T-660-15

           T-660-15             

Sentencia T-660/15    

DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA   AMBIENTAL-Caso en que se alega afectación al   medio ambiente sano por el paso de trenes por   la vía férrea, debido a las emisiones de polvillo de carbón y a la generación de ruido    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA   PREVIA-Fundamentos normativos     

El carácter   fundamental de la consulta previa es consecuencia de su vinculación con la   defensa de la integridad cultural de dichas comunidades, así como de las   condiciones que permiten su supervivencia como pueblos diferenciados. La   consulta previa constituye una garantía específica de las exigencias de equidad   distributiva y participación, -propias de la justicia ambiental, en relación con   los grupos étnicos- siendo un concepto que toma como punto de partida el   parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política, donde se establece la   obligación estatal de garantizar la participación de las comunidades indígenas   previa la explotación de recursos naturales en sus territorios.     

CONSULTA PREVIA-Principio del derecho internacional     

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA   PREVIA-Jurisprudencia constitucional     

La Corte   Constitucional ha sostenido que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental, precisó que el mismo   concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos   particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos   por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,   frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos.    

CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación   directa a la comunidad     

La consulta debe garantizarse siempre que exista   una afectación directa sobre los intereses de la comunidad de que se   trate, es decir, cuando la misma vaya a sufrir una intromisión intolerable en   sus dinámicas sociales, económicas y culturales. Tal afectación no se determina   únicamente porque la comunidad y el proyecto compartan la misma área geográfica,   sino también debe evaluarse con relación a sus impactos y secuelas generados por   la misma operación y funcionamiento. Así pues, la jurisprudencia de la Corte ha fijado   criterios para identificar la existencia de una afectación directa: a) cuando la   medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque   impone restricciones o concede beneficios, b) cuando las medidas son   susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y   no aquellas decisiones que son generales y abstractas, c) cuando se trata de   aplicar las disposiciones  o materias del Convenio 169, por ejemplo la   regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los   territorios indígenas, d) cuando se va a regular materias vinculadas con la   definición de identidad étnica de los pueblos indígenas, y e) cuando las medidas   a implementar se tratan sobre laexplotación y aprovechamiento de recursos   naturales en territorios indígenas. Como ejemplos y desarrollo de estos   criterios pueden mencionarse las medidas que regulen la   participación política de los pueblos indígenas y las medidas que regulan el sistema de educación en las   comunidades respetando sus costumbres, tradiciones y lenguajes.    

DERECHO DE PARTICIPACION-Espacios de concertación en diseño y desarrollo de megaproyectos en   materia ambiental    

Este derecho se   traduce en la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las   propuestas de las entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e   intervenir, informarse y comunicar sus intereses frente a ellas. La participación no se reduce a que la autoridad competente   organice reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en   coordinación con la comunidad garantice la participación y asuma la protección   de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas   negativamente por las decisiones administrativas municipales. De tal manera, la   participación también significa darle efecto a las opiniones expresadas. En   consonancia con lo anterior, esta Corporación ha desarrollado lo atinente al   derecho en mención, entre otros, en los casos en que tiene lugar el diseño de   megaproyectos. En efecto, la Corte ha estudiado específicamente el derecho a la   participación de los grupos de población que potencialmente pueden verse   afectados por la realización de un proyecto de tal índole, lo cual constituye   una de las maneras en las cuales el Estado puede y debe prevenir que visiones   del “interés general” impliquen graves afectaciones en los derechos de las   personas. De tal manera, la protección de los derechos fundamentales de los   grupos vulnerables en estos casos debe ser garantizada y su plena participación   en el proyecto que impactará diversas formas de vida, asegurada.    

DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA   AMBIENTAL-Toma de decisiones ambientales en   megaproyectos    

El derecho a la   participación de la comunidad en megaproyectos cuando estos implican una   afectación del ambiente y de los recursos naturales, se encuentra garantizado en   el artículo 79 de la Constitución. En la construcción de megaproyectos que   implican la afectación o intervención de recursos naturales, las autoridades   estatales tienen la obligación de garantizar espacios de participación, los   cuales deben conducir a (i) la realización de diagnósticos de impacto   comprensivos, y (ii) las concertaciones mínimas en las que tanto los intereses   del proyecto u obra a realizar, como los intereses de la comunidad afectada se   vean favorecidos.    

ESPACIOS DE   PARTICIPACION EN DISEÑO Y EJECUCION DE MEGAPROYECTOS CON RECURSOS DEL MEDIO   AMBIENTE-Importancia    

Cuando se trata   de megaproyectos, la participación es absolutamente necesaria para el diseño de   las medidas de compensación y corrección, pues las mismas deben provenir de una   concertación con las comunidades locales afectadas, según sus intereses.    

DERECHO DE   PARTICIPACION EN DISEÑO Y EJECUCION DE MEGAPROYECTOS CON RECURSOS DEL MEDIO   AMBIENTE-Derecho autónomo    

El derecho a la   participación de la comunidad en el diseño y ejecución de megaproyectos, es un   derecho autónomo que se encuentra reconocido por la Constitución Política y la   jurisprudencia de esta Corporación, y adquiere un carácter instrumental en el   marco de la ejecución de megaproyectos que implican la intervención del medio   ambiente. Lo anterior, por cuanto sirven para realizar diagnósticos de impacto   adecuados y diseñar medidas de compensación acordes con las calidades de las   comunidades locales que eventualmente podrían verse afectadas con la obra de que   se trate. De tal forma, el derecho a la participación de comunidades que no son   titulares del derecho fundamental a la consulta previa, debe serles garantizado   por medio de espacios de información y concertación, en los que se manifieste el   consentimiento libre e informado de la comunidad que se verá perjudicada, con el   fin de establecer medidas de compensación eficientes.    

DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA   AMBIENTAL-Vulneración a comunidades y personas   que se encuentran expuestas a los efectos del paso de los trenes    

DERECHO A LA PARTICIPACION DE   COMUNIDADES ETNICAS-Orden a empresa de ferrocarriles   diseñar en conjunto con comunidades afectadas, medidas de compensación de los   efectos sociales, de seguridad y en el medio ambiente, causados por el paso de   trenes    

Referencia: Expediente T-4.520.563     

Acción de tutela   interpuesta por    los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas de   Guacamayal[1],SUTO GENDE   ASE NGANDE[2]  de Guacamayal, de Prado[3]  Sevilla, 16 de Julio[4]  de Sevilla, Tucurinca[5],   jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en   Fundación[6]  y Algarrobo[7],   contra los Ministerios del Interior, Medio Ambiente, Vivienda, Ciudad y   Territorio y Transporte; de las Agencias Nacionales de Licencias Ambientales e   Infraestructura, y de los Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. –Fenoco S.A.-   y sus socios explotadores del carbón, Drummond, Prodeco (GlencoreXstrata) y   Vale.    

Derechos   fundamentales invocados:   consulta previa, integridad territorial, autonomía, medio ambiente sano, y   diversidad étnica y cultural.    

Temas: Espacios de   participación y concertación en el diseño y desarrollo de megaproyectos,   consulta previa.    

Problema Jurídico: Determinar si   a los Consejos Comunitarios accionantes les fueron vulnerados los derechos   fundamentales a la consulta previa, a la integridad territorial, a la autonomía,   al medio ambiente sano, y a la diversidad étnica y cultural, al haberse   construido una línea férrea, en cercanía a sus lugares de residencia, para el   transporte de carbón, e iniciado construcción de una segunda vía sin que se   hubiera llevado a cabo consulta previa por parte de los accionados.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015)    

La   Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,  conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-,   Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos   86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En   el trámite de revisión del fallo adoptado por la Sección Cuarta   del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de agosto de 2014 en   el proceso de tutela promovido por los Consejos Comunitarios de las   Comunidades Negras y Afrocolombianas de Guacamayal[8],SUTO GENDE   ASE NGANDE[9]  de Guacamayal, de Prado[10]  Sevilla, 16 de Julio[11]  de Sevilla, Tucurinca[12],   jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en   Fundación[13]  y Algarrobo[14],   contra los Ministerios del Interior, Medio Ambiente, Vivienda, Ciudad y   Territorio y Transporte; de las Agencias Nacionales de Licencias Ambientales e   Infraestructura, y de los Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. –Fenoco S.A.-   y sus socios explotadores del carbón, Drummond, Prodeco (GlencoreXstrata) y   Vale.    

Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33   del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Tres de la Corte   Constitucional eligió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.    

De   acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión   procede a dictar la sentencia correspondiente.    

1. ANTECEDENTES    

En el caso de la referencia los hechos y pretensiones   se pueden relacionar de la siguiente manera:    

1.1.             SOLICITUD    

Los accionantes, quienes afirman ser los representantes legales de los   Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas de Guacamayal[15], SUTO   GENDE ASE NGANDE[16]  de Guacamayal, de Prado[17]  Sevilla, 16 de Julio[18]  de Sevilla, Tucurinca[19],   jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en   Fundación[20]  y Algarrobo[21],   todos ubicados en el departamento del Magdalena, instauraron acción de   tutela en contra de los Ministerios del Interior, Medio Ambiente, Vivienda,   Ciudad y Territorio y Transporte; de las Agencias Nacionales de Licencias   Ambientales e Infraestructura, y de los Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A.   –Fenoco S.A.- y sus socios explotadores del carbón, Drummond, Prodeco (Glencore   Xstrata) y Vale, por considerar que están vulnerando sus derechos fundamentales   a la consulta previa, a la participación en beneficios de explotación, a la   integridad territorial, a la autonomía, a un medio ambiente sano, a la   protección especial como grupos vulnerables y a la diversidad étnica y cultural,   todo ello, con fundamento en los siguientes:    

1.2.             HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO    

1.2.1. Señalan que las   comunidades que representan están asentadas en la vía férrea que opera el   concesionario Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A., junto con sus socios   explotadores (Drummond, Vale y Prodeco), tramo que va desde Chiriguaná -Cesar-   hasta Santa Marta -Magdalena-.    

1.2.2. Sostienen que   esa línea férrea atraviesa sus territorios, por la cual se transporta el carbón   que luego es exportado. Además, indican que actualmente se están realizando   trabajos para una segunda línea férrea que también abarcaría sus terrenos.    

1.2.3. Por lo anterior,   consideran que la explotación, transporte y exportación de carbón realizada por   las empresas accionadas sobre sus territorios, sin haberlos consultado   previamente, les afecta en la forma de vivir, en el medio ambiente, la   autonomía, a sus niños y familias, sin que tengan la oportunidad de participar   en dichas actividades.    

1.2.4. Partiendo de que   el artículo 95 del Código de Minas establece que el acopio de material extraído   hace parte del proceso de explotación, los accionantes resaltan que las empresas   demandadas realizan acopio tanto en las minas como en los puertos de Ciénaga y   Santa Marta, no obstante, antes de llegar a ellos, atraviesan su territorio.   Para demostrar esto, traen a colación la demanda interpuesta por Fenoco S.A.   contra el municipio de la Zona Bananera, que cursa en el Tribunal Administrativo   del Magdalena, en la cual, a folios 10, 11 y 12, la empresa reconoce que es   explotador minero.    

1.2.5. En vista de la   afectación que consideran están padeciendo por causa de la actividad de las   empresas demandadas, solicitaron a la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior que oficiara a Fenoco S.A., Drummond, Prodeco S.A. y   Vale, para que realizaran el proceso de consulta previa con los consejos   comunitarios que representan. Sin embargo, afirman que en respuesta del 3 de   diciembre de 2013, la entidad pública les manifestó que no les asiste el derecho   a la consulta previa al no existir presencia de comunidades negras.    

1.2.6. Indican que el 1º de octubre de   2013 elevaron igual petición al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Territorio,   solicitándole, además, que oficiara a la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales con el fin de que no expidiera más licencias para la nueva línea   férrea o, en su defecto, que no renovara la licencia de la antigua línea, hasta   tanto no se realizara el proceso de consulta previa. No obstante, hasta la fecha   no han obtenido respuesta alguna.    

1.2.7. En el mismo sentido, aducen que   solicitaron a las empresas accionadas que iniciaran el proceso de consulta   previa, pero solo Drummond respondió manifestando que ello era competencia de   las autoridades ambientales y del Ministerio del Interior.    

1.2.8. En suma, afirman que los   ministerios del Interior, Ambiente y Transporte son las entidades públicas   encargadas de garantizar a los grupos étnicos sus derechos en todos los niveles   territoriales, según lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T-129 de   2011. Anotan igualmente que en el mismo fallo, esta Corporación fijó la línea   jurisprudencial sobre la obligación que tienen las empresas dedicadas a la   explotación de carbón, de garantizar que los beneficios que conlleven la   ejecución de la obra o la extracción de recursos sean compartidos de manera   equitativa, al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e   indemnización por los daños ocasionados.    

1.2.9. Así entonces, con fundamento en lo   descrito en el Convenio 169 de la OIT, el artículo 7º de la Constitución   Política, la Ley 70 de 1993, la Directiva Presidencial 01 del 26 de marzo de   2010 y las Sentencias T-129 de 2011, SU-383 de 2003 y T-955 de 2003, los   accionantes solicitan al juez de tutela la protección de sus derechos   fundamentales a la consulta previa, a la integralidad territorial, a la   autonomía, al medio ambiente sano, a la participación en beneficios de   explotación, a la protección especial como grupos vulnerables y a la diversidad   étnica, para que, en consecuencia, se ordene:    

“1. Al Ministerio del Interior,   Ministerio del Medio Ambiente y Ministerio de Transporte que en coordinación con   las empresas FENOCO S.A. FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA, DRUMMOND, PRODECO   (GLENCORE XSTRATA) Y VALE SE INICIE EL PROCESO DE CONSULTA PREVIA CON NUESTRO   CONSEJOS COMUNITARIOS, a fin de tratar todos los temas referentes a los   impactos, medidas de manejo, indemnizaciones y la participación de nuestras   comunidades en los beneficios que han obtenido estas empresas en la explotación   de Carbón como los sostiene la Corte  Constitucional en la SENTENCIA T-129   DE 2011.    

    2. Al Ministerio de   Transporte que ordene a FENOCO S.A. como su CONCESIONARIO QUE suspenda cualquier   obra que esté realizando para la ampliación o construcción de la segunda línea   férrea.    

    3. Al Ministerio del   Medio Ambiente que ordene a la autoridad nacional de Licencias Ambientales que   suspenda cualquier licencia que se haya otorgado  A FENOCO S.A. para la   nueva LINEA FERREA de explotación de Carbón SOBRE NUESTROS TERRITORIOS.    

    4. Se vincule al   proceso de la Procuraduría delegada para asuntos Étnicos de Bogotá D.C. y a la   Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del Interior”.    

         La acción de   tutela correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del   Magdalena, quien mediante Auto calendado el 4 de abril de 2014, la admitió y   ordenó correr traslado de la misma a Vale, Prodeco S.A., Fenoco S.A., a los   ministerios del Interior, de Transporte, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible.    

1.3.1. Ministerio del Interior, Dirección   de Consulta Previa    

         En oficio del 8   de abril de 2014, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior  solicitó declarar improcedente la acción de tutela por lo siguiente:    

Con el fin de contextualizar la problemática planteada por los accionantes,   consignó los actos y hechos que rodean la acción de tutela así:    

1.3.1.1. Mediante   OFI0624075-DET-1000, la anterior Dirección de Etnias del entonces Ministerio del   Interior y de Justicia, certificó que una vez revisadas las bases de datos sobre   comunidades negras existentes, no encontró ninguna comunidad en el área de   intervención del proyecto denominado “Construcción segunda línea férrea corredor   La Loma-Santa Marta, municipio de El Paso, Bosconia y El Copey, Departamento del   Cesar, y Algarrobo, Fundación, Aracataca, Zona Bananera y Ciénaga, Departamento   del Magdalena”. El argumento central por el cual se determinó lo anterior   obedeció a que en el año 2006 no existía registro en la base de datos de la   Dirección de ninguna de las comunidades accionantes. En todo caso, advierte que   ello fue así porque ellos solo se registraron a partir del año 2010, es decir,   cuatro años después de expedida la certificación general para el proyecto   mencionado.    

1.3.1.2.  Mediante   certificación No. 542 del 28 de marzo de 2012, se estableció que en el área del   proyecto no se identificaron comunidades étnicas, lo cual pudo concluirse a   partir de la visita de verificación realizada durante los días 8 y 9 de febrero   de 2012, en donde además, tampoco evidenciaron la existencia del Consejo   Comunitario de Algarrobo, toda vez que en dichos asentamientos, según lo   informaron los presidentes de las Juntas de Acción comunal de dicho Municipio,   primaba la conformación de este tipo de organizaciones vecinales, compuesta por   población mestiza y colonos, que en su momento no hacían parte del consejo   comunitario.    

En este punto, aclara que para la fecha de la visita, el Consejo Comunitario de   Algarrobo ya se encontraba registrado en la Alcaldía Municipal, no obstante,   buena parte de su población está asentada en el casco urbano, fuera del área de   influencia del proyecto en mención.    

1.3.1.3. En el año 2014,   mediante certificación No. 414 del 6 de marzo de 2014, la Dirección de Consulta   Previa estableció que no se registraba presencia de comunidades étnicas en el   área del proyecto, con fundamento en la siguiente consideración técnica: “Que   el trazado del proyecto en los sectores de Guamachito, Varela y Río Frío tiene   como actividad readecuación de una obra preexistente que no involucra una nueva   área de intervención diferente a las del corredor férreo en uso, toda vez que se   trata de una segunda línea paralela, que ocupa el mismo derecho de vía sobre la   franja o corredor(…)”.    

Además, señala que las comunidades negras de Tucurinca, Guacamayal, Sevilla,   Santa Rosa, Algarrobo y Fundación, no se encuentran en el área de intervención   del proyecto toda vez que los tramos objeto de la mencionada certificación solo   abarcan los corregimientos de Guamachito, Varela y Río Frío, del municipio de   Zona Bananera (Magdalena).    

1.3.1.4. El 4 de abril de   2014, se radicó bajo el número EXTMI14-0014414, la solicitud de certificación de   presencia o no de comunidades étnicas por parte de la empresa Fenoco S.A. para   el proyecto ya citado. Ese mismo día, el Ministerio fue notificado de la   admisión de la presente acción de tutela.    

Conforme lo anterior, el representante del Ministerio   del Interior consideró que no existe amenaza ni mucho menos vulneración del   derecho fundamental a la consulta previa, en tanto la certificación fue   requerida hasta el 4 de abril del 2014, encontrándose dentro de los límites   legales previstos en el Código de Procedimiento y Contencioso Administrativo   para resolver dicha petición, lo que evidencia que las certificaciones a las que   aluden los tutelantes corresponden a tramos diferentes a los que son objeto de   su interés.    

1.3.2. Prodeco S.A.    

            

           De igual modo, el 11 de abril de 2014, Prodeco S.A. respondió solicitando   al juez de tutela que desestimara las pretensiones de los accionantes.    

Al   respecto, señaló que la vía a la cual hacen referencia los actores fue   construida por la Nación y es propiedad de ésta, no de Prodeco S.A., además, que   es operada por Fenoco S.A.    

Precisó que no es cierto que existan comunidades negras y afrodescendientes en   el área de influencia directa de la mina “Calenturitas”, localizada en   jurisdicción de los municipios de La Jagua de Ibirico, El Paso y Becerril   (departamento del Cesar), tal y como consta de manera expresa en la   certificación No. 198 del 10 de febrero de 2014 expedida por el Ministerio del   Interior. Destacó que en igual sentido se pronunció el Incoder mediante Oficio   No. 20132138572 de 2013, certificando que las coordenadas del área de influencia   directa del proyecto carbonífero “Calenturitas” no coinciden con las coordenadas   de territorio legalmente titulado de Comunidades Negras.    

En   cuanto al acopio de carbón en los puertos de Ciénaga y Santa Marta, la empresa   aclaró que sólo puede pronunciarse respecto de los lugares donde opera,   conocidos como “Puerto Zuñiga” o “Puerto Prodeco”, localizados en el kilómetro   17 de la vía Ciénaga-Santa Marta, los cuales cesaron su actividad el 1º de mayo   de 2013 por expresa disposición de la Agencia Nacional de Infraestructura,   mediante resolución No. 273 del 14 de marzo de 2013.     

