilidad de descansar en condiciones materiales adecuadas. Adicionalmente,   fomenta el desarrollo de la persona humana, en cuanto le permite estrechar lazos   familiares y sociales, que le posibiliten su desenvolvimiento social,   otorgándoles un espacio propicio para su intimidad y añadiendo a su identidad el   lugar donde se habita, como elemento de apacibilidad.    

En este orden de ideas, el artículo 51 de la Carta y las bases   expuestas ponen en cabeza de todos el derecho a la vivienda digna como   fundamental, ratificando así el carácter universal de tal reconocimiento y su   inescindible relación con la dignidad como elemento connatural a los seres   humanos, pudiendo también predicar de él su carácter inalienable.    

Así mismo, se dispuso en cabeza de las autoridades del Estado, sin   distinción, el deber de fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo   este derecho, disponiendo tres campos de regulación mínima, en lo concerniente a   planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo   plazo y formas asociativas de ejecución de programas de vivienda.    

Pese a la dificultad que puede representar la redacción del artículo   51 para fijar a partir de allí todos los elementos que componen el ejercicio del   derecho a la vivienda digna, la Corte considera que el contenido mínimo de tal   derecho fundamental debe comprender la posibilidad real de gozar de un espacio   material, en el que la persona y su familia puedan habitar, de manera tal que le   sea posible llevar a cabo su proyecto de vida en condiciones que permitan su   desarrollo como individuo digno, integrado a la sociedad.”    

En suma, el derecho a la vivienda digna es de rango fundamental por   la íntima relación que guarda con la dignidad humana, al estar ligado a la aspiración del ser humano a lograr la estabilidad propia y de su familia al obtener un lugar donde poder construir una vida,   y en esa medida, su núcleo   esencial comprende la posibilidad material de gozar de   un espacio habitable.    

Sin embargo, no significa que al catalogarse como fundamental el derecho a la   vivienda digna este pierda su contenido prestacional[75], cuya implementación está asociada a un   criterio de progresividad, en virtud del cual, al Estado le corresponde implementar, promover políticas y planes que posibiliten su acceso.[76]    

Para esos efectos, el Gobierno Nacional ha diseñado   diferentes políticas para facilitar, entre otras   cosas, la adquisición de vivienda a través de créditos hipotecarios con entidades del Estado.    

Un ejemplo de esto es el Fondo Nacional del Ahorro – FNA-, creado a través del Decreto Extraordinario No. 3118 de 1968 y transformado con la Ley 432 de 1998 en   una empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero del orden   nacional, que tiene por objeto administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución   del problema de vivienda de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de   vida, convirtiéndose en una alternativa de capitalización social[77].    

Según el artículo 41 del Decreto   Reglamentario 1453 de 1998[78], el FNA tiene   autorizadas operaciones de crédito para vivienda a sus afiliados, el cual debe   ser garantizado con hipoteca de primer grado y pignoración de futuras cesantías.    

Lo anterior implica que el trabajador   ahorra durante su vida laboral para tener derecho a la adjudicación de un   crédito y así tener una vivienda digna.    

Para efectos de respaldar el crédito el   obligado debe hipotecar el inmueble a favor del FNA y para las distintas   contingencias que pueden ocurrirle al deudor del crédito que le impidan   definitivamente honrar su obligación monetaria, el Fondo celebra contratos de   seguro con empresas aseguradoras, que otorgan “pólizas grupo deudores”,   específicamente para amparar contingencias como la muerte, incapacidad o   enfermedad grave del obligado, a través de un amparo   básico que cubre a los asegurados.    

En ese orden, la   Aseguradora se obliga a pagar, el valor no redimido del crédito ante la   ocurrencia de cualquiera de los siniestros amparados que hayan ocurrido durante   la vigencia de la póliza, con sujeción a los términos, condiciones generales y   particulares en ella contenidas.    

6.                   Precedente sobre la procedencia de la acción de tutela en la actividad   aseguradora.    

Este Tribunal en   relación con la actividad aseguradora y la protección efectiva de los derechos   constitucionales frente a ésta, ha manifestado lo siguiente:    

En la sentencia   T-1091 de 2005 decidió un conflicto surgido a partir de un contrato de   seguro de vida que respaldaba una obligación hipotecaria, el asegurado sufrió   una enfermedad grave que le generó una pérdida de la capacidad laboral del   50.93%, solicitó hacer efectiva la póliza pero la entidad aseguradora se negó   aduciendo mora en el pago de la prima. En esa oportunidad se hizo referencia a   la posición dominante de las entidades aseguradoras y la inminencia del   perjuicio irremediable[79].    

En sentencia T-152 de 2006, decidió el caso de un señor que   adquirió una póliza de seguro familiar, un año después el médico tratante le   ordenó practicarse una cirugía de varicocele izquierdo, pero fue negada por la   aseguradora aduciendo que el tomador de la póliza actuó mala fe en la   declaración de su estado de salud al momento de la suscripción del contrato,   debido a que no registró el padecimiento de dicha enfermedad.    

Al resolver el asunto se determinó que el demandante se encontraba en   estado de indefensión para oponerse a la actitud de la entidad y se estableció   que las aseguradoras deben dejar constancia de las   preexistencias o de la exclusión de alguna cobertura al inicio del contrato,   para evitar en un futuro ambigüedades en el texto que ellas mismas han   elaborado; y se determinó que la carga de las preexistencia recae en cabeza de   aseguradora.    

En sentencia   T-832 de 2010, se resolvió el caso de una señora de 54 años de edad, quien   era madre cabeza de familia y había adquirido un crédito hipotecario que amparó   con un contrato de seguro de vida grupo de deudores suscrito con una   aseguradora. Posteriormente, fue dictaminada con una pérdida de la capacidad   laboral del  77.5 % y no pudo seguir trabajando, por lo que solicitó hacer   efectiva la póliza, pero fue negada al considerar que el siniestro había   ocurrido antes de tomar el seguro de vida grupo de deudores.    

Se estableció que   si bien se trataba de una controversia contractual, esta podía llegar a lesionar   los derechos fundamentales, por lo que admitir la posición de la entidad   aseguradora acentuaba la condición de discapacidad de la actora, aumentando el   riesgo de lesionar su mínimo vital, vivienda y vida digna[80].    

En sentencia   T-1018 de 2010, se decidió una controversia surgida a propósito de la   negativa de una aseguradora de hacer efectiva una póliza y a pesar de que se   declaró la carencia actual de objeto, la Corte reiteró la subregla de los   anteriores fallos, en el sentido de que a pesar de encontrarse frente a un   asunto en el marco de una relación contractual, al tratarse de una persona en   condición de invalidez, el resultado de esa controversia podía afectar los   derechos fundamentales del asegurado.    

En sentencia   T-738 de 2011, este Tribunal reiteró el precedente previamente expuesto, al   decidir el caso de un miembro del Ejército Nacional que resultó herido en   combate y, como consecuencia se le dictaminó una invalidez del 75.08%.   Posteriormente adquirió un crédito de libre consumo con una entidad bancaria,   para lo cual suscribió una póliza de seguro de vida grupo de deudores el cual   operaría por muerte o invalidez del asegurado.    

La Corte concluyó   que la aseguradora vulneró los derechos de una persona en estado de invalidez al   negar el pago de la póliza argumentando la preexistencia del hecho asegurado. Se   estableció que el hecho de tratarse de una persona discapacitada con más del   50%, eleva el riesgo de afectar su mínimo vital y se manifestó que en algunos   casos la negativa de las aseguradoras puede ser injustificada o negligente, por   lo que les corresponde ofrecer una respuesta con razones suficientes para negar   el pago de la póliza.    

