T-462-15

           T-462-15             

Sentencia T-462/15    

PRINCIPIO DE SOBERANIA   TERRITORIAL DE LOS ESTADOS    

El ejercicio de la jurisdicción es un   corolario del principio de soberanía territorial de los Estados. Según este   principio, los jueces de cada Estado tienen la potestad de adoptar decisiones   vinculantes de acuerdo con sus normas y procedimientos internos en relación con   las disputas que surjan por hechos ocurridos dentro de su territorio, o en ciertos casos, que   tengan efectos dentro del mismo. El principio de soberanía   territorial es un principio general de derecho internacional reconocido por la   Corte Internacional de Justicia Permanente en el Asunto del S.S. Lotus (1927).   En virtud del carácter general de este principio, sólo cuando un Estado ha   decidido limitar voluntariamente el ejercicio de su propia potestad puede   restringirse la facultad que tienen los jueces para decidir las disputas que se   plantean frente a ellos en relación con hechos ocurridos dentro de su   territorio. Sin embargo, estas limitaciones al ejercicio de la jurisdicción   tienen carácter excepcional, y por lo tanto, son taxativas    

ACCION DE TUTELA CONTRA   EMBAJADA DEL REINO UNIDO E IRLANDA DEL NORTE/ACCION DE TUTELA INTERPUESTA POR   EMPLEADO DE EMBAJADA-Solicitud de reintegro al cargo    

La Corte advierte entonces que la   inmunidad de jurisdicción es una garantía que originalmente corresponde a una   costumbre internacional, que viene siendo reconocida como derecho internacional   consuetudinario desde comienzos del Siglo XIX, y que fue objeto de codificación y   desarrollo progresivo en la Convención de Viena de 1961. Esta inmunidad surge del   reconocimiento del principio de igualdad soberana de los Estados, y que por lo   tanto está encaminada a proteger la actuación soberana de todos los Estados. Sin   embargo, en virtud de dicho propósito, la garantía de inmunidad sobre personas y   bienes tiene unos límites los cuales han ido cambiando con el tiempo. En el   mencionado instrumento internacional se incluyen ciertos límites, relacionados   por ejemplo, con las obligaciones que los Estados acreditantes deben observar en   materia de actos de comercio o del respeto por las normas sobre seguridad social   del Estado receptor. Sin embargo, como se verá adelante, la Convención de Viena   no agota las fuentes de derecho internacional en materia de inmunidad de   jurisdicción    

INMUNIDAD DE   JURISDICCION-Precariedad   de las fuentes de Derecho Internacional    

Para establecer el alcance que la inmunidad de   jurisdicción tiene hoy en día, debe tenerse en cuenta que ésta constituye una   excepción al principio de soberanía territorial del Estado receptor. Por lo   tanto, las excepciones a la inmunidad establecidas en la Convención de Viena son   en realidad consecuencia del principio general de soberanía territorial del   Estado receptor. En esa medida, las excepciones a la inmunidad no pueden   interpretarse de manera taxativa, ni excluyen la potestad que tienen los Estados   de establecer otras excepciones adicionales, tanto en sus ordenamientos   jurídicos internos, como en tratados internacionales, bien sean de carácter   bilateral o multilateral    

INMUNIDAD DE   JURISDICCION-Alcances   en caso concreto    

INMUNIDAD RELATIVA DE LOS   ESTADOS Y DE LOS AGENTES DIPLOMATICOS EN MATERIA LABORAL    

APODERADO DE EMBAJADA-Caso en que   excedió el alcance de la excepción consagrada en el párrafo 2 del artículo 11   del proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional    

DESPIDO DE TRABAJADOR   COLOMBIANO POR PARTE DE EMBAJADA-Caso en que esa actuación no puede ser   considerada como un acto de Estado, sino como un acto de iure gestionis    

En el caso objeto de estudio, la   Embajada se desenvolvió como un empleador particular al contratar al actor para   el cargo de asistente de visas. Así mismo, actuó como un empleador   particular   al iniciar un procedimiento disciplinario en contra de éste y terminar el   vínculo laboral.   Por lo tanto, su actuación no puede ser   considerada como un acto de Estado, sino como un acto de iure gestionis. Es decir, es necesario   concluir que al contratar, disciplinar y posteriormente despedir al demandante,   la Embajada en el presente caso actuó como un particular. En virtud de lo   anterior, la Sala concluye que los jueces del Estado colombiano tienen   jurisdicción para conocer de la presente acción de tutela. Resta entonces   establecer, si esta Corporación es competente para adoptar una decisión conforme   al derecho interno.    

ACCION DE   TUTELA CONTRA EMBAJADA-Competencia de jueces de tutela y de la Corte   Constitucional para estudiar caso de empleado que fue despedido, aplicando   reglas de la acción de tutela contra particulares    

PROCESO DISCIPLINARIO   ADELANTADO POR EMBAJADA A EMPLEADO COLOMBIANO    

TERMINACION DE CONTRATO   LABORAL Y PAGO DE INDEMNIZACION POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA    

Cuando el empleador   decide dar por terminado el vínculo laboral sin que medie una justa causa,   pagando la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin   embargo, a pesar de que no sea evidente prima facie, se advierte la   configuración de un motivo inconstitucional para el despido, que resulta en la   vulneración de los derechos fundamentales irrenunciables del trabajador. Este es   el caso de los despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación   por razón de criterios sospechosos, tales como la raza, filiación política,   religión, género, maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, etc.   En este caso, el juez constitucional está facultado para remediar el acto   discriminatorio, aun cuando se haya pagado una indemnización, toda vez que la   finalidad de la tutela es dar protección a los derechos fundamentales del trabajador, y no a   los derechos económicos derivados del acto de despido. La Corte ha   establecido que la facultad de despedir injustificadamente por parte del   empleador, aun pagando la indemnización, se encuentra limitada, toda vez que en   dicho trámite el empleador no puede desconocer derechos fundamentales, como es   el caso de la garantía constitucional a no ser discriminado, la libertad de   opinión, conciencia y cultos, la libre asociación sindical, y la estabilidad   laboral reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene la potestad de dar   por terminado un contrato de trabajo en virtud del principio de autonomía de la   voluntad privada, ésta encuentra límites claros en los derechos fundamentales   del trabajador. Por ejemplo, en su derecho a la igualdad, a la libertad de   conciencia, a profesar su fe o religión, entre otros. De esta forma, en caso de   que se encuentre probada la violación de los derechos fundamentales a la   igualdad y debido proceso alegada por el demandante, el acto de despido habrá   constituido un abuso del derecho y una extralimitación de la potestad contenida   en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual ameritará una   protección inmediata por parte del juez constitucional.    

DERECHO FUNDAMENTAL AL   DEBIDO PROCESO MINIMO EN PROCESO DISCIPLINARIO-Elementos que deben ser observados por   el empleador cuando se pretende sancionar una falta al reglamento interno de   trabajo    

La Corte Constitucional ha señalado los   elementos que deben ser observados por el empleador cuando se pretende sancionar   alguna de las faltas contenidas en el reglamento interno de trabajo. Así, se ha   indicado que el empleador deberá i) comunicar formalmente la apertura del   procedimiento disciplinario; ii) formular en forma clara y precisa las conductas   por las cuales se investiga, y las faltas sancionables; iii) dar traslado de   todas las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) indicar el término   para el ejercicio material del derecho a la defensa, que incluye el derecho a   controvertir las pruebas de cargo; v) pronunciarse sobre el resultado del   procedimiento con una adecuada motivación; vi) imponer una sanción proporcional   a los hechos probados, y, finalmente, vii) garantizar al trabajador la   posibilidad de controvertir las decisiones adoptadas en el procedimiento   disciplinario. En definitiva , siendo el derecho fundamental al debido proceso   una garantía de los ciudadanos que debe ser aplicada en todas las clases de   procedimientos sancionatorios, la misma debe ser observada en el trámite   punitivo que inicia el empleador en contra de un trabajador acusado de haber   cometido una falta contra el reglamento de trabajador, para efectos de que éste   pueda tener conocimiento del proceso iniciado, ejercer sus derechos a la defensa   y la contradicción, y controvertir la decisión adoptada    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA   DEFENSA EN PROCESO DISCIPLINARIO-Omisión en comunicar la falta cometida   y los hechos objeto del procedimiento    

Resulta evidente que la Embajada no   sólo no fue clara con el demandante en torno a la naturaleza del procedimiento,   también aplicó un doble estándar en relación con el mismo. Mientras en su   relación con el demandante la Embajada caracterizaba la audiencia como una   instancia amistosa, con un objetivo conciliatorio, se reservaba el derecho   de darle consecuencias disciplinarias a la inasistencia. Así mismo, mientras el   demandante no podía estar asistido por su abogado, la Embajada se asesoraba y   consultaba sus declaraciones con sus propios abogados. Mientras el demandante no   podía acceder a las acusaciones en su contra, la firma de recibido del   demandante era suficiente para que la Embajada compartiera la información de su   audiencia con terceros ajenos a la misma. Este doble estándar puso al   demandante, quien de por sí se encontraba en una situación de subordinación   frente a la Embajada, en una situación que le impidió el ejercicio de su derecho   a la defensa frente a las acusaciones de que fuera objeto    

DERECHO FUNDAMENTAL AL   DEBIDO PROCESO EN PROCESO DISCIPLINARIO-Caso en que no se probó la   configuración de una causal para la imposición de la sanción    

La imposición de la amonestación   vulneró el derecho fundamental al debido proceso del demandante, toda vez que   las conductas alegadas no dieron lugar a la configuración de las faltas   disciplinarias por las cuales fue finalmente sancionado    

DERECHO FUNDAMENTAL AL   DEBIDO PROCESO-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a   contradecir la evidencia alegada en su contra    

Se evidencia el   tratamiento discriminatorio contra el demandante durante todo el procedimiento   adelantado en su contra, ya que no existe ningún motivo válido que permita   justificar la posición del funcionario de la Embajada, tendiente a dar crédito a   las acusaciones, y a ignorar los argumentos de defensa. Así, queda demostrada la   parcialidad con que la Embajada condujo el procedimiento disciplinario, el cual   se caracterizó por ser confuso y ambiguo en cuanto a su naturaleza e   implicaciones, tendiente a ocultar las acusaciones, impidiendo el ejercicio del derecho   a la defensa, y a condenar al investigado a priori, pese a la reconocida debilidad de las pruebas   recaudadas. En definitiva, la violación al derecho fundamental al debido proceso   del demandante quedó plenamente demostrada en el caso analizado, toda vez que   durante el procedimiento que finalizó en una amonestación por escrito, se   evidenció una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a   contradecir la evidencia alegada en su contra. Así, no se desprendió evidencia   alguna que justificase la imposición de la advertencia escrita    

DERECHO FUNDAMENTAL AL   DEBIDO PROCESO EN PROCESO DISCIPLINARIO POR OMISION DE PROCEDIMIENTOS   ESTABLECIDOS EN LA EMBAJADA    

Tal como se ha indicado en la presente   providencia, la Embajada no dio cumplimiento a dichos principios ni a los   requisitos contemplados en sus propios reglamentos ni en el ordenamiento   jurídico colombiano para adelantar los procedimientos disciplinarios. Con respecto   al primero, relacionado con la estructura gradual del procedimiento y a la   finalidad de las advertencias orales y escritas, se advierte que se impuso una   sanción sin que la comisión de la falta por la que se investigó al demandante   hubiese sido probada. En este sentido, la amonestación impuesta no tuvo la   finalidad de “mejorar el comportamiento” del trabajador, sino de sancionarlo,   toda vez que no existían pruebas concluyentes que permitieran justificar un acto   de despido. El hecho de que los funcionarios de la Embajada que interpusieron   las presuntas quejas, nunca se presentaran a las audiencias, desvirtuó los   principios de mediación, celeridad y eficacia que debían orientar la resolución   del conflicto, de acuerdo con los reglamentos de la Embajada. Así, advierte la   Sala que la Embajada no buscaba obtener una mediación en el caso para solucionar   el presunto conflicto, pues de haber sido así, habría llevado a todas las partes   a exponer sus argumentos abiertamente y de forma simultánea, con el fin de   aclarar la situación. La iniciación del procedimiento disciplinario sin agotar   la fase de mediación, es un indicio del carácter arbitrario con que se analizaba la   situación del demandante, pues tampoco se explicó el por qué se iniciaba dicho   procedimiento. Debe indicar la Corte que la Embajada no dio cumplimiento al   procedimiento que dicha institución había previamente establecido para sancionar   las faltas contenidas en su reglamento de trabajo, lo cual devino en una   vulneración notoria del derecho fundamental al debido proceso del demandante.    

ACOSO LABORAL-Características que deben   ser probadas    

La jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha establecido que para que se configure el acoso laboral en   términos sancionables, es necesario que se prueben ciertas características: i)   intención de dañar, ii) causación de un daño, y, finalmente, iii) el carácter   deliberado, complejo, continuo y sistemático de la agresión    

Pese a que en el procedimiento   disciplinario adelantado por la Embajada no se probó la responsabilidad del   demandante en los actos de acoso laboral que le fueron imputados, éstos fueron   también una causa de su despido, lo que comportó una violación clara al derecho   fundamental al debido proceso. De esta manera, la Corte ha desvirtuado el   presunto acoso endilgado al demandante, y hace un llamado a la Embajada del   Reino Unido e Irlanda del Norte para que investigue las conductas de las personas involucradas en el   procedimiento disciplinario adelantado en contra del señor Darwin Ayrton Moreno   Hurtado, las cuales aparentemente sí podrían constituir un acoso laboral   en contra del demandante    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA   IGUALDAD/DERECHO A NO SER DISCRIMINADO/DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS Y DERECHO   A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA    

GARANTIA A NO SER   DISCRIMINADO-Alcance/GARANTIA   A NO SER DISCRIMINADO-Prevalencia del concepto de cultura por encima del de   raza como elemento que determina la identidad    

DERECHO A LA IDENTIDAD   CULTURAL-Contenido   y alcance    

La protección del libre   ejercicio del derecho fundamental a la identidad cultural en la esfera   individual no sólo se encuentra directamente relacionado con el ejercicio de   derechos y garantías tales como la libertad de pensamiento, de expresión y de   religión, que a los miembros de las comunidades étnicas les asiste en su calidad   de individuos. De hecho, el mismo resulta necesario para garantizar el principio   de pluralismo en el Estado Social de Derecho y la preservación de ritos,   tradiciones y costumbres que hacen parte de nuestra riqueza como sociedad. De   esta manera, en aquellos casos en que se advierta una afectación al derecho   fundamental a la identidad cultural sin que medie una razón suficiente para   ello, bien en su faceta colectiva o individual, deberá el juez constitucional   protegerlo, con el fin de garantizar el principio de pluralismo y los derechos   fundamentales a la igualdad y no discriminación    

CRITERIOS DE ANALISIS DE   LA DISCRIMINACION    

Como se vio en lo   atinente al derecho a la defensa y al debido proceso, algunas de las actuaciones   de la Embajada durante el proceso disciplinario implicaron un trato diferenciado   para con el demandante. Entre otras, en el momento de imponer una sanción, aun   cuando reconoció que se trataba de rumores, la Embajada le dio mayor valor al   testimonio de Daniel Vega, que a los diversos testimonios rendidos por el   demandante durante el transcurso del proceso, y con ello afectó, entre otras, su   derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Esto de por sí implica una   diferencia de trato que carece de fundamento constitucional y que   menoscaba un derecho fundamental. Sin embargo, no necesariamente implica una   discriminación como tal. Para establecer si se trata de un acto discriminatorio   es necesario analizar los motivos de la actuación de la Embajada, para lo cual   es necesario atender a los criterios definidos en la jurisprudencia   constitucional. La Corte en Sentencia T-1090 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas   Hernández), hizo referencia a la definición de actos discriminatorios, señalando   que los mismos tienen lugar cuando se efectúa una diferenciación o trato   desigual, respecto de ciertos sujetos o grupos poblacionales, con base en un   motivo relacionado con un prejuicio. Ello no implica que la simple diferencia  de trato   implique   per se,   un acto discriminatorio, por lo que será necesario que el juez observe si existe   un criterio razonable y legítimo para efectuar la diferenciación. En   consecuencia, en Sentencia C-530 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la   Corte estableció que para que el trato desigual se encuentre justificado, es necesario verificar: i) que exista un trato   desigual, ii) que el trato diferencial esté sustentado en una finalidad, iii)   que la referida finalidad sea razonable a la luz de los principios y valores   constitucionales; iv) que la diferencia realizada, la finalidad perseguida y el   trato desigual sean coherentes entre sí; v) que exista proporcionalidad entre la   consecuencia jurídica del trato diferencial y la finalidad perseguida. No   obstante, la Corte Constitucional en Sentencia C-481 de 1998 (M.P. Alejandro   Martínez Caballero) enfatizó que el artículo 13 superior establece una serie de   criterios sospechosos frente a los cuales se presume que el trato diferencial   está relacionado con un acto discriminatorio, toda vez que los mismos han sido   utilizados históricamente para efectos de segregar y excluir socialmente a una   parte de la población. De esta manera, los criterios sospechosos comprenden   aquellas categorías que i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, los   cuales hacen parte de su identidad; ii) dichos rasgos han sido históricamente   menospreciados por la cultura mayoritaria; iii) no constituyen un criterio   razonable para una repartición equitativa de bienes, derechos o cargas sociales. Es necesario   concluir que la Embajada incurrió en actuaciones discriminatorias en contra del   demandante, no sólo al acusarlo de hechos en relación con los cuales no tenían   pruebas, y que estaban inescindiblemente relacionados con su identidad étnica y   sus convicciones religiosas, sino al seguirle un proceso disciplinario por tales   motivos, y sancionarlo con una amonestación y con el posterior despido sin justa   causa    

SENTENCIA DE TUTELA-Cumplimiento por parte de   Embajada    

Advierte la Corte Constitucional la   necesidad de que, si la Embajada no cumple la orden contenida en el numeral   Quinto de la parte resolutiva de la presente Sentencia dentro del término   establecido para ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia efectúe   todas las acciones necesarias para garantizar que los derechos fundamentales del   accionado sean protegidos, y para que el fallo de tutela no resulte inane. Ello   incluirá, en primer lugar, la obligación de iniciar los acercamientos para   llegar a acuerdos por las vías diplomáticas, los cuales deberán resultar   aceptables para esta Corporación, desde el punto de vista del goce efectivo de   los derechos fundamentales del demandante. El Ministerio mantendrá informada a   esta Sala  de lo dispuesto en la parte resolutiva de esta Sentencia    

ACCION DE TUTELA CONTRA   EMBAJADA-Orden   al Ministerio de Relaciones Exteriores sufragar los gastos que sean necesarios   para garantizar que el demandante agote instancias y recursos para la protección   de sus derechos    

El Ministerio de Relaciones Exteriores   deberá sufragar todos los gastos que sean necesarios para garantizar que el   demandante cuente con todos los medios necesarios y suficientes para agotar   todas las instancias y recursos administrativos y judiciales disponibles para la   protección efectiva de sus derechos. Ello incluye todos los gastos de   representación por parte de una firma de abogados, así como todos los costos y   gastos asociados con la práctica de pruebas y los demás que sean necesarios y   suficientes para su adecuada representación    

ACCION DE TUTELA CONTRA   EMBAJADA-Orden   de reintegrar al accionante a un cargo igual o similar al que venía desempeñando   al momento de la terminación del contrato laboral    

La Corte ordenará, en primer lugar,   que se reintegre al demandante al trabajo que venía desempeñando en la Embajada,   apelando a la obligación que tienen los Estados acreditantes de cumplir con la   normativa en materia laboral y de derechos humanos en el Estado receptor, al   principio de buena fe que debe regir las actuaciones entre los Estados, y a la   buena voluntad de la Embajada del Reino Unido para superar la situación fáctica   analizada    

ACCION DE TUTELA CONTRA   EMBAJADA-Orden   al Ministerio de Relaciones Exteriores mediar a través de acciones diplomáticas   para obtener reintegro de empleado de Embajada, si ésta no diere cumplimiento al   fallo    

Si la Embajada no diese cumplimiento   al fallo de tutela proferido por la Corte dentro de las cuarenta y ocho horas   siguientes a la notificación del fallo, se ordenará al Ministerio de Relaciones   Exteriores que medie en esta situación, a través de acciones diplomáticas   dirigidas a la obtención del reintegro, para efectos de salvaguardar los   derechos fundamentales del demandante.    

Referencia: Expediente   T-4.443.145    

Asunto: Acción de tutela   instaurada por Darwin Ayrton Moreno Hurtado, contra la Embajada del Reino Unido   de Gran Bretaña e   Irlanda del Norte ante la República de Colombia.    

Procedencia: Sala   Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO.    

Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio dos mil quince (2015).    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la   sentencia dictada en segunda instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria   del Consejo Superior de la Judicatura el 12 de mayo de 2014, dentro de la acción   de tutela promovida por Darwin Ayrton Moreno Hurtado contra la Embajada del   Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ante la República de Colombia.    

El asunto llegó a la Corte   Constitucional por remisión que realizó el mencionado despacho judicial, según   lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 6 de agosto de 2014,   la Sala Octava de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para revisión.    

I. ANTECEDENTES    

El 6 de marzo de 2014, el señor Darwin   Ayrton Moreno Hurtado presentó acción de tutela[1] contra la Embajada del Reino Unido de   Gran Bretaña e Irlanda del Norte ante la República de Colombia, al considerar   vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la   dignidad humana, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad, a la   igualdad de personas afrodescendientes y a la libertad de culto y de conciencia.    

A. Hechos y pretensiones    

1. El demandante Darwin Ayrton Moreno   Hurtado   relata que es oriundo del   municipio de Tadó, en el departamento del Chocó, y que suscribió contrato laboral a término fijo con la Embajada del   Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ante la República de Colombia (en adelante   “la Embajada”) el día 21 de abril de 2008[2], el cual fue   renovado y posteriormente modificado a la modalidad de contrato a término   indefinido[3].    

2. El demandante se desempeñaba en el   cargo de Asistente de Visas[4].    Adicionalmente ostentaba las labores de “Diversity Champion” y “First   Response Officer”[5],   trabajando como asistente en la Sección de Políticas de Inclusión y Diversidad,   a las cuales se postuló voluntariamente[6]. Así mismo, en su labor de   First Response Officer fue el encargado de realizar un evento en la casa del   Embajador del Reino Unido, para promover la cultura de la comunidad   afrocolombiana.    

3. Según señala el demandante, durante   su relación laboral con la Embajada mostró un satisfactorio desempeño   profesional, nunca fue reprendido disciplinariamente y fueron reconocidos sus   logros a través del apoyo de la Embajada, institución que lo envió a diferentes   capacitaciones en temas de diversidad, mitigación del acoso laboral y derechos   de las minorías étnicas, tanto   en el Reino Unido como en Estados Unidos[7].    

4. Sin embargo, indica que en diversas   ocasiones recibió comentarios por parte de sus compañeros de oficina, dirigidos a descalificar sus creencias   ancestrales y religiosas y a relacionar la cultura afrocolombiana con la   práctica de la brujería, situación que lo distanció en sus relaciones personales con el resto   de sus colegas, quienes se atemorizaban con su presencia, haciéndolo sentir   permanentemente excluido[8].    

5. El señor Darwin Ayrton Moreno   Hurtado sostiene que el 9 de enero de 2012 se acercó a Daniel Vega, compañero de   trabajo de la Embajada, con el fin de comentar la situación de exclusión por la cual atravesaba,   los comentarios que relacionaban la cultura del Chocó con la supuesta práctica   de brujería, y a su vez, compartir sus creencias ancestrales para efectos de   eliminar el estereotipo que se estaba cimentando sobre su cultura y creencias.   Igualmente, señaló que ciertos objetos personales habían desparecido en las   instalaciones de la Embajada[9].    

6. Afirma el demandante que la razón   por la cual se acercó a Daniel Vega fue que éste último tenía un interés en lo paranormal y la   santería, temas relacionados con la cultura chocoana, lo que le permitiría tener   una conversación que trascendiera el ámbito puramente laboral. De esta manera   pretendía mejorar las relaciones interpersonales con Daniel Vega, las cuales se   habían deteriorado por razón de algunos incidentes ocurridos en el ámbito del   trabajo[10].    

7. Posteriormente, afirma que se   reunió con María Elvira Hoyos, quien era su jefe inmediato[11], para efectos   de compartir sus preocupaciones con respecto al ambiente laboral y comunicarle parte de las creencias y   tradiciones de la cultura chocoana. Indica que al final de la reunión se sintió   apoyado por María Elvira Hoyos[12].    

8. El demandane sostiene que el 23 de febrero del mismo   año se reunió tanto con Daniel Vega como con María Elvira Hoyos con el fin de   comentar preocupaciones de índole personal relacionadas con la imposibilidad de   ascender en la Embajada, los prejuicios que se habían creado en torno a su   persona y cultura, la exclusión que percibía en la Embajada por razón de sus   creencias, y la posibilidad de que alguien hubiese realizado un “amarre” en   contra de él.[13]    

9. Así mismo, sostiene el demandante que   el 24 de   febrero de 2012, la señora María Rennie, quien era su jefe, en una reunión   informal que se desarrolló en inglés, le indicó a éste que dos compañeros de trabajo habían   presentado quejas en su contra por razón de presuntas amenazas contra ellos. Sin   embargo, no se hizo precisión de quiénes presentaban las acusaciones ni del   contenido de las mismas.    

10. Conforme relata el demandante, y obra   en el expediente, el 6 de marzo de 2012 Sean Moran, Gerente de servicios   corporativos de la Embajada, envía a Darwin Moreno una citación para que   comparezca el día 8 del mismo mes y año. En dicha citación, el señor Moran   explica únicamente que en aquella audiencia “… se indagará acerca de los   recientes hechos que lo involucran a usted, el Señor (sic) Daniel Vega y   la Señora (sic) María Elvira Hoyos”. En la comunicación se indica que   “Si el resultado de dicha reunión conllevara a una siguiente instancia de   audiencia disciplinaria El Señor (sic) Tony Regan en calidad de DHM   presidiría dicha audiencia”.[14]    

11. Con motivo de la citación   anteriormente reseñada, el demandante solicitó a la Embajada asistir junto con su   abogado a la audiencia programada. Sin embargo, mediante carta de fecha 7 de   marzo de 2012 firmada por Sean Moran, la Embajada deniega la mencionada   solicitud[15].    

12. El 27 de marzo de 2012 el señor   Moran envía al demandante una citación para una nueva audiencia, de nuevo informándole en relación con el   objeto de la misma, únicamente, lo siguiente: “en la cual se hará una indagación más   profunda acerca de los recientes hechos que lo involucran a usted, el Señor   (sic)  Daniel Vega y la Señora (sic) María Elvira Hoyos”. En la comunicación   se indica, nuevamente, que “Si el resultado de dicha reunión conllevara a una   siguiente instancia de audiencia disciplinaria El Señor (sic)  Tony Regan en calidad de DHM”.    

La Sala aclara que en la citación no se hace   referencia específica a la conducta por la cual se estaba investigando al señor   Darwin Ayrton Moreno Hurtado, ni se aporta un cuestionario, ni mucho menos se   anexa copia de la denuncia formulada contra él.    

13. Dos días después, mediante   comunicación de fecha 29 de marzo de 2012, firmada por  Sean Moran, se cita   nuevamente al demandante. Esta vez la Embajada lo cita a una audiencia de   carácter disciplinario, sin hacer una alusión concreta a la conducta imputada.   Nuevamente la citación sólo hace una alusión genérica a los mismos, diciéndole   que la audiencia es con motivo “de los recientes hechos que lo involucran a   usted, el Señor (sic) Daniel Vega y la Señora (sic) María Elvira   Hoyos”.[16]    

Así mismo, sólo hasta dicha audiencia   se le indicó al demandante el contenido de las acusaciones formuladas contra él,   es decir, que según el testimonio de Daniel Vega el señor Darwyn Moreno había acusado a María Elvira Hoyos en una   conversación privada con él, de haberle hurtado su teléfono celular para hacerle   brujería, de hacerle brujería, y de decir que él había ordenado que terceras   personas la siguieran para contrarrestar la brujería que ella le estaba   haciendo.[18]    

15. Debe aclararse que durante el   procedimiento disciplinario jamás se le permitió al demandante conocer   personalmente las acusaciones de María Elvira Hoyos y de Daniel Vega, pues sólo  un aparte de   la declaración del señor Vega le fue leída durante la última audiencia dentro del proceso   disciplinario seguido contra él.    

16. Mediante comunicación de 2 de   abril de 2012, el Jefe Adjunto de Misión de la Embajada comunicó al demandante   que a pesar de que la evidencia disponible representaba rumores, más que   evidencia concluyente, “la entrevista para aclarar las evidencias fue oscura,   evitó cada una de las acusaciones principales y no podía tomarse como fiable”,   y que las acusaciones implicaban serios asuntos de “confianza, integridad,   trabajo en equipo y la honestidad”[19]. En   consecuencia, el panel disciplinario concluyó que el demandante había incurrido en una falta   disciplinaria, violado el reglamento de trabajo, y que era responsable, ya no exáctamente de   “acoso”, sino  de “trastorno   de conducta e intimidación”.[20]  La decisión de sancionarlo le fue comunicada dos días después de la audiencia en   que le informaron el motivo del proceso disciplinario que se seguía contra él.    

17. Como sanción, el demandante   recibió una amonestación por escrito que tendría una validez de doce meses. Así   mismo, en ésta se indicó que debía sujetarse a informes trimestrales que dieran   cuenta de su desempeño, los cuales serían anexados a su hoja de vida[21].    

18. El 18 de diciembre de 2012, la   accionada le comunicó al señor Moreno la terminación sin justa causa del   contrato de trabajo a partir de esa fecha, realizando la liquidación respectiva   conforme al Código Sustantivo del Trabajo[22].    

19. El demandante le solicitó a la   Embajada copia de las declaraciones de Daniel Vega y María Elvira Hoyos, las   cuales fueron decisivas para el procedimiento disciplinario. Sin embargo, la   Embajada negó la referida solicitud mediante comunicación de fecha 13 de marzo   de 2013, aduciendo que se trataba de información reservada o confidencial y que   su divulgación vulneraría el derecho a la intimidad de los denunciantes. [23]    

20. Aun cuando la Embajada ha sostenido   que el despido del demandante no está relacionado con el proceso de acoso   laboral seguido contra él, el 29 de abril de 2013, el Jefe Adjunto de Misión de   la Embajada envió un mensaje de correo electrónico a todo el personal, señalando   su preocupación por la ocurrencia de situaciones de acoso laboral que se estaban   presentando en la Embajada. En dicho mensaje agregó que dos ex-empleados ya habían sido desvinculados de la Embajada por acoso laboral.[24]    

21. En virtud de los anteriores hechos   y consideraciones, el demandante solicita la protección de sus derechos a la   dignidad humana, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad, a la   igualdad de las personas afrodescendientes, a la libertad religiosa, de cultos y   de conciencia. En consecuencia, solicita que la Corte le ordene a la Embajada:    

i)                    Dejar   sin efectos el acto de despido sin justa causa del demandante,    

ii)                 El reintegro sin solución de   continuidad al cargo que venía desempeñando,    

iii)               El   pago de los salarios dejados de percibir,     

iv)               La   cesación de los actos de persecución y discriminación contra los trabajadores,    

v)                 El   reconocimiento y pago de la indemnización en abstracto de conformidad con lo   establecido en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.    

1. El señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado, a   través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Embajada ante   la Corte Suprema de Justicia, entidad que rechazó la acción constitucional bajo   el argumento de falta de jurisdicción, toda vez que se consideró que la   accionada gozaba de inmunidad jurisdiccional.    

2. El 6 de marzo de 2014, el   demandante presentó   acción de tutela ante el    Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en contra de la Embajada,   por la violación a sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la dignidad   humana, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad de   personas afrodescendientes y a la libertad de culto y de conciencia. Dicho   tribunal remitió el proceso al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá   argumentando falta de competencia territorial.    

3. Mediante auto del 13 de marzo de   2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la   Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela, y ordenó dar traslado a la   accionada para que ejerciera sus derechos a la defensa y contradicción[25].    

C. Respuesta de la   accionada    

1. La Embajada, a través de apoderado   especial, respondió la acción de tutela[26]  elevada en su contra dentro del término establecido para ello[27]. La accionada   se abstuvo de desestimar cada una de las alegaciones fácticas del señor Darwin   Ayrton Moreno Hurtado. Sin embargo, elaboró un capítulo general en el escrito de   contestación, en el que señaló la ausencia de violación de los derechos del   demandante, la cual fundamentó en el hecho de que la Embajada le había sufragado   diversos viajes y capacitaciones en el exterior, y el demandante desempeñaba funciones en   relación con la política de diversidad en la Embajada.    

2. En primer lugar, sostuvo la   configuración de una falta absoluta de jurisdicción y competencia dado que la   Embajada se encontraba cobijada por inmunidad diplomática, de acuerdo con la   Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, integrada al   ordenamiento nacional mediante la Ley 6 de 1972[28].    

3. Por otra parte, la Embajada alegó   que el juez de tutela carece de competencia para conocer del presente proceso,   pues conforme lo establece el numeral 5º del artículo 235 de la Constitución,   corresponde a la Corte Suprema de Justicia “Conocer de todos los negocios   contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la   Nación, en los casos previstos por el derecho internacional.”    

4. Adicionalmente, argumentó que la   presente tutela es improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad,   pues existen mecanismos judiciales ordinarios a los cuales debió acudir el demandante antes de   hacer uso de la acción de tutela.[29]  También alega que la presente acción de tutela tampoco es procedente como   mecanismo transitorio, puesto que el demandante no probó que hubiera un   perjuicio irremediable.[30]    

5. En elación con la improcedencia de   la acción de tutela, la Embajada también alegó que no cumplía con el requisito   de inmediatez, pues habían transcurrido quince meses desde la violación alegada   por el demandante y la presentación de la acción de tutela, lo cual no era un   término razonable[31].    

6. Finalmente, la Embajada se refirió   al fondo del asunto planteado en la demanda de tutela. Señaló que nunca vulneró   los derechos fundamentales del demandante, y que, prueba de ello, es el hecho de que lo   hubiesen contratado durante cinco años para prestar sus servicios en dicha   institución. Por otra parte sostiene que no puede alegarse que la Embajada   incurrió en una discriminación racial, pues hay tres personas negras que   actualmente están trabajando para la Embajada.    

También en relación con el fondo del   asunto, el apoderado de la Embajada alegó que el procedimiento disciplinario   adelantado contra el demandante en nada incidió en la decisión de retirarlo de   su cargo. Por el contrario, dice que el despido obedeció exclusivamente al ejercicio de la   facultad que tienen todos los empleadores, conforme al artículo 64 del Código   Sustantivo del Trabajo,  para dar por   terminado sin justa causa el contrato de trabajo suscrito con un trabajador.    

Por lo anterior, la Embajada del Reino   Unido e Irlanda del Norte solicitó que se negaran las pretensiones del   demandante.    

D. Sentencia de primera instancia.    

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria   del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante sentencia del 27 de   marzo de 2014, negó el amparo solicitado al estimar que la parte demandante no   agotó los mecanismos ordinarios y dejó transcurrir más de quince meses entre la   ocurrencia del hecho presuntamente lesivo y la presentación de la acción de   tutela. Así, indicó que no se habían cumplido los requisitos de subsidiariedad e   inmediatez de la acción de tutela[32].    

