T-678-15

           T-678-15             

Sentencia T-678/15    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Presupuestos    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos   no esté en condiciones de promover su propia defensa     

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y   al mismo tiempo un servicio público    

El artículo 49 de la Constitución   Política de 1991 establece la obligación en cabeza del Estado de garantizar a   todas las personas la atención en salud que requieran y, por ello, le ha   encargado la tarea de diseñar, implementar y vigilar la ejecución de las   políticas públicas que se requieran para el cumplimiento de este mandato. Por lo   anterior, es posible afirmar que la salud en Colombia tiene una doble   connotación: por un lado, es un derecho fundamental del que son titulares todas   las personas y, por otro, es un servicio público esencial que debe ser   garantizado por el Estado.    

FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficiencia,   universalidad y solidaridad    

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido/PRINCIPIO DE   INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS    

Como es bien sabido, los derechos fundamentales de los niños y   niñas prevalecen sobre los de los demás, en virtud del artículo 44 de la   Constitución Política, al punto que la Carta establece explícitamente el   carácter fundamental de los derechos a la vida, la integridad física, la salud y   la seguridad social de los menores de edad. Del mismo modo, dicho artículo   dispone que la sociedad, la familia y el Estado tienen la obligación de asistir   y proteger a los menores para asegurar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus derechos. En vista de la previsión constitucional   mencionada y de las obligaciones internacionales que ha asumido Colombia en lo   que respecta a la protección de los niños y niñas, esta Corporación ha sido   enfática en afirmar que los menores son sujetos de especial protección   constitucional, lo cual implica que sus derechos tienen carácter prevalente   cuando se encuentren en conflicto con otros intereses. La obligación de proteger   los derechos de los niños de manera prevalente aplica del mismo modo   al juez constitucional, quien tiene el deber de modular o inaplicar las   disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieran los   menores, en caso de que se compruebe que en el caso concreto estas operan en   contra de los intereses de estos sujetos de especial protección. De allí que sea posible   concluir que “en síntesis, los infantes requieren de una atención en   salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o   privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios   como lo ordena el artículo 50 superior,   en concordancia con los principios legales de protección integral e interés   superior de los niños y niñas”.    

CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica     

Dentro del ordenamiento aplicable al Sistema de   Seguridad Social en Salud, se ha contemplado las figuras de copagos, cuotas   moderadoras y de recuperación como pagos que deben realizar los usuarios del   sistema con el fin de contribuir con su financiación, así como racionalizar el   uso de los servicios del mismo. El cobro de este tipo de desembolsos ha sido considerado ajustado   a la Constitución por esta Corporación, siempre y cuando no se constituyan en   una barrera al acceso fundamental a la salud, por lo que en determinados casos   se ha aceptado la posibilidad de eximir a un usuario de esta responsabilidad   económica. Al respecto,   es necesario mencionar las diferencias que existen entre los dos regímenes   contemplados por la Ley 100 de 1993 para efectos de los mencionados pagos. Así,   las personas pertenecientes al régimen contributivo tienen el deber de cancelar   copagos y cuotas moderadoras, sin que sea posible que se cobren simultáneamente   para un mismo servicio. Por su parte, las personas afiliadas a través del   régimen subsidiado tienen la carga de contribuir a la financiación del sistema a   través de copagos y cuotas de recuperación, pero por el hecho de pertenecer a   poblaciones vulnerables o no contar con la suficiente capacidad económica, el   Estado subsidia total o parcialmente dicha contribución.    

CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Casos en que procede exoneración    

CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso a los   servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar su   costo    

ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES   O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración   de jurisprudencia sobre procedencia excepcional    

COBERTURA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE Y ALOJAMIENTO   DE PACIENTES Y ACOMPAÑANTES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reiteración   de jurisprudencia    

INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba    

JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultad oficiosa para esclarecer las   actuaciones u omisiones que amenazan o vulneran derechos fundamentales    

Siguiendo con el precedente reiterado por la mencionada T-255   de 2015, el juez de tutela es un garante activo de los derechos fundamentales y,   por eso, desde la admisión de la acción constitucional debe procurar, entre otras cosas, (i) interpretar adecuadamente la solicitud de tutela, analizando   íntegramente la problemática planteada; (ii) identificar cuáles son los hechos   generadores de la afectación y sus posibles responsables; (iii) integrar   debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas entidades que   puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento   de una eventual orden de amparo; (iv) decretar y practicar de oficio las pruebas   que resulten necesarias para despejar la incertidumbre fáctica y jurídica que se   cierna sobre la verdad real materia de examen; (v) dictar medidas cautelares   cuando advierta la necesidad de evitar que la amenaza   contra un derecho fundamental se transforme en vulneración o, que habiéndose   constatado la existencia de una infracción iusfundamental, ésta se torne más   gravosa para la integridad de los bienes constitucionales invocados. Para ello   debe ordenar “todo lo que considere procedente para proteger los derechos   fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del   solicitante”; (vi) valorar la situación de vulnerabilidad de las personas y   considerar sus condiciones materiales de existencia, en armonía con lo dispuesto   en el artículo 13 de la Constitución Política y; (vii) proteger adecuadamente y   conforme a los hechos probados en el proceso, aquellos derechos vulnerados o   amenazados, incluso si el accionante no los invocó.    

CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA Y POLIZA DE SEGUROS-Diferencias    

CONTRATO DE SALUD Y MEDICINA PREPAGADA-Preexistencias    

CONTRATO DE SALUD Y MEDICINA PREPAGADA-Obligación de realizar exámenes médicos antes de la   celebración a fin de determinar las preexistencias    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL MENOR-Orden   a EPS autorizar estudio de caso de menor con miras a que se realice cirugía   reconstructiva de rostro, si el dictamen es favorable, autorizar y   realizar dicha intervención    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL MENOR-Orden   a EPS expedir autorizaciones que menor requiera para que sea atendido por un   profesional en psicología    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden   a EPS autorizar servicio de enfermería permanente    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL MENOR-Orden   a EPS autorizar servicio de transporte para menor y acompañante adulto, ida y   vuelta, desde hogar del accionante hasta instituto para ciegos y sordos    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA QUE SUFRE DE   OBESIDAD-Orden a compañía de seguros autorizar procedimiento denominado   “Gastrectomía Tipo Sleeve por Laparoscopia” en el marco de la póliza del seguro   de salud celebrada con el accionante    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Carencia actual de   objeto por fallecimiento de accionante    

Referencia: Expedientes T-5.046.747, T-5.050.455, T-5.053.956, T-5.055.084,   T-5.058.627 y T-5.061.429 (Acumulados)    

Acción de tutela   interpuesta por Ruby Marina Rodríguez contra Caprecom E.P.S.; Luz Marina Melo de   Zapata contra Sanitas E.P.S.; Alba del Socorro Atehortúa contra Nueva E.P.S.;   Ángela María Pérez contra Salud Total E.P.S.; Andrés Mauricio Fonseca contra   MetLife Compañía de Seguros S.A. y Blanca Cecilia Castillo contra Capital Salud   E.P.S.    

Magistrado   Ponente:    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C.,   tres (3) de noviembre de 2015.    

La Sala Novena de   Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991,   profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de   revisión de los fallos proferidos dentro de los expedientes: T-5.046.747, por el Juzgado Cuarto de   Familia de Barranquilla en única instancia; T-5.050.455, por el Juzgado   20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali en primera   instancia y el Juzgado 3 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali   en segunda instancia; T-5.053.956, por el Juzgado 29 Administrativo Oral   del Circuito de Medellín en única instancia; T-5.055.084, por el Juzgado   5 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali en única instancia;   T-5.058.627, por el Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá en   primera instancia y el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad en   segunda instancia, y  T-5.061.429, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en   primera instancia y el Consejo Superior de la Judicatura en segunda.    

I.   ANTECEDENTES    

Los accionantes mencionados en la referencia acuden a la acción de tutela con el   propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud, la   vida en condiciones dignas y la seguridad social, que consideran desconocidos   por las Entidades Promotoras de Salud a las cuales están afiliados, con base en   los antecedentes que a continuación se describen:    

1. Hechos   relevantes y acción de tutela interpuesta    

1. La señora Ruby   Marina Rodríguez Navarro instauró acción de tutela, en representación de su hijo   menor Esneider Prenth Rodríguez contra la EPS Caprecom, por la presunta   vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y la seguridad social.    

2. Señaló que   Esneider es un joven de 12 años de edad, que nació con una malformación   congénita diagnosticada como “microsomia hemifacial lado izquierdo”, que   desde su nacimiento, y hasta la fecha de presentación de la tutela, ha sido de   gran impacto y padecimiento psicológico por las malformaciones que ha generado   en su cara. Igualmente, relata que desde sus primeros años ha sido sometido a   múltiples cirugías en procura de su mejor calidad de vida y apariencia.    

3. Indicó que   desde el año 2012 Caprecom EPS se ha comprometido a realizarle una cirugía junto   con los procedimientos dirigidos a la reconstrucción de rostro del menor, y que,   en más de tres ocasiones ha cancelado los pagos exigidos para la realización del   procedimiento.    

4. En igual   sentido, alega que desde el año 2012 el doctor Carlos Prado, cirujano   maxilofacial, solicitó a Caprecom EPS la remisión del niño a los niveles de   atención 3 y 4, para la práctica de una cirugía de reconstrucción del rostro del   menor, por parte de un equipo multidisciplinario compuesto por el cirujano   plástico de cabeza, cuello, otorrinolaringología maxilofacial. Adicionalmente,   sugirió la realización del procedimiento en el Hospital cancerológico de Bogotá   o en el Hospital San Vicente de Paul de Medellín.    

5. Sostiene que   lleva más de 3 años gestionando trámites, y reitera que luego de efectuar en 3   ocasiones diferentes los copagos solicitados por la entidad, la EPS no ha   realizado la programación de la cirugía. Finalmente, afirma que se encuentra en   una situación económica precaria debido al pago de los co-pagos cobrados por la   EPS accionada, y que adicionalmente, debe lidiar con la difícil situación de   frustración que afronta su hijo por las malformaciones que padece.    

6. Por lo   anterior, solicita al juez constitucional que ordene a la accionada la   realización de la mencionada cirugía, así como la prestación de los tratamientos   post-operatorios que su hijo requiera.    

2. Pruebas   relevantes aportadas con la acción de tutela    

–          Órdenes médicas especificando diagnóstico y   tratamientos para el menor Esneider Jesús Prenth, que incluyen aquellas por las   que se solicita autorización para intervenciones quirúrgicas a cargo de un   especialista en cirugía plástica.    

4. Respuesta   de las entidades accionadas    

La accionada no   emitió respuesta a las pretensiones elevadas por la accionante.    

Mediante   providencia del siete de mayo de 2015, el Juzgado Cuarto de Familia de   Barranquilla decidió negar el amparo solicitado por la señora Ruby Rodríguez   Navarro a favor del menor Esneider Prenth Rodríguez, por considerar que si bien   el médico tratante ordenó la realización de una cirugía reconstructiva de rostro   con un equipo multidisciplinario de especialistas, no se logró acreditar que   dicho procedimiento hubiese sido suspendido con ocasión de algún trámite o por   falta de disponibilidad presupuestal de CAPRECOM E.P.S. De este modo, el juez no   consideró probada la vulneración de los derechos fundamentales alegada.    

Dicha decisión no   fue impugnada, por lo que no se surtió trámite de segunda instancia.    

Del   expediente T-5.050.455    

1. Hechos   relevantes y acción de tutela interpuesta    

1. La señora Luz   Marina Melo de Zapata instauró acción de tutela, como agente oficiosa de su   padre el señor Álvaro Melo Solano, en contra de la EPS Sanitas, por la presunta   vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la   dignidad humana.    

2. La agente   manifiesta que su padre, de 88 años de edad, padece de “alzaheimer”,   razón por la cual necesita de una persona que lo acompañe debido a las   limitaciones físicas y mentales derivadas de su enfermedad. Dentro de su   diagnóstico se señala que padece “severo síndrome cognitivo, motor de rango   demencial concomitante con graves alteraciones sensoriales motoras” que le   han generado una grave discapacidad. Agrega que es paciente “anticoagulado”   con control de medicamento y atención permanente para ir al baño, toma de   presión por hipertensión arterial aguda, depresión, poli-neuropatía idiopática,   síndrome cordonal posterior y demencia senil.    

3. Sostiene que   ha acudido a múltiples especialistas de la salud, y que en un derecho de   petición dirigido a la EPS Sanitas, el 30 de octubre de 2014, solicitó el   servicio de enfermería domiciliaria 24 horas con base en el concepto de   especialistas antes consultados. Sin embargo, la EPS negó el servicio aduciendo   que lo requerido por su padre era un servicio de cuidador, el cual se encuentra   excluido del POS y, por consiguiente, del ámbito de protección de las entidades   promotoras de salud.    

4. La agente   alega que los médicos que indicaron los tratamientos no estaban adscrito a la   EPS pero que sobre este tema, la Corte Constitucional ha señalado que los   conceptos médicos de los profesionales de la salud externos a la EPS son válidos   hasta que la EPS demuestre lo contrario.    

2. Pruebas   relevantes aportadas con la acción de tutela    

–          Copia de documento denominado “Notas de Consulta   General”, elaborado por profesionales médicos adscritos a la Fundación Valle del   Lilli, en el que se “solicita evaluación por el grupo de medicina domiciliaria   con el fin de indicar la mejor asistencia posible que atenúe las complicaciones   sistémicas propias” del estado neurológico del señor Melo Solano.    

–          Copia de fórmula médica elaborada por   profesionales adscritos a Medical Group, en la que se recomienda “atención   integral (…) con cuidados de enfermería.    