Ahora bien, respecto de los derechos fundamentales de los accionantes, destacó   que no existe vulneración alguna toda vez que dicha empresa no construyó ni   construye vía férrea alguna, no opera la vía férrea nacional y no existen   comunidades negras o afrodescendientes en el área de influencia directa de la   mina “Calenturitas”, según certificaciones del Ministerio del Interior y el   Incoder, y la operación portuaria que ejercía culminó el 10 de mayo de 2013.    

Finalmente, la empresa manifestó que lo anterior también sirve para demostrar   que no tiene ni ha tenido vínculo directo alguno con los accionantes,   configurándose así una causal de improcedencia como es la falta de legitimación   en la causa por pasiva.    

1.3.3. Ferrocarriles Nacionales de Colombia –Fenoco S.A.-    

                   Asimismo,   Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. –Fenoco S.A., en escrito calendado   el 11 de abril de 2014, solicitó al Tribunal desestimar las pretensiones de los   accionantes.    

La   empresa se refirió inicialmente a los hechos narrados por los accionantes,   frente a los cuales hizo varias aclaraciones.    

En primer lugar, señaló que de la documentación aportada por los accionantes se   evidencia que algunos Consejos Comunitarios están registrados ante las Alcaldías   Municipales respectivas, salvo por el Consejo Comunitario SUTO GENDE ASE NGANDE,   del cual no se aporta prueba.  De los mismos documentos, resalta que no   existe certeza acerca de su fecha de constitución, o de que estén asentados en   la vía férrea.    

En segundo término, respecto de la afirmación hecha en la tutela según la cual   “la vía férrea atraviesa nuestros territorios”, la empresa manifestó que no   existe prueba alguna aportada por los tutelantes de que ello sea así.    

Como tercer punto, afirmó que no es cierto que Fenoco S.A. explote o exporte   carbón, pues en su calidad de concesionario de la Red Férrea del Atlántico, tan   sólo se encarga de administrar, operar y explotar la infraestructura de la   misma. Aclaró que tampoco es verdad que actualmente se estén realizando trabajos   para una segunda línea que pueda atravesar los territorios de los tutelantes,   porque  “respecto de los municipios de Fundación y Zona Bananera, Fenoco, a la fecha,   no cuenta con Licencia ambiental para tal efecto y respetuosa de la normatividad   vigente no adelantará dicha actividad hasta tanto no cuente con la licencia   respectiva”. De hecho, la entidad precisó que el 1º de abril de 2013 radicó   ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- el Diagnóstico   Ambiental de Alternativas, con el propósito de que esta autoridad evalúe y se   pronuncie sobre la opción más viable con respecto al proyecto de segunda línea   en los municipios antes mencionados. Asimismo, que el 1º de abril de 2014,   solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que   certificara sobre la presencia de comunidades indígenas o afrodescendientes en   el área de influencia directa del proyecto.    

En relación con el municipio de Algarrobo, indicó que la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales, mediante Resolución 1064 de 2013, autorizó a Fenoco S.A.   la construcción y operación de la segunda línea paralela a la existente, no   obstante, sostiene que aún no ha iniciado dichas actividades. De este último   acto administrativo resalta que la ANLA dejó expresa constancia sobre la   inexistencia de registro de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras o   títulos colectivos de comunidades afrodescendientes.    

En cuanto a la demanda interpuesta por Fenoco S.A. contra el Municipio de Zona   Bananera, asunto mencionado por los demandantes, la empresa aclaró que allí   nunca reconoció que ejerciera labores de explotación minera, sino que, para   efectos tributarios, el transporte de minerales debía entenderse como parte de   la actividad de acopio.    

Ahora bien, frente a la presunta vulneración de derechos fundamentales alegada   por los demandantes, Fenoco S.A. afirmó que no ha incurrido en ninguna conducta   u omisión que amerite tal acusación, en tanto para la fecha en que se certificó   la inexistencia de comunidades afrodescendientes en el área de influencia del   proyecto, ellos no estaban registrados.    

En tal sentido, aclaró que en su calidad de empresa de derecho privado y como   concesionaria del Estado colombiano, no está legitimada para otorgar o reconocer   derechos a las comunidades afrodescendientes que representan los actores, y   mucho menos certificar su existencia para efectos de consulta previa, por lo que   respecto de la acción de tutela de la referencia, adujo no tener legitimación de   la causa por pasiva.    

La empresa reiteró que desde el inicio de las actividades bajo el contrato de   concesión suscrito con el Estado, ha dado estricto cumplimiento a la   normatividad ambiental y de comunidades, en especial, a lo previsto en materia   de consulta previa. Sostuvo que actualmente la operación que adelante sobre la   Red Férrea del Atlántico se rige bajo el Plan de Manejo Ambiental establecido en   la Resolución 751 de 2002 por el Ministerio de Medio Ambiente. Resaltó que este   acto administrativo dispuso en su artículo 9º que el proceso de consulta   aplicaba únicamente frente a las comunidades negras del municipio de la Dorada   (Caldas), Tamalameque (Cesar) y el corregimiento de San Bernardo, municipio de   Pelaya (Cesar), de acuerdo con las certificaciones que para el efecto expidió el   Ministerio del Interior. En cumplimiento de lo anterior, afirmó que realizó el   respectivo proceso de consulta.    

En lo atinente al municipio de Zona Bananera, explicó que en cumplimiento de lo   previsto en el artículo 3º del Decreto 1320 de 1998, el 1º de abril de 2014   solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,   certificación de las comunidades indígenas o afrodescendientes en el área de   influencia directa del proyecto de construcción de la segunda línea férrea   paralela a la existente en los corregimientos de Tucurinca, Guacamayal y Sevilla   de dicho municipio.    

Finalmente, sostuvo que los demandantes cuentan con otros mecanismos de   protección judicial, “como por ejemplo acciones de nulidad frente a los actos   administrativos que alegan vulneran sus derechos o una acción de cumplimiento,   exigiéndole a la autoridad competente que cumpla con el Decreto 1320 de 1998 y   certifique su existencia en el área de influencia respectiva para efectos de   consulta previa si las comunidades representadas por los accionantes cumplen con   los requisitos para tal efecto…”.    

1.3.4. Los Ministerios   del Medio Ambiente, de Vivienda, Ciudad y Territorio y de Transporte; la Agencia   Nacional de Infraestructura y la empresa Vale, no emitieron pronunciamiento   alguno.    

1.4.            PRUEBAS Y DOCUMENTOS    

1.4.1.     Copia de certificación del 13 de diciembre de 2014, emitida por la Alcaldía   Municipal de la zona bananera, mediante la cual se acredita el registro del acta   de constitución y de restructuración del Consejo Comunitario de Comunidades   negras de Tucurinca, jurisdicción del Municipio de Zona Bananera[22].    

1.4.2.     Copia de certificación proferida por la Alcaldía Municipal de Algarrobo mediante   la cual se indica que “el Municipio de Algarrobo Magdalena se encuentra   registrado por medio de Resolución 1331 de 14 de Diciembre de 2010, el Consejo   Comunitario de Comunidades Negras Afro colombianas, Raizales y Palenqueras del   Municipio de Algarrobo la cual su representante legal es la señora ELSA ISABEL   BARROS SEPULPEDA identificada con cédula de ciudadanía 57.446.967 expedida en   Fundación.”[23]    

1.4.3.     Copia de la certificación emitida por la Alcaldía Municipal de Fundación, por   medio de la cual se señala que en el libro de registro de Consejos Comunitarios,   se encuentra el acta de constitución del Consejo Comunitario de la Comunidad   Negra de Fundación Magdalena, ubicada en el Corregimiento de Santa Rosa de Lima   de tal Municipio[24].    

1.4.4.     Copia de las certificaciones proferidas por la Alcaldía Municipal de la Zona   Bananera en las cuales se acredita que en el libro de registro de tal Municipio   se encuentran registradas las actas de constitución y de restructuración de los   Consejos Comunitarios de (i) la Comunidad negra de Estación 16 de julio de   Sevilla, (ii) Comunidades negras de Guacamayal, y (iii) Comunidad negra del   Corregimiento de Sevilla[25].    

1.4.5.     Copia de la respuesta emitida por el Ministerio del Interior a la petición   presentada por los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y Afrocolombianas   del Departamento del Magdalena. En tal contestación, se indica que una vez   realizada la revisión de datos por parte de los profesionales del Grupo de   Cartografía de la Dirección de Consulta Previa, se concluyó que no existe   presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales o palenqueras dentro   del área del proyecto, razón por la cual, se informó, que no existe la   obligatoriedad de realizar procesos de consulta previa[26].    

1.4.6.     Copia de las peticiones presentadas por las Comunidades accionante a las   empresas Fenoco S.A., Drummond, Prodeco S.A., VALE, en las cuales solicitan que   se lleve a cabo el proceso de consulta previa respecto de las dos vías férreas[27].    

1.4.7.     Copia de la petición presentada por las comunidades accionantes al Ministerio   del Medio Ambiente y Desarrollo Territorial, en la cual solicitan se ordene a   las accionadas llevar a cabo los procesos de consulta previa respecto de las dos   vías férreas[28].    

1.5.            ACTUACIONES DE LA CORTE EN SEDE DE REVISIÓN    

1.5.1.  Con el fin de   contar con mayores elementos de juicio, la Sala Séptima de Revisión de   Tutelas de la Corte Constitucional, mediante Auto del 3 de febrero de 2015,   decretó las siguientes pruebas a través de la Secretaría General:    

–            Al Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, que “a)  se pronuncie sobre los hechos que dieron origen a la acción de tutela, b)    informe de manera detallada a esta Corporación qué comunidades afrodescendientes   o indígenas están asentadas y debidamente constituidas en el área de influencia   de los Municipios de Fundación, Algarrobo y Zona Bananera (Magdalena), que   puedan verse potencialmente afectadas por el proyecto denominado “Construcción   de la segunda línea férrea corredor La Loma-Santa Marta”, y si ha realizado   algún proceso de consulta previa en relación con la implementación de dicho   proyecto de infraestructura”    

–            A la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras de esta misma entidad que, “allegue   información sobre las prácticas tradicionales y las características de los   pueblos afrodescendientes del departamento del Magdalena, especialmente aquellos   asentados en los municipios de Fundación, Algarrobo y Zona Bananera.”    

Asimismo, vinculó al presente proceso de tutela a los   Ministerios de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible; Vivienda, Ciudad y   Territorio; a la Agencia Nacional de Infraestructura y Nacional de Licencias   Ambientales; a las empresas Vale y Drummond Ltd. para que manifestaran lo   pertinente sobre la acción de tutela de la referencia, para lo cual se les   enviará copia del expediente.    

De   igual manera, ordenó a la Agencia Nacional de Licencias   Ambientales remitir copia del expediente administrativo que dio lugar a la   Resolución 1064 de 2013, en donde, según Fenoco S.A., fue autorizada a construir   y operar el proyecto “Construcción segunda línea férrea corredor La Loma-Santa   Marta, Municipio El Paso, Bosconia y El Copey, Departamento del Cesar, y   Algarrobo, Fundación, Aracataca, Zona Bananera y Ciénaga, departamento del   Magdalena”.    

Adicionalmente, ordenó poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación,  la copia expediente de tutela de la referencia para que (i) realizara   una visita de campo al área de influencia del proyecto denominado “Construcción de   la segunda línea férrea corredor La Loma-Santa Marta”, en los   Municipios de Zona Bananera, Fundación y Algarrobo; (ii) allegara un   concepto técnico sobre las comunidades afrodescendientes que pueden verse   potencialmente afectadas por el proyecto mencionado; dentro del cual, (a)   estableciera  el grado de vulneración de los derechos fundamentales invocados por   los accionantes, e (b) indicara  los lineamientos que pueden ayudar, en   caso de ser necesario, a garantizar el adecuado restablecimiento de los derechos   fundamentales que encuentre vulnerados.    

De   tal manera, ordenó poner en conocimiento de la Defensoría del Pueblo la copia   del expediente de tutela de la referencia para que (i) adelantara una visita   al área de influencia del proyecto denominado “Construcción de   la segunda línea férrea corredor La Loma-Santa Marta”, en los   Municipios de Zona Bananera, Fundación y Algarrobo, en compañía de la   Procuraduría General de la Nación, conforme al numeral anterior de esta   providencia; a partir de lo cual (ii) estableciera dónde, presuntamente,   se encuentran las comunidades afrodescendientes accionantes, y (iii)   determinara los posibles impactos del proyecto sobre esta población,   concretamente, la presunta afectación directa que alegan. Con base en lo   anterior, (iv) allegara  un informe en el que se formulen las conclusiones y hallazgos.    

Finalmente, invitó a Renacientes PCN Colombia, al Departamento de Antropología,   al Programa de Justicia Global y Derechos Humanos y al Observatorio de   Discriminación Racial de la Universidad de los Andes; al Grupo de Investigación   sobre igualdad racial, diversidad cultural, conflictos ambientales y racismos en   las américas negras (Idcarán) del Departamento de Trabajo Social y al Grupo de   Estudios Afrocolombianos de la Universidad Nacional de Colombia y al Movimiento   Nacional Cimarrón, con   el fin de que, si de considerarlo pertinente, emitieran un concepto técnico   sobre la demanda de la referencia.    

1.5.2. En escrito   presentado el 12 de febrero de 2015, el Ministerio del Interior indicó que no se   registra la presencia de comunidades negras en el Municipio de El Paso,   Bosconia, El Copey, Departamento del Cesar y Algarrobo, Fundación, Aracataca,   Zona Bananera y Ciénaga, Departamento del Magdalena.    

Aseveró que mediante certificación No.   414 del 6 de marzo de 2014, la Dirección de Consulta Previa de dicho Ministerio,   estableció que no se registraba presencia de comunidades étnicas en el área del   proyecto “Construcción segunda línea férrea paralela a la existente en el   corredor La Loma –Puerto Drummond en el sector de los corregimientos de   Guamachito, Varlea y Río Frío” en jurisdicción del municipio de la Zona   Bananera.    

De tal manera, explicó que para los   proyectos (i) Construcción Segunda Línea Férrea Corredor La Loma – Santa Marta,   Municipios de El Paso, Bosconia y El Copey, Departamento del Cesar, y Algarrobo,   Fundación Aracataca, Zona Bananera y Ciénaga, Departamento del Magdalena, (ii)   Construcción de la segunda Línea Férrea Corredor La Loma –Santa Marta, en los   sectores de: Loma Colorada, Algarrobo y Lleras, y (iii) construcción segunda   línea férrea paralela a la existente en el corredor La Loma- Puerto Drummond en   el sector de los corregimientos Guamachito, Varela y Río Frío, no se requiere el   agotamiento del proceso de consulta previa, por cuanto se determinó que no se   registra presencia de comunidades étnicas.    

No obstante, determinó también que para   el tramo: “Construcción segunda línea férrea paralela a la existente en el   corredor La Loma-Puerto Drummond en el sector de los corregimientos de   Tucurinca, Guacamanya y Prado Sevilla”, es necesario que Fenoco adelante   proyecto consultivo.    

Asimismo, afirmó que no existen elementos   para probar que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior   hubiera vulnerado los derechos fundamentales de las actoras, por lo cual   solicita ser exonerada de cualquier responsabilidad.    

1.5.3. Mediante escrito   del 13 de febrero de 2015, el Ministerio del Interior- Dirección de Consulta   Previa- allegó nuevamente escrito mediante el cual, luego de hacer referencia a   los fundamentos del derecho a la consulta previa, resaltó que la función de   certificar la presencia o no de comunidades étnicas en el área de interés de un   proyecto, obra o actividad le corresponde a dicha autoridad.    

Señaló igualmente las normas que protegen   los derechos fundamentales de las comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales,   y Palanqueras, específicamente en lo atinente a su identidad cultural, al   fomento de su desarrollo económico y social, a sus recursos naturales y del   ambiente, entre otros.    

Finalmente, solicitó ser exonerado de   cualquier responsabilidad en el presente asunto.    

1.5.4. El Ministerio de   Vivienda, Ciudad y Territorio, indicó, en escrito presentado el 09 de febrero de   2015, que en este caso debe tenerse en cuenta que dicha autoridad no tiene   ninguna injerencia en los hechos descritos en la acción de tutela, dado que la   entidad encargada de todo lo relacionado con el tema de Medio Ambiente,   licencias ambientales conceptos, viabilidad, entre otros, en la intervención del   proyecto bajo estudio, es el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y   la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA.    

Por ello, manifestó oponerse a la   prosperidad de la presente acción de tutela, pues, afirmó, dicha entidad no ha   vulnerado derecho alguno de las comunidades accionantes.    

Lo anterior, por cuanto consideró que se   presenta falta de legitimación en la causa por pasiva. Así, hizo referencia a   sus funciones, con el fin de demostrar que no tiene responsabilidad alguna en lo   ocurrido en el caso sub judice.    

De tal manera, solicitó que la acción de   tutela bajo examen fuera negada, teniendo en cuenta que dicha autoridad no es   competente para conocer de las pretensiones formuladas por las comunidades   accionantes.    

1.5.5.  La Autoridad   Nacional De Licencias Ambientales- ANLA, mediante escrito de contestación   presentado el 20 de febrero de 2015, manifestó que en lo referente a el   otorgamiento de licencias ambientales solicitadas por Fenoco para la   construcción de vías férreas en diversas municipalidades de los departamentos de   Cesar y Magdalena, la entidad ha actuado en el marco de sus funciones y que las   decisiones adoptadas han correspondido al rigor técnico requerido.    

Por lo tanto, afirmó, no ha existido de su parte   vulneración a los derechos invocados por los accionantes. Indicó que, en lo   referente al paso del proyecto por centros poblados, sólo ha otorgado licencia   para construir en aquellos tramos, en los cuales, conforme con la certificación   No. 542 del 28 de marzo de 2012, expedida por el Ministerio del Interior, no se   identificaron comunidades étnicas que pudieran verse influenciadas negativamente   por el proyecto.    

La entidad hizo especial énfasis en la puesta en   marcha del proyecto de “Rehabilitación, conservación y mantenimiento de la Red   Férrea del Atlántico”, en el marco del Plan de Manejo Ambiental, encaminado a   controlar los impactos negativos, directos o indirectos generados por el   proyecto en su área de influencia. Finalmente, sugirió la improcedencia de la   acción de tutela referenciada por ausencia de perjuicio irremediable, falta de   legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de estado de indefensión, por   no acreditar los accionantes su calidad de sujetos de especial protección.    

1.5.6.  El 25 de febrero   de 2015 a través de apoderado Judicial, la Agencia Nacional de Infraestructura-   ANI, presentó contestación de la acción de tutela en la cual manifestó que no se   evidenciaba vulneración alguna de los derechos invocados por las comunidades   accionantes por parte de FENOCO S.A, en primer lugar, porque dicha entidad no ha   ejecutado ninguna actividad de construcción de línea férrea. Aseveró que, en   efecto FENOCO S.A se encuentra realizando los ajustes necesarios para tener la   capacidad administrativa idónea y suficiente para atender los procesos de   consulta previa con las comunidades certificadas.    

En último lugar, indicó que el impacto que se genere   con la construcción de la segunda vía férrea será sobre predios propiedad de la   nación y que por tanto no se está en presencia de un perjuicio irremediable que   permita la procedencia de la presente acción de tutela.    

1.5.7.  La empresa   Drummond Ltda., en su calidad de accionada dentro de la presente acción de   tutela y a través de su representante legal, el 10 de marzo de 2015 emitió   escrito de contestación, mediante la cual indicó que las licencias ambientales   expedidas por la ANLA, se limitaron a autorizar la construcción de vías férreas   en aquellos sectores que no contaran con la presencia de comunidades indígenas,   afrodescendientes, raizales, palenqueras o ROM.    

Así mismo, se pronunció sobre los procesos de   consultas previas, aduciendo que éstos deben realizarse antes del otorgamiento   de licencia ambiental y no durante la etapa de desarrollo del proyecto objeto de   análisis o consulta, y que además, su trámite corresponde a la autoridad   ambiental y al Ministerio del Interior, y no al titular del proyecto.    

Manifestó que no obstante lo anterior, Fenoco S.A y   el Ministerio del Interior no han desconocido el derecho de consulta previa de   los accionantes, por cuanto no existe acto administrativo que niegue su eventual   realización.    

