T-685-15

           T-685-15             

Sentencia T-685/15    

TEMERIDAD EN LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de   jurisprudencia    

TEMERIDAD-Supuestos para su configuración    

La Corte Constitucional ha reconocido cuatro elementos que deben concurrir para   que se configure el fenómeno de la temeridad: (i) identidad de partes; (ii)   identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la   presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala   fe por parte del libelista. Así, es el juez de amparo el encargado de establecer   en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad.    

ACCION DE TUTELA   TEMERARIA-Supuestos que facultan a interponer nuevamente una   acción sin que sea considerada temeridad    

La Corte precisó que existen supuestos que facultan a una persona a interponer   nuevamente una acción de tutela sin que sea considerada temeraria. Ellos son: (i) el surgimiento   de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas, “(…) un hecho nuevo puede ser, y así lo ha considerado la Corte, la   consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de   derechos fundamentales en casos similares”; y (ii) la   inexistencia de pronunciamiento sobre la pretensión de fondo por parte de la   jurisdicción constitucional.       

PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración   de jurisprudencia    

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Elementos   fundamentales que ha reconocido la jurisprudencia    

FUERO INDIGENA-Concepto    

Ha sido definido como un derecho de los miembros de las comunidades indígenas   que se adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas y que consiste en la   posibilidad de ser juzgados por sus autoridades indígenas, con arreglo a sus   normas y procedimientos, y cuyo objeto es el juzgamiento acorde con los usos y   costumbres de dichas comunidades.    

FUERO INDIGENA-Elementos    

AUTONOMIA   INDIGENA-Límites    

DEFICIENTE   REGULACION RESPECTO DE CONDICIONES DE RECLUSION DE MIEMBROS DE COMUNIDADES   INDIGENAS CONDENADOS POR JURISDICCION ORDINARIA    

REGLAS QUE DEBEN SER APLICADAS POR   JUECES ORDINARIOS EN JUICIOS DONDE ES JUZGADA UNA PERSONA DE CONDICION INDIGENA    

INIMPUTABILIDAD   POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Ambito personal de aplicación      

El artículo 33 del Código Penal, establece una causal de   inimputabilidad en razón a la diversidad sociocultural. Sobre esta norma, la   Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-370 de 2002 declarándola   exequible en el entendido que: i) la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una   cosmovisión diferente, y ii) que   en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad   cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable.   Su configuración requiere que la persona, en el momento de ejecutar la conducta   típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o   de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por su diversidad sociocultural.   Por eso, la pertenencia a una comunidad indígena o a otro grupo social marginal   y culturalmente diferenciado no implica automáticamente la calificación de   inimputable. En cada caso habrá que probar que la circunstancia de diversidad   sociocultural, o estado similar que incapacitó al sujeto, desde su propia   perspectiva, para comprender su ilicitud o determinarse de acuerdo con esa   comprensión.    

RESPONSABILIDAD PENAL-Exclusión por error de   prohibición culturalmente condicionado    

PRINCIPIOS QUE ORIENTAN CUMPLIMIENTO   DE PENA IMPUESTA A INDIGENA EN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y/O CARCELARIO DEL   SISTEMA ORDINARIO    

RECLUSION DE INDIGENA-Reiteración   de jurisprudencia    

En la Sentencia C-394   de 1995, esta Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 29 de la Ley 65 de 1993, que establece la reclusión en circunstancias   especiales, como es el caso de los indígenas. A juicio de la Corte “es claro que la reclusión de   indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza   contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se   justifique su reclusión en establecimientos especiales.”    

EJECUCION DE LA PENA DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Es necesario adoptar medidas que   favorezcan el cumplimiento de la orden del Juez de un modo que respete y no   atente contra las costumbres y la convivencia de los indígenas    

EJECUCION DE LA PENA DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Es imperioso armonizar de manera efectiva   los mandatos de justicia y el respeto por la diversidad cultural    

PENA-Función   y finalidad    

JURISDICCION INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en   cárceles ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los   indígenas    

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA SELECCION DEL LUGAR PARA EJECUCION   DE PENAS IMPUESTAS A MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS    

JURISDICCION INDIGENA-Se puede determinar en qué clase de   cárcel se cumple la pena    

PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO   Y DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Reglas   para garantizar identidad cultural de indígena procesado por la jurisdicción   ordinaria    

ACCION DE TUTELA CONTRA EL INPEC Y RESGUARDO INDIGENA-Caso en que accionantes solicitan su libertad, sobre la base   de contabilizar como parte de la pena cumplida el tiempo que, según su propia   versión, han permanecido privados de la libertad en el resguardo    

JUEZ DE TUTELA TIENE EL DEBER DE REMITIR EL EXPEDIENTE PARA SU   EVENTUAL REVISION A LA CORTE CONSTITUCIONAL     

Referencia: Expediente T-4.942.238    

Acción de tutela instaurada por Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús   Martínez Hernández en contra del Instituto Nacional Penitenciario – INPEC – y el   Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento.    