En sentencia   T-751 de 2012, se decidieron dos asuntos acumulados en los que las   compañías aseguradoras se negaron a hacer efectivas las pólizas que amparaban un   crédito aduciendo que se había presentado reticencia por parte de los   asegurados, al haber afirmado que su estado de salud era normal cuando en   realidad padecían diabetes mellitus. Este Tribunal Constitucional resaltó   que al tratarse de una relación contractual basada en la buena fe, los   reclamantes no pueden ocultar la información que conocen, no obstante, dicho   conocimiento tiene que ser real y estar probado[81].    

En sentencia   T-136 de 2013 se decidió el caso en el cual la aseguradora niega el pago de   una póliza del seguro de vida grupo de deudores por incapacidad, argumentando   que la fecha de estructuración de la incapacidad se dio después de la edad   máxima de permanencia permitida en el contrato de seguro de 70 años. En esa   oportunidad se dijo que la aseguradora había actuado con negligencia y su   negativa se basó en razones que no demostró, ya que no aportó prueba de que   efectivamente en el contrato estuviera estipulado que la fecha límite de ingreso   fueran 69 años.    

En sentencia   T-662 de 2013, la Corte estudió un caso en que la   demandante era una persona de la tercera edad con una discapacidad del 80.93%,   quien no tiene medios económicos para subsistir, no puede trabajar y estaba a   punto de perder su casa, a quien la compañía asegurador le negó la solicitud de   cubrir su deuda al haber operado el fenómeno de la prescripción que trata el   artículo 1081 del Código de Comercio.    

Para decidir el   caso, la Corte reiteró la jurisprudencia en el sentido de que por regla general,   la acción de tutela no procede para discutir asuntos contractuales, sin embargo,   en algunos eventos con características particulares, esas controversias   adquieren relevancia constitucional que justifica la intervención del juez de   tutela. En tal sentido señaló lo siguiente:    

“En primer lugar (i) la Corte ha entendido que existe mayor   probabilidad de vulnerar los derechos fundamentales cuando el interés del   accionante no sea exclusivamente patrimonial. Para este Tribunal, las razones   que tuvo el tutelante para adquirir el crédito, tienen profunda importancia. Por   ejemplo, en el caso de los créditos hipotecarios, se presume que el interés que   se persigue es el de obtener una vivienda que en muchos casos no solo beneficia   al actor sino también a su núcleo familiar. Con los créditos de consumo, el   análisis de la Corte fue mucho más riguroso. Si el accionante al no poder   trabajar tomó ese crédito para su subsistencia, se presume que su interés no era   simplemente patrimonial. Esta Sala considera que no es lo mismo tomar un crédito   de consumo para utilizarlo en bienes de menor trascendencia, que adquirirlo para   mantener a una familia.     

En segundo lugar (ii), si la persona que solicita el amparo se   encuentra en condición de discapacidad superior al 50%, este Tribunal ha   considerado que existe un mayor riesgo de vulnerar sus derechos fundamentales.   Un análisis riguroso de las sentencias, evidencia que ser sujeto de especial   protección constitucional es una condición muy importante para que el juez de   tutela tome la decisión. Sin embargo, la Corte ha aclarado que no siempre es   suficiente para intervenir en esta clase de relaciones contractuales. Las   Sentencias analizadas muestran casos en los que personas en condición de   invalidez han perdido en alto porcentaje las posibilidades de obtener recursos   económicos para pagar las cuotas de sus créditos, precisamente, porque no pueden   trabajar. En algunos casos la Corte ha constatado que a pesar de la   imposibilidad para trabajar, la persona cuenta con otros ingresos que le   permiten cumplir su obligación crediticia sin atentar contra su mínimo vital. De   allí el siguiente criterio.     

En tercer lugar (iii), que carezca de los recursos económicos   suficientes para sufragar sus gastos. En los casos en que la Corte negó el   amparo, las personas que solicitaron la tutela contaban con los recursos que les   permitía continuar con el pago del crédito y de la prima del seguro. En esas   sentencias, la Corte entendió que no se afectaban sus derechos pues   evidentemente, al no estar en riesgo su derecho al mínimo vital, podían acudir a   vías ordinarias para debatir el pago de la indemnización. Incluso, muchos de   ellos, como consecuencia de su invalidez, recibieron pensiones que les permitía   sufragar sus gastos.    

Finalmente (iv), el juez debe verificar otros aspectos como las   obligaciones familiares, o del grupo familiar del afectado, o la presencia de   circunstancias adicionales de vulnerabilidad en el peticionario. Solo las   circunstancias del caso concreto determinarán los aspectos relevantes a ser   tenidos en cuenta por el juez, siempre con el propósito de evaluar si las cargas   procesales son o no excesivas para el peticionario.”    

En sentencia   T-398 de 2014, decidió el caso de una persona de 52 años de edad, que es   madre cabeza de hogar y padece de una invalidez diagnosticada con el   73.63%, propensa a sufrir diversas afecciones a nivel cerebrovascular y no   labora dado su alto grado de invalidez. La demandante tenía un   crédito hipotecario y solicitó hacer efectiva la póliza, pero la aseguradora se   negó aduciendo una preexistencia, ya que no informó que padecía hipertensión,   incurriendo en reticencia.    

Este Tribunal   concedió el amparo invocado, concluyendo lo siguiente:    

“Además, el hecho de que el crédito adquirido con el Banco BBVA sea   hipotecario, aumenta las posibilidades de ver afectado su derecho al mínimo   vital, vivienda y vida digna. Si bien es cierto que con otro tipo de créditos   igual existe el riesgo de perder la vivienda y como tal afectarse el mínimo   vital[82],   no es menos cierto que las garantías reales (especialmente la hipoteca que   garantiza derechos reales sobre inmuebles), tienen la virtualidad de dejar en   una situación penosa al dueño de la vivienda que, como en este caso, es una   persona en situación de invalidez y sin condiciones económicas para pagar las   cuotas del crédito bancario.    

De acuerdo con lo anterior, estas circunstancias llevan a concluir a   esta Sala que su condición de sujeto de especial protección constitucional al   padecer de una invalidez diagnosticada con el 73.63%, aunado a ello   hacerla acudir al proceso ordinario es obligarla a asumir   cargas desproporcionadas que si bien son soportables para el común de la   sociedad, para ella no lo son. Asistir a los estrados judiciales lleva consigo   una serie de trámites (demanda, notificaciones, diligencias judiciales, práctica   de pruebas, etc.) que la accionante no está en capacidad de cumplir en   condiciones de igualdad. El solo hecho de tener que movilizarse ya es una   situación tortuosa para ella y sus familiares.    

De acuerdo con todo lo anterior, en el caso concreto, el mecanismo es   idóneo pero no es eficaz para la señora Olivera Martínez en virtud de sus   condiciones. En consecuencia, esta Sala encuentra que la acción de tutela sí es   el mecanismo adecuado para proteger los derechos de la tutelante, al encontrarse   en un estado de vulnerabilidad latente por padecer una discapacidad del   73.63% y aun así responder por su núcleo familiar. Nuevamente,   estas características son las que impiden que pueda acudir a las vías regulares   en igualdad de condiciones. Por ello, si bien el proceso ordinario, por regla   general, es el conducto idóneo y eficaz, para este caso no lo es. En mérito de   lo expuesto, esta Sala avocará conocimiento y decidirá el asunto de fondo al   encontrar procedente el presente amparo constitucional.”    

7.                 Caso concreto.    

En ese orden,   ante la solicitud de amparo constitucional le corresponde al juez de tutela: (i)   encontrar a través de los hechos narrados en la acción de tutela, los informes   rendidos por las autoridades demandadas y las pruebas que obran en el   expediente, la verdadera cuestión material debatida y determinar si esta tiene   naturaleza constitucional ius fundamental -por ejemplo el derecho a la   vivienda digna- y si se trata de sujetos con protección constitucional   especial -por ejemplo personas con enfermedades graves y catastróficas y   menores de edad-; (ii) establecer la normativa inferior que rige dicha   cuestión; y (iii) encontrar con base en el ordenamiento superior el bloque de   herramientas constitucionales[84]  que permitan dar sentido y contenido al ordenamiento inferior para solucionar el   asunto puesto a consideración[85].    