E. Impugnación    

1. Mediante escrito de fecha 3 de   abril de 2014, el demandante, a través de apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia[33].  Indicó que negar la   protección solicitada por razones de inmediatez lleva a suponer que los derechos   fundamentales prescriben, por lo tanto alega que no existe un término de   caducidad para la presentación de la acción de tutela.    

2. Adicionalmente, señaló que en julio   de 2013 presentó   acción de tutela ante la   Corte Suprema de Justicia, la cual fue rechazada de plano el 30 de julio de   2013, y los documentos fueron devueltos hasta el 15 de noviembre de ese mismo   año[34].    

3. En efecto, el apoderado indicó que   el demandante no actuó con falta de diligencia, puesto que la presentación de la   acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia estuvo dirigida a la búsqueda   de la protección de sus derechos fundamentales. Así, luego de retirar los   documentos, radicó oportunamente la acción de tutela el 6 de mayo de 2014 ante   el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el cual resulta un plazo   razonable.    

4. Finalmente, el apoderado del   demandante manifestó que los recursos de la vía ordinaria laboral no son   efectivos ni idóneos para obtener la protección de los derechos conculcados   debido a la dilación propia de los mismos, especialmente en este caso, en el que   la demandada es una Embajada. Así, señaló que la tutela era el único mecanismo   para salvaguardar los derechos fundamentales involucrados.    

F. Decisión objeto de revisión.   Sentencia de segunda instancia.    

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria   del Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia del 30 de abril de 2014,   confirmó la sentencia de primera instancia. En esta providencia, la Sala   consideró que la acción   de tutela no cumplió con los requisitos de subsidiariedad ni inmediatez, por lo   que no procedía el amparo solicitado.    

G. Actuaciones en sede de revisión.    

Mediante auto de fecha 12 de noviembre   de 2014, notificado el 14 de noviembre del mismo año, la Sala Sexta de Revisión   de la Corte Constitucional dispuso vincular al Ministerio de Trabajo y la   Seguridad Social y al Ministerio de Relaciones Exteriores al trámite de tutela.    

1. El Ministerio de Relaciones   Exteriores dio respuesta mediante documento de fecha 20 de noviembre de 2014 en   el cual señalan   su falta de legitimación   por pasiva, por cuanto dicha entidad   i) no conculcó los derechos fundamentales alegados, y ii) no tiene competencia   para decidir sobre el despido sin justa causa del demandante.    

2. Así mismo, el Ministerio de   Relaciones Exteriores realiza consideraciones frente a los límites del principio   de inmunidad de jurisdicción en el ordenamiento jurídico colombiano, aludiendo   al principio de inmunidad de jurisdicción restringida en materia laboral.    

3. Así, el Ministerio de Relaciones   Exteriores relaciona algunos apartes de sentencias de la Corte Constitucional[35]  en las que se indica que los agentes diplomáticos de las misiones en un país   extranjero, no gozan de inmunidad de jurisdicción laboral. Sin embargo, no   realiza ningún pronunciamiento sobre el caso específico sometido a consideración de la Sala   en esta oportunidad.    

4. Finalmente, solicita que “se   declare la improcedencia de la Acción de Tutela (sic) contra el   Ministerio de Relaciones Exteriores y se niegue el amparo pretendido, pues bajo   ninguna consideración este Ministerio ha vulnerado ya sea por acción u omisión,   los derechos fundamentales del demandante. De conformidad con lo dispuesto por   la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1962 (Ley 6 de 1972),   artículos 29 y 31, cualquier decisión de esa Alta Corporación para ser   comunicada a la Honorable Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte, con   gusto la transmitiremos a esa Misión Diplomática por el canal diplomático”.[36]    

b. Intervención del Ministerio de   Trabajo y Seguridad Social    

1. El 21 de noviembre de 2014, el   Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social dio respuesta a la acción de tutela,   señalando que la misma no era procedente con respecto al Ministerio, por cuanto   dicha entidad no había vulnerado los derechos fundamentales del demandante.    

2. En primer lugar, se abstuvo de   pronunciarse sobre los hechos alegados en el escrito de tutela, argumentando que   carecía de elementos de juicio que le permitiesen acreditarlos o desestimarlos.    

3. A su vez, estableció la existencia   de otro mecanismo de defensa judicial en el marco de la jurisdicción ordinaria   laboral, por lo que no se cumpliría con el requisito de subsidiariedad.    

4. Igualmente, alegó que en el caso   planteado existe una falta de jurisdicción por razón de la garantía de inmunidad   diplomática en favor de la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte. En este   sentido, señaló el Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social:    

“Al respecto, y   subsumiendo el caso concreto a las prescripciones legales y jurisprudenciales ya   expuestas, resulta del caso concluir que aplica inmunidad de jurisdicción y la   controversia planteada por el demandante habrá de ser resuelta por los   tribunales del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, dada el sujeto (sic) contratante   amparado por la inmunidad jurisdiccional señalada (sic) y naturaleza de   la labor adelantada por el demandante. Sumado a lo anterior, habrá de   establecerse si las partes acordaron el sometimiento a las normas laborales del   país contratante. Dado que no se nos dio traslado de la copia del contrato   laboral, no podemos establecer el sentido de la cláusula.    

A esta conclusión se   llega si se tiene en cuenta lo siguiente:    

1. El demandante fue   contratado por la Embajada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte   en Colombia.    

2. El último cargo   desempeñado por el demandante era de asistente de visas.    

3. Las funciones   adelantadas por el demandante correspondían a actos y funciones propias del   Estado que representa la embajada accionada.    

4. Las labores   adelantadas por el demandante NO corresponden a la de “criados particulares que   se hallen al servicio exclusivo del agente diplomático”. Es decir, no se   refieren a situaciones propias de la órbita personal del Jefe de Misión.    

5. La controversia que   plantea el demandante NO corresponde a asuntos de seguridad social, que son   aquellos cuya aplicación excluye de inmunidad el artículo 33 de la Convención de   Viena”.    

c. Declaración del demandante en sede   de tutela    

Igualmente, el demandante aportó   diversos documentos para efectos de acreditar lo señalado en la declaración   rendida ante la Corte el día 20 de noviembre de 2014.    

d. Intervención de la Embajada del   Reino Unido e Irlanda del Norte en sede de tutela    

El 19 de noviembre de 2014, la   Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte envió una comunicación a la Corte   Constitucional en la que reiteró los argumentos referentes a la falta de   jurisdicción y la ausencia de violación de los derechos fundamentales del   demandante.    

e. Solicitud de pruebas adicionales en   el proceso de tutela    

ºConceptos antropológicos    

1. Mediante auto del 25 de febrero de   2015, la Sala   de Revisión de la   Corte Constitucional solicitó a los antropólogos Jaime Arocha Rodríguez y Esther   Sánchez Botero, brindar su concepto técnico sobre las tradiciones culturales y   religiosas del Chocó, y la manera en que las mismas han sido interpretadas por   la cultura occidental, requiriéndose, puntualmente, responder las siguientes   inquietudes:    

        I.             Realice una   caracterización de las creencias religiosas de las comunidades negras en el   Chocó y, en general, en la región del Pacífico colombiano.    

     II.             ¿Cuál es la relación   entre las convicciones y creencias religiosas en el Chocó y Pacífico colombiano   y la identidad cultural de la población negra? En particular, ¿cuál es la   importancia que tienen las convicciones y creencias religiosas para las formas   de vida que configuran la identidad cultural en la región?    

 III.             ¿En qué medida   personas ajenas a la cultura del Chocó y Pacífico colombiano han caracterizado   las tradiciones religiosas de esta región como brujería y a atribuirles la   capacidad para incidir sobre la vida de terceras personas, alterando el curso de   la naturaleza?    

IV.             Históricamente,   ¿cuál ha sido la razón por la cual personas externas a la cultura negra del   Chocó y Pacífico colombiano han calificado la religión de estas comunidades como   “brujería”?    

    V.             Por favor, agregue   cualquier información adicional que considere relevante en relación con las   creencias religiosas de la población negra del Chocó y Pacífico colombiano, y la   manera como éstas han sido percibidas por personas ajenas a dicha comunidad.    

2. El antropólogo Jaime Arocha   respondió el requerimiento solicitado por la Corte Constitucional mediante   comunicación del 18 de marzo de 2015.[37]    

3. Inicia su exposición señalando que   a pesar de que la Ley 70 de 1993 formalmente reconoció un marco jurídico en   beneficio de las comunidades negras en el Estado colombiano, aún “la   invisibilidad y la estereotipia siguen siendo pilares del racismo en Colombia”,   lo cual se refleja en la forma en que los centros educativos y la televisión   menosprecian a estas comunidades, quienes anteriormente eran abiertamente   consideradas como mercancía o seres inferiores racialmente, por parte de las   leyes nacionales y los códigos de conducta de la sociedad .[38]   A su vez, manifiesta que históricamente ha existido una falta de voluntad   política para modificar el sistema educativo con el fin de que se elimine la   falacia de inferioridad racial, y se amplíen los márgenes de tolerancia   socio-racial.    

Con posterioridad a esta introducción,   da respuesta puntual a cada una de las preguntas propuestas por la Corte   Constitucional.    

4. Así, a la primera pregunta del   cuestionario, que solicitaba una caracterización de las creencias religiosas de   las comunidades negras del Chocó y del Pacífico Colombiano, señala el profesor   Jaime Arocha que por razón de la violencia producto de enfrentamientos entre   grupos armados en el Chocó, los habitantes de esta región iniciaron la búsqueda   de ciertos refugios espirituales que siempre habían existido, pero no habían   tenido tanta relevancia como hasta entonces.    

Se observa entonces la práctica   recurrente del afrocatolicismo ancestral como forma religiosa entre las   comunidades negras. Dicha religión está marcada por un relevante animismo que   predica que las plantas, animales y minerales cuentan con fuerzas espirituales   que los integran con las persona, siendo éstas expresiones de la relación entre   el ser humano y la biósfera.    

Ejemplo de estas prácticas son los   baños con infusiones preparadas a partir de yerbas y raíces, que comúnmente son   practicados por médicos raiceros durante las fiestas en honor a diferentes   figuras religiosas. Así, señala el profesor:    

“Los baños con infusiones   preparadas a partir de yerbas y raíces también hacen parte de la filiación de   las personas con su hábitat (…) muchos de esos baños coinciden con ritos   heterodoxos que practican médicos raiceros con ocasión de las fiestas en honor a   cristos, santos y vírgenes patronos de las distintas comunidades”[39].    

En similar sentido, el profesor Jaime   Arocha realiza una descripción de los ritos religiosos de las comunidades del   Pacífico durante las fiestas patronales, puntualizando que las ceremonias   religiosas durante la navidad, año nuevo o semana santa, comúnmente están   relacionados con ritos animistas y “santos vivos”, claramente diferenciados de   la ortodoxia católica:    

“Como puede ser durante   la navidad y el año nuevo o la semana santa, esas fiestas patronales son la   ocasión jubilosa para que quienes han emigrado regresen a sus pueblos por unos   días, visiten a sus familiares y busquen los milagros o el amparo de unas   divinidades tutelares que tienen la posición de ancestros vivos, con una enorme   capacidad de comunicación con sus fieles”.[40]     

Sin embargo, el profesor Arocha   resalta el conflicto suscitado con motivo de la adopción de los mencionados   ritos religiosos por parte de las comunidades negras, en el marco del culto   católico. Así, establece que tales expresiones han sido interpretadas por los   católicos ortodoxos como actos de “brujería” como una manifestación de la   intolerancia religiosa y el racismo persistente aún en la sociedad colombiana,   que no comparte la reinterpretación que las comunidades negras han realizado   sobre los ritos católicos a partir de la cultura africana:    

“Esos santos vivos son   los que han entrado en conflicto con la ortodoxia católica a medida que más   misioneros y curas aparecen en los pueblos y puertos, gracias a las nuevas vías   y a los motores fuera de borda que los comunican. Calificar tales actos y   ritos iconoclastas como manifestaciones de brujería ha tenido que ver con la   intolerancia frente a la creatividad de comunidades que han reinterpretado   teologías y liturgias católicas a partir de sus propios rastros de memorias   africano occidentales y centrales, medios naturales, alegrías, angustias y   necesidades. Las mismas descalificaciones hacen parte del catálogo de   estereotipos que fundamentan el racismo persistente”. (Subraya y negrilla fuera   del texto)[41]    

5. Con respecto a la   segunda pregunta, frente a la relación entre las convicciones y creencias   religiosas en el Chocó y la identidad cultural de dicha región, el profesor   Jaime Arocha enfatiza que el afrocatolicismo, al ser un mecanismo de integración   de las comunidades negras con la biósfera, hace parte esencial de la identidad   misma de estas comunidades. En este sentido dijo:    

6. Respondiendo a la tercera pregunta,   el profesor Jaime Arocha hace alusión a la exhibición denominada  “Velorios y Santos Vivos, comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras”, desarrollada en el año 2008 por el Grupo de Estudios   Afrocolombianos de la Universidad Nacional en el Museo Nacional, la cual   consistió en una muestra de los altares que las comunidades afrocolombianas   realizan para velar a sus muertos u homenajear a sus santos, vírgenes y   patronos. Esta exhibición pretendía disminuir la invisibilización que en el   Museo Nacional se había presentado sobre el aporte de las comunidades negras al   proyecto de Nación.    

Señala que durante la exhibición, las   monitoras debieron explicar a los asistentes que dichos altares y ritos no   constituían actos de brujería, como éstos equivocadamente manifestaban, sino que   eran una manifestación del refinamiento de la espiritualidad a través de las   interpretaciones que las comunidades afrodescendientes han realizado sobre los   ritos católicos.   Textualmente manifestó:    

“Buena parte de la labor   de las monitoras que guiaban a los habitantes de ese espacio consistió en   explicarles que ni los altares, ni los ritos a los cuales se referían las   diferentes fichas consistían en actos de brujería, como ellos lo creían y   decían. Esa exposición debería haber dado vía a otra referente al culto a   cristos, vírgenes y santos patronos de comunidades afroperuanas y   afrocolombianas como demostración del refinamiento de la espiritualidad que   ambas naciones comparten a partir de memorias de África occidental y central”. [42]    

Igualmente, expresa una crítica a las   autoridades públicas, sugiriendo que éstas deberían replantear la manera en que   reflejan la historia y particularidades de las comunidades afrodescendientes, y   su legado para la formación del proyecto de Nación, los cuales siguen siendo   ocultados. Como consecuencia de estas falencias, los ciudadanos aún conservan   concepciones distorsionadas y estereotipos sobre las comunidades negras, así:    

“Sin embargo, el Museo la   canceló   (la exhibición), pero sí aceptó la titulada Del monumento al pensamiento   sobre las siete manifestaciones culturales que en Colombia hacen parte de las   listas de UNESCO sobre el Patrimonio Inmaterial de la Humanidad. De ellas, las   Músicas y cantos de marimba, no aparecieron como legado de ascendencia   africana, sino mestiza, ocultando de esa manera su historia y particularidades,   por lo tanto contrariando el sentido del artículo séptimo de la Constitución   Nacional referente a la responsabilidad que le compete al Estado en cuanto a la   identificación y salvaguardia de las identidades culturales especiales, dentro   del multiculturalismo nacional (…) Para concluir, me he referido a la   institución responsable de enseñar quiénes somos los colombianos y qué hemos   aportado a la formación nacional. Si esa entidad rectora de la identidad   nacional persiste en hacer caso omiso de la reforma constitucional de 1991 y en   ocultar o estereotipar a las personas negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras, ¿qué esperar de los ciudadanos del común?”[43]    

7. Puntualmente, sobre el   cuestionamiento del por qué las personas externas a la cultura negra del Chocó y   Pacífico colombiano han calificado la religión de dichas comunidades como   “brujería”, el profesor Jaime Arocha hace referencia al histórico carácter de   mercancía que tenían estas comunidades en la época de la colonia, y a las   prácticas de la inquisición, que perseguían los actos religiosos de indígenas y   negros por ser considerados actos de brujería y herejía. Así, indica que es   necesario que el sistema educativo valore adecuadamente este tipo de costumbres   y tradiciones, con el fin de que se dignifiquen las comunidades negras, tal y   como se ha hecho con las comunidades indígenas:    

“Al responder a la   primera de las preguntas de este cuestionario, aludí a los Códigos Negros que   rigieron el trato de la gente esclavizada durante la colonia. Me referí a que   esa legislación les asignaba a esas personas el carácter de mercancías carentes   de memoria, y que de ahí se derivaban diversas asimetrías sociales. A ese factor   estructural habría que añadir los supuestos que rigieron al Tribunal de la   Inquisición, dedicado a perseguir brujos y herejes, denominaciones que los   inquisidores aplicaron con rigor para aniquilar las prácticas de indios y   negros. A los primeros en parte los redimió un interés académico por “las   antigüedades”, el cual – desde el siglo XVIII – los convirtió en sujetos dignos   de investigación científica. Gracias a ella los usos que antes se definieron   como de hechicería y brujería quedaron redefinidos como expresiones chamánicas   de gran profundidad filosófica y recibo mundial. Para que la gente negra llegue   a ser objeto de una dignificación comparable, será necesario que el sistema   educativo en general, y el universitario en particular dejen de ocultar sus   logros y aportes, y de persistir justificando la esclavización mediante el   argumento contraevidente de que se trata de una raza infantil y emotiva carente   de competencias para el razonamiento abstracto”. [44]    

8. Finaliza su concepto reiterando la   importancia de reconocer la diversidad cultural de las comunidades negras como   un patrimonio del Estado colombiano. Con respecto a la situación del señor   Darwin Ayrton Moreno Hurtado, considera el profesor que quizás existió un choque   cultural entre éste y sus compañeros de trabajo, con motivo de la forma en que   éste expresó los sentimientos de alegría que producían en él sus tradiciones y   creencias, lo que pudo devenir en las acusaciones de supuestos actos de   brujería.[45]    

9. Por su parte, la antropóloga jurídica   Esther Sánchez Botero respondió la solicitud de la Corte Constitucional mediante   comunicación recibida el 14 de abril de 2015. [46]    

10. A la primera pregunta, la doctora   Esther Sánchez señala que las creencias religiosas son referentes culturales   adquiridos por los individuos en sociedad. En la región del Chocó, estas   creencias son resultado de una mezcla entre las creencias religiosas católicas y   otras de rasgo europeo:    

“Existe en sus pobladores   una mezcla de creencias religiosas católicas, combinadas con creencias sobre la   magia, la hechicería y la brujería que, aunque son de origen europeo, como todo   rasgo de cultura no importan de dónde provengan, como tampoco si fueron apropiadas o   impuestas, porque lo importante es que efectivamente existen, pueden ser   pensadas y son usadas y, por ello contribuyen a configurar una identidad   personal y sociocultural en sus gentes”. [47]    

11. Con respecto a la   segunda pregunta, es decir, a la relación entre las creencias religiosas en el   Chocó, y la identidad cultural de la población negra, señala que las creencias   religiosas son resultado de procesos de transmisión o socialización de la   cultura, que generan pautas de comportamiento y control social. Así mismo,   indica que las fórmulas de brujería, hechicería o magia hacen parte de la vida   privada de los seres humanos, a pesar de que sean de público conocimiento en la   sociedad. En relación con la cultura chocoana, indica que sus prácticas   religiosas han sido interpretadas como brujería o hechicería desde tiempos de la   inquisición, al señalar:    

“Se comprueba cómo siguen   existiendo comportamientos culturales, que han podido permanecer vivos y llegar   hasta nuestros días como parte de un contexto vital para la población negra del   occidente del país, como son los procederes relacionados con la magia, la   hechicería tradicional y la religión católica. Estas ideas y prácticas se   transcriben en documentos, procedentes de los tribunales inquisitoriales   americanos de los siglos XVII y XVIII, que se refieren a procesos por   hechicería. Las semejanzas son sorprendentes y sólo explicables si se postula la   pervivencia de este tipo de conjuros, evocaciones, oraciones, súplicas, ruegos,   requerimientos, por medio de la tradición oral, en los segmentos más arcaizantes   y conservadores de la población hispanoamericana hasta el momento actual,   suposición perfectamente adaptable a la realidad, actual e histórica, del área   chocoana que aquí consideramos”. [48]    

12. Sobre la importancia   que tienen las convicciones y creencias religiosas para la identidad cultural en   la región del Chocó, la doctora Esther Sánchez indica que éstas son necesarias   para dar valor a una cultura, especialmente en una nación multicultural, como lo   es Colombia. Así, señala:    

“Las personas se sienten   cómodas en el marco de sus sociedades, en general, porque saben cómo proceder,   qué se espera de ellas y qué puede suceder de cometer acciones antijurídicas. Es   por lo que es muy doloroso sentir que para otros, los valores sociales y   culturales propios no son valorados y más aún, son despreciados”.    

13. Frente a la cuarta   pregunta, sobre la manera en que las tradiciones religiosas de la región del   Chocó y del Pacífico Colombiano han sido caracterizadas como brujería, señala   que ésta es un reflejo del menosprecio que algunos sectores de la Iglesia   Católica han mostrado frente a la cultura afrocolombiana, cuya religión no es   considerada como Católica por apartarse de los lineamientos establecidos por la   mencionada iglesia. Esta situación se agravó cuando el Estado delegó en la   Iglesia Católica la facultad de desarrollar los procesos de educación. Así,   indicó:    

“Las tradiciones   religiosas chocoanas han sido caracterizadas como aquellas que son distintas a   las propias o católicas y por ello sin valor. Frente al caso afro, las creencias   católicas sí son religión y lo de ellos es brujería. Esta ha sido una mirada e   idea de la Iglesia Católica, que fue extendida en el marco de los procesos   educativos entregados por el Estado a comunidades religiosas”. [49]    

14. Frente a la razón por   la cual las personas externas a la cultura del Chocó y Pacífico colombiano han   calificado la religión de estas comunidades como brujería, la doctora Esther   Sánchez inicia estableciendo que el racismo se evidencia desde el momento en que   se concibe una diferenciación entre lo que es ser indígena, mestizo o   afrocolombiano. Estas clasificaciones están dirigidas a establecer que el   otro, el diferente, de alguna manera es inferior, siendo un reflejo de   exclusión y desigualdad. Sobre el particular señaló:    

“La construcción de la   diferencia no es más que un modo de privilegiar y de presentar las diferencias   culturales de otros, lo cual es un refinado mecanismo de exclusión. Porque,   ¿cuál es la diferencia entre un indígena guambiano, un afrodescendiente y un   mestizo? ¿Cuál es la necesidad de establecer una diferencia? Pero si existe, si   se usa, es para comprarlo como aquel que no es participante de los niveles   alcanzados por mi sociedad, y por ello es atrasado, incivilizado,   incompetente. O también, esa necesidad busca señalar cómo entre ellos no hay   ojos azules y entre los afrodescendientes su color de piel contrasta con la   blanca. Se concluye que ese otro, que además vive distinto, piensa   distinto, siente distinto, como un “otro distinto”, no es igual a “mí mismo”, es   inferior. La construcción de la diferencia, que parte originariamente de un   proceso de aprendizaje, refleja paralelamente los procesos de exclusión y   desigualdad”. [50]    

Así mismo, manifiesta que   las diferencias o jerarquías hacen parte de las construcciones sociales que son   aprehendidas por los niños cuando son educados, y que se reproducen,   posteriormente, en modelos de comportamiento dentro de la sociedad, y en la   manera en que las personas son despreciadas o sobrevaloradas, de acuerdo con el   color de su piel, por ejemplo. Sin embargo, también hace alusión a algunas   sociedades en las que existe un trato más igualitario, y en las que referentes   circunstanciales, como es el caso del color de la piel, no son trascendentales   para reconocer a los individuos.    

En similar sentido,   indica que a través de la historia se han establecido conceptos dirigidos a   menospreciar culturas distintas por medio de calificativos como “bárbaros”,   “incivilizados”, “subdesarrollados”, “politeístas”, que denotan una percepción   racista, y que han sido aplicados para el análisis de la cultura   afrodescendiente. En el caso colombiano, antes de 1991 se tenía una concepción   monocultural que tenía como objetivo civilizar y educar a las culturas que   diferían de los blancos o mestizos, negándose la importancia de las mismas   dentro de un proyecto de Estado. Así, señala la antropóloga:    

“El desprecio y la   inferiorización de los afros, entre otras actitudes, son resultantes de estas   visiones históricas. Es decir, se crea y justifica un marco de orientación que   acepta, a partir de un modo de ver las diferencias, la justificación y   reproducción de distancias y actitudes discriminatorias. (…) Esta postura, que   se reflejó en las instituciones públicas, negó el componente plural de culturas   que incluye construcciones distintas de los diferentes grupos. La sociedad   mayoritaria es la que ha tenido el privilegio de presentar imágenes sobre la   diversidad, pero deformadas y falsas sobre la realidad, las cuales se proyectan   tomando como referentes categorías de clase, etnia, cultura, religión, género,   que establecen distancias reales y simbólicas, respecto de la diferencia. Los   parámetros evolucionistas parten del propio referente y muestran a los otros   como subdesarrollados, idólatras, promiscuos, perezosos, feos, entre muchos   otros conceptos llenos de contenido, para así definirlos y distanciarse de   ellos, en tanto que son diferentes”. [51]    

Por otro lado, establece   que los intentos para homogeneizar las culturas distintas al modelo mestizo han   devenido en la consecuente pérdida de elementos culturales de la cultura   afrocolombiana, como es el caso de la lengua, de los sistemas de derecho y de la   religión, como referentes de identidad cultural:    

“La concepción del otro   como inferior, pero con posibilidades de evolucionar, se manifiesta en los   intentos por reducir o eliminar las desigualdades culturales y promover la   igualdad como procesos de construcción del moderno. Para ser nacionales iguales,   todos los ciudadanos deben hablar la misma lengua, creer y practicar la misma   religión, progresar en el modelo de desarrollo capitalista y de propiedad   privada, actuando por medio de un mismo sistema de educación, supervisado por el   Estado, y con base en el establecimiento de fronteras físicas para distinguir a   los otros. Todos estos procesos se hicieron en Colombia, con la idea de promover   la igualdad entre los ciudadanos, aunque para lograrlo, se debían asimilar e   integrarse o desaparecer. Las consecuencias de este proceso monocultural puede   observarse en la situación actual de los afro en donde existe una pérdida   forzada de elementos culturales como la lengua propia, los sistemas de derecho,   la religión, como referentes propios”. [52]    

Finalmente, la doctora   Sánchez señala que a pesar de que actualmente persisten las aproximaciones   racistas frente a las culturas afrodescendientes, algunos instrumentos jurídicos   han reconocido la importancia de preservar la pluralidad y la diversidad de las   comunidades dentro del modelo de Nación, lo que permite entender que el otro   no es sólo un individuo, en los términos previstos por el liberalismo clásico,   sino que es un miembro de una comunidad étnica. No obstante, concluye que aún no   se ha logrado eliminar el estereotipo racista que históricamente se ha   construido sobre las comunidades afrodescendientes:    

“En la situación actual,   después de la Constitución de 1991, la tensión favorece a la diversidad de   pueblos y comunidades dentro de la nación, al contribuir a la construcción de   una idea pluralista. No se trata, en cualquier caso, solamente de un   reconocimiento de la diversidad cultural sino, ante todo, de un reconocimiento   basado en la construcción y redefinición del “otro”, que va más allá de ser una   persona libre y racional para ser un sujeto, miembro de una comunidad étnica,   con especiales derechos como sujeto colectivo de derecho.    

Puede concluirse que   existen ideas, en gran parte de personas que no han logrado eliminar, contrastar   y destituir ideas falsas sobre la desigualdad negativa de ciertas personas”. [53]    

Reglamento de la   Embajada.    

1.     En el mismo auto de 25 de   febrero de 2014, la Sala solicitó a la Embajada del Reino Unido e Irlanda del   Norte, remitir i) copia del reglamento y los procedimientos establecidos para   investigar y sancionar las faltas cometidas por los trabajadores, ii) copia de   los procedimientos adoptados por la Embajada en materia de diversidad.    

2.     Mediante comunicación de   10 de marzo de 2015[54],   la Embajada dio respuesta al requerimiento, reiterando los argumentos   relacionados con la falta de competencia de la Corte Constitucional para juzgar   sus actuaciones, a la vez pronunciándose sobre la improcedencia y sobre el fondo   del asunto.[55]    

3.     Así mismo, hizo   referencia a la normativa del Reino Unido sobre la prohibición de cualquier tipo   de discriminación por razones de raza, contenida en el Equality Act 2010,   específicamente en el capítulo 1º de la segunda parte de la mencionada   normativa, la cual debe ser adoptada por todos los funcionarios de la Embajada.   Para efectos de definir el concepto de raza, la legislación británica hace   alusión a aspectos como el color de la piel, la nacionalidad y los orígenes   étnicos y nacionales.    

4.     Igualmente, aporta las   directrices del Foreign and Commonwealth Office (FCO Global People   Principles)[56]  que deben regir las actuaciones de las misiones diplomáticas. Así, en el numeral   1º, se establecen los principios sobre diversidad e igualdad de oportunidades   que comprenden: i) inclusión e igualdad como parte de la política del área de   recursos humanos; ii) prohibición de un tratamiento desigual y menos favorable   entre el personal; iii) trato respetuoso y política de cero tolerancia contra el   acoso y la discriminación; iv) la existencia de un First Response Officer   encargado de atender los asuntos relacionados con tratamiento inapropiado; v)   apoyo del FCO al trabajo flexible.    

5.      Del mismo modo, en el   numeral 6º se establece como principio rector el compromiso del FCO con   prácticas justas de empleo, garantizándose el “derecho a no ser discriminado con   motivo de raza, edad, género, religión o pensamiento, estado civil, embarazo,   transgenerismo y orientación sexual”.    

6. Así mismo, anexan   parte del Respect Toolkit¸ que contiene políticas específicas dirigidas a   combatir el acoso y la discriminación en el lugar de trabajo, en las que se   ratifica el objetivo de propender por la creación y mantenimiento de un ambiente   inclusivo en el que el personal tenga la oportunidad de desarrollar su propio   potencial.    

7. Ahora bien, en el   numeral 11 del FCO Global People Principles se establece un reglamento de   conducta y disciplina, en el que expresamente se indica, que con respecto a los   empleados y trabajadores  locales se dará aplicación a las normas del país local, pero que, en todo caso,   se deberán incluir los siguientes elementos: i) los procedimientos deberán tener   una estructura gradual, por lo cual las faltas menores tendrán advertencias   orales o escritas dirigidas a mejorar el comportamiento, y las más graves,   sanciones; ii) los procedimientos deben incluir ejemplos de lo considerado como   comportamiento inapropiado; iii) debe señalarse cómo puede el personal exponer   su posición sobre el caso en cada etapa del proceso, iv) cada etapa de los   procedimientos debe tener un límite temporal; v) debe garantizarse el derecho de   apelación.    

8. A su vez, en el   numeral 12 del FCO Global People Principles se reitera que la resolución   de conflictos suscitados con miembros del personal local, se hará con base en   las leyes del respectivo país. Sin embargo, se hace alusión a una serie de   principios que deberán ser respetados en los procedimientos de atención de   quejas, a saber:    

“(i) Claridad en lo que   puede constituir la queja, cómo y ante quién puede interponerse;    

ii) Un procedimiento   gradual, con énfasis en la resolución informal y pronta, como el caso de la   mediación. En caso de fallar o ser inapropiado dicho procedimiento, los   funcionarios podrán solicitar una investigación formal para que se examine el   respectivo caso.    

iii) Garantía de que los   empleados no sufrirán ningún perjuicio en su situación laboral con motivo de la   presentación de una queja.    

iv) Las quejas deberán   ser enviadas en forma escrita en un plazo no mayor a 28 días calendario después   de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la queja, y los procedimientos   deberían estar diseñados para resolver los casos en forma rápida, justa y   eficiente.    

v) Cualquier necesidad   genuina de revelar información a aquellos que no sean directamente involucrados   debe hacerse con la aceptación por escrito de las partes interesadas.    

vi) El derecho a asistir   acompañado a las reuniones.    

vii) Los procedimientos   deben aclarar que siendo el objetivo la solución del conflicto, cada parte debe   ser realista y reconocer que no todas sus inquietudes serán necesariamente   resueltas de acuerdo con sus preferencias”.    

9. Ahora bien, la Embajada anexó los   “Términos y Condiciones de Servicio (T&C)”. En el numeral 2º de la introducción,   se reitera la proscripción de cualquier tipo de discriminación por razón de   “origen, género, raza, religión, idioma, orientación sexual, filiación política   u opiniones filosóficas”.    

10. Así mismo, en el numeral 109 de   los “Términos y Condiciones de Servicio (T&C)” se incluye la normativa contenida   en la Ley 1010 de 2006 sobre prevención, corrección y sanción del acoso laboral   en Colombia.    

11. Por otro lado, la Embajada remitió   los procedimientos conciliatorios y disciplinarios (Anexo B), documento en el   que se indica que el sistema que se aplicará será el de medidas graduales, por   lo que las faltas menos graves tendrán llamados de atención, y las que son más   graves, audiencias en las que los involucrados podrán presentar descargos.    

12. Así, en el numeral 1.1 del numeral   1º de los procedimientos se incluye el llamado de atención como el primer paso   en el proceso disciplinario, cuando un consejo o charla informal previa no ha   dado como resultado los cambios esperados en el trabajador, o cuando el   comportamiento es considerado muy grave.    

13. Así mismo, en el numeral 1.2 se   describe la audiencia disciplinaria, la cual tiene lugar en caso de que haya   fracasado el llamado de atención, o “que la ofensa sea lo suficientemente   grave para requerir una intervención inmediata”. Igualmente, se indica el   procedimiento previsto por la Embajada para el desarrollo de la audiencia   disciplinaria, el cual comprende i) el término de la notificación de la   audiencia disciplinaria, ii) el derecho del trabajador de escoger un   representante de la organización para actuar como observador de la audiencia,   iii) el nombramiento de un intérprete, en caso de que lo requiera el trabajador,   y, iv) el derecho de apelar la decisión adoptada.    

14. En el numeral 1.2.1 se establecen   los resultados del procedimiento disciplinario, indicándose diferentes tipos de   sanciones, en caso de que se acredite la veracidad de la queja, a saber: i)   llamado de atención verbal, ii) llamado de atención escrito, iii) llamado de   atención escrito final, iv) despido, y v) suspensión con remuneración.    

15. Finalmente, en los numerales 1.2.2   en adelante se señalan aspectos como i) las personas que deben estar presentes   en la audiencia disciplinaria; ii) la posibilidad que tiene el empleado de   apelar la decisión dentro de los cinco (5) días hábiles a la notificación del   resultado; iii) y el límite de tiempo para la adopción de la decisión   disciplinaria, el cual es de siete (7) días hábiles siguientes a la finalización de la   audiencia.    

16. Así mismo, envía la Embajada un   listado no exhaustivo de las faltas muy graves y graves, que pueden ser   sancionadas por la Embajada, bien con llamados de atención o con despido, y   entre las cuales se menciona la conducta de “intimidación o tentar a los   empleados a actuar de alguna manera violenta de cualquier tipo” e   “intimidación y/o instigación”.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1.      Jurisdicción y Competencia    

1.                 Para   poder determinar la competencia de la Corte en el presente caso es necesario, en   primer lugar, establecer si el Estado colombiano tiene jurisdicción en esta   oportunidad. Por lo tanto, antes de abordar el tema d ela competencia conforme a   las normas internas, se analizará el tema de la jurisdicción de los jueces   colombianos sobre el presente asunto desde la perspectiva del derecho   internacional y del derecho interno.    