Magistrada (e) Ponente:    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil quince   (2015).    

La Sala Segunda de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por la magistrada Myriam Ávila Roldán y los   magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente:    

                                                    SENTENCIA         

Dentro del proceso de revisión del   fallo adoptado por el Juzgado  Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba,   que resolvió la acción de tutela promovida por los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández.    

I. ANTECEDENTES    

1. De los   hechos relevantes    

1.1. Los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández   pertenecen a la etnia Zenú y son miembros del Resguardo Indígena de San Andrés   de Sotavento[1].   El 26 de septiembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación les inició una   investigación penal por la presunta comisión del delito de concierto para   delinquir[2]  y fueron acusados el 22 de mayo de 2007.    

1.2. Por su condición de indígenas, solicitaron que fuera su Resguardo el   que se encargara de juzgarlos y no la jurisdicción ordinaria. Así, el 31 de   enero de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la   Judicatura dirimió el conflicto suscitado entre el Resguardo Indígena Zenú de   San Andrés de Sotavento y la Fiscalía General de la Nación, resolviendo que   “la competencia para adelantar la investigación radicaba en la fiscalía en   mención, en razón a que el delito de concierto para delinquir con la finalidad   de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley es   pluriofensivo y su penalización se justifica en la preservación de bienes y   valores del Estado Social de Derecho, por lo que desborda el ámbito territorial   de competencia de la comunidad indígena.”[3]    

1.3. Mediante Resolución No.001 del 5 de enero de 2008, se protocolizó, al   interior de la jurisdicción territorial del resguardo indígena, la existencia   milenaria del Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique   Mexión” como un lugar de aislamiento y redención para los miembros de la   comunidad Zenú privados de la libertad[4].    

1.4. Según los accionantes, el 29 de octubre de 2008 la Comunidad Indígena   solicitó el registro y protocolización del mencionado centro de reclusión,   remitiendo la Resolución al INPEC y al Ministerio del Interior y de Justicia[5].    

1.6. Los accionantes solicitaron ante el Tribunal Superior de Bogotá la   libertad provisional, argumentando que ya habían cumplido parte de su pena   mediante la reclusión cumplida en el centro Cacique Mexión del Resguardo   Indígena de San Andrés de Sotavento. El 05 de marzo de 2010, el   Tribunal Superior de Bogotá les negó la solicitud considerando que el tiempo que   permanecieron en el centro de reclusión de su comunidad no podía ser tenido en   cuenta para dar por cumplida la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria[7].    Estimó el Tribunal que al no acatar la autoridad   indígena el procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000 para legalizar la   privación de la libertad de los señores Pestana y Martínez, desconoció a su vez,   el artículo 28 inciso 2 de la Constitución Política; en consecuencia, al   desobedecer la jurisdicción aplicable la privación de la libertad no se ha   cumplido según los parámetros establecidos constitucional y legalmente.    

En consecuencia, el   Tribunal requirió que los solicitantes fueran puestos a disposición de las   autoridades ordinarias, pero ni los procesados ni el resguardo dieron   cumplimiento a las reiteradas órdenes de captura expedidas en su contra.    

1.7. El 04 de febrero de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó su   decisión de fecha 05 de marzo de 2010, en el sentido de negar la libertad de los   condenados[8].   Entre otras cosas, porque el 16 de diciembre de 2010,   la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, comunicó al   Cacique del resguardo, con copia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de   Bogotá, que el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la   estructura interna del INPEC, sugiriéndole poner a los indígenas a disposición   de las autoridades judiciales competentes.    

Por otra parte, el   Tribunal reiteró que la decisión de no admitir como lugar de reclusión al Centro   Cacique Mexión, no implica el desconocimiento de la condición de indígena de los   condenados. Insistió igualmente que la cuestión acerca de la jurisdicción   competente para conocer el caso de los solicitantes correspondía a la   jurisdicción ordinaria y que por lo mismo, eran los jueces de esta jurisdicción   los competentes para definir el lugar de reclusión. Recordó también que,   de conformidad con el artículo 14 del Código Penitenciario, es el INPEC quién   determina si los centros de reclusión son aptos para la ejecución de las penas   privativas de la libertad, situación que en el caso concreto fue comunicada al   resguardo y a los accionantes.    