Igualmente, mencionó que no existe afectación ni   amenaza de los derechos invocados, toda vez que la construcción de la segunda   vía férrea en los sectores donde presuntamente se encuentran asentadas las   comunidades accionantes, no se encuentra en etapa de ejecución. También adujo   que ejerce la actividad carbonífera cumpliendo las exigencias legales en materia   ambiental, y que los demandantes omitieron especificar qué acciones de esta   empresa en particular resultan violatorias de sus derechos.    

1.5.8.  El 8 de mayo de   2015 la Defensoría del Pueblo presentó informe acerca de los posibles impactos   directos del proyecto sobre los grupos poblacionales que fungen como demandantes   en la presente acción de tutela. Dentro del informe rendido, se refirió sobre   diferentes puntos, entre ellos mencionó que los miembros de los consejos   comunitarios demandantes no tienen territorio colectivo y que carecen de una   estructura organizacional fuerte y de mecanismos idóneos que le permitan conocer   con precisión el número real de sus integrantes y su lugar de residencia, lo que   dificulta ubicarlos específicamente en un sitio particular.    

Indicó que por lo anterior algunos miembros de esas   comunidades se encuentran efectivamente dentro de la zona de afectación directa   del proyecto.    

En lo referente a la generación de ruidos, afirmó que   se encuentran dentro de los niveles permitidos por la normatividad, sin embargo,   constituyen  un factor que afecta a las comunidades más próximas a la línea   férrea.     

Finalmente, indicó que la entidad no cuenta con la   capacidad técnica para determinar la relación causa- efecto de los impactos   señalados por la comunidad y sus representantes.    

1.5.9.  El Ministerio de   Medio Ambiente, en escrito de 13 de junio de 2015 aclaró que al momento de   otorgar la licencia ambiental otorgada al proyecto “Rehabilitación, Conservación   y Mantenimiento de la Red Férrea del Atlántico” en el año 1994, no existía   información que indicara la presencia de comunidades étnicas o territorios   legalmente titulados en el área de influencia del proyecto, por lo cual no se   procedió a la realización de consultas previas en esa oportunidad.    

Igualmente, se refirió a las modificaciones realizada   por la ANLA a la licencia 2351 de 2007, mediante resolución No. 1066 de 10 de   junio de 2009, 1064 de 24 de octubre de 2013, 869 de 1 de agosto de 2014 y 326   de 18 de marzo de 2015, conforme a las resoluciones emitidas por el Ministerio   del Interior, a fin de revocar la licencia para aquellos sectores donde   paulatinamente se fue detectando la presencia de comunidades étnicas.    

A modo de conclusión, el Ministerio de Medio ambiente   manifestó que conforme con la totalidad de la información allegada por el ANLA   durante el proceso de evaluación aprobación y modificación de licencias   ambientales y aprobación de plan de manejo ambiental, no identificó la presencia   de las comunidades a las que presuntamente se le están vulnerando sus derechos,   toda vez que, comprobó que el proyecto cuenta con un plan de manejo ambiental,   integrado por programas físicos, bióticos, sociales y de monitoreo, destinados a   prevenir, mitigar corregir y compensar los impactos generados por el mismo.      

1.5.10.  Mediante Auto del   27 de mayo de 2015, la Sala Séptima de Revisión decidió, como medida   provisional, ordenar a Fenoco S.A. suspender cualquier obra de las actividades   de construcción de la segunda vía férrea en todas sus fases y en la totalidad de   las zonas de influencia de la misma, hasta tanto la   Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional adoptara una decisión de   fondo.    

Igualmente, ordenó a   Fenoco S.A. suspender las actividades de transporte ferroviario de carbón   en los lugares por donde se asientan las comunidades actoras en los municipios   de Algarrobo, Zona Bananera y Fundación, todos los días entre las 10:30 pm y las   4:30 am.    

Dichas medidas obedecieron a la necesidad de proteger principalmente el derecho   de participación de los actores respecto de las obras que se están llevando a   cabo por parte de la accionada, y que podrían afectar a los accionantes. Así, se   buscó evitar un posible perjuicio irremediable debido a que, el paso continuo   de los trenes y la construcción de la nueva vía, podrían afectar los derechos de   estos grupos (i) a la participación y (ii) al medio ambiente sano. De tal   manera, con el fin de evitar un posible daño mayor al que presuntamente afecta a   los accionados actualmente, la Sala decidió adoptar las medidas en cuestión.    

1.6.            INFORMACIÓN RECIBIDA EN SEDE DE REVISIÓN    

1.6.1.     Escrito allegado por Fenoco S.A.    

En escrito del 5   de junio de 2015, la empresa Fenoco S.A. solicitó el levantamiento de las   medidas cautelares decretadas mediante Auto del 27 de mayo de 2015.    

Indicó que en este caso no fueron observados los requisitos de procedibilidad de   las medidas provisionales, pues consideró que las mismas solamente proceden   cuando se ha constatado efectivamente la necesidad de ordenarlas ante hechos que   sean abiertamente lesivos o claramente amenazadores, lo cual, a su juicio, no   ocurrió en este caso. Resaltó además, que la operación ferroviaria cumple con   los estándares fijados por el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y   Desarrollo Territorial, pues lleva a cabo actividades continuas para mitigar el   ruido, entre otras actividades de compensación, prevención y mitigación de   impactos.    

De tal modo, Fenoco S.A. señaló que al tomar las medidas mencionadas, la Corte   no tiene en cuenta lo informado por la ANLA, entidad que indicó que el   transporte de carbón por vía férrea resulta la mejor medida desde el punto de   vista ambiental, pues aumentar el número de camiones para trasladar el carbón   incrementa las emisiones de gases, afectando la salud de las comunidades, y lo   mismo ocurriría con el ruido que se genera por frenos y pitos de los camiones,   entre otros efectos negativos.    

Finalmente, con el fin de que las medidas provisionales sean levantadas, la   empresa accionada propone llevar a cabo reportes periódicos sobre monitoreos de   ruido y aire, actividades para disminuir los efectos negativos que se generan   por el paso del tren.    

Posteriormente, el 26 de junio de 2015, Fenoco S.A. allegó otro escrito,   reiterando la solicitud de levantamiento de las medidas provisionales que fueron   decretadas por la Corte.    

Igualmente, dicha empresa aportó concepto técnico, rendido por el Ingeniero   Camilo Moncada, especialista en ingeniería Ambiental, en el cual se concluye que   en este caso no se presenta riesgo de disminución de la capacidad auditiva con   el paso de los trenes, pues los niveles de ruido se encuentran dentro de los   niveles aceptados tanto nacional como internacionalmente.    

Finalmente, hizo referencia a las pérdidas económicas para la empresa las   suspensiones ordenadas.    

1.6.2. Escrito de la sociedad Prodeco    

Mediante escrito presentado a esta Corporación el día 16 de junio de 2015, la   sociedad Prodeco presentó solicitud de levantamiento de las medidas   provisionales decretadas mediante auto del 27 de mayo de 2015.    

Indicó que, a su juicio, no se cumplieron los requisitos establecidos en la   jurisprudencia para decretar medidas provisionales, por cuanto consideró que no   hay certeza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable y no existe una   conexidad entre las medidas adoptadas y los derechos que se pretenden proteger.    

Igualmente, resaltó el hecho de que la empresa accionada, con fundamento en el   principio de confianza, solicitó al Ministerio del Interior certificar si   existían o no comunidades indígenas o afrodescendientes en el área de influencia   del proyecto de la segunda línea. A ese respecto, señaló que el Ministerio del   Interior certificó que en los municipios de Algarrobo, Zona Bananera (Valera y   Río Frío), no había registro de comunidades “negras, afrocolombianas,   raizales y Palenqueras”.    

Del mismo modo, puso de presente que la construcción de la segunda línea   solamente se ha iniciado en los centros poblados de Loma Colorada, Algarrobo y   Lleras, lugares en los cuales la entidad accionada procedió a solicitar   certificaciones del Ministerio del Interior, prueba idónea para demostrar o no   la presencia de comunidades en la zona, obteniendo certificación sobre la   inexistencia de las mismas. Además, indicó, no se han iniciado obras en los   demás centros poblados como Fundación o Zona Bananera, municipios a los cuales   se circunscribe la acción constitucional bajo estudio.    

Igualmente, la sociedad Prodeco aseveró que Fenoco S.A. ha dado cabal   cumplimiento a la normativa sobre licenciamiento ambiental y que construyó la   segunda línea férrea de acuerdo con los parámetros permitidos y autorizados por   la autoridad ambiental. Así, aseguró haber garantizado el derecho a la   participación de las comunidades, pues relata que junto con las comunidades   diseñó y propuso medidas de mitigación de los posibles impactos de la   construcción y operación de la segunda vía, como barreras de absorción de ruido,   que no han sido instalados aún.    

Por lo anterior, establece que la empresa accionada no se encuentra vulnerando   ni amenazado el derecho a la participación de las comunidades accionantes “por   cuanto la empresa concesionaria ha garantizado su derecho a la consulta previa a   través de las diversas solicitudes de certificación de presencia de comunidades   al Ministerio del Interior.”    

De igual forma, enfatizó en que “la mera presencia de algunas personas cuyos   rasgos físicos y pigmentación pudiese eventualmente coincidir con los de   afrodescendientes no acredita, la existencia de una población afrodescendiente   como tal.” Por ello, consideró que la Corte “cometió un yerro al basarse   en el informe de la Defensoría del Pueblo para dar por acreditada la existencia   de un perjuicio irremediable frente al derecho a la participación de las   comunidades accionantes por el hecho que esta entidad hiciera referencia a un   componente étnico afrodescendiente en la zona.”    

En cuanto las posibles afectaciones al medio ambiente, por el ruido y por el   polvillo, indicó que era imperioso que la Corte decretara un dictamen pericial   para determinar las afectaciones y la causalidad entre las actividades férreas y   las sintomatologías de las personas presuntamente afectadas.    

De la misma forma, la sociedad Prodeco, adujo que la Corte no adoptó las medidas   provisionales adecuadas para proteger los derechos que supuestamente se   encuentran amenazados, pues la construcción de la segunda línea termina por   afectar el derecho de las comunidades accionantes a mejorar su calidad de vida.   Lo anterior, por cuanto, afirma, con ocasión a las obras de la segunda vía   férrea, la accionada inició procesos (i) de reasentamiento de las comunidades   que se encuentran ubicadas de forma irregular sobre el corredor férreo, y (ii)   de construcción de obras complementarias como pantallas acústicas, puentes   vehiculares, peatonales, entre otros, esfuerzos que debido a las medidas   provisionales impuestas, tendrán que ser suspendidos.    

Aseveró igualmente, que la Corte adoptó equivocadamente la medida de suspensión   de actividades en el corredor férreo trayendo a colación lo establecido en   sentencia T-672 de 2014[29],   pues en dicha providencia no se coligió que efectivamente el paso de tren   generara la emisión de polvillo de carbón. Por ello, Prodeco consideró ilógico   que la Corte haya decretado la medida provisional para prevenir la ocurrencia de   un perjuicio que no fue probado en el caso citado.    

En último lugar, concluyó que lo decidido por la Corte mediante auto del 27 de   mayo de 2015, no cumple con el requisito de conexidad entre la medida adoptada y   la protección del derecho conculcado.    

1.6.3.Escrito presentado por la sociedad Colombian Natural Resources    

El 9 de Julio de   2015, la sociedad Colombian Natural Resources allegó escrito mediante el cual   solicitó el levantamiento de las medidas provisionales dictadas a través del   auto del 27 de mayo de 2015.    

A ese respecto, señaló que teniendo en cuenta que las empresas representadas por   dicha sociedad son terceros que resultaron directa e inmediatamente afectados   con la decisión de la Corte en virtud de la cual se adoptaron las medidas   cautelares en mención, se encuentran legitimadas para presentar la solicitud   referida.    

De tal manera, puntualizó que en este caso no se cumplió con los requisitos de   procedencia de las medidas provisionales por cuanto, consideró, que respecto de   la situación de los accionantes no existe certeza de la existencia de un   perjuicio irremediable, ni una conexidad entre las medidas adoptadas y los   derechos que se pretenden proteger.    

Asimismo, aseveró que la Corte requiere contar con el dictamen de un experto, u   otra prueba técnica que le permita contar con elementos objetivos e idóneos para   determinar la afectación por ruido, pues la ausencia de este medio de prueba, a   juicio de tal entidad, no permite que se tenga certeza sobre el impacto, daño o   perjuicio de la operación ferroviaria.      

Adicionalmente, señaló que el sólo informe de la Defensoría del Pueblo no puede   ser como un medio idóneo y suficiente para dar por probados los daños que   mencionan los accionantes.    

Explicó igualmente que la medida provisional en mención no cumple con el   requisito de conexidad entre la medida adoptada y la protección de los derechos   conculcados.    

Como documento   anexo al escrito mencionado, la sociedad aportó estudio de ruido en el tramo   Chiringuaná –Santa Marta (Sectores de Algarrobo-Zona bananera), realizado en el   mes de junio de 2015 por la sociedad RAS LTDA – Especialistas en Ingeniería   Ambiental y Salud Ocupacional. En dicho estudio se concluyó que, luego de hacer   un monitoreo de ruido en los centros poblados a lo largo del corredor férreo,   donde se encuentran viviendas localizadas dentro del mismo entre 15 y 30 metros,   los niveles de ruido registrados no excedieron los máximos permitidos para zonas   cuyo uso es industrial. Además de ello, se corroboró la existencia de una   reducción de los ruidos entre los periodos 2014-2015, lo cual, según el estudio,   obedece al mejoramiento continuo de las prácticas de mantenimiento preventivo,   esmerilado, reemplazo oportuno de piezas de la vía, entre otros, que se   encuentra llevando a cabo Fenoco S.A.    

1.6.4.Escrito presentado por los representantes y presidentes de la JACS de los   barrios San Fernando, Altamira, Faustino, Loma Fresca, Cordobita y Juan XXIII,   del municipio de Fundación.    

 Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2015 los representantes y   presidentes de la JACS de los barrios San Fernando, Altamira, Faustino, Loma   Fresca, Cordobita y Juan XXIII, del Municipio de Fundación solicitaron el   levantamiento de las medidas cautelares decretadas.    

En el mencionado escrito, los peticionarios indicaron que la construcción de la   segunda línea férrea les resulta beneficiosa, pues les proporciona “trabajos   dignos con el plan de reasentamiento que se realizaría” y “la oportunidad   de tener mejores casas para tener una mejor vida (…)”.    

Con lo anterior,   manifestaron su desacuerdo con las medidas provisionales que fueron adoptadas en   este caso, pues consideraron que las mismas les afectan su derecho al trabajo y   les impide acceder a los beneficios percibidos por impuestos y regalías que la   Alcaldía recibe para realizar proyectos sociales en la zona.    

En el mismo sentido, informaron que no tienen ningún tipo de identidad cultural   o étnica con el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras y Afrocolombianas   de Santa Rosa de Lima de Fundación.    

Finalmente, refirieron que FENOCO S.A. siempre ha trabajado con los   peticionarios, quienes viven en el área de influencia directa e indirecta y “a   pesar de estar ubicados a una considerable distancia del corredor férreo y no   tener viviendas asentadas dentro del mismo”, han sido tenidos en cuenta por   la sociedad en mención.    

1.6.              FALLOS DE INSTANCIA    

1.6.3.    El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 22 de abril de   2014, negó el amparo solicitado por los accionantes.    

Luego de cotejar el acervo probatorio allegado al expediente, el Tribunal   encontró que no era procedente acceder a la protección solicitada ante la   presunta vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, al no existir   evidencia de que con la construcción del proyecto se le cause algún perjuicio   irremediable a las comunidades demandantes. En tal sentido, explicó que de las   certificaciones[30]  expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, era   posible advertir que en el área del proyecto de la segunda línea férrea,   paralela a la existente en el corredor de La Loma-Puerto Drummond en los   sectores de Guamachito, Varela, Río Frío, Loma Colorada, Algarrobo, Lleras,   Municipio de Bosconia, en el departamento del Cesar, no se encuentran registros   de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, adjudicación de títulos   colectivos ni inscripción en el Registro Único de Consejos Comunitarios para el   proyecto en mención.    

Además, resaltó que para la fecha de expedición de su sentencia, no había sido   proferido el acto administrativo de certificación por parte del Ministerio del   Interior, respecto de la presencia o no de comunidades indígenas o negras en los   sectores de Tucurinca, Guacamayal y Prado Sevilla. Lo anterior le permitió   concluir al Tribunal que “al no existir una medida u actuación administrativa   definitiva infractora sobre algún derecho fundamental respecto de los aquí   actores, o dado el caso de haber esgrimido estos que el ente encausado omitió   alguna pauta o etapa dentro del trámite atribuible antes de proferir la   requerida certificación, respecto a este punto esta colegiatura encuentra que la   pretensión no está llamada a prosperar, máxime si se tiene en cuenta que esta   fue solicitada por la empresa FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA S.A. a través   de escrito recepcionado por el encausado Ministerio en fecha cuatro (4) de abril   del año en curso, es decir, durante la etapa de admisión de la presente tutela”.    

Concluyó señalando que los accionantes deben esperar que el Ministerio del   Interior responda la solicitud elevada por Fenoco S.A. sobre la existencia de   comunidades afrodescendientes en el área de influencia del proyecto de la   segunda línea férrea ya mencionada.    

1.6.4.     Impugnada la decisión anterior, el proceso correspondió en segunda instancia a   la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien mediante sentencia del 6 de   agosto de 2014, confirmó el fallo del a quo.    

La Sección Cuarta del Consejo de Estado esgrimió los mismos argumentos   consignados por el juez de primera instancia, a los cuales adicionó los   siguientes: “Conviene aclarar que si bien los demandantes aportaron varias   constancias y certificaciones sobre la constitución de los consejos comunitarios   que representan (fls. 7 a 12), lo cierto es que en dichos documentos simplemente   se da fe de que en los archivos municipales están registradas las actas de   constitución o reestructuración de los consejos comunitarios, mas no demuestran   cuál es la ubicación geográfica de los mismos, es decir, no constituyen prueba   de la presencia de los grupos étnicos demandantes en la zona de influencia del   proyecto de construcción de la segunda línea férrea”.    

2.         CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

2.1.          COMPETENCIA    

Con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de   la Constitución, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en   el proceso de la referencia.    

2.2.          PROBLEMA JURÍDICO    

En   atención a lo expuesto, corresponde a la Corte Constitucional determinar si a los Consejos   Comunitarios accionantes les fueron vulnerados los derechos fundamentales a la   consulta previa, a la integridad territorial, a la autonomía, al medio ambiente   sano, y a la diversidad étnica y cultural, al haberse construido una línea   férrea, en cercanía a sus lugares de residencia, para el transporte de carbón, e   iniciado construcción de una segunda vía sin que se hubiera llevado a cabo   consulta previa por parte de los accionados, supuestamente requerida en este   caso.    

Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a   estudiar los siguientes temas: primero, el derecho fundamental a la   consulta previa, y segundo, el derecho a la participación y concertación   en el diseño y desarrollo de megaproyectos.    

Posteriormente, con base en dichos   presupuestos, abordará el caso concreto.    

2.3.            EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA    

2.3.1.   Fundamentos normativos del derecho   fundamental a la consulta previa    

Uno de los mecanismos de la participación administrativa ambiental es el de la   consulta previa a los pueblos indígenas y tribales, que se traduce en un derecho   fundamental de dichas comunidades.    

En efecto, tales comunidades, que son culturalmente diferenciadas son titulares   del tal derecho fundamental, el cual,  hace parte del derecho a la   participación[31], cuando se   intervienen sus territorios ancestrales o se toman otras decisiones   administrativas o legislativas que puedan afectarlas directamente[32]. El carácter   fundamental de la consulta previa es consecuencia de su vinculación con la   defensa de la integridad cultural de dichas comunidades, así como de las   condiciones que permiten su supervivencia como pueblos diferenciados[33].    

Específicamente en materia ambiental, la Corte   Constitucional ha establecido[34]que en el caso de un proyecto de exploración o explotación de   recursos naturales que pueden generar una afectación directa o indirecta, como   requisito sine qua non, se debe consultar a las comunidades indígenas y   afrodescendientes antes de expedirse una licencia ambiental[35]. Por ende, en estos casos, la consulta previa   resulta ser un requisito sin el cual la autoridad estatal competente no puede   autorizar la realización del proyecto.    