–          Formato de atención de consulta domiciliaria   elaborada por profesionales de la empresa Red Vida, en la que se detallan los   síntomas del paciente, así como la recomendación de que sea atendido por un   cuidador domiciliario las 24 horas.    

–          Copia de derecho de petición dirigido a SANITAS   E.P.S. por el cual se solicitó a esta entidad la prestación del servicio de   enfermería domiciliaria 24 horas a favor del agenciado.    

–          Copia de la contestación realizada por la E.P.S.   al anterior derecho de petición, negando la solicitud por considerar que la   figura de cuidador se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud y que,   además, la solicitud fue revisada por un Comité Técnico Científico que determinó   rechazar la petición por la misma razón.    

A través de   escrito radicado el 10 de diciembre de 2014, la E.P.S. accionada respondió a la   acción interpuesta indicando la diferencia entre “enfermera” y “cuidador”,   señalando que estas son categorías excluyentes, por cuanto este último se   refiere al trabajo que puede ser desempeñado por cualquier familiar del paciente   y, por tanto, no se encuentra cubierto por el Plan Obligatorio de Salud.    

En ese sentido,   dado que se ha probado que el agenciado no requiere los servicios de enfermería   sino de cuidador, solicitó al juez desestimar las pretensiones, habida cuenta de   que la accionante parece vivir en un barrio de estrato cinco, con lo cual   tampoco aparece probada la ausencia de recursos económicos para cubrir las   necesidades de su padre.    

5. Decisiones   judiciales objeto de revisión    

El Juzgado 20   Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, mediante   providencia del 18 de diciembre de 2014, resolvió negar la acción de tutela   instaurada por la señora Luz Melo de Zapata a favor de su padre, por considerar   que la accionada había prestado todos los servicios requeridos por el paciente   dentro del ámbito de sus facultades y que, en lo que respecta a la solicitud del   servicio de enfermería, no era dable acceder a la pretensión al no existir orden   del médico tratante adscrito a la E.P.S. y al haber sido negada la petición por   un Comité Técnico Científico. Luego de haber sido apelada por la accionante, la   decisión fue conocida en segunda instancia por el Juzgado Tercero Penal del   Circuito de Cali, que decidió confirmar la providencia del a quo   apoyándose en argumentos similares a los esgrimidos por éste.    

Del   expediente T-5.053.956    

1. La señora Alba   del Socorro Atehortúa Arias indica que su madre, Otilia Arias de Atehortúa,   tiene 91 años y se encuentra vinculada al régimen contributivo de salud a través   de la Nueva EPS. La señora Arias padece de múltiples enfermedades tales como   demencia senil, enfermedad de Alzheimer e hipertensión arterial que han tenido   como consecuencia, entre otras, la imposibilidad para controlar sus esfínteres.    

2. Manifiesta que   el médico tratante de su madre le ordenó el uso diario de pañales desechables,   dado que la humedad puede generar infecciones urinarias que agravarían aún más   la situación de la señora, quien no puede moverse por sí misma. Por lo anterior,   la peticionaria solicitó a la E.P.S. que le suministrara los mencionados pañales   a la paciente mediante escrito radicado el 24 de octubre de 2014. La entidad,   sin embargo, negó la solicitud argumentando que no existía un concepto emitido   por el Comité Técnico Científico que avalara dicho suministro de insumos.    

3. Frente a lo   anterior, la accionante argumenta que el derecho de petición presentado tenía   por objeto, precisamente, que el caso fuera evaluado por el Comité Técnico   Científico, pero al no haber dado una respuesta clara ni afirmativa, la señora   Arias no ha podido disponer de los pañales con la regularidad necesaria ya que   su familia no cuenta con los recursos para sufragar dicho gasto, por cuanto su   único ingreso proviene de la pensión de la misma señora. En vista de lo   anterior, la señora Atehortúa interpuso acción de tutela contra la mencionada   E.P.S. y la Secretaría de Salud del departamento de Antioquia, con el fin de que   sean protegidos los derechos fundamentales de su señora madre y se le ordene a   Nueva E.P.S. que suministre los pañales que fueron ordenados por el médico   tratante.    

2. Pruebas   relevantes aportadas con la acción de tutela    

– Copia de   historia clínica de la agenciada con énfasis en los problemas médicos asociados   al diagnóstico de demencia senil.    

– Copia de la   respuesta dada por la E.P.S. accionada a la señora Otilia Arias, negando la   solicitud de suministro de pañales desechables en vista de que no se ha   realizado el trámite necesario ante el Comité Técnico Científico.    

4. Respuesta   de las entidades accionadas    

La Nueva E.P.S.   respondió a las pretensiones indicando que no existe orden del médico tratante   que haya prescrito la necesidad de que a la paciente se le suministren pañales   desechables y que tampoco existe prueba de que la accionante hubiese agotado la   vía administrativa necesaria para solicitar el mencionado suministro.   Finalmente, resaltó que, en todo caso, este tipo de elementos de aseo no se   encuentran cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud. Por lo anterior, solicitó   declarar la no vulneración de derechos fundamentales por parte de la entidad y,   por ende, negar el amparo deprecado.    

Por su parte, la   Secretaría Seccional de Salud de Antioquia indicó que no era de su competencia   la prestación de servicios de salud a la agenciada, en vista de que ésta se   encontraba afiliada al régimen contributivo y no al subsidiado. Por esa razón,   solicitó ser exonerada de cualquier obligación con respecto a los servicios   sanitarios que requiriese la señora Arias de Atehortúa.    

5. Decisiones   judiciales objeto de revisión    

Mediante   sentencia del 29 de marzo de 2015, el Juzgado 29 Administrativo Oral del   Circuito de Medellín decidió negar las pretensiones solicitadas por considerar   que del material probatorio que obra en el expediente no era “posible deducir   una situación real de trasgresión de los derechos fundamentales de la accionante   para loa cuales solicita su protección, por cuanto no se evidencia una razón   objetiva y clara que compruebe una amenaza cierta y contundente en contra de sus   derechos”, teniendo en cuenta que los pañales solicitados no habían sido   prescritos por el médico tratante de la señora Otilia Arias de Atehortúa ni se   había surtido el trámite administrativo correspondiente ante la E.P.S.   accionada.    

Esta providencia   no fue impugnada, por lo cual no surtió trámite de segunda instancia.    

Del   expediente T-5.055.084    

1. La señora   Ángela María Pérez López indica que su hijo David González Pérez, de 4 años de   edad, está afiliado a Salud Total E. P. S. El menor nació el 4 de abril de 2011   a las 38 semanas de gestación, en un parto expulsivo que le causó una hipoxia   perinatal teniendo consecuencias negativas en sus pulmones así como provocándole   un retraso psicomotor y de lenguaje. Luego de sucesivas hospitalizaciones por   problemas respiratorios, el menor ha seguido presentando alergias y ha requerido   de terapias para tratar estas dolencias.    

2 Posteriormente,   el menor fue diagnosticado con cataratas congénitas bilaterales en su ojo   derecho a los 7 meses de edad y, más tarde, desarrolló un glaucoma secundario   por lo que se le debió practicar una “iridectomía” que lo dejó ciego del   ojo afectado; luego, al cumplir un año, fue intervenido en su ojo izquierdo.   Todas las anteriores complicaciones han provocado en el niño una severa pérdida   de visión que ha requerido la adquisición de gafas especiales.    

3 La accionante   manifiesta que al cumplir 2 años de edad, su hijo fue ingresado al programa de   rehabilitación que ofrece el Instituto Para Niños Ciegos y Sordos del Valle del   Cauca. Sin embargo, indica que su familia se encuentra en una situación   económica difícil, en vista de que no puede trabajar por dedicarse al cuidado de   su hijo, mientras que su marido gana un salario mínimo, además de tener que   velar por sus otros dos hijos aparte del menor agenciado. Por lo anterior,   solicitó a la E.P.S. que se le prestara el servicio de transporte para poder   asistir junto con el menor a las respectivas terapias de rehabilitación en vista   de la precariedad del transporte público y de que no cuenta con el dinero para   pagar un transporte particular.    

4 La E.P.S. Salud   Total respondió a su solicitud el 13 de marzo de 2015, negando la petición de   transporte argumentando que esta prestación no se encuentra contemplada en el   POS. Por ese motivo, la señora Pérez acudió a la acción de tutela en calidad de   agente oficiosa de su hijo, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a   la vida, a la seguridad social y a la dignidad y solicitando que se ordene a la   mencionada entidad de salud que i) preste el servicio de transporte ida y   regreso desde su lugar de residencia hasta el centro de rehabilitación así como   a las citas que necesite, ii) la exonere de copagos y tarifas correspondientes a   citas y procedimientos médicos y iii) garantice todos los tratamientos y   prestaciones que sean ordenadas por los médicos tratantes.    

2. Pruebas   relevantes aportadas con la acción de tutela    

–          Copia de certificación del Instituto para Niños   Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, en la que se indica que el menor David   González Pérez se encuentra inscrito en el Programa de Rehabilitación de dicha   entidad, al que asiste de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 1.00 p.m.    

–          Certificado de discapacidad del menor González   Pérez, expedido por el doctor Manuel Burbano, médico laboral adscrito a Salud   Total E.P.S.    

–          Copia de derecho de petición presentado en   febrero de 2015, por el cual la accionante solicita a la E.P.S. la prestación   del servicio de transporte ambulatorio.    

–          Copia de la contestación emitida por la   accionada, negando la solicitud por no cumplir con los requisitos legales para   acceder a tal servicio.    

–          Copia de historia clínica del menor, elaborada   por profesionales adscritos a la Clínica de la Visión del Valle S.A.S.    

–          Copias de autorizaciones de consultas paramédicas   a favor del agenciado y expedidas por la E.P.S. accionada, con el fin de que le   sean prestadas sesiones de terapia ocupacional al menor.    

4. Respuesta   de las entidades accionadas    

Mediante escrito   del 5 de mayo de 2015, la entidad accionada dio respuesta a las pretensiones   indicando que el paciente no tiene orden médica para el servicio de transporte   solicitado y ni siquiera ha sido autorizado por la E.P.S. el tratamiento que   recibe en la Institución para Ciegos y Sordos del Valle del Cauca. Por lo   anterior, la E.P.S. indicó que el servicio prestado por dicha institución es de   carácter educativo y no sanitario, de forma que sus costos no pueden ser   asumidos por la accionada. Del mismo modo, la E.P.S. aclara que el paciente no   tiene orden médica de tratamiento quirúrgico para su patología de base   (cataratas).    

5. Decisiones   judiciales objeto de revisión    

A través de fallo   proferido el 05 de mayo de 2015, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones   de Conocimiento de Cali decidió negar el amparo deprecado por considerar que la   entidad accionada ha prestado todos los servicios requeridos por el menor. Por   otro lado, en lo que respecta a la solicitud de transporte, el juez de primera   instancia acogió los argumentos presentados por la E.P.S. en el sentido de que   no existe autorización del médico tratante para la prestación de servicios en el   Instituto para Ciegos y Sordos ni para el mencionado servicio de traslados. Lo   anterior, sumado al hecho de que no se halla prueba de que la accionante no   cuente con los recursos necesarios para solventar los gastos que genera los   traslados del menor, llevaron al despacho a denegar las pretensiones.    

Del   expediente T-5.058.627    

1. El señor   Andrés Mauricio Fonseca Perdomo, de 35 años, se encuentra afiliado a Café Salud   E.P.S. y a METLife a través de un convenio con la empresa DHL, para la que   trabaja hace ocho años.    

2. Luego de ser   valorado por un equipo médico interdisciplinar, los profesionales dictaminaron   la necesidad de que al señor Fonseca le sea practicada una cirugía bariátrica  con el fin de tratar su sobrepeso. A pesar del dictamen médico, la empresa   METLife negó el cubrimiento de los costos de la mencionada cirugía por   considerar que su necesidad deriva de una preexistencia no amparada por el   contrato de seguro, mientras que la E.P.S manifiesta que el procedimiento no se   encuentra en el POS y, por tanto, es necesario que su pertinencia sea evaluada   por un Comité Técnico Científico.    

3. En concepto   del señor Fonseca, ésta última opción no es viable pues implica volver a empezar   todo el proceso diagnóstico, lo cual tomaría un tiempo demasiado largo frente a   la urgencia con la que se requiere practicar la cirugía. Por lo anterior, el   paciente interpuso acción de tutela con el fin de proteger sus derechos   fundamentales a la salud y a la vida, solicitando al juez constitucional que   ordene a las entidades accionadas la realización de la cirugía baríatrica   sin más dilaciones.    

4. Sustenta su   petición en el hecho de que no tiene recursos económicos para costear el   procedimiento por su propia cuenta y en que su calidad de vida se deteriora cada   vez más, al punto de que padece de apnea de sueño, gastritis crónica o   metaplasia intestinal, esofagitis grado B, síndrome metabólico y artrosis de   rodillas, entre otras dolencias derivadas del sobrepeso crónico.     

2. Pruebas   relevantes aportadas con la acción de tutela    

– Historia   Clínica elaborada por profesionales médicos del Hospital Universitario de la   Fundación Santa Fe de Bogotá. Detalle de las complicaciones de salud derivadas   de sobrepeso crónico. Se resalta su diagnóstico como candidato a cirugía   bariátrica.    

– Carta de   MetLife de 27 de febrero de 2015 por la cual se niega la solicitud de   cubrimiento de la cirugía briátrica solicitada por el accionante.    

– Copias de   diversos resultados de examen diagnósticos.    