De este modo,   debe la Sala señalar que la solución al problema jurídico pasa por lograr una   interpretación conforme a la Carta Política (a) de los hechos que ilustran la   presente acción, y (b) de las normas legales que rigen el asunto con los   principios y valores superiores en el marco de la misión de la guarda de la   integridad y supremacía de la Constitución.    

(i.a) Ateniendo a las pruebas que obran en el expediente y al desarrollo   de los temas expuestos en acápites anteriores para la solución del problema   jurídico, se tiene que la demandante en el año 2000 fue diagnosticada con VIH[86],   el 26 de mayo de 2002 adquirió el síndrome de inmunodeficiencia adquirida[87],   SIDA y, el 8 de junio de 2010 obtuvo un crédito en el Fondo Nacional del Ahorro   -FNA- para la compra de una vivienda amparada por una póliza de seguro que cubre   la enfermedad grave o invalidez[88].    

El 3 de febrero   de 2011 el Instituto de los Seguros Sociales declaró la pérdida de la capacidad   laboral de la actora en un porcentaje equivalente al 72.75%, debido al progreso   de su enfermedad diagnosticada en el año 2002, y pese a ello ésta continuó   pagando las cuotas de su crédito con el Fondo Nacional del Ahorro hasta que se   vio en la imposibilidad económica de seguir asumiendo esa carga, y acudió ante   la entidad a hacer efectiva la mencionada póliza, con resultados negativos que   dieron lugar a la presentación de esta acción de tutela.    

La Sala debe   contextualizar la situación de hecho objeto de análisis, dado que los jueces de   tutela de instancia consideraron que la discusión planteada por la demandante es   patrimonial y de naturaleza comercial, al asumir que lo que ella pretende es   simplemente y en abstracto la aplicación de una póliza de seguro que ampara un   crédito.    

Esta Corporación   no comparte la apreciación de los juzgadores de instancia porque si bien es   cierto la afectación de la póliza de seguro que respalda el crédito que adquirió   la demandante hace parte de la discusión jurídica, también lo es que tal premisa   no es autónoma, sino que deriva y tiene su génesis en una discusión que   involucra un aspecto material ius fundamental, esto es, el derecho al   acceso a una vivienda digna que se ve en riesgo ante el acaecimiento de la   invalidez por pérdida de capacidad laboral por el padecimiento de una enfermedad   catastrófica -SIDA-, que en su evolución ha afectado considerablemente su   vida en condiciones de dignidad y de su núcleo familiar integrado por una menor   de edad.      

Es esta situación   la que genera en la demandante la disminución de sus ingresos, ya que tras la   pérdida de capacidad laboral le fue reconocida el 25 de mayo de 2012 y solo de   manera transitoria una pensión de invalidez correspondiente al salario mínimo, y   de la calidad de sus condiciones de existencia, al punto que le impiden seguir   honrando su obligación crediticia cuya cuota mensual es de $ 481.000, de la cual   solo una parte es imputada a capital y el monto restante debe cubrir el valor   del seguro –cuya exigencia reclama y que le fue negado-  y el valor de los intereses[89],   siendo ese el contexto que la obliga a solicitar el cumplimiento de la póliza de   seguro antes mencionada, sobre la cual los juzgadores de instancia solo   prestaron su atención aislada y desprevenida.      

Las anteriores   situaciones ponen en riesgo no sólo el esfuerzo económico de la demandante   reflejado en las cuotas que cumplidamente ya pagó de su crédito, sino también la   vivienda adquirida que soporta el gravamen hipotecario impuesto por el fondo   acreedor, puesto que ante la imposibilidad del pago de la totalidad de la deuda   el Fondo Nacional del Ahorro debe ejecutar esa garantía a través de los   procedimientos judiciales que el ordenamiento jurídico le otorga.    

(ii.b) Atendiendo lo anterior, la cuestión material no radica en una simple   discusión monetaria crediticia y comercial, sino en un asunto de vital   importancia como es la materialización del derecho fundamental de acceso a una   vivienda digna de un núcleo familiar integrado por una persona con una condición   de salud grave y catastrófica, por demás con una invalidez por pérdida de la   capacidad laboral y de su hija menor de edad, a través de mecanismos de créditos   y de seguro otorgados por el ordenamiento jurídico.    

De los hechos   decantados por la Sala y el entendimiento científico del VIH y el SIDA, no es   cierto como pretenden hacerlo ver las entidades, que la demandante no tenía   derecho al amparo señalado en la póliza de seguro del crédito de vivienda   otorgado por el FNA, porque a la fecha del desembolso del mismo (el 6 de junio   de 2010) fuera portadora del VIH (2000) y diagnosticada con SIDA (el 26 de mayo   de 2002).    

Si bien el   dictamen de la pérdida de capacidad laboral de 3 de febrero de 2011[90]  señala que la demandante adquirió el síndrome en el año 2002, también indicó que   dicha enfermedad al año 2011 “lleva 10 años de evolución con secuelas   neurológicas, proceso de demencia de tres años de evolución” y “un cuadro   generalizado de deterioro cognitivo, síndrome depresivo asociado”, aspectos   estos que vistos desde la doctrina médica previamente referenciada en esta   providencia permiten establecer claramente que se trata de una enfermedad grave   y progresiva cuyo diagnóstico inicial en una fecha determinada no implica   inmediata o automáticamente el deterioro de las capacidades laborales de la   persona o el empleado, sino que de acuerdo a las circunstancias particulares del   paciente, su evolución y deterioro psíquico y físico puede demorar incluso   varios años.    

En ese orden,   interpretación de los hechos que surgen en el presente caso, atendiendo al   dictamen médico de invalidez por pérdida de la capacidad laboral de la   demandante y a la doctrina médica sobre el asunto, es que la referida invalidez   cuyos factores de determinación son: i) la deficiencia, ii) la discapacidad y   iii) la minusvalía[91]  -requisito sobre el cual por demás se estructura la exigibilidad de la póliza   de seguro de crédito de vivienda-, fue determinada el 3 de febrero de 2011   por razón de:    

a) El factor   deficiencia, en razón del síndrome de inmunodeficiencia adquirida –SIDA-,   diagnosticado a la actora el 26 de mayo de 2002, el cual, de acuerdo con los   artículos 7 y 8 del Decreto 917 de 1999 otorga hasta un puntaje de 50 puntos en   la sumatoria de la calificación de la pérdida de capacidad laboral; y,    

b) Los factores   de discapacidad y minusvalía, que en total ascendieron a 22,75 puntos, los   cuales corresponden a la evolución de aspectos que con el paso del tiempo se   deterioraron y afectaron de forma fulminante su estado de salud, tales como como   b.1) la conducta; b.2) la comunicación; b.3) el cuidado de la persona; b.4) la   locomoción; b.5) la disposición del cuerpo; b.6) la destreza; b.6) la situación;   b.7) la orientación; b.8) la independencia física; b.9) el desplazamiento, b.10)   la integración social, b.11) la autosuficiencia económica y b.12) aspectos   relacionados con la edad.    

Debe destacar la   Sala que de acuerdo con el referido dictamen, las normas que rigen la   determinación de la invalidez, la pérdida de la capacidad laboral y la doctrina   médica, el diagnóstico de SIDA de la demandante en mayo 26 de 2002, estructuró   el inicio de sus padecimientos y el comienzo de la configuración de la pérdida   capacidad laboral, pero los padecimientos neurológicos y cognitivos que   determinaron la configuración grave y catastrófica de su estado salud y, en   consecuencia, a la invalidez por la pérdida de la capacidad laboral en un   72,75%, (2011), -elemento fundamental para la exigencia de la póliza de   seguro que ampara el crédito de vivienda-, se desarrollaron tiempo después   del diagnóstico del SIDA (2002) e incluso evolucionaron luego del otorgamiento   del crédito (2010), por lo que en estrictos términos y en simple lógica no puede   considerarse que en el presente caso el siniestro que ampara la póliza ocurrió   con anterioridad a la misma ni al otorgamiento del crédito.    