2.                 El   ejercicio de la jurisdicción es un corolario del principio de soberanía   territorial de los Estados. Según este principio, los jueces de cada Estado   tienen la potestad de adoptar decisiones vinculantes de acuerdo con sus normas y   procedimientos internos en relación con las disputas que surjan por hechos   ocurridos dentro de su territorio,   o en ciertos casos, que tengan efectos dentro del mismo. El principio de   soberanía territorial es un principio general de derecho internacional   reconocido por la Corte Internacional de Justicia Permanente en el Asunto del   S.S. Lotus (1927). En virtud del carácter general de este principio, sólo cuando   un Estado ha decidido limitar voluntariamente el ejercicio de su propia potestad   puede restringirse la facultad que tienen los jueces para decidir las disputas   que se plantean frente a ellos en relación con hechos ocurridos dentro de su   territorio. Sin embargo, estas limitaciones al ejercicio de la jurisdicción   tienen carácter excepcional, y por lo tanto, son taxativas.    

3.                   Algunas de tales situaciones se presentan cuando un Estado recibe una misión   diplomática o consular proveniente de otro Estado, o a los representantes de una   organización internacional. En tales casos, el Estado receptor acredita a la   respectiva misión diplomática o consular, o a los representantes de la   organización, y a sus miembros, y les otorga un cierto grado de inmunidad frente   al ejercicio de jurisdicción por parte de los jueces del Estado receptor. Otra   situación es aquella en la cual el Estado mismo, los miembros del gobierno   central, o sus bienes, puedan resultar vinculados a un proceso judicial en otro   Estado. El respeto a la inmunidad de jurisdicción en todos estos casos emana del   principio de igualdad soberana de todos los Estados dentro de la estructura del   sistema internacional.    

4.                 Ahora bien, la   presente acción de tutela fue presentada en contra de la Embajada del Reino   Unido e Irlanda del Norte. Es decir, se trata de una acción interpuesta contra   una misión diplomática debidamente acreditada por el gobierno de Colombia, que   cuenta en principio con la garantía de inmunidad de jurisdicción en relación con   sus miembros y sus bienes. Por lo tanto, el primer problema jurídico que la   Corte  debe analizar es:    

¿Tienen jurisdicción los jueces del Estado   colombiano para asumir el conocimiento y dictar sentencia en una demanda   interpuesta por un empleado colombiano de   una misión diplomática, que trabajaba   dentro del territorio nacional, cuando el demandante solicita el reintegro a su cargo   o a uno de similares condiciones?    

De responderse afirmativamente el anterior interrogante, le correspondería a la Corte Constitucional analizar si es competente para revisar las   sentencias proferidas dentro de la acción de tutela en referencia, con   fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991, y las demás disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso.    

5.                 Para   dar respuesta al anterior interrogante será necesario realizar un análisis a   partir de las diversas fuentes de derecho internacional público, tal y como se   encuentran establecidas en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte   Internacional de Justicia. En particular, se tendrá como punto de partida lo   dispuesto por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 18 de   abril de 1961. Sin embargo, la Convención de Viena, si bien define los   parámetros generales de la inmunidad de jurisdicción de las misiones y del   personal diplomático, no contiene una regulación completa que permita establecer   el alcance de la inmunidad de jurisdicción en los casos concretos. Es por ello   que históricamente los Estados han regulado los aspectos más concretos en que se   definen el alcance y los límites de la inmunidad de jurisdicción mediante leyes   nacionales, tratados internacionales de carácter regional, o a través de la   aplicación de principios jurídicos de su derecho interno.    

6.                 Por   lo anterior, le corresponde a esta Corporación establecer su propia competencia   a partir de las disposiciones del derecho internacional, así como de las   disposiciones constitucionales y legales pertinentes.    

1.1      Alcances de la inmunidad del cuerpo diplomático frente a la jurisdicción de los   Estados receptores en la Convención de Viena    

7.                 La   Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961   establece las directrices generales de derecho internacional que deben ser   observadas por los Estados en materia de relaciones, privilegios e inmunidades   diplomáticas, con el fin de garantizar las relaciones amistosas entre las   naciones, con independencia de sus regímenes constitucionales y sociales. La   parte considerativa de la mencionada Convención señala que el propósito de   reconocer ciertas inmunidades y privilegios no tiene como finalidad beneficiar a las personas   que hacen parte de una misión diplomática, sino garantizar el desempeño eficaz   de las mencionadas misiones, entendiendo que las mismas se comportan en   representación de los Estados acreditantes.    

8.                 De   esta forma, el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones   Diplomáticas establece el principio de inmunidad de jurisdicción, el cual impide   que ciertas actuaciones desplegadas por los trabajadores de las misiones   diplomáticas, puedan ser conocidas por los jueces del Estado receptor. Así,   señala que el agente diplomático en un Estado receptor goza de la garantía de la   inmunidad de jurisdicción penal, civil y administrativa, excepto en determinadas   circunstancias, las cuales hacen referencia a actos de carácter privado que no   representan a la misión diplomática.[57] A su   vez, el artículo 32 de la misma Convención señala que si bien la inmunidad de jurisdicción es   una garantía contemplada en favor de los Estados, la misma no tiene un carácter   absoluto, toda vez que el Estado acreditante puede renunciar expresamente a   ésta. Ahora bien, impone un límite a la mencionada garantía, advirtiendo que en   casos de demandas de reconvención, el Estado demandante principal no podrá   alegar como excepción la inmunidad de jurisdicción.[58] Así mismo,   el artículo 33 de la Convención establece otro límite a la inmunidad de   jurisdicción, relacionado con la necesidad de que el Estado acreditante acate   las leyes en materia de seguridad social del Estado receptor, cuando contrate   personal nacional del Estado receptor.[59]    

9.                  La Corte advierte entonces que la inmunidad de jurisdicción   es una garantía que originalmente corresponde a una costumbre internacional, que   viene siendo reconocida como derecho internacional consuetudinario desde   comienzos del Siglo XIX,[60]  y que fue objeto de codificación y desarrollo progresivo en la Convención de Viena de 1961. Esta inmunidad surge del   reconocimiento del principio de igualdad soberana de los Estados, y que por lo   tanto está encaminada a proteger la actuación soberana de todos los Estados. Sin   embargo, en virtud de dicho propósito, la garantía de inmunidad sobre personas y   bienes tiene unos límites los cuales han ido cambiando con el tiempo. En el   mencionado instrumento internacional se incluyen ciertos límites, relacionados   por ejemplo, con las obligaciones que los Estados acreditantes deben observar en   materia de actos de comercio o del respeto por las normas sobre seguridad social   del Estado receptor. Sin embargo, como se verá adelante, la Convención de Viena   no agota las fuentes de derecho internacional en materia de inmunidad de   jurisdicción.    

1.2      La precariedad de las fuentes de Derecho Internacional en materia de inmunidad   de jurisdicción    

10.            Para establecer el   alcance que la inmunidad de jurisdicción tiene hoy en día, debe tenerse en   cuenta que ésta constituye una excepción al principio de soberanía territorial   del Estado receptor. Por lo tanto, las excepciones a la inmunidad establecidas   en la Convención de Viena son en realidad consecuencia del principio general de   soberanía territorial del Estado receptor. En esa medida, las excepciones a la   inmunidad no pueden interpretarse de manera taxativa, ni excluyen la potestad   que tienen los Estados de establecer otras excepciones adicionales, tanto en sus   ordenamientos jurídicos internos, como en tratados internacionales, bien sean de   carácter bilateral o multilateral.    

11.            Así, a partir de la   década de 1960, y con mayor intensidad en la de 1970, algunos Estados,   particularmente en los sistemas jurídicos anglosajones, crean sus propias leyes   en las que establecen excepciones específicas a la inmunidad de jurisdicción,   como pueden serlo el Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 en los   Estados Unidos, el State Immunity Act de 1978 en el Reino Unido, o el de   Canadá de 1985.[61]   Sin embargo, estas leyes nacionales no fueron creadas sólo en sistemas de   derecho anglosajón. Argentina, por ejemplo, también expidió la Ley N° 24.488   sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante sus tribunales.   Por otra parte, alrededor de esa época, los Estados también empezaron a   establecer tratados de inmunidad en el marco de acuerdos de   cooperación regionales, como la Convención Europea   de Inmunidad del Estado de 1972, y a regular   elementos específicos de la inmunidad dentro del marco de acuerdos   especializados temáticamente. Dentro de tales acuerdos pueden mencionarse   algunos anteriores, como la Convención internacional para la unificación de   ciertas normas relativas a la inmunidad de los buques pertenecientes a Estados   (Bruselas, 1926) y su Protocolo adicional de 1934, la Convención de Ginebra   sobre el derecho del mar de 1958, y otras de esa época, como la Convención de   Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las   organizaciones internacionales de carácter universal (1975).    

12.            Paralelamente al surgimiento de legislaciones internas y de   convenios regionales o temáticos, la Asamblea General de Naciones Unidas retomó   la iniciativa de codificar la costumbre internacional   existente sobre el tema de la   inmunidad de jurisdicción de los Estados y de sus bienes, y de desarrollar progresivamente normas convencionales, una   labor que se había iniciado ya desde la época de la Sociedad de   Naciones en 1928, y que había sido retomada brevemente en 1948. De tal manera,   mediante la Resolución 32/151 de diciembre 19 de 1977, la Asamblea entregó un   mandato a la Comisión de Derecho Internacional encaminado a identificar y   codificar la costumbre internacional existente, cristalizar la costumbre que   está en proceso de formación, y desarrollar progresivamente nuevas normas   convencionales sobre la materia. Como parte de su investigación inicial sobre el   estado del derecho internacional consuetudinario en materia de inmunidad de jurisdicción, en 1978, el Grupo de   Trabajo sobre inmunidades[62]  sostuvo que existía una gran dispersión en la materia, y que la prueba de   costumbres internacionales al respecto se encontraba principalmente   en las decisiones judiciales de los Estados. Al respecto dijo:    

“La prueba de la existencia de normas de derecho internacional   relativa a las inmunidades de los Estados parece encontrarse principalmente en   la práctica judicial y administrativa de los Estados,   en las resoluciones de los tribunales nacionales, en los dictámenes de los   asesores jurídicos de los organismos oficiales y, en parte, en las disposiciones   enunciadas en la legislación nacional y en las convenciones internacionales de   carácter universal o regional relativas a la materia de que se trata” (resaltado fuera de texto)    

13.            En sesión No. 43, la Comisión de Derecho Internacional   presentó a la Asamblea General un Proyecto de Artículos en 1991, como parte de su informe de sesiones en los que recoge y codifica la costumbre internacional   existente, cristaliza la costumbre en formación, y propone un desarrollo   progresivo de normas de carácter convencional.   En el informe la Comisión no sólo presenta el   Proyecto de Artículos estableciendo los alcances de la inmunidad de   jurisdicción y las excepciones a la misma. Además hace comentarios sobre cada   una de las disposiciones del proyecto, aclarando si las mismas codifican una costumbre   internacional existente, cristalizan una costumbre internacional en formación, o   si corresponden a una propuesta de desarrollo progresivo del derecho internacional.    

14.      Las disposiciones del Proyecto   de Artículos que   corresponden a una codificación de la costumbre internacional existente son de   por sí vinculantes para los Estados, como costumbre   internacional, independientemente de que se hayan incluido en un tratado o   convención, conforme al artículo 38.1 b) del Estatuto de la Corte   Internacional de Justicia. Las únicas posibilidades   de que un Estado no está obligado por una costumbre internacional es que haya   manifestado su oposición a la formación de la costumbre de manera persistente   desde antes de su formación, y se haya constituido en un objetor persistente, o   que lo haya hecho de manera subsecuente.[63]  Las  disposiciones del Proyecto   que corresponden a una labor de cristalización de una costumbre internacional en formación   pueden llegar en un futuro a resultar jurídicamente vinculantes, en la medida en   que efectivamente se conviertan en una práctica uniforme y consistente,   generalmente aceptada como jurídicamente vinculante durante un determinado   período de tiempo. Finalmente, los artículos que corresponden a desarrollo   progresivo sólo resultarían vinculantes si los Estados deciden adoptarlos como   normas que hacen parte de un tratado internacional, conforme lo dispone el   artículo 38.1 a) del mencionado Estatuto.    

15.      Con base en el Proyecto de Artículos presentado por la Comisión de Derecho   Internacional, la Asamblea General de la ONU encomendó a una Comisión Especial   redactar un proyecto de tratado sobre inmunidad de jurisdicción. Mediante   Resolución 59/38 de 2 de diciembre de 2004 acogió el proyecto de la Comisión,   aprobó la Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y   de sus Bienes, y la abrió a los Estados parte para su ratificación,   aceptación, adhesión o aprobación. Sin embargo, dicha Convención no ha entrado   en vigor.[64]  Por lo tanto, aun cuando la Convención no haya   entrado en vigor aun, aquellas disposiciones   que correspondan a la codificación de una costumbre internacional resultan   vinculantes para los Estados en virtud del literal   b) del numeral 1º del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de   Justicia.    

16.      En la medida en que los alcances de la inmunidad de jurisdicción y las   excepciones a la misma están consagrados en dos instrumentos internacionales   que, aunque no son jurídicamente vinculantes como normas convencionales, sí   recogen la costumbre internacional obligatoria en la materia, le corresponde a esta Corporación establecer si   tiene jurisdicción para conocer el presente caso de conformidad con las normas   consuetudinarias codificadas en dichos instrumentos. Subsidiariamente, en la   medida en que no exista una norma consuetudinaria que permita establecer la   jurisdicción, la Corte debe recurrir al ordenamiento jurídico interno para   adoptar una decisión.    

1.3      Alcances de la inmunidad de jurisdicción relación con el caso concreto    

17.    La Corte Constitucional ha sostenido   de manera constante la tesis de la inmunidad restringida en su jurisprudencia,   al menos en lo que respecta a situaciones en las cuales las misiones   diplomáticas, consulares o las organizaciones internacionales actúen como   empleadores. Así, en las Sentencias C-137 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz) y C-788 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte sostuvo   que la inmunidad diplomática tenía un carácter restringido.[65]   Específicamente en materia laboral, en la Sentencia T-932 de 2010 (M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte ordenó que se restableciera el pago de la   pensión a una nacional colombiana que trabajó en el consulado de la República   Bolivariana de Venezuela en Bucaramanga. Por su parte, en la Sentencia T-180   de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) la Corte concedió la tutela a una   empleada de la Embajada de la República Islámica de Irán, quien no había sido   afiliada al sistema de seguridad social, y había sido despedida durante su   embarazo.    

18. Como lo sostuvo la Corte en la   Sentencia T-932 de 2010, estas limitaciones al principio de inmunidad   enuentran asidero en la costumbre internacional compilada en el Proyecto de Artículos. Ahora bien, el artículo 3.1 (a) de dicho Proyecto establece que las reglas   contenidas en ellos se aplicarán sin perjuicio de las inmunidades y privilegios   otorgados a las misiones diplomáticas y consulares en el derecho internacional.   En el mismo sentido, la Convención sobre inmunidades dispone:    

“1. La presente   Convención se entenderá sin perjuicio de los privilegios e inmunidades de que   goza un Estado según el derecho internacional en relación con el ejercicio de   las funciones de:    

a) sus misiones   diplomáticas, sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones   ante organizaciones internacionales o sus delegaciones en órganos de   organizaciones internacionales o en conferencias internacionales; y    

b) las personas adscritas   a ellas.    

19.    Sin embargo, este   artículo no debe entenderse en el sentido de que las disposiciones contenidas en   el Proyecto y en la Convención no resultan aplicables al personal diplomático   por dos razones principales. En primer lugar, porque el artículo 3.1 (a) de   estos dos instrumentos no constituye una norma consuetudinaria, sino un   desarrollo progresivo del derecho internacional en la materia, y por lo tanto no   es jurídicamente vinculante. El artículo está definiendo el ámbito de aplicación   de normas de carácter sustantivo, no está describiendo el alcance de las normas   consuetudinarias  de carácter sustantivo codificadas en tales instrumentos. En segunda medida, porque la   costumbre internacional codificada en ellos hace parte del derecho   internacional, y es precisamente ésta la que define qué privilegios e   inmunidades se les otorgan a las misiones diplomáticas, y cuál es su alcance y   sus excepciones. En esa medida, lo importante es establecer qué disposiciones constituyen una codificación de la   costumbre y cuáles no lo son.    

20.    La Parte III del   Proyecto y del Convenio establecen aquellos procesos en los cuales no se puede   hacer valer la inmunidad diplomática. Dentro de esta parte, el artículo 11   dispone que, salvo pacto en contrario, un Estado no puede hacer valer su   inmunidad frente a la jurisdicción de otro, en disputas sobre contratos de   trabajo entre aquel Estado y personas naturales, cuando se deban ejecutar   exclusiva o principalmente en el territorio del Estado en el cual se interpone   la demanda.    

21.    A renglón seguido,   tanto el artículo 11 del Proyecto como de la Convención establecen excepciones a   la regla anterior. Sin embargo, las excepciones son diferentes. El Proyecto   dispone que la inmunidad sí se puede hacer valer si: a) el empleado ejerce   funciones directamente relacionadas con el ejercicio de autoridad gubernamental,   b) el procedimiento persigue la contratación, la renovación del contrato, o el   reintegro del empleado, c) el empleado no es ciudadano o residente del Estado   frente al cual se lleva a cabo el proceso, o d) es un residente del Estado   contratante, o e) existe un acuerdo entre empleado y Estado contratante respecto   de la jurisdicción por disputas laborales.    

22.    Por su parte, la   Convención agrega otras situaciones en las que también se puede hacer valer la   inmunidad. Dispone que ello es así cuando f) el empleado es un agente   diplomático, g) funcionario consular, h) personal diplomático de una   organización, misión o conferencia, o i) alguien que goce de inmunidad   diplomática. Así mismo, la Convención limita la potestad de que el Estado   contratante pueda hacer valer la inmunidad en casos en que el objeto del proceso   sea la destitución o rescisión del contrato laboral, imponiéndole a dicho Estado   la condición de que su jefe de Estado, de Gobierno o el Ministro de Relaciones   Exteriores diga que el proceso menoscaba los intereses de seguridad del Estado.[66]    

23.    En el presente   proceso se cumplen las condiciones establecidas en el parágrafo 1º del artículo   11. En primer lugar, aparte del tema de la inmunidad, la Corte Constitucional es   competente para conocer de la revisión de las sentencias de instancia en la   presente acción, conforme lo disponen el artículo 241 de la Constitución, y el   Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente, se trata de una acción relacionada con un   contrato de trabajo entre una persona natural -que es nacional colombiana, y que   no tiene nacionalidad británica- y un Estado, y cuyas obligaciones se ejecutaron   totalmente en Colombia.     

Con todo, podría afirmarse que Gran   Bretaña sí puede hacer valer la inmunidad, pues el demandante trabajaba en la   sección de visas de la Embajada. En esa medida, su situación se encuadraría en   la hipótesis fáctica del literal a) del parágrafo 2, que establece que lo   dispuesto en el parágrafo 1º no aplica cuando el objeto del contrato era “desempeñar   funciones especiales en el ejercicio del poder público”, o en el lenguaje un   poco más exigente del Proyecto, “funciones estrechamente relacionadas con el   ejercicio del poder público”. Al fin y al cabo, la expedición de visas es un   atributo exclusivo del Estado, y por lo tanto corresponde a la categoría de   acta iure imperii, o actos de derecho soberano, que conforme a la costumbre internacional, y   a la   doctrina están cobijados por la inmunidad.    

24.    Sin embargo, las   funciones que realizaba el demandante en la sección de visas no constituye un ejercicio de potestades   discrecionales en relación con el otorgamiento de visas. Corresponden, más bien, a labores administrativas,   consistentes principalmente en el procesamiento de los datos de los   solicitantes, la verificación de los documentos, la toma de datos biométricos   como huellas digitales y fotografías, y la entrega de documentos (Folios 96 y   321).    

Conforme a la práctica general del Reino Unido estas   funciones no pueden considerarse “funciones estrechamente relacionadas con el   ejercicio del poder público”. Más aun, conforme a la práctica de dicho   Estado, las funciones de procesamiento de visas y de toma de decisiones están   completamente separadas. Tanto es así, que hoy en día el procesamiento de visas   de Gran Bretaña, así como el de muchos otros países, lo realiza una compañía   privada domiciliada en Mumbai, India, denominada VFS Global.[67] Esta   práctica cada vez más extendida de contratar el procesamiento de visas con   empresas privadas especializadas en servicios tecnológicos y de manejo de   información, muestra que existe una tendencia generalizada a considerar que las   funciones de procesamiento de información atinente al visado no están ni “estrechamente   relacionadas” con el ejercicio del poder público, como lo exige el Proyecto, ni   constituyen en sí mismas el ejercicio de dicho poder, como lo requiere la   Convención. Al fin y al cabo el procesamiento de la información comúnmente se   entrega a compañías multinacionales especializadas domiciliadas en otros países, y que no se encuentran en   una relación de subordinación y dependencia con respecto a los Estados a los que les prestan sus   servicios.    

Los actos en ejercicio del poder soberano, o acta iure imperii  implican, más bien, el análisis   de la información y la toma de decisiones sobre el visado, labores que no   desarrollaba el demandante. Por lo tanto, es necesario concluir que, conforme a   la práctica de los Estados, y entre ellos la de Gran Bretaña, las funciones de   procesamiento de la información para el visado, su análisis y las decisiones   sobre las solicitudes, son hoy en día funciones perfectamente separables, siendo sólo   las dos últimas actos de derecho soberano (acta iure imperii) protegidas   por la inmunidad de jurisdicción. En esa medida, la Embajada del Reino Unido no   puede hacer valer la inmunidad con fundamento en el literal a) del parágrafo 2º   del artículo 11,   pues su propia práctica demuestra que las labores atinentes al procesamiento de   visas no constituyen “funciones estrechamente relacionadas con el ejercicio del   poder público”.    

25.    A pesar de lo   anterior, es necesario tener en cuenta que, conforme a la 3ª petición de la   acción de tutela (Folio 44), el demandante pretende, como pretensión principal, el reintegro al cargo que venía   ocupando en la Embajada. Todas las demás pretensiones, con excepción de una   sola, tienen un carácter pecuniario. Estas pretensiones consisten en el pago de   los salarios y prestaciones dejadas de percibir, una indemnización en abstracto, y el abstenerse   de adelantar  conductas   discriminatorias y actos de persecución en contra de los trabajadores de la   Embajada. En   esa medida, frente a la pretensión de reintegro, Gran Bretaña sí podría hacer   valer su inmunidad de jurisdicción conforme al literal b) del parágrafo 2º del   artículo 11 del Proyecto de artículos,[68]  en cuanto dispone que la regla general establecida en relación con reclamos de   índole laboral no es aplicable cuando “el objeto del proceso es … la   reposición [léase reintegro] de una persona natural” en su puesto de   trabajo. Frente a las demás, la tutela en principio no sería procedente por   tratarse de solicitudes de carácter económico, conforme lo establecen las normas   constitucionales y legales, y lo ha confirmado la jurisprudencia de la Corte   Constitucional.    

26.    Resta entonces   establecer si dicha excepción resulta vinculante a partir del análisis de las   fuentes del derecho internacional aplicables. Como ya se dijo, esto supone   establecer si la excepción corresponde a un desarrollo progresivo, a la   cristalización de una costumbre en proceso de formación, o a la codificación de   una costumbre internacional preexistente. La respuesta a este interrogante la   dan los mismos comentarios al artículo 11 del Proyecto. Conforme lo establecen   estos comentarios, esa excepción corresponde a la codificación de una costumbre   internacional arraigada, aceptada de manera consistente y uniforme desde   comienzos del Siglo XX por las cortes y tribunales nacionales de un conjunto   significativo de Estados, y considerada   una obligación conforme a las fuentes de derecho internacional.[69]    

27.    Con todo, a pesar   de lo anterior, los comentarios reiteran lo dispuesto en el numeral 4º del   artículo 31 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961,   reafirmando que la inmunidad no constituye un eximente de responsabilidad en el   Estado acreditante. Esta aclaración, como se verá más adelante, resulta   fundamental para la decisión que la Corte adoptará en el presente caso.    

28.    A pesar de que   ratione materiae el presente caso esté cobijado por la inmunidad de   jurisdicción conforme a la costumbre internacional, la materia no es suficiente   para concluir que la Corte Constitucional carece de jurisdicción. La inmunidad   de jurisdicción puede levantarse también, independientemente de la materia, por   la conducta del Estado acreditante. Conforme al Proyecto de Artículos sobre inmunidad   de jurisdicción, ello puede ocurrir porque el Estado acreditante acepte   expresamente la jurisdicción del Estado del foro mediante un tratado, un acuerdo   ad hoc o un acto unilateral (art. 7), o porque su conducta procesal conlleve   una aceptación de tal jurisdicción (arts. 8 y 9).    

29.    En el presente   caso, el apoderado de la Embajada señala reiteradamente que sus intervenciones   no pueden interpretarse como un sometimiento a la jurisdicción de la Corte   Constitucional en el presente caso. Sin embargo, en sus intervenciones se   pronuncia in extenso   tanto  sobre la   procedencia de la acción de tutela conforme a las reglas de procedimiento   colombianas, como sobre el fondo del asunto. Este comportamiento procesal   resulta contradictorio, pues las partes dentro de un proceso judicial no pueden   pretender hacer valer sus argumentos sobre el asunto materia del procedimiento a   la vez que desconocen la jurisdicción de la autoridad para considerarlos.    

30.    Aun cuando el   comportamiento procesal de rechazar la jurisdicción y pronunciarse sobre el   fondo resulta válido como parte de una estrategia de litigio, las estrategias de   las partes no están exentas de consecuencias jurídicas. En el presente caso,   ello implicaría la posibilidad de un sometimiento parcial, selectivo y   unilateral a la jurisdicción del   Estado del foro por parte  del Estado acreditante, y por consiguiente, un   desconocimiento de la potestad que tienen los jueces para determinar el ámbito   material de su propia competencia.    

Así lo reconoce el Proyecto en el   artículo 9, que establece que cuando un Estado interpone una demanda, no puede   hacer valer su inmunidad frente a una eventual demanda de reconvención basada en   los mismos hechos o en la misma relación jurídica. Tampoco podrá hacerlo en la   demanda principal en la que intervenga o en la que actúe como demandado, cuando   interponga una demanda de reconvención en relación con los mismos hechos o   relación jurídica.[70]    

31.    Por lo tanto,   corresponde a esta Corporación determinar si la intervención del apoderado de la   Embajada constituye una actuación procesal que implique sometimiento a la   jurisdicción de la Corte Constitucional. Para ello se traerá nuevamente a   colación el Proyecto de Artículos de la Comisión   de Derecho Internacional. En particular el artículo 8º del Proyecto establece   que un Estado no puede hacer valer su inmunidad si ha iniciado el respectivo   procedimiento judicial, o si ha intervenido en el mismo, o realizado cualquier   otro acto procesal relacionado con el fondo. Al respecto, dispone:    

“Artículo 8 Efecto de la   participación en un proceso ante un tribunal    

1. Ningún Estado podrá   hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso ante un tribunal de otro   Estado:    

a) si él mismo ha incoado   ese proceso; o    

b) si ha intervenido   en ese proceso o ha realizado cualquier otro acto en relación con   el fondo. No obstante, el Estado, si prueba ante el tribunal que no pudo   haber tenido conocimiento de hechos en que pueda fundarse una demanda de   inmunidad hasta después de haber realizado aquel acto, podrá hacer valer la   inmunidad basándose en esos hechos, con tal de que lo haga sin dilación.” (Resaltado fuera de   texto)    

Como se observa, el texto de la   disposición utiliza un lenguaje amplio y general. No sólo no cualifica el tipo   de intervención exigida para impedir el ejercicio de la inmunidad, sino que   amplía dicha hipótesis fáctica   de la norma,   agregando que ésta tampoco se puede hacer valer cuando el Estado acreditante “ha   realizado cualquier otro acto en relación con el fondo.” En esa medida, la   intervención del Estado acreditante o la realización de cualquier otra conducta   relacionada con el fondo, como la solicitud de pruebas o la presentación de   memoriales, en principio impide la posibilidad de hacer valer la inmunidad de   jurisdicción. Sin embargo, el párrafo 2º de dicho artículo establece las   excepciones frente a la aplicación de la regla establecida en el párrafo 1º.   Corresponde establecer si dichas excepciones cobijan la manera como intervino la   Embajada de Gran Bretaña en el presente caso. El párrafo 2º dispone:    

“2. No se entenderá   que un Estado ha consentido en que un tribunal de otro Estado ejerza   jurisdicción si interviene en un proceso o realiza cualquier otro acto   con el solo objeto de:    

a) hacer valer la   inmunidad; o    

b) hacer valer un derecho   o interés sobre bienes objeto de litigio en el proceso.” (resaltado y subrayado fuera de texto)    

32.     De la   lectura del 2º párrafo se debe concluir que para que la intervención del Estado   acreditante pueda salvaguardarlo del ejercicio de la jurisdicción por parte del   Estado del foro, su intervención debe estar encaminada al solo objeto de hacer   valer la inmunidad, esto es, con el propósito exclusivo de ejercer esta   prerrogativa, o a hacer valer sus derechos o intereses sobre un bien objeto del   litigio. Teniendo en cuenta que esta última no constituye una hipótesis   relevante en el presente caso, la Corte se referirá exclusivamente a la   intervención con el solo objeto de hacer valer la inmunidad.    

33.    Como ya se dijo,   en el presente caso la intervención del apoderado de la Embajada excedió el   alcance de la excepción consagrada en el párrafo 2º del artículo 11 del Proyecto   de Artículos. Así, en un primer memorial de fecha 10 de marzo del presente año,   el apoderado se refiere a la falta de competencia de la Corte por virtud del   artículo 235 de la Constitución Política (fls. 529-530), a la improcedencia de   la acción de tutela como mecanismo extraordinario (fls. 531-536), a la ausencia   de violación de derechos fundamentales (fls. 536-547), además de aportar pruebas   (fls. 547-548, 549-607). Por otra parte, el apoderado de la Embajada también   presentó a la Corte un segundo memorial el 11 de marzo del presente año, en el   que efectuó una serie de consideraciones sobre la política de diversidad de la   Embajada, y le solicitó designar traductores de los documentos aportados (fls.   608-609). Al final de su primer memorial, nuevamente se pronunció sobre el   fondo, solicitándole a la Corte Constitucional como única petición, la   siguiente:    

“En virtud de lo   anterior, solicito Honorables Magistrados, se confirme la decisión revisada   proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, y en consecuencia se   desestimen las pretensiones del demandante, toda vez que la EMBAJADA no vulneró   ningún derecho fundamental del demandante.”    

34.    Ahora bien, en los   comentarios de la Comisión de Derecho Internacional a los artículos 8º y 9º queda suficientemente   claro que la regla según la cual la intervención de un Estado en el proceso, en relación con   el fondo del   asunto, más allá de afirmar su   inmunidad, corresponde a una codificación del   derecho internacional consuetudinario. Por otra parte, también es claro que el Reino Unido ha aceptado la   obligatoriedad   jurídica u opinio juris con respecto a esta norma consuetudinaria, por varios motivos. En primer lugar,   porque Gran Bretaña ratificó la Convención Europea sobre Inmunidad del Estado de 1972, que en el   párrafo 1º de su artículo 1º dispone que la intervención en el proceso implica   una aceptación de la jurisdicción de las Cortes del Estado del foro, en relación con dicho proceso. Más   adelante, en el párrafo 1º del artículo 3º dispone que un Estado parte no podrá   alegar su inmunidad  si antes de   ello interviene en un asunto relacionado con el fondo de la disputa, y en el   párrafo 2º aclara que no puede entenderse que la intervención levanta la   inmunidad si   se efectúa con el proposito de afirmar su inmunidad. En   el mismo sentido que el párrafo 2º del Proyecto de Artículos, el artículo 2,   subsección 3 (b) de la ley sobre inmunidades del Estado del Reino Unido, el   State Immunity Act, dispone que se entiende que un Estado se somete a la   jurisdicción de las cortes del Reino Unido si ha intervenido o tomado alguna   acción en el procedimiento. Las únicas dos excepciones que establece dicha ley   son que la intervención se hubiera llevado a cabo con el propósito exclusivo  de hacer valer su inmunidad, o de afirmar un interés en una propiedad. Por lo tanto, es claro   que el Reino Unido le ha dado un carácter vinculante a dicha norma jurídica,   tanto en sus relaciones con los demás Estados de Europa, como en sus relaciones   con los demás Estados por fuera del contexto europeo.    

35.    Con todo, podría   afirmarse que tratándose de un acto de tal importancia, el apoderado no tenía la   facultad para aceptar la jurisdicción de la Corte Constitucional. Sin embargo,   ello no es así. El poder otorgado a él por David Martin Gardner, el   representante legal de la Embajada acreditado ante el Ministerio de Relaciones   Exteriores, conforme al documento nota No. 304 de diciembre 17 de 2013, le da   expresa facultad para llevar a cabo diversas actuaciones procesales cuya   naturaleza implica un reconocimiento expreso de la jurisdicción de las cortes   colombianas en el caso concreto. Así, en el segundo párrafo (fl. 105), el   representante legal de la Embajada dispone que:    

“Los apoderados   tendrán, además de las facultades de ley, las especiales para  notificarse de la tutela y de los demás autos y providencias judiciales,   contestar la acción, recibir, desistir, sustituir en quien consideren   conveniente, reasumir, solicitar y practicar pruebas, transigir, conciliar,   presentar recursos de ley como si fuera la parte misma, suscribir documentos,   efectuar acuerdos de conciliación judiciales y extrajudiciales como si fuera la   parte misma, y en general realizar todas las gestiones necesarias para la   adecuada defensa de los intereses de la sociedad a la cual represento. Los   apoderados no podrán confesar.” (Resaltado fuera de texto)    

36. Ahora bien, la anterior   interpretación ha sido igualmente adoptada por jueces y tribunales   internacionales, y en el caso particular, por los más altos estrados judiciales del Reino Unido. En   efecto, en un reciente fallo promovido por trabajadores de origen libanés y marroquí   contra las Embajadas de Sudán y Libia, la Corte de Apelaciones estableció la   importancia de que las Embajadas de Estado acreditantes en el Reino Unido diesen cumplimiento   a las normas jurídicas que en materia laboral protegen tanto a los ciudadanos   del país receptor, como a ciudadanos de otros países que prestan sus servicios   en forma personal. Para ello, hizo una interpretación de las garantías   reconocidas a favor de los trabajadores en la Convención Europea de Derechos   Humanos a   pesar de que los trabajadores en aquellos casos no eran ciudadanos británicos ni   europeos.    