4. Respuesta   de las entidades accionadas    

La empresa   MetLife respondió a la acción impetrada aclarando, en primer lugar, que ésta es   una compañía de seguros y no de medicina prepagada. Por otro lado, indicó que al   accionante le fue diagnosticada la enfermedad de obesidad grado II con   anterioridad a que hubiese tomado una póliza de salud con dicha empresa, por lo   cual esa condición puede ser considerada como una condición preexistente que no   está cubierta por la mencionada póliza, según los términos y condiciones que   aparecen en el contrato de seguro suscrito entre la accionada y el señor   Fonseca. Finalmente, la empresa aseguró que la obesidad padecida por el   accionante no es mórbida y no lo ha puesto en peligro de muerte, por lo que el   señor Fonseca dispone de otros tratamientos distintos a la mencionada cirugía.   Así las cosas, la empresa accionada solicitó su desvinculación de la acción por   considerar que el tratamiento de la enfermedad del accionante depende, en primer   lugar, de su cuidado personal y “luego como afiliado al POS, y no del plan   médico adicional tomado como beneficio extralegal por su empleador con la   Compañía Aseguradora” que, como ya se dijo, excluye el cubrimiento por   condiciones preexistentes.    

Por su parte, la   Fundación Santa Fe de Bogotá, que fue vinculada a la acción por el juez de   primera instancia, alegó ausencia de vulneración de derechos fundamentales por   el accionar de sus profesionales médicos, en vista de que al peticionario le   fueron prestados todos los servicios que requeridos en el marco del contrato de   seguros celebrado entre el accionante y MetLife. En ese sentido, el   representante de la Fundación señaló que esos servicios sanitarios se prestaron   en virtud de un acuerdo de carácter, sin que éstos debieran ser equiparables a   los cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud. Finalmente, la Fundación aclaró   que hasta el momento de la presentación de la acción, no contaba con convenio   vigente para la atención de afiliados a Cafesalud E.P.S.    

Cafesalud E.P.S.   solicitó ser desvinculada de la acción por considerar que no había vulnerado los   derechos del actor, en tanto que este no había acudido a los servicios de la   E.P.S. en procura de la autorización del servicio requerido. En ese sentido, al   no existir orden del médico tratante adscrito a esa entidad y no tener   conocimiento de la condición del peticionario, la E.P.S. considera que no puede   ser responsabilizada de la controversia planteada.    

5. Decisiones   judiciales objeto de revisión    

A través de   sentencia de primera instancia proferida el 27 de marzo de 2015, el Juzgado   Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá decidió amparar el derecho fundamental a   la salud del señor Andrés Fonseca, ordenando a MetLife Seguros de Vida S.A. que   dentro de las 48 siguientes a la notificación de esa providencia, procediera a   autorizar la realización del procedimiento denominado Gasteroctomía Tipo Sleeve   por Laparoscopia, solicitado por el accionante. Para llegar a esta resolución,   el Juzgado argumentó que no le fueron practicados exámenes al accionante,   previos a la celebración del contrato de seguro y, por lo tanto, no se verificó   la existencia de preexistencias por lo que “no puede ahora admitirse que a   través de la revisión de la historia clínica de manera genérica se excluya la   atención del padecimiento del actor”.    

Luego de haber   sido apelada por la accionada, la decisión fue conocida en segunda instancia por   el Juzgado Cuarto Civil del Circuito que mediante providencia del 12 de mayo de   2015 revocó la sentencia del a quo argumentando que la cirugía solicitada   por el accionante era de tipo estético, por lo que estaba excluida   explícitamente de la póliza de seguros a través de su cláusula segunda, que de   manera expresa indica que MetLife no se compromete a cubrir los gastos derivados   de procedimientos estéticos.    

Del   expediente T-5.061.429    

1. Hechos   relevantes y acción de tutela interpuesta    

1. La señora   Blanca Cecilia Castillo, actuando como agente oficiosa de su madre Ester   Castillo, instauró acción de tutela contra Capital Salud EPS, por considerar que   esta entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna.    

2. Señaló que la   señora Ester Castillo cuenta con 93 años de edad, y en la actualidad se   encuentra en situación de discapacidad por tratarse de una paciente senil,   invidente, con cuadro de “osteo-artrosis general degenerativa”.    

3. Por sus   padecimientos Ester depende totalmente de Blanca Cecilia para realizar sus   actividades básicas, con el agravante de no poder controlar sus esfínteres,   razón por la que debe utilizar permanentemente pañales.    

4. Blanca Cecilia   alega que actualmente está enferma, cuenta con 58 años de edad, se encuentra   desempleada desde hace más de 10 años, y no recibe ningún tipo de ingreso   económico para sufragar los costos que generan la compra permanente de los   pañales que necesita Ester.    

5. Manifiesta que   el 25 de octubre de 2014, el médico Rubén Moya Castellanos emitió formula en la   que ordenó la utilización de pañales para Ester, en cantidad de 6 unidades   diarias, es decir 180 mensuales.    

6. Por lo   anterior, solicita que se le amparen los derechos a la salud y la vida digna,   pues la ausencia de suministro de los pañales prescritos causa quemaduras y   llagas en el cuerpo de la agenciada.    

2. Pruebas   relevantes aportadas con la acción de tutela    

– Historia   Clínica de la agenciada elaborada en el Hospital de Usme I Nivel E.S.E, con   detalle de su estado de salud y las diferentes condiciones médicas que presenta.    

4. Respuesta   de las entidades accionadas    

Dado que mediante   auto admisorio del 12 de diciembre de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria   del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá ordenó continuar con el trámite   de la acción y vincular al Hospital de Usme I Nivel E.S.E., a la Secretaría   Distrital de Salud, al Fondo Financiero Distrital de Salud y a la Alcaldía   Distrital, se recibieron respuestas de algunas de estas entidades aparte de la   accionada con el escrito de tutela.    

Así, la E.P.S.   Capital Salud respondió indicando que había prestado todos los servicios   incluidos en el POS-S a la agenciada y manifestó que, dado que los pañales   desechables se encuentran excluidos del mencionado Plan Obligatorio, no es deber   de la E.P.S. su prestación sino de la Secretaría Distrital de Salud. Por tanto,   al considerar que con su accionar no vulneraron ningún derecho fundamental de la   señora Ester Castillo, solicitaron su desvinculación de la acción de tutela   interpuesta.    

Por su parte, el   Hospital de Usme contestó diciendo que en la I.P.S se habían prestado todos los   servicios requeridos por la señora Castillo y que la entrega de medicamentos y   suministros es responsabilidad de la E.P.S. Capital Salud, por lo cual solicita   que se declare que el Hospital no vulneró los derechos fundamentales de la   agenciada.    

Finalmente, la   Secretaría Distrital de Gobierno se pronunció argumentando que la necesidad de   los pañales no había sido sustentada ante un Comité Técnico Científico lo cual   es necesario para la eventual aprobación de un suministro no incluido en el POS,   por lo que a su juicio, no se evidenció vulneración alguna.    

5. Decisiones   judiciales objeto de revisión    

Mediante   sentencia del 16 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá decidió conceder en primera   instancia el amparo solicitado a favor de la señora Ester Castillo, al   considerar que los pañales requeridos resultaban “de vital importancia” para   garantizar los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la   agenciada, dada su situación de salud. Por tanto, ordenó a Capital Salud E.P.S.   que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de fallo   procediera a autorizar y suministrar los pañales desechables solicitados por la   accionante para la señora Castillo; igualmente, autorizó a la E.P.S. para que   realizara el respectivo recobro al Fondo Financiero Distrital de Salud.    

Ente la   impugnación presentada por la E.P.S. accionada, la acción fue conocida en   segunda instancia por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la   Judicatura, que en providencia del 15 de abril de 2015 decidió confirmar el   amparo pero modificar la orden dada por la primera instancia, indicando que la   E.P.S. adquiría la obligación de autorizar la entrega de pañales y remitir a la   señora Castillo a la Secretaría Distrital de Salud para que esta última   definiera “la red dispuesta” para hacer entrega de los insumos. Igualmente, se   ordenó a ésta Secretaría que llevara a cabo las acciones tendientes a garantizar   el suministro de los pañales solicitados por la accionante a favor de su madre.    

Debe señalarse   que ésta última decisión contó con un salvamento de voto del Consejero Néstor   Osuna Patiño, quien consideró que la garantía de los derechos fundamentales de   la señora Castillo “no podía condicionarse a la realización previa de trámites   administrativos ante una entidad del distrito capital, so pretexto de hacer   respetar el carácter residual de la acción de tutela”, teniendo en cuenta que la   agenciada contaba con 92 años y graves problemas de salud.    

6. Trámite   adelantado ante la Corte Constitucional    

En cumplimiento   de lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, los expedientes mencionados   fueron remitidos a esta Corporación para su eventual revisión. La Sala de   Selección número ocho, en providencia de 13 de agosto de 2015, decidió   seleccionar estos expedientes y acumularlos por presentar unidad de materia,   asignándoselos a la Sala Novena de Revisión. Posteriormente, el Magistrado   Sustanciador profirió auto del 15 de septiembre de 2015, en el cual se ordenó la   adopción de medidas provisionales en algunos de los casos, tendientes a evitar   la eventual configuración de un perjuicio irremediable mientras la Corte   procedía a proferir un fallo de fondo. Específicamente, se consideró la   situación de los accionantes dentro de los procesos T-5.050.455, T-5.055.084 y   T-5.053.956, teniendo en cuenta el especial estado de vulnerabilidad en el que   se encuentran los agenciados.    

Así, en el proceso T-5.050.455 se observó que la enfermedad de   Alzheimer que padece el señor Melo Solano lo ha dejado en una situación tal, que   no puede valerse por sí mismo bajo ninguna circunstancia, por lo cual requiere   de asistencia constante. En vista de esta situación, se ordenó prestar el   servicio de enfermería las 24 horas como medida provisional mientras se profería   el fallo de fondo. Al respecto, la EPS SANITAS informó mediante escrito radicado   el 20 de septiembre de 2015 que había emitido el respectivo volante de   autorización de servicios de enfermería a favor del señor Álvaro Melo Solano,   según lo ordenado por el referido auto.    

En tercer lugar, en cuanto al expediente T-5.053.956, se ponderó la   delicada situación de salud de la accionada y el hecho de que el suministro de   pañales solicitados tendría un impacto favorable en su nivel de vida. Por lo   anterior, se ordenó a la accionada que, de manera provisional, procedieran a   suministrar los pañales solicitados por la accionante en un término perentorio   de cinco días contados desde la notificación de esa providencia. La accionada   omitió pronunciarse sobre el cumplimiento de la resolución judicial.    

Finalmente, es necesario señalar que el despacho del Magistrado   Ponente se comunicó el 11 de septiembre de 2015 con la señora Blanca Cecilia   Castillo, accionante dentro del proceso T-5.061.429 y agente oficiosa de la   señora Ester Castillo, quien informó que su señora madre había fallecido el 3 de   septiembre anterior debido a complicaciones de salud derivadas de su condición   médica. Igualmente, aclaró que a la fecha del fallecimiento, su madre seguía sin   recibir el suministro de pañales ordenado por la sentencia de tutela de segunda   instancia.     

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Problema   jurídico y fundamento de la decisión    

1. Los   accionantes fungen como agentes oficiosos de sus familiares, quienes padecen de   diversas condiciones de salud para las cuales requieren del suministro de   ciertos elementos tales como pañales o de la prestación de servicios de salud y   de transporte o acompañamiento de enfermería. En todos los casos, las E.P.S.   accionadas se han negado a prestar dichos servicios por no encontrarse incluidos   en el Plan Obligatorio de Salud, por no existir orden del médico tratante o por   no haberse agotado el trámite administrativo interno para proceder a su   autorización.    

2. Conforme a   estos antecedentes, la Corte deberá determinar, a modo de problema jurídico, si   las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la   vida digna de los agenciados al haberse negado a prestar esos servicios y   suministros médicos solicitados por los accionantes, en vista del estado de   salud en el que se encuentran sus familiares.      

3. Para resolver   ésta cuestión, la Sala adoptará la siguiente metodología: en primer lugar, se   reiterará la jurisprudencia constitucional consolidada sobre la legitimación de   los agentes oficiosos para interponer acciones de tutela. A continuación, se   hará referencia a las reglas desarrolladas por esta Corporación acerca del   derecho a la salud y la posibilidad de prestación de servicios No Pos.   Finalmente, se hará el estudio de fondo de los casos concretos.    

Legitimación   para interponer la acción de tutela a nombre de terceros. Reiteración de   jurisprudencia.     

4. A pesar de   que la acción de tutela es un mecanismo judicial de protección de derechos   fundamentales que se caracteriza por su informalidad, la ley y la jurisprudencia   han definido unos requisitos de procedibilidad mínimos tendientes a salvaguardar   la eficacia de la acción y la legalidad del procedimiento. Uno de estos   requisitos se refiere a la legitimación para actuar de las partes, ya sea del   extremo activo (accionante) o del pasivo (accionado).    

5.  En lo que respecta al requisito de   legitimación por activa, la jurisprudencia de esta Corte ha sido consistente en   afirmar que éste     queda cumplido en cualquiera de dos   supuestos: primero, cuando la persona acuda directamente a la jurisdicciones a   efectos de buscar la protección de sus propios derechos fundamentales o,   segundo, cuando una persona se encuentra facultada para actuar en nombre de un   tercero y buscar la protección de los derechos de este último.    

6. Dado que el primer supuesto no implica dificultades en su   interpretación, ha sido el segundo caso el que ha necesitado de cierto   desarrollo para definir su alcance. Así, se ha entendido que existen tres   figuras que permiten la interposición de la acción de tutela en representación   de los intereses de un tercero:    

otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de   la primera; y (iii) la representación legal, que es la potestad otorgada a una   persona, ya sea por la ley, en el caso de los padres que ostentan la patria   potestad con respecto a sus hijos menores de edad, o a través de una orden   judicial, en el caso de los guardadores sobre las personas que han sido   declaradas como interdictas y encargadas a su custodia, para ejecutar acciones   en nombre de otra”[1].    