Una   interpretación contraria a lo previamente señalado, como la realizada por las   entidades demandadas, implicaría que una persona por el solo hecho de ser   diagnosticada con el virus VIH o que, de acuerdo con la literatura médica haya   evolucionado en SIDA no tendría derecho a sostener una relación laboral y a   derivar mediante un trabajo remunerado los medios económicos para solventar   dignamente sus condiciones de existencia[92],   lo cual no solo contradeciría el principio de la dignidad humana sino la   abundante jurisprudencia de la Corte que no sólo ha defendido el derecho al   trabajo de estas personas, sino aún más, su derecho a la estabilidad laboral   reforzada[93].    

Es así como una   interpretación de los hechos y de las normas que rigen el caso como la expuesta   por las demandadas incluso podría llevar al absurdo de sostener que por esa   misma situación de salud no se tendría derecho a procurar una vivienda digna   mediante los mecanismos de crédito otorgados por entidades estatales como lo es   el Fondo Nacional del Ahorro ni al amparo del mismo mediante una póliza de   seguro que cubran la invalidez derivada de una enfermedad grave y catastrófica   que ha llevado en su evolución al deterioro de la salud física y mental de la   persona, lo cual no solo sería discriminatorio sino también violatorio de la   dignidad humana.    

De acuerdo con el   precedente expuesto en la parte dogmática – en el capítulo denominado  la pérdida de la capacidad laboral en el sistema jurídico colombiano-,   particularmente en las sentencias T-661 de 2011 y T-998 de 2012, para efectos de   determinar el estado de invalidez de una persona que padece una enfermedad   crónica, degenerativa o congénita -como el VIH/SIDA que padece la actora-   cuando la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a la del dictamen   de pérdida de la capacidad laboral, debe analizarse en que época el afiliado   perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, es decir, el   momento a partir del cual no puede desarrollar una actividad económica que le   permita subsistir, lo cual en el sub-lite ocurrió cuando se le reconoció a la   actora la pensión de invalidez, el 25 de mayo de 2012.    

En ese orden, la   anterior sub-regla de interpretación sobre la pérdida de la capacidad laboral y   la fecha de estructuración de la invalidez en relación con la disminución real   de las capacidades de la persona hasta el punto de impedirle realizar   actividades productivas, debe ser valorada solo para efectos de la actividad   aseguradora.    

En consecuencia,   mal podría tomarse como el momento de la invalidez la fecha de estructuración   que determinó el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, porque en el caso   particular, debido a la enfermedad degenerativa, grave e incurable que padece la   actora, esto sucedió tiempo después. De este modo, no hay razón para que AXA   COLPATRIA Seguros S.A. objete la afectación de la póliza de seguro de vida   aduciendo que el siniestro es anterior al riesgo que ampara.    

(iii) En ese orden, entiende la Sala que la normativa y jurisprudencia   referida en acápites previos, la cual regula (1) la determinación de la   invalidez por pérdida de capacidad laboral, (2) el derecho a la vivienda en   condiciones dignas, (3) los mecanismos crediticios estatales y de aseguramiento   otorgados a los ciudadanos para la materialización de su derecho a la vivienda   digna, así como (4) las disposiciones de protección para las personas que se   encuentran en estado de debilidad por su condición de salud y composición de su   núcleo familiar,  debe ser interpretadas a la luz del siguiente bloque de   herramientas constitucionales compuesto por los siguientes principios y valores   de la Constitución Política.    

Así, tanto el   preámbulo[94]  de la Constitución Política como los artículos 1[95], 2[96],   5[97],   11[98];   13[99];   15[100];   y 51 y 64[101],   constituyen las herramientas interpretativas superiores para la solución del   presente caso que la administración -Fondo Nacional del Ahorro-, los   particulares -AXA COLPATRIA Seguros S.A.- y los Jueces de la República   -jueces de instancia- no pueden desconocer, las cuales se traducen para el   presente caso en que: la formula filosófica jurídica de Estado social y de   derecho adoptada por el constituyente exige que las garantías, principios y   derechos de las personas que los integran no son simples afirmaciones retóricas   sino que por el contrario deben materializarse de forma real y efectiva.    

Así derechos como   el acceso a una vivienda digna y la igualdad real mediante la promoción de   condiciones de igualdad y de protección especial a quienes están en condiciones   de debilidad, deben ser vistos también en el caso concreto bajo los principios   de solidaridad y de primacía de los derechos inalienables de la persona.    

En ese orden,   ante situaciones de hecho como las que en este evento conoce la Sala en las   cuales: (i) por una parte obra una interpretación fáctica de la estructuración   de la incapacidad e invalidez como anterior a la fecha del desembolso del   crédito y una interpretación jurídica de las normas aplicables según la cual no   es exigible la póliza que ampara el crédito de vivienda y, (ii) por otra, una   interpretación que permite la efectividad de los derechos y principios   constitucionales de acuerdo con la cual en enfermedades degenerativas, graves y   catastróficas como el SIDA hay que distinguir la época de su diagnóstico de la   época en que su desarrollo y evolución implican un deterioro significativo para   la persona y una verdadera estructuración de la invalidez, debe escogerse esta   última en la medida en que resulta coherente no sólo con la realidad científica   sino con las normas constitucionales.    

Adicionalmente,   atendiendo a lo señalado en capítulo del contrato de seguro y especialmente lo   señalado en la sentencia T-152 de 2006, dada su naturaleza adhesiva, quien   presenta las condiciones del mismo es la aseguradora y en esa medida es a quien   le corresponde asumir la carga de los defectos, omisiones o imprecisiones en los   cuales haya incurrido en el clausulado del referido negocio jurídico, en la   medida en que el tomador de la póliza se adhiere inexorablemente a los términos   y condiciones allí establecidas, por lo que mal podrían trasladársele estas   irregularidades. Máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo señalado por   la jurisprudencia, la interpretación de los contratos de naturaleza adhesiva,   debe favorecer a la parte más débil, es decir, al tomador.    

En ese orden,   dado que en el contrato de seguro de vida grupo deudores objeto de análisis en   el sub examine, en el cual AXA COLPATRIA Seguros S.A. y el Fondo Nacional del   Ahorro obraron como determinantes de las condiciones del mismo y la actora –   parte adherente al contrato-, no se hizo referencia a obligación alguna   relacionada con la imposibilidad de tomar el contrato ante el diagnóstico de VIH   – virus asintomático diferente al desarrollo de la enfermedad SIDA-   tal imprecisión no puede ser asumida por quien no puso las condiciones sino que   simplemente se adhirió a ellas, y bajo esa lógica la parte dominante de la   relación contractual no puede aducir su propia negligencia para sustentar la no   afectación de la póliza.    

Lo anterior guarda consonancia con la jurisprudencia analizada en   capítulos anteriores – sentencias T-398 de 2014, T-738 de 2011, T-1018 de   2010, T-832 de 2010, T-490 de 2009 y T-152 de 2006-, según la cual, este   Tribunal ha establecido que las aseguradoras tienen la carga de dejar constancia   de las preexistencias o de la exclusión de alguna cobertura al inicio del   contrato, sin embargo, como en el sub-lite, AXA COLPATRIA Seguros S.A. no   demostró que se le hubiese practicado un examen de ingreso a la demandante o que   se hubiese dejado constancia de ello, mal podría imponérsele a la actora esa   carga y mucho menos aducir esa causal como razón de la negativa de afectación de   la póliza.    

En consecuencia, si la controversia se planteara desde el punto de   vista de que la aseguradora AXA COLPATRIA Seguros S.A. objeta la afectación de   la póliza porque existió reticencia por parte de la demandante, en aplicación de   las reglas jurisprudenciales aplicables al caso, prevalecería la vigencia de los   derechos fundamentales de la demandante, quien se encuentra en una situación   insostenible por razones de tipo económico y de salud.    