37. De esta manera, se advierte que en   el Reino Unido se da igualmente aplicación al principio de inmunidad   restringida, toda vez que las decisiones adoptadas por los jueces en el   mencionado país   han condenado a las Embajadas de Estados acreditantes en su rol de empleadores, cuando éstas no han dado   cumplimiento a sus obligaciones jurídicas de carácter laboral.[71]    

38. En tanto en el Reino Unido se ha   adoptado también el principio de inmunidad restringida, y, en consecuencia, se   han reconocido límites a la inmunidad en materia laboral cuando una embajada de   un país extranjero ha incumplido sus obligaciones laborales con trabajadores del   país receptor, o con trabajadores de otras ciudadanías, mal haría la Corte en   obviar esta situación, e impedir que un trabajador colombiano que ha considerado   que sus derechos fundamentales han sido conculcados, reclame la protección de   sus garantías fundamentales ante la administración de justicia.    

En el caso objeto de estudio, la   Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte se desenvolvió como un empleador   particular al contratar al señor Darwin Ayrton Hurtado Moreno para el cargo de   asistente de visas. Así mismo, actuó como un empleador particular al iniciar un procedimiento   disciplinario en contra de éste y terminar el vínculo laboral. Por lo tanto, su actuación no puede ser   considerada como un acto de Estado, sino como un acto de iure gestionis. Es decir, es necesario   concluir que al contratar, disciplinar y posteriormente despedir al demandante,   la Embajada en el presente caso actuó como un particular. En virtud de lo   anterior, la Sala concluye que los jueces del Estado colombiano tienen   jurisdicción para conocer de la presente acción de tutela. Resta entonces   establecer, si esta Corporación es competente para adoptar una decisión conforme   al derecho interno.    

1.4    La   competencia de los jueces de tutela y de la Corte Constitucional    

40.    Como resultado de   las conclusiones en torno a la jurisdicción del Estado colombiano en el presente   caso puede establecerse que contratar a un nacional   colombiano para realizar un trámite administrativo en el interior de la Embajada   no es una manifestación del poder político del Estado, sino un acto de simple   gestión. En   consecuencia, éste es un caso sobre el cual deben observarse las normas jurídicas   colombianas en materia laboral, para efectos de no menoscabar los derechos y   garantías que al ciudadano colombiano le asisten.    

41.    En esa medida, en   la presente acción de tutela dirigida contra la Embajada, los jueces de tutela y   en particular la Corte Constitucional son competentes, como en cualquier acción   de tutela contra particulares, conforme a las reglas generales establecidas en   los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución, y en los artículos 31 a 36   del Decreto 2591 de 1991. Así lo ha dispuesto esta Corporación en múltiples   oportunidades, incluyendo las Sentencias T-932 de 2010, (Luis Ernesto Vargas   Silva), C-788 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), y T-788 de 2011 (M.P.   María Victoria Calle Correa).  Esta última   Sentencia se refirió al asunto de la competencia de la Corte Suprema de Justicia   para conocer de los asuntos contenciosos de las misiones diplomáticas,   consagrado ene le artículo 235 de la Constitución Política, diciendo: “Ahora   bien, la competencia para conocer de tales conflictos, por disposición del   artículo 235 de la Constitución Política radica en la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, esa regla de competencia debe   armonizarse con las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales   que regulan el trámite de tutela y que permiten la intervención del juez   constitucional en asuntos propios de otras jurisdicciones, siempre que ello sea   necesario para amparar un derecho fundamental, ante la amenaza de un   perjuicio irremediable.” (resaltado fuera de texto original).    

En consecuencia, la Corte ordenó a la   Embajada de la República de Irán el reintegro de la demandante en aquel caso a   un cargo en condiciones iguales o similares a las que venía desempeñando. Por lo tanto, teniendo en cuenta la   similitude de las situaciones fácticas, y de las pretensiones en los dos casos,  desde este   punto de vista no le asiste razón al apoderado de la Embajada demandada en   relación con  la falta de competencia de los jueces de tutela para conocer la presente acción.    

2. Análisis de los   requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela    

42.    De conformidad con   lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de   1991 y la jurisprudencia constitucional, para verificar la procedencia de la   acción de tutela deberá demostrarse el cumplimiento de los siguientes   requisitos: (i) legitimidad activa y pasiva; (ii) vulneración o amenaza de un   derecho constitucional fundamental; (iii) subsidiariedad; e (iv) inmediatez.    

Previamente a analizar el problema   jurídico planteado en la presente acción de tutela, es necesario establecer el   cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la misma, tal y como se   realizará a continuación:    

2.1      Legitimidad por activa y por pasiva    

43.    El artículo 86 de   la Constitución Política establece que toda persona tiene acción de tutela para   obtener la protección de sus derechos fundamentales afectados o amenazados por   la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares, en los casos   previstos en la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991.    

44.    En el caso   analizado se observa el cumplimiento del requisito de legitimidad por activa,   toda vez que el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado es una persona natural que   reclama la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a no ser   discriminado, a la honra, la dignidad, el debido proceso y al trabajo,   presuntamente vulnerados por la Embajada de Reino Unido e Irlanda del Norte ante   la República de Colombia, institución que efectuó un despido injustificado   pagando la indemnización correspondiente.    

45.    Ahora bien, la   Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte actuó como un empleador particular   en el caso analizado, tal y como se explicó extensamente en el acápite de   competencia. Por lo tanto,   eso significa que el demandante se encuentra, o más bien, se encontraba en una   situación de subordinación respecto de la Embajada demandada, una de las   hipótesis contempladas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 para que   proceda la acción de tutela en contra de particulares. En virtud de ello se configura el requisito   de legitimidad por pasiva y desde este punto de vista la presente acción también   es procedente.    

2.2         Vulneración o amenaza de un derecho constitucional fundamental    

El análisis de la presunta vulneración   de los derechos fundamentales del accionado se realizará en los capítulos 3 a 5 de la   presente Sentencia.    

2.3         Subsidiariedad    

A.                  Procedencia de la acción de tutela cuando el despido comporta una violación de   los derechos fundamentales a la igualdad y a no ser discriminado    

46.    Teniendo en   cuenta lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del   Decreto 2591 de 1991,   la acción de tutela sólo procede cuando el demandante carezca de otros medios de   defensa judicial, a menos que la acción se interponga como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable. Sin embargo, aun cuando formalmente exista otro medio de defensa judicial,   es  necesario que el juez constitucional evalúe su idoneidad y eficacia para proteger los derechos   fundamentales alegados como violados en el caso concreto. Si el otro mecanismo no es idóneo o   eficaz para proteger los derechos en el caso concreto, la tutela procederá como   mecanismo definitivo.    

En consecuencia, el juez   constitucional deberá responder el siguiente interrogante:    

¿Cumple con el requisito de   subsidiariedad una   acción de tutela   en la que el trabajador despedido pretende ordenar el reintegro a un empleador cuando el demandante alega que en el trámite del despido hubo una posible vulneración a   los derechos a la igualdad, a la identidad cultural, a la libertad de cultos y al debido   proceso?    

47.    En el caso   particular, es válido afirmar que, formalmente, el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado cuenta con otros   mecanismos judiciales para reclamar la protección de los derechos fundamentales   relacionados con el despido injustificado efectuado por la Embajada del Reino   Unido e Irlanda del Norte. Así, el demandante podría acudir a la jurisdicción   laboral con el fin de realizar las reclamaciones relacionadas con su   desvinculación como asistente de visas, para efectos de que el juez ordinario   evalúe la constitucionalidad del despido efectuado.    

48. Sin embargo, observa la Sala que   la petición del demandante no se encuentra relacionada exclusivamente con un   asunto de carácter laboral, toda vez que la acción de tutela se dirige también a   sustentar la violación de otros derechos de raigambre constitucional y de   carácter fundamental. En particular, los derechos al debido proceso, a la   igualdad, y en particular a no ser discriminado como consecuencia de su origen   étnico y de sus creencias religiosas.    

49. La jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha enfatizado que, en principio, las discusiones de carácter   laboral relacionadas con la constitucionalidad del despido deberán realizarse   ante la jurisdicción ordinaria. En ese orden de ideas, la acción de tutela no es el   mecanismo idóneo para evaluar la solicitud del reintegro. Sin embargo, la misma Corporación   ha reconocido que en aquellos casos en que i) se evidencie la posibilidad de que   ocurra un perjuicio irremediable, o ii) el mecanismo que se presenta como principal no sea  idóneo para   la protección de   los derechos fundamentales invocados, tales como la igualdad,   la dignidad humana, o el derecho a no ser discriminado, la acción de tutela   es procedente para   salvaguardar dichos derechos   fundamentales.    

50.    En efecto, en una sentencia reciente, la Sentencia T-770 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte Constitucional concedió una acción de tutela como mecanismo definitivo,   y ordenó al Ministerio de Defensa – Armada Nacional reintegrar al demandante   porque estaba de por medio la protección del derecho a la igualdad de las   personas con discapacidades. La Corte en aquella ocasión concedió la tutela   porque consideró que el proceso laboral no era idóneo para proteger el derecho a   la igualdad resulta el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos   fundamentales de los trabajadores que han sido despedidos, cuando se comprueba   la vulneración del derecho a la igualdad.    

En la mencionada sentencia, el accionante,   quien se había desempeñado como teniente de infantería, alegaba que su derecho   fundamental a la igualdad había sido vulnerado. En efecto, señaló que su despido   se debió a razones discriminatorias relacionadas con su situación de   discapacidad.    

En dicha providencia, la Corte   Constitucional consideró que la acción en casos que   impliquen un análisis del derecho a la igualdad sí cumple con el requisito de subsidiariedad, contrario a lo que argumentaron los jueces de instancia. Así, indicó que una acción contenciosa   administrativa laboral no era   idónea para garantizar el derecho presuntamente   vulnerado, es decir, el derecho a la igualdad de las personas en situación de   discapacidad. Lo dijo, aun cuando formalmente el   demandante hubiera podido obtener el reintegro a través de la acción ante la   jurisdicción contenciosa administrativa, e ncluso, aun cuando hubiera podido   solicitar la suspensión provisional del acto que lo desvinculó de su cargo ante   dicha jurisdicción.[72]    

En consecuencia, la Corte consideró que el   juez constitucional era el competente para analizar la vulneración del derecho a   la igualdad, y no el juez contencioso administrativo. Como fundamento de su decisión, la Corte manifestó:      

“En el trámite de la presente tutela los   jueces de instancia consideraron que el requisito de la subsidiariedad no se   cumplía, por cuanto el accionante no acudió a la jurisdicción de lo contencioso   administrativo para controvertir el acto administrativo que lo destituyó de su   cargo.    

Sin embargo, tal argumento no puede ser   admitido, pues deja de lado la realidad fáctica del caso, e ignora que los   mecanismos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para   garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Debe anotarse   que una acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del   derecho no es apta para garantizar los derechos a la igualdad y al trabajo del   accionante, pues lo que el demandante cuestiona en este caso no es la legalidad   del despido, sino la aplicación de los principios de igualdad de oportunidades e   integración laboral de las personas con discapacidad.    

(…)    

En consecuencia, corresponde al juez   constitucional, y no al juez administrativo, estudiar la posible vulneración del   derecho a la igualdad, e interpretar el artículo 13 de la Constitución, para   establecer si en este caso, la omisión de dar un trato diferenciado al   accionante en razón de su condición de discapacidad, está justificado o no.    

En síntesis, la falta de idoneidad del   mecanismo ordinario de defensa hace posible la procedencia de la tutela en el   caso que se analiza”. (Subraya y negrilla fuera del texto)    

51.    Así mismo, la   Corte Constitucional ha resaltado que en aquellos casos en que se configure una   posible vulneración al derecho a la igualdad debido a que el trato desigual está   directamente relacionado con alguno de los criterios sospechosos contenidos en el artículo   13 de la Carta Política, a saber, por razones de sexo, raza, origen nacional o   familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, la acción de tutela constituye   un mecanismo idóneo y eficaz para evaluarla.    

En la Sentencia T-500 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) las demandantes eran mujeres, empleadas de   ECOPETROL, entidad que se negaba a proveer ciertos   beneficios a sus esposos, a menos de que éstos probasen que dependían   económicamente de ellas. Sin embargo, dichos beneficios eran otorgados a las   esposas por parte del empleador, por el hecho de probar su condición de cónyuge.   Por lo tanto, ellas consideraron que la diferencia de trato constituía una   discriminación por motivos de género, e interpusieron la acción de tutela.    

En la mencionada providencia, La Corte   Constitucional determinó que la acción de tutela era procedente como mecanismo definitivo, incluso a pesar   de existir formalmente la posibilidad de demandar la decisión ante la   jurisdicción ordinaria, por cuanto las acciones ante esta jurisdicción no resultaban idóneas para   proteger el derecho fundamental a la igualdad. Así, señaló que en aquellos casos   en que se debate la vulneración del derecho a la igualdad por razón de un   criterio expresamente prohibido, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para   amparar los derechos alegados y estableció:    

“Sin embargo, en algunos casos y bajo   ciertas condiciones el factor temporal constituye un elemento relevante al   momento de analizar la procedencia o no de la tutela. Una de esas eventualidades   se configura precisamente cuando la sola presentación de los hechos sugiere una   grosera violación a los derechos fundamentales que exigiría la inaplazable   intervención del juez, no precisamente por constituir un perjuicio   irremediable, sino porque el mecanismo original pierde su eficacia material como   instrumento de defensa.     

8.- Pues bien, en aquellos casos donde se   debate la violación a la igualdad por criterios expresamente prohibidos, es   decir, cuando pueda configurarse una discriminación por “razones de sexo, raza,   origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, y   teniendo en cuenta que el Constituyente encomendó al Estado (a través de todas   sus instituciones) un deber de especial protección en esta materia, la Corte   considera que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para debatir el   asunto, sin perjuicio de que la persona pueda utilizar otras vías judiciales. Lo   anterior cobra aún más relevancia cuando es una entidad del Estado la presunta   violadora de los derechos fundamentales, pues no resultaría admisible que fuera   el propio Estado el encargado de perpetuar situaciones histórica y culturalmente   discriminatorias, o de permitir, e incluso promover, conductas de esta   naturaleza”. (Subraya y negrilla fuera del texto)    

52.    En efecto, el   análisis que debe realizar el juez constitucional frente a la violación del   derecho a la igualdad implica la comparación de dos situaciones fácticas con características asimilables y efectuar un análisis de la razonabilidad del trato diferenciado que   propinó el   accionado para darles un tratamiento distinto. Más aún, cuando se trata de un trato   diferenciado fundado en un criterio sospechoso, el análisis de razonabilidad   requiere verificar si la medida era necesaria para obtener un imperativo   constitucional.   Este procedimiento excede la subsunción propia del juicio de legalidad que debe   realizar el juez en la jurisdicción ordinaria, lo que revela que en estos casos la acción de tutela sea procedente   para proteger el derecho a la igualdad.[73]    

En consecuencia, la acción de tutela   resulta procedente cuando se discute la constitucionalidad del despido, si   adicionalmente se alega la posible vulneración de otros derechos de carácter   fundamental, como es el caso del derecho a la igualdad frente a un trato discriminatorio   basado en uno de los criterios sospechosos establecidos en el artículo 13 de la   Constitución.    

53.    Teniendo en cuenta   que, de acuerdo con las alegaciones presentadas en el escrito de tutela, la   motivación del despido estuvo directamente relacionada con la presunta   discriminación de la que el   demandante fue objeto en su lugar   de trabajo por razón de su origen étnico y de sus creencias, prácticas y tradiciones   ancestrales, se advierte que la acción de tutela desplaza las acciones   ordinarias laborales para asegurar la protección de los derechos del señor   Darwin Ayrton Moreno Hurtado.    

En este sentido, si bien una acción   judicial en la jurisdicción ordinaria podría resultar un mecanismo idóneo para   reclamar las prestaciones económicas que pudieran derivarse de la terminación   del contrato de trabajo suscrito entre las partes en el presente proceso de   tutela, lo cierto es que, como se afirmó atrás, la presente acción constitucional   excede la simple solicitud de un reclamo de reintegro cualquiera, y advierte la   configuración de una posible afrenta a los derechos fundamentales a la igualdad   y no discriminación  por motivos relacionados con el origen étnico y las creencias religiosas del   demandante,   cuyo análisis, por su gravedad y particularidad, son de competencia del juez   constitucional.    

54.    En definitiva,   la Sala observa  que en el   presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que el demandante pretende la salvaguarda de sus derechos fundamentales a   la igualdad, a no ser discriminado, a la libertad de cultos y de conciencia, para los cuales no son   idóneos los   mecanismos ordinarios de defensa judicial.    

2.4            Inmediatez    

55.    La Corte   Constitucional ha establecido que la acción de tutela debe ser iniciada en un   término razonable, para efectos de evitar que la incongruencia entre el medio   judicial utilizado y el fin perseguido con la misma, resulte en la imposibilidad   de proteger los derechos alegados como violados, o que se configure una   violación de derechos de terceros.[74]Sin   embargo, la Corte Constitucional no ha establecido un término perentorio, siendo   deber del juez ponderar, en cada caso concreto, la razonabilidad del término   transcurrido entre la vulneración de los derechos fundamentales del demandante,   y la fecha de presentación de la acción constitucional.    

56.    Tal y como se   indicó en el acápite anterior, la Embajada alegó que no se cumplía con el   requisito de inmediatez, pues habían transcurrido   quince meses desde la violación alegada por el demandante y la presentación de   la acción de tutela, argumento que fue esgrimido en igual manera, por parte de   los jueces de instancia, para efectos de denegar las pretensiones del   demandante.    

57.    Sin embargo, no es   de recibo el argumento esbozado por la accionada. En efecto, tal y como fue   sostenido por el apoderado del demandante en el presente proceso de tutela, el   despido tuvo lugar el 18 de diciembre de 2012, y en julio de 2013 el señor Darwin Ayrton Moreno   Hurtado presentó  acción de tutela contra la   Embajada ante la Corte Suprema de Justicia, Corporación que rechazó la acción constitucional   bajo el argumento de falta de jurisdicción. Así mismo, los documentos fueron   devueltos por la referida institución en noviembre de 2013.    

A su vez, el 6 de marzo de 2014, el   demandante presentó   acción de tutela ante el   Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, entidad que remitió el   expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá por razones de   competencia.    

58.    De esta manera, se   advierte que el término transcurrido entre el hecho vulnerador y la primera   presentación de la acción constitucional ante la Corte Suprema de Justicia fue   inferior a tres meses, lo cual resulta razonable y proporcionado. Por otro lado,   transcurrieron otros tres meses aproximadamente entre la última actuación   procesal ante la Corte Suprema de Justicia, y la presentación de la acción de   tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.    

En consecuencia, tomando en   consideración la importancia de los derechos fundamentales involucrados y la   razonabilidad del término transcurrido entre el despido y la presentación de la   acción constitucional, considera la Sala que el requisito de inmediatez se   configura en el caso analizado, siendo procedente el análisis de fondo para   efectos de verificar la vulneración de los derechos fundamentales alegados por   el demandante.    

3. Problema jurídico a resolver    

59.    En tanto la Sala   constató la procedencia de la presente acción de tutela desde el punto de vista formal, deberá analizar   entonces el fondo del asunto planteado, y determinar si las violaciones a los   derechos fundamentales alegadas por el demandante tuvieron lugar.    

De la situación fáctica esbozada se   advierte que el empleador, en este caso la Embajada del Reino Unido e Irlanda   del Norte en Colombia, dio aplicación a la facultad discrecional que otorga el   artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, para dar por terminada la   relación laboral con el demandante sin justa causa, y pagar la indemnización correspondiente.    

A su vez, el demandante alega que la   motivación del despido estuvo directamente relacionada con un acto   discriminatorio   por razón de   sus creencias, tradiciones e identidad cultural, lo que supondría una violación   a su derecho a la igualdad, a no ser discriminado, a la identidad cultural, a su libertad de culto y   conciencia, y  al trabajo,   entre otros.    

Más aun, de los hechos narrados en el   proceso y de las demás pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra que   la presunta vulneración de los derechos fundamentales del demandante no se   concreta exclusivamente en el acto de despido. Por el contrario, presuntamente   se extiende a todo el proceso disciplinario que llevó a cabo la Embajada, el   cual, según el demandante, estuvo viciado de una serie de irregularidades que   desconocieron su derecho al debido proceso y a la defensa.    

El caso que analiza la Sala evidencia   un palmario conflicto de derechos y garantías constitucionales: por un lado, la   facultad que tiene el empleador para llevar a cabo procesos disciplinarios en contra de sus   trabajadores, y la facultad para dar por terminado un contrato de trabajo   sin justa causa, siempre y cuando pague la indemnización contemplada en el   artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual es reflejo del principio   de autonomía de la voluntad privada, corolario del derecho a la libertad de empresa consagrado en   el artículo 333 de la Constitución Política. Por el otro, el derecho que tiene   el trabajador a que el motivo del despido no comporte una violación de sus   derechos fundamentales a la igualdad, a no ser discriminado, a la libertad de   cultos, entre otros, aun si el empleador ha realizado el pago de la   indemnización correspondiente.    

60.    En consecuencia,   la Sala deberán responder los siguientes problemas jurídicos. En primer lugar:    

¿Es aceptable constitucionalmente que un empleador termine unilateralmente el contrato de trabajo   sin justa causa y   le pague al   trabajador la correspondiente indemnización en ejercicio del principio de   autonomía de la voluntad, aun cuando el motivo del despido esté estrechamente   relacionado con la identidad étnica y racial, y con las creencias religiosas del   trabajador?    

En segundo lugar:    

¿Puede un empleador ejercer su   potestad disciplinaria en contra de un trabajador sin darle a conocer las   acusaciones en su contra, sancionarlo por una conducta indeterminada y con   fundamento en testimonios que le son desconocidos?    

61.    Para determinar si   existió una vulneración de los derechos fundamentales que le asistían al   demandante, se analizarán tres aspectos esenciales a la luz de las normas   constitucionales y de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia: i)   en primer lugar, los alcances de la potestad que tiene el   empleador de despedir sin justa causa al trabajador, consagrada en el artículo   64 del Código Sustantivo del Trabajo; ii) las garantías que deben ser observadas   por el empleador para proteger el debido proceso mínimo en materia   sancionatoria; y, finalmente, iii) el derecho fundamental a la igualdad, y en   particular, la garantía a no ser discriminado por motivos de identidad étnica o   racial.    

A continuación se abordarán las temáticas   planteadas con el fin de establecer si existió o no una afectación a los   derechos fundamentales del demandante.    

3.1      Limitación del principio de autonomía de la voluntad privada y de la facultad de despido injustificado por parte del empleador    

62.    Una de las   características principales de las relaciones jurídicas en materia laboral   consiste en la facultad que tienen tanto el empleador como el trabajador de   finalizar el vínculo contractual, toda vez que en los contratos laborales está   incorporada la condición resolutoria. El artículo 64 del Código Sustantivo del   Trabajo reconoce los efectos jurídicos de los despidos que realiza el empleador,   cuando no se configura una de las justas causas previstas en la ley laboral,   estableciendo la indemnización que deberá pagar, en aquellos casos en que decida   dar por terminado el contrato de trabajo injustificadamente, en virtud del   principio de la autonomía de la voluntad.    

De esta manera, se advierte que la ley   laboral otorga una cierta discrecionalidad al empleador para efectos de dar por   terminado un contrato de trabajo, siempre y cuando éste asuma las consecuencias   negativas que la privación del empleo conllevaría en la situación del   trabajador, razón por la cual le asiste la obligación de realizar un pago como   mecanismo de indemnización.    

63.    La Corte   Constitucional ha analizado la importancia de salvaguardar la potestad   discrecional del empleador para dar por finalizado el vínculo laboral, al   establecer que ésta se compadece con la necesidad de adecuar el derecho a la   realidad económica, a la generación de empleo, y a los intereses comerciales del   empleador[75].    

A la luz de la interpretación previamente señalada, podría resultar completamente   legítimo que un empleador decidiera, por ejemplo, dar por terminado un contrato   de trabajo con un trabajador para ahorrar costos y abrir una nueva dependencia   en la empresa,   o  una nueve   sede, o contratar un nuevo   empleado con distintos conocimientos o experiencia, o invertir dichos recursos   en una nueva estrategia comercial, siempre y cuando asumiera el valor de la indemnización que   al trabajador le   corresponde  por ley.   Esta decisión discrecional del empleador estaría amparada constitucionalmente,   toda vez que ella guardaría relación con una motivación de índole económico y comercial, dirigida   a una mayor obtención de utilidades, y compaginaría, al mismo tiempo, con la   garantía de la protección del mínimo vital del trabajador[76].    

64.    En consecuencia,   en principio, la acción desplegada por el empleador que decida dar por terminado   un contrato de trabajo sin justa causa se encuentra amparada por la ley y por la Constitución. En esa medida, es legítima siempre y   cuando realice el pago de la indemnización respectiva al trabajador, para   efectos de resarcir el daño causado en su situación social y económica, y para garantizar sus derechos   fundamentales.    

65.    No obstante, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que si bien existe un   margen de discrecionalidad otorgado al empleador para efectos de realizar   despidos sin justa causa, dicha facultad no puede tener el carácter de absoluta   o ilimitada, ni implicar un abuso del derecho que finalice con el desmedro de   los derechos fundamentales del trabajador.    

66.    En efecto, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido límites a la facultad   de despedir, aun cuando el empleador pague la indemnización, si se ha probado la   afectación de derechos de carácter fundamental que no son susceptibles de ser   tasados económicamente, y sobre los cuales no puede ejercerse una renuncia por   parte del trabajador, debido a su carácter de inalienables, imprescriptibles, e   irrenunciables[77].   Al respecto, indicó la Corte:    

“Naturalmente, el   establecimiento de una indemnización de orden legal para el resarcimiento de los   perjuicios sufridos por el trabajador busca zanjar estos litigios y en la   mayoría de los casos funciona como una adecuada compensación que funge como   contrapeso a la facultad concedida al empleador en los vínculos laborales.   No obstante, en algunos supuestos su empleo por parte del patrono no se   encuentra enderezado a hacer efectivo el legítimo espectro de discrecionalidad   con el cual cuenta, sino que es aprovechada para infringir derechos   fundamentales. En este caso, estos problemas jurídicos desbordan la competencia   asignada a la jurisdicción ordinaria y, por tal razón, requiere la decidida   actuación por parte del juez de tutela”.   [78](Subraya y negrilla fuera del texto)    

67.    De esta manera, la   Corte Constitucional ha señalado la procedencia del amparo constitucional cuando   se ha evidenciado que el despido no comporta un acto puramente discrecional por   parte del empleador, dirigido a la simple consecución de un fin económico o   comercial, o propio de sus negocios, sino que el mismo refleja una vulneración   ostensible y grave de los derechos a la libertad sindical[79], a la   garantía de no discriminación[80],   a los derechos de la mujer embarazada[81],   a los derechos del trabajador disminuido o en condición de discapacidad[82], o a la libertad de   cultos y religiosa[83],   entre otros[84].    

68.    En Sentencia   SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo   Mesa), la Corte analizó el despido   injustificado de un trabajador portador del virus VIH a quien le fue pagada la   indemnización correspondiente. Esta Corporación estableció que la potestad del empleador de despedir   injustificadamente al trabajador pagando la indemnización no es absoluta, ni puede ser esgrimida   arbitrariamente como un mecanismo para quebrantar las garantías constitucionales   fundamentales del trabajador.   Ello afectaría los   principios fundantes del Estado Social de Derecho:    

“Al respecto resulta   necesario precisar que si bien la legislación laboral establece como despido   injustificado aquel que se produce cuando no está presente una de las causales   que justifican la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del   empleador y que el Código Sustantivo del Trabajo taxativamente enumera, no por   ello puede concluirse que el pago de la correspondiente indemnización por   el injusto despido sea suficiente carta blanca para lesionar derechos   fundamentales del trabajador, en este caso los derechos a la dignidad, a la   igualdad, a la no discriminación, al trabajo, a la salud y a la seguridad social”. (Subraya y negrilla fuera del texto)    

69.    Así mismo, la   Corte Constitucional se ha referido a los límites de la mencionada potestad,   indicando que ésta se dirige a revestir a las relaciones laborales de mayor   flexibilidad, pero no puede ser utilizada como un instrumento para vulnerar los   derechos fundamentales del trabajador, como es el caso de los derechos a la   igualdad, al trabajo, y a la garantía de no discriminación. En Sentencia   T-054 de 2009[85],   esta Corporación analizó el caso de una persona despedida por razón de su   pertenencia a una organización sindical, e indicó que la facultad discrecional del   empleador no puede dirigirse a menoscabar derechos fundamentales del trabajador,   bajo el pretexto del pago de una indemnización. Así, señaló la Corte:    

“En esta dirección, es   preciso tener en cuenta que si bien el objetivo cardinal al cual se orienta la   concesión de esta facultad en el caso de los empleadores consiste en el   ofrecimiento de un determinado margen de flexibilidad en las relaciones   laborales, no se puede perder de vista que, en últimas, esta concesión busca   fortalecer el crecimiento de la economía y la generación de una mayor cantidad   de empleo mediante la adaptación de la regulación laboral a la cambiante   realidad económica. En ese sentido, tal reconocimiento no puede volverse en   contra de los trabajadores o de la posibilidad de goce de los derechos   fundamentales, razón por la cual en nuestro ordenamiento no puede ser reconocida   como un poder omnímodo ajeno a cualquier tipo de control jurisdiccional”.    

70.    En similar   sentido, en Sentencia T-982 de 2001[86],   la Corte Constitucional analizó el caso de una trabajadora que fue despedida por   parte de su empleador por cuanto se rehusó a trabajar los sábados, pues su religión ordena que ese   día fuese reservado a Dios. La Corte estableció que la facultad del empleador   para regular el horario de trabajo encuentra límites en el derecho a la libertad   religiosa del trabajador, y no puede desconocer el derecho que tienen éstos a   guardar un día de descanso para Dios, si se prueba: i) que este elemento es   esencial en la religión que profesa y ii) que no es un argumento acomodaticio   para no responder a las obligaciones laborales.    

71.    Ahora bien, para   efectos de establecer si existió o no una vulneración de los derechos   fundamentales del trabajador, el juez constitucional deberá analizar en cada   caso concreto, los motivos que llevaron al empleador a efectuar el acto de   despido. Así, deberá determinarse si la motivación para dar por terminado   el vínculo laboral estuvo relacionada con la discrecionalidad contemplada en el   artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, con la necesidad de   desarrollar sus negocios, o si la misma comportó una razón menos loable, que   vulnere los derechos y garantías del trabajador.    

72.    En efecto, si bien   para efectuar el despido injustificado pareciese innecesario establecer una   razón, lo cierto es que la Corte Constitucional ha señalado que en aquellos   casos en que se evidencie una posible vulneración de derechos fundamentales del   trabajador, será necesario que el juez constitucional indague por las reales   circunstancias del acto de despido. Así, si el motivo que impulsó al empleador a   dar por terminada la relación de trabajo resulta inconstitucional, por cuanto   obedece a un acto de discriminación, por ejemplo, el juez podrá establecer la   inconstitucionalidad e ineficacia del despido.    

73.    En la mencionada Sentencia SU-256 de 1996,   la Corte Constitucional estableció la necesidad de que el juez indague la razón   del despido, con el fin de evitar que la figura contemplada en el artículo 64   del Código Sustantivo del Trabajo devenga en un abuso del derecho con el que se   pretenda ocultar una motivación de carácter inconstitucional, como es el caso de   despedir a una persona por razón de su condición de infectado del virus VIH.   Así, indicó la Corte:    

“No existen actos humanos   desprovistos de razón suficiente o de motivos. Tal hipótesis sólo se contempla   en los casos de alienación mental. Cualquier despido laboral debe ser motivado;   aun los que frente a la ley son “sin justa causa” o injustificados (…)    

Estima la Corte que si   bien el trabajador inmerso en esta situación puede ser desvinculado de su empleo   y no existe para el empleador una “obligación de preservarle a perpetuidad en su   cargo”, no puede ser despedido precisamente por su condición de infectado del   virus, pues esta motivación implica una grave segregación social, una especie de   apartheid médico y un desconocimiento de la igualdad ciudadana y del derecho a   la no discriminación (Art. 13 C.P.). Con ello obviamente se vulneran estos   derechos fundamentales, así como también el derecho a  la dignidad”.    

Por tal motivo, será   obligación del juez constitucional analizar el acervo probatorio e identificar   si de la evidencia aportada, puede deducirse, válidamente, la configuración de   un motivo inconstitucional para el despido, bien sea relacionado con un acto de   discriminación, con la finalidad de diluir el derecho a la libre asociación   sindical, con la violación del derecho fundamental a la igualdad, a estabilidad laboral   reforzada en casos de mujeres embarazadas y personas en condición de   discapacidad, entre otros. Por lo tanto, esta Corporación analizará la relación entre los   motivos del despido en el presente caso y los derechos fundamentales del   demandante en el acápite 5.4 de la presente Sentencia.    

74.    En   definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional   reseñada, y con las normas constitucionales y legales en materia laboral, pueden   establecerse las siguientes categorías:    

a. Despido justificado: Cuando en el trámite de   despido se ha probado la configuración de alguna de las justas causas contenidas   en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador se exonera del pago de una   indemnización al trabajador.    

Sin embargo, la Corte   aclara que en todo caso, en el trámite de este tipo de despido deberá   salvaguardarse el derecho fundamental al debido proceso del trabajador, y   particularmente, sus derechos a la defensa y a la contradicción.    

En caso de que exista una   controversia con respecto a la existencia o no de la justa causa alegada, y a   las acreencias relacionadas con el contrato de trabajo, quien está facultado   para analizarla será el juez laboral.    

b. Despido injustificado   con pago de indemnización – de carácter legal: Cuando el empleador hace uso de la   facultad discrecional consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del   Trabajo, y por razones económicas o de conveniencia, decide dar por terminado el   vínculo laboral sin que se configure una de las justas causas contenidas en el   artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.    

En este caso, el   empleador ha cumplido la obligación de realizar el pago de la indemnización   respectiva, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 64 del Código Sustantivo   del Trabajo, por lo que su actuación se aviene a la Constitución y la ley.     

Ahora bien, si existen   controversias de carácter económico derivadas del pago de la indemnización, por   ejemplo, cuando el trabajador considera que el monto de la indemnización fue   incorrectamente calculada, o que debe realizarse el pago de otro tipo de   acreencias laborales, deberá acudir al juez ordinario laboral para efectos de   reclamarlas.    

c. Despido injustificado   sin pago de indemnización – ilegal: Cuando el empleador decide dar por   terminado el vínculo laboral sin que medie una de las justas causas consagradas   en el Código Sustantivo del Trabajo, y omite el pago de la indemnización por despido injustificado contemplada en el   Código Sustantivo del Trabajo.    

En este caso, el   trabajador podrá reclamar el pago de la indemnización que por ley le corresponde   ante los jueces laborales, al haber incumplido el empleador su obligación legal.    

d. Despido injustificado   con pago de indemnización – inaceptable constitucionalmente: Cuando el empleador   decide dar por terminado el vínculo laboral sin que medie una justa causa,   pagando la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin   embargo, a pesar de que no sea evidente prima facie, se advierte la   configuración de un motivo inconstitucional para el despido, que resulta en la   vulneración de los derechos fundamentales irrenunciables del trabajador.    

Este es el caso de los   despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación por razón de   criterios sospechosos, tales como la raza, filiación política, religión, género,   maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, etc.    

En este caso, el juez   constitucional está facultado para remediar el acto discriminatorio, aun cuando   se haya pagado una indemnización, toda vez que la finalidad de la tutela es dar   protección a los derechos fundamentales del trabajador, y no a los derechos económicos   derivados del acto de despido.    