1.8. Mediante Sentencia T-097 del 16 de febrero de 2012[9],   la Corte Constitucional negó una acción de tutela interpuesta por los aquí   accionantes contra el INPEC, en la cual pretendían que se reconociera al Centro   de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” como un   establecimiento de reclusión especial tanto para las autoridades tradicionales   indígenas, como para los jueces y los magistrados de la República, y que como   consecuencia de ello se computara el tiempo que habían estado retenidos en dicho   centro como parte de la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria, y se   autorizara continuar la ejecución de la pena en el mismo lugar.    

En esa oportunidad la Sala Segunda   de Revisión se planteó como problema jurídico la cuestión relativa a si las   medidas de detención preventiva y la pena privativa de la libertad impuestas por   la jurisdicción ordinaria, podían ser cumplidas en establecimientos de reclusión   indígenas que no habían sido reconocidos como establecimientos especiales de   reclusión por el INPEC.    

Sin embargo, estimó la Sala que el   proceso penal no había concluido y sería en el desarrollo de éste donde los   accionantes deberían solicitar al juez ordinario competente, la libertad con la   fundamentación planteada en el escrito de tutela.    

1.9. El 08 de mayo de 2012, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la   decisión proferida el 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del   Circuito Especializado de Bogotá, despacho que, se recuerda, condenó a los   accionantes a una pena de prisión de seis años y una multa de 2000 SMLMV por el   delito de concierto para delinquir por asociación con las autodefensas ilegales   del bloque “Héroes de Montes de María”. Específicamente frente a la competencia,   reiteró que corresponde a la jurisdicción ordinaria investigar y juzgar a los   señores Pestana y Martínez, porque, entre otras cosas, los hechos fueron   perpetrados fuera de la jurisdicción del Resguardo Indígena Zenú[10].    

1.10. El 15 de mayo de 2012, al examinar una solicitud de suspensión   condicional de la ejecución de la pena presentada por el señor Pedro César   Pestana Rojas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-   decidió negarla por no configurarse ninguna de las causales establecidas en el   artículo 365 de la Ley 600 de 2000. Adicionalmente, aseguró que el peticionario   no había estado privado de la libertad como consecuencia de la pena impuesta por   la jurisdicción ordinaria, pues desde el 21 de noviembre de 2006, y en más de   una oportunidad, se profirió orden de captura sin resultado alguno, bajo la   consideración de que no resultaba válida la privación de la libertad del   peticionario en el centro de reclusión indígena[11].    

1.11. El 29 de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema   inadmitió la demanda de casación presentada por los defensores de los   accionantes en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el   Tribunal Superior de Bogotá en el marco del proceso penal por concierto para   delinquir[12].   Las demandas de casación formularon cargos de nulidad por violación al principio   de juez natural bajo el argumento de que concurrían los criterios territorial y   personal, para asignar a la jurisdicción indígena el conocimiento del proceso   penal en su contra, dada su condición de miembros del Resguardo Indígena Zenú de   San Andrés de Sotavento. La Corte Suprema estimó que los accionantes no   argumentaron con suficiencia en qué consistió el error de derecho que llevó a   sustraer el caso de la jurisdicción indígena.    

La demanda de tutela    

1.12. El 19 de febrero de 2014, los señores Pedro César Pestana y Antonio   de Jesús Martínez Hernández nuevamente interpusieron acción de tutela en contra   del INPEC y el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, solicitando   ordenar a este último la libertad inmediata e incondicional por tiempo cumplido,   pues desde el 22 de noviembre de 2006 han estado bajo custodia del centro de   reclusión del resguardo indígena. Así, la pena de 6 años impuesta por la   jurisdicción ordinaria estaría más que cumplida, razón por la cual la decisión   de negar la libertad vulneraría los derechos fundamentales a la autonomía   indígena, al debido proceso y a la libertad. La acción de tutela fue concedida.    