Así las cosas   atendiendo a lo previamente expuesto y reiterando el precedente de esta   Corporación, concluye la Sala que le asiste la razón a la demandante en cuanto a   que el Fondo Nacional del Ahorro – FNA- y AXA COLPATRIA Seguros S.A. vulneraron   su derecho de acceso a la vivienda en condiciones dignas y de igualdad frente a   su condición de debilidad manifiesta por su estado de salud, al negarle la   exigibilidad de la póliza de seguro pactada por las partes y consagrada en el   ordenamiento jurídico que ampara su crédito de vivienda otorgado por el Fondo   Nacional del Ahorro frente a su condición de invalidez por pérdida de la   capacidad laboral debido la enfermedad grave que padece, según el dictamen de 11   de febrero de 2011.    

En consecuencia,   la Sala de Revisión revocará las decisiones de tutela de instancia que   declararon improcedente el amparo a fin de proteger los mencionados derechos   fundamentales de la señora AA, y ordenará a las entidades que en el término   improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta   providencia, den inicio a los trámites administrativos respectivos para que se   aplique en favor de la demandante la póliza de seguro que ampara el crédito   hipotecario No. 52.132.067-02 y en todo caso, en el término de un (1) mes   contado desde la notificación de esta sentencia, debe quedar extinguido el   mencionado crédito y levantado el gravamen hipotecario que por tal concepto   recae sobre el bien inmueble.    

Para efectos de   verificar el cumplimiento de las órdenes impartidas por este Tribunal se   solicitará el acompañamiento por parte de la Defensoría del Pueblo.    

III.    DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de tutelas de la   Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-   REVOCAR el fallo proferido el 25 de   febrero de 2015 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó   el dictado el 5 de febrero del mismo año por el Juzgado 9º Civil de Circuito de   la misma ciudad, que negó la solicitud de amparo invocada. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales   de la señora AA de acceso a la vivienda digna e   igualdad, por las razones expuestas   en la presente providencia.    

SEGUNDO.- ORDENAR al Fondo Nacional del Ahorro   y AXA COLPATRIA Seguros S.A., por intermedio de sus representantes legales o   quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, en el término de cuarenta y   ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, den inicio a los trámites administrativos respectivos para que se   aplique en favor de la demandante la póliza de seguro que ampara el crédito   hipotecario No. 52.132.067-02, a fin de que quede extinguido totalmente el   mismo, y en todo caso, en el término de un (1) mes contado desde la notificación   de esta sentencia, debe quedar extinguido el mencionado crédito y levantado el   gravamen hipotecario que por tal concepto recae sobre el bien inmueble.    

TERCERO. SOLICITAR el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo a la señora AA,   durante los trámites que adelanten el Fondo Nacional del Ahorro y AXA COLPATRIA   Seguros S.A. a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia.    

CUARTO.   LÍBRESE  por Secretaría General la comunicación prevista en   el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.     

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] De acuerdo con los hechos expuestos   de la tutela, para esa época la demandante estaba infectada con el virus pero   aún no desarrollaba los síntomas del síndrome de inmunodeficiencia humana, SIDA.   Ver folios 14 a 19 del cuaderno original.    

[2] De conformidad con la contestación   por parte del Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro, el   seguro de vida otorgado a la demandante se denomina “Póliza de Vida Grupo   Deudores”, cuyo objeto es amparar a los afiliados beneficiarios de crédito   contra cualquier riesgo de muerte por cualquier causa e invalidez total y   permanente, y como cobertura adicional enfermedades graves. Ver folio 4.    

[3] Si bien es cierto que el Juzgado 9°   Civil del Circuito de Bogotá negó la solicitud de tutela, también lo es que   materialmente declaró improcedente la solicitud de amparo, argumentando que no   procede la acción y no se acreditó un perjuicio irremediable.    

[4] En igual sentido, la Sala Civil del   Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del A quo con argumentos   encaminados a demostrar la improcedencia de la solicitud de amparo, porque   existen otros medios de defensa judiciales y no se acreditó un perjuicio   irremediable.    

[5] Juzgado Veintidós del Circuito de   Bogotá, sentencia de 25 de mayo de 2012.    

[6] En el parágrafo del acto   administrativo mediante el cual el Seguro Social le reconoció la pensión de   invalidez a la demandante, la pensión reconocida junto con el retroactivo sería   ingresada en la nómina de octubre y pagada en noviembre de 2012.    

[7] Sentencia T-328A de 2012.    

[8] Sentencia T-640 de 2010, reiterada   en sentencia T-398 de 2014.    

[9] Sentencia T-007 de 2015.    

[10] Es importante señalar que en   algunas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha planteado una especie   de asimilación entre la noción de servicio público y la de interés público. Así   por ejemplo, en la sentencia T-847 de 2010 la Corte Constitucional señaló lo   siguiente: “Concretamente, cuando el reclamo constitucional tiene que ver con   la vulneración de los derechos al buen nombre y al hábeas data por parte de una   entidad bancaria, derivado del reporte efectuado a las centrales de riesgo a   partir de una obligación que la actora afirma inexistente, la acción de tutela   se torna procedente porque la actividad financiera, cuyo objetivo principal es   el de captar recursos económicos del público para administrarlos, intervenirlos   y obtener de su manejo un provecho de igual naturaleza, ha sido considerada por   la Corte Constitucional como servicio público (…). Lo anterior lo reglamenta el   artículo 335 Superior cuando señala que las actividades financieras, bursátil,   aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e   inversión de los recursos que se captan del conglomerado en general, son de   interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado,   conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en   estas materias y promoverá la democratización del crédito.”    

[11] Reiterada en sentencia T-007 de 2015,   cuando la Corte resolvió el caso en una persona   que suscribió un contrato de “Seguro de Vida del Grupo Educadores de Colombia”,   fue dictaminada con una pérdida de capacidad laboral del 95.45%, por padecer de   laringofaringitis crónica, quiste en la laringe y disfonía, sin embargo la   aseguradora se negó a hacer efectiva la póliza aduciendo que la incapacidad era   parcial. En esa oportunidad esta Corporación protegió los derechos fundamentales   y ordenó pagarle el seguro de vida a la peticionaria, aduciendo que dentro del   proceso quedó plenamente demostrada la situación de invalidez superior al 50%.    

[12] Sentencia T-007 de 2015.    

[13] En la sentencia T-751 de 2012,   sobre el estado de indefensión, la Corte sostuvo lo siguiente: “El estado de   indefensión acaece o se manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u   omisión del particular, sea éste persona jurídica o su representante, se   encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos de   defensa, o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la   agresión o la amenaza de vulneración, a su derecho fundamental”. Así, la   indefensión “no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden   jurídico o social determinado, sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya   virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como   la posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de los mismos.”    

[14] En sentencia T-277 de 1999, la   Corte agrupó algunos criterios sobre situaciones de indefensión así: “3.4. El   estado de indefensión, para efectos de la procedencia de la acción de tutela,   debe ser analizado por el juez constitucional atendiendo las circunstancias   propias del caso sometido a estudio. No existe definición ni circunstancia única   que permita delimitar el contenido de este concepto, pues, como lo ha reconocido   la jurisprudencia, éste puede consistir, entre otros en: i) la falta, ausencia o   ineficacia de medios de defensa de carácter legal, material o físico, que le   permitan al particular que instaura la acción, contrarrestar los ataques o   agravios que, contra sus derechos constitucionales fundamentales, sean inferidos   por el particular contra el cual se impetra la acción -sentencias T-573 de 1992;   190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras-. ii) la imposibilidad del particular de   satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y   desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o   un derecho del que es titular -sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995;   T-375 de 1996 y T-801 de 1998, entre otras- iii) la existencia de un vínculo   afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u   omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes   v.gr. la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios,   entre socios, etc. – sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994,   T-351 de 1997. iv) El uso de medios o recursos que buscan, a través de la   presión social que puede causar su utilización, el que un particular haga o deje   de hacer algo en favor de otro. v.gr. la publicación de la condición de deudor   de una persona por parte de su acreedor en un diario de amplia circulación   -sentencia 411 de 1995- la utilización de personas con determinadas   características -chepitos-, para efectuar el cobro de acreencias -sentencia 412   de 1992-; etc.”.    