75.    Ahora   bien, la Corte Constitucional, para salvaguardar los derechos fundamentales de   los trabajadores que han sido despedidos injustificadamente, ha optado, en   general, por reconocer el reintegro, en caso de que el mismo se revele   conducente y que no afecte otros derechos de carácter fundamental, como es el   caso de la dignidad humana [87].   De esta manera,   el juez   deberá asegurar que la medida resarcitoria del daño ocasionado no vaya a generar   una nueva afectación a los derechos fundamentales del trabajador, ni vaya a   repercutir en una condición que desmejore su situación social y personal.    

76.    Por   lo tanto, para determinar la conveniencia o no del reintegro, la Corte deberá   analizar diversos aspectos de acuerdo con las particularidades del caso   concreto. Por ejemplo, i) que haya sido el demandante quien haya solicitado el   reintegro[88],   ii) que el reintegro constituya un medio para resarcir la violación a sus   derechos fundamentales vulnerados; iii) que el reintegro sea un mecanismo   efectivo para la protección del derecho al trabajo del demandante.    

77.      Finalmente, la Corte ha resaltado la compatibilidad del reintegro y el pago de   la indemnización, asegurando que no son excluyentes. En efecto, el despido   injustificado cuya motivación real tiene un carácter discriminatorio, genera dos   tipos de daño: por un lado, una vulneración al derecho al trabajo y al mínimo   vital, la cual puede ser resarcida a través de la indemnización contemplada por   la ley. No obstante, por otro lado, genera una vulneración directa a principios   y derechos de carácter constitucional, como es el caso del derecho a la   igualdad, a no ser discriminado, a la dignidad humana, a la honra y al buen   nombre. En tanto estos derechos son de carácter irrenunciable, el reintegro   procedería como una medida para compensar el daño ocasionado al trabajador.    

En este sentido, teniendo   en cuenta que con el reintegro se pretende compensar la vulneración de derechos   fundamentales que no son objetos de una tasación económica, como es el caso del pago de una   indemnización, el juez podrá ordenarlo siempre y cuando de su análisis resulte   concluyente que el mismo no ocasionará consecuencias más gravosas para el   trabajador.    

78.    En   definitiva, la Corte ha establecido que la facultad de despedir   injustificadamente por parte del empleador, aun pagando la indemnización, se   encuentra limitada, toda vez que en dicho trámite el empleador no puede   desconocer derechos fundamentales, como es el caso de la garantía constitucional   a no ser discriminado, la libertad de opinión, conciencia y cultos, la libre   asociación sindical, y la estabilidad laboral reforzada. De esta manera, si bien   el empleador tiene la potestad de dar por terminado un contrato de trabajo en   virtud del principio de autonomía de la voluntad privada, ésta encuentra límites   claros en los derechos fundamentales del trabajador. Por ejemplo, en su derecho   a la igualdad, a la libertad de conciencia, a profesar su fe o religión, entre   otros.    

De esta forma, en caso de   que se encuentre probada la violación de los derechos fundamentales a la   igualdad y debido proceso alegada por el demandante, el acto de despido habrá   constituido un abuso del derecho y una extralimitación de la potestad contenida   en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual ameritará una   protección inmediata por parte del juez constitucional.    

79.    En   consecuencia, la labor del juez constitucional deberá dirigirse a resarcir el   daño causado, ordenando el reintegro, cuando sea procedente, o adoptando los   mecanismos constitucionales y legales de protección que le permitan al   demandante el real ejercicio de sus derechos fundamentales.    

En el presente acápite se analizará si   en el trámite de despido injustificado realizado por la Embajada del Reino Unido   e Irlanda del Norte, existió una vulneración del derecho fundamental al debido   proceso mínimo que le asistía al demandante.    

80.    Tal y como se ha   indicado en el acápite fáctico, el demandante fue objeto de un procedimiento de   carácter disciplinario iniciado por el empleador, por presuntamente haber   amenazado a dos de los empleados de la Embajada, entre ellos una de sus   supervisoras, por lo que fue sancionado por “trastorno de conducta e   intimidación”. Dicho procedimiento finalizó con una amonestación, y,   posteriormente, con la terminación del contrato de trabajo nueve meses después   de los sucesos, por lo que será necesario que la Corte reitere los   pronunciamientos que ésta ha proferido en relación con el debido proceso mínimo   en materia sancionatoria-laboral.    

81.    El derecho   fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución   Política, es de obligatoria aplicación a todos los procesos y procedimientos que   involucren el ejercicio de una potestad punitiva, bien sea por parte del Estado,   o por parte de los particulares. Es por esto, que la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha determinado que los empleadores tienen la obligación jurídica   de garantizar el debido proceso mínimo en aquellos trámites que tienen como   finalidad sancionar al trabajador por una conducta cometida por éste que atente   contra el reglamento de trabajo. En Sentencia C-593 de 2014[89],   indicó la Corte constitucional:    

“La jurisprudencia ha señalado que el   hecho que el artículo 29 de la Constitución disponga que el debido proceso se   aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas implica que “en   todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, entiéndase ésta   como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos, deben ser   observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido   proceso”. En virtud de lo anterior, ha determinado que este mandato “no sólo   involucra u obliga a las autoridades públicas, en el sentido amplio de este   término, sino a los particulares que se arrogan esta facultad, como una forma de   mantener un principio de orden al interior de sus organizaciones (v. gr.   establecimientos educativos, empleadores, asociaciones con o sin ánimo de lucro,   e.t.c.)”.    

82.    Ahora bien, la   Corte ha reiterado que los principios del derecho penal son de obligatoria   aplicación en el marco de trámites sancionadores, con un ámbito mayor de   flexibilidad[90].   En este sentido, cuando el procedimiento disciplinario se desarrolla en el lugar   de trabajo, es necesario que el empleador cuente con unos parámetros mínimos   contenidos en el reglamento de trabajo, que permitan establecer cómo se ejercerá   la potestad sancionadora, comunicándose oportunamente a los trabajadores:    

“En aras de garantizar y hacer efectivo   las garantías consagradas en la Constitución Política, la jurisprudencia ha   sostenido que es  “indispensable que los entes de carácter privado fijen unas   formas o parámetros mínimos que delimiten el uso de este  poder y que   permitan al conglomerado conocer las condiciones en que puede o ha de   desarrollarse su relación con éstos. Es aquí donde encuentra justificación la   existencia y la exigencia que se hace de los llamados reglamentos, manuales de   convivencia, estatutos, etc., en los cuales se fijan esos mínimos que garantizan   los derechos al debido proceso y a la defensa de los individuos que hacen parte   del ente correspondiente”[91]    

32.     En similar sentido, la Corte   Constitucional ha señalado los elementos que deben ser observados por el   empleador cuando se pretende sancionar alguna de las faltas contenidas en el   reglamento interno de trabajo. Así, se ha indicado que el empleador deberá i)   comunicar formalmente la apertura del procedimiento disciplinario; ii) formular   en forma clara y precisa las conductas por las cuales se investiga, y las faltas   sancionables; iii) dar traslado de todas las pruebas que fundamentan los cargos   formulados; iv) indicar el término para el ejercicio material del derecho a la   defensa, que incluye el derecho a controvertir las pruebas de cargo; v)   pronunciarse sobre el resultado del procedimiento con una adecuada motivación;   vi) imponer una sanción proporcional a los hechos probados, y, finalmente, vii)   garantizar al trabajador la posibilidad de controvertir las decisiones adoptadas en el procedimiento   disciplinario:    

“De igual forma, se ha especificado que en   los reglamentos a los que se alude “es necesario que cada uno de las etapas   procesales estén previamente definidas, pues, de lo contrario, la imposición de   sanciones queda sujeta a la voluntad y arbitrio de quienes tienen la función de   solucionar los conflictos de los implicados” Además, ha agregado que tales   procedimientos deben asegurar al menos:    

* “La comunicación formal de la apertura   del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles   de sanción;    

*  la formulación de los cargos imputados,   que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara   y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan   lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;    

* el traslado al imputado de todas y cada   una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;    

*  la indicación de un término   durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las   pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus   descargos;    

* el pronunciamiento definitivo de las   autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;    

* la imposición de una sanción   proporcional a los hechos que la motivaron; y    

* la posibilidad de que el encartado pueda   controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las   decisiones”[92]    

84.     En definitiva   , siendo el derecho fundamental al debido proceso una garantía de los ciudadanos   que debe ser aplicada en todas las clases de procedimientos sancionatorios, la   misma debe ser observada en el trámite punitivo que inicia el empleador en   contra de un trabajador acusado de haber cometido una falta contra el reglamento   de trabajador, para efectos de que éste pueda tener conocimiento del proceso   iniciado, ejercer sus derechos a la defensa y la contradicción, y controvertir   la decisión adoptada.    

Es deber de la Corte indagar si el   derecho al debido proceso del demandante, y los principios y garantías que lo   informan, fueron observados por parte del empleador. Para ello, se analizarán   las actuaciones surtidas por la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte en   el marco del procedimiento disciplinario iniciado contra el demandante por razón   de las quejas por presuntas amenazas presentadas por dos de los empleados de la   Embajada.    

4.1      Violación al derecho fundamental a la defensa por la omisión de comunicar la   falta cometida y los hechos objeto del procedimiento    

85.    La Corte   Constitucional ha establecido que el derecho fundamental a la defensa debe   salvaguardarse en el marco del procedimiento laboral cuando éste tiene un   carácter sancionatorio, y que por lo tanto, se debe informar al trabajador   cuáles son los motivos por los cuales está siendo investigado, y la falta que   presuntamente ha cometido.    

Sin embargo, del acervo probatorio en   el caso analizado se colige que las informaciones dirigidas al demandante con   motivo del procedimiento disciplinario en el que se encontraba incurso, carecían   de la  precisión o   especificidad  necesarias,   por cuanto sólo se advirtieron las razones por las cuales se le investigaba   hasta la última audiencia, tal y como se verá a continuación.    

86.    En primer lugar,   se observa que el demandante fue citado a varias audiencias con motivo de las   quejas presentadas por dos de los empleados de la Embajada. Así, en la primera   comunicación de fecha 6 de marzo de 2012, se envió una citación al demandante   para efectos de aclarar los “recientes hechos” que lo vinculaban a éste y   a dos de los trabajadores de la Embajada, María Elvira Hoyos y Daniel Vega, para   que brindara su versión sobre el particular, y controvirtiera las alegaciones   elevadas en su contra[93].    

87.    A su vez, el 27   de marzo de 2012 es enviada una nueva comunicación al demandante, en la que se   indicó que se realizaría una “indagación más profunda acerca de los recientes   hechos que lo involucran a usted, el Señor (sic) Daniel Vega, y la Señora   (sic)  María Elvira Hoyos”[94],   y el 29 de marzo, una última comunicación, en la que nuevamente la Embajada hace   alusión a una audiencia relacionada con los “recientes hechos”[95]  alegados.    

88.    En similar   sentido, de la declaración que el demandante realiza ante la Corte   Constitucional, y del documento enviado por éste en sede de revisión exponiendo   los hechos relevantes del caso,[96]  se desprende que el día 2 de marzo el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado sostuvo   una reunión con la señora Maria Rennie y el señor Peter Beanbridge, en la que se   le requirió, en inglés[97],   información sobre los encuentros con María Elvira Hoyos y Daniel Vega. Ante la   solicitud del demandante de que se le entregara copia de las acusaciones, y que   se le informara sobre las supuestas amenazas que éste había elevado en contra de   su jefe y compañero de trabajo, los funcionarios se negaron a proveerlas.    

89.    A su vez, de las   grabaciones de las audiencias llevadas a cabo con motivo del procedimiento   disciplinario, se advierte que la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte   decidió no dar a conocer las razones de la investigación en forma deliberada   aludiendo, una y otra vez, a que las mismas no   hacían parte de un procedimiento disciplinario de carácter formal, situación que   impidió que el demandante ejerciera sus derechos a la defensa y contradicción.    

90.    Así, se observa   que en la primera audiencia que fue objeto de grabación, el señor Alejandro   Ortiz, en representación de la Embajada, restándole importancia a la reunión,   indicó repetidamente que la misma no se trataba de “un proceso disciplinario”[98],   y que se estaba simplemente “explorando” unas acusaciones presentadas por   “dos personas” de la Embajada sobre un posible acoso, pero que ello no   representaba la posición de la Embajada[99].   A su vez, señaló que en caso de considerarse necesario la Embajada iniciaría el   procedimiento disciplinario en un futuro.    

91.    El señor Darwin   Ayrton Moreno Hurtado solicitó que se le indicara, de forma puntual y concreta,   de qué se le estaba acusando[100],   pero la respuesta del señor Alejandro Ortiz fue, sustancialmente, la misma: en   tanto no se estaba en presencia de un procedimiento disciplinario, sólo se   escucharía la versión del acusado para efectos de que la Embajada determinase la   veracidad de  los   acontecimientos y de las acusaciones.    

92.    En la segunda   audiencia que fue objeto de grabación, el demandante solicita nuevamente que se   le informe cuáles son las acusaciones formales en su contra[101],   y quien   dirige la audiencia le indica que el objeto de la reunión es “dar una   oportunidad para aclarar o agregar cualquier otro punto”, tal y como se   realizó con los demás involucrados. Como respuesta a la pregunta del demandante   sobre si existía una acusación formal en su contra, se le dijo, ya en la última   audiencia,  que Daniel Vega afirmó que, en el marco de una conversación privada, el   demandante había acusado a María Elvira Hoyos de i) robarle un celular y ii) de   haber hecho brujería en su contra, y dijo iii) haberla mandado seguir para determinar “si ella   estaba involucrada en brujería”[102].  El demandante señaló que nunca acusó ni a María Elvira ni a Daniel Vega[103]  de ninguno de los hechos alegados.    

93.    Finalmente, en   comunicación de fecha 4 de abril de 2013[104],   la Embajada dio respuesta a la petición enviada por el demandante el 13 de marzo de 2013[105], en el que,   nuevamente, solicitó información sobre las acusaciones presentadas en su contra.   La Embajada se negó a suministrar detalles de la situación fáctica, bajo el   argumento del carácter reservado y confidencial de dicha información.    

94.    Se observa así   que desde el inicio hasta   durante  la última audiencia del procedimiento   disciplinario adelantado por la Embajada, nunca se hicieron explícitas las conductas por las cuales se   investigaba al   demandante. El empleador sólo hacía   mención genérica a “los hechos”, a “las conversaciones”, o a “la conversación”,   sin decirle qué aspecto de estos constituía la falta disciplinaria de la cual se   los estaba acusando. Más aun, como se analizará en detalle más adelante, en   reiteradas ocasiones le dijo que no existían ni una acusación formal, ni un   proceso disciplinario en su contra. Esto impidió que preparara su defensa material en   forma efectiva, y que pudiera, en forma eficaz, desvirtuar cada uno de los   hechos y alegaciones por los cuales era acusado, vulnerándose así las garantías   que informan el debido proceso, derecho fundamental protegido por el artículo 29   de la Constitución Política.    

95.    De esta manera,   tal y como sucede en los modelos inquisitivos de interrogación, se le ocultó al   demandante la razón de la investigación hasta el final del procedimiento, con el   fin de extraer información, sin   permitir que   éste ejerciera una   verdadera  defensa,   puesto que  al serle desconocidas las alegaciones presentadas en su contra no contaba con las   herramientas para   controvertirlas. Así, alusiones   imprecisas como “los recientes hechos que lo involucran a usted con María   Elvira Hoyos y Daniel Vega”, impedían dilucidar los motivos de la   investigación, y por lo tanto, preparar una adecuada defensa.    

96.    Por otra parte, si bien este tipo de   procesos no requiere la presencia de un abogado, resulta violatorio de los derechos del   demandante que se le hubiera prohibido atender a las audiencias asistido por un   abogado con   fundamento en que se trataba de un proceso interno, pero la Embajada hubiera contratado   asesores externos para conducir dicha audiencia, y que además de ello, le   hubiera solicitado al demandante permiso para compartir el contenido de las   audiencias con los abogados de la Embajada. En la citación a la audiencia del 8 de marzo, fechada   dos días antes de la audiencia, el 6 de marzo, el gerente de servicios   corporativos de la Embajada, Sean Moran, le comunica que la audiencia misma estará   dirigida por una persona externa a la Embajada. Dice textualmente la   citación:    

“Por medo de la   presente me permito citarlo a una reunión con el Señor Alejandro Ortiz (en   calidad de profesional externo e independiente), en la cual se indagará   acerca de los recientes hechos que lo involucran a usted, el (sic) Señor   Daniel Vega, y la (sic) Señora María Elvira Hoyos. En dicha reunión se le   harán una serie de preguntas y se le dará oportunidad de brindar su versión.” (resaltado fuera de texto   original)   (fl. 147)    

97.    En respuesta a la   solicitud de del demandante de asistir a la audiencia del 8 de marzo de 2012   acompañado de su abogado, el señor Moran le respondió el día antes de la   audiencia, el 7 de marzo de 2012, que al tratarse de un procedimiento interno en   el cual no era obligatorio estar representado mediante abogado, tampoco tenía   derecho a estar asistido por uno:    

“Ya que el   procedimiento es eminentemente administrativo e interno, y   no se trata de un procedimiento ante autoridad administrativa o judicial que   conlleve el tener que estar representado por un abogado, no podrá asistir a   dicha reunión acompañado de una persona externa como lo es en este caso el señor   Luango.”   (resaltado fuera de texto )   (Folio 148)    

98     Sin embargo, a pesar de no tener   derecho a estar asistido por un abogado, a renglón seguido la Embajada le   advierte que su inasistencia a dicha audiencia implica la aceptación de las   acusaciones formuladas en su contra, diciendo:    

“En caso de no asistir   el día y a la hora programada, se entenderá que no existe de su parte ninguna   versión de los hechos por los   cuales fue citado.” (Folio 148)    

99.    Así mismo, al día   siguiente de la audiencia el señor Moran envía otra carta al demandante,   solicitándole permiso para compartir la información contenida en la misma con   algunas personas de la Embajada, así como con personas externas, incluyendo a   los asesores legales de la misión diplomática. Esta carta dice:    

“Como resultado de la   reunión sostenida el pasado jueves 08 de Marzo de 2012 a las 11:00a.m.,   quisiera pedirle su permiso para compartir esta información con el Señor Tony Regan, la   Señora Maria Rennie, el Señor Peter Bainbridge, el Señor Alejandro Ortiz, así   como con un traductor y transcripción oficial externo, y los asesores legales   de la embajada.” (Resaltado fuera de texto ) (Folio 149)    

“Así las cosas, se da   por hecho que al firmar esta carta usted está autorizando que este reporte   (sic)  sea compartido con las personas anteriormente mencionadas.” (Folio 149)    

101.  De tal manera, no se entiende   por qué, si las audiencias tienen un carácter informal y terapéutico, y tienen como finalidad   resolver un conflicto entre dos empleados, el señor Moran le dijo al demandante   que su inasistencia tendría el efecto de que la Embajada daría por ciertos los   hechos de los cuales se le estaba acusando. En segunda medida, si se trataba de   una “reunión” interna, y tal era el fundamento para no permitir la   asistencia del abogado del demandante, la misma la dirige una persona externa, que   para el momento no es un empleado de la Embajada, y el contenido de las   declaraciones del demandante debía ser consultado con los asesores legales. Sin   embargo, posteriormente en la audiencia final que se le siguió al demandante   dentro del proceso disciplinario, María Margarita Clavijo le dijo al demandante   que “es un asunto administrativo interno y todavía no se ha llevado a una   instancia de abogados” (CD 2, Minuto 6:38), lo cual resulta contradictorio.    

En ese mismo orden de ideas, tampoco   resulta comprensible para esta Corporación por qué se le negó al demandante el   acceso al texto de las acusaciones en su contra, el cual había solicitado por él   en diversos momentos, supuestamente por estar protegidas por el “derecho   constitucional fundamental a la privacidad” (Folio 35), pero sí se le   solicita que acepte divulgar el contenido de la audiencia con personas externas a la   Embajada, incluyendo a sus asesores jurídicos.      

102.  De lo anterior resulta   evidente que la Embajada no sólo no fue clara con el demandante en torno a la   naturaleza del procedimiento, también aplicó un doble estándar en relación con   el mismo. Mientras en su relación con el demandante la Embajada caracterizaba la   audiencia como una instancia amistosa,  con un objetivo conciliatorio, se reservaba el derecho de darle consecuencias disciplinarias   a la inasistencia. Así mismo, mientras el demandante no podía estar asistido por   su abogado, la Embajada se asesoraba y consultaba sus declaraciones con sus   propios abogados. Mientras el demandante no podía acceder a las acusaciones en   su contra, la firma de recibido del demandante era suficiente para que la   Embajada compartiera la información de su audiencia con terceros ajenos a la   misma. Este doble estándar puso al demandante, quien de por sí se encontraba en   una situación de subordinación frente a la Embajada, en una situación que le   impidió el ejercicio de su derecho a la defensa frente a las acusaciones de que   fuera objeto.    

4.2    Vulneración del derecho   fundamental al debido proceso por cuanto no se probó la configuración de una   causal para la imposición de la sanción    

103.  Si bien como resultado del   procedimiento disciplinario iniciado contra el demandante no se efectuó,   formalmente, la terminación unilateral del contrato, sino que se procedió a la   imposición de una amonestación en su hoja de vida y una evaluación mensual durante doce   meses, lo   cierto es que del acervo probatorio no se demostró la configuración de las   causales de “trastorno de conducta” e “intimidación”, contenidas   en el reglamento de trabajo de la Embajada, a pesar de que en instancias   anteriores los representantes de la Embajada en las entrevistas le habían dicho   que se le había acusado de acoso. De esta manera, la imposición de una   amonestación, sin haber existido el hecho que daba lugar a la referida sanción,   presupuso una vulneración del derecho fundamental al debido proceso que le   asistía al accionado.    

En efecto, tal y como consta en el   documento de fecha 2 de abril de 2012, el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado   recibió una advertencia por escrito con posterioridad a la audiencia   disciplinaria celebrada el 30 de marzo en las instalaciones de la Embajada. En   el mencionado documento, la Embajada señala la acción que le fue imputada, en   los siguientes términos:    

“Estoy informando la   decisión del panel después de la audiencia del viernes 30 de marzo, cuando   se le solicitó formalmente responder las preguntas sobre si usted había acusado   a María Elvira Hotos de a) hurto, b) brujería, y c) haberlo seguido, y seguir a   María Elvira Hoyos”[106]. (Subraya y negrilla fuera   del texto)    

104.  Advierte la   Sala que las causales por las cuales fue amonestado el demandante, esto es,   trastorno de conducta e intimidación, se encuentran mencionadas, pero no   definidas adecuadamente en los reglamentos enviados por la Embajada, por lo que   existe una gran indeterminación sobre las características que configuran la   presunta falta, y una vulneración del principio de tipicidad. En efecto, en el   reglamento de trabajo no se introduce una definición de esta falta, ni se   indican tampoco, los criterios que permiten determinar, razonablemente, la   configuración de la misma. Al respecto, ha señalado la Corte Constitucional en   Sentencia T-657 de 2009[107]:    

“Es claro que para la aplicación de las   sanciones previstas en los reglamentos de trabajo es preciso respetar el debido   proceso, lo cual implica no sólo ajustarse a los procedimientos que se hayan   contemplado para el efecto, sino que, además, exige una determinación clara y   precisa de las conductas susceptibles de ser sancionadas, al punto que se   desconoce el principio de legalidad de las infracciones y de las penas, que hace   parte de la garantía del debido proceso establecida en el artículo 29 de la   Constitución, cuando en los reglamentos se incluyen como punibles conductas   altamente indeterminadas y no se prevén mecanismos que permitan a sus   destinatarios conocer de antemano el alcance de esas conductas que se consideran    transgresoras del reglamento y constitutivas de falta disciplinaria”. (resaltado   fuera de texto original)    

105.   En efecto, los términos   “trastorno” e “intimidación” resultan tan vagos, ambiguos, y amplios, que en el   caso analizado se utilizaron discrecionalmente por parte de la Embajada, para   reprender unas supuestas manifestaciones de “brujería”, sin que se explicara de   qué manera éstas habían ocasionado las supuestas faltas.    

En similar sentido,   tampoco se evidenciaron las razones por las cuales la Embajada consideró que   efectivamente se había producido un “trastorno” o “intimidación”, toda vez que   se limitó a señalar la presunta ocurrencia de la falta, sin aportar un criterio   de carácter objetivo que diera cuenta de la configuración de la misma.    

106.  Sin embargo, a   pesar de que el reglamento interno de la Embajada no contiene con claridad los   criterios para determinar la configuración de las presuntas faltas cometidas, y   que a su vez, su tipificación resulta vaga, indeterminada y ambigua, para la   Sala es claro que, en todo caso, las acciones por las que fue investigado el   demandante no reflejan la configuración las conductas alegadas por la Embajada,   de acuerdo con una interpretación razonable del significado de las mismas en el   lenguaje cotidiano.    

El diccionario de la Real   Academia de la Lengua Española define la palabra “trastornar” como  “Perturbar el sentido, la conciencia o la conducta de alguien, acercándolos a la   anormalidad” o “Inclinar o vencer con persuasiones el ánimo o dictamen de   alguien, haciéndole deponer el que antes tenía”.    

A su vez, “intimidar” es   definido por el mismo diccionario como “Causar o infundir miedo” y   “Entrarle o acometer a alguien el miedo”.    

107.  Para la Corte   resulta evidente que las acusaciones relacionadas con brujería y seguimiento   mediante brujos no devinieron en situaciones que realmente perturbaron la   conciencia y conducta de los implicados, o que lograron infundir miedo en los   mismos, y que las mismas atendieron, en mayor a medida, a percepciones   equivocadas de la cultura e identidad del demandante.    

108.  Así, aún si en   gracia de discusión se aceptara que las supuestas acusaciones de “brujería”    y “seguimiento mediante brujos” tuvieron lugar, lo cierto es que las mismas no   tienen el efecto real de ocasionar un “trastorno de conducta” o una   “intimidación”, y menos suponían una amenaza a sus compañeros de trabajo, máxime   cuando éstos provienen de una cultura occidental, en la que no existe una   creencia real sobre el poder de este tipo de prácticas en la configuración del   mundo.    

109.  Muestra de   ello, es la transcripción de la supuesta acusación que realizó Daniel Vega, y   que fue puesta en conocimiento del demandante sólo hasta la audiencia del 30 de   marzo de 2012. En ésta, se advierte el carácter incrédulo con el que Daniel Vega   escucha las presuntas acusaciones de Darwin Moreno sobre el tema de brujería,   razón por la cual transmite, inmediatamente, las supuestas acusaciones al   personal de la Embajada, lo que, lejos de denotar miedo, constata el menosprecio   cultural que dicho funcionario tenía sobre la religión del demandante.    

110.  Así mismo, en   las evaluaciones de desempeño del demandante realizadas por los jefes de la   Embajada, se observa que el trastorno y la intimidación nunca se configuraron.   En documento de evaluación de fecha 30 de septiembre de 2012 se señaló que tanto   Daniel Vega como María Elvira Hoyos dieron retroalimentación positiva sobre el   comportamiento de Darwin Moreno. Así, indicaron que se sentían cómodos   compartiendo el ambiente de trabajo con el demandante, pese a que las relaciones   personales no fuesen las mismas de antes[108].     

111.  Para la Corte es   evidente que las acusaciones elevadas contra el demandante no permiten deducir   la configuración de un trastorno o intimidación en el lugar de trabajo, pues los   presuntos “acosados” i) jamás manifestaron una alteración que representara temor   o perturbación, sino que por el contrario, pusieron en conocimiento las   presuntas amenazas inmediatamente, y, además ii) ellos mismos manifestaron en el   documento de evaluación de 30 de septiembre de 2012, que se sentían cómodos con   Darwin Moreno.    

De esta manera, resulta   infundado que la Embajada del Reino Unido hubiese sostenido que las acusaciones   de “brujería” suponían una verdadera amenaza a sus funcionarios, reflejada en   actos de “trastorno” o “intimidación”, y que por esta razón, se hubiese decidido   iniciar un proceso disciplinario e imponer una sanción, incluso si ésta   consistió en una amonestación.    

112.  Por otro lado,   las acusaciones respecto al seguimiento efectuado “a través de brujos” en contra   de María Elvira Hoyos, también carecen de toda razonabilidad. En efecto,   considerar que dichos rumores constituyen una falta disciplinaria, vulnera el   sentido común, los principios elementales del debido proceso, y la importancia   de que las faltas se encuentren adecuadamente tipificadas y proporcionalmente   sancionadas. En primer lugar, tal comportamiento no se encuentra tipificado ni   en el Código Sustantivo del Trabajo, ni en los reglamentos de la Embajada. En   segundo lugar, las alegaciones atienden a consideraciones que no tienen sustento   en la ciencia o los principios de la sana crítica, pero sí suponen un prejuicio   en contra de una cultura específica, y finalizaron en la violación concreta de   los derechos fundamentales del procesado.    

113.  Finalmente,   con respecto a las supuestas acusaciones de hurto en una conversación privada,   considera la Corte que, en caso de que éstas hubiesen tenido lugar, tampoco   habrían configurado las faltas de trastorno de comportamiento e intimidación. En   efecto, quienes presentaron las quejas debían elevarlas ante la Fiscalía General   de la Nación, la cual es el ente competente para investigar y sancionar el   delito de calumnia en el ordenamiento jurídico colombiano.    

114.  En conclusión,   la imposición de la amonestación vulneró el derecho fundamental al debido   proceso del demandante, toda vez que las conductas alegadas no dieron lugar a la   configuración de las faltas disciplinarias por las cuales fue finalmente   sancionado.    

4.3      Vulneración del derecho fundamental al debido proceso por violación de la presunción de inocencia y   del derecho de contradicción    

115.  La Corte   Constitucional evidenció que durante el trámite del procedimiento disciplinario   iniciado por la Embajada, se vulneraron de forma ostensible los principios   fundamentales que orientan el debido proceso, como es el caso de i) la   presunción de inocencia y ii) del derecho que tiene el procesado a controvertir   la evidencia presentada en su contra, como se explicará a continuación.    

116.  En primer   lugar, la violación al principio de presunción de inocencia se manifiesta en que   la Embajada inició un procedimiento dirigido a demostrar, exclusivamente, la   responsabilidad disciplinaria del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado. Así, se   tiene que el demandante fue sancionado exclusivamente con base en una, o a lo   sumo dos declaraciones rendidas por parte de empleados de la Embajada (el   contenido de la declaración de María Elvira Hoyos no fue dado a conocer al   demandante), siendo el contenido de una de ellas el único elemento de juicio   esbozado por la institución para proferir la sanción.    

Los mismos trabajadores de la Embajada reconocen   esta situación, al señalar en la última de las audiencias realizadas antes de la   imposición de la sanción al demandante, realizada el 30 de marzo de 2012, que no   contaban con una acusación formal, y que lo único con lo que contaban era “lo   que tenemos es una situación en la que hay la palabra de una persona contra la   palabra de otra persona, sin corroboración de ninguna parte y por eso estamos   tratando de aclarar lo más preciso posible con ánimo de determinar si hay que   llevarlo a otro proceso”[109], y   que por lo tanto, no había pruebas determinantes que dieran cuenta de la   comisión de las presuntas conductas.    

117.  Aun así, a   pesar de que la misma Embajada reconoce que carece de pruebas, le impusieron una   sanción tres días después de dicha audiencia. En el documento enviado el 2 de   abril de 2012 al demandante, mediante el cual dan a conocer la decisión de   imponer una amonestación, se vislumbra la vulneración clara del principio de   presunción de inocencia. En efecto, del mismo se advierte que durante el   procedimiento disciplinario se trasladó la carga de la prueba al demandante,   asegurando que éste no logró desvirtuar las acusaciones en su contra, al   señalar:    

“El Panel concluyó   que su entrevista fue oscura, evitó cada una de las acusaciones principales, por   lo que no podría tomarse como fiable”. [110]    

118.  Así, se observa   que la Embajada, desde un principio, tomó por ciertas las acusaciones elevadas   en contra del demandante, y pretendió que fuese el demandante, en su calidad de   procesado, quien se dedicara a desvirtuar dichas alegaciones, lo que, a todas   luces, vulnera el principio de presunción de inocencia que debe informar todo   procedimiento de carácter sancionatorio, incluyendo el ámbito laboral.    

En efecto, la Embajada se   apoyó en dos testimonios de dudoso valor probatorio, y restó importancia a su   deber de verificar las conductas alegadas, en lugar de valorar, a la luz del   principio de presunción de inocencia, las declaraciones rendidas por el   demandante. De esta manera, a pesar de que sólo se contaba con los testimonios   aportados por los acusadores, y con las declaraciones brindadas por el   demandante, la Embajada optó por otorgar total valor probatorio a las primeras,   y pretermitir la valoración probatoria de estas últimas.    

Advierte la Sala que   durante el proceso sólo se contó con dos testimonios: uno, el de Daniel Vega, y   otro, el de María Elvira Hoyos. Frente a este último testimonio, jamás se hace   alusión en las audiencias, jamás se indica si ella recibió directamente alguna   amenaza por parte del demandante, o si escuchó alguna de las alegaciones   señaladas por Daniel Vega, lo que la convierte en un testigo de oídas que no   podía ser tenido en cuenta para efectos de imponer una sanción.    

119.  Lo que resulta   aún más grave: en el proceso jamás se dieron a conocer las declaraciones de   quienes presentaron la queja. Si bien se señalaron los supuestos   pronunciamientos por parte de éstos durante la última audiencia disciplinaria,   lo cierto es que el contenido material de sus declaraciones aún resulta   incierto, tanto para el demandante, como para la Sala. En el afán de dar   protección y valor probatorio a los testimonios de los acusadores, la Embajada   omitió el deber de dar a conocer las imputaciones, de salvaguardar el principio   de publicidad, y de permitir que el acusado conociera efectivamente las   acusaciones, para efectos de preparar su defensa.    

Aunado a esto, la misma   accionada aceptó que no se recopilaron pruebas que demostraran, con un grado   mínimo de certeza, la conducta supuestamente desplegada por el demandante. Así,   en el documento en el que se impone la sanción, señaló la Embajada que “las   pruebas representaban rumores, más que pruebas concluyentes”, por lo que   debía imponerse una amonestación como sanción. Así, indica la Embajada, que de   haber tenido pruebas “más concretas”, se habría optado por el despido:    

“Habiendo considerado   cuidadosamente las pruebas disponibles en la forma de entrevistas con todas las   partes involucradas, el Panel consideró que las pruebas representaban   rumores, más que pruebas concluyentes (…)    

Hay serios asuntos de   confianza, integridad, trabajo en equipo y honestidad tras las acusaciones que   se han hecho (…)    

El Panel concluyó que   usted ha infringido las normas disciplinarias y que es responsable (conforme a   la Sección B) de trastorno de conducta y (bajo la subsección b) de intimidación.    