7.   Con respecto a la agencia oficiosa, esta Corporación ha reconocido que su   existencia encuentra justificación en el hecho de que permite materializar el   principios de eficacia de los derechos fundamentales, en tanto que flexibiliza   el acceso a los mecanismos de garantía de los mismos; el principio de   prevalencia del derecho sustancial sobre las exigencias formales y el principio   de solidaridad, pues promueve el que las personas asuman activamente la defensa   de los derechos fundamentales de quienes no pueden hacerse valer por sí mismos[2].   En todo caso, la aplicación de esta figura requiere que el agente oficioso haga   explícito que actúa como tal y que se demuestre que el agenciado no se encuentra   en condiciones de promover la acción por sí mismo.    

El derecho   fundamental a la salud y su protección constitucional. Reiteración de   jurisprudencia.    

8. El artículo 49   de la Constitución Política de 1991 establece la obligación en cabeza del Estado   de garantizar a todas las personas la atención en salud que requieran y, por   ello, le ha encargado la tarea de diseñar, implementar y vigilar la ejecución de   las políticas públicas que se requieran para el cumplimiento de este mandato.   Por lo anterior, es posible afirmar que la salud en Colombia tiene una doble   connotación: por un lado, es un derecho fundamental del que son titulares todas   las personas y, por otro, es un servicio público esencial que debe ser   garantizado por el Estado.    

9. En su dimensión de servicio público, la   salud en Colombia tiene un desarrollo legal, que actualmente se encuentra en la   Ley 100 de 1993 y sus normas concordantes y se rige por los principios de   universalidad, eficiencia y solidaridad contenidos en el artículo 49 de la   Constitución y por los de integralidad, unidad y participación, contemplados en   la legislación mencionada. Como ya se dijo, la garantía de esos principios, así   como la organización, dirección y reglamentación del servicio de salud está en   cabeza del Estado, por tratarse de un servicio de carácter esencial para la   eficacia de los demás derechos fundamentales, especialmente, los derechos a la   vida y a la dignidad.    

10. Por otro lado, en lo que respecta a la salud entendida   como derecho fundamental, esta Corte ha definido en reiterada jurisprudencia las   características que debe tener el servicio público de salud, para que esté   acorde con las exigencias que implica garantizar el derecho fundamental a la   salud. Así, se contempla la necesidad de que el servicio tenga un carácter   integral[3]  y, por tanto, incluya los procedimientos necesarios para la prevención, el   eventual diagnóstico de las enfermedades, su tratamiento y la rehabilitación o   restablecimiento de la salud, con el fin de eliminar la enfermedad en la medida   de lo posible y mitigar los efectos negativos que pudieran quedar de ésta. Este   principio de integralidad, que busca garantizar el máximo nivel posible de salud   del paciente, fue descrito de la siguiente manera en la Sentencia T – 760 de   2008[4], que reúne los pronunciamientos   anteriores al respecto:    

“Este principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional con base en diferentes normas legales y se refiere a la atención   y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de   seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante.    

Al respecto ha dicho la Corte que ‘(…) la atención y el tratamiento a que tienen   derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado   de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones   dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de   medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes   para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el   médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud   del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en   mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus   afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la   seguridad social en salud’.” (Negrillas fuera del original)    

11. La integralidad implica, igualmente, la   eventual prestación de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud   (POS), que deben ser proveídos por la Entidad Prestadora de Salud a la que se   encuentra afiliado el paciente si se cumplen las reglas fijadas por esta misma   Corte y que incluyen la verificación de que los tratamientos prescritos por   fuera del POS sean indispensables para garantizar la vida del afiliado, que se   trate de un tratamiento que no pueda ser sustituido por otro que sí se encuentra   en el POS o que éste último no tenga la misma efectividad que el excluido, que   la orden del tratamiento provenga de un médico tratante adscrito a la EPS del   paciente y que el enfermo acredite que no puede sufragar por sus propios medios   el tratamiento ordenado que no se encuentra cubierto por el POS[5].     

Garantía del derecho fundamental a la salud en sujetos de   especial protección constitucional. El caso de los niños y niñas. Reiteración de   jurisprudencia.    

12. Como es bien sabido, los derechos fundamentales de los   niños y niñas prevalecen sobre los de los demás, en virtud del artículo 44 de la   Constitución Política, al punto que la Carta establece explícitamente el   carácter fundamental de los derechos a la vida, la integridad física, la salud y   la seguridad social de los menores de edad. Del mismo modo, dicho artículo   dispone que la sociedad, la familia y el Estado tienen la obligación de asistir   y proteger a los menores para asegurar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus derechos. En vista de la previsión constitucional   mencionada y de las obligaciones internacionales que ha asumido Colombia en lo   que respecta a la protección de los niños y niñas, esta Corporación ha sido   enfática en afirmar que los menores son sujetos de especial protección   constitucional, lo cual implica que sus derechos tienen carácter prevalente   cuando se encuentren en conflicto con otros intereses.    

13. La obligación de proteger los derechos de los niños de   manera prevalente aplica del mismo modo al   juez constitucional, quien tiene el deber de modular o inaplicar las   disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieran los   menores, en caso de que se compruebe que en el caso concreto estas operan en   contra de los intereses de estos sujetos de especial protección.   De allí que sea posible concluir que “en síntesis, los infantes   requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la   cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso   efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 superior, en concordancia   con los principios legales de protección integral e interés superior de los   niños y niñas”[6].    

Posibilidad de ordenar exoneración de   copagos, cuotas moderadoras y de recuperación. Reiteración de jurisprudencia.    

14. Dentro del ordenamiento aplicable al Sistema de   Seguridad Social en Salud, se ha contemplado las figuras de copagos, cuotas   moderadoras y de recuperación como pagos que deben realizar los usuarios del   sistema con el fin de contribuir con su financiación, así como racionalizar el   uso de los servicios del mismo. El cobro de   este tipo de desembolsos ha sido considerado ajustado a la Constitución por esta   Corporación, siempre y cuando no se constituyan en una barrera al acceso   fundamental a la salud, por lo que en determinados casos se ha aceptado la   posibilidad de eximir a un usuario de esta responsabilidad económica.    

15. Al respecto, es   necesario mencionar las diferencias que existen entre los dos regímenes   contemplados por la Ley 100 de 1993 para efectos de los mencionados pagos. Así,   las personas pertenecientes al régimen contributivo tienen el deber de cancelar   copagos[7] y cuotas moderadoras[8], sin que sea posible   que se cobren simultáneamente para un mismo servicio. Por su parte, las personas   afiliadas a través del régimen subsidiado tienen la carga de contribuir a la   financiación del sistema a través de copagos y cuotas de recuperación, pero por   el hecho de pertenecer a poblaciones vulnerables o no contar con la suficiente   capacidad económica, el Estado subsidia total o parcialmente dicha contribución.    

16. De este modo, a   partir de la expedición del Acuerdo 365 de 2007 se entienden excluidos de la   cancelación de copagos a las personas que además de estar en el régimen   subsidiado de salud, se encuentran en poblaciones i)   pertenecientes al SISBEN I; ii)  infantil abandonada; iii) indigente; iv) en   condiciones de desplazamiento forzado; v) indígena; vi)   desmovilizada; vii) de la tercera edad que se encuentran en ancianatos o en   instituciones de asistencia social; viii) rural migratoria; y ix) ROM. Igualmente, a partir   de la jurisprudencia de esta Corte, se ha entendido que están excluidos del pago   de cuotas de recuperación “i) la población   indígena e indigente (artículo 18 del Decreto 2357 de 1995[9]); ii) las madres gestantes y el niño   menor de un año (artículos 43 y 50 de la Constitución Política); y iii) las   personas vinculadas o no aseguradas al sistema de salud que padecen una   enfermedad de interés público.”[10]    

17. Aparte de estas exclusiones legales y en consonancia con   el antedicho principio según el cual estos pagos no pueden constituir barreras   para acceder a los servicios de salud, esta Corporación ha reconocido la   posibilidad de que se ordene por vía de la acción de tutela la exoneración del   pago de las referidas contribuciones en casos concretos en los cuales se reúnan   al menos las siguientes dos condiciones: “[1] Cuando la persona que   necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para   asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,   asumiendo el 100% del valor.  [2] Cuando una persona requiere un servicio   médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para   hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad   encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar   oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago   pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del   servicio.”[11]    

Del suministro   de medicamentos y la prestación de servicios excluidos del Plan Obligatorio de   Salud y su autorización por vía de la acción de tutela. Reiteración de   jurisprudencia.    

18. La   jurisprudencia constitucional ha afirmado que, en principio, sólo es procedente   solicitar por vía de acción de tutela el suministro y la prestación de servicios   que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) de forma que   todas las personas tienen derecho a acceder a los servicios de salud que cumplan   los siguientes requisitos: “(i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea   ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora   del servicio, (iii) sea indispensable   para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado   previamente a la entidad encargada de la prestación   del servicio de salud[12]”.    

19. Con todo, esta Corporación ha   aceptado la posibilidad de que se soliciten tratamientos o suministros que no se   encuentran contenidos en el POS (incluso por vía de la acción de tutela),   siempre y cuando se pruebe lo siguiente: “(i) la falta del servicio médico   vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo   requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre   incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente   costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del   servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al   servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha   sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[13]    

20. Así las cosas, si bien es   admisible el establecimiento de un régimen de limitaciones y excepciones en   materia de salud por razones de sostenibilidad financiera, la jurisprudencia ha   sido enfática en afirmar que en los supuestos mencionados en el párrafo anterior   debe operar el principio de solidaridad y, en consecuencia, el Estado adquiere   el deber de cubrir los gastos necesarios para garantizar el derecho fundamental   a la salud a través de los servicios prestados por las Entidades Prestadoras de   Salud[14].    

La cobertura del servicio de   transporte y alojamiento de pacientes y acompañantes en el sistema de seguridad   social en salud. Reiteración de jurisprudencia.    

21. En múltiples   ocasiones, esta Sala ha reiterado la jurisprudencia y las normas concernientes a   la posibilidad de que el sistema de seguridad social en salud cubra los costos   del servicio de transporte y alojamiento de pacientes y sus acompañantes. En ese   sentido, se recuerda que la Sentencia T-760 de 2008 señaló que    

“Si bien el   transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos   el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados   los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar   atención médica. (…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las   barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud   que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar   distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen   instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos   de dicho traslado”[15].    

Del mismo modo,   la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013 del Ministerio de Salud   “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de   Salud (POS)”, regula en los artículos 124 y 125 los aspectos relativos al   transporte o traslado de pacientes de los regímenes contributivo y subsidiado,   en relación con los procedimientos cubiertos por el POS.    

22. Así, el artículo 124 de dicha   Resolución, establece que “El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado   acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los   siguientes casos: Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el   sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo   el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles. Entre   instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional   de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de   servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de   atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente   para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de   contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte   disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente con base en su   estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de   conformidad con la normatividad vigente. Así mismo, se cubre el traslado en   ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo   prescribe”.    

23. A su turno, el artículo 125 se refiere al “Transporte del   paciente ambulatorio”. Al respecto establece que “El servicio de   transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención   incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de   residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona   especial por dispersión geográfica. || PARÁGRAFO. Las EPS igualmente deberán   pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse   a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados   en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de   residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red   de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe   o no una UPC diferencial”.    

24. De lo anterior, se puede   concluir que el servicio de transporte está incluido en el POS, en los supuestos   descritos en la Resolución 5521 de 2013. Sin embargo, a estos casos se deben   incluir aquellos eventos contemplados por la jurisprudencia constitucional y que   se refieren a las ocasiones en las que se verifique que “(i) ni el paciente ni sus   familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el   valor del traslado; y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la   vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”[16]    

25. Finalmente, al decir del precedente de esta Sala, “la Corte ha prescrito que la   tutela del derecho a la salud para garantizar el pago del traslado y estadía del   usuario con un acompañante es procedente siempre que: “(i) el paciente sea   totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera   atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado   de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los   recursos suficientes para financiar el traslado”[17]. De esta manera, “cuando se   verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el   desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de transporte y estadía   para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias   médicas[18].    

La orden de autorización de procedimientos no   incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (No-POS) y la prueba de la incapacidad   económica. Reiteración de jurisprudencia.    

26. En la reciente sentencia T-255 de 2015, esta Sala de Revisión consideró   pertinente incluir ciertas consideraciones en torno a la importancia que tiene   la prueba de incapacidad económica para la autorización de servicios no   incluidos en el POS. Dado que este es un factor de capital importancia a la hora   de decidir sobre casos como los que se analizan en esta sentencia, la Sala   considera pertinente reiterar esta argumentación.    

27. De este modo, cabe recordar que el segundo requisito para proceder al   reconocimiento de un tratamiento no – POS se refiere a que “(iii) el interesado no puede   directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede   acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie”. Al respecto, la   jurisprudencia constitucional ha precisado que este requisito no implica   necesariamente que el afectado tenga la obligación de probar su incapacidad   económica, habida cuenta de que las EPS tienen información sobre la situación   económica de la persona y pueden determinar razonablemente si tiene o no   posibilidad de costear el tratamiento.    

28. En ese sentido, es claro que las EPS tienen la carga de evaluar la   posibilidad de pago de las personas cuando solicitan un tratamiento no –POS por   la vía administrativa. En caso de que estos sean requeridos a través de una   acción de tutela, si bien debe presumirse la buena fe de los ciudadanos a la   hora de hacer aseveraciones sobre su incapacidad de pago, la EPS puede   desvirtuar dicha presunción a través de la presentación de información que   demuestre la solvencia del peticionario[19].    