[15] En sentencia T-661 de 2001, esta   Corporación resolvió la demanda de tutela promovida por un particular contra una   entidad bancaria, de la cual era deudor y había solicitado información acerca   del estado del crédito de vivienda que tenía, pero el Banco se negaba a   entregarle la información completa y satisfactoria. En esa oportunidad la Corte   manifestó que es un deber de los Jueces dentro del estado Social de Derecho proteger los derechos y garantías de las personas en   situación de desequilibrio frente a un poder preeminente como el que tienen las   entidades financieras, y en consecuencia, concedió el amparo del derecho de   petición.    

[16] En sentencia T-136 de 2013 se dijo   que “cliente o usuario del sistema financiero se encuentra, por regla   general, en una posición de indefensión ante las entidades del sector”. Ahora   bien, esta posición “no se predica en abstracto, sino que es una situación   relacional intersubjetiva, en la que el demandante no tiene posibilidades ni de   hecho ni de derecho para defenderse efectivamente de una agresión injusta”.    

[17] Sentencias T-211 de 2009, T-336 de   2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-123 de 2010, T-130 de 2010,   T-136 de 2010, T-916 de 2012, T-024 de 2013, T-884 de 2013, T-066 de 2014, T-398   de 2014, T-458 de 2014, SU-377 de 2014.    

[18] En la sentencia SU-961 de 1999, se   dijo que en todo caso “(…) el juez está en la obligación de determinar si las   acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la   interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales   características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas,   dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las   acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio   integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el   acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la   acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a   través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes   no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral”.    

[19] En la Sentencia T-1316 de 2001,   este Tribunal decidió el caso de unos pensionados de la Empresa de Acueducto y   Alcantarillado de Bogotá que reclamaban el reajuste de su mesada y acudieron a   la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo resolvía la demanda ordinaria interpuesta. Sin   embargo, en aquella oportunidad se negó la solicitud de amparo porque se   encontró que el mecanismo ordinario no resultaba “excesivamente gravoso en el   caso específico” y por lo tanto no se estaba frente a un perjuicio irremediable.    

[20] Sentencias T-068/06,   T-822/02, T-384/98, y T-414/92.    

[21] Ibídem.    

[22] Sentencias T-656 de 2006,   T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012 de 2003.    

[23] Artículo 13 “El Estado protegerá especialmente a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren   en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan.”    

[24] Recientemente, la sentencia T-330   de 2014.    

[25] Resolución No. 5521 de 2013, “Por   la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud   (POS).”    

[26] http://www.who.int/topics/hiv_aids/es/    

[27] http://www.cruzroja.es/vih/    

[28] http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/hivaids.html    

[29] http://www.infosida.es/que-es-el-vih    

[30] http://www.infosida.es/que-es-el-vih#    

[31] Publicado en la Revista de la   American Medical Association, disponible en   file:///C:/Users/Invitado/Downloads/jpg120019_ES-US.pdf     

http://www.msal.gov.ar/sida/index.php/informacion-general/vih-sida-its-y-hepatitis-virales/vih-sida

[33]   http://www.sfaf.org/en-espanol/informaciondelvih/?referrer=https://www.google.com.co/    

[34] http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000594.htm    

[35] http://www.gtt-vih.org/    

[36] Sentencias T-1316 de 2001 y T-330 de 2014.    

[37] La sentencia T-398 de 2014, trajo a   colación la sentencia T-662 de 2013 y dijo que “No puede olvidarse que las reglas   que para la sociedad son razonables, para sujetos de especial protección “pueden tener   repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial   positivo”, y que amplía a su vez el ámbito de los derechos   fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela. Así, en el caso de   los niños, la recreación o la alimentación balanceada, por ejemplo, cobran una   particular importancia que generalmente no es la misma para el caso de los   adultos (C.P. artículo 44). De igual forma, la protección a la maternidad en sus   primeros meses adquiere una gran relevancia, que justifica un tratamiento   preferencial en favor de la mujer (C.P. artículo 43)”.    

[38] Sentencias T-086 de 2012, T-196 de   2007, T-152 de 2006 y T-171 de 2003.    

[39] Esta Corporación de manera reiterada ha   acogido esta postura desde la sentencia T-152 de 2006, cuando se resolvió el   caso de una persona que adquirió una póliza de seguro familiar, pero un año   después el asegurado requería que le practicaran una cirugía de varicocele   izquierdo y la entidad se negó a cubrirla, argumentando que el tomador del   seguro actuó de mala fe en la declaración de su estado de salud al momento de la   suscripción del contrato, debido a que no registró el padecimiento de dicha   enfermedad. En esa oportunidad se determinó que el demandante se encontraba en   un estado de indefensión y no contaba con los recursos efectivos para oponerse   de manera eficaz a la actitud de la aseguradora. Por lo anterior, se protegieron   los derechos fundamentales del demandante.    

La anterior tesis fue reiterada en sentencia   T-832 de 2010, al decidir el caso de una señora a la que le fue negada la   afectación de una póliza porque la enfermedad que padecía era anterior a la   vigencia del contrato de seguro, no obstante lo anterior, la Corte encontró que   la aseguradora no demostró haber practicado o exigido un examen médico para   verificar su condición de salud, por lo que no puede alegar que el riesgo era   anterior a la póliza. En consecuencia, se concedió el amparo de los derechos   fundamentales de la actora.    

[40] Carta Política, artículo 1.    

“Colombia es   un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,   descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,   participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el   trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del   interés general.”    

[41] Carta Política, artículo 333.    

“ARTICULO  333. La   actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites   del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni   requisitos, sin autorización de la ley.”    

[42] Carta Política, artículo 335.    

“ARTICULO  335. Las   actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con   el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se   refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y   sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la   cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y   promoverá la democratización del crédito”.    

[43] Sentencia T-832 de 2010, reiterado   en la T-398 de 2014.    

[44] T-342 de 2013    

[45] Ley 100 de 1993, artículo 31. “El régimen de prima media con prestación definida es aquél   mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de   vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente   definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente título.    

Serán aplicables a este régimen   las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo   del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y   excepciones contenidas en esta ley.”    

[46] Esta Corporación en la sentencia   T-662 de 2011, abordó el análisis de la invalidez y la evolución normativa de la   pensión de invalidez de origen común.    

[47] Ley 100 de 1993, artículo 41,   modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005. “Calificación   del estado de invalidez. El estado de invalidez será determinado de   conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual   único para la calificación de la invalidez, expedido por el Gobierno Nacional,   que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la   imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la   capacidad laboral.”    

[48] Ley 100 de 1993, artículo 42,   modificado por el artículo 16 de la Ley 1562 de 2012. “Juntas regionales de   calificación de invalidez.  En las capitales de departamento y en aquellas ciudades en   las cuales el volumen de afiliados así lo requiera, se conformará una comisión   interdisciplinaria que calificará en primera instancia la invalidez y determinará su   origen.    

(…)”.    

[49] Ley 100 de 1993, artículo 43,   modificado por el artículo 19 de la Ley 1562 de 2012. “Junta   nacional de calificación de invalidez.  Créase la junta   nacional para la calificación de los riesgos de invalidez con sede en la capital   de la República, integrada por un número impar de miembros designados por el   Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.    