Si hubiese pruebas más   concretas disponibles, el Panel unánimemente estaría de acuerdo en que la   infracción justificaría el despido. Dadas las circunstancias, usted recibirá una   advertencia final por escrito. Ésta se mantendrá en su hoja de vida   por el término de duración de su contrato con la Embajada, y tendrá una validez   de doce meses (…)    

En vista de la seriedad   de la infracción disciplinaria, recibiré un reporte trimestral sobre su   desempeño, el cual reposará en su hoja de vida (…)” (Subraya y negrilla fuera   del texto)   [111]    

120.  Para la Corte   el haber dado valor probatorio exclusivamente a los testimonios de Daniel Vega y   María Elvira Hoyos es una muestra clara del trato diferenciado al que fue sometido el   demandante, quien no solamente fue acusado de brujería, sino ignorado durante el   desarrollo de todo el procedimiento, pues su versión nunca fue valorada, a pesar   de la falta de contundencia de las quejas presentadas. En efecto, si se está   ante un procedimiento de carácter disciplinario, y la contundencia de las   pruebas no es suficiente para desestimar la presunción de inocencia, deberá   darse prevalencia a este principio. Sin embargo, en este caso, se obligó al   demandante a demostrar su inocencia, por cuanto se tomaron por ciertos los   hechos alegados por su compañero de trabajo y supervisora.    

121.  Así mismo, si no se acreditó   la ocurrencia de los hechos por cuanto la evidencia aportada no fue suficiente   para desvirtuar la presunción de inocencia que recaía sobre el demandante, mal   hizo la Embajada en imponer una amonestación. La gradualidad de una sanción no puede depender de la incapacidad relativa del ente investigador y   acusador de probar la conducta alegada. Si la institución que realiza la   investigación no encuentra probados los hechos imputados, deberá determinar que   la falta no fue cometida, y absolver al investigado, pues de otra manera se   quebrantaría la   garantía mínima de la   presunción de inocencia.    

122.  Por otro lado,   durante el procedimiento analizado nunca se le permitió al demandante ejercer,   efectivamente, su derecho a la defensa y la contradicción, y por lo tanto,   controvertir las evidencias que se endilgaron en su contra. En efecto, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que el   derecho fundamental a la defensa debe ser material, y no simplemente formal. Por   lo tanto, no basta sólo con realizar una audiencia para efectos de que el   procesado comunique su versión de los hechos, sino que se le permita,   efectivamente, tener conocimiento de lo que se le acusa, y desestimar las   evidencias en su contra.    

En el caso estudiado, el   demandante jamás tuvo la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa material   de forma efectiva, toda vez que no se le permitió refutar las alegaciones en su   contra. A pesar de que en repetidas ocasiones solicitó que se programara una   reunión con Daniel Vega y María Elvira Hoyos para efectos de aclarar las   alegaciones, los trabajadores de la Embajada hicieron caso omiso a esta solicitud,   pretermitiendo su deber de permitirle al procesado, defenderse en forma material   y efectiva.    

123.  Con mayor   preocupación observa la Sala que en el procedimiento disciplinario se dio una   interpretación favorable a las alegaciones de los acusadores, en lugar de   mantenerse la objetividad que permitiera obtener una solución razonable al caso   concreto. En efecto, cuando el demandante señaló que resultaba irrazonable que   éste hubiese acusado a María Elvira Hoyos de hacerle “brujería”, porque ella era   amiga de Daniel Vega, el funcionario de la Embajada encargado de liderar el   interrogatorio del demandante, señaló una interpretación favorecedora a Daniel   Vega, al indicar:    

124.   Resulta   evidente para la Sala que el comportamiento del funcionario de la Embajada no   estuvo dirigido a resolver la situación planteada desde una óptica imparcial y   objetiva, basada en un análisis razonable de la evidencia disponible, que diera   prevalencia al principio de presunción de inocencia, propia de quien adopta el   rol de juez o de quien decide la responsabilidad de una persona en un   procedimiento. Por el contrario, estuvo encaminada a justificar las acusaciones   y los señalamientos de quienes interpusieron la queja en contra del demandante.    

Como se analizará más   adelante, ello sólo evidencia el tratamiento discriminatorio contra el   demandante durante todo el procedimiento adelantado en su contra, ya que no   existe ningún motivo válido que permita justificar la posición del funcionario   de la Embajada, tendiente a dar crédito a las acusaciones, y a ignorar los   argumentos de defensa.    

Así, queda demostrada la   parcialidad con que la Embajada del Reino Unido condujo el procedimiento   disciplinario, el cual se caracterizó por ser confuso y ambiguo en cuanto a su   naturaleza e implicaciones, tendiente a ocultar las acusaciones, impidiendo el ejercicio del derecho   a la defensa, y a condenar al investigado a priori, pese a la reconocida debilidad de las pruebas   recaudadas.    

125.  En definitiva,   la violación al derecho fundamental al debido proceso del demandante quedó   plenamente demostrada en el caso analizado, toda vez que durante el   procedimiento que finalizó en una amonestación por escrito, se evidenció una   vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a contradecir la   evidencia alegada en su contra. Así, no se desprendió evidencia alguna que   justificase la imposición de la advertencia escrita.    

4.4    Vulneración al derecho   fundamental al debido proceso por omisión de los procedimientos establecidos por   la Embajada    

126.  En el caso analizado, la   Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte no sólo desconoció los principios,   derechos y garantías mínimas que debían ser observados durante el procedimiento   disciplinario, de acuerdo con las normas que integran el ordenamiento jurídico   colombiano, sino que también omitió dar aplicación a sus propios reglamentos,   afectando los derechos fundamentales de uno de sus trabajadores.    

127.  En primer lugar, si bien el FCO Global People   Principles   contiene varias disposiciones relacionadas con la necesidad de evitar cualquier   tipo de acoso o discriminación en el lugar de trabajo, lo cierto es que en el   caso analizado se evidenció una vulneración al debido proceso en la manera en que se adelantó el   procedimiento disciplinario en contra del demandante. Las preguntas realizadas   al demandante respecto a su cultura y la relación con la práctica de la   brujería; el hecho de no permitírsele conocer y controvertir las quejas en su   contra, pero sí darle valor probatorio absoluto al testimonio de quienes   interpusieron la queja; y finalmente, la imposición de una sanción a pesar de   que la Embajada misma reconoció que no había evidencia concluyente de la   configuración de las faltas[113],   dan cuenta del trato arbitrario y de la vulneración al debido proceso a los que fue sometido el   señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado.    

Ahora bien, el numeral 11 del FCO   Global People Principles, titulado “Conduct and Discipline”,   establece un reglamento de conducta y disciplina, que incluye ciertos estándares   de conducta para los trabajadores, y ciertos principios que deben ser observados   por parte de los funcionarios de la Embajada en el trámite de un procedimiento   disciplinario. Entre éstos, se indica que “i) los procedimientos deberán   tener una estructura gradual, por lo cual las faltas menores tendrán   advertencias orales o escritas dirigidas a mejorar el comportamiento, y las más   graves, sanciones; ii) los procedimientos deben incluir ejemplos de lo   considerado como comportamiento inapropiado; iii) debe señalarse cómo puede el   personal exponer su posición sobre el caso en cada etapa del proceso”, entre   otros.    

Sin embargo, tal como se ha indicado   en la presente providencia, la Embajada no dio cumplimiento a dichos principios   ni a los requisitos contemplados en sus propios reglamentos ni en el ordenamiento jurídico   colombiano   para adelantar los procedimientos disciplinarios. Con respecto al primero,   relacionado con la estructura gradual del procedimiento y a la finalidad de las   advertencias orales y escritas, se advierte que se impuso una sanción sin que la   comisión de la falta por la que se investigó al demandante hubiese sido probada.   En este sentido, la amonestación impuesta no tuvo la finalidad de “mejorar el   comportamiento” del trabajador, sino de sancionarlo, toda vez que no   existían pruebas concluyentes que permitieran justificar un acto de despido.    

128.  Por otro lado, con respecto al   requisito incluido en los reglamentos de la Embajada, referente a que “los   procedimientos deben incluir ejemplos de lo considerado como comportamiento   inapropiado”, se reitera que en los reglamentos no se da una ejemplificación   de lo que esta institución entiende como actos de “trastorno e intimidación”.   Así mismo, en el documento de 2 de abril de 2012, mediante el cual se impone la   amonestación, tampoco se indica de qué manera las presuntas conductas cometidas   por el demandante generaron dichas faltas. Esto permite establecer que la   actuación de los funcionarios, al investigar y sancionar la conducta del   demandante, estuvo basada en prejuicios, y una arbistrariedad manifiesta, lo que impidió que se   garantizaran los derechos mínimos del trabajador en su calidad de procesado.    

129.  Finalmente, con respecto al   requisito que indica que “debe señalarse cómo puede el personal exponer su   posición sobre el caso en cada etapa del proceso”, advierte la Sala que en   el caso analizado este derecho fue puramente formal, toda vez que ninguna de las   explicaciones, aclaraciones y argumentos del demandante fueron realmente   considerados por la Embajada para la adopción de su decisión, tal y como se ha   manifestado previamente en la presente providencia.    

130.  A su vez, en   el numeral 12 del FCO Global People Principles se señalan otros   principios que fueron obviados por parte de la Embajada en el procedimiento   disciplinario. En efecto, algunos de estos eran la “(i) Claridad en lo que   puede constituir la queja, cómo y ante quién puede interponerse”, y que   “iv) Las quejas deberán ser enviadas en forma escrita en un plazo no mayor a 28   días calendario después de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la queja,   y los procedimientos deberían estar diseñados para resolver los casos en forma   rápida, justa y eficiente”.    

En el procedimiento   adelantado por la Embajada se advierte la omisión de este principio, toda vez   que nunca se presentó una queja por escrito por parte de Daniel Vega y María   Elvira Hoyos, y en caso de que haya existido, la misma jamás fue puesta en   conocimiento del demandante para que éste ejerciera su derecho a la defensa   material. De hecho, Alejandro Ortiz, la persona externa a quien la Embajada encargó de liderar las primeras   audiencias, y Tony Regan, funcionario de la Embajada quien finalmente comunicó la decisión   sancionatoria, señalaron repetidamente durante las audiencias que las quejas   presentadas fueron supuestamente verbales. Así mismo, dichos trabajadores dieron exclusivo crédito   a las acusaciones, lo que demuestra que la finalidad del procedimiento no era   resolver el caso en forma rápida y eficiente, sino alargarlo injustificadamente,   con el fin de que el demandante probara su inocencia o aceptara su culpabilidad.    

131.  Así mismo, la Embajada indica en el numeral 12 del   FCO Global People Principles, que se aplicará “ii) Un procedimiento   gradual, con énfasis en la resolución informal y pronta, como el caso de la   mediación. En caso de fallar o ser inapropiado dicho procedimiento, los   funcionarios podrán solicitar una investigación formal para que se examine el   respectivo caso”.    

Sin embargo, el hecho de   que los funcionarios de la Embajada que interpusieron las presuntas quejas,   nunca se presentaran a las audiencias, desvirtuó los principios de mediación,   celeridad y eficacia que debían orientar la resolución del conflicto, de acuerdo   con los reglamentos de la Embajada. Así, advierte la Sala que la Embajada no   buscaba obtener una mediación en el caso para solucionar el presunto conflicto,   pues de haber sido así, habría llevado a todas las partes a exponer sus   argumentos abiertamente y de forma simultánea, con el fin de aclarar la   situación. La iniciación del procedimiento disciplinario sin agotar la fase de   mediación, es un indicio del carácter arbitrario con que se analizaba la situación del   demandante, pues tampoco se explicó el por qué se iniciaba dicho procedimiento.    

132.  Así mismo, en el numeral 1.2   del numeral 1º de la “Guía para medidas disciplinarias” de los   “Procedimientos disciplinarios y conciliatorios”, se indica que la audiencia   disciplinaria, tendrá lugar en caso de que haya fracasado el llamado de   atención, o “que la ofensa sea lo suficientemente grave para requerir una   intervención inmediata”. El procedimiento previsto por la Embajada para el   desarrollo de la audiencia disciplinaria es el siguiente:    

-Al empleado/a se dará al   menos 48 horas de notificación escrita con la fecha (sic) hora y lugar de   la sesión, la naturaleza del comportamiento bajo investigación, y el nombre de   la persona que estará dirigiendo la audiencia.    

-El empleado/a tendra (sic) la oportunidad   de escoger un representante de la organización para participar como testigo   observador de la audiencia.    

-Se nombrará un   intérprete (español/ingles (sic) si asi (sic) el empleado o el panel   disciplinario, para asegurar el entendimiento general de los hechos    

     El empleado/a tendrá   derecho a apelar el resultado entregado por quien esté presidiendo la sesión,   dentro de los cinco días posteriores al mismo”.    

133.  Al respecto, debe indicar   la Corte que la Embajada no dio cumplimiento al procedimiento que dicha   institución había previamente establecido para sancionar las faltas contenidas   en su reglamento de trabajo, lo cual devino en una vulneración notoria del   derecho fundamental al debido proceso del demandante.    

134.  En primer lugar, teniendo   en cuenta que la regla general en la Embajada Británica era la solución mediada   de los conflictos suscitados en el ambiente de trabajo, el haber iniciado un   procedimiento disciplinario sin que se agotara este primer mecanismo, resultó en   un quebrantamiento de los principios generales de la institución sobre   procedimientos sancionatorios. A su vez, nunca se señalaron las razones por las   cuales se descartaba la mediación, ni se expuso con claridad, cuál era la   gravedad de las acusaciones, y cómo las mismas habían impactado   significativamente a los empleados de la Embajada que interpusieron las quejas.    

135.  Por otro lado, la   notificación de la fecha, hora y lugar de las audiencias del procedimiento   disciplinario no se realizó en las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la   realización de las mismas. En efecto, observa la Sala que el demandante recibió   una comunicación el 27 de marzo de 2012[114],   en la que se informaba que una reunión se llevaría a cabo al día siguiente, es   decir, el 28 de marzo de 2012. Así mismo, el 29 de marzo de 2012[115] recibió   una comunicación que lo citaba “a una audiencia disciplinaria”, la cual   tendría lugar al día siguiente, esto es, el 30 de marzo de 2012.    

136.  En igual sentido, en las   mencionadas comunicaciones no se hizo alusión a la naturaleza del   comportamiento bajo investigación, toda vez que se utilizaron términos vagos   como “los recientes hechos que lo involucran a usted, el Señor (sic)  Daniel Vega, y la Señora (sic) María Elvira Hoyos”. Se reitera que no   hubo claridad sobre la conducta por la cual se investigaba al demandante, lo que   impidió que éste ejerciera en forma real, material y efectiva, sus derechos a la   defensa y la contradicción.    

137.  Finalmente, en el numeral   1.2.1 del reglamento interno de la Embajada referente a trámites disciplinarios   se establecen los resultados del procedimiento, así:    

“1.1.1. El resultado    

Hay seis posibles   resultados que surgen de una solicitud disciplinaria:    

     La queja se rechaza y el   empleado es considerado inocente de alguna acción inapropiada    

     La queja se considera   valida   (sic)  y por lo tanto genera alguna de las siguientes sanciones:    

1. Un llamado de atención   verbal    

2. Un llamado de atención   escrito: donde la advertencia irá al registro del empleado/a indefinidamente, y   será valido (sic) por el periodo que el panel considere   necesario    

3. Un llamado de atención   escrito final: considerada más severa que la advertencia escrita, será guardada   en el archivo personal del empleado/a de manera indefinida y es válida por el   periodo que el panel disciplinario considere necesario, de acuerdo con la   gravedad del acto. Si el comportamiento vuelve a ocurrir, el empleado puede ser   despedido/a.    

4. Despido (…)    

5. Suspensión con   remuneración (…)”    

La Sala advierte que la mencionada   descripción de las posibles sanciones a aplicar, en el marco de un procedimiento   disciplinario, atiende al principio de graduación de la sanción de acuerdo con   la gravedad de la actuación desplegada por el trabajador, tal y como lo señala   la Embajada en sus reglamentos.    

Sin embargo, en el caso analizado no   se impuso una sanción de acuerdo con su gravedad. En primer lugar, porque las   conductas por las que fue sancionado el demandante no constituyeron una falta   disciplinaria, como extensamente se ha demostrado en la presente providencia.   Pero, aún más, porque la Embajada no hizo uso de otro tipo de mecanismos menos   lesivos a los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, y al trabajo del demandante, y más acordes al carácter gradual del   régimen sancionador de la Embajada, como es el caso del llamado de atención   verbal, previsto en sus reglamentos.    

En efecto, no se indicaron las razones   que ameritaban la imposición de la sanción de llamado de atención escrito,   especialmente cuando el demandante jamás había sido sancionado   disciplinariamente, cuando de las evaluaciones de desempeño se advertía su buen   rendimiento profesional y personal, y cuando las pruebas aportadas no   demostraban de forma concluyente la presunta responsabilidad del demandante.    

Así, la Corte reitera que los   criterios que irradiaron el procedimiento disciplinario adelantado en contra del   demandante   desconocieron el   derecho fundamental al debido proceso del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado.    

138.  En definitiva, durante el   desarrollo del procedimiento disciplinario adelantado contra el demandante se   vulneraron principios básicos del derecho sancionatorio, reconocidos no sólo por la   legislación colombiana, sino por la misma Embajada en sus reglamentos.    

4.5      Consideraciones sobre el acoso laboral    

139. En tanto en el caso planteado se   inició un procedimiento disciplinario al interior de la Embajada para indagar el   presunto acoso laboral que el demandante cometió sobre sus compañeros de   trabajo, la Sala considera necesario traer a colación las normas jurídicas   vigentes sobre el particular y las consideraciones que frente a la configuración   del acoso laboral ha realizado esta Corporación.    

140. En el ordenamiento jurídico   colombiano, el acoso laboral se encuentra regulado en la Ley 1010 de 2006, norma   que tiene como objetivo establecer aquellas situaciones en las que se puede   configurar este tipo de conducta, prevenirlas a futuro e indicar la manera en   que aquéllas deben ser sancionadas.  En términos generales, el artículo 1º   de la referida ley señala como acoso todo ultraje a la dignidad humana,   libertad, intimidad, honra y salud mental que pueda darse en el marco de una   relación laboral    

141. A su vez, el   artículo 2º de la Ley 1010 de 2006 establece la definición de acoso laboral,   indicando varios elementos que deben concurrir para determinar la configuración   de la mencionada conducta. Así, indica la norma que ésta debe ser una conducta   de carácter i) persistente y ii) demostrable, iii) ejercida sobre un empleado,   iii) por parte de cualquier compañero de trabajo, bien sea superior o   subalterno, iv) cuya finalidad sea infundir miedo, intimidación, terror y   angustia, causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o   inducir la renuncia del mismo.    

Así mismo, el   mencionado artículo establece un listado de aquellas acciones que pueden   configurar acoso laboral, señalando entre éstas, la discriminación laboral,   entendiéndose como cualquier trato diferenciado que se realice sin una   justificación razonable para ello, incluyéndose los criterios sospechosos   contenidos en el artículo 13 de la Constitución Política, sobre los cuales se   hizo un análisis en capítulos precedentes.    

142. Igualmente, el artículo 7º de la   ley analizada señala las conductas que constituyen acoso laboral, especificando   que el mismo se presumirá cuando se acredite la ocurrencia repetida y pública de   dichas acciones.    

143. El artículo 6º   de la mencionada norma establece el ámbito de aplicación de la referida ley,   realizando una distinción sustancial. En efecto, el artículo establece las   personas que pueden ser sujetos activos y pasivos del acoso, señalando, de una   manera genérica, que todo jefe, supervisor, trabajador o empleado en general,   puede ser autor de la referida conducta. De esta manera, la norma no contempla   ningún tipo de característica específica sobre la calidad del sujeto, o el poder   de mando que tenga el mismo para efectos de establecer la posibilidad de   ocurrencia del acoso.    

Sin embargo, el   parágrafo del artículo 6º de la Ley 1010 de 2006 establece con precisión cuáles   son los sujetos disciplinables por razón de la comisión del acoso laboral,   señalando que las sanciones sólo serán impuestas cuando se evidencie que existe   un ámbito de dependencia o subordinación en las relaciones laborales.    

144.   Finalmente, la Corte Constitucional, en Sentencia T-882 de 2006[116], realizó un análisis de la evolución de la figura del acoso   laboral en el derecho comparado, extrayendo las características propias de una   situación de acoso laboral, e incluyendo: i) intención de dañar, ii) causación   de un daño, y, finalmente, iii) el carácter deliberado, complejo, continuo y   sistemático de la agresión.    

145.   En definitiva, la Ley 1010   de 2006 provee el marco jurídico referente al acoso laboral, estableciendo las   conductas sancionables, los sujetos disciplinables, y las características a   tener en cuenta para verificar la configuración de esta situación en el sitio de   trabajo. Así, estos elementos deberán ser analizados por el juez constitucional   para identificar si en el caso concreto, se ha configurado el acoso laboral.    

4.6      Vulneración del derecho fundamental al debido proceso por cuanto no se probó el   acoso laboral    

146.  Teniendo en cuenta que la   Corte Constitucional ha establecido que el juez de tutela se encuentra en la   obligación de verificar la motivación real del despido para así establecer si   existió una violación de las garantías y principios fundamentales de trabajador,   es necesario que la Sala interprete la decisión de dar por terminado el contrato   de trabajo, con los elementos de juicio allegados al expediente.    

147.  En primer lugar, tal y como   se señaló en el acápite fáctico, pese a que formalmente el demandante no fue   despedido como resultado del procedimiento disciplinario iniciado en su contra,   lo cierto es que   los representantes de la Embajada repetidamente hicieron alusión a la posibilidad de que éste hubiese sido responsable   de una conducta de acoso laboral.    

Más aún, al expediente de tutela se aportó   copia de un correo electrónico enviado el 29 de abril de 2013 por Tony Regan, Jefe   Adjunto de Misión de la Embajada, en el que se advertía a todo el personal que   la política contra el acoso laboral en la Embajada estaba dirigida a eliminar   este tipo de prácticas. Específicamente, se señaló que dos personas “que   fueron acusadas de acoso laboral” ya habían sido despedidas de la   institución, al señalarse:    

“Como ya lo sabemos, en   el 2012 Bogotá se (sic) mostró un alto índice de personas que reportaron que   han sido víctimas de hostigamiento y acoso laboral como lo registró la encuesta   de personal. El rango del 20% significa que nos han dado una bandera roja y por   lo tanto es posible que se nos ponga bajo escrutinio por parte de las directivas   de la Cancillería Británica- FCO para asegurar que enfrentemos el problema.    

Ya hemos comenzado a   hacer esto a través de grupos focales desarrollados por el departamento de Recursos   Humanos. También sabemos que al menos dos personas que fueron acusadas de   acoso laboral, ya no hacen parte de la Embajada. Pero debemos asegurarnos de   tener y ejecutar una política de cero tolerancia a estos hechos”.  (Subraya y negrilla fuera   del texto)[117]    

Así, del mensaje enviado por el trabajador de la Embajada y del   procedimiento disciplinario iniciado en contra del demandante por un presunto   acoso, se colige que una de las razones relacionadas con el despido estuvo   ligada a la presunta comisión de un acoso que no se configuró.    

148. Ahora bien, tal y como se reseñó   en la presente providencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha   establecido que para que se configure el acoso laboral en términos sancionables,   es necesario que se prueben ciertas características: i) intención de dañar, ii)   causación de un daño, y, finalmente, iii) el carácter deliberado, complejo,   continuo y sistemático de la agresión. A continuación, la Sala analizará la   configuración de los elementos en el caso planteado.    

149.  En primer lugar, la   intención de dañar y la causación de un daño, no se derivan de las alegaciones   presentadas en el trámite del procedimiento disciplinario, máxime cuando, tal y   como se ha indicado, las supuestas amenazas tuvieron lugar en una sola   conversación privada entre el demandante y Daniel Vega, en la cual la presunta   víctima no estaba presente. Además, obedecieron a presuntas acusaciones de “brujería”, que   representan una connotación negativa derivada de la cultura occidental de   quienes estuvieron involucrados en el procedimiento disciplinario, y que no   generaron daño alguno.    

150.  Finalmente, el carácter   deliberado, complejo, continuo y sistemático de la agresión nunca se presentó. Las presuntas “amenazas” y   el supuesto “acoso” se dieron en el marco de una conversación informal entre el demandante y Daniel   Vega,  quien no era la víctima de la acusación. Por lo tanto, la conducta   atribuida al demandante está lejos de constituir un plan premeditado y sistemático   tendiente a acosar a quien presentó la queja. Así mismo, de acuerdo con la información proveída   por los funcionarios de la Embajada en el marco del procedimiento disciplinario   adelantado contra el demandante, las acusaciones fueron comunicadas a la institución al día   siguiente a las conversaciones con los presuntos acosados. En este sentido,   resulta materialmente imposible que se haya configurado un acto deliberado,   complejo, continuo y sistemático, que comporte las características de un acoso   laboral.    

151.  Resulta evidente para la   Corte que, por las razones antes expuestas, la decisión de la Embajada en el   marco del procedimiento disciplinario no pudo estar encaminada a retirar al   demandante de su cargo por justa causa, por cuanto la presunta conducta de acoso   jamás fue demostrada. Por lo tanto, accedió la entidad a imponer una   amonestación que, como se indicó en el acápite precedente, resultó atentatoria   del debido proceso, al no demostrarse la falta cometida.    

152. Sin embargo, atendiendo al correo   electrónico   enviado por el señor Regan, previamente reseñado, en el que señala que dos personas de la   Embajada fueron retiradas por haber cometido actos de acoso laboral, a las   audiencias llevadas a cabo en el procedimiento disciplinario que hacían hincapié   en el presunto acoso y en las   amenazas cometidas por el demandante, y a las declaraciones rendidas por el   demandante ante la Embajada que daban cuenta de la modificación del ambiente   laboral por razón de las acusaciones elevadas, la Sala deduce que el despido del   demandante estuvo igualmente   relacionado con el acoso del que fue acusado.    

De esta manera, con el despido   efectuado nueve meses después de finalizado el procedimiento disciplinario, antes de que se terminara   el período de evaluación establecido en la sanción, la Embajada vulneró el principio de   buena fe. Adoptó una decisión que   contrarió los resultados de un procedimiento iniciado por sus mismos   funcionarios, y en el que se constató que no existió evidencia suficiente que   diera cuenta de la responsabilidad del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado en los   hechos alegados.    

153.  Advierte la Corte que con   el despido del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado, la Embajada pretendió imponer   una sanción ejemplarizante para efectos de evitar que las conductas de acoso   laboral siguieran perpetuándose en la institución. Sin embargo, la prevención   general negativa, como finalidad de la sanción, no puede prevalecer sobre los   derechos del trabajador, particularmente, cuando la conducta alegada no   constituyó una falta disciplinaria, y cuando los resultados del procedimiento   disciplinario fueron favorables a éste.    

154.  En definitiva, pese a que   en el procedimiento disciplinario adelantado por la Embajada no se probó la   responsabilidad del demandante en los actos de acoso laboral que le fueron   imputados, éstos fueron también una causa de su despido, lo que comportó una   violación clara al derecho fundamental al debido proceso.    

De esta manera, la Corte ha   desvirtuado el presunto acoso endilgado al demandante, y hace un llamado a la   Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte para que investigue las conductas   de las   personas  involucradas   en el procedimiento disciplinario adelantado en contra del señor Darwin Ayrton   Moreno Hurtado, las cuales aparentemente sí podrían constituir un acoso laboral en contra del   demandante.    

5. Violación del derecho fundamental a   la igualdad, a no ser discriminado y a la libertad de cultos y conciencia del   señor   Darwin Ayrton Moreno Hurtado.    

155.  Una vez demostrada la   configuración de una violación al derecho fundamental al debido proceso, la   Corte Constitucional analizará si se configuró una vulneración del derecho   fundamental a la igualdad. En particular, entrará a determinar si la Embajada desconoció la garantía que tiene todo   ciudadano de no ser discriminado por razón de su identidad cultural y sus   creencias religiosas, y si ello constituyó la razón del despido del señor Darwin   Ayrton Moreno Hurtado.    

Para establecer el alcance de la   garantía a no ser discriminado, la Corte analizará: i) la prevalencia del concepto de   cultura  por encima del de raza como elemento que determina la identidad,   ii) el contenido y alcance del derecho a la identidad cultural, y iii), la diferencia de trato en el caso   concreto.    

156.  El artículo 13 de la   Constitución Política establece que todas las personas nacen libres ante la ley,   proscribiendo cualquier acto discriminatorio por razón del sexo, raza, origen   nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Ahora bien, el   derecho internacional también ha reconocido la importancia del derecho a la   igualdad, y la garantía que tiene el ser humano a no ser discriminado, en   diversos instrumentos jurídicos tanto de carácter regional como universal. Estos   instrumentos tienen carácter vinculante para los Estados, y en el caso   colombiano, hacen parte del bloque de constitucionalidad.    

Los artículos 1º y 24 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos establecen la obligación de los Estados de   garantizar la igualdad de trato a todos los ciudadanos, y de no ejercer actos   discriminatorios que contraríen el goce de sus derechos. A su vez, el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra el derecho que tiene todo   ser humano a no ser discriminado, y la obligación que tienen los Estados de hacer efectiva esta   garantía, en sus artículos 4º, 20, 24 y 26. De tal manera, tanto a la luz del ordenamiento   constitucional, como del sistema regional como del sistema universal de los   derechos humanos, constituye un deber del Estado velar por la eficacia de la   garantía fundamental de no ser discriminado.      

157.  De esta   manera, en aquellos casos de un posible acto discriminatorio en contra de un   ciudadano por razón de un criterio sospechoso, como es el caso de la   discriminación con motivo de la raza, el juez constitucional deberá analizar   cuidadosamente la situación alegada para efectos de establecer si la diferencia   de trato tiene un criterio razonable, o si, por el contrario, la misma obedece a   una vulneración del artículo 13 constitucional. Sin embargo, la Corte considera   importante hacer algunas precisiones sobre el alcance del concepto de “raza”   como criterio sospechoso dentro de nuestro sistema constitucional.    

5.1 Prevalencia de la   cultura sobre la raza como criterio para la determinación de la pertenencia a un   grupo étnico    

158.  La jurisprudencia de la   Corte Constitucional, adoptando el desarrollo que en la doctrina y el derecho   comparado se ha realizado sobre el particular, ha establecido la “raza” como un   criterio sospechoso para efectos de determinar la configuración de una violación   a los principios de igualdad y no discriminación. En efecto, tal y como ha sido   señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, los grupos e individuos   afrodescendientes han sido objeto de un tipo de discriminación de carácter   estructural[118],   de un “sometimiento histórico, de menosprecio cultural y de abandono social”.[119]  Esta situación, ha evolucionado históricamente hasta nuestros días,   evidenciándose que, por ejemplo, la población afrodescendiente soporta los más   altos índices de pobreza en el país[120].    

159.  Así, en Sentencia T-1090   de 2005[121],   la Corte Constitucional, haciendo alusión a doctrina y en particular a estudios   de organismos especializados como la CEPAL sobre la materia, realizó un   diagnóstico de la situación de la población afrocolombiana, señalando que la   discriminación de la que han sido objeto históricamente no está exclusivamente   relacionada con aspectos de índole económico. En efecto, la Corte estableció que   la discriminación latente contra las comunidades étnicas se evidencia en el   rechazo, tanto del Estado como de la sociedad, a la falta de reconocimiento y   protección de su derecho a la identidad cultural, y a la existencia de un   paradigma cultural homogeneizador de la cultura dominante. En dicha providencia,   indicó la Corte:    

“Por su parte, el   artículo de los consultores de la CEPAL, Álvaro Bello y Marta Rangel, denuncia   que a los grupos afrolatinoamericanos se les ha negado sistemáticamente el   acceso a los diversos bienes materiales de la sociedad y también se les ha   rechazado el reconocimiento y protección de su propia identidad.    La carencia de tales valores – anotan – frente al desarrollo y universalización   de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, exige de cada uno de los   estados la adopción de estrategias para promover en esos grupos el acceso a una   ciudadanía moderna entendida como aquella que: “considere los rasgos y conductas   propias que definen la identidad de la región. Identidad basada en múltiples y   diversas identidades específicas que más que un obstáculo, como hasta ahora se   les ha tratado, muestra amplias posibilidades de crecimiento y desarrollo para   la integración y la cohesión social en el continente. El punto es   comprender las identidades étnicas de los pueblos indígenas y las diferencias   culturales como algo que debe ser valorizado a la luz del reconocimiento del   carácter multiétnico y pluricultural de las sociedades latinoamericanas,   abandonando así el paradigma negador y homogeneizador que ha caracterizado a la   región” (Subraya y negrilla fuera del texto)    

160.  Debido a que la raza ha   sido esgrimida históricamente como un criterio falaz para segregar y excluir un   grupo poblacional del acceso a bienes y servicios públicos de calidad, y del   goce efectivo de los derechos humanos que a éstos le asisten, el constituyente y   la Corte Constitucional han reconocido a los grupos afrodescendientes como   sujetos de especial protección[122].    

A su vez, la Ley 70 de 1993 tomó en   consideración los criterios contenidos en el Convenio 169 de la OIT relacionados   con la necesidad de reconocer y preservar la identidad cultural de los pueblos   indígenas y tribales[123].   De esta manera estableció la definición de comunidad negra con base en un   criterio principalmente cultural, señalando como característica definitoria el   hecho de que sus miembros compartan una cultura, tradiciones, costumbres,   historia, conciencia e identidad.    

162.  La Corte Constitucional ha   indicado que el concepto de raza, entendiéndose como un simple referente   biológico no puede ser el factor decisivo para determinar la pertenencia a   determinado grupo étnico, señalando que las características fenotípicas de un   grupo poblacional no son suficientes para establecer su etnicidad. En efecto, en   Sentencia T-422 de 1996[124],   la Corte Constitucional señaló que la raza es sólo uno de los aspectos para   establecer la existencia de un grupo étnico, al indicar:    

“El factor racial es tan   sólo uno de los elementos que junto a los valores culturales fundamentales y a   otros rasgos sociales, permiten distinguir e individualizar a un grupo étnico.   De otra manera, se desvirtuaría el concepto de tolerancia y fraternidad que   sustentan el principio constitucional del pluralismo étnico y cultural”.    

163.  Así mismo, la importancia   que se le otorgaba en épocas anteriores al concepto de raza ha declinado con el   paso del tiempo, para así concentrarse en la identidad cultural como referente   de identidad. La Corte Constitucional ha manifestado la ineficacia de la   diferenciación racial como parámetro para la concesión de derechos a   determinados grupos étnicos. En efecto, en Sentencia C-169 de 2001 (M.P.   Carlos Gaviria Díaz), reconoció que los derechos garantizados a las comunidades   indígenas no obedecen a un criterio racial, pues ello equivaldría a establecer   la pureza de determinadas razas, lo que resultaría inconstitucional. Del mismo   modo, los derechos de los grupos e individuos afrodescendientes son reconocidos   por razón de la identidad cultural, y no por el color de su piel.    