La Constitución Política definió un modelo de relación con los grupos   étnicos – indígenas, comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras, raizales   y pueblo ROM – basado en el reconocimiento de su diferencia cultural, como un   componente de su identidad, digno de respeto y valoración. Del mismo modo, el   constituyente reconoció que la construcción de tal diversidad étnica y cultural   ha sido en gran medida resultado de intensos, y en muchos casos violentos,   procesos de dominación colonial, como resultado de los cuales algunas de estas   maneras de comprender y relacionarse con el mundo y con los otros han llegado a   identificarse como propias de la sociedad “mayoritaria”, y han logrado imponerse   sobre las de otros grupos humanos que, como consecuencia de esta asimetría, son   asumidos como “minorías”[36].    

Dicha visión de los grupos étnicos, establecida en la Carta Política, y   consolidada tras la ratificación e incorporación al derecho interno del Convenio   169 de 1989 de la OIT “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales   en Países Independientes”, se asienta sobre un enfoque de diversidad y autonomía que   da lugar a la consagración de una serie de derechos, los cuales buscan, entre   otras: (i) garantizar las condiciones para su existencia como pueblos   culturalmente diversos; (ii) reconocer espacios de autonomía con el fin de   definir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y controlar, en   la mayor medida posible, su propio desarrollo económico, social y cultural; (iv)   asegurar su participación no solamente en los ámbitos en los cuales se toman   decisiones susceptibles de afectarles de manera directa, sino además en aquellos   donde se definen, con carácter general, las reglas del juego social.[37]    

Entre tales derechos se destaca la consulta previa, la cual constituye una   garantía específica de las exigencias de equidad distributiva y participación,   -propias de la justicia ambiental, en relación con los grupos étnicos- siendo un   concepto que toma como punto de partida el parágrafo del artículo 330   de la Constitución Política, donde se establece la obligación estatal de   garantizar la participación de las comunidades indígenas previa la explotación   de recursos naturales en sus territorios.     

En   virtud del derecho en comento, existe la obligación de adelantar   procesos de consulta con los pueblos indígenas y tribales con anterioridad a la   adopción y ejecución de decisiones que puedan afectarles directamente, deber que   configura una expresión y desarrollo, no sólo de las disposiciones generales de   participación ciudadana, sino también de los preceptos constitucionales   específicos que protegen a estas comunidades[38],   tales como el artículo 7º Superior que reconoce y protege la diversidad étnica y   cultural, el artículo 70 que considera la cultura fundamento de la nacionalidad,   entre otros.    

2.3.2.     La consulta previa en el derecho internacional    

En primer lugar, debe indicarse que,   inicialmente    el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989[39],   ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, se basa en el respeto de las   culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de las comunidades   étnicas    

Asimismo, el Convenio 169 de la OIT extendió el alcance del derecho a la   consulta previa, en su artículo 6º, en el cual se establece como reglas   generales, entre otras, las siguientes: (i) el deber de consultar a los pueblos   indígenas y tribales previa la adopción de medidas administrativas o   legislativas que las afecten directamente; (ii) la definición de los medios para   asegurar su participación en instituciones vinculadas con el diseño e   implementación de políticas y programas que les conciernan; (iv) el imperativo   de realizar las consultas de buena fe, de una manera apropiada a las   circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el   consentimiento acerca de las medidas propuestas.    

En el mismo sentido, el artículo 7º del referido Convenio obliga a los   Estados a garantizar la participación de los pueblos en los planes de   desarrollo nacionales y regionales, la realización de estudios sobre el   impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus   territorios, con la participación y cooperación directa de los   pueblos interesados.    

Respecto de otras decisiones que puedan afectar indirectamente a las   comunidades, el artículo 7-3 del mismo Convenio prevé la obligación de los   estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen   estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la   incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las   actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los   resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios   fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.”    

Asimismo, el artículo 15 del Convenio hace referencia a la obligación de consultar a   los pueblos interesados con anterioridad al inicio de programas de prospección o   explotación de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a   participar de los beneficios que reporten esas actividades, y a recibir   indemnizaciones equitativas por los daños que les ocasionen.    

En el mismo sentido, el   Convenio 169 de 1989 “asume que [los] pueblos [originarios] pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el   proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además,   será beneficiosa para el país en que habitan”, reivindicando la capacidad y   derecho de los pueblos indígenas de interactuar en condición de igualdad con el   grupo mayoritario y aportar de esa forma a la construcción del Estado[40].    

De   otro lado, la Corte IDH ha señalado que cuando se trate de planes de desarrollo   a gran escala que tengan un mayor impacto dentro del territorio de comunidades   indígenas tribales o étnicas, el Estado tiene la obligación, no sólo de   consultarlas, sino también de obtener el consentimiento libre, informado y   previo de éstas, según sus costumbres y tradiciones[41].    

De   igual modo, la consulta previa debe ser adelantada de buena fe, y realizada de   manera adecuada y accesible. Asimismo, es necesario que se cuente con un estudio   de impacto ambiental y social, existiendo la finalidad de llegar a un acuerdo   con las comunidades presuntamente afectadas[42]. Sin   embargo, la Corte IDH ha resaltado que:    

“(…) el artículo 21 de la Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones   para la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios   indígenas o tribales.  Sin embargo, si el Estado quisiera restringir,   legítimamente, los derechos a la propiedad comunal de los miembros del   pueblo Saramaka, debe consultar con las comunidades afectadas respecto de los   proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados   tradicionalmente, compartir los beneficios razonables con ellas, y realizar   evaluaciones previas de impacto ambiental y social”[43]    

En   suma, tanto instrumentos internacionales, como en el ámbito nacional, se han   establecido parámetros y requisitos básicos para adelantar los procesos de   consulta previa con los pueblos indígenas y tribales, con el fin de garantizar   la protección de sus derechos a la propiedad y a la participación en las   decisiones ambientales y sociales que los involucran.    

2.3.3.  Protección de la   consulta previa en la jurisprudencia constitucional    

Como ya se indicó, la consulta previa, es el derecho fundamental de las   comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre   cualquier decisión que pueda afectarles directamente, como expresión del derecho   a la libre determinación de los pueblos y a la participación. Correlativamente,   es una obligación estatal que se concreta en consultar previamente a los grupos   étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas   que los afecten, con el fin de garantizarles un espacio de participación   especial en el que puedan decidir sobre las prioridades que influyen en sus   procesos de desarrollo[44].    

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que la consulta previa   posee el carácter de derecho fundamental,   específicamente en sentencia SU-039 de 1997 precisó que el mismo concreta   mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos   particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos   por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,   frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos. En ese punto indicó:    

“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y   las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de   la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo   de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones   de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe   entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la   participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden   afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como   particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la   referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la   connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es   básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las   comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo   social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención   en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de   quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental   (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene   una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son   los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de   las referidas comunidades”.    

En la misma providencia, se afirmó que la consulta previa tiene varios objetivos según la   jurisprudencia constitucional:    

“(i) dotar a las   comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y   decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a   explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les   pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos   para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la   manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una   afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión   social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su   subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii)   brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin   interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o   representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto;   sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que   concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la   viabilidad del proyecto.”[45]    

Por   otro lado, para que la consulta previa cumpla sus finalidades y sea un verdadero   mecanismo de participación que garantice los derechos a la libre determinación y   la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, es necesario que en   su adelantamiento se adopten procedimientos apropiados y se observen   determinados requisitos, con el fin de que se generen espacios adecuados de   diálogo. De tal forma, el proceso de consulta previa debe   observar ciertas características esenciales para que sea adelantado conforme a   los estándares exigidos en la normativa internacional e interna, y además, se   logre un espacio de participación efectivo[46]:    

En primer lugar,   uno de los elementos esenciales de la consulta previa es el consentimiento de   las comunidades frente a las medidas que afectarán sus intereses, el cual debe   ser libre e informado. No obstante, ello no quiere decir que las comunidades   tengan poder de veto[47],   pero el consentimiento de las comunidades es imprescindible para determinar la   alternativa menos lesiva sobre la medida administrativa o legislativa a realizar   conforme el principio de interpretación pro homine.[48]    

En segundo lugar,   la consulta previa debe ser un proceso de concertación o de acuerdo con la   comunidad. Así, no es suficiente la mera información o notificación a la   comunidad sobre el proyecto que se realizará; es decir, que a los representantes   o autoridades tradicionales de las comunidades se les debe dar la oportunidad de   pronunciarse[49].    

En tercer lugar,   antes de realizarse la consulta, es necesario que existan conversaciones   preliminares con la comunidad o comunidades[50].    

En cuarto lugar, la consulta   debe realizarse indefectiblemente con anterioridad a la iniciación del   proyecto de explotación o antes de que se tome la decisión normativa o, de otro   tipo, que afecte a las comunidades directamente, so pena de que la medida pueda   ser invalidada por un vicio de ausencia de consulta.    

En quinto lugar, conforme al   artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa debe regirse por el   principio de la buena fe, lo que quiere decir que el proceso no debe ser   manipulado y debe adelantarse en un ambiente de transparencia de la información,   claridad, respeto y confianza.     

En sexto lugar, debe   garantizarse el acompañamiento y apoyo a las comunidades en el proceso de   consulta por autoridades como la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General   de la Nación, para asegurar que estén informadas de las propuestas del proyecto   y sus implicaciones[51].    

En séptimo lugar, las decisiones   que se tomen conjuntamente y las medidas de compensación acordadas, deben tener   efectos sobre la decisión del proyecto[52].    

En octavo lugar, la consulta debe   ser un proceso que no se agota con meros “acercamientos” o con la simple   socialización de las decisiones con las comunidades afectadas, sino que exige un   verdadero diálogo, en el cual se identifiquen las ventajas y desventajas de la   ejecución de las decisiones que se tomarán y las medidas de compensación y   mitigación más adecuadas[53].    

2.3.4.  Aplicación de la   consulta previa en proyectos de explotación de recursos naturales y de   infraestructura    

La   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la consulta previa es   obligatoria cuando se adopten medidas susceptibles de afectar a los pueblos   indígenas y tribales en su calidad de tales, pero ha especificado también que   debe tratarse de una afectación específica y directa y no de cualquier tipo. De   tal forma, en cada caso concreto, con el fin de determinar si hay lugar o no a   la realización de la consulta previa, es necesario diferenciar entre dos tipos   de afectación: (i) una afectación general y (ii) una específica y directa.    

En   efecto, la afectación directa puede derivarse de diferentes tipos de decisiones,   entre ellas: a) medidas legislativas[54] b)   presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto   nacional[55],   c) decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afecten   directamente a las comunidades[56],   d) decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como   licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre   otros.    

En el   mismo sentido, y reiterando la importancia del derecho a la consulta previa, la   Corte indicó, en sentencia C-030 de 2008[58], que la   afectación directa a la que hace referencia el artículo 6 del Convenio 169 de la   OIT, es el criterio esencial para evidenciar la necesidad de una consulta   previa.    

Al respecto, esta   Corporación puntualizó que para determinar si existe afectación directa, no   basta con identificar únicamente si la zona de influencia del proyecto afecta la   ubicación geográfica, sino que es necesario que se observe si las “secuelas recaen   de forma particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le   constituyen, dado que los elementos que representan su cosmovisión son   efectivamente y representativamente limitados por las consecuencias que resultan   del proyecto” (Énfasis fuera de texto).    

De la   misma manera, debe hacerse alusión a lo decidido por la Corte en sentencia T-   547 de 2010[59],   en la cual se estudió un caso en el que la empresa accionada, luego de solicitar ante el Ministerio del Medio Ambiente el   otorgamiento de una licencia ambiental para la construcción y operación de un   puerto multipropósito en el departamento de la Guajira, obtuvo certificación, en   la que el Ministerio del Interior le informó que no existía presencia de   comunidades indígenas ni afrodescendientes en el lugar. Así, el Ministerio del   Medio Ambiente otorgó la licencia ambiental pedida, aun cuando en la zona del   proyecto se encontraban efectivamente asentadas dichas comunidades. Sin embargo,   en la resolución de la licencia se dispuso que, independientemente de lo   dispuesto por el Ministerio del Interior, era necesario adelantar un proceso de   concertación con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta,   de acuerdo con los criterios y mecanismos que dichas comunidades tienen   definidos como legítimos para estos efectos.    

En dicha oportunidad, las   autoridades indígenas interpusieron acción de tutela para buscar la protección   de sus intereses, alegando que el área en donde se desarrollaría el proyecto   forma parte del territorio ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la   Sierra Nevada de Santa Marta, y que allí se encuentra el cerro sagrado Jukulwa   que se utiliza para ceremonias de pagamento. La Corte ordenó suspender la   ejecución del proyecto y realizar la consulta previa correspondiente con los   estudios de impacto en los territorios afectados de las comunidades accionantes,   pues afirmó que a pesar de que la licencia ambiental ya se había emitido, debía   realizarse una consulta en relación con los impactos y la manera de evitarlos o   mitigarlos.    

Al respecto, señaló:    

 “No obstante lo anterior, es claro que el proyecto puede afectar   de manera directa a las comunidades indígenas porque incide sobre su entorno   territorial y sobre lugares en los cuales realizan prácticas culturales, razón   por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio,   debía haberse surtido un proceso de consulta, para establecer, en primer lugar,   las razones por las cuales la misma se consideraba procedente, así como los   términos y las condiciones en que debía realizarse, para, luego, establecido que   la consulta era necesaria, proceder a consultar formalmente con las comunidades   el impacto que para las mismas podría derivarse de la ejecución del proyecto.”    

Del   mismo modo, en la sentencia T-129 de 2011[60],   la Corte estudió el caso de una comunidad indígena Embera del municipio   de Acandi en el departamento del Chocó, que presentó acción de tutela, aduciendo   que en su territorio existían actividades que ponían en riesgo su autonomía   territorial, entre las cuales se refirió a: a) la construcción de una carretera   que atravesaría los resguardos, b) el proyecto de interconexión eléctrica entre   Colombia y Panamá, c) los trámites de concesión minera para explotación de oro   en Acandi y la invasión ilegal del territorio.    

En aquella   ocasión, la Corte estableció que los proyectos de desarrollo u obras   que se planifiquen y pretendan ejecutarse en un territorio en el que habite una   comunidad étnica o sea utilizado para su subsistencia, deben respetar sus usos y   costumbres, en virtud del principio de pluralismo étnico reconocido en la Carta   Política. Al respecto, puntualizó que“se reconoce un   ámbito esencial del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural propia de   los pueblos indígenas y de otras comunidades étnicas, que no puede ser objeto de   disposición por parte del ius imperium del Estado, ya que se pondría en peligro   su preservación y se quebrantaría su riqueza, la que justamente reside en el   mantenimiento de la diferencia cultural y la necesidad del reconocimiento del   otro”.    

De tal forma, en   esta providencia la Corporación resaltó que no se puede obligar a una comunidad   étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra   de infraestructura o proyecto de explotación, por ello entre las alternativas   que se presenten en la consulta para mitigar los eventuales impactos, deberá   escogerse la menos lesiva para su integridad cultural y étnica. Ello, en el caso   en que se trate de proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de desfigurar   o desaparecer sus modos de vida, sobre la cual la Corporación indicó:    

 “la   Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimiento informado   de las comunidades étnicas en general pueda determinar la alternativa menos   lesiva en aquellos eventos que: (i) impliquen el traslado o   desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén   relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las   tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y   ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia   de la misma, entre otros”[61].    

Posteriormente, en la sentencia T-993 de 2012[62],   la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Cabildo   Indígena La Luisa del Pueblo Pijao por considerar vulnerados sus derechos   fundamentales a la consulta previa, entre otros, por la construcción de una   variante en su territorio ancestral que afectaba su patrimonio arqueológico y   ecológico. Resaltó la Corporación que la obligación de   realizar consulta previa se predica tanto de comunidades étnicas ubicadas en   zonas tituladas como no tituladas pero habitadas de manera permanente.    

En dicha providencia, la Corte advirtió que la licencia ambiental tiene un fin   preventivo   o precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir,   mitigar o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la   técnica, los efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y el   ambiente. Así pues, concluyó que la presencia de las comunidades indígenas en el   área de intervención de las obras del caso concreto era evidente, y por eso,   ordenó suspender la ejecución del proyecto mientras se agotaba el proceso de   consulta. Esta orden la sustentó en el Decreto 1320 de 1998 el cual dispone que aún   en el evento en que no se haya certificado la presencia de comunidades indígenas   en la zona de influencia de un proyecto, si durante la realización del estudio   se constata la presencia de las mismas, debe garantizarse su derecho a ser   consultadas.    

De lo   expuesto, puede concluirse que la consulta previa es un derecho fundamental y   autónomo que se desprende de la libre autodeterminación de los pueblos indígenas   y tribales[63]. Según   los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, el derecho   de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados protege su facultad de   determinar sus propias instituciones y estructuras de gobierno, conservar sus   normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo y proyecto de vida,   así como de adoptar las decisiones que se muestren más acordes con su   cosmovisión[64].    

Así,   la consulta previa tiene como objetivo principal dotar a las comunidades de   conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen   directamente, y sobre las eventuales afectaciones que se pueden derivar de la   ejecución de las decisiones, con el fin de que puedan opinar, de manera libre, a   través de sus representantes.    

Adicionalmente, la consulta debe garantizarse siempre que exista una   afectación directa  sobre los intereses de la comunidad de que se trate, es decir, cuando la misma   vaya a sufrir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas   y culturales. Tal afectación no se determina únicamente porque la comunidad y el   proyecto compartan la misma área geográfica, sino también debe evaluarse con   relación a sus impactos y secuelas generados por la misma operación y   funcionamiento. Así pues, la jurisprudencia de la Corte ha fijado   criterios para identificar la existencia de una afectación directa: a) cuando la   medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque   impone restricciones o concede beneficios[65],   b) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las   comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y   abstractas[66],   c) cuando se trata de aplicar las disposiciones  o materias del Convenio   169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo   ubicados dentro de los territorios indígenas[67],   d) cuando se va a regular materias vinculadas con la definición de identidad   étnica de los pueblos indígenas[68],   y e) cuando las medidas a implementar se tratan sobre la  explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas[69].Como   ejemplos y desarrollo de estos criterios pueden mencionarse las medidas   que regulen la participación política de los pueblos indígenas[70]y las   medidas   que regulan el sistema de educación en las comunidades respetando sus   costumbres, tradiciones y lenguajes[71].    

Así,   cuando no se cumple con los requisitos para que la consulta previa sea   garantizada en determinado caso, al no haberse probado la afectación directa,   ello no implica que las comunidades o los peticionarios afectados de uno u otro   modo no puedan ser titulares del derecho a la participación cuando se trata del   diseño o desarrollo de megaproyectos, pues en determinadas situaciones, que se   explicarán a continuación, existe la obligación de que espacios de participación   y concertación sean asegurados.    

2.4.          EL DERECHO A LA   PARTICIPACIÓN Y CONCERTACIÓN EN EL DISEÑO Y DESARROLLO DE MEGAPROYECTOS –   Reiteración Sentencia T-348 de 2012[72]-    

El derecho a la   participación se encuentra previsto en la   Constitución para todos los colombianos, como una manifestación del principio   democrático del Estado Social de Derecho. Asimismo, es derivado del artículo 2º   de la Constitución, según el cual, entre los fines esenciales del Estado, se   encuentra el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los   afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la   Nación. De la misma manera, tal derecho es también una manifestación de lo   establecido en el artículo 40 de la Carta, que consagra, para todo ciudadano, el   derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político[73].Igualmente, el derecho a   participar de las decisiones de la administración que les interesan a los   ciudadanos, se encuentra reconocido en el ámbito internacional por varios   instrumentos[74].    

En efecto, la participación ha sido   definida como la posibilidad de que los individuos puedan sentirse parte de una   comunidad política a través del libre ejercicio de derechos y deberes. La   Constitución de 1991, consagra la participación como un principio, un derecho,   un deber y un mecanismo para ejercer la ciudadanía. Se trata de un principio   ligado al carácter pluralista del Estado, en la medida en que uno de sus fines   esenciales, es el de garantizar la efectividad de los mecanismos de   participación de todos los asociados[75].    

De tal manera, la participación en sí   misma ostenta rango de derecho fundamental que debe ser asegurado y facilitado   por las autoridades a todos en torno a las decisiones que los afectan. De igual   modo, se instaura como un instrumento indispensable para la efectividad de otros   derechos constitucionalmente protegidos, tengan o no el carácter del   fundamentales.    