Esta junta, que será   interdisciplinaria, tiene a su cargo la resolución de las controversias que en   segunda instancia sean sometidas para su decisión por las juntas regionales o   seccionales respectivas.    

(…)”.    

[50] Artículo 39 de la Ley 100 de 1993,   modificado por los artículos 11 de la Ley 797 de 2003 y 1° de la Ley 860 de   2003.   “Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de   invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior   sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos:    

a)  Que el afiliado se   encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26)   semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y    

b)   Que   habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo   menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que   se produzca el estado de invalidez.    

PARAGRAFO.-Para efectos   del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en   cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”    

Esta Corte en sentencia   T-662 de 2011, sobre el particular concluyó: “De este modo, para acceder a la   pensión en comento, es necesario acreditar a través de una entidad autorizada   por la ley una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Adicionalmente,   se debe cumplir con un número mínimo de semanas cotizadas, requisito que varía   según la normatividad aplicable al caso.”    

[51] Ley 100 de 1993, artículo 45,   reglamentado por el Decreto 1730 de 2001:“Indemnización sustitutiva de la pensión de   invalidez. El afiliado que al   momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la   pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en sustitución, una   indemnización equivalente a la que le hubiere correspondido en el caso de la   indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de   la presente ley.”    

[52] Ley 100 de 1993, artículo 40, reglamentado   por el Decreto 832 de 1996:“Monto de la pensión de invalidez El monto mensual de la pensión de invalidez será   equivalente a:    

a)  El 45% del ingreso   base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50)   semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a   las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su   capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, y    

b)  El 54% del ingreso   base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas   de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las   primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su   capacidad laboral es igual o superior al 66%.    

La pensión por invalidez   no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación.    

En ningún caso la pensión   de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.    

La pensión de invalidez se   reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma   retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.”    

[53] Ley 100 de 1993, artículo 44,   modificado por el Decreto 1889 de 1994. “Revisión de las   pensiones de invalidez. El estado de invalidez podrá revisarse:    

a)  Por solicitud de la   entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con   el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de   base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a   la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar.    

Este nuevo dictamen se   sujeta a las reglas de los artículos anteriores.    

El pensionado tendrá un   plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para   someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de   fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de   dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses   contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el   examen, la respectiva pensión prescribirá.    

Para readquirir el derecho   en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse   a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el   afiliado, y    

b)  Por solicitud del   pensionado en cualquier tiempo y a su costa”.    

[54] Sentencia T-998 de 2012.    

[55] Decreto 917 de 1999, artículo 7.   “CRITERIOS PARA LA CALIFICACION INTEGRAL DE INVALIDEZ. Para efecto de la calificación integral de la invalidez se   tendrán en cuenta los componentes funcionales biológico, psíquico y social del   ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el   accidente o la edad, y definidos de la siguiente manera:    

a) DEFICIENCIA: Se entiende por   deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica,   fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que   se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida   producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así   como también los sistemas propios de la función mental. Representa la   exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a   nivel del órgano.    

b) DISCAPACIDAD: Se entiende por   Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una   actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser   humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o   insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o   rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o   irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la   deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona.    

[56]   Artículo 31 del Decreto   2463 de 2001, “por el cual se reglamenta la integración, financiación y   funcionamiento de la Juntas de Calificación de Invalidez.”    

[57] Reiterada en sentencia T-998 de   2012, T-420 de 2011 y T-432 de 2011.    

[58] Artículo 2 del Decreto 917 de 1999 “Para efecto de la aplicación   y cumplimiento del presente decreto, adóptanse las siguientes    definiciones:      

  a) Invalidez: Se considera con invalidez la   persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada   intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más  de su capacidad laboral.     

b) Incapacidad permanente parcial: Se considera con   incapacidad permanente parcial a la persona que por cualquier causa, de   cualquier origen, presente una pérdida de la capacidad laboral igual o superior   al 5% e inferior al 50%.     

 c) Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad   laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o   potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse   en un trabajo habitual.     

d) Trabajo Habitual: Se entiende como trabajo habitual   aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad   laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una   remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema   Integral de Seguridad Social”.     

[59] Artículo 3 del Decreto 917 de 1999:“la fecha en que se genera en el   individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.   Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia   clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o   corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona   reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las   prestaciones derivadas de la invalidez”.    

[60] Corte Constitucional, Sentencia   T163 de 2011.    

[61] Corte Constitucional, Sentencia T-699A de 2007.    

[62] En sentencia T-561 de 2010, la Corte   resolvió el caso de una persona que sufría una enfermedad mental de larga   evolución, donde la fecha de estructuración de la invalidez era anterior a la   del dictamen de pérdida de la capacidad laboral, y en ese caso se determinó que   son “(…) las normas y   las situaciones fácticas de ese momento las que en efecto han de ser tenidas en   cuenta para una adecuada valoración y calificación de su invalidez y del   efectivo cumplimiento o no de la condición de persona inválida.”    

[63] Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado mediante   Decreto 758 de 1990, en cuyo artículo 6° se lee (el resaltado no está en el   texto original): “Artículo 6. Requisitos de la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez   de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:    

a) Ser inválido permanente   total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,    

b) Haber cotizado para el   Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de   los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o   trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de   invalidez.”    

[64] Artículo 93 de la Constitución   Política.    

[65] “1.   Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como   a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el   vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;   tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,   invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia   por circunstancias independientes de su voluntad.”    

[66] “1. Los Estados Partes en el   presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado   para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a   una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán   medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho reconocido a   este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en   el libre consentimiento.”    

Incorporado mediante Ley 74 de 1968    

[67] “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias,   tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente   económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los   derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,   ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados   Americanos, reformados por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los   recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”    

Incorporado mediante Ley   16 de 1972.    

[68] “1. Los   Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado   para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.    

2. A los padres u otras personas   encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar,   dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que   sean necesarias para el desarrollo del niño.    

3. Los Estados Partes, de   acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán   medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por   el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán   asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la   nutrición, el vestuario y la vivienda.    

4. Los Estados Partes tomarán   todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por   parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera   por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero.   En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el   niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados   Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación   de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos   apropiados.”    

Incorporado mediante Ley 12 de   1991.    

[69] “Deberán reconocerse a los pueblos   interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que   tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse   medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar   tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan   tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de   subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la   situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.    

2. Los gobiernos deberán   tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los   pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva   de sus derechos de propiedad y posesión.    

3. Deberán instituirse   procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para   solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos   interesados.”    

[70] “1. A reserva de lo dispuesto en los   párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser   trasladados de las tierras que ocupan.    

2. Cuando   excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren   necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con   pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el   traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos   adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas   públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la   posibilidad de estar efectivamente representados.    

3. Siempre que sea   posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras   tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y   reubicación.    

4. Cuando el retorno no   sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos,   por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos   los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo   menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan   subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos   interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá   concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas.    

5. Deberá indemnizarse   plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño   que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.”    

[71] “1. Deberán respetarse las modalidades de   transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos   interesados establecidas por dichos pueblos.    

2. Deberá consultarse a   los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus   tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de   su comunidad.    

3. Deberá impedirse que   personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos   pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para   arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a   ellos.”    

Incorporado mediante Ley 21   de 1991.    

[72] Sentencias T-958 de 2001, T-791 de   2004 y T-585 de 2008.    

[73] La Corte en sentencia T-908 de   2012, sostuvo que: “En   este entendido, los enunciados que históricamente se han efectuado de los   derechos como civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y otros, no   deben entenderse como una negación de su carácter fundamental, sino que será su   inherencia o conexión íntima con la persona humana, como ser digno, la que   determine tal carácter, circunstancia que podrá ser identificada por los   partícipes del escenario social y que, en todo caso, debe atender el juez, como   autoridad encargada de resolver los conflictos jurídicos a partir de la   observación de la realidad y de la interpretación y aplicación del derecho.”    