El Juzgado Promiscuo del Circuito   de Chinú – Córdoba profirió sentencia el 05 de marzo de 2014 concediendo el   amparo[13].   Ordenó: (i) al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento que   certifique ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá el   período de reclusión de los condenados; (ii) a los actores que soliciten   al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá tener en cuenta el   tiempo efectivo de privación de la libertad en ese resguardo y, si, el tiempo de   privación de la libertad corresponde exactamente a la pena impuesta, proceda a   ordenar la libertad de los accionantes en los términos de la ley; y (iii)  al INPEC que adelante las gestiones para reconocer y verificar el cumplimiento   de los requisitos legales de los centros de reclusión especiales para la   población indígena privada de la libertad.    

1.13. El 21 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Bogotá, en cumplimiento de la orden proferida por los   jueces de tutela concedió la libertad, por pena cumplida, a los condenados Pedro   César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Hernández, lo anterior,  al computar   el tiempo de privación de la libertad de los procesados en el Centro de   Reclusión y Resocialización Indígena “Cacique Mexión”. Decisión que fue apelada   por el Ministerio Público, y confirmada[14]  por el Tribunal Superior de Bogotá mediante auto del 17 de junio de 2012[15].    

Intervención de las accionadas    

2.1.  De los demandados    

2.1.1. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia -INPEC-   solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta de   legitimidad pasiva, considerando que esta entidad no tiene la competencia para   conceder la libertad solicitada por los accionantes, pues ello corresponde al   juez de ejecución de penas y medidas de seguridad[16].    

2.1.2. El Cacique Mayor Regional del Resguardo Indígena Zenú Córdoba y   Sucre, como autoridad indígena y representante legal del mismo, manifestó que no   ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes. Informó que los   señores Martínez y Pestana, se encuentran bajo custodia de la autoridad indígena   Zenú desde el 22 de noviembre de 2006, pagando una pena de seis años de prisión   impuesta en la jurisdicción ordinaria por el Juez Segundo Penal del Circuito   Especializado y que desde la expedición de la Resolución No. 001 de 2008, están   recluidos en el Centro Cacique Mexión. Por lo cual concluyó que los actores ya   pagaron el tiempo de la condena.    

2.2. De los vinculados    

2.2.1. El apoderado de los accionantes solicitó al juez de tutela la   vinculación del Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Sincelejo, por   estimar que se trata de un tercero con interés en la decisión y es la autoridad   que “maneja la pena”[17].    

2.2.2. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Bogotá[18],   informó que si bien corresponde a ese despacho la vigilancia y ejecución de la   sentencia del 28 de septiembre de 2009, los accionados no atacaron una decisión   adoptada por ese despacho judicial, por lo cual solicitó su desvinculación.    

3.      Decisión de primera instancia    

El Juzgado Promiscuo del Circuito   de Chinú – Córdoba profirió sentencia el 05 de marzo de 2014 concediendo el   amparo[19].   Ordenó: (i) al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento que   certifique ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá el   período de reclusión de los condenados; (ii) a los actores que soliciten   al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá tener en cuenta el   tiempo efectivo de privación de la libertad en ese resguardo y, si, el tiempo de   privación de la libertad corresponde exactamente a la pena impuesta, proceda a   ordenar la libertad de los accionantes en los términos de la ley; y (iii)  al INPEC que adelante las gestiones para reconocer y verificar el cumplimiento   de los requisitos legales de los centros de reclusión especiales para la   población indígena privada de la libertad.    

Adicionalmente, declaró   improcedente la acción de tutela incoada contra los jueces de ejecución de penas   y medidas de seguridad de Córdoba y Sucre.     

En dicha decisión, luego de   referirse a la Sentencia T-921 de 2013 de la Corte Constitucional, argumentó que   “la condena de un delito juzgado por la jurisdicción ordinaria, sea purgada   dentro de un establecimiento penitenciario o dentro del resguardo indígena, bien   por consulta del juez ordinario o, por la decisión libre del condenado de   cumplir con la sentencia en un sitio de reclusión acorde con su cultura,   costumbre o usos, con la limitante de que la comunidad indígena cuente con las   instalaciones idóneas que garanticen la privación de la libertad el penado en   condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y, finalmente que se   encuentre en lugar asignado, so pena de revocatoria.” (Sic).    

Encontrando cumplidos dichos   requisitos, – esto es, voluntad del penado, que se cumpla en un centro de   reclusión de la comunidad indígena y una certificación del tiempo de reclusión-,   el juez consideró que obligar a los condenados a estar privados de la libertad   por 6 años más en una cárcel del INPEC, desconocería los derechos del pueblo   indígena de procesar y juzgar a sus miembros de acuerdo con sus normas,   costumbres y usos, así como el principio constitucional del non bis in ídem.    