29. Las reglas   referidas a este asunto fueron reunidas en la Sentencia T-683 de 2003[20]  de la siguiente manera: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es   aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al   actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica   que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por   parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba   correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii)   no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la   misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de   ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración   de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de   prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes   inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en   cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la   corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud,   haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta   con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,   procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación   indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de   afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83   de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le   quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la   realidad”.    

30. A lo anterior se suma una regla especial, según la cual si se trata de una   persona afiliada al régimen subsidiado de salud, es posible presumir la falta de   capacidad económica, en vista de que uno de los requisitos para acceder a dicho   sistema es, precisamente, la escasez de recursos que se determina a través de   una encuesta comprehensiva, que verifica las condiciones de vida y permite   establecer la situación económica y social del afiliado.    

31. Finalmente, es necesario señalar que el estudio sobre la   capacidad económica no se agota en la verificación de los ingresos netos. Al   decir de la Sentencia T-017 de 2013[21],   “el juez constitucional debe hacer un   ejercicio de ponderación que informe sobre la forma en el modo de vida del   solicitante puede verse afectado en la medida en que asuma la carga de la   prestación que pidió.|| Tal tesis fue desarrollada ampliamente en la sentencia   T-760 de 2008, que reiteró la necesidad de determinar esa capacidad económica en   cada caso concreto, en función del concepto de carga soportable. Al respecto, el   fallo recordó que el hecho de que el mínimo vital sea de carácter cualitativo, y no   cuantitativo, permite tutelar el derecho a la salud de personas con un ingreso   anual y un patrimonio no insignificante, “siempre y cuando el costo del servicio   de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la   persona”. También permite exigir que quienes no estén en capacidad de pagar un   servicio cuyo costo es elevado asuman, por ejemplo, el valor de los   medicamentos, aun siendo sujetos de especial protección constitucional, si es   claro que cuentan con la capacidad para hacerlo[22]”.    

32. Lo anterior tiene estrecha relación con los poderes   probatorios con los que cuenta el juez de tutela y con el deber de proceder   oficiosamente en caso de que el expediente carezca de un material probatorio   suficiente para producir un fallo de fondo. Así, siguiendo con el precedente   reiterado por la mencionada T-255 de 2015, el juez de tutela es un garante   activo de los derechos fundamentales y, por eso, desde la admisión de la acción   constitucional debe procurar, entre otras cosas,    

“(i) interpretar adecuadamente la solicitud de tutela, analizando   íntegramente la problemática planteada; (ii) identificar cuáles son los hechos   generadores de la afectación y sus posibles responsables; (iii) integrar   debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas entidades que   puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento   de una eventual orden de amparo; (iv) decretar y practicar de oficio las pruebas   que resulten necesarias para despejar la incertidumbre fáctica y jurídica que se   cierna sobre la verdad real materia de examen; (v) dictar medidas cautelares   cuando advierta la necesidad de evitar  que la amenaza contra un derecho fundamental se transforme en   vulneración o, que habiéndose constatado la existencia de una infracción   iusfundamental, ésta se torne más gravosa para la integridad de los bienes   constitucionales invocados. Para ello debe ordenar “todo lo que considere   procedente para proteger los derechos fundamentales y no hacer ilusorio el   efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”[23]; (vi)   valorar la situación de vulnerabilidad de las personas y considerar sus   condiciones materiales de existencia, en armonía con lo dispuesto en el artículo   13 de la Constitución Política y; (vii) proteger adecuadamente y conforme a los   hechos probados en el proceso, aquellos derechos vulnerados o amenazados,   incluso si el accionante no los invocó”[24].    

Diferencias entre contrato de seguro en salud y de   medicina prepagada. Posibilidad de negar servicios por constituir   preexistencias. Obligación de realizar exámenes médicos previos a la celebración   de estos contratos. Reiteración de jurisprudencia.    

33. De acuerdo con el Decreto 806 de 1998, los   contratos de medicina prepagada y las pólizas de seguro de salud son Planes   Adicionales de Salud (PAS) que contienen una serie de beneficios adicionales a   los proveídos por el POS. Estos contratos, que se rigen por el derecho privado,   se celebran de manera voluntaria entre una persona natural y otro particular   autorizado que no se financia con recursos del Sistema General.    

34. Según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto   1570 de 1993, los contratos de medicina prepagada son “el sistema organizado y establecido por entidades autorizadas   conforme al presente Decreto, para la gestión de la atención médica, y la   prestación de los servicios de salud y/o atender directa o indirectamente estos   servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un   precio regular previamente acordado.” Del mismo modo, el Decreto 1468 de 1994 indica que estos contratos   deben regirse por las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio,   sin que pueda perderse de vista que involucran la captación de recursos del   público y la prestación de un servicio público que garantiza derechos   fundamentales como la vida, la integridad física y la salud por lo que la   intervención y vigilancia del Estado es imperativa.    

35. Por su parte, el contrato de seguro en salud se   rige, de manera general, por las normas contenidas en el Libro V del Código de   Comercio y también encuentra su fundamento en el principio de autonomía de la   voluntad privada. Por esto mismo, en contraste con los contratos de medicina   prepagada, las pólizas no implican la prestación de servicios de salud sino que   se refieren al aseguramiento de un riesgo que, en caso de concretarse, da lugar   al reembolso de la suma de dinero correspondiente.    

36. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha   creado criterios de interpretación de estos tipos de contratos, en vista de que   constituyen una vía para garantizar la prestación de servicios de salud y, por   ende, la protección de derechos fundamentales, de tal manera que el contrato de   seguro en salud puede asimilarse con el contrato de medicina prepagada para   efectos de la protección de derechos fundamentales, al tener el mismo   objeto. De este modo, algunas reglas aplicables a los contrato de un tipo son   igualmente predicables del otro[25],   especialmente en lo que respecta al tratamiento que debe darse a las   preexistencias, las exclusiones y la obligación de realizar exámenes médicos   previos a la celebración del contrato[26].    

37.   En ese sentido, la Corte Constitucional ha establecido la necesidad de que los   contratos de seguro en salud y de medicina prepagada contemplen las exclusiones   de manera clara y explícita: “Tales excepciones de cobertura no pueden   estar señaladas en forma genérica, pues la compañía tiene la obligación de   determinar, por medio de los exámenes previos a la suscripción del contrato, “cuáles enfermedades congénitas y cuáles preexistencias   no serán atendidas en relación con cada usuario”[27]. Para   determinar estas preexistencias o exclusiones es necesario que la empresa de   medicina prepagada o la prestadora del seguro, realicen un examen médico a la   persona contratante, de manera previa a la celebración del contrato.    

38. Así, al decir de la   reciente sentencia T-430 de 2015, “de   acuerdo a lo anterior, es imperativo que la entidad, independientemente del   servicio que preste, realice un examen médico que busca (i) detectar los   padecimientos de salud que constituyan preexistencias; (ii) determinar su   exclusión expresa de la cobertura del contrato; y, (iii) permitir que el usuario   decida si bajo estas condiciones, es decir, la exclusión de las preexistencias   del contrato, persiste su intención de celebrar el convenio. Sobre este deber en   cabeza de las entidades aseguradoras, la Corte refirió las siguientes reglas:   (i) que la carga de la prueba en materia de preexistencias radicaba en cabeza de   la aseguradora y no del tomador del seguro y, en segundo lugar, (ii) que las   aseguradoras no podían alegar preexistencias si, teniendo las posibilidades para   hacerlo, no solicitaban exámenes médicos a sus usuarios al momento de celebrar   el contrato”.    

39. De tal forma, la empresa de seguros no está   legitimada para negar el cubrimiento de un servicio de salud bajo el argumento   de que el examen médico previo a la celebración del contrato no se realizó o que   éste fue insuficiente para detectar las posibles enfermedades del asegurado.   Igualmente, según fue establecido por esta Corporación en sentencias como la   T-118 de 2000[28],   las empresas de seguro que celebren contratos colectivos derivados de paquetes   promocionales o de convenios con empresas para el cubrimiento de sus   trabajadores, no están exentas del deber de realizar los exámenes médicos   previos ni de detallar los tratamientos que se encuentran excluidos de la   póliza.    

Del estudio de los casos   concretos.    

Expediente T-5046747    

40. Como se   recordará, con esta acción se pretende la protección de los derechos   fundamentales del menor Esneider Prenth Rodríguez, que a la fecha de la   presentación de la acción contaba con 12 años. El menor padece de Microsomía   Hemifacial del lado izquierdo, lo que le ha ocasionado una deformidad en su cara   que ha tenido graves efectos para su salud psicológica, en tanto que debe   soportar de la burla de sus compañeros y soportar las limitaciones físicas que   su situación conlleva. Su señora madre, en calidad de agente oficiosa, indica   que desde el año 2012 se han realizado los trámites para que la EPS CAPRECOM   autorice la realización de una cirugía reconstructiva para el menor, pero esta   no se ha efectuado a la fecha a pesar de que la familia ya ha cancelado los   copagos requeridos en tres ocasiones. Por tanto, solicita que se ordene a la   accionada la realización de la mencionada cirugía así como que asuma el   tratamiento psicológico que pueda requerir el menor.    

41. En primer   lugar, la Sala encuentra que la acción interpuesta cumple con los requisitos de   procedibilidad. En efecto, la accionante es la representante legal del menor de   edad para quien se busca la protección constitucional al ser su madre, con lo   cual se encuentra legitimada para actuar en favor de sus intereses. Por otro   lado, se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, ya que la acción se   impetró mientras ocurría la omisión de la EPS que presuntamente vulnera los   derechos fundamentales del menor, pues aún no se había practicado la cirugía   requerida. Finalmente, es claro que el menor y su madre no cuentan con otra   acción judicial ordinaria dentro de la que puedan ventilarse las pretensiones   alegadas; por tanto, se encuentra cumplido el principio de subsidiariedad.     

42. En cuanto al   fondo del asunto, esta Sala observa que efectivamente existe una orden médica   del 13 de julio de 2012[29],   en la cual el doctor José Claros, cirujano maxilofacial, solicita que se   autorice la cirugía de distracción osteogénica. Posteriormente, al menor le   fueron realizadas las evaluaciones prequirúrgicas tales como la consulta con un   profesional en anestesiología hasta que finalmente la EPS expidió autorización   de servicios el 04 de enero de 2013[30],   dando vía libre al procedimiento que, sin embargo, no se realizó. Al paciente se   le siguieron realizando exámenes, hasta que en abril de 2014 el doctor Carlos   Prado, cirujano maxilofacial, solicitó a la EPS que remitiera al paciente a una   institución con atención de tercer y cuarto nivel para que fuera tratado, a la   vez que recomendó la valoración del menor por parte de un “equipo   multidisciplinario con cirujano plástico, de cabeza y cuello,   otorrinolaringólogo y cirujano maxilofacial”[31].   Sin embargo, según lo informado por la accionante, esta orden no ha sido   autorizada por la accionada.    

43. De lo narrado   anteriormente, esta Sala encuentra lo siguiente: i). la accionante y su hijo han   acudido a la red de atención de la EPS a la que se encuentran afiliados, de   forma que no han acudido a médicos particulares y, por tanto, las órdenes de   atención han provenido de sus médicos tratantes; ii) la accionante ha cancelado   las cuotas moderadoras y los copagos requeridos para la atención que se le ha   prestado a su hijo; iii) si bien no se observa una falla sistemática en la   prestación del servicio de salud, no obra en el expediente justificación por   parte de la EPS que explique por qué no ha sido acatada la orden del cirujano   Carlos Prado, a pesar de que ha pasado más de un año luego de haberse expedido;   iv) los procedimientos quirúrgicos y las valoraciones ordenadas por los médicos   se encuentran dentro del POS.    

44. Ante el   silencio de la accionada dentro del proceso de tutela, la Corte advierte que   este es un caso en el cual la EPS ha omitido prestar servicios que no requieren   de procedimiento especial para ser autorizados, en vista de que ya se encuentran   incluidos en el Plan de Salud. Por lo anterior, se advierte la necesidad de   revertir la equivocada posición del juez de instancia según la cual la tutela es   improcedente porque la accionante no probó que la cirugía solicitada “le haya   sido suspendida [al menor] con ocasión a algún trámite o disponibilidad   presupuestal por parte de la EPS Caprecom”, conclusión a la que llega sin   realizar el más mínimo examen probatorio y sin tener en cuenta que la accionada   ni siquiera se pronunció dentro del proceso.    

45. Por el   contrario, lo que se tiene es que se han emitido órdenes desde el año 2012 con   la finalidad de tratar la condición médica que presenta el menor Esneider   Prenth, sin que hasta la fecha estas se hubiesen materializado en su totalidad.   Al respecto, cabe hacer referencia al reconocimiento que ha hecho esta   Corporación de los distintos perjuicios que se producen en las personas que no   reciben la prestación oportuna de los servicios de salud que requieren, más aun   teniendo en cuenta que el agenciado es un sujeto de especial protección   constitucional. Al decir de la sentencia T- 1030 de 2010,    

“Estas barreras atrasan la prestación del servicio,   aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias   graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del   sufrimiento, que   consiste en la angustia emocional que les produce a las personas tener que   esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir tratamiento; b) Complicaciones médicas del   estado de Salud, esto se debe a que la persona ha tenido que   esperar mucho tiempo para recibir la atención efectiva, lo cual se refleja en el   estado de salud debido a que la condición médica empeora; c)Daño permanente, cuando ha pasado demasiado tiempo entre el momento   en que la persona acude al servicio de salud y hasta el momento en que recibe la   atención efectiva, empeorando el estado de salud y por lo tanto generándole una   consecuencia permanente o de largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da cuando el tiempo transcurrido es tal   entre el momento que el paciente solicita la atención y hasta cuando la recibe,   que la persona se vuelve discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las consecuencias, y se puede dar   cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que reduce las   posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera urgente ser   atendido y por alguna circunstancia el servicio es negado”[32].    