En similar sentido, la Corte   Constitucional en Sentencia T-375 de 2006[125]  estableció que, en tanto el principio de pluralismo implica el deber de no   discriminación, deberá analizarse la pertenencia de la persona al grupo étnico a   partir de la conciencia del individuo sobre su pertenencia al grupo, sus   manifestaciones culturales, su historia y proyección:    

“El reconocimiento   de la validez del pluralismo, en lo referente a los grupos étnicos, implica un   deber de no discriminación en razón de su pertenencia a esta comunidad y un   mandato de promoción en virtud de la discriminación a la cual fueron sometidos   por largos periodos históricos. Al momento de determinar la inclusión de un   sujeto en una de las comunidades étnicas cobijadas y favorecidas por la   pluralidad, prima la conciencia de la pertenencia a tal comunidad, sus   manifestaciones culturales, su historia y su proyección presente. Una de   las acciones afirmativas que se puede tomar en Colombia es aquella tendente al   desarrollo educativo de los miembros de las comunidades afrocolombianas”. (Subraya y negrilla fuera   del texto)    

164.     Igualmente, en Sentencia T-969 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado), la Corte Constitucional estableció que para efectos de determinar la   existencia de un grupo étnico, deberá apelarse a los factores contenidos en el   artículo 1º del Convenio 169 de la OIT: i) uno de carácter objetivo, relacionado   con aquellas características sociales, culturales y económicas que pertenecen al   grupo, y son diferenciadoras de otros, y que estén regidos total o parcialmente   por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; y ii)   un factor subjetivo, referido a la conciencia o identidad del grupo y al auto   reconocimiento de sus miembros como parte de éste.    

165.  De esta manera, el criterio   adoptado por la Corte Constitucional para distinguir la pertenencia de un   individuo a un grupo étnico, en contraposición con la cultura mayoritaria, está   relacionado con un análisis de la cosmovisión y los valores comunes compartidos   por los miembros de dicha comunidad, adicionado al reconocimiento que tiene el   individuo como miembro de su comunidad. Vale la pena resaltar que en virtud del   principio de pluralismo, de la obligación que tiene el Estado de preservar la   identidad cultural, y del derecho que le asiste a estas comunidades y a sus   miembros, el Estado tiene un interés preponderante en garantizar el libre   ejercicio de sus costumbres y tradiciones en materia religiosa y política, sin   impedimentos ni restricciones que no se encuentren previamente consagradas en la   ley. Así, señaló la Corte:[126]    

“Por   lo tanto, la comunidad diferenciada debe ser identificable, a través de las   características etno-culturales que le son propias a sus miembros, lo que se   traduce, como se dijo líneas atrás, en la existencia de una visión arraigada y   tradicional de ver el mundo y de un sistema de valores propio y distinto al de   la cultura mayoritaria.  Reunidas estas cualidades, nace para las   comunidades un sentido de pertenencia doble: Son nacionales, porque ostentan la   calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los derechos, garantías y   deberes consagrados en la Carta Política. Igualmente, conservan su vínculo   comunitario que les permite desarrollarse dentro del marco axiológico, religioso   y político del grupo diferenciado, en concordancia con el reconocimiento   contenido en el artículo 7º Superior”. (Subraya y negrilla fuera del   texto)    

166.  En esa medida es   necesario concluir que nuestro ordenamiento constitucional protege el libre   ejercicio la identidad cultural como garantía del derecho a no ser discriminado   por motivos de origen étnico o de “raza”. De este modo se busca armonizar el   derecho a la igualdad con el conjunto de libertades que subyacen a la identidad   cultural. El derecho a la igualdad, y en particular la garantía de no ser   discriminado por motivos de raza implica una protección al libre ejercicio de   las creencias culturales sin que ni el Estado, ni los particulares, puedan   entrar a restringirlo sino en virtud de lo establecido en la Constitución y la   ley.    

Sin embargo, para entender esta   particular relación entre igualdad y libertad, es necesario analizar el alcance   del derecho a la identidad cultural.    

5.2 Alcance del derecho a   la identidad cultural    

167.  Tal y como se ha   expuesto en la presente providencia, la identidad cultural es un rasgo   definitorio de los grupos étnicos, y un derecho reconocido constitucionalmente a   éstos, en consonancia con el artículo 7º de la Constitución Política, norma que   protege la diversidad étnica y cultural de la Nación.    

En Sentencia C-641 de 2012[127], la   Corte Constitucional señaló que este derecho garantiza a las comunidades étnicas   y sus miembros, que el Estado contribuirá de manera efectiva a preservar los   usos, valores, costumbres, tradiciones que los identifican como comunidad, y los   diferencian de la cultura mayoritaria:    

“El derecho a la integridad étnica y cultural se refiere a la   preservación de los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas   de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que   definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y   sociológico, así como a la defensa de su particular cosmovisión espiritual o   religiosa, es decir, todos aquellos aspectos que la hacen diversa frente al   grupo que podría definirse como predominante”.    

168.  La importancia de   salvaguardar la identidad cultural de las comunidades étnicas en Colombia, y   particularmente, de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras tiene su razón de ser en la necesidad de dar protección al principio   de pluralismo, promoviendo que en el Estado coexistan diversas formas de ver el   mundo, impidiéndose cualquier tipo de asimilación o alienación que busque   homogeneizar una sola cosmovisión por el hecho de ser la imperante[128].    

169.  Es por esta razón   que no sólo el Estado deberá abstenerse de menoscabar la identidad cultural de   las comunidades indígenas y tribales, y por lo tanto, de implementar una   cosmovisión occidental, sino que deberá garantizar que estas comunidades no   encuentren obstáculos que impidan mantener sus creencias, costumbres y   tradiciones, y que las puedan ejercer en su vida profesional, social y política.   Sólo así adquiere sentido la protección de su derecho a la identidad cultural.    

En Sentencia C-882 de 2011[129], la   Corte Constitucional reconoció la importancia de salvaguardar el derecho a la   identidad cultural con el propósito de que los grupos étnicos que no comparten   la cultura mayoritaria, puedan ejercer libremente sus tradiciones, creencias y   valores, atendiendo a su concepción propia del mundo. Sin embargo, como todos   los derechos fundamentales, el derecho a la identidad cultural va más allá de su   elemento o dimensión meramente subjetiva. Dentro del sistema constitucional   colombiano, el derecho a la diversidad cultural tiene un elemento objetivo, que   se materializa a través de su relación con los principios fundamentales del   Estado. En particular, este derecho fundamental es un presupuesto necesario para   mantener y proteger el principio del pluralismo. La protección del pluralismo,   como realidad sociológica, constituye una de las bases sobre las cuales puede   garantizarse que haya una verdadera deliberación política en nuestro sistema   democrático. En otras palabras, el derecho a la diversidad cultural constituye   un sustento social básico de las sociedades abiertas.     

170.  A su vez, esta   Corporación ha establecido que el derecho a la identidad cultural es reconocido   no sólo a los pueblos indígenas, sino a las comunidades tribales protegidas por   el Convenio 169 de la OIT en el Estado colombiano, y entre ellas, las   comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras[130]. Ahora bien, este   derecho se encuentra constitucionalmente protegido en dos dimensiones: una   colectiva, que se refiere a la posibilidad de que la comunidad sea sujeto de   derechos y obligaciones; y otra individual, que permite a la persona ejercer   efectivamente sus derechos, creencias, tradiciones y cultura, sin discriminación   alguna. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en  Sentencia T- 778 de 2005[131],   en la que se indicó:    

“Entonces, el derecho a la identidad   cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra individual. La   primera se trata de la protección constitucional que se le otorga a la comunidad   como sujeto de derechos y la segunda la protección que se le otorga al individuo   para poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo anterior comprende dos   tipos de protección a la identidad cultural una directa que ampara a la   comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara al individuo para   proteger la identidad de la comunidad. La protección a la identidad cultural de   la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se deban garantizar las   manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la protección del   individuo puede ser necesaria para la materialización del derecho colectivo del   pueblo indígena al cual pertenece”.      

171.  En este sentido,   todo miembro de un grupo tribal, como es el caso de las comunidades negras,   afrocolombianas, raizales y palenqueras,  de acuerdo con los criterios   contenidos en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, podrá ejercer   libremente aquellas actividades y tradiciones relacionadas con su cultura, y   promover sus creencias abiertamente, sin presiones externas por parte de   miembros de la cultura mayoritaria, que censuren de alguna manera el ejercicio   legítimo de su derecho a la identidad cultural en la esfera individual    

172.  La protección del   libre ejercicio del derecho fundamental a la identidad cultural en la esfera   individual no sólo se encuentra directamente relacionado con el ejercicio de   derechos y garantías tales como la libertad de pensamiento, de expresión y de   religión, que a los miembros de las comunidades étnicas les asiste en su calidad   de individuos. De hecho, el mismo resulta necesario para garantizar el principio   de pluralismo en el Estado Social de Derecho y la preservación de ritos,   tradiciones y costumbres que hacen parte de nuestra riqueza como sociedad.    

De esta manera, en aquellos   casos en que se advierta una afectación al derecho fundamental a la identidad   cultural sin que medie una razón suficiente para ello, bien en su faceta   colectiva o individual, deberá el juez constitucional protegerlo, con el fin de   garantizar el principio de pluralismo y los derechos fundamentales a la igualdad   y no discriminación.    

5.3 Criterios de análisis   de la discriminación    

Ahora bien, en este punto es   necesario precisar cuándo se entiende que hay discriminación,  para lo cual es necesario atender a los parámetros establecidos en los   instrumentos internacionales y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.    

173.  Existen instrumentos   internacionales que hacen alusión específica al deber que tienen los Estados   frente a la prohibición de cualquier acto de carácter discriminatorio por razón   de la raza. Tal es el caso de la Convención Internacional sobre la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, que en su artículo   2º establece, enfáticamente, la obligación de los Estados de eliminar cualquier   tipo de discriminación en todas sus formas, y a mejorar el diálogo interracial.    A su vez, en su artículo 1º, realiza una definición de discriminación racial,   señalando que ésta se encuentra relacionada con cualquier forma de “distinción,   exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza,   color, linaje u origen nacional o étnico  que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el  reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos   humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica,   social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. (Resaltado   fuera de texto original)    

De esta forma, se   advierte que la garantía a no ser discriminado por razón de la raza u origen   étnico en particular implica una protección frente a: a) distinciones basadas en la raza u   origen étnico,   y  que b)   tengan por objeto o resultado un menoscabo en el ejercicio de los derechos   humanos y libertades fundamentales.    

174.  Como se vio en lo atinente al derecho   a la defensa y al debido proceso, algunas de las actuaciones de la Embajada   durante el proceso disciplinario implicaron un trato diferenciado para con el   demandante. Entre otras, en el momento de imponer una sanción, aun cuando   reconoció que se trataba de rumores, la Embajada le dio mayor valor al   testimonio de Daniel Vega, que a los diversos testimonios rendidos por el   demandante durante el transcurso del proceso, y con ello afectó, entre otras, su   derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Esto de por sí implica una   diferencia de trato que carece de fundamento constitucional y que menoscaba un derecho   fundamental. Sin embargo, no necesariamente implica una discriminación como tal.   Para establecer si se trata de un acto discriminatorio es necesario analizar los   motivos de la actuación de la Embajada, para lo cual es necesario atender a los   criterios definidos en la jurisprudencia constitucional.    

175.  La Corte en Sentencia T-1090 de   2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), hizo referencia a la definición de   actos discriminatorios, señalando que los mismos tienen lugar cuando se efectúa   una diferenciación o trato desigual, respecto de ciertos sujetos o grupos   poblacionales, con base en un motivo relacionado con un prejuicio. Ello no   implica que la simple diferencia de trato implique per se, un acto discriminatorio, por lo que será necesario   que el juez observe si existe un criterio razonable y legítimo para efectuar la   diferenciación. En consecuencia, en Sentencia C-530 de 1993 (M.P.   Alejandro Martínez Caballero), la Corte estableció que para que el trato   desigual se encuentre justificado, es necesario verificar: i) que exista un trato desigual, ii)   que el trato diferencial esté sustentado en una finalidad, iii) que la referida   finalidad sea razonable a la luz de los principios y valores constitucionales;   iv) que la diferencia realizada, la finalidad perseguida y el trato desigual   sean coherentes entre sí; v) que exista proporcionalidad entre la consecuencia   jurídica del trato diferencial y la finalidad perseguida.    

176.  No obstante, la Corte Constitucional   en  Sentencia C-481 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) enfatizó que   el artículo 13 superior establece una serie de criterios sospechosos frente a   los cuales se presume que el trato diferencial está relacionado con un acto   discriminatorio, toda vez que los mismos han sido utilizados históricamente para   efectos de segregar y excluir socialmente a una parte de la población. De esta   manera, los criterios sospechosos comprenden aquellas categorías que i) se   fundan en rasgos permanentes de las personas, los cuales hacen parte de su   identidad; ii) dichos rasgos han sido históricamente menospreciados por la   cultura mayoritaria; iii) no constituyen un criterio razonable para una   repartición equitativa de bienes, derechos o cargas sociales.    

5.4      Análisis de la discriminación en el caso concreto: la motivación del proceso   disciplinario    

177.  Aun cuando las entidades públicas y   privadas cuentan con un cierto margen de autonomía para definir las conductas   que son objeto de sanción disciplinaria por parte de sus trabajadores, y   establecer las respectivas sanciones, no pueden utilizar este margen de   autonomía para encubrir actos discriminatorios bajo un margen de juridicidad. En   particular, los empleaodres no pueden ejercer su   poder disciplinario en contra de alguien por su identidad étnica ni por sus creencias religiosas,   por particulares que éstas le parezcan.    

178.  Para efectos de establecer si las   actuaciones   llevadas a cabo por  la Embajada como parte del proceso disciplinario discriminan al demandante por motivo de   su identidad étnica o de sus creencias religiosas, la Sala analizará los   elementos de juicio aportados al expediente que den cuenta de las alegaciones de   la acción de tutela. Así, en el presente acápite se estudiarán:  i) las declaraciones   rendidas por   él durante el   procedimiento disciplinario ante trabajadores de la Embajada,  ii) las acusaciones   formuladas por los empleados de la Embajada sobre supuestas prácticas de   brujería, de las cuales no se tiene conocimiento directo sino en virtud de lo   dicho por un representante de la Embajada durante la tercera audiencia;  iii) las preguntas   realizadas por los funcionarios de la Embajada durante las audiencias en el   procedimiento disciplinario,  iv) los documentos expedidos por la Embajada en el marco del   procedimiento disciplinario y,  v) las actuaciones adelantadas por la accionada con   posterioridad a la finalización del procedimiento. El análisis de esta evidencia   se enfocará en la motivación del proceso disciplinario, aun cuando se analizarán   otros aspectos del proceso sobre los cuales se proyecta la diferencia de trato    

179.  De las pruebas allegadas al expediente   y de las declaraciones que dio el demandante, tanto durante el transcurso del   proceso disciplinario, como en la respectiva acción de tutela, se puede observar que   éste estaba experimentando dificultades para relacionarse con sus compañeros por   motivo de su origen étnico, y que sentía que existía un ambiente hostil hacia él   por motivo de su cultura y de sus convicciones religiosas. Relata que varios de   sus compañeros de trabajo visitaron su residencia, que él les mostró fotos del   Chocó, y que estos le hicieron comentarios sobre su creencia en “brujería”.   En particular, relata que una joven referenciada por George, un compañero de   trabajo, fue a su casa con la presunta intención de entrevistarlo sobre su   cultura, pero se apareció sin grabadora ni medios para tomar apuntes, y que le hizo   preguntas impertinentes sobre sus convicciones religiosas. Relata también cómo después, ese mismo   compañero le preguntó si el Chocó era como África donde se practicaba brujería. Posteriormente, en ese   mismo sentido relata que otros compañeros le hicieron preguntas, comentarios y   señalamientos sobre su creencia en brujería.    

180.  Todos estos hechos fueron relatados   dentro de la audiencia o “reunión”, que sostuvo el demandante con los   representantes de la Embajada el 8 de marzo de 2012. Sin embargo, la Embajada no   consideró que estos hechos en los cuales compañeros de trabajo y los allegados de estos hicieron preguntas y comentarios   despectivos en torno a la cultura y creencias del demandante fueran dignos de una investigación por acoso o   discriminación.   Mucho menos adoptó la Embajada una acción tendiente a garantizar un ambiente   respetuoso de la diversidad cultural y el respeto del origen étnico y de las   convicciones religiosas del demandante por parte de sus compañeros de trabajo.   Por el contrario, al menos durante las dos audiencias en relación con las cuales   el demandante aportó audios, las preguntas de los interrogadores se encaminaron   a indagar, insistentemente, si el demandante efectivamente creía en brujería, a   preguntarle qué elementos tenía en su residencia para que sus compañeros de   trabajo creyeran que él creía en brujería, y en si él consideraba que su supervisora María Elvira   Hoyos, o alguien más dentro de la Embajada le estaba haciendo brujería. Es   decir, el problema, tal y como lo analizaban los representantes de la Embajada   no era el trato discriminatorio y humillante recibido por el demandante por   parte de sus compañeros de trabajo, ni el posible asalto en su buena fe al   recibirlos en su propia casa. El problema era que en una conversación privada   con Daniel Vega él había acusado a María Elvira Hoyos de hacerle brujería y de   haber tomado elementos personales, como su celular y su sombrilla, para poder   hacerlo. Esto   los llevó a concluir que el demandante había cometido faltas correspondientes a   un “trastorno de conducta” e “intimidación”.    

181.  En las audiencias consta que el   demandante intenta explicar en varias oportunidades que el objeto de la   conversación que sostuvo con Daniel Vega y con María Elvira Hoyos era tratar de   acercarse a ellos para mejorar el ambiente de trabajo, y para que lo aceptaran a   él personalmente a través de la comprensión de su cultura. Intenta explicar   también que la razón por la cual quiso hablar con ellos es porque se sentía   aislado en su trabajo y quería comentar esta situación con dos personas con las   cuales, a pesar de haber tenido diferencias, creía que lo entenderían.    

Sin embargo, cuando lo interrogan, quienes dirigen la   indagación por parte de la Embajada no le hacen preguntas sobre el aislamiento en   su puesto de trabajo, sino que de manera reiterada y sistemática le preguntan   acerca de sus convicciones religiosas. Sus preguntas apuntan una y otra vez a   establecer cuáles son las convicciones del demandante, preguntándole de manera   general si cree o no en brujería, e indagando de manera puntual si se siente   perseguido, si cree que la negativa de la Embajada a ascenderlo se debe a que   alguien le ha hecho un “amarre”. A pesar de que el demandante intenta   volver continuamente al tema de los hechos, es decir, de las conversaciones que sostuvo con sus acusadores, los   interrogadores insisten reiteradamente en preguntarle acerca de sus creencias   religiosas.    

Así, en la reunión de marzo 8 de 2012,   el demandante (DM) está hablando de que se sentía aislado social y culturalmente   frente a sus   compañeros de trabajo, y del temor que siente a expresar libremente sus creencias en la Embajada, contándoles que ese era   el objeto de la conversación que sostuvo con sus acusadores. En respuest a ello, Alejandro Ortiz (AO), el asesor externo de la   Embajada que dirige el interrogatorio, le pregunta:    

AO: “Dices tú que te   estabas sintiendo abrumado, también dijiste que te sentías incómodo por los   rumores donde se decía que tu practicas brujería en contra de tus compañeros.   Por qué … digamos ¿qué fundamento tienes tú de esos rumores?    

DM: No, … o sea,   fundamento no, es mi percepción. Y creo que debo reconocer que pude ser muy rudo   en utilizar el término, pero me empecé a sentir mucho más incómodo es cuando se   asocia mi origen con unas prácticas que no entienden.    

AO: Ok.    

DM: Es decir, la gente …   no, no … Es decir, … Ya te conté el sueño del tigre de dientes de sable. No se   lo conté a ellos. Se lo cuento a Ud. Ahora, si sigo diciendo ‘oye tengo estas   cosas’ o ‘mire, en la mañana tuve esta percepción extrasensorial’ eso sería   absolutamente absurdo. Y por eso es que eso me da miedo contarlo.    

AO: Ok, no, está bien.   Eso es algo que respetamos al ciento por ciento. Ahora, ¿por qué sientes que la   gente te persigue?    

DM: No, no digo que me   persiguen. Me alejan.    

MM: Pero mencionabas que   alguien te estaba haciendo un trabajo de amarre.    

DM: Ah no, sí, o sea, yo   cómo te digo … yo cómo te puedo decir que me hacen un trabajo de amarre si no   veo a la persona. Sólo sé la reacción del trabajo sobre mí.    

MM: ¿Y cómo sabes que es   acá?    

DM: Es muy fácil … Ahí es   dónde viene la dificultad de explicarlo. ¿Cómo te lo explicaría si sueño siempre   el amarre en la Embajada? O sea, cómo te voy yo a decir ‘Alejandro’ o ‘María   Margarita’? ¿Cómo te lo explicaría? O sea denme a mí una estrategia para   explicarlo, porque no hay. No puedo explicarlo. O sea, yo no puedo hablar con …   tengo que hablar con hechos. ¿Sí o no? …” (CD No.1 1:03:08-1:05:41)    

182.  Y continúa refiriéndose a que se   acercó precisamente a María Elvira y a Daniel para hablarles acerca de sus   creencias y su cultura,  y que ése fue   el objeto de las conversaciones en las que presuntamente él los había amenazado,   porque consideraba   en ese momento  que es fácil hablar con ellos, porque sentía que a pesar de las diferencias, ellos conocen y entienden su cultura. Sin   embargo, en lugar de preguntarle al demandante acerca de los hechos alrededor   del incidente del supuesto acoso, o de su relación con los compañeros que lo   estaban acusando,   María Margarita  retoma una vez más el tema de las razones por las cuales el demandante creía que   en la Embajada le estaban “haciendo un amarre”, preguntándole:    

MM: Pero entonces …   perdón te hago una pregunta, si te entendí bien, tu percepción es que … ¿lo que   te llevó a percibir que (la amenaza) era acá eran tus sueños? (1:06:47)    

A lo anterior el demandante, incómodo,   responde volviendo al tema de la conversación en que supuestamente amenazó a sus   acusadores:    

DM: “No. Es decir, es la   suma de todo. De todo lo que … uno hace. … Es difícil de explicar. Es decir, es   difícil de explicar, y yo creo que … sigo insistiendo con todo lo que he hablado   que hubo un desconocimiento de la intención de mi charla.” (1:07:03)    

183.  Posteriormente, cuando el demandante   está tratando de explicar que aunque él sí cree que hay gente en el mundo que   hace lo que los entrevistadores llaman “brujería”, este tipo de cosas no son algo que se pueda probar.   Por lo tanto, continúa, él no pudo haber acusado a María Elvira y Daniel de   estarle haciendo brujería, pues no lo sabe. En este punto el señor Ortiz   nuevamente le pregunta quién es la persona que la está haciendo brujería.    

AO: “¿Y quién es esta   persona? ¿Quién es esta persona?    

DM: ¿De qué?    

AO: Que según te han   dicho tus amigos familiares y demás te está haciendo un trabajo…    

DM: No, no. Porque si yo   supiera, se lo hubiera dicho a Daniel. Si yo supiera se lo hubiera dicho a María Elvira, y no se los   dije. Si yo supiera que esta persona lo ha hecho, y yo tengo pruebas suficientes para hacerlo, te   las muestro.”   (CD 2: 01:13:49)    

184.  Del mismo modo resulta diciente que en   la siguiente reunión del día 30 de marzo de 2012, sólo tres días antes de que se   le impusiera una sanción disciplinaria, el demandante no tenía conocimiento de   qué se le estaba acusando. En ninguna de las reuniones anteriores se le había   aclarado por qué estaba ahí, y cuando el demandante pregunta en esta ocasión al   señor Andy Bomsey (AB), quien dirige la reunión, por qué fue   citado a dicha reunión, éste le responde que para aclarar los hechos, pero que   no hay una acusación formal contra él. Dice:    

DM: Bueno, entonces,   primera pregunta: ¿por qué estoy aquí?    

AB: Simplemente para   aclarar los hechos que se han dicho, que se han escrito hasta el momento. Y   también para darte una oportunidad para aclarar, para agregar cualquier otro   punto. Para estar seguro que la información que tenemos es precisa. Tener tu   punto de vista, y tu percepción. (CD 2: 03:02)    

Y posteriormente pregunta el   demandante:    

DM: ¿Hay alguna acusación   formal, un documento?    

AB: No hay nada formal,   lo que tenemos al momento es que se ha presentado a la Embajada…    

DM: Sí…    

AB: …Una serie de   situaciones y reuniones, dentro de … una reunión específicamente, había una   conversación entre tú y Daniel Vega donde había, por parte de la vista de Daniel   Vega, de su percepción, y su comprensión, con base en lo que él escuchó y lo que   él ha dicho, fue una conversación donde efectivamente acusaste a María Elvira   Hoyos de robarte tu celular y de haber hecho brujería en tu contra.    

DM: Ajá. Esa era la   pregunta que estaba buscando exactamente.    

AB: Ok. Simplemente que   tú dijiste a Daniel como parte de una conversación y finalmente que tú habías   arreglado un seguimiento de María Elvira Hoyos.    

DM: ¿Seguimiento?    

AB: Sí.    

DM: Seguimiento, me   encanta. Bien.    

AB: Contra ella. Para   confirmar si ella estaba involucrada también en brujería.    

185.  Así mismo, cuando le relata la   pregunta que le hizo su compañero de trabajo George le hizo en su casa sobre si   el Chocó era como África donde la gente hacía brujería, la respuesta del señor   Bomsey es:    

AB: ¿Y no había nada en   el apartamento para hacer ese vínculo?    

Frente a lo cual el demandante   responde:    

DM: Y así lo hubiera,   simplemente me hubiera hecho la pregunta, ‘¿y eso para qué es?’ pero me hace la   pregunta y me pareció … curioso, extraño, me molesté. En serio, y sigo   insistiendo en que me dolió esa parte porque es una persona que   honestamente sigo admirando. (CD 2. 17:12)    

186.  De las anteriores transcripciones se   puede concluir que los tres elementos que sirven de base para el proceso   disciplinario y la sanción posterior son:    

1.     Que en una conversación   privada el demandante acusó a María Elvira Hoyos de haberle robado su celular   para hacerle “brujería”, de acuerdo con la declaración de Daniel Vega, a   pesar de que aquel negó haberla acusado.    

2.     Que en la misma   conversación la acusó de hacerle brujería, y de estarlo persiguiendo para ello,   y    

3.     Que en tal conversación   él dijo que la estaba persiguiendo para establecer si ella le estaba haciendo   brujería.    

187.  Como se mencionó en el   análisis de la violación del debido proceso en el acápite 4.2, aparte de estas tres acusaciones no   existe dentro de las pruebas documentales del proceso disciplinario que reposa en el expediente, ninguna   otra afirmación que sirva de base para la sanción que se le impuso al   demandante. Ninguna de estas tres acusaciones por separado, ni en conjunto,   pueden constituir un acoso o intimidación, bajo una definición aceptable de dichos   términos. En primer lugar, porque aun aceptando que las acusaciones fueran   ciertas, habrían sido hechas en una conversación privada entre dos personas,   ninguna de las cuales era la presunta víctima, y por lo tanto, mal podría ésta   resultar en un acoso. Esto no significa que la realización de estas conductas se   encuentre protegida por el derecho a la identidad cultural, sólo que en ausencia   de sólida evidencia en contrario, lo dicho por alguien en una conversación   privada no tiene la entidad para intimidar o acosar a alguien que no interviene   en ella. Sin embargo, tal evidencia no existe en el presente caso.    

188.  En segunda medida, dichas conductas no   pueden constituir acoso porque, como ya se dijo, según la misma afirmación del   representante de la Embajada en la reunión del 30 de marzo de 2012, la   ocurrencia de los hechos está basada en una declaración que era contraria a otra, sin que ninguna   fuera concluyente. Más aún, en ninguna parte la Embajada hizo público el   testimonio de la supuesta víctima, María Elvira Hoyos. Tampoco existe una sola   afirmación en el sentido de que ella se sintió intimidada por alguno de las tres   cosas que dijo el demandante en la conversación con Daniel Vega. Mucho menos se   hace público aparte alguno de una acusación formal de la señora Hoyos, ni existe   prueba alguna de que a María Elvira Hoyos creyera en brujería, o que la   intimidara algún aspecto relacionado con el tema. El único aparte de los   testimonios que presuntamente le sirven de fundamento a la Embajada para imponer   una sanción es un aparte del testimonio de Daniel Vega que el señor Bomsey le   lee al demandante durante la tercera audiencia.    

189.  Sin embargo, más allá de la   inexistencia de pruebas de las conductas y de su valoración jurídica, lo que resulta   verdaderamente importante es que las tres acusaciones tienen un factor común.   Las tres están ligadas con las creencias y prácticas tradicionales propias de   las culturas afrocolombianas, en particular las del Pacífico, de las cuales   participa el demandante, y que suelen ser catalogadas como “brujería”. Es decir, ninguna de   las tres acusaciones es escindible de la identidad étnica y cultural, ni de las   creencias religiosas del demandante. Por lo tanto, es necesario concluir que las   acusaciones con base en las cuales se sanciona al demandante tienen como motivo   la identidad étnica y cultural del demandante y sus convicciones religiosas.    

190.  La formulación de acusaciones basadas   en estigmas sociales en contra de la cultura negra del pacífico es suficiente   para viciar, no sólo el motivo del procedimiento disciplinario y las sanciones   impuestas, incluyendo tanto la amonestación como el despido. Sin embargo,   existen al menos tres otras razones por las cuales la mancha de discriminación   con base en un criterio sospechoso contamina el procedimiento y la sanción, como   pasa a explicar la Sala a continuación    

En primer lugar, porque el proceso   disciplinario, como cualquier proceso, si bien está conformado por un conjunto   de reglas, etapas y actuaciones, constituye una unidad. De tal modo que si la   acusación inicial, es decir, el motivo sobre el cual se fundamenta todo el   proceso, está basado en un criterio sospechoso, toda actuación pasada en dicho   proceso, incluyendo especialmente la sanción, sufrirá del mismo vicio que la   acusación inicial.    

En segunda medida, porque no sólo las   acusaciones, sino el resultado del proceso disciplinario seguido contra el   demandante dependía de su identidad étnica y de sus creencias religiosas. Para   ilustrar la contundencia de este argumento es suficiente con considerar la   dificultad que la Embajada hubiera tenido para poder sancionar a un individuo   que no se identificara con la cultura afrocolombiana del Chocó basándose para   ello en cualquiera   de  las tres   acusaciones formuladas contra el demandante. Difícilmente hubiera resultado   posible imponer una sanción con base en las mismas acusaciones en contra de una   persona blanca o mestiza de Manchester, Edimburgo, Bogotá, Bucaramanga o Medellín.    

En tercera medida, porque como ya se mostró a lo largo de esta   Sentencia, el trato discriminatorio estuvo rodeado de una serie de actuaciones   arbitrarias, como la violación del derecho al debido proceso, del derecho a la   defensa, de la presunción de inocencia, la imposición de una sanción sin   pruebas, entre otras. Estas irregularidades estuvieron presentes durante el   transcurso de todo el proceso, evidenciando, más allá de una u otra conducta   puntual, un patrón de vulneración de derechos en contra del demandante.    

191.  Por último, la discriminación se   extiende también al despido, puesto que si bien pasa un tiempo entre la   amonestación y el despido, hay dos elementos que, tomados en conjunto, muestran   que éste tiene una relación directa con el proceso disciplinario. En primer   lugar, la continuidad del demandante en su cargo dependía de su buen desempeño   durante un período de observación, y durante ese tiempo los informes de   desempeño del demandante fueron positivos. Es decir, no hubo un motivo adicional   de mala conducta o de rendimiento deficiente que permitiera desligar el hecho   del despido del proceso disciplinario, y la Embajada –haciendo uso de su   prerrogativa- no da motivos de orden institucional para el despido, como lo sería una reestructuración de   funciones, o   alguna razón   de otra índole.   Con todo, sin duda la   ausencia de un motivo explícito para el despido no es suficiente para afirmar   que éste necesariamente tiene una   relación con el proceso disciplinario. Sin embargo, como consta en el cuaderno 1º, folios 38   y 39 del   expediente, el 29 de abril de 2013, el Jefe Adjunto de Misión envió un correo   electrónico a todo el personal de la Embajada, señalando su preocupación por   situaciones de acoso laboral que se estaban presentando al interior de la Embajada. En dicho   mensaje agregó que   dos  personas que   trabajaban en la Embajada ya habían sido desvinculados por acoso laboral. Es decir, la Embajada misma   reconoce que dos personas fueron despedidas por acoso laboral, y fue éste,   precisamente, el cargo por el cual se acusó al demandante.    

192.  En virtud de lo anterior, es necesario   concluir que la Embajada incurrió en actuaciones discriminatorias en contra del   demandante, no sólo al acusarlo de hechos en relación con los cuales no tenían   pruebas, y que estaban inescindiblemente relacionados con su identidad étnica y   sus convicciones religiosas, sino al seguirle un proceso disciplinario por tales   motivos, y sancionarlo con una amonestación y con el posterior despido sin justa   causa.    

6. Las medidas que la Corte va a adoptar    

193.  La Corte Constitucional, en la   presente providencia, ha demostrado que la Embajada del Reino Unido e Irlanda   del Norte en Colombia vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al   debido proceso del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado. La vulneración de tales   derechos se concreta en la formulación de acusaciones infundadas,   inescindiblemente relacionadas con su identidad cultural y sus convicciones   religiosas, al seguirle un proceso con múltiples irregularidades y   arbitrariedades, y al sancionarlo con una amonestación y con el posterior   despido. Por tal razón, procederá a tutelar sus derechos fundamentales.    

194.  Sin embargo, advierte la Corte   Constitucional que en recientes casos de tutela conocidos por esta Corporación,   en los cuales se ha fallado a favor de los demandantes en contra de embajadas de   distintos países, no se ha dado cumplimiento a las órdenes de tutela[132],   perpetuándose la situación vulneradora de los derechos humanos de los ciudadanos   colombianos, y vulnerándose ostensiblemente el derecho fundamental de acceso a   la administración de justicia. Esto se debe a que, aun cuando la inmunidad de   jurisdicción tiene un carácter restringido, los Estados acreditados y las   misiones diplomáticas siguen gozando de un amplio margen de inmunidad frente al   ejercicio coercitivo de las decisiones judiciales. En particular, están   prohibidas las medidas de arresto por el desacato de sentencias en la acción de   tutela. Ello significa que, aun cuando el Estado del foro puede dictar   sentencias en contra de los Estados acreditado de conformidad con el derecho   internacional, no cuenta con la facultad para exigir su cumplimiento. Así, el   numeral 3º del artículo 31 de la Convención de Viena de 1961, dispone:    

“Artículo 31    

…    

3. El agente diplomático   no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en los casos previstos   en los incisos a, b y c del párrafo 1 de este artículo y con tal de que no   sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia.   (Resaltado fuera de texto)    

195.  Con todo, le corresponde a los jueces   de tutela, y en particular a esta Corporación, velar por la efectividad de los   derechos fundamentales de las personas, garantizando la prevalencia del derecho   sustancial. En esa medida, debe la Corte adoptar una decisión que garantice la   efectividad de los derechos y que sea a su vez respetuosa de la inmunidad   diplomática. En este sentido, resulta útil lo dispuesto en el numeral 4º del   artículo 31 de la Convención de Viena, que en relación con los agentes   diplomáticos, dispone que:    

“Artículo 31    

…    

4. La inmunidad de   jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la   jurisdicción del Estado acreditante”.    

196.  A pesar de que esta disposición se   refiere a los agentes diplomáticos, resulta perfectamente posible solicitar al   Estado acreditante que asuma su responsabilidad, frente a sus propios jueces. La   inmunidad del personal diplomático frente a la ejecución de la presente   sentencia no impide el ejercicio de las medidas administrativas y de las   acciones judiciales pertinentes para garantizar los derechos del demandante.    