En efecto, dentro del sistema democrático, el derecho a la   participación ha sido concebido, para diversos ámbitos, entre ellos, aquellos en   los cuales las decisiones de la administración tienen relevancia para los   ciudadanos en materias económicas, sociales, rurales, familiares y ambientales,   entre otras[76].    

Así, el derecho analizado, en el caso de las acciones estatales encaminadas a   recuperar el espacio público, es aquél que garantiza que sean involucradas todas   las personas que resultan afectadas con las medidas a adoptar por la   administración, como en el caso de la construcción de una mega obra. De tal forma, este derecho se traduce en la facultad   que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las entidades   estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y   comunicar sus intereses frente a ellas[77].    

En este orden de   ideas, la participación no se reduce a que la autoridad competente organice   reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en coordinación   con la comunidad garantice la participación y asuma la protección de las   personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas negativamente   por las decisiones administrativas municipales.[78] De tal   manera, la participación también significa darle efecto a las opiniones   expresadas[79].    

En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha desarrollado lo   atinente al derecho en mención, entre otros, en los casos en que tiene lugar el   diseño de megaproyectos. En efecto, la Corte ha estudiado específicamente el   derecho a la participación de los grupos de población que potencialmente pueden   verse afectados por la realización de un proyecto de tal índole, lo cual   constituye una de las maneras en las cuales el Estado puede y debe prevenir que   visiones del “interés general” impliquen graves afectaciones en los derechos de   las personas. De tal manera,   la protección de los derechos fundamentales de los grupos vulnerables en estos   casos debe ser garantizada y su plena participación en el proyecto que impactará   diversas formas de vida, asegurada.[80]    

A ese respecto, vale la pena referirse a lo establecido en la sentencia C-180 de   1994[81],   en la que la Corte advirtió que el principio de participación democrática   implica un modelo de comportamiento social y político de los ciudadanos en la   definición del destino colectivo. Asimismo señaló que:    

 “No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos   tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el   mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el   ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no   electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca   así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un   pluralismo más equilibrado y menos desigual”.    

“La participación ciudadana en escenarios distintos del electoral alimenta la   preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas colectivos;   contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de interesarse de manera   sostenida en los procesos gubernamentales y, adicionalmente, hace más viable la   realización del ideal de que cada ciudadano tenga iguales oportunidades para   lograr el desarrollo personal al cual aspira y tiene derecho”.     

Asimismo, entre otras providencias, puede hacerse alusión a la sentencia   T-348 de 2012, en la cual se protegió el derecho a la participación al   estudiarse la acción de tutela presentada por la Asociación de Pescadores de las   Playas de Comfenalco. En aquella oportunidad los actores   consideraron vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y a la protección   especial de las minorías étnicas y a la diversidad cultural, entre otros, por el diseño y construcción del anillo vial de Crespo, llevado a   cabo por Consorcio Vía al Mar, pues con el proyecto se encerraba el lugar en el   cual los pescadores parqueaban sus botes de madera y realizaban su labor de   pesca. En dicha ocasión, la Corte indicó que en los espacios de concertación y   de participación no se había tenido en cuenta a toda la población de pescadores   afectados. Por ello, se consideró que los derechos invocados habían sido   vulnerados por la accionada, razón por la cual se ordenó garantizar los espacios   de participación a los actores.    

Del mismo modo, en la   sentencia T-244 de 2012[82], se analizó el caso de un grupo   de vendedores informales de la zona de Bazurto de la ciudad de Cartagena,   quienes consideraron vulnerados sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la   dignidad humana, entre otros, por parte de la Alcaldía de esa ciudad, al no   haber sido incluidos en la ejecución de obras para la implementación del sistema   de transporte masivo. Al establecer que en este tipo de megaproyectos se deben   considerar, en los estudios de impacto, a todas las personas que probablemente   se verán afectadas, y al hallar acreditado que en esa ocasión no había tenido   lugar un estudio socio económico que involucrara a los actores, la Corte ordenó,   entre otras, que el derecho a la participación les fuera garantizado a los   accionantes.    

Igualmente, en sentencia   T-135 de 2013[83] la Corte también amparó el   derecho a la participación, al estudiar el caso de un grupo de personas   dedicadas a diversas actividades, entre ellas pescadores y maestros de   construcción, quienes laboraban en la zona donde se estaba construyendo la   hidroeléctrica “El Quimbo”. En esa ocasión, los actores consideraron vulnerados   sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna por causa de la   ejecución de la obra. Al determinar que en esa oportunidad no se había dado   lugar a espacios de participación efectiva a los habitantes de la zona, quienes   se encontraban afectados por la construcción, se ordenó a la accionada hacer   efectivos los procesos de participación de manera continua con los actores.    

En la misma providencia se señaló que,   al ejecutar un megaproyecto determinado, el campesino, el jornalero o el   tradicional habitante de una región afectada, entre otros, se encuentran en un   verdadero estado de indefensión frente al empresario o dueño del proyecto. Así,   el adecuado ejercicio de la participación podrá evitar que se lesionen sus   derechos[84]. Por ello, se   puede afirmar que la participación es fundamental en la relación entre las   autoridades estatales y los ciudadanos, y en el intervenir de estos en la   gestión pública. Por tal razón, la participación “puede ser entendida como   una acción incluyente, es decir, una acción que integra y articula a los   partícipes de las dinámicas sociales”[85]    

2.4.1.1.                    En el marco de la toma de decisiones sobre megaproyectos, es necesario hacer   referencia a la participación en las decisiones ambientales, derecho que es   reconocido por la Carta. En efecto, el derecho a la participación de la   comunidad en megaproyectos cuando estos implican una afectación del ambiente y   de los recursos naturales, se encuentra garantizado en el artículo 79 de la   Constitución, así:    

“Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley   garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan   afectarlo.    

 Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar   las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el   logro de estos fines” (Énfasis fuera del texto)    

Por su parte, la Declaración de Río sobre el Medio   Ambiente y el Desarrollo señala que siempre se deben garantizar espacios de   participación para las comunidades que puedan verse afectadas con la ejecución   de un proyecto de infraestructura, teniendo en cuenta sus oficios e intereses   sobre los recursos naturales que se verán intervenidos.    

Tal   como se señaló en sentencia T-348 de 2012[86],   la importancia de garantizar los espacios de participación de la comunidad en el   diseño y ejecución de megaproyectos que intervienen recursos del medio ambiente,   “se fundamenta además en que el medio ambiente es un bien jurídico   constitucionalmente protegido en el que concurren varias dimensiones: es un   principio  que irradia todo el orden jurídico en cuanto se le atribuye al Estado la   obligación de conservarlo y protegerlo, procurando que el desarrollo económico y   social sea compatible con la protección de los recursos naturales, es un   derecho[87]  constitucional de cada individuo como ciudadano y puede ser exigido por vía   judiciales, es origen de la obligación a cargo del Estado de prestar   saneamiento ambiental como un servicio público, como la salud, la   educación y el agua, cuya protección garantiza al mismo tiempo la calidad de   vida de los habitantes, y finalmente, es “una prioridad dentro de los fines del   Estado, comprometiendo   la responsabilidad directa del Estado al atribuirle los deberes de prevención y   control de los factores de deterioro ambiental y la adopción de las medidas de   protección”[88].”    

Con relación a ello, vale hacer alusión a la ley   99 de 1993, la cual regula los procesos de otorgamientos de licencias   ambientales y dispone, en su artículo 49, que estas equivalen a “la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para   la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario   de la licencia de los requisitos que la misma establezcan relación con la   prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos   ambientales de la obra o actividad autorizada”.    

Adicionalmente, en su artículo 57 contempla la   necesidad de realizar un “Estudio de Impacto Ambiental” como un requisito   indispensable para el trámite. Este, tal como estipula la disposición, debe   contener “información sobre la localización del proyecto, y los elementos abióticos,   bióticos, y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la   respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la   evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de   los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el   plan de manejo ambiental de la obra o actividad”.    

Asimismo, en   sentencias y C-593 de 1995[89],   C-535 de 1996[90]  y C-328 de 2000[91],   la Corte Constitucional estudió la participación ciudadana y comunitaria en los   procesos de licenciamiento ambiental, y en general, en las decisiones y procesos   de planificación de políticas que puedan afectar el ambiente sano. En la última   providencia mencionada, esta Corporación resaltó que “la participación comunitaria debe ser previa, pues es la   mejor forma de armonizar ambas obligaciones estatales, lo cual justifica la   existencia de figuras como la licencia ambiental, regulada por la Ley 99 de   1993, la cual prevé en su trámite una importante participación de la sociedad   civil”.    

En la misma   providencia, se señaló que el derecho a la participación adquiere mayor   relevancia en los eventos en que la actividad pueda ocasionar un daño   considerable o irreversible al medio ambiente, para concertar medidas de   compensación y de reparación acordes con la naturaleza de la comunidad afectada[92].    

2.4.1.2.                    En este orden de ideas, la Sala concluye que en la construcción de megaproyectos   que implican la afectación o intervención de recursos naturales, las autoridades   estatales tienen la obligación de garantizar espacios de participación, los   cuales deben conducir a (i) la realización de diagnósticos de impacto   comprensivos, y (ii) las concertaciones mínimas en las que tanto los intereses   del proyecto u obra a realizar, como los intereses de la comunidad afectada se   vean favorecidos.    

2.4.1.3.                     Asimismo, cuando se van a realizar los respectivos estudios de impacto con   ocasión a la realización de un proyecto resulta indispensable garantizar la   participación de las comunidades asentadas en el área de influencia del   proyecto, pues son ellas las tienen conocimiento de primera mano y son quienes   eventualmente sufrirán los impactos, por lo cual la información que aporten al   proceso garantizará la realización de una evaluación completa. Además, para la   evaluación del impacto que puede tener la construcción del megaproyecto es   necesario tener en cuenta los elementos “socioeconómicos del medio que puedan   sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad”; siendo aquel uno de   los momentos en los que la participación de la comunidad cobra importancia.    

En ese sentido, vale indicar que, como se estableció en sentencia T-348 de 2012[93] “cada   vez que se vaya a realizar la ejecución de una obra que implica la intervención   de recursos naturales, los agentes responsables deben determinar qué espacios de   participación garantizar según los sujetos que vayan a verse afectados; si se   trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una   comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia   depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida, también   será obligatoria la realización de espacios de participación, información y   concertación, que implican el consentimiento libre e informado”.   (Énfasis fuera del texto)    

Del   mismo modo, cuando se trata de megaproyectos, la participación es absolutamente   necesaria para el diseño de las medidas de compensación y corrección[94],   pues las mismas deben provenir de una concertación con las comunidades locales   afectadas, según sus intereses.    

En suma, el derecho a la participación de la comunidad en el diseño y ejecución   de megaproyectos, es un derecho autónomo que se encuentra reconocido por la   Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación, y adquiere un   carácter instrumental en el marco de la ejecución de megaproyectos que implican   la intervención del medio ambiente. Lo anterior, por cuanto sirven para realizar   diagnósticos de impacto adecuados y diseñar medidas de compensación acordes con   las calidades de las comunidades locales que eventualmente podrían verse   afectadas con la obra de que se trate. De tal forma, el derecho a la   participación de comunidades que no son titulares del derecho fundamental a la   consulta previa, debe serles garantizado por medio de espacios de información y   concertación, en los que se manifieste el consentimiento libre e informado de la   comunidad que se verá perjudicada, con el fin de establecer medidas de   compensación eficientes.    

Adicionalmente, es necesario indicar que para garantizar el derecho a la   participación, hay múltiples mecanismos, según el ámbito en el que se vaya a   presentar la intervención estatal. Así, en materia ambiental, existen otros   mecanismos de participación administrativa, dentro de los cuales está la   consulta previa, la audiencia pública ambiental, la intervención en los   procedimientos administrativos ambientales, el derecho de petición, las   veedurías ciudadanas en asuntos ambientales y la participación en los procesos   de planificación ambiental[97],   entre otros.    

3.                   CASO CONCRETO    

3.1.      RESUMEN DE LOS   HECHOS PROBADOS    

De los hechos narrados en el escrito de tutela y los documentos aportados en el   trámite de la acción, la Sala encuentra probados los siguientes sucesos:    

3.1.1. Los accionantes, representantes   legales de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas   de Guacamayal[98],   SUTO GENDE ASE NGANDE[99]  de Guacamayal, de Prado[100]  Sevilla, 16 de Julio[101]  de Sevilla, Tucurinca[102],jurisdicción   del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en Fundación[103]   presentaron acción de tutela al considerar que, al encontrarse asentados en   zonas aledañas a la vía férrea que opera el consorcio  Fenoco -Ferrocarriles del   Norte de Colombia S.A.- junto con sus socios exportadores (Drummond, Vale y   Prodeco), tienen  derecho a que se lleve a cabo la consulta previa   correspondiente. Por dicha vía férrea, la cual va desde Chiriguaná, Cesar, hasta   Santa Marta, Magdalena, se transporta carbón.    

3.1.2. Actualmente, la empresa Fenoco se   encuentra realizando las obras de uno de los tramos[104] del   proyecto   denominado    “Construcción de la segunda línea férrea, corredor La Loma-Santa Marta”, el   cual se divide en sectores y subsectores, y es paralelo a la primera vía, ya   referida, en los municipios de Zona Bananera, Fundación y Algarrobo.    

3.1.3. Las licencias ambientales que con   las cuales contó Fenoco para la construcción de ambas líneas fueron las   siguientes:    

–       Resolución 1064   del 24 de octubre2013de la ANLA, en la cual tal entidad  otorgó Licencia   Ambiental para la construcción de la segunda línea férrea, las obras   complementarias y la implementación del reasentamiento para las comunidades del   municipio de Algarrobo, Loma Colorada y Lleras. Asimismo, dicha resolución   modificó el artículo primero de la Resolución No. 2351 de 28 de diciembre de   2007, a través de la cual se otorgó Licencia Ambiental para la primera línea.      

–       Resolución 326 y   Resolución 735 de 2015 de la ANLA, mediante la que se otorgó Licencia   Ambiental para construir la segunda línea férrea adyacente a la actual en el   corregimiento de Guamachito.    

–       Resolución70 de   2015,  en   la que se otorga Licencia Ambiental  para la construcción de la segunda   línea férrea, las obras complementarias y la implementación el reasentamiento   poblacional de las familias asentadas en el corredor férreo, para los   corregimientos de Varela, Riofrio y Guamachito.     

3.1.4. El Ministerio del Interior y el   INCODER emitieron las siguientes certificaciones, mediante las cuales negaron   que en las zonas aledañas al proyecto se encontraran asentadas comunidades   afrodescendientes:    

–       El día 25 de   junio de 2009, mediante oficio No. OFI109-21164-GCP-0201, el Ministerio   del Interior certificó la no presencia de comunidades indígenas, negras,   ni concejos comunitarios de comunidades afrodescendientes en los centros   poblados de Loma Colorada, Algarrobo y Lleras, ubicados en la jurisdicción del   municipio de Algarrobo, Departamento del Magdalena.      

–        El día 25 de   junio de 2009, mediante oficio No. 20092139887, el INCODER informó sobre   la no presencia de territorios colectivos ni resguardos indígenas en los centros   poblados de Loma Colorada, Algarrobo y Lleras.      

–        El 28 de marzo   de 2012 a través de certificación No. 543, el Ministerio del Interior certificó   la no presencia de comunidades indígenas ni afrodescendientes en Loma Colorada,   Algarrobo y Lleras.     

–        En la   certificación No. 543 del 28 de marzo de 2012, el Ministerio de Interior   determinó que en la zona de Algarrobo no se identifica la presencia de   Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales, y Palenqueras en la zona de   influencia directa.     

–        A través de   certificación No. OFI 109-21164-GCP-0202, el Ministerio del Interior señaló que   no se registran comunidades indígenas ni comunidades afrodescendientes en los   centros poblados de Loma Colorada, Algarrobo y Lleras.    

–        Mediante   certificación No. 414 del 6 de marzo 2014, el Ministerio del Interior   informó que en la Zona Bananera- Vereda Guamachito, Varela y Río Frío no   se registra presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras en el área del proyecto.     

–           Mediante certificaciones No. 404 del 13 de marzo de 2014 y No. 737 del   28 de abril de 2014, el Ministerio del Interior acreditó que en la Zona de   Orihueca, no hay presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras.     

–           Mediante certificación No. 542 del 28 de marzo de 2012, expedida por el   Ministerio del Interior, se señaló que no se identificaron comunidades étnicas   en el área de influencia del proyecto en la Zona Bananera y en Ciénaga en el   Departamento de Magdalena.     

–          A través de las certificaciones EXTMI11-0011320 y EXTMI-0012299 del 20 de   febrero de 2012, el Ministerio del Interior determinó que en la   construcción de segunda línea férrea en el Corredor de La Loma-Santa Marta, en   los sectores de Loma Colorada, Algarrobo y Lleras, no se registran resguardos de   comunidades indígenas ni se identifica presencia de grupos étnicos.      

3.1.6. No obstante, en las visitas de   campo ordenadas por esta Corte, y realizadas por la Defensoría del Pueblo y la   Procuraduría General de la Nación, se concluyó, como se explicará en el apartado   siguiente, que las comunidades accionantes se encuentran efectivamente ubicadas   en la zona de influencia del paso de los trenes.    

3.1.7. Así, los Consejos Comunitarios   aducen que el paso del tren produce (i) ruido a todas horas del día y de la   noche, y (ii) emisiones de polvillo del carbón, circunstancias que, afirman,   afectan gravemente  su derecho al medio ambiente sano.    

3.1.8. Por lo anterior, las accionantes,   consideran vulnerados sus derechos fundamentales al medio ambiente sano, a la   consulta previa, a la integridad territorial, a la autonomía, a la protección   especial como grupos vulnerables y a la diversidad étnica y cultural.    

3.2.            VISITA DE CAMPO REALIZADA POR LA COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL CONFORMADA POR LA   PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO    

3.2.1.  Informe   presentado por la Defensoría del Pueblo    

En la   visita de campo, realizada por la comisión interinstitucional conformada por la   Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, efectuada entre   los días 6 al 9 de abril de 2015, dichas autoridades verificaron la situación   del proyecto bajo estudio y la condición en la que se encuentran actualmente las   comunidades accionantes.    

En informe enviado a la Corte por la   Defensoría del Pueblo, se explicó lo atinente a las características de las   comunidades actoras, pues realizó reuniones con cada una de ellas.    

Asimismo, se indicó que los miembros de   dichas comunidades se encuentran dispersos, no sólo en los cascos urbanos, sino   también en las áreas rurales. Así, respecto del corregimiento de la Estación, se   señaló que el mismo se localiza paralelamente a lo largo de la primera vía   férrea y que las casas ahí construidas están ubicadas entre 20 y 30 metros de   las líneas.    

En cuanto a lo que ocurre respecto de los   Consejos Comunitarios accionantes, localizados en la zona bananera, se adujo que   las comunidades del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Guacamayal se   encuentran dentro del área de influencia del proyecto de la doble vía férrea.   Con relación a dichas comunidades, se afirmó que sus miembros están dispersos en   el casco urbano de Guacamayal y sus casas se ubican paralelas a las líneas   férreas, encontrándose a 15 y a 20 metros de distancia de los trenes, en “plena   zona de influencia del proyecto”.    

Lo mismo se afirmó con referencia al   Consejo Comunitario Suto Gende Ase Ngande de Guacamayal. De igual forma, se   señaló que el Consejo Comunitario de Prado en Sevilla, se encuentra dentro del   área de influencia del proyecto de la doble línea férrea, pues se observó que el   mismo se ubica entre la línea férrea y la carretera troncal del Caribe, por lo   que varios de sus miembros habitan ocupando el corredor férreo a distancias   incluso cercanas a los 10 metros.    

Igualmente, se especificó que muchos de   los miembros de estas comunidades son víctimas del conflicto armado.    

Con relación al Consejo Comunitario de   Fundación, se indicó que sus miembros se encuentran dispersos en el casco   urbano.    

Al referirse a los posibles impactos del   proyecto sobre estas comunidades, se manifestó que las mismas alegaron que las   partículas de carbón, que se desprenden del paso de los trenes, les ocasionan   afectaciones pulmonares, en la piel y en los ojos. Del mismo modo, las   accionantes se refirieron a la generación de ruido por el paso de los trenes, lo   cual les resulta casi insoportable.    