46. Así las   cosas, para evitar la prolongación del sufrimiento físico y psicológico del   menor Esneider Prenth y proteger su derecho fundamental a la salud integral, la   Sala revocará la decisión de instancia y ordenará a CAPRECOM que, en un plazo   perentorio, proceda a autorizar el estudio del caso del referido menor por parte   de un grupo multidisciplinario de especialistas con miras a que se realice una   cirugía reconstructiva de su rostro. Igualmente, se ordenará a la EPS autorizar   las citas que el menor requiera con un profesional en psicología,  con el   objetivo de cumplir con el principio de integralidad en la garantía del derecho   fundamental a la salud. Finalmente, se ordenará la compulsa de copias a la   Superintendencia Nacional de Salud, para que investigue las eventualidades   irregularidades que se hayan presentado en este caso, dentro del marco de sus   competencias.    

Expediente T-5.050.455    

47. Como se   relató en los antecedentes, en este caso la señora Luz Marina Melo solicita la   protección de los derechos fundamentales de su señor padre, quien cuenta con 87   años de edad y sufre de graves limitaciones físicas derivadas de la enfermedad   de Alzheimer y la demencia senil que lo aquejan. Igualmente, requiere de   atención permanente y constante ayuda para desplazarse, así como control de   medicamentos y ayuda para la realización de sus necesidades básicas. Indica   igualmente que el señor Álvaro Melo vive únicamente con su cónyuge quien padece   de cáncer terminal de páncreas, por lo que no se encuentra en condición de   prestar los cuidados necesarios al agenciado. Por tanto, solicita que se ordene   a la EPS Sanitas la prestación de un servicio de enfermería las 24 horas que   asista al agenciado. Por su parte, la EPS afirma que el paciente no requiere de   un servicio de enfermería, sino que basta con que sea atendido por un cuidador,   figura que no se encuentra contemplada en el POS.    

48. La Sala   encuentra reunidos los requisitos de procedibilidad, en tanto que el señor   Álvaro Melo se encuentra en un estado de salud que le impide proceder por sí   mismo a la defensa de sus derechos, con lo cual la presencia de un agente   oficioso se encuentra justificada. Por otro lado, los hechos que llevaron a la   presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados son actuales se   encuentran surtiendo efectos y, finalmente, el agenciado no cuenta con otros   medios de defensa judicial que le permitan una vía para solicitar las   pretensiones incoadas.    

49. En cuanto al   fondo del asunto, la Sala debe señalar que, en principio, el servicio de   cuidador domiciliario no se encuentra contemplado en el POS, por un lado, y el   de enfermería sólo se encuentra cubierto en casos en los cuales el paciente deba   recibir cuidados de tipo hospitalario en su hogar. En ese sentido, esta Corte ha   sido enfática en afirmar que el cuidado de una persona que padezca de una   condición de salud incapacitante debe ser asumido en principio por la familia   del paciente siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:  “(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto   dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de   brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el   desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga   soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal   cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una   preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente,   así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador   realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del   cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se   encuentre afiliada la persona en situación de dependencia.”[33]    

50. Así las   cosas, se procederá a verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos con   el fin de determinar si es o no procedente conceder la pretensión deprecada. En   lo que respecta al primer criterio, resulta claro, tanto del relato hecho por la   accionante como de los documentos y la historia clínica que se adjunta a la   acción, que el agenciado padece de una enfermedad incapacitante que le impide   realizar las mínimas tareas necesarias para su supervivencia. Por tanto, es   notorio que el señor Álvaro Melo requiere de una persona se encargue de   brindarle asistencia permanente para el desenvolvimiento de sus actividades   cotidianas.    

51. Sin embargo,   el segundo requisito no se cumple, en tanto que el señor Melo vive sólo con su   esposa, quien se encuentra afectada por una enfermedad terminal para la que   requiere su propio tratamiento. Por tanto, es claro que la señora no puede   dedicarse al cuidado del agenciado dado que por su situación, no cuenta con la   capacidad física de hacerlo por lo que la ayuda que requiere el señor Melo es   una carga desproporcionada para la única persona que vive con él. En tercer   lugar, la accionante no refiere que a la familia se le hubiese prestado la   capacitación necesaria para el manejo de la persona dependiente ni se verifica   un seguimiento continuo por parte de la EPS accionada, aunque en este punto la   Corte reconoce la buena disposición que ha mostrado esta entidad para el   cumplimiento de la medida provisional decretada por el Magistrado Ponente.    

52. Finalmente,   debe observarse que COLSANITAS EPS manifiesta en sus escritos de defensa que la   familia del agenciado parece tener capacidad económica para costear los gastos   que implica un servicio de enfermería para el señor Melo, en vista de que viven   en un barrio de “estrato 5” en la ciudad de Cali. A pesar de esta afirmación, a   lo largo del expediente no se tiene ninguna otra referencia a la situación   económica del accionante y ninguno de los jueces de instancia realizó labor   probatoria alguna con el fin de determinar si el agenciado o su familia cuentan   o no con los recursos para pagar el servicio que requieren. Dado que la   sostenibilidad económica del sistema es un principio que debe ser tenido en   cuenta a la hora de decidir en casos como éste, la Sala tomará una decisión que   pretende encontrar un equilibrio entre la necesidad de proteger los derechos   fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional como el señor   Melo y la obligación de velar por que la estabilidad financiera de los servicios   de salud.    

53. Como ya se   dijo, el señor Melo no cuenta con el soporte familiar suficiente para realizar   sus actividades cotidianas ni para llevar una vida en condiciones dignas, por lo   que no es posible pensar en negar completamente la protección constitucional al   agenciado. Sin embargo, en vista de la falta de certeza acerca de la situación   económica de su familia, la Sala procederá a ordenar que se preste el servicio   solicitado pero condicionará su continuidad a que la agente oficiosa allegue   pruebas de incapacidad económica al juez de primera instancia. Del mismo modo,   este último deberá hacer uso de sus poderes probatorios para que, dentro del   seguimiento propio al cumplimiento de las órdenes proferidas, se compruebe que   la familia del agenciado no posee los recursos para cubrir por su propia cuenta   el servicio de enfermería. Por supuesto, la accionada podrá intervenir dentro de   este proceso de comprobación, pero no podrá suspender o retirar el servicio   hasta tanto no exista una autorización del juez en ese sentido, sustentada   únicamente en la capacidad económica de la familia del señor Melo.    

54. Así, se   ordenará a Sanitas EPS que proceda a continuar prestando el servicio de   enfermería permanente a favor del agenciado y que adelante jornadas de   capacitación para los familiares cercanos (entre ellos a la accionante), con el   fin de que participen del proceso terapéutico. Del mismo modo, se advertirá a la   accionante que esta orden no podrá entenderse en perjuicio de los deberes que le   asisten como familiar de la persona dependiente y que deberá cumplir en la   medida de sus capacidades. Finalmente, se ordenará a la accionante que presente   al juzgado de primera instancia pruebas que demuestren la incapacidad económica   de su familia para cubrir por su propia cuenta el servicio mencionado y a dicho   funcionario que proceda a recaudar las pruebas que considere necesarias para   llegar a ese convencimiento. De encontrar que la familia tiene los recursos   suficientes sin afectar su mínimo vital, el juez de instancia quedará autorizado   para permitir el retiro del servicio de enfermería ordenado.    

Expediente T-5.053.956    

55. La señor Otilia Arias de   Atehortúa padece de múltiples enfermedades derivadas de su avanzada edad (cuenta   con 91 años), es totalmente dependiente de sus familiares, no controla   esfínteres y se encuentra en silla de ruedas desde hace casi 10 años. Por lo   anterior, su hija decidió solicitar a la Nueva EPS que le proporcionaran un   suministro de pañales desechables, teniendo en cuenta que no poseen los recursos   necesarios para cubrir los gastos derivados de los cuidados que requiere la   señor Otilia Arias, sobre todo teniendo en cuenta que la familia también debe   cubrir las necesidades de otro de sus hijos quien padece discapacidad mental.   Ante la negativa de la EPS, la agente oficiosa acudió a la acción de tutela con   el fin de que el juez constitucional ordenara a la accionada la prestación del   mencionado suministro.    

56. Sobre la   procedibilidad de la acción, debe decirse que en el caso es procedente el uso de   un agente oficioso en vista de que la señora Otilia Arias se encuentra en un   estado de salud que le impide interponer la acción por sí misma. Por otro lado,   los hechos que llevaron a la presunta vulneración de los derechos fundamentales   invocados son actuales se encuentran surtiendo efectos y, finalmente, se cumple   el requisito de subsidiariedad en tanto que la agenciada no cuenta con otros   medios de defensa judicial para solicitar las pretensiones incoadas.    

57. Para resolver   de fondo, debe tenerse en cuenta que la Juez Administrativo Oral del Circuito de   Medellín negó la acción en primera instancia pues, en su concepto, no existía   orden del médico tratante solicitando la autorización del suministro de pañales,   por lo cual no podía valorar si la agenciada “en realidad requiere los pañales”.   En este punto, la Sala debe apartarse enérgicamente de la valoración hecha por   la señora Juez quien no realizó un examen integral del material probatorio   allegado junto con el escrito de tutela. En efecto, en la copia de la Historia   Clínica de la señora Arias de Atehortúa se puede observar claramente que en   repetidas ocasiones se señala que la agenciada “no controla esfínteres” y que   “requiere de pañal desechable para uso 24 horas”.    

58. En ese   sentido, si bien no existe orden expresa del médico tratante, resulta obvio que   la señora Arias requiere de los materiales solicitados. Al respecto, esta Corte   ha sostenido en reiterada jurisprudencia que “cuando se trata del suministro de elementos de aseo como   los pañales o las cremas y toallas que por lo general también son requeridas por   las personas que padecen de problemas de incontinencia o imposibilidad para   controlar sus esfínteres, es posible que el juez constitucional, en razón a que   no se trata se elementos de carácter médico, determine lo necesario que estos   resultan sin que sea indispensable acudir a criterios médicos o científicos,   pues para ello basta que se estime diáfana la necesidad de este suministro para   la paciente, quien en este caso se encuentra en un estado de postración y de   dependencia absoluta como producto de las diversas patologías que la afectan”[34].    

59.   De este modo, aunque es cierto que los pañales son un elemento excluido del POS,   “se tiene que la jurisprudencia de esta   Corporación ha aceptado que los pañales, por este mismo motivo, esto es, por   tratarse de un suministro de aseo, no cuentan con ninguna clase de sustituto que   se encuentre cubierto por el sistema de salud y que contribuya al efectivo goce   de una vida en condiciones dignas del paciente”[35], de   forma que los requisitos para acceder a servicios No – Pos que ya se mencionaron   en la parte considerativa de esta providencia se encuentran satisfechos.    

60.   A lo anterior se suma el hecho no desvirtuado de que la familia de la accionante   no cuenta con los recursos suficientes para proveer este elemento sanitario a la   paciente, pues afirman que la persona que cuida a la agenciada no puede laborar   precisamente por dedicarse al cuidado de la señora Otilia Arias y que los gastos   derivados de dicho cuidado son cubiertos por la escasa pensión de la agenciada y   parte de los ingresos de sus otros hijos que deben repartirse entre las   necesidades de sus propias familias, lo requerido por su señora madre y lo que   necesita otro de sus hermanos quien sufre discapacidad mental.  Por lo   tanto, para la Sala resulta necesario revocar la decisión de instancia y amparar   los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Otilia   Arias, ordenando a la accionada que proceda a prestar el suministro de pañales   diarios solicitado.    

Expediente T-5.055.084    

61. En este caso,   la accionante es madre de un menor de 4 años que padece de cataratas congénitas,   glaucoma secundario y problemas de oxigenación en la sangre[36].   El niño se encuentra asistiendo a un programa de rehabilitación en el Instituto   para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, por lo que su madre solicita que   por vía de la acción de tutela se ordene a la EPS Salud Total que asuma el costo   del transporte hasta dicho Instituto, en vista de que no cuenta con los recursos   económicos suficientes pues no trabaja, su marido gana el salario mínimo y debe   velar por sus otros dos hijos (uno de los cuales también es discapacitado).    

62. Ante las   pretensiones de la actora, Salud Total respondió indicando que el servicio de   transporte solicitado no cumple con los requisitos de ley necesarios para su   autorización, sumando a esto el hecho de que el paciente no tiene orden médica   para asistir a la atención en el Instituto para Ciegos y Sordos. Por lo   anterior, la EPS concluye que éste es un servicio educativo y no de salud, por   lo que sus costos no pueden ser asumidos por ella.    

64. De este modo,   la Corte observa que el trabajo del Instituto de Ciegos y Sordos del Valle del   Cauca no se reduce a proporcionar educación a menores en condición de   discapacidad (como lo argumenta la EPS), sino que proporciona un conjunto de   servicios de salud, rehabilitación y acompañamiento del entorno familiar para   estos menores, que les permiten desenvolverse de mejor manera en su vida   cotidiana[37].   Esto se enmarca dentro de la categoría general de trabajos de rehabilitación por   lo que, en ese sentido, la labor del Instituto incide directamente en la salud   física y psicológica de las personas que reciben sus servicios. En ese sentido,   interrumpir la labor que se ha venido realizando en dicho Instituto a favor del   menor David González podría implicar un retroceso en sus capacidades, ya de por   sí reducidas por su condición médica.    