197.  Por otra parte, la inmunidad tampoco   impide que se surtan acuerdos directos entre el Estado colombiano y el del Reino   Unido que, por la vía diplomática,  estén encaminados a garantizar la   efectividad de los derechos fundamentales del demandante.    

199.  Así mismo, el Ministerio de Relaciones   Exteriores deberá sufragar todos los gastos que sean necesarios para garantizar   que el demandante cuente con todos los medios necesarios y suficientes para   agotar todas las instancias y recursos administrativos y judiciales disponibles   para la protección efectiva de sus derechos. Ello incluye todos los gastos de   representación por parte de una firma de abogados, así como todos los costos y   gastos asociados con la práctica de pruebas y los demás que sean necesarios   y suficientes para su adecuada representación.    

200.  Por lo tanto, la Corte ordenará, en   primer lugar, que se reintegre al demandante al trabajo que venía desempeñando   en la Embajada del Reino Unido, apelando a la obligación que tienen los Estados   acreditantes de cumplir con la normativa en materia laboral y de derechos   humanos en el Estado receptor, al principio de buena fe que debe regir las   actuaciones entre los Estados, y a la buena voluntad de la Embajada del Reino   Unido para superar la situación fáctica analizada.    

201.  Ahora bien, si la Embajada no diese   cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Corte dentro de las cuarenta y   ocho horas siguientes a la notificación del fallo, se ordenará al Ministerio de   Relaciones Exteriores que medie en esta situación, a través de acciones   diplomáticas dirigidas a la obtención del reintegro, para efectos de   salvaguardar los derechos fundamentales del demandante.    

202.  Si, en todo caso, las medidas   previamente descritas no tuviesen un resultado aceptable para esta Corporación   dentro del término de treinta días, se   ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores que inicie las acciones legales   pertinentes ante las instancias administrativas y judiciales en el Reino Unido,   reclamando la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que   fueron conculcados al demandante.    

203.  Finalmente, si las acciones legales   ante los jueces británicos no finalizasen con la protección de los derechos   fundamentales del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado, la Corte Constitucional   ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, presentar las acciones   jurídicas pertinentes ante las instancias internacionales competentes, con el   fin de que se protejan los derechos del demandante, y se sancione la conducta   lesiva del Estado de Reino Unido e Irlanda del Norte.    

III. DECISIÓN    

Con base en las consideraciones   expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR la suspensión del término   decretada para decidir el presente caso.    

Segundo.- REVOCAR las sentencias de tutela   de fecha 27 de marzo de 2014, proferida por Consejo Seccional de la Judicatura   de Bogotá, y la sentencia de fecha 30 de abril de 2014, proferida por la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.    

Tercero.- En su lugar, TUTELAR  los derechos fundamentales a la igualdad, a la identidad étnica, y al debido   proceso del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado, en el proceso de tutela iniciado   contra la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte.    

Cuarto.- DECLARAR la ineficacia de la   terminación del vínculo laboral sostenido entre la Embajada del Reino Unido e   Irlanda del Norte y Darwin Ayrton Moreno Hurtado.    

Quinto.- En consecuencia, ORDENAR al   Representante Legal de la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte, o a   quien haga sus veces que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a   partir de la notificación de esta providencia, vincule al señor Darwin Ayrton   Moreno Hurtado a un cargo de igual o similares condiciones al que venía   desempeñando al momento de la terminación del contrato laboral.    

Sexto.- En caso de que la   Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte no proceda a reintegrar al   demandante en los términos previstos en el anterior numeral, ORDENAR al   Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia que inicie inmediatamente los   acercamientos y las gestiones diplomáticas dirigidas a la protección de los   derechos fundamentales del demandante.    

Séptimo.- En caso de que dentro del   término de treinta días corrientes no sea posible que las partes lleguen a un   acuerdo que garantice el goce efectivo de los derechos del demandante a juicio   de esta Sala, ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores que dentro   de un término máximo de quince días inicie todas las gestiones necesarias para   iniciar los procedimientos administrativos y/o judiciales pertinentes en el   Reino Unido, reclamando la protección inmediata y efectiva de los derechos   fundamentales que fueron conculcados demandante.    

Octavo.- En caso de que las   acciones legales ante los jueces británicos no tutelen los derechos del señor   Darwin Ayrton Moreno Hurtado, ORDENAR al Ministerio de Relaciones   Exteriores iniciar las acciones jurídicas pertinentes ante los organismos   internacionales, con el fin de que se protejan los derechos del demandante, y se   sancione la conducta lesiva del Estado de Reino Unido e Irlanda del Norte    

Noveno.- SOLICITAR a la   Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte que evalúe seriamente la posibilidad   de iniciar   un procedimiento disciplinario en contra de los trabajadores, empleados y funcionarios  involucrados en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a no   ser discriminado y al debido proceso del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado.    

Décimo.- MANTENER la Competencia para   garantizar el cumplimiento de las órdenes dictadas en la presente sentencia.    

Décimo Primero.- Por Secretaría, LIBRAR  la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los   fines allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA T-462/15    

INMUNIDAD DE JURISDICCION   DIPLOMATICA-Caso en que ha debido tenerse en consideración esta figura   (Salvamento de voto)    

INMUNIDAD DE JURISDICCION   DIPLOMATICA EN PROCESOS DE CARACTER LABORAL (Salvamento de voto)/SUBSIDIARIEDAD   DE LA ACCION DE TUTELA EN CASO DE DESPIDO DE EMPLEADO DE EMBAJADA   (Salvamento de voto)/DERECHO DE DEFENSA DE TRABAJADORES, EMPLEADOS Y   FUNCIONARIOS DE EMBAJADA (Salvamento de voto)     

El asunto sometido a consideración debió haber sido   rechazado por improcedente, al no haberse acreditado elemento alguno que ubicara   al accionante como sujeto de especial protección constitucional o ante un   inminente perjuicio irremediable que permitiera prescindir de la jurisdicción   ordinaria, al punto que, ni aún se presentaron alegaciones de la parte actora en   ese sentido. De igual forma, si lo pretendido era admitir la procedencia de la   solicitud, debió haberse anulado el proceso desde la etapa de admisión de la   queja, para que así volviera a surtirse nuevamente de acuerdo al procedimiento   correcto, pues, con ello, no sólo se respetaba núcleo esencial de la inmunidad   de la Embajada de Reino Unido e Irlanda del Norte, sino que, al resolver de   fondo sobre el asunto, se habría evitado inadvertir que no se reunieron todos   los elementos procesales y probatorios para resolver sobre el mismo, como haber   vinculado a todos los trabajadores, empleados y funcionarios involucrados en la   problemática, para que ejercieran su derecho de defensa e ilustraran con mayor   detalle el conflicto. Por lo descrito, la ponencia de la cual me aparto no   reconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, ni el margen básico de   autonomía de la Misión Diplomática de Reino Unido e Irlanda del Norte, ni el   derecho de defensa del todos los trabajadores, empleados y funcionarios   involucrados en el asunto, sino que, por el contrario, procedió directamente a   impartir una decisión contra la Embajada.    

Magistrado Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Salvo el voto en la ponencia de la Magistrada Gloria   Stella Ortiz Delgado, acogida por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión, pues   considero que ha debido tenerse en consideración la inmunidad de jurisdicción de   la que goza la Misión Diplomática de la Embajada del Reino Unido de Gran Bretaña   e Irlanda del Norte ante la República de Colombia.    

Inicialmente, es preciso señalar que la inmunidad   diplomática consiste en una prerrogativa internacional que reviste a los Estados   en el ejercicio de su representación nacional en territorio extranjero, de   manera que éstos puedan conservar su autonomía como gesto de respeto a su   soberanía. Puede ser analizada a partir de un enfoque subjetivo y otro objetivo:   el primero permite que la conducta del representante de un Estado extranjero   pueda ser valorada y sentenciada en el marco legal de ese Estado, por lo que el   mismo se encuentra aforado con una inmunidad que impide a los jueces nacionales   aplicar su autoridad[133]; y, el segundo, se refiere la   posibilidad que tiene un Estado de extender su jurisdicción al territorio   extranjero donde ejerce representación[134].    

Para efectos de exponer las razones de este   salvamento, se presentarán consideraciones respecto de: (i) la inmunidad de la   jurisdicción diplomática en procesos de carácter laboral; (ii) sugerencia acerca   del examen de procedencia de la tutela; y (iii) sugerencia frente a la orden   contenida en el numeral noveno de la parte resolutiva del proyecto.    

En primer lugar, en materia de inmunidad   jurisdiccional de misiones diplomáticas, el artículo 31 de la Convención de   Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece que los agentes diplomáticos   gozarán de inmunidad en su jurisdicción civil, penal y administrativa[135].   Asimismo, el artículo 32 de la misma convención indica que está inmunidad no es   absoluta, pues lo Estados pueden renunciar expresamente a ella.    

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado sus   conceptos de forma lineal con lo expuesto en la convención. Mediante sentencia   C-203 de   1995[136], la   Sala Plena de esta Corporación señaló que las disposiciones que consagran   inmunidades y privilegios a favor de dignatarios extranjeros, que hayan sido   ratificadas por Colombia, a la luz del artículo 9o de la Constitución   Política, no pueden entenderse como vulneradoras del derecho a la igualdad   respecto a personas colombianas, pues, en reiterada jurisprudencia, la Corte ha   sostenido que la igualdad se predica de situaciones iguales, de manera que las   diferencias de trato pueden admitirse siempre que se encuentren justificadas. “En el caso de los funcionarios y   representantes de organismos internacionales, las normas especiales acordadas   entre los estados miembros y la protección que se les brinda tienen su razón de   ser en la función que cumplen, como integrantes de delegaciones diplomáticas”‘.    

En ese mismo sentido, por sentencia C-137   de  1996[137],   la Sala Plena estableció que por virtud del principio de soberanía,   independencia e igualdad de los Estados surgió una práctica que ha sido   reconocida en las convenciones internacionales, que permite a los Estados   extranjeros ser inmunes e independientes en el cumplimiento de sus funciones   frente a la actuación coercitiva de las autoridades de los Estados receptores.    

Posteriormente, esta tesis fue afirmada a través de   sentencia C-254 de   2003[138], la   Sala Plena explicó que las inmunidades concedidas a las misiones diplomáticas   son concesiones que se perfeccionan mediante convenios internacionales que no   quebrantan el concepto de soberanía internacional. Igualmente, citó la sentencia   C-203 de 1995[139]  , para indicar que en virtud de la Convención sobre Privilegios e Inmunidades de   las Naciones Unidas (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el   13 de febrero de 1946), y la Convención sobre los privilegios e inmunidades de   los organismos especializados (aprobada por la misma asamblea el 21 de noviembre   de 1947), era posible concluir que   “el otorgamiento de los privilegios anotados tiene asidero en el imperativo   constitucional en virtud del cual las relaciones internacionales del Estado   colombiano deben fundarse en el respeto de ‘los principios de derecho   internacional aceptados por Colombia’ (CP. artículo 9) “.    

Ahora bien, frente a litigios de carácter laboral, la   misma Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas dispone en su artículo   33 una restricción a dicha inmunidad, pues del mismo puede inferirse que los   empleados del agente diplomático, que sean nacionales del Estado receptor o   tengan su residencia permanente en él, se encontrarán sujetos a las   disposiciones sobre seguridad social que rigen en éste Estado. No obstante, esta   normativa no se presenta como un óbice para que el ente diplomático pueda   determinar consideraciones adicionales en el ámbito de su jurisdicción, en torno   a problemas laborales surgidos entre los empleados que integran su planta de   personal y que son nacionales del Estado receptor. De esta forma, si bien es   cierto que puede aplicarse la jurisdicción nacional, no es menos cierto el hecho   que debe respetarse un margen de autonomía de la misión diplomática.    

En este orden de ideas, en el caso concreto, dicha   prerrogativa jurisdiccional puede ser advertida, pues a partir de la lectura del   numeral 11 del reglamento que rige a la Embajada de Reino Unido e Irlanda del   Norte en Colombia (FCO Global People Principies),   se desprende que, si bien en problemas relacionados con la conducta y disciplina   de los empleados locales se dará aplicación a las normas del Estado receptor, en   todo caso, se tendrán en cuenta cinco (5) consideraciones adicionales que   enmarcan estos procesos y que, a su vez, constituyen una extensión de la   autonomía jurisdiccional diplomática. En virtud de ello, el numeral 12 señala   una serie de principios que deberán tenerse en cuenta para el desarrollo de   conflictos labores surgidos con los empleados nacionales del Estado receptor,   los cuales han sido construidos bajo la autonomía que reviste a la jurisdicción   de la Embajada.    

De esta forma, el   FCO Global People Principies reconoce la aplicación   de la jurisdicción laboral del Estado receptor para este tipo de eventos, pero   no admite la aplicación absoluta de la misma, pues conserva un marco de   autonomía sobre el cual las autoridades de la Embajada deberán canalizar su   examen en el desarrolla de procesos disciplinarios que contienen sanciones de   carácter laboral.    

En segundo lugar, se advierte que la Ponencia   reconoce la necesidad que en estos eventos el empleado desvinculado (sancionado)   agote primeramente los recursos judiciales ordinarios que tiene a su alcance. De   esta forma, para lograr eximir al demandante de este requerimiento será   necesario interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues el   mismo se encuentra ante la amenaza de un perjuicio grave e irremediable. Así las   cosas, en el caso sub examine,   no se observa que el accionante haya alegado alguna circunstancia que lo ubicara   en una condición especial y le facultara obviar la jurisdicción ordinaria   laboral, para resolver de manera excepcional el fondo de este asunto. Asimismo,   para efectos de procedencia de la acción de tutela en estos eventos, siempre   será necesario evaluar las tres subreglas dispuestas por la jurisprudencia   constitucional para determinar el grado de perjuicio que se le ocasionaría al   accionante. En este sentido, la sentencia omitió este examen y procedió a   realizar en estudio del caso concreto en forma directa, sin antes haber   desvirtuado sólidamente porqué debía admitirse una solicitud que no cumplió con   el requisito de subsidiariedad.    

En tercer lugar,   y en virtud de lo expuesto anteriormente, no existe prueba sólida para sostener   que el proceso disciplinario por acoso laboral fue la causa de despido del   accionante, pues si bien es cierto que a través de un correo electrónico enviado   por el Jefe Adjunto de Misión de la Embajada se advirtió a todo el personal del   ente diplomático que no serían tolerantes con este tipo de conductas, ello no es   prueba suficiente que permita establecer un nexo causal directo entre el acoso   laboral y el despido del actor, más aún cuando la entidad demandada sostuvo que   dicha desvinculación no tuvo como fundamento esa circunstancia. Sin embargo, se   presentó un vicio de nulidad en la etapa de admisión de la queja, pues como se   desprende del proyecto, ésta no fue presentada de manera escrita como lo dispone   el reglamento de la entidad.    

De esta forma, si se pretendía admitir la acción de   tutela y fallar de fondo sobre la misma, entonces, la decisión debió dirigirse   en el sentido de ordenar la nulidad del proceso, para que nuevamente volviera a   surtirse dentro de los lineamientos procesales correctos, toda vez que es   inconveniente realizar un pronunciamiento sustancial sobre la problemática que   planteada, pues la sustanciación de este proceso no reunió la integralidad de   los elementos que permitirían determinar con exactitud la responsabilidad   disciplinaria del accionante o de sus compañeros de trabajo. En base a esta   consideración, se observa que la sentencia presume como responsables a todos los   trabajadores, empleados y funcionarios involucrados en el conflicto con el   accionante, y en este sentido, en la parte resolutiva del fallo se solicita a la   Embajada de Reino Unido e Irlanda del Norte “‘evaluar seriamente” la apertura de un proceso   disciplinario contra todos ellos, sin haber advertido que los mismos no fueron   vinculados al trámite de la acción de tutela y no se les otorgó la oportunidad   de explicar detalladamente el motivo del conflicto, para que de esta forma   ejercieran su derecho de defensa.    

En síntesis, el asunto sometido a consideración debió   haber sido rechazado por improcedente, al no haberse acreditado elemento alguno   que ubicara al accionante como sujeto de especial protección constitucional o   ante un inminente perjuicio irremediable que permitiera prescindir de la   jurisdicción ordinaria, al punto que, ni aún se presentaron alegaciones de la   parte actora en ese sentido. De igual forma, si lo pretendido era admitir la   procedencia de la solicitud, debió haberse anulado el proceso desde la etapa de   admisión de la queja, para que así volviera a surtirse nuevamente de acuerdo al   procedimiento correcto, pues, con ello, no sólo se respetaba núcleo esencial de   la inmunidad de la Embajada de Reino Unido e Irlanda del Norte, sino que, al   resolver de fondo sobre el asunto, se habría evitado inadvertir que no se   reunieron todos los elementos procesales y probatorios para resolver sobre el   mismo, como haber vinculado a todos los trabajadores, empleados y funcionarios   involucrados en la problemática, para que ejercieran su derecho de defensa e   ilustraran con mayor detalle el conflicto.    

Por lo descrito, la ponencia de la cual me aparto no   reconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, ni el margen básico de   autonomía de la Misión Diplomática de Reino Unido e Irlanda del Norte, ni el   derecho de defensa del todos los trabajadores, empleados y funcionarios   involucrados en el asunto, sino que, por el contrario, procedió directamente a   impartir una decisión contra la Embajada.    

Con fundamento en los anteriores argumentos me aparto   de la decisión mayoritaria.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1] Folios  43 al 68 del cuaderno 1.    

[2] Folios. 12 y 13 ib.    

[3] Folio 14 ib.    

[4] Ibid. “Visa Section Summer Relief   Assistant” Grado LE IV-0    

[5] Folio 17. ib – Diversity Champion: Encargado de promover   actividades para el fortalecimiento de la diversidad cultural y racial. First   Response Officer: Encargado de promover el buen trato entre los empleados de   la Embajada y evitar cualquier tipo de discriminación.    

[6] Declaración ante la Corte, minuto 10:00.    

[7] Folios. 17, 44 y 45 ib.    

[8] Tal y como se indica en la declaración rendida ante la Corte   Constitucional en sede de revisión y en la carta enviada a la Embajada el 5 de   marzo de 2012, folios 311 a 317 del cuaderno de tutela.    

[9] Tal y como lo narra en la demanda de tutela y en las declaraciones   en el marco del procedimiento ante la Embajada (CD 1 minuto 13:00; CD 2, 13:40)   y la Corte Constitucional.    

[10] Ibid.    

[11] Declaración del demandante ante la Corte Constitucional, minuto   8:00.    

[12] Ibíd.    

[13] CD 1 45:36.    

[14] Cuaderno 1, Folio 21.    

[15] Cuaderno 1, Folio 22.    

[16] Cuaderno 1, Folio 24.    

[17] Nótese, sin embargo,   que una vez concluido el proceso disciplinario, la conducta atribuida por la   Embajada al demandante es “trastorno de conducta e intimidación.”    

[18] CD 2. 4:41    

[19] Cuaderno 1, Folios 24 y 26.    

[20] Ibid.    

[21] Ibíd.    

[22] Cuaderno 1, Folio 34.    

[23] Cuaderno 1, Folios 36 y 37.    

[24] Cuaderno 1, Folios 38 y 39.    

[25] Cuaderno 1, F. 78 ib.    

[26] Con fecha del 20 de marzo de 2014    

[27] Cuaderno 1, Folios 82 a 104.    

[28] Cuaderno 1, Folio 82    

[29] Cuaderno 1, Folios 97 a 99.    

[30] Cuaderno1, Folios 99 y 100.    

[31] Cuaderno 1, Folios. 100-103.    

[32] Fs. 109-119 ib.    

[34] Folio 124.    

[35] T-932 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-180 de 2012   (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[36] Folio 79.    

[37] Jaime Arocha es profesor asociado del Departamento de Antropología   de la Universidad Nacional de Colombia, doctor en antropología de la Universidad   de Columbia y miembro del Grupo de Estudios Afrocolombianos y del Centro de   Estudios Sociales de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional   de Colombia. Sus estudios se han enfocado en la transformación y relaciones de   los pueblos afroamericanos, en el análisis de políticas de inclusión étnica   nacional, resolución de conflictos de carácter étnico e historia y práctica de   la antropología, entre otros aspectos. La hoja de vida del doctor Jaime Arocha   puede ser consultada en la página web del Centro de Estudios Sociales de la   Universidad Nacional de Colombia.   http://www.unal.edu.co/ces/index.php/investigacion/estructura/investigadoresads/247    

[38] Cuaderno 4, Folios 610 y 611.    

[39] Cuaderno 4, Folio 613.    

[40] Ibíd.    

[41] Cuaderno 4, Folio   614.    

[42] Cuaderno 4, Folios   616 y 617.    

[43] Ibídem.    

[44] Cuaderno 4, Folio   617.    

[45] Ibíd.    

[46] Esther Sánchez Botero es antropóloga de la Universidad de Los Andes,   diplomada en Hermenéutica Jurídica de la Universidad del Rosario y Doctora en   Derecho de la Universidad de Ámsterdam, Holanda. Desde 1976 ha realizado   trabajos de investigación con comunidades étnicas, destacándose su participación   como perito antes las altas Cortes, investigaciones de campo, participación en   eventos académicos nacionales e internacionales y redacción de textos de   carácter académico.    

[47] Cuaderno 4, Folios   622 y 623.    

[48] Cuaderno 4, Folio   628.    

[49] Cuaderno 4, Folio   629.    

[50] Cuaderno 4, Folio   630.    

[51] Cuaderno 4, Folio   635.    

[52] Cuaderno 4, Folio   638.    

[53] Cuaderno 4, Folio   639.    

[54] Cuaderno 4, Folios   527 a 609.    

[55] Cuaderno 4, Folio   529.    

[56] Folios 551 a 565.    

[57] Dicho artículo   dispone:     

“Artículo   31    

1.   El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado   receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa,   excepto si se trata:    

a.   de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el   territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por   cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;    

b.   de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado   y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario,   administrador, heredero o legatario;    

c.   de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida   por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones   oficiales.    

2.   El agente diplomático no está obligado a testificar.    

3.   El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo   en los casos previstos en los incisos a, b y c del párrafo 1 de este artículo y   con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su   residencia.    

4. La inmunidad de jurisdicción de un   agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción del   Estado acreditante”.    

[58] A su turno, este   artículo establece:     

“Artículo 32    

1.   El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus   agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al   Artículo 37.    

2.   La renuncia ha de ser siempre expresa.    

3.   Si un agente diplomático o una persona que goce de inmunidad de jurisdicción   conforme al artículo 37 entabla una acción judicial, no le será permitido   invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier reconvención   directamente ligada a la demanda principal.    

4. La renuncia a la inmunidad de   jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de   entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del   fallo, para lo cual será necesaria una nueva renuncia”.    

[59] Así,   indica el mencionado artículo:    

“Artículo   33    

1.   Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 3 de este artículo, el agente   diplomático estará, en cuanto a los servicios prestados al Estado acreditante,   exento de las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el   Estado receptor.    

2.   La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo se aplicará también a los   criados particulares que se hallen al servicio exclusivo del agente diplomático,   a condición de que:    

a.   no sean nacionales del Estado receptor o no tengan en él residencia permanente;   y b. estén protegidos por las disposiciones sobre seguridad social que estén   vigentes en el Estado acreditante o en un tercer Estado.    

3.   El agente diplomático que emplee a personas a quienes no se aplique la exención   prevista en el párrafo 2 de este artículo, habrá de cumplir las obligaciones que   las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor impongan a los   empleadores.    

4.   La exención prevista en los párrafos 1 y 2 de este Artículo no impedirá la   participación voluntaria en el régimen de seguridad social del Estado receptor,   a condición de que tal participación esté permitida por ese Estado.    

5.   Las disposiciones de este artículo se entenderán sin perjuicio de los acuerdos   bilaterales o multilaterales sobre seguridad social ya concertados y no   impedirán que se concierten en lo sucesivo acuerdos de esa índole”.   (subrayado fuera del texto original).    

[60] Como ejemplo del reconocimiento de esta costumbre internacional se   suele citar la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos   en el caso Schooner Exchange v. M’Faddon de 1812, en la cual la Corte afirma que   carece de jurisdicción en virtud de la regla de inmunidad de jurisdicción sobre   las personas y bienes de otros Estados soberanos.    

[61] Así mismo se pueden   ver las leyes de Australia de 1985, de Sudáfrica de 1981, y de Singapur de 1979.    

[62] A/CN.4/L.279/Rev.l,   reproducido en parte en Anuario… 1978, vol. II (segunda parte), pág. 150,   documento A/33/10, cap. VIII, secc. D, anexo.    

[63] Sobre estas dos posibilidades ver en general Corte Internacional de   Justicia, caso de las Pesquerías Anglo – Noruegas Reino Unido v Noruega (1951),   y caso Haya de la Torre Colombia v Perú (1950).    

[64] El parágrafo 1º del   artículo 30 de la Convención establece que ésta entrará en vigor el trigésimo   día después del depósito del trigésimo instrumento de ratificación, aceptación,   aprobación o adhesión. Según la página oficial de la ONU, para la fecha del 24   de junio de 2014, la Convención apenas cuenta con 28 firmas, y 18 instrumentos   de ratificación, aceptación, aprobación, o adhesión. Adicionalmente, es de notar   que Colombia no ha firmado la Convención, y que si bien el Reino Unido de Gran   Bretaña e Irlanda del Norte la firmó el 30 de septiembre de 2005, no la ha   ratificado.    

[66] Así, el artículo 11 de la Convención   dispone:    

 “Artículo 11    

“Contratos de trabajo    

“1. Salvo que los Estados   interesados convengan otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de   jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un   proceso relativo a un contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural   respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente   en el territorio de ese otro Estado.    

“2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no   se aplica:    

a) si el trabajador ha sido   contratado para desempeñar funciones especiales en el ejercicio del poder   público;    

b) si el empleado es:    

i) un agente diplomático, según se   define en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961;    

ii) un funcionario consular, según   se define en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963;    

iii) un miembro del personal   diplomático de las misiones permanentes ante las organizaciones internacionales,   de las misiones especiales, o que haya sido designado para representar al Estado   en conferencias internacionales; o    

iv) cualquier otra persona que goce   de inmunidad diplomática;    

c) si el objeto del proceso es la   contratación, la renovación del contrato de trabajo o la reposición de una   persona natural;    

d) si el objeto del proceso es la   destitución o la rescisión del contrato de una persona y, conforme determine el   Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores del   Estado empleador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese   Estado;    

e) el empleado fuese un nacional del   Estado empleador en el momento en que se entabló el procedimiento, a menos que   esta persona tenga su residencia permanente en el Estado del foro; o    

f) si el Estado empleador y el   trabajador han convenido otra cosa por escrito, salvo que por motivos de orden   público los tribunales del Estado del foro tengan conferida jurisdicción   exclusiva por razón de la materia objeto del proceso.”    

[67] Ver:   https://www.gov.uk/government/world-location-news/new-commercial-partner-vfs-global-for-uk-visa-applications-in-colombia    

[68] Esta norma   corresponde al literal c) del párrafo 2º del artículo 11 de la Convención.    

[69] Ver el comentario al   artículo 11, párrafo 2º, literal b), del Informe de la Comisión de Derecho   Internacional a la Asamblea General de la ONU, en relación con la Sesión No. 43   de sesiones A/46/10, publicado en el Anuario de la Comisión de Derecho   Internacional, 1991, vol. II, 2ª parte.    

[70] En este mismo sentido   ver el párrafo 3º del artículo 1º de la Convención Europea sobre Inmunidad del   Estado, de la cual el Reino Unido es parte, y la Subsección 6ª del artículo 2º   del State Immunity Act de 1978 del Reino Unido.    

[71] Ver Benkharbouche/Janah v. Sudan Embassy/Lybia [2015] EWCA Civ 33   Case No. A2/2013/3062.    

[72] En relación con la procedibilidad de la acción de tutela para   obtener el reintegro a un cargo, a pesar de existir otros medios de defensa   judicial, por estar de por medio la protección de otros derechos   constitucionales fundamentales, ver las siguientes sentencias:   SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, discriminación por enfermedad en el   lugar de trabajo); T-436 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández, derecho de   asociación); T-1040 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, derecho a la libertad   sindical); T-982 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda, libertad religiosa); T-727 de   2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, derecho de asociación sindical); T-386 de 2011   (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   derecho a la libertad sindical), entre otras.    

[73] Al respecto, ver Sentencias T-500 de 2002 (M.P. Eduardo   Montealegre Lynett); T-770 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-969   de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado)    

[74] Al respecto, ver Sentencia T-288 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub)    

[75] Al respecto, ver Sentencia T-054 de 2009 (M.P. Humberto Sierra   Porto).    

[76] Sobre el particular, ver las Sentencias T-485 de 2008 (M.P. Nilson   Pinilla Pinilla), T-727 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-054 de 2009 (M.P.   Humberto Sierra Porto)    

[77] Ver Sentencia SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)    

[78] Sentencia T-054 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto)    

[79] Sobre libertad sindical, ver Sentencia T-727 de 2008 (M.P. Rodrigo   Escobar Gil)    

[80] Sobre discriminación, ver Sentencias T-920 de 2002 (M.P. Rodrigo   Escobar Gil)    

[81] Sobre los derechos de la mujer embarazada, ver Sentencia T-014 de   2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-926 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio)    

[82] Sobre los   derechos de los trabajadores despedidos en razón de su enfermedad, ver Sentencia   T-943 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-436 de 2000 (M.P. José Gregorio   Hernández Galindo), T-307 de 2008 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-449 de 2008   (M.P. Humberto Sierra Porto), T-936 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-613   de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-1040 de 2011 (M.P. Rodrigo Escobar   Gil)    

[83] Sobre libertad de cultos, ver Sentencia T-982 de 2001 (M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa)    

[84] Ver Sentencia T-1103 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)    

[86] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[87] Por ejemplo, en Sentencia SU-256 de1996 (M.P. Vladimiro Naranjo   Mesa), la Corte Constitucional se abstuvo de ordenar el reintegro, al considerar   que el mismo podría afectar la dignidad humana del demandante, quien había sido   despedido por su condición de infectado del virus VIH. En dicha providencia,   señaló la Corte que el reintegro compartiría una perpetuación de los derechos   del demandante. Así mismo, en Sentencia T-943 de 1999, la Corte se abstiene de   ordenar el reintegro por cuanto la demandante no se encontraba en condición de   laborar, pero ordenó tramitar la pensión de invalidez (M.P. Carlos Gaviria   Díaz).    

[88] Sentencia SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)    

[89] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[90] Al respecto,   ver Sentencia C-102 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[91] Ibíd.    

[92] Ibíd.    

[93]Folio 21 del cuaderno 1.    

[94] Folio 23, cuaderno 1.    

[95] Folio 24, cuaderno 1.     

[96] Cuaderno 4, folio 281.    

[97] Declaración ante la Corte Constitucional, minuto 30:19.    

[98] CD 1, Minuto 1:24.    

[99] Ibíd., Minutos 5:00 – 5:24    

[100] Ibíd., Minuto 4:00    

[101] Ibíd., 2, Minuto 3:15.    

[102] Ibíd., Minuto 5:40.    

[103] Ibíd., Minuto: 7:20    

[104] Cuaderno 1, Folios 37 y 38.    

[105] Ibíd., Folio 36.    

[106] Traducción del documento contenido en el folio 27 del cuaderno 1.    

[107] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[108] Cuaderno 4, Folio 102.    

[109] CD 2, Minuto 6:59.    

[110] Cuaderno 1, folio 25 a 27.    

[111] Ibíd.    

[112] CD 2, minuto 37.    

[114] Cuaderno 1, Folio   23.    

[115] Cuaderno 1, Folio   24.    

[116] M.P. Humberto Sierra   Porto.    

[117] Cuaderno 1, Folio 38.    

[118] Sentencia   T-969 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[119] Sentencia T-1090 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[120] Al respecto, ver Sentencia T-1090 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández; T-969 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[121] M.P. Clara   Inés Vargas Hernández.    

[122] Sentencias C-169 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-1090 de   2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández)    

[123] El artículo 1º del referido Convenio 169 de la OIT establece la   importancia de apelar a la “conciencia de la identidad” para establecer el   carácter de indígena o tribal de un pueblo.    

[124] M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz.    

[125] M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra.    

[126] Sentencia T-1130 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)    

[127] M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[128] Al respecto, ver Sentencia T-969 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado y C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[129] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[130] A propósito de la extensión de la protección   del derecho a la identidad cultural a otras comunidades étnicas, además de los   grupos indígenas, la Corte Constitucional ha establecido en Sentencia T-823 de   2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), que el derecho a la identidad   cultural y étnica se encuentra garantizado para todos los grupos étnicos del   país, y no sólo para las comunidades indígenas, y que la protección reforzada a   los pueblos indígenas, en consecuencia, se extiende a los demás grupos étnicos.    

[131] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[132] Al   respecto, el 21 de enero del presente año, el Defensor   del Pueblo hizo la solicitud ante el magistrado Luis Ernesto Vargas para que   tramitara el desacato en contra de la Embajada de Holanda, para ordenar el   cumplimiento de la Sentencia T-814 de 2011, de la cual fue ponente, y la cual no   se ha cumplido. Tampoco se ha cumplido la Sentencia T-901 de 2013 (M.P. María   Victoria Calle Correa). Al respecto, ver la noticia de   prensa titulada “¿Inmunidad o impunidad diplomática?”, publicada el 14 de   febrero de 2015 en la página web del diario El Espectador.    

[133] FUENTES, Ximena, “Las inmunidades de   jurisdicción y el Estatuto de la Corte Penal internacional”, Ius et Praxis, año/vol.6, número 002, Universidad de   Talca, Chile, págs. 419 a 425, año 2000: “En derecho internacional existe un   principio según el cual un Estado debe abstenerse de juzgar los actos de otro   Estado. Este principio da lugar al mecanismo de la inmunidad de jurisdicción,   según el cual los tribunales internos de los Estados deben privarse de ejercer   su jurisdicción sobre los actos de un Estado extranjero. La justificación de   este principio se encuentra en otros principios, como el principio de no   intervención, en el principio de igualdad jurídica entre los Estados y en el   principio de respeto a la honra y dignidad de los Estados extranjeros “.    

[134] En Sentencia C-l   156 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte citó a Luis I. y SAEMZ   DE SANTA MARÍA, Paz Andrés, en su libro “Curso de Derecho Internacional   Público”, Editorial Civitas S.A. Sexta Edición, Madrid, España. 1998: “Se trata de un   principio de carácter procesal que opera como excepción, y que reviste dos   manifestaciones fundamentales; (i) la inmunidad de jurisdicción como tal, que se   refiere a la incompetencia de los jueces nacionales para juzgar a determinados   sujetos de derecho internacional, que pueden ser otros Estados u organizaciones   internacionales; y (ii) la inmunidad de ejecución, la cual impide que se haga   efectiva determinada decisión judicial, en caso de que el procedimiento contra   el sujeto de derecho internacional se hubiere llevado a cabo “.    

[135] Convención de Viena   sobre Relaciones Diplomáticas, artículo 31: “-Art. 31. El agente diplomático gozará de   inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de   inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa “.    

[136] M.P. José Gregorio   Hernández Galindo.    

[137] ¡VI.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz    

0 M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra.    

[139] Ibid.