No obstante, en el informe se plantea que   “los resultados de las mediciones de la concentración de las partículas de   carbón no superan los límites permisibles en las normas”. Además de ello, se   afirmó haberse observado que la mayor parte de las vías de los diferentes   caseríos visitados son destapadas, lo cual podría ser una causa de contaminación   del aire.    

Al hacer alusión al ruido, se aseveró que   las comunidades dicen verse afectadas en varias de sus actividades diarias como   al escuchar la televisión o la radio, afectándoles sus ratos de descanso, además   de interrumpir bruscamente sus noches, lo cual, a juicio de las accionantes,   desmejora su calidad de vida.    

Al respecto, se explicó que el ruido es   inherente a la actividad de los trenes, y que aunque se puede mitigar, no es   posible evitarlo.    

Finalmente, se informó que, según las   comunidades, las vibraciones causadas por el paso de los trenes han generado   agrietamientos en sus viviendas, lo cual, a juicio de la Comisión no se puede   determinar a simple vista.    

Así, se concluyó que el componente étnico   afrodescendiente en los citados Municipios es considerable, existiendo ciertos   grupos ubicados más cerca que otros, de la zona referida. En cuanto a las   afectaciones provenientes de los trenes, recomendó realizar estudios técnicos   para comprobar tal situación.    

3.2.2.  Informe   presentado por la Procuraduría General de la Nación    

Mediante informe presentado el 19 de   junio de 2015, la Procuraduría General de la Nación expuso lo   observado y concluido en la visita de campo ordenada por la Sala.    

Así, señaló, entre otras, que “el área de   influencia de la gran mayoría de estas comunidades, (…) se encuentra cubriendo   el área de influencia directa del proyecto denominado “Construcción de la   segunda línea férrea corredor La Loma-Santa Marta”, en los municipios de Zona   Bananera, Fundación y Algarrobo.    

Asimismo, afirmó que no era clara la   razón por la cual, con evidencia tanto en las zonas en que habitan las   accionantes, como en las comunicaciones escritas dirigidas al ejecutor del   proyecto, al Ministerio del Interior y al ANLA, no se haya informado de   inmediato a la Dirección de Consulta Previa sobre la presencia de estas   comunidades.    

De la misma manera, hizo referencia a   cada uno de los Consejos Comunitarios, sus orígenes, conformación, ente otras y   refirió que gran número de los miembros de estas comunidades son víctimas del   conflicto armado.    

Recordó que es necesario tener en cuenta   que la modernización y operación de la primera línea férrea generó en las   comunidades asentadas al lado de la misma, fuertes impactos, toda vez que de un   tren que transitaba ocasionalmente, se pasó a operar muchos trenes movidos por   varias locomotoras con más de cien vagones y con una frecuencia de quince   minutos entre ellos, lo que, a juicio de tal entidad, ha incidido en la vida de   las comunidades ahí asentadas en general.    

De ese modo, indicó que la construcción y   operación de una segunda línea férrea en el corredor propiedad de la Nación   genera un posible impacto negativo en el disfrute de territorio, dado que al   aumentar las frecuencias del paso de los trenes, también aumentan las   dificultades de tránsito por el territorio que frecuentan las comunidades   afrocolombianas accionantes, constituyendo una barrera física al goce integral   del espacio que constituye su territorialidad en sentido amplio.    

En el mismo sentido, afirmó que respecto   de tres de las comunidades actoras, aquellas de los Corregimientos de Tucurinca,   Guacamayal y Estación, el Ministerio del Interior constató la presencia de   comunidades afrodescendientes, por lo que mediante Resolución 741 del 28 de   abril de 2014 indicó que debía realizarse consulta previa con dichas   poblaciones.    

De otro lado, la Procuraduría presenta   fotografías de algunas de las viviendas de las comunidades. De tales imágenes se   evidencia la cercanía que existe entre las casas y las vías férreas. Asimismo,   se puede observar el polvo recogido de las tejas de las viviendas, el cual, como   indica la entidad, se genera por el paso de vehículos y de los trenes.    

Informó igualmente, que, específicamente   con relación al sector conocido como Los Cocos, en el cual existe un paso   principal para atravesar las vías férreas, el mismo carece de varas horizontales   que no permiten atravesar cuando el tren está pasando. De igual forma, indicó   que “la única señalización son los conos en ambos lados y el vigilante de   FENOCO, que por uno de los lados avisa el PARE, con una señalización en la mano”.    

A ese respecto, adujo que por el paso   mencionado atraviesan diariamente alrededor de 200 niños, por lo cual las   comunidades aseveran que no existe seguridad para sus familias al pasar de un   lado al otro.    

De otro lado, la Procuraduría aportó   fotografías en las cuales se observan las fisuras en los muros de las viviendas,   ocasionadas por la vibración del paso del tren, pues las casas, construidas de   manera rudimentaria, no están diseñadas para el paso permanente del transporte   de trenes de carbón.    

Con relación al ruido alegado por las   accionantes, la Procuraduría indicó: “En el sitio en donde nos reunimos, se   evidencia una contaminación acústica, con el paso de las locomotoras y vagones   de la caravana del tren. Era tal el ruido, que tocaba suspender la conversación   hasta que pasara la caravana de locomotora y tren.”    

3.3.          EXAMEN DE LA PROCEDENCIA   DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

3.3.1.  Legitimación por activa    

 De conformidad con lo   dispuesto en los artículos 86 superior y 10 del Decreto 2591 de 1991, en armonía   con la jurisprudencia constitucional pertinente, los representantes de los   Consejos Comunitarios accionantes están legitimados para interponer la acción de   tutela en su nombre, ya que son titulares de los derechos fundamentales que   consideran vulnerados y pueden acudir a la jurisdicción en procura de su   defensa.    

3.3.2.  Legitimación por pasiva    

Es necesario indicar que el artículo 42 del decreto 2591 de 1991   dispone que la tutela procede contra particulares que presten un servicio   público, como son las empresas prestadoras de servicios de transporte férreo, según lo establece el artículo 80 de   la Ley 336 de 1996, en concordancia con lo estipulado en el artículos 86 de la   Carta, la sociedad FENOCO S.A. y sus socios explotadores del carbón, Drummond,   Prodeco (GlencoreXstrata) y Vale se encuentran legitimados por pasiva para ser demandados en este   caso, pues son particulares que prestan un   servicio público, razón por la cual pueden ser demandadas en sede de tutela   cuando se considera que sus actuaciones configuran violaciones a derechos   fundamentales.    

De igual forma, los Ministerios del Interior, Medio Ambiente,   Vivienda, Ciudad y Territorio y Transporte y las Agencias Nacionales de   Licencias Ambientales e Infraestructura, son autoridades públicas del orden nacional y por ende es   procedente la tutela contra ellos a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de   la Carta.    

3.3.3.  Cumplimiento del requisito de   subsidiariedad    

Es preciso tener en cuenta que, de manera general, en los casos en que existan medios judiciales de   protección ordinarios al alcance del peticionario, la acción de tutela será   procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y   recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para   garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;   (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de   lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio   irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los   derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección   constitucional.    

En esta oportunidad, las accionantes son comunidades   afrodescendientes, las cuales ostentan el carácter de sujetos de especial protección constitucional,   condición que impone, a las autoridades estatales, especiales deberes de   prevención, atención y salvaguarda de sus derechos fundamentales individuales y   colectivos.    

De igual manera, debe   indicarse que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que la acción de tutela   es el mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental a la consulta   previa[105].    

Además de ello, se   evidencia que es urgente que el presente asunto sea resuelto, teniendo en cuenta   que se está llevando a cabo la construcción de una segunda vía férrea, lo cual,   según indican los accionantes, inició sin que hubiera mediado consulta previa.   En efecto, con la primera vía que se encuentra funcionando para el paso de los   trenes, los actores consideran verse afectados en sus derechos fundamentales,   situación que, evidentemente empeoraría con la construcción mencionada. Por   ello, es necesario que la situación de las comunidades sea solucionada,   específicamente antes de que la construcción de la segunda vía férrea finalice.    

3.3.4.  Cumplimiento del   requisito de la inmediatez    

La inmediatez es una condición de procedencia de la acción de   tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como   herramienta para cumplir con el propósito de la Carta Política de hacer de la   acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de   manera rápida, inmediata y eficaz.    

En el caso bajo estudio se tiene que los   hechos que presuntamente vulneran los derechos fundamentales de los accionantes   siguen teniendo lugar, toda vez que la primera vía férrea se encuentra   actualmente operando, y la segunda, está siendo construida. De tal manera, se   cumple con el requisito de la inmediatez, pues la tutela se presentó dentro de   un término concomitante a la ocurrencia de los hechos.    

De acuerdo con lo anterior, es indiscutible que en este caso   concurren todos los requisitos requeridos para la procedencia de la acción.    

3.4.            ANÁLISIS DE FONDO    

Esta Corporación debe pronunciarse sobre   la posible vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, a la integridad   territorial, a la autonomía, al medio ambiente sano, y a la diversidad étnica y   cultural de los Consejos Comunitarios de las Comunidades de Guacamayal[106], SUTO   GENDE ASE NGANDE[107]  de Guacamayal, de Prado[108]  Sevilla, 16 de Julio[109]  de Sevilla, Tucurinca[110],   jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en   Fundación[111]  y Algarrobo[112], por parte de las entidades accionadas,   al no haberse llevado a cabo consulta previa para (i) la construcción de la vía férrea que opera actualmente en el   tramo que va desde Chiriguaná, Cesar, hasta Santa Marta, Magdalena; (ii) la   construcción de la segunda línea férrea, corredor La Loma-Santa Marta.    

En primer lugar, resulta necesario establecer si en   este caso se cumple con los requisitos, ya citados en la parte considerativa den   esta sentencia, para que sea garantizado el derecho fundamental a la consulta   previa.    

3.4.1.  El   derecho fundamental a la consulta previa    

Para tal efecto, es preciso recordar lo que ha sido   establecido por la jurisprudencia de la Corte respecto del derecho fundamental   en comento. Como ya se resaltó a lo largo de esta providencia, la consulta   previa es obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de afectar   pueblos indígenas y tribales en su calidad de tales, y también, (ii) cuando   se trata de una afectación específica y directa, no de cualquier tipo.    

Respecto de la primera condición, consistente en que   debe tratarse de comunidades culturalmente diferenciadas quienes sean las   afectadas por un proyecto determinado, la Sala evidenció que las accionantes en   este caso son efectivamente comunidades afrodescendientes, que han sido   debidamente registradas en sus municipios. Asimismo, se acreditó que las mismas   se encuentran asentadas en la zona de influencia tanto de la vía férrea que   actualmente está en funcionamiento, como de la segunda línea que se encuentra en   construcción, pues tal como lo determinó el equipo   interinstitucional conformado por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría   General de la Nación, en el área de influencia del referido proyecto, se   concluyó que el componente étnico afrodescendiente en los citados municipios es   considerable, existiendo ciertos grupos ubicados más cerca que otros, de la zona   referida.    

Sobre ese punto, es necesario añadir que  la comprobación de la presencia de una comunidad indígena o   afrodescendiente en una determinada zona no depende solamente de un acto de las   autoridades públicas, como ocurre con las certificaciones que expide el   Ministerio del Interior sobre la existencia de grupos culturalmente diversos en   determinadas zonas del país, pues puede ocurrir, tal como sucedió en el presente   caso, que tales documentos no coincidan exactamente con lo que realmente   acontece. En esta oportunidad, dichas certificaciones sobre la no existencia de   las comunidades, se contradicen con lo que advirtieron la Procuraduría General   de la Nación y de la Defensoría del Pueblo.    

Así, vale recordar lo decidido en   sentencia T-693 de 2011[113],  en la cual se estudió la acción de tutela interpuesta por la   comunidad indígena Achagua del Municipio de Puerto López, con ocasión de la   licencia que le fue otorgada a la empresa Meta Petroleum Limited para la   realización del Proyecto Oleoducto Los Llanos. La accionante consideró tener   derecho a la consulta previa, pero, al igual que en el presente caso, el   Ministerio del Interior no certificó la existencia de tal comunidad en la zona   de influencia del proyecto. Sin embargo, se probó durante el proceso, por medio   de conceptos técnicos y de diagnósticos ambientales, que la comunidad que   interpuso la acción, era culturalmente diferenciada y se encontraba   efectivamente asentada en el territorio referido, por lo cual se amparó el   derecho fundamental a la participación de la referida comunidad.    

Al respecto, la Corte indicó que “El Ministerio del Interior alega que certificó que no existían   comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto con fundamento en una   comunicación que indicaba esto, proveniente de la alcaldía de Puerto López. Para   la Sala este no es un argumento de recibo, pues la función del Ministerio es verificar   la presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto, lo que significa, como bien lo señala el   profesor Herinaldy Gómez de la Universidad del Cauca, “una constatación empírica que debe   desarrollarse en campo con el fin de establecer de la manera más directamente   posible la existencia o no de tales comunidades.”Además, como también afirma el   profesor, esa verificación no se debe agotar “en   la presencia física o en la residencia, sino en el desarrollo actual y regular   de prácticas tradicionales de supervivencia o simbólicas, tales como la caza, la   pesca, la recolección de frutos, la práctica de rituales, entre otras más.”[114]    

El Ministerio no llevó a cabo tal verificación en campo, con lo que   incumplió sus obligaciones y condujo a la vulneración de los derechos de la   comunidad demandante. La Sala advierte además que de haberse realizado la visita   de campo, muy probablemente el Ministerio se habría percatado de las prácticas   tradicionales que la comunidad desarrolla en el Charcón Humapo, lo que habría   conducido a la realización de la consulta.”    

En el asunto bajo análisis, la verificación en la zona en comento fue   realizada por el grupo interinstitucional de la Procuraduría General de la   Nación y de la Defensoría del Pueblo, pues el Ministerio del Interior se limitó   a emitir las certificaciones negando la ausencia de dichos grupos en el área de   influencia del proyecto.    

En el mismo sentido, en la sentencia T-993 de 2012[115], la Corte revisó la acción de tutela interpuesta   por el Gobernador del Cabildo Indígena La Luisa del Pueblo Pijao, contra varias   entidades estatales por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la   consulta previa, a la integridad étnica y al debido proceso con ocasión de la   construcción de una variante en su territorio ancestral. La Corte señaló que el   derecho a la participación, específicamente a la consulta previa, se predica tanto de comunidades   étnicas ubicadas en zonas tituladas como no tituladas pero habitadas de manera   permanente. En esa oportunidad se recordó que la presencia de las comunidades indígenas en el área de intervención   de las obras del caso concreto era evidente, y por tal razón, ordenó suspender   la ejecución del proyecto mientras se agotaba el proceso de consulta. Esta orden   la sustentó en el Decreto 1320 de 1998, el cual dispone que aún en el evento en que no se haya certificado   la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de un proyecto,   si durante la realización del estudio se constata la presencia de las mismas,   debe garantizarse su derecho a ser consultadas.    

Con relación al segundo requisito, esta Corporación ha señalado que, en cada   caso concreto, con el fin de determinar si hay lugar o no a la realización de la   consulta previa, es necesario diferenciar entre dos tipos de afectación: (i)  una afectación general y (ii) una específica y directa.    

En efecto, la   afectación directa puede derivarse de diferentes tipos de decisiones, entre   otras, sobre medidas administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo,   como licencias ambientales, contratos de concesión o concesiones mineras.    

De tal   manera, en sentencia C-030 de 2008[116], la Corte indicó   que la afectación directa a la que hace referencia el artículo 6 del Convenio   169 de la OIT, es el criterio esencial para evidenciar la necesidad de una   consulta previa.    

Así, para   determinar si existe afectación directa, no basta con identificar únicamente si   la zona de influencia del proyecto afecta la ubicación geográfica, sino que es   necesario que se observe si las “secuelas recaen de forma particular sobre   la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado que los elementos   que representan su cosmovisión son efectivamente y representativamente limitados   por las consecuencias que resultan del proyecto” (Énfasis fuera   de texto).    

Por ello, es   necesario tener probado que la actividad de que se trate esté efectivamente   poniendo en peligro la preservación e identidad del pueblo o de la comunidad   presuntamente afectados, los cuales, por ningún motivo, pueden verse obligados a   renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de   infraestructura o proyecto de explotación.    

3.4.1.1.                     La afectación directa en el caso bajo análisis    

En el cabo sub   judice, la afectación alegada, que es causada por el paso de los trenes por   la primera vía férrea, se circunscribe específicamente a (i) las emisiones de   polvillo de carbón y (ii) la generación de ruido, que, según las   comunidades, vulneran su derecho al medio ambiente sano.    

Al respecto, es   necesario hacer énfasis en que las dos afectaciones alegadas, y que son propias   del transporte del carbón, no atentan contra un elemento definitorio de la   identidad cultural de las accionantes, ni tienen trascendencia en la forma de   vida de las comunidades afrodescendientes, lo que sería necesario para afirmar   que se presenta una afectación directa.    

En efecto, vale la pena recordar que la   Corte revisó, mediante sentencia T-672 de 2014[117], un caso   similar al aquí estudiado, en el cual 139 demandantes, no diferenciados   culturalmente, alegaban estar   siendo afectados por causa de la cercanía de una línea férrea a sus lugares de   vivienda. Indicaron que, como en el asunto bajo análisis, el paso de trenes,   operados por Fenoco, era frecuente, tenían que soportar un ruido permanente y   que, como se transportaba carbón, las partículas de este elemento se dispersaban   en el aire contaminándolo, lo cual los afectaba en su salud y causan severos   daños al medio ambiente.    

En esa oportunidad, se ampararon los   derechos a la salud y al medio ambiente sano, teniendo en cuenta que el ruido y   las emisiones de polvillo de carbón en realidad perjudicaban a los accionantes y   a sus familias. Ello permite concluir que estas dos circunstancias afectan tanto   a poblaciones diferenciadas culturalmente, como a aquellas que no lo son, por lo   cual el ruido y el polvillo de carbón, en realidad no van en desmedro de la   identidad, ni de la integridad social o cultural de las comunidades   afrodescendientes.    

Al respecto, es necesario recordar que la   consulta previa tiene la finalidad de asegurar los derechos de los pueblos   indígenas y tribales en sus territorios, y de proteger sus valores culturales   sociales, económicos, entre otros, cuando efectivamente se estén viendo   perjudicados por la actividad del Estado en situaciones de obras de   infraestructura o proyectos de explotación[118].   Al tener esto claro, y toda vez que las afectaciones que surgen del paso del   tren en el caso examinado, no tienen la virtualidad de afectar a las comunidades   accionantes como grupo cultural diferenciado -en tanto no afectan sus creencias,   instituciones, ni bien estar espiritual- no se avizora la presencia de una   afectación directa que haga viable el recurrir a la consulta previa, pues dicha   circunstancia es requisitos sine qua non para que el derecho fundamental en   comento sea amparado.    

Así, no se evidencia que las afectaciones   que presuntamente provienen del paso del tren de la primera línea en   funcionamiento, ni las que podrían generarse luego de la construcción de la   segunda vía férrea, hagan necesaria la aplicación de la consulta previa, al no   encontrarse lesivas para la integridad cultural y étnica de las comunidades   afrodescendientes actoras, pues el ruido y el polvillo, que son susceptibles de   afectar a ser humano en su diario vivir y en su salud, no tienen, en este caso,   la potencialidad de desfigurar o de desaparecer los modos de vida de los grupos   accionantes.    

Además, como se indicó en los informes   presentados tanto por la Procuraduría General de la Nación, como por la   Defensoría del Pueblo, las afectaciones alegadas son el polvillo, el ruido y la   falta de seguridad, sin hacerse referencia a situación alguna que se encuentre   afectando a los grupos étnicos en su identidad cultural, ni en su cosmovisión,   entre otros.    

No obstante, lo cierto es que existen   grupos humanos asentados, tal como lo indicó la Defensoría del Pueblo, unos más   cerca que otros, de las vías férreas citadas, que, independientemente de   pertenecer o no a una determinada comunidad culturalmente diferenciada, deben   ser protegidos cuando sus derechos fundamentales al medio ambiente o a la salud   se encuentran vulnerados, específicamente con ocasión a la construcción de obras   de infraestructura o de proyectos de explotación.    