65. A lo anterior   debe sumarse la afirmación no refutada por la EPS, según la cual la familia de   la accionante se encuentra en una situación económica apremiante que le impide   cubrir los costos de traslado del menor hasta el mencionado Instituto, habida   cuenta de que se trata de un niño de aproximadamente cinco años, con graves   problemas visuales y respiratorios para quien el transporte público resulta   riesgoso. Así, la Sala encuentra que se cumplen los requisitos definidos por la   jurisprudencia para la autorización de un servicio de transporte no cubierto por   el POS, en tanto que i) el paciente es un niño de cuatro años y, por   tanto, depende absolutamente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere   atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado   de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuentan con los   recursos suficientes para financiar el traslado.    

66. Por tanto, se ordenará que la   Salud Total EPS preste el servicio de transporte solicitado para el menor y un   acompañante adulto, ida y vuelta, desde el hogar de la accionante hasta el   Instituto, siempre y cuando se mantenga la situación de precariedad económica   que le impide acceder al transporte por su propia cuenta. En caso de que la   accionada advierta que la peticionaria cuenta con los recursos propios   suficientes para realizar los traslados, podrá dejar de prestar el servicio sólo   con autorización previa del Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de   Conocimiento o el despacho que haga sus veces, que será el encargado de hacer   seguimiento al cumplimiento de las órdenes emitidas en esta sentencia.    

67. Por otro lado, la Sala observa que la accionante solicitó la exoneración de   copagos y cualquier tipo de cobro relacionado con los servicios médicos que le   preste la EPS accionada. Sin embargo, esta pretensión no resulta procedente al   no encontrarse acreditados los presupuestos definidos por la ley y la   jurisprudencia para tal efecto: en primer lugar, el menor agenciado y su familia   no pertenecen a ninguno de los grupos poblaciones para quienes se ha dispuesto   la exención de cobros; en segundo lugar, a pesar de lo apremiante que pueda ser   la situación económica de la familia del menor, esta cuenta con los ingresos del   padre, que le permiten cubrir las cuotas mínimas que requiere el servicio de   salud. Con todo, la Corte advertirá a la accionada que si la accionante tiene   problemas para hacer los correspondientes pagos antes de que sean prestados los   servicios, la EPS deberá brindar oportunidades y formas de pago, exigiendo   garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse de forma alguna   en obstáculo para que el menor acceda a los mencionados servicios.    

Expediente T-5.058.627    

68.   El señor Andrés Mauricio Fonseca Perdomo solicita, a través de la acción   constitucional de amparo, que se le ordené a la empresa MetLife (con quien tiene   un contrato de seguro adquirido a través de su empleador gracias a un programa   de vinculación masiva), que autorice la realización de una cirugía bariátrica   para el tratamiento de su obesidad, enfermedad que le ha producido graves   padecimientos de salud tales como apnea de sueño, gastritis y esofaguitis, entre   otras. Indica, además, que no cuenta con los recursos necesarios para cubrir la   operación dado que su sueldo escasamente le alcanza para cubrir las necesidades   de su familia. La empresa accionada, por su parte, argumenta que el señor   Fonseca había sido diagnosticado con obesidad grado II con anterioridad a la   suscripción de la póliza de seguro y que, por tanto, su tratamiento está   excluido de la misma en virtud de la cláusula de exclusión de preexistencias que   contiene dicho contrato, por lo cual se niega a prestar el servicio solicitado.   Igualmente, indicó que el tratamiento de la dolencia del paciente corresponde,   en primer lugar, de su cuidado personal y, en segundo lugar, de la atención que   pueda prestarle la EPS a la que se encuentra afiliado.    

69.   Luego de estudiar los fallos de instancia, la Sala encuentra ajustado a derecho   el dictado por el Juez Setenta y Uno Civil Municipal quien actuando en primera   instancia, tuteló los derechos fundamentales incoados por el peticionario. En   efecto, esta Corte considera que:    

69.1 Si bien en principio la acción de tutela es improcedente en controversias   sobre asuntos contractuales privados (tales como el contrato de seguro), la   jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el recurso de amparo puede   impetrarse para resolver este tipo de conflictos en casos en los cuales se   encuentre en entredicho la garantía de derechos fundamentales, por el hecho de   que la empresa de seguros se encuentra prestando un servicio público y/o por la   notoria asimetría entre las partes[38].    

69.2 Contrario a lo sostenido por la accionada en su contestación y en el   recurso de apelación, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el   contrato de seguro en salud sí puede asimilarse con el contrato de medicina   prepagada para efectos de la protección de derechos fundamentales, al   tener el mismo objeto. De este modo, las reglas aplicables a los contrato de un   tipo son igualmente predicables del otro[39],   como fue señalado en su momento por el juez de primera instancia y como ha sido   señalado en apartados anteriores de esta providencia.    

69.3 Al respecto, la Sala debe hacer referencia al recurso de apelación   presentado por MetLife, en el cual se cita una pieza de doctrina para argumentar   por qué las empresas no tienen la obligación de realizar exámenes médicos,   frente a lo cual es necesario recordar que la doctrina es sólo un criterio   auxiliar de interpretación y no tiene el carácter obligatorio que sí ostenta la   Constitución y el precedente jurisprudencial que haya fijado la Corte   Constitucional.    

70.   En el caso concreto, se observa que el señor Fonseca, en el formulario de   afiliación, (29 de octubre de 2010), no aparece que al accionante se le hubiese   practicado ningún tipo de examen previo a la celebración del contrato ni se   tiene que la obesidad o la cirugía bariátrica tipo sleeve hubiesen sido   contempladas de manera explícita como exclusiones dentro del contrato de seguro.    

71.   En efecto, como lo relata la accionada en su recurso de apelación, “la Compañía   Aseguradora prescindió de la elaboración del examen médico al asegurado”. Por   otro lado, la póliza establece lo siguiente:    

“Son servicios o eventos no cubiertos los siguientes:    

8. El tratamiento médico o quirúrgico de enfermedades   preexistentes (…) En todo caso se considera preexistencia toda lesión, condición   o enfermedad que aparezca como antecedente en la historia clínica del usuario,   sin importar si ha sido declarada o no, o si ha sido detectada o no, en el   examen médico de ingreso si éste se hubiere realizado (…)”.    

A   juicio de la Sala, este tipo de cláusula resulta absolutamente general y   ambigua, en tanto que no detalla de manera explícita los tratamientos y   enfermedades que se consideran excluidas de la póliza, en contravención con la   jurisprudencia precitada.    

72.   Por otro lado, no es de recibo el argumento según el cual el paciente incurrió   en mala fe al no haber declarado explícitamente que padecía de obesidad dado que   en el formulario de ingreso[40]  ésta no constaba entre las enfermedades que se pedía declarar. En segundo lugar,   para el momento de elaboración de la póliza (2010) el peticionario no había   presentado los síntomas derivados de la obesidad grave que sí presentó   posteriormente (2014, según la historia clínica[41]);   tercero, dado que el accionante ha convivido con exceso de peso toda su vida, no   podía esperarse que esto pudiese ser considerado por él como una “dolencia” que   debía ser declarada, sobre todo si hasta el momento no había presentado   síntomas. Por el contrario, la existencia de la enfermedad habría podido   comprobarse con el examen médico previo que no fue realizado, lo cual evidencia   que no puede exigírseles a los usuarios que den cuenta de su estado de salud con   el grado de detalle que sólo un profesional médico podría proporcionar.    

73.   Del mismo modo, es necesario señalar el error en el que incurrió el fallador de   segunda instancia quien luego de reiterar la jurisprudencia ya reseñada,   concluye de manera paradójica que no es posible acceder a ordenar la realización   de la cirugía bariátrica pues, a su juicio, “está excluida de cobertura, de   manera expresa”, para lo cual cita la “condición segunda” de la póliza, según la   cual se encuentran excluidos los “tratamientos y/o procedimientos quirúrgicos,   médicos, ortopédicos o de cualquier índole cuya finalidad sea estética, de   embellecimiento, rejuvenecimiento y/o complicaciones derivadas de este tipo de   tratamientos ya sean médicos o paramédicos”. Y se dice que dicha conclusión es   paradójica porque a pesar de reconocer que la obesidad del actor no podía   considerarse como una preexistencia a la luz de la jurisprudencia aplicable,   decide negar la pretensión argumentando que la cirugía bariátrica es de tipo   cosmético, ignorando de plano todos los dictámenes médicos que obran en el   expediente según los cuales se debe considerar la realización de dicha   intervención para evitar complicaciones derivadas de la obesidad que se   encuentran deteriorando gravemente la calidad de vida del accionante y no por   razones meramente estéticas.    

74.   Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia de segunda instancia y   dejará en firme la orden proferida por el a quo, en el sentido de ordenar   a MetLife Colombia Seguros de Vida S.A. que, en el marco de la póliza de seguro   de salud celebrada con el accionante, proceda a realizar el trámite respectivo   para que al señor Andrés Mauricio Fonseca Perdomo le sea practicado el   procedimiento denominado “Gastrectomía Tipo Sleeve por Laparoscopia”, según   dictamen de los profesionales médicos adscritos al Hospital Universitario   Fundación Santa Fe de Bogotá.    

Expediente T-5.061.429    

75. En cuanto a   este caso, debe señalarse que la señora Ester Castillo, para quien se pedía la   protección constitucional, falleció el 3 de septiembre de 2015 según fue   informado por su hija, la señora Blanca Castillo. Por tanto, en esta ocasión la   Corte deberá aplicar la jurisprudencia concerniente a la carencia actual de   objeto entendiendo que se ha configurado un escenario en el cual la orden que   pudiera llegar a proferirse no tendría ningún efecto por la inexistencia de la   persona que se vería beneficiada con la misma. Sin embargo, lo anterior no obsta   para que la Corte pueda realizar un pronunciamiento de fondo sobre la existencia   de vulneración de derechos fundamentales y la corrección de decisiones   judiciales de instancia, dado que esta Corporación en sede de revisión tiene el   deber de fijar las reglas de interpretación de las normas y principios   constitucionales.    

76. De este modo,   si bien en el presente caso no es posible tutelar lo derechos fundamentales de   la señora Ester Castillo, la Sala debe resaltar que al momento de su   fallecimiento la EPS accionada no había recibido el suministro de pañales que   había sido ordenado por los jueces de instancia, por lo cual puede afirmarse que   la situación de vulneración de sus derechos fundamentales se mantuvo aun después   de haber resultado beneficiada por el amparo constitucional. Por lo anterior, la   Sala estima pertinente poner este caso en conocimiento de la Superintendencia   Nacional de Salud para que determine la viabilidad de imponer algún tipo de   sanción a la EPS accionada, en el marco de sus competencias.    

77. Por otro   lado, como se señaló anteriormente, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior   de la Judicatura profirió sentencia de segunda instancia que modificando la   orden del a quo e indicando que Capital Salud E.P.S. debía proporcionar   los pañales transitoriamente y remitir a la señora Ester Castillo a la   Secretaría de Salud de Bogotá, con el fin de que esta última asumiera de manera   definitiva la prestación. Al respecto, la Sala comparte el sentido del   salvamento de voto emitido por el Consejero Néstor Osuna a dicha providencia, en   el cual hace énfasis en que las condiciones de salud de la agenciada eran tan   graves que no podía habérsele impuesto la carga de realizar trámites   administrativos adicionales “so pretexto de hacer respetar el carácter residual   de la acción de tutela”. En consecuencia, la Sala prevendrá al Consejo Superior   para que, en adelante, profiera las órdenes teniendo en consideración la   situación particular de los agenciados y su capacidad de cumplir las cargas que   eventualmente se considere necesario que asuman, en pos de la garantía de sus   derechos fundamentales.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO:   REVOCAR  el fallo proferido en única instancia por el   Juzgado Cuarto de Familia de Barranquilla dentro del expediente T-5.046.747  y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales del menor   Esneider Prenth Rodríguez.    

SEGUNDO:   ORDENAR a CAPRECOM E.P.S. que dentro   de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia   proceda a expedir las autorizaciones necesarias para que un grupo   multidisciplinario de especialistas estudie el caso del menor Prenth Rodriguez   con miras a que se realice una cirugía reconstructiva de su rostro.    

TERCERO:   ORDENAR a CAPRECOM E.P.S. que, una vez obtenido el   dictamen médico favorable a la realización de la mencionada cirugía, proceda a   autorizar y a realizar dicha intervención en un término no mayor a un mes   calendario desde el momento en que se conozca el mencionado dictamen.    

CUARTO:   ORDENAR a CAPRECOM E.P.S. que dentro de las cuarenta   y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a   expedir las autorizaciones que el menor Esneider Prenth Rodríguez   requiera para que sea atendido por un profesional en psicología.     

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR a la   Superintendencia Nacional de Salud para que proceda a estudiar la eventual   responsabilidad de la accionada por el retraso en la prestación de servicios de   salud al menor Esneidder Prenth Rodríguez, dentro del ámbito de sus   competencias.    

Expediente   T-5.050.455    

SEXTO: REVOCAR   las sentencias proferidas por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función   de Control de Garantías de Cali en primera instancia y el Juzgado 3 Penal de   Circuito con Función de Conocimiento de Cali en segunda instancia, dentro del   expediente T-5.050.455. En su lugar, CONCEDER la tutela de los   derechos fundamentales del señor Álvaro Melo Solano.    

SÉPTIMO:   ORDENAR a Colsanitas E.P.S. que dentro de las   cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia,   proceda a autorizar el servicio de enfermería permanente (24 horas) a favor del   señor Melo Solano. Igualmente, deberá adelantar jornadas de capacitación para   los familiares cercanos (entre ellos la accionante), con el fin de que   participen del proceso terapéutico del paciente.    