[74] Sentencia C-793 de 2009.    

[75] El inciso 2° del   artículo 334 de la Carta Política dispone que “El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno   empleo a los recursos humanos y asegurar de manera progresiva, que todas las   personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al   conjunto de los bienes y servicios básicos”.    

[76] Constitución Política, artículos 51   y 64.    

[77] Ley 432 de 1998, artículo 2°. “Objeto. El Fondo Nacional de   Ahorro administrará de manera eficiente las cesantías y contribuirá a la   solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de   mejorar su calidad de vida, convirtiéndose en una alternativa de capitalización   social.    

Parágrafo.- La asignación de los créditos   que otorga el Fondo Nacional de Ahorro se hará atendiendo los siguientes   criterios:    

a.          Distribución regional de los recursos de acuerdo con el número de afiliados por   departamento;    

c.       Sistema   de asignación del crédito por puntaje.”    

[78] “Operaciones autorizadas. El Fondo   Nacional de Ahorro podrá otorgar crédito para educación y vivienda a sus   afiliados. El crédito de vivienda deberá ser garantizado con hipoteca en primer   grado y pignoración de futuras cesantías”.    

[79] En concreto se dijo: “Para la Sala, este   comportamiento de las accionadas como entidades pertenecientes al sistema   financiero (…), evidencia una vez más la utilización de la posición dominante,   tanto en el contrato de mutuo como en el de seguros cuando, amparadas en la   aparente legalidad de la literalidad de las cláusulas de los documentos con que   se instrumentaron los contratos de crédito hipotecario y el de seguros   respectivamente, actuando en sus condiciones de acreedora sin satisfacción de su   crédito por parte de la ejecutante y de no obligada al pago de indemnización por   terminación del amparo vida ante la no cancelación de las primas, por parte de   la aseguradora, se propicia la terminación formal de la vía ejecutiva, en la que   como se dijo, ya no era factible debatir las controversias que podían llevar a   que la obligada al pago de la deuda fuera la aseguradora, lo que obviamente   liberaba a la accionante de esa carga. Es para la Sala entonces, un   comportamiento con el que sin permitir que fuera la justicia la que decidiera el   asunto, se causó a la accionante el riesgo inminente de perder su vivienda, que   como se ha considerado en esta providencia, para ella hace parte de su mínimo   vital”.    

[80] En concreto se sostuvo: “Por las anteriores consideraciones, la Sala de Revisión   estima que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para resolver la   controversia aquí debatida, toda vez que la objeción realizada por la compañía   aseguradora, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y a la vida   digna de la peticionaria, puesto que, por su discapacidad la no cancelación del   saldo insoluto de la obligación que adquirió en el Banco Agrario de Colombia,   acentuaría la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra la señora   (…) y su familia.”    

[81] Sobre el particular se estableció: “En   los casos objeto de estudio, no observa la Sala que se presente la misma   ambigüedad, debido a que dentro de las condiciones particulares de cada una de   las solicitudes de aseguramiento, los peticionarios declararon expresamente no   tener las enfermedades que posteriormente generaron la objeción de las   aseguradoras accionadas (cáncer de tiroides, en un caso; y diabetes, en el   otro). No sería razonable por parte del juez constitucional defender, en una   relación contractual signada por una especial consideración a la buena fe, que   los usuarios tienen el derecho a ocultar información que conocen, especialmente   cuando lo que está de por medio es el cubrimiento de un crédito de consumo   ordinario.     

En adición a lo expuesto, la Sala estima que, ante la   duda sobre el conocimiento de una preexistencia por parte de la peticionaria al   momento de declarar, debe adoptarse la posibilidad hermenéutica de la situación   fáctica que le conceda un mayor rango de eficacia a sus derechos (principio pro   hómine), especialmente si se toma en cuenta que el crédito que respalda la   póliza de seguros en cuestión es de carácter hipotecario y que actualmente no   cuenta con posibilidad de acceder a puestos de trabajo, en virtud de su   discapacidad. En consecuencia, la Sala concluye que no se demostró que la   peticionaria hubiera mentido y, por lo tanto, incurrido en reticencia al momento   de suscribir la póliza de seguros. En consecuencia, la objeción de la   aseguradora accionada a la reclamación carece de sustento.”    

[82] Principio General del Derecho según   el cual el patrimonio del deudor es prenda general de los acreedores.     

[83] Carta Política, aartículo 241. “A la   Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la   Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal   fin, cumplirá las siguientes funciones:     

9.   Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales   relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. (…).”    

[84] Que comprende: a) el articulado   expreso de la Constitución Política; b) las normas de rango constitucional de   conformidad con el bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución   Política), y c) las decisiones judiciales de la Corte Constitucional.    

[85] Esto en la medida en que, en el   ordenamiento jurídico colombiano quien en primer lugar está llamado a analizar   con técnica y absoluta seriedad la solicitud de amparo es el juez constitucional   de instancia, ya que ante él opera la inmediatez física y temporal del caso   puesto a su consideración, y su análisis errado o descontextualizado implica   pérdida de tiempo en asuntos que pueden resultar de suma importancia e incluso   vitales para el usurario de la administración de justicia. En ese orden la Corte   Constitucional, en cumplimiento del artículo 241-9 de la Constitución Política,   está en la obligación de emitir reglas homogéneas de ineludible acatamiento que   permitan a los jueces constitucionales de instancia ejercer su labor de   protectores de derechos fundamentales de primera línea de una manera eficiente   para el usuario de la administración de justicia.    

[86] De acuerdo con los hechos narrados   por la demandante en el escrito de tutela.    

[87] Según el dictamen de pérdida de la   capacidad laboral.    

[88] De acuerdo con lo manifestado por el   Fondo Nacional del Ahorro en la contestación de la demanda de tutela, en la póliza Vida Grupo Deudores, en   la que se estableció “(…) Principio y fin de la cobertura: La   cobertura del seguro inicia desde la fecha del desembolso del crédito  aprobado por el Fondo Nacional del Ahorro y está vigente hasta la cancelación   del crédito”. (Subrayas y negrillas del texto).    

[89] De acuerdo con el reporte entregado   por el Fondo Nacional del Ahorro que obra en el expediente, la última cuota   pagada por la demandante fue de $ 450.000, de los cuales se imputaron a capital   $ 115.368,07; a intereses $ 328.070,33 y a la prima mensual que paga por   concepto de seguro $5.194,14.       

[90] Folio 11 del expediente.    

[91] Decreto 917 de 1999, artículo 7.    

[92] Carta Política, preámbulo y   artículos 1° y 25.               

“Preámbulo. En   ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea   Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de   fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la   convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad   y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice   un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la   integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la   siguiente (…)    

ARTICULO   1. Colombia   es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,   descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,   participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el   trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del   interés general.    

ARTICULO   25. El   trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades,   de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en   condiciones dignas y justas.”    

[93] Sentencias T- 986 de 2012, T-025 de   2011, T-490 de 2010, T-703 de 2009, T-295 de 2008, T-238 de 2008, T-992 de 2007   y T-519 de 2003.    

[94] El cual consagra como principios la   justicia y la igualdad.    

[95] El cual consagra la cláusula del   Estado Social de Derecho, y como principios el respeto a la dignidad humana y la   solidaridad.    

[96] El cual consagra como fin esencial   del Estado garantizar la efectividad de los derechos y principios de las   personas.    

[97] El cual consagra el derecho a la no   discriminación y el principio de la primacía de los derechos inalienables de las   personas.    

[98] El cual consagra el derecho a la   vida en condiciones dignas.    

[99] El cual consagra el derecho a la   igualdad material y el deber del Estado de promover condiciones de igualdad y   protección especial a las personas con debilidad física y mental.    

[100] El cual consagra el derecho a la   intimidad personal.    

[101] Los cuales consagran el derecho a   la vivienda en condiciones dignas.