Ello   por cuanto, tal como se indicó en las consideraciones de esta providencia,   cuando no se cumple con los requisitos para que la consulta previa sea   garantizada en determinado caso, al no haberse probado la afectación directa,   como ocurre en esta oportunidad, ello no implica que las comunidades o los   peticionarios afectados de uno u otro modo, no puedan ser titulares del derecho   a la participación cuando se trata del diseño o desarrollo de megaproyectos,   pues en determinadas situaciones, existe la obligación de que espacios de   participación y concertación sean asegurados.    

3.4.1.2.                          El derecho a la   participación y concertación en el diseño y desarrollo de megaproyectos debe   serle garantizado a las comunidades accionantes en este caso.    

En el presente asunto debe dejarse   presente que en este caso no se probó la ocurrencia de una afectación directa.   Así, al no haberse evidenciado un perjuicio a la preservación e identidad de las   comunidades actoras, no es factible, en esta oportunidad, recurrir al mecanismo   de la consulta previa para proteger los derechos de los accionantes. No   obstante, ello no implica que otras de las comunidades asentadas en los   territorios atravesados por las vías férreas, o las mismas accionadas puedan   probar en el futuro la existencia de una afectación directa por la actividad de   las accionadas, caso en el cual podrían reclamar el derecho a la consulta   previa.    

Adicionalmente, es necesario señalar que   en los lugares aledaños a las dos vías férreas en comento, habitan, además de   dichas comunidades, otros grupos de personas, no necesariamente culturalmente   diferenciados, que se encuentran igualmente expuestos a soportar los efectos   producidos por los trenes.    

Así las cosas, es necesario tener en   cuenta que, como se señaló en la parte considerativa de esta sentencia, como   consecuencia de la implementación del Estado Social de derecho, surge la   obligación constitucional del Estado de garantizar la participación de todos   los colombianos en las decisiones que son susceptibles de afectarlos[119].    

Así, en el diseño y ejecución de megaproyectos, el derecho a la participación de la   comunidad en general es un derecho autónomo que se encuentra reconocido por la   Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación, y que adquiere un   carácter instrumental en el marco de la ejecución de esta clase de megaproyectos   que implican la intervención del medio ambiente.    

De tal forma, el derecho a la participación implica que sean realizados   diagnósticos de impacto adecuados y diseños de medidas de compensación, entre   otras, acordes a las condiciones de las comunidades locales, que eventualmente   podrían verse afectadas con la obra de que se trate.    

Así, el derecho a la participación de la comunidad, debe serle garantizado por   medio de espacios de información y concertación, en los que se manifieste   el consentimiento libre e informado de la población que se verá perjudicada, con   el fin de establecer medidas de compensación eficientes.    

Teniendo en cuenta lo anterior, no   obstante haberse demostrado la no existencia de una afectación directa a las   accionantes, estas comunidades y todos los grupos de personas asentadas en las   referidas zonas de influencia, son titulares del derecho a la participación, y,   por cuanto se ven afectadas con (i) las construcciones de megaproyectos que en   dicho territorio se lleven a cabo y (ii) con los impactos que los mismos puedan   generar al medio ambiente.    

A ese respecto, resulta necesario   resaltar que una gestión ambiental participativa es la alternativa mediante la   cual se garantizan efectos de sostenibilidad ambiental y de calidad de vida para   los individuos[120].   En virtud de ello, la participación ha sido uno de los pilares de la gestión   ambiental, pues en la medida en que las personas toman parte de los procesos en   los que se toman decisiones sobre el ambiente se pueden garantizar soluciones   adecuadas a sus necesidades. Así, es necesario que se recurra a escenarios que   sirvan como base para el ejercicio de oportunidades concretas de participación,   pues como lo ha señalado la Corte, las autoridades estatales deben asumir la   promoción, creación y fomento de dichos espacios.    

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala   considera que en el asunto estudiado las comunidades afrodescendientes y   aquellos grupos asentados en la zona de influencia del proyecto son titulares   del derecho a la participación, por lo cual, las accionadas tienen la obligación   de asegurar las condiciones idóneas para que se lleve a cabo la discusión   pública de los temas pertinentes del caso, con el fin de que tales grupos   accedan al conocimiento real de los temas relacionados con el paso de los trenes   por ambas vías férreas.    

En este caso, las comunidades accionantes   afirmaron que no existió, por parte de las accionadas, voluntad de abrir   espacios de participación ni de concertación para la construcción de ninguna de   las dos vías férreas en mención.    

A ese respecto, Fenoco indicó haber   solicitado al Ministerio del Interior información sobre la existencia de   comunidades culturales diversas en la zona de influencia, de lo cual siempre   obtuvo respuesta negativa en las certificaciones emitidas por tal autoridad.    

Sin embargo, debe indicarse, como ya se   mencionó, que el grupo interinstitucional de la Procuraduría General de la   Nación y de la Defensoría del Pueblo, como ya se indicó en líneas anteriores,   constató que en realidad, las comunidades afrodescendientes accionantes   efectivamente se encuentran asentadas, unas más cerca que otras, de las vías   férreas objeto de discusión. Además de ello, existen otras comunidades que   habitan en dichos territorios, y que no son necesariamente pertenecen a grupos   indígenas o afrodescendientes.    

Así, en el presente caso, tal como lo   afirmó Fenoco en la contestación de la presente acción de tutela, la empresa no   adelantó ningún proceso de participación con las personas que habitaban en las   cercanías de las vías férreas, en razón a que en las oportunidades en las que   solicitó información acerca de la presencia de comunidades afrodescendientes o   indígenas en las zonas de influencia de los trenes, obtuvo, como respuesta,   certificaciones del Ministerio del Interior que negaban que grupos culturalmente   diferenciados se encontraran en dichas zonas.    

No obstante, aun cuando las accionantes   no cumplen con los requisitos para que en este caso se les garantice el derecho   a la consulta previa, y aunque se recibió información acerca de la no existencia   de grupos culturalmente diferenciados en la zona de influencia de las vías   férreas, debe ponerse de presente que a las personas habitantes de las zonas   referidas, entre ellas, aquellas que no pertenecen a grupos afrodescendinentes,   al encontrarse expuestas a los efectos del paso de los trenes, se les debió   garantizar su derecho a la participación    

De   esa manera, al no haberse asegurado tal derecho, el principio   constitucional de la prevalencia del interés general se aplicó por parte de la   empresa accionada sin tener en cuenta su impacto en la realización de las   garantías superiores de la comunidad que podía verse afectada con el proyecto.   En esa medida, la Sala evidencia que en este caso fue vulnerado el derecho a la   participación de las comunidades que se encuentran asentadas en la zona de   influencia de los trenes que opera Fenoco.    

Por   tal razón, la Sala considera necesario que el derecho a la participación, del   cual ya se determinó son titulares tanto las comunidades afrodescendientes, como   aquellas personas que al vivir en la zona de influencia del proyecto se ven   afectadas por los efectos del paso de los trenes, debe serles asegurado por   parte de le empresa accionada.    

3.4.1.4. En ese orden, es   necesario especificar la manera en que debe ser garantizado tal derecho,   teniendo en cuenta que se trata de dos vías férreas: la primera de ellas, que ya   fue construida sin que se consultaran los intereses de las comunidades, y la   segunda, que no ha sido finalizada hasta el momento y respecto de la cual no se   ha iniciado proceso alguno de participación.    

            Por ende, en cuanto a la primera vía férrea, debe indicarse que, aun cuando no   fue garantizado el derecho a la participación antes de que la misma fuera   construida, ello no es óbice para que actualmente se logre que la comunidad   afectadas sea llamadas a concertar soluciones, junto con Fenoco, respecto de los   efectos del paso del tren.    

En   efecto, debe tenerse en cuenta que existen casos en los cuales, aunque no se   haya llevado a cabo espacios de participación al iniciar un megaproyecto -que,   como en el presente caso, tenga efectos en el medio ambiente,- la continuación   de los mismos hace necesario que se convoque a la comunidad afectada para que se   convengan soluciones a futuro.    

Ello por cuanto la necesidad de que se acuerden decisiones para enfrentar los   impactos del proyecto de que se trate, permanece, y tal circunstancia hace   imperioso que los grupos perjudicados sean oídos, informados y desempeñen un   papel participativo en el diseño de las medidas   de mitigación y compensación correspondientes.    

Por tal razón, con relación a la vía férrea que se encuentra   operando, la Sala ordenará les sea garantizado el derecho a la participación a   las comunidades perjudicadas, quienes son titulares del mismo, con el fin de que   las afectaciones causadas por el paso del tren sean mitigadas de manera   concertada.    

En lo que atañe a la segunda línea férrea, que aún se   encuentra bajo construcción, es necesario que de manera inmediata se inicien los   procesos de participación con las comunidades, pues al no haberse finalizado las   obras, resulta ineludible garantizar los espacios en los que conjuntamente, las   accionantes y las entidades demandadas puedan acordar medidas previas que se   podrán adoptar en el desarrollo de la ejecución del proyecto, encaminadas a   proteger los derechos fundamentales de las accionadas.    

3.4.1.5. Con referencia a los procesos de   participación que deben ser llevados a cabo, la Sala advierte que la   participación de la comunidad en esta clase de asuntos no se puede reducir a que   la autoridad competente organice reuniones de información o de socialización del   proyecto, pues éstas deben realizarse en coordinación con la comunidad, y deben   contener espacios que garanticen efectivamente la participación, en cuanto a los   efectos sociales, ambientales, económicos y de seguridad[121].    

Asimismo, ello implica que los espacios no deben ser de naturaleza únicamente   informativa, en tanto es imperioso que sean asegurados espacios de concertación   en los cuales sean especialmente tenidos en cuenta los intereses y necesidades   de la comunidad afectada, y no sólo los del proyecto a realizar. Ello en razón a   que se trata del espacio vital de estas comunidades, pues sus viviendas se   encuentran cercanas a las vías férreas, y en ellas habitan sus familias,   especialmente, sus niños.    

A ese respecto, es menester señalar que en los mencionados espacios de   participación entre las accionadas y la comunidad afectada, debe necesariamente   discutirse lo atinente a (i) los horarios del paso de los trenes, (ii)  una posible suspensión del transporte de carbón en determinadas horas, (iii)  la viabilidad de la instalación de barreras que disminuyan las   molestias por el ruido, (iv) los mecanismos de seguridad para el   control del desplazamiento de personas de un lado de las vías al otro, entre   otras discusiones que interesen a la comunidad perjudicada.    

En el mismo sentido, en tales espacios es preciso que la comunidad afectada en   general tenga conocimiento claro e integral de las implicaciones del proyecto,   es decir, de las consecuencias tanto positivas como negativas del mismo, no sólo   en cuanto al medio ambiente, sino respecto de la seguridad, los efectos   económicos y sociales, para que de tal forma, puedan aportar sus opiniones en   cuanto las medidas de mitigación y compensación a que haya lugar[122],   pues las mismas deben ser concertadas con las comunidades.    

Lo anterior, por cuanto es posible que el proyecto bajo   estudio traiga   imprevistos que pueden tener impactos negativos, no solamente ambientales, sino   también sociales o de seguridad por el paso de los trenes, efectos distintos a   los previstos inicialmente o a los contemplados por Fenoco, y en esa medida, las   acciones que se tomen para su mitigación deben ser también compartidas y   concertadas con la comunidad.    

Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a lo   establecido en la ya mencionada sentencia T- 348 de 2012[123],   respecto de la manera de llevar a cabo los espacios de participación. En tal   providencia, en el cual no se amparó el derecho a la consulta previa, por cuanto   se estableció que los accionantes no cumplían con los requisitos para acceder a   ello, se tuteló el derecho a la participación de los grupos de pescadores   demandantes, quienes se vieron afectados con ocasión del proyecto Anillo Vial   Malecón de Crespo, ejecutado por el   Consorcio  Vía al Mar, en el lugar donde trabajan los actores. En dicha oportunidad, se   señaló que “la única forma como las medidas serán eficaces y adecuadas, es   que sean el resultado de una evaluación, no sólo de los efectos negativos en el   medio ambiente, sino de su impacto en la comunidad, teniendo en cuenta sus   características especiales y su relación con el entorno ambiental (…)”    

Así mismo, se indicó en dicha sentencia, que “(…) es   fundamental que las medidas de compensación se diseñen en conjunto con la   comunidad, garantizándoles un espacio de participación, sin que deban ser necesariamente de carácter económico.” (Énfasis fuera del texto).    

 Finalmente, la Sala   advierte que dichos espacios deberán ser debidamente valorados por las entidades   estatales competentes, en particular, por las autoridades municipales.    

Para que todo lo   anterior pueda realizarse en el presente caso, es necesario que las comunidades   sean llamadas a participar en las reuniones de socialización e información del   proyecto en comento.    

Para ello, deben   llevarse a cabo convocatorias públicas, garantizadas no solo por la entidad   ejecutora del proyecto, en este caso Fenoco, sino por las autoridades estatales,   las cuales deberán asegurarse de que se lleve a cabo   la validación de la información de la población afectada. Ello puede realizarse   por medios masivos de comunicación o a través de diarios de circulación   regional, local o radios comunitarias.    

La Sala concluye entonces que (i) no   se configura una afectación directa  para las comunidades accionantes, por lo   cual no se cumple con los requisitos para que la consulta previa sea aplicable   en este caso, (ii) no obstante, estas comunidades y aquellas personas que   habitan en la zona de influencia del proyecto, son titulares del derecho a la   participación, pues al estar asentadas dentro de los territorios en mención, se   encuentran afectadas por las consecuencias causadas por el paso de los trenes,   especialmente tratándose de efectos sobre el medio ambiente (iii) la empresa   Fenoco no llevó a cabo procesos de participación con la comunidad afectada al   haber recibido certificaciones emitidas por el Ministerio del Interior, en las   cuales se le informaba que no había presencia de grupos culturalmente   diferenciados en las zonas de influencia de los trenes, dejando de lado la   existencia del derecho a la participación de las comunidades en general.    

En consecuencia, ordenará que a la   comunidad afectada por el proyecto le sea garantizado el derecho fundamental a   la participación por parte de la empresa Fenoco, quien opera los trenes en   comento.    

3.5.            CONCLUSIÓN Y DECISIÓN A ADOPTAR    

En suma, la Sala concluye que en este caso,  Ferrocarriles del Norte de   Colombia S.A. –Fenoco S.A.- y sus socios explotadores del carbón, Drummond,   Prodeco (GlencoreXstrata) y Vale   vulneraron el derecho a la participación de las comunidades demandantes y de las   personas habitantes en la zona de influencia del proyecto, por cuanto dichas empresas llevaron a cabo la   construcción de una primera vía férrea, que atraviesa los territorios de las   accionantes, e inició obras para la segunda vía paralela a esa, sin garantizar   espacios de participación, impidiendo que la comunidad afectada tomara parte en   la realización del megaproyecto mencionado.      

Así, no se tuvo en cuenta que tales   comunidades y sus familias, al encontrarse asentadas en dichas zonas, se verían   afectadas por las consecuencias del paso de los trenes, específicamente en su   derecho al medio ambiente.    

En consecuencia,   la Sala revocará la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de   Estado el 6 de agosto de 2014, que negó el amparo solicitado y tutelará el   derecho fundamental a la participación de las Comunidades Negras y   Afrocolombianas de Guacamayal[124],   SUTO GENDE ASE NGANDE[125]  de Guacamayal, de Prado[126]  Sevilla, 16 de Julio[127]  de Sevilla, Tucurinca[128],   jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena, Santa Rosa de Lima en   Fundación[129]  y Algarrobo[130]  y de la población afectada por el proyecto aquí estudiado.    

En su lugar, se   ORDENARÁ  a la empresa accionada, Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. –Fenoco S.A.,   que en un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la notificación de   este fallo, realicen las reuniones que sean   necesarias para garantizar el derecho a la participación de la comunidad   afectada, y en el marco de estos espacios, diseñar en conjunto con tales grupos,   las medidas de compensación de los efectos sociales, de seguridad y en el medio   ambiente, causados por el paso de los trenes, y discutir necesariamente   lo atinente a (i) los horarios del paso de los trenes, (ii) una   posible suspensión del transporte de carbón en determinadas horas, (iii)   la viabilidad de la instalación de barreras que disminuyan las molestias   por el ruido, (iv) los mecanismos de seguridad para el control del   desplazamiento de personas de un lado de las vías al otro, entre otras   discusiones que interesen a la comunidad perjudicada, para lo cual deberán llevarse a cabo convocatorias públicas.    

Tales reuniones serán garantizadas no solo por Fenoco,   empresa ejecutora del proyecto, sino por las Alcaldías de la Zona Bananera, de   Fundación, de Algarrobo, la Defensoría del Pueblo y la Corporación Autónoma   Regional del Magdalena –Corpamag-.    

Una vez se cumpla el término mencionado, las entidades deberán allegar   un informe detallado al juez de primera instancia, sobre las reuniones   realizadas, los temas debatidos y las medidas de compensación, de corrección o   reparación que se hayan concertado con las comunidades en comento.    

4.                 DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima   de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y   por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia   proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 6 de agosto de 2014,   que negó el amparo solicitado y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho   fundamental a la participación de las Comunidades Negras y Afrocolombianas de   Guacamayal, SUTO GENDE ASE NGANDE de Guacamayal, de Prado Sevilla, 16 de Julio   de Sevilla, Tucurinca, jurisdicción del Municipio de Zona Bananera-Magdalena,   Santa Rosa de Lima en Fundación y Algarrobo.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la empresa   accionada, Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. –Fenoco S.A., que en un   plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la notificación de este   fallo, realicen las reuniones que sean   necesarias para garantizar el derecho a la participación de la comunidad   afectada, y en el marco de estos espacios, diseñar en conjunto con tales grupos,   las medidas de compensación de los efectos sociales, de seguridad y en el medio   ambiente, causados por el paso de los trenes, y discutir necesariamente   lo atinente a (i) los horarios del paso de los trenes, (ii) una   posible suspensión del transporte de carbón en determinadas horas, (iii)   la viabilidad de la instalación de barreras que disminuyan las molestias   por el ruido, (iv) los mecanismos de seguridad para el control del   desplazamiento de personas de un lado de las vías al otro, entre otras   discusiones que interesen a la comunidad perjudicada para lo cual deberán llevarse a cabo convocatorias públicas.    

Una vez se cumpla el término mencionado, las entidades deberán allegar   un informe detallado al juez de primera instancia, sobre las reuniones   realizadas, los temas debatidos y las medidas de compensación, de corrección o   reparación que se hayan concertado con las comunidades en comento.    

TERCERO.- ENVIAR copia de   esta providencia a cada una de las partes, especialmente a las autoridades   estatales vinculadas y que se pusieron en conocimiento del caso concreto. De   igual forma, PREVENIR a la Defensoría del Pueblo para que realice el   seguimiento de las órdenes impartidas en esta sentencia.    

CUARTO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de   que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí   contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA T-660/15[131]    

            

DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-La providencia debió ordenar la realización previa de un censo o de   algún otro procedimiento para la determinación exacta del grupo poblacional   afectado (Aclaración de voto)    

La providencia debió ordenar la realización previa de un censo o de   algún otro procedimiento para la determinación exacta del grupo poblacional   afectado, cuya participación es requerida a los fines citados. Omite decir quiénes tienen   derecho a ser oídos o, de otra forma, quiénes deben ser convocados o a qué   personas se refiere la sentencia con «la comunidad afectada». Este era un   elemento relevante, pues el cumplimiento del fallo y, por lo tanto, la   realización de los derechos fundamentales de quienes se han visto realmente   agraviados dependían en gran medida de que los procesos para garantizar su   participación tuvieran destinatarios determinados o, al menos, determinables.    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Séptima de Revisión de   la Corte, me permito aclarar el voto dentro de la Sentencia T-660 de 2015, pues   si bien comparto la decisión de ordenar a Fenoco, a las Alcaldías de los   municipios de Zona Bananera, Fundación y Algarrobo (Magdalena), a la Defensoría   del Pueblo y a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena llevar a cabo las   reuniones que sean necesarias para garantizar el derecho a participar de la   comunidad afectada y diseñar con ella medidas de compensación de los efectos   sociales, de seguridad y en el ambiente, ocasionados con el proyecto férreo   llevado a cabo por Ferrocarriles del Norte de Colombia S. A., la providencia   debió ordenar la realización previa de un censo o de algún otro procedimiento   para la determinación exacta del grupo poblacional afectado, cuya participación   es requerida a los fines citados.    