OCTAVO:   ORDENAR  a la señora Luz Marina Melo de Zapata que allegue al   Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali o a quien   haga sus veces las pruebas suficientes que demuestren incapacidad económica suya   y de su familia para cubrir los gastos derivados del servicio de enfermería para   su padre.    

NOVENO:   ORDENAR al Juzgado 20 Penal Municipal con Función de   Control de Garantías de Cali o a quien haga sus veces que, en el marco del   seguimiento al cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia, proceda   a recaudar las pruebas tendientes a verificar la incapacidad económica de la   accionante y su familia para cubrir el costo del servicio de enfermería   requerido por el señor Álvaro Melo. En caso de que no se llegue a probar dicha   incapacidad económica, el mencionado Juzgado podrá autorizar a la EPS a   suspender la prestación del servicio, sólo por la mencionada razón.    

DÉCIMO:   ADVERTIR a la señora Luz Marina Melo de Zapata que las anteriores órdenes no   podrán entenderse en perjuicio de los deberes que le asisten como familiar de su   señor padre, tales como asistir a las capacitaciones ordenadas, los cuales   deberá cumplir en la medida de sus capacidades.    

Expediente  T-5.053.956    

UNDÉCIMO:   REVOCAR la sentencia proferida de única instancia   proferida por el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Medellín dentro   del expediente T-5.053.956 y, en consecuencia, CONCEDER el amparo   solicitado a favor de la señora Otilia Arias de Atehortúa.    

DÉCIMO   SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA E.P.S. que dentro de las   cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia,   proceda a autorizar el suministro diario de pañales a favor de la señora   Otilia Arias de Atehortúa, en las cantidades y en la talla que señalen los   accionantes. La E.P.S quedará autorizada a realizar una visita domiciliaria con   el fin de verificar la cantidad necesaria de pañales que la señora Arias de   Atehortúa requiere diariamente y a ajustar el suministro en consecuencia.    

Expediente   T-5.055.084    

DÉCIMO   TERCERO: REVOCAR la sentencia proferida por el   Juzgado 5 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali en única instancia   dentro del expediente T-5.055.084. En consecuencia,  CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales del menor David González   Pérez.    

DÉCIMO CUARTO:   ORDENAR a Salud Total E.P.S. que dentro de las   cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia,   proceda a autorizar el servicio de transporte solicitado para el menor y   un acompañante adulto, ida y vuelta, desde el hogar de la accionante hasta el   Instituto para Ciegos y Sordos del Valle del Cauca. Dicho servicio deberá   prestarse, siempre y cuando se mantenga la situación de precariedad económica   que le impide acceder al transporte por su propia cuenta y siempre que el menor   se mantenga recibiendo terapias de rehabilitación en el mencionado Instituto.    

DÉCIMO QUINTO: ADVERTIR a   Salud Total EPS que sólo podrá suspender la prestación del servicio ordenado en   el numeral décimo cuarto con autorización    

previa del Juzgado Quinto Penal   Municipal con Funciones de Conocimiento o el despacho que haga sus veces, que   será el encargado de hacer seguimiento al cumplimiento de la orden proferida en   dicho numeral.    

DÉCIMO SEXTO: PREVENIR  a la accionada que la   falta de pago de copagos y cuotas moderadoras no puede convertirse en obstáculo   para que el menor acceda a los servicios médicos que necesite, situación ante la   cual la EPS deberá brindar oportunidades y formas de pago, exigiendo garantías   adecuadas.    

Expediente T-5.058.627    

DÉCIMO   SÉPTIMO: REVOCAR las   sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad   en segunda instancia dentro del expediente T-5.058.627 y, por ende,   CONFIRMAR  la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Setenta y Uno Civil   Municipal de Bogotá en primera instancia que CONCEDIÓ las pretensiones   impetradas por el señor Andrés Mauricio Fonseca Perdomo.    

DÉCIMO OCTAVO:   ORDENAR a MetLife Compañía de Seguros S.A. que dé   cumplimiento al numeral segundo de la providencia proferida por el Juzgado   Setenta y Uno Municipal de Bogotá. En consecuencia, deberá proceder a expedir la autorización respectiva para que al señor   Andrés Mauricio Fonseca Perdomo le sea practicado el procedimiento denominado   “Gastrectomía Tipo Sleeve por Laparoscopia”, en el marco de la póliza de seguro   de salud celebrada con el accionante y según dictamen de los profesionales   médicos adscritos al Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá. Dichas   autorizaciones deberán expedirse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes   a la notificación del presente fallo.    

Expediente   T-5.061.429    

DÉCIMO NOVENO:   DECLARAR IMPROCEDENTE por carencia actual de objeto   la acción de tutela impetrada a favor de la señora Ester Castillo, de   acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.    

VIGÉSIMO: Por Secretaría General de esta Corporación, REMITIR copia del   presente fallo y del expediente correspondiente a la Superintendencia Nacional   de Salud para que, en el marco de sus competencias, realice las acciones que   estime convenientes a fin de establecer la razón por la que Capital Salud   E.P.S. omitió cumplir las sentencias de tutela de instancia.    

VIGÉSIMO   PRIMERO: PREVENIR a la Sala Jurisdiccional de la   Judicatura para que, en adelante, profiera las órdenes teniendo en consideración   la situación particular de los agenciados y su capacidad de cumplir las cargas   que eventualmente se considere necesario que asuman, a favor de la garantía de   sus derechos fundamentales.    

Órdenes   generales    

VIGÉSIMO SEGUNDO: ADVERTIR que el   seguimiento al cumplimiento de las órdenes impartidas en esta sentencia   corresponde a los distintos jueces de primera instancia.   Sin embargo, esta Corte, a través de su Sala Novena de Revisión o la que se   disponga para el caso, se reserva la posibilidad de asumir el seguimiento a   dicho cumplimiento de considerarlo necesario.    

VIGÉSIMO   TERCERO: OFICIAR, a través de la Secretaría General   de esta Corporación, a la Defensoría del Pueblo y a la Superintendencia Nacional   de Salud para que realicen un seguimiento al cumplimiento de las órdenes   adoptadas en esta providencia, dentro del marco de sus competencias.    

VIGÉSIMO   CUARTO:   LÍBRENSE por Secretaría General de la   Corte, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese,   comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada                    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (E)      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Sentencia T-131 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica.    

[2]  Sentencia T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[3]  La noción de integralidad del servicio de salud se encuentra,   entre otras fuentes, en pronunciamientos del Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales, tales como la Observación General No. 14 de 2000. En el   mismo sentido, ver Sentencias T – 179 de 2000, M.P.: Alejandro Martínez   Caballero; T-1059 de 2006, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; T-062 de   2006, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, T-730 de 2007, M.P.: Marco Gerardo   Monroy Cabra; T-536 de 2007, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto, T-421 de 2007,   M.P.: Nilson Pinilla Pinilla.    

[4]  M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido, ver   Sentencia T – 179 de 2000, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.    

[5]  Al respecto, ver Sentencias T-500 de 1994, M.P.: Alejandro   Martínez Caballero; SU – 819 de 1999 M.P.: Álvaro Tafur Galvis;  T-523 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda y T   – 321 de 2012, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.    

[6]  Sentencia T-206 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio.    

[7]  Por “copagos” debe entenderse como los aportes que tienen el propósito de financiar el sistema de salud   y únicamente deben ser sufragados por los beneficiarios del sistema. Deben   cancelarse por recibir los servicios contemplados en el artículo 7 del Acuerdo   260 de 2004.    

[8]  Las cuotas moderadoras   pretenden regular el uso del servicio de salud y estimular su buen uso, valores   que deben ser cancelados por cotizantes y beneficiarios en forma indistinta como   producto de recibir los servicios establecidos en el artículo 6 del Acuerdo 260   de 2004.    

[9]  Modificado por el Decreto 4877 de 2007.    

[10]  Sentencia T-619 de 2014, M.P.: Martha Victoria Sáchica.    

[11]  Corte Constitucional. Sentencia T-296 de 2006. Reiterado en las   sentencias: T-725 de 2010,   T-924 de 2011, T-388 de 2012, T-500 de 2013, T-105 de 2014, T-619 de 2014 y   T-131 de 2015, entre otras.     

[12]  Sentencia T-613 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt. Al respecto, ver la ya   citada T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.    

[13] T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda). Sin embargo,   como lo señala la Sentencia T-255 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas): “en   relación con la exigencia de suscripción de la orden médica por el galeno de la   EPS, la jurisprudencia reciente de esta Corte flexibilizó dicha carga. Al   respecto la sentencia T-374 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio) señaló: “La   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el médico tratante es   la persona idónea para determinar un tratamiento en salud. Además, por regla   general, ha considerado que el concepto relevante frente a los tratamientos es   el establecido por el galeno que se encuentra adscrito a la EPS encargada de   garantizar los servicios de cada persona. || Sin embargo, se han establecido   ciertas excepciones. En efecto, el concepto del médico tratante que no se   encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por dicha entidad siempre   que se presenten ciertas circunstancias, entre estas se destacan: || “(i)   En los casos en los que se valoró inadecuadamente a la persona. (ii)   Cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de   valoración médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala   prestación del servicio. (iii) Cuando en el pasado la EPS ha valorado y   aceptado los conceptos del médico externo como médico tratante. (iv)   Siempre que la EPS no se oponga y guarde silencio después de tener conocimiento   del concepto del médico externo”[13]. || En   desarrollo de lo anterior, este tribunal recuerda lo señalado en la sentencia    T-889 de 2010, en la que resolvió un caso en el que a la peticionaria le fue   negado el procedimiento ordenado por un médico tratante no adscrito a su EPS, al   que acudió después de haberse sometido a múltiples dietas sin resultado alguno:   “(…) el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a   una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene   noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información   científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea   porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido   sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la   entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula   a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en   consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso   concreto”.”    

[14]  Ver Sentencias T-662 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil y la ya   citada T-131 de 2015.    

[15] Sentencia T-760 de 2008,  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[16] Sentencias T-745 de 2009   (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-365 de 2009 (M.P. Mauricio González   Cuervo); T-587 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),  T-022 de 2011 (M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva), T-481 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y   T-173 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[17] Sentencias T-246 de 2010   (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-481 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva).    

[18] Sentencia T-481 de 2011   (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En estos casos, sin importar la capacidad   económica del paciente, la EPS está obligada a cubrir el costo del traslado.    

[19] Ver Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.    

[20]  M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[21]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[23] Auto 035   de 2007 (M.P. Humberto Sierra Porto).    

[24] Sentencia T-255 de 2015.   Sobre este aspecto se pueden consultar las providencias T-065 de 2010 (M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva), T-194 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-235 de   2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-710 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio), T-344 de 2011 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-327 de 2013 (M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva). También se pueden consultar las providencias T-502 de   1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-288 de 1997 (M.P. José Gregorio   Hernández Galindo), A- 203 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda),  T-1020 de   2004 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-693 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),   A-227 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), A-234 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño), A-308 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-150 de 2008 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño) y C-483 de 2008, entre otras.    

[25]  Ver, por ejemplo, Sentencias T-171 de 2003 o T-152 de 2006.    

[26] Así por   ejemplo, hablando de las pólizas de seguro para gastos de salud, la Corte ha   indicado que: “para la Corte es evidente   que la oposición de preexistencias no contempladas previamente o la elusión de   la responsabilidad de la compañía en este tipo de contratos, aunque no se   traduzcan en la obligatoriedad de que ésta preste servicios clínicos, médicos o   quirúrgicos, puede llevar a efectos similares a los que se ocasionan en   contratos de medicina prepagada cuando no cubren lo que se han comprometido a   cubrir, con el consiguiente perjuicio para la salud de los contratantes, y aun   con riesgo para derechos fundamentales en conexión con ella.” Sentencia T-118 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández. Citada en la   Sentencia T- 430 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[27]  Sentencia T-184 de 2014, M.P. Nilson pinilla Pinilla.    

[28]  M.P. José Gregorio Hernández.    

[29]  Cuaderno 1. Folio 54. Expediente.    

[30]  Cuaderno 1. Folio 50. Expediente.    

[31]  Cuaderno 1. Folio 03. Expediente.    

[32]  Sentencia T-1030 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[33]  Sentencia T-154 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero. En el   mismo sentido, Sentencia T-131 de 2015, M.P. Martha Sáchica Méndez.    

[34]  Sentencia T-131 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica.    

[35]  Ibíd.    

[36]  En este punto, la Sala encuentra que la accionante se encuentra   legitimada para interponer la acción de tutela, al ser madre del menor y, por   tanto, representante legal del mismo.    

[37] Cfr. folios 14, 16 y 17   del Cuaderno 1 del Expediente. En el mismo sentido, ver, por ejemplo, la   entrevista hecha a la directora del mencionado Instituto hecha en 2014, en la   que ésta indica que “El instituto tiene los cuatro niveles de atención en salud.   Además hacemos promoción y prevención; diagnóstico y tratamiento   médico-quirúrgico; habilitación y rehabilitación, y ayuda diagnóstica”:   http://www.eltiempo.com/estilo-de-vida/educacion/entrevista-con-directora-del-instituto-para-ninos-ciegos-y-sordos-del-valle-del-cauca/14018895    

[38]   Sentencia T-856 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz. Ver también Sentencias: T-490 de 2009, T-832 de 2010, T-738 de 2011, T-751 de   2012 y T-662 de 2013.    

[39]  Ver, por ejemplo, Sentencias T-171 de 2003 o T-152 de 2006.    

[40]  Cuaderno 1, página 71.    

[41]  Cuaderno 1, páginas 3 y siguientes.