La providencia indica que por lo menos debe discutirse el horario del paso de   los trenes, una posible suspensión del transporte de carbón a determinadas   horas, la viabilidad de instalar barreras que disminuyan la precepción del ruido   producido en el trazado férreo y formas para controlar el desplazamiento de las   personas de un lado de las vías al otro. No obstante, omite decir quiénes tienen   derecho a ser oídos o, de otra forma, quiénes deben ser convocados o a qué   personas se refiere la sentencia con «la comunidad afectada». Este era un   elemento relevante, pues el cumplimiento del fallo y, por lo tanto, la   realización de los derechos fundamentales de quienes se han visto realmente   agraviados dependían en gran medida de que los procesos para garantizar su   participación tuvieran destinatarios determinados o, al menos, determinables.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1] Julio López Granados.    

[2] Félix Barrios.    

[3] Alfonso Santander Barrios.    

[4] Juan Barón Marimón.    

[5]Edilsa Moreno.    

[6] Arturo Salgado Atencio.    

[7] Elsa Barros Sepúlveda.    

[8] Julio López Granados.    

[9] Félix Barrios.    

[10] Alfonso Santander Barrios.    

[11] Juan Barón Marimón.    

[12]Edilsa Moreno.    

[13] Arturo Salgado Atencio.    

[14] Elsa Barros Sepúlveda.    

[15] Julio López Granados.    

[16] Félix Barrios.    

[17] Alfonso Santander Barrios.    

[18] Juan Barón Marimón.    

[19] Edilsa Moreno.    

[20] Arturo Salgado Atencio.    

[22]  Folio 7, Cuaderno de Primera   Instancia    

[23] Folio 8, Cuaderno de Primera   Instancia.    

[24] Folio 9, Cuaderno de Primera   Instancia.    

[25] Folio 10, Cuaderno de Primera   Instancia.    

[26] Folio 11, Cuaderno de Primera   Instancia.    

[27] Folios 19-28, Cuaderno de Primera   Instancia.    

[28] Folio 29, Cuaderno de Primera   Instancia.    

[29] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[30] No. 414 del 6 de marzo de 2014,   No. 543 del 28 de marzo de 2012 y No. 404 del 13 de marzo de 2012.    

[31] Sobre el particular, en la Sentencia C-175 de 2009   se puntualizó que  “[e]l carácter participativo del modelo   democrático de ejercicio del poder político, encuentra un ámbito de protección   reforzada para el caso particular de las decisiones estatales que inciden en los   intereses de las comunidades indígenas y afrodescendientes …”,  en la medida en que  “… la Carta Política reconoce que la Nación   colombiana es una entidad compleja, conformada por comunidades diferenciadas,   con concepciones disímiles de la vida social y política (…) y (…)  acepta   que cada una de esas comprensiones es intrínsecamente valiosa, pues concurre   activamente en la construcción de dicha nacionalidad (…)”, razón por la cual   deben ser protegidas”. Criterio reiterado en la sentencia T-547 de 2010 M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[32] Cfr. Sentencia T-547 de 2010 M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Entre otras, sentencias C-169 de 2001 M.P.   Carlos Gaviria Díaz, C-891 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-030 de 2008   M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-154 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[33] Ver sentencias SU-383 de 2003   M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-547 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   entre otras.    

[34]Ver sentencias   SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-880 de 2006 M.P. Álvaro Tafur   Galvis, T-769 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otros.    

[35]En la sentencia C-030 de 2008[25], la Corte Constitucional   puntualizó que la afectación directa a la que hace referencia el artículo 6 del   Convenio 169 de la OIT, era el criterio esencial para evidenciar la necesidad de   una consulta previa, y sobre ello señaló que no se limitaba a identificar que la   zona de influencia afectaba la ubicación geográfica, sino que, debía mirarse al   mismo tiempo, si las “secuelas recaen de forma particular   sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado que los   elementos que representan sus cosmovisión son efectivamente y   representativamente limitados por las consecuencias que resultan del proyecto.” (resaltado fuera de texto).    

[36]Al respecto, ver   Sentencia T-294 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[37]   Este modelo de relación con los grupos étnicos representa la concreción de   diversos mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe   destacar: “la concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la   vez participativa y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de   diversas formas de ver el mundo y propicia la activa intervención de todas las   culturas para la construcción del Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio   de igualdad que, de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la   prohibición de discriminación; y, de otra, ordena la adopción de medidas   especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en   condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP); la diversidad étnica   (artículo 7º CP) que prescribe el respeto y conservación de las diferencias   culturales como elemento constitutivo de la Nación; el principio de igualdad de   culturas (artículo 70 CP) que prohíbe imponer las formas de vida mayoritarias   como las únicas válidas o como opciones prevalentes sobre la visión del mundo de   los pueblos originarios, y diversos compromisos adquiridos por el Estado en el   marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.Sentencia   T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), citado en Sentencia T- 294 de   2014, M.P. María Victoria Calle Correa    

[38] Uno de sus   primeros fallos donde se puntualizó este tema fue en la sentencia T-380 de 1993   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este caso la Organización Indígena de Antioquia   interpuso acción de tutela contra la Corporación Nacional de Desarrollo del   Chocó (CODECHOCÓ) y la Compañia de Maderas del Darién, por considerar vulnerados   sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la propiedad, a la   integridad étnica, entre otros, debido a la explotación forestal en una zona de   reserva sobre la cual se había asentado un resguardo indígena, provocando graves   daños a la comunidad. La Corte, una vez probada la omisión de las autoridades en   la vigilancia y desarrollo de la explotación maderera, consideró que: “Las externalidades del sistema económico   capitalista – o por lo menos de una de sus modalidades -, en cierto modo   secuelas de su particular concepción de sometimiento de la naturaleza y de   explotación de los recursos naturales, quebrantan esta ecuación de equilibrio en   la medida en que desconocen la fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia   de diferentes grupos étnicos que habitan en el territorio. Consciente de esta   situación, el Constituyente no sólo prohijó el criterio de desarrollo económico   sostenible, sino que condicionó la explotación de los recursos naturales en los   territorios indígenas a que ésta se realice sin desmedro de la integridad   cultural, social y económica de las comunidades indígenas (CP art. 330). La   explotación maderera indiscriminada, con o sin autorización estatal, atenta   contra el ecosistema, agota los recursos primarios propios de una economía de   subsistencia de las comunidades étnicas en las que priman los valores de uso y   simbólico sobre el valor de cambio y destruye el estrecho vínculo de los   indígenas con la naturaleza”. La Corte ordenó a la autoridad   estatal demandada, la restauración de los recursos naturales afectados por el   aprovechamiento forestal ilícito e iniciar las acciones judiciales dirigidas a   exigir las medidas de reparación necesarias que beneficiaran el  resguardo   indígena perjudicado.    

[39] Al respecto puede verse el Manual   de aplicación del Convenio 169 sobre comunidades indígenas y tribales de la   Organización Internacional del Trabajo, OIT, 2003. Disponible en:   http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf    

[40] Al respecto, ver Sentencia SU- 383   de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-376 de 2012, M.P. María Victoria Calle   Correa.    

[41] Al respecto, ver Sentencia T-   462ª de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[42] “En   el caso Saramaka, la Corte interamericana dio ejemplos de la gama de medidas   estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de Surinam que   consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los siguientes seis   asuntos”:   a)    el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo sobre   el territorio del pueblo Saramaka; b) el proceso de   otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del reconocimiento legal de su   capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la comunidad que ellos integran;   c)    el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole   que sean necesarias para reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al   derecho de los integrantes del pueblo Saramaka al territorio que   tradicionalmente han ocupado y utilizado; d) el proceso de   adopción de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para   reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente   consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres; e) en   relación con los estudios previos de impacto ambiental y social; y f) en   relación con cualquier restricción propuesta a los derechos de propiedad del   pueblo Saramaka, particularmente respecto de los planes de desarrollo o   inversión propuestos dentro de, o que afecten, el territorio Saramaka”. Tomado del Informe de la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos sobre “Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus   tierras ancestrales y recursos naturales”, párr. 279, citado en la Sentencia   T-462A de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[43] Ver Corte IDH. Caso   Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 129.    

[44] Ver entre otras sentencia T-1080   de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[45] Ver la sentencia SU-039 de 1997,   M.P. Antonio Barrera Carbonell. Criterios reiterados posteriormente en las   sentencias T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-1080 de 2012 M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-462A de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[46] Al respecto, ver Sentencia T-462A   de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[47] Ver sentencia SU-039 de 1997 M.P.   Antonio Barrera Carbonell reiterada en la sentencia T-1080 de 2012 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[48] Ver al respecto la sentencia T-129   de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-462A de 2014, M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[49] Ver sentencias SU-039 de 1997 M.P.   Antonio Barrera Carbonell y C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[50] Ver sentencia C-461 de 2008 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa y T-462A de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[51] Ver sentencia C-461 de 2008 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[52] Ver sentencia T-175 de 2009 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[53] Ver sentencias SU-039 de 1997   M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-769   de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.    

[54] Ver entre otras, sentencias C-030   de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,   C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-366 de 2011 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva, C-331 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[55] Ver entre otras, sentencia C-461   de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[56] Ver entre otras, sentencias C-208   de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-907 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, T-801 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-049 de 2013 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[58] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.  En esta providencia se revisó una demanda   contra la Ley General Forestal, debido a que en el proceso legislativo se había   omitido el trámite de consulta previa de las comunidades indígenas y   afrodescendientes. La Corte declaró la inexequibilidad de la Ley con base en las   siguientes consideraciones:“En cuanto tiene que ver con el derecho general de   participación cabe señalar que el Convenio se orienta a obtener que se   garanticen a los pueblos interesados unas oportunidades de participación que   sean, al menos, equivalentes a las que están a disposición de otros sectores de   la población, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y   organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y   programas que les conciernan. De manera específica ese derecho general de   participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que   conciernan a los pueblos indígenas, y tribales (…)”.    

[59] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[60] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[61] Cfr. T-129 de 2011 M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[62] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[64] Ver sentencia C-882 de 2011 M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-693 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[65] Ver sentencia C-030 de 2008 M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[66] Ver sentencia C-030 de 2008 M.P.   Rodrigo Escobar Escobar Gil.    

[67] Ver sentencias C-030 de 2008 M.P.   Rodrigo Escobar Escobar Gil y C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[68] Ver sentencia C-175 de 2009 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[69] Ver sentencias C-030 de 2008 M.P.   Rodrigo Escobar Escobar Gil, C-175 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-366   de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle   Correa y C-317 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[70] Ver sentencias C-169 de 2001 M.P.   Carlos Gaviria Díaz, C-702 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-490 de   2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[71] Ver sentencias C-208 de 2007 M.P.   Rodrigo Escobar Gil, T-507 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo, T-907 de 2011   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-871 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[72] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[73] Entre otros artículos de la   Constitución Política en los que puede identificarse el derecho a la   participación se encuentran; 3° (soberanía popular), 20 (libertad de opinión,   prensa e información), 23 (derecho de petición), 37 (derecho de reunión), 38   (derecho de asociación), 49 (participación en los servicios de salud), 74 (libre   acceso a los documentos públicos), 103 (mecanismos de participación del pueblo   en ejercicio de la soberanía), 270 (sistemas de participación ciudadana para la   vigilancia de la gestión pública) y 369 (participación de usuarios de servicios   públicos).   Ver sentencias T-814 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-473 de 2003 M.P.   Jaime Araujo Renteria, T-127 de 2004 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y   T-348 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[74] El derecho a la   participación está concebido desde la Declaración Universal de los Derechos   Humanos de 1948, en el artículo 21, en el que se dispone que toda persona tiene   derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de   representantes directamente elegidos. A su turno, el Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 25 que todos los ciudadanos   gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin   restricciones indebidas, del derecho a participar en la dirección de los asuntos   públicos, directamente o por representante libremente elegidos, a votar y ser   elegido en elecciones públicas, y a tener acceso a las funciones públicas[74].   En la Organización de Estados Americanos se encuentran la Declaración Americana   de los Derechos y Deberes del Hombre, la cual consagra en los artículos 13, 20,   21 y 22, los derechos a ser parte de las decisiones de quienes gobiernan, el   derecho a reunirse y asociarse y a presentar peticiones respetuosas. Por su   parte, la Carta Democrática en su artículo 6 reconoce la participación de la   ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo; y la Convención   Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 23 reconoce varios derechos   políticos entre los cuales se encuentra el derecho de todo ciudadano a   participar en los asuntos públicos.    

[75] La participación en la   gestión ambiental. Un reto para el nuevo milenio, Gloria Amparo Rodríguez y Lina   Marcela Muñoz Ávila. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad   del Rosario.Bogotá, 2009.    

[76] El derecho a la participación   ciudadana indica la posibilidad que tienen el individuo de hacer parte de la   vida social, no sólo como miembro de la comunidad, sino como titular de derechos   y deberes que implican un ejercicio consciente y responsable. La ley debe   disponer mecanismos de participación en los que cada ciudadano pueda ejercer   adecuadamente su participación dentro del medio social. Ver “La Participación en la Gestión   Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz   Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del   Rosario (2009).    

[77] “(…) la participación puede darse   tanto en el ámbito particular como en el colectivo y que puede concebirse como   un proceso social cuyo fin es influir en la toma de decisiones que, de alguna   manera, se vinculan a los intereses de los participantes”. Sobre esta definición   puede verse el libro “La Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el   nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz Ávila, Lina Marcela. Colección   de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario (2009). Por su parte la   Corte Constitucional en sentencia T-123de 2009 M.P. Clara   Inés Vargas Hernández: “La participación ciudadana en escenarios distintos   del electoral  alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por   los problemas colectivos; contribuye a la formación de unos ciudadanos   capaces de interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales y,   adicionalmente, hace más viable la realización del ideal de que cada   ciudadano tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo personal al cual   aspira y tiene derecho”. Citado en Sentencia T-348 de 2012, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[78] Corte Constitucional, sentencia   T-129 del 3 de marzo de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[79] Al respecto, ver Sentencia T- 244   de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[80] Ibídem    

[81] M.P.   Hernando Herrera Vergara.    

[82] M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[83] M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[84] Al respecto, ver Sentencia t-135   de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[85] Ver “La Participación en la   Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y   Múñoz Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed.   Universidad del Rosario (2009).    

[86] M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[87] Bajo ese entendido, el derecho al   medio ambiente a pesar de ser colectivo, también ha adquirido el carácter de   derecho fundamental desde la sentencia T-092 de 1993, por su relación íntima con   los derechos a la vida y a la salud de las personas, toda vez que los daños   ambientales afectan al mismo tiempo la calidad de vida de los seres humanos que   están permanentemente en contacto con cada uno de sus componentes y que hacen   parte del ecosistema.   Ver sentencias T-092 de 1993 M.P. Simón Rodríguez Rodríguez C-293 de 2002 M.P. Alfredo   Beltrán Sierra y T-851 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.    

[88] Cfr. Sentencia C-632 de 2011 M.P.   Gabriel Eduardo Mendosa Martelo.    

[89] M.P. Fabio Morón Díaz.    

[90] M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[92] “La   participación comunitaria debe ser previa, pues es la mejor forma de armonizar   ambas obligaciones estatales, lo cual justifica la existencia de figuras como la   licencia ambiental, la cual prevé en su trámite una importante participación de   la sociedad civil (…) en aquellos eventos en que la actividad pueda ocasionar un   daño considerable o irreversible al medio ambiente o, en tratándose de las   comunidades indígenas, a la identidad y existencia de las mismas, la ley y el   gobierno deben asegurar un mecanismo previo de participación comunitaria, pues   los costos de la decisión pueden ser muy altos en términos económicos, sociales   y humanos”. Sentencia C-535 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-348 de   2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[93] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[94] El decreto 2820   de 2010 en su artículo 1 dispone que las medidas de compensación “son las   acciones dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, las regiones,   localidades y al entorno natural por los impactos o efectos negativos generados   por un proyecto, obra o actividad, que no puedan ser evitados, corregidos,   mitigados o sustituidos”. Las de corrección son “las acciones dirigidas a   recuperar, restaurar o reparar las condiciones del medio ambiente afectado por   el proyecto, obra o actividad”.    

[95] Al respecto, ver Sentencia T-244   de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[97] Ver “La Participación en la Gestión   Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz   Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del   Rosario (2009).    

[98] Julio López Granados.    

[99] Félix Barrios.    

[100] Alfonso Santander Barrios.    

[101] Juan Barón Marimón.    

[102]Edilsa Moreno.    

[103] Arturo Salgado Atencio.    

[104] Se han construido 145 kms de la   segunda vía férrea en las zonas del Paso, Bosconia, El Copey, Algarrobo,   Fundación, Guamachito, Iberia, Río Frío y Ciénaga.    

[105] Al respecto, ver sentencia T-693   de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[106] Julio López Granados.    

[107] Félix Barrios.    

[108] Alfonso Santander Barrios.    

[109] Juan Barón Marimón.    

[110]Edilsa Moreno.    

[111] Arturo Salgado Atencio.    

[112] Elsa Barros Sepúlveda.    

[114] Para la Sala también es importante resaltar los   elementos que el profesor Herinaldy Gómez indica deben guiar la verificación de   la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de proyectos de   desarrollo: “Puede existir   Presencia de comunidades étnicas dentro de un área definida por situaciones muy   diversas que deben ser objeto de identificación y de justa valoración. Dichas   situaciones pueden ser: 1. La realización histórica y regular de prácticas   colectivas tradicionales de orden económico (agricultura, caza, pesca,   recolección), cultural (prácticas sagradas, ceremoniales y ritos especiales) y   funcional (acceso o tránsito).  2. La existencia de una propiedad colectiva   de tierras o terrenos de la comunidad étnica. 3. La posesión de hecho de tierras   o terrenos. No obstante se puede presentar otra serie de situaciones que   eventualmente las comunidades étnicas pueden argumentar como presencia efectiva   dentro del área de influencia, tales como: (a) Residencia de varias familias y/o   personas pertenecientes a una comunidad étnica. (b) Existencia de compromisos   institucionales con el Estado tendientes a satisfacer aspiraciones territoriales   de una comunidad o pueblo étnico. (c) Área de territorio ancestral, reclamado   políticamente. (d) Cercanía rel.ativa al área de influencia por residencia,   propiedad, posesión o realización de prácticas tradicionales. (e)   Interdependencia sistémica por razones ambientales, sociales o económicas con   lugares ubicados dentro del área de influencia.”    

[115] M.P. María Victoria Calle Correa    

[116] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.  En esta providencia se revisó una demanda   contra la Ley General Forestal, debido a que en el proceso legislativo se había   omitido el trámite de consulta previa de las comunidades indígenas y   afrodescendientes. La Corte declaró la inexequibilidad de la Ley con base en las   siguientes consideraciones:“En cuanto tiene que ver con el derecho general de   participación cabe señalar que el Convenio se orienta a obtener que se   garanticen a los pueblos interesados unas oportunidades de participación que   sean, al menos, equivalentes a las que están a disposición de otros sectores de   la población, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y   organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y   programas que les conciernan. De manera específica ese derecho general de   participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que   conciernan a los pueblos indígenas, y tribales (…)”.    

[117] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[118] La participación en la gestión   ambiental. Un reto para el nuevo milenio, Gloria Amparo Rodríguez y Lina   Marcela Muñoz Ávila. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad   del Rosario. Bogotá, 2009.    

[119] La participación en la gestión   ambiental. Un reto para el nuevo milenio, Gloria Amparo Rodríguez y Lina   Marcela Muñoz Ávila. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad   del Rosario. Bogotá, 2009.    

[120] La participación en la gestión   ambiental. Un reto para el nuevo milenio, Gloria Amparo Rodríguez y Lina   Marcela Muñoz Ávila. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad   del Rosario. Bogotá, 2009, tomado de Mesa, Claudia y otros. Herramientas para la   participación en gestión ambiental, FESCOL/DNP Bogotá, D.C., 2000, P.272,    

[121] Al respecto, ver sentencias T-129 del 3 de marzo de 2011. M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio y T-348 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[122] Ver sentencia T-244 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub y T-348 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[123]  M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[124] Julio López Granados.    

[125] Félix Barrios.    

[126] Alfonso Santander Barrios.    

[127] Juan Barón Marimón.    

[128]Edilsa Moreno.    

[129] Arturo Salgado Atencio.    

[130] Elsa Barros Sepúlveda.    

[131] M. P.: Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.