4.      Trámite de la impugnación presentada por   el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá    

4.1. El 27 de marzo de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá -Sala Penal-, dándose por notificado por conducta concluyente del fallo   en comento, solicitó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba lo   siguiente:    

(i)  Su vinculación a la acción de tutela: porque en 3 oportunidades fue él quien se pronunció sobre las   solicitudes de libertad y de reconocimiento del tiempo de privación de la   libertad en el Resguardo, interpuestas por los aquí accionantes;    

(ii)  La impugnación del fallo: considerando que la acción de tutela no era el mecanismo procedente   para resolver el asunto, pues le corresponde a los jueces de ejecución del penas   decidir sobre la solicitud planteada en la acción de tutela; y;    

(iii)  La nulidad del fallo: dado que nunca fue vinculado ni se le permitió defenderse ni   pronunciarse sobre la acción de tutela que, finalmente, lo que buscaba era   revocar sus decisiones proferidas en ejercicio de su potestad jurisdiccional[20].    

4.2. El 03 de abril de 2014, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú –   Córdoba negó las solicitudes del Tribunal de ser vinculado al proceso de tutela,   considerando que:    

(i)   Con la decisión de tutela no se vulneró ningún derecho fundamental del Tribunal,   ni está legitimado para actuar;    

(ii)   En la sentencia T-097 de 2012, la Corte reconoció que al Tribunal le corresponde   la etapa de juzgamiento de un indígena sometido a la jurisdicción ordinaria,   pero corresponde al INPEC y a los jueces de ejecución de penas, definir la   condena y el lugar de su ejecución, razón por la cual decidió no declarar la   nulidad de las actuaciones en el proceso de tutela por la no vinculación del   Tribunal; y    

(iii) Todos los jueces de la República tienen competencia para conocer, a   prevención, de las demandas de tutela pues las reglas establecidas en el Decreto   1382 de 2000, según jurisprudencia de la Corte, son de reparto y no de   asignación de competencia[21].    

4.3. El 09 de abril de 2014, el Tribunal insistió en la necesidad de ser   reconocido como parte dentro del proceso de tutela. Resaltó que el juez de   tutela no había dado respuesta a la solicitud de nulidad planteada por violación   de los artículos 127 y 133 de la Ley 1564 de 2012 y, finalmente mencionó que de   lo sentenciado en la T-097 de 2012, se evidencia la necesidad de que el Tribunal   sea parte dentro de éste trámite, pues una vez fallada la segunda instancia del   proceso penal y resuelta negativamente la solicitud de libertad, lo que pretende   el accionante es dejar sin efectos su actuación judicial[22].      

4.4. El 25 de abril de 2014, el juez de tutela nuevamente negó la   solicitud de nulidad y la vinculación formulada por el Tribunal, argumentando su   extemporaneidad[23].    

4.5. Enviado el expediente a la Corte Constitucional para su eventual   revisión, mediante Auto del 25 de junio de 2014, la Sala de Selección No. 6   ordenó devolver el expediente al juzgado de primera instancia para que le diera   trámite a la impugnación presentada por el Tribunal Superior de Bogotá[24].    

4.6. El 22 de julio del 2014, el juzgado le solicitó a la Corte   Constitucional la aclaración del auto referido en el sentido de saber si las   solicitudes presentadas por el Tribunal Superior se consideraban una impugnación[25].    

4.7. Posteriormente, mediante Auto del 21 de noviembre de 2014, la Sala de   Selección No. 11 aclaró la anterior orden, en el sentido de que el juzgado   debería pronunciarse sobre la nulidad y la impugnación presentada por los   magistrados de la Sala Penal del Tribunal[26].    

4.8. El 18 de   marzo de 2015, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú se pronunció negando   la vinculación, impugnación y nulidad solicitada por el Tribunal, enviando el   expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.  Consideró  el juez de tutela de instancia que el Tribunal al no haber sido vinculado, por   no ser parte del proceso ni resultar afectado, no tenía legitimación para   formular la impugnación contra la sentencia de primera instancia.   [27]    

5.      Insistencia    

El 16 de julio de 2015,   la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán, presentó insistencia para la selección   del caso argumentando que su selección se encuadraba dentro de los criterios   establecidos en el reglamento interno de la Corte Constitucional. Los   fundamentos de la insistencia fueron: (i) la necesidad de analizar la   procedencia de la acción de tutela frente al requisito de subsidiariedad; (ii)   evaluar un eventual uso indebido de la acción de tutela para reabrir un debate   ya culminado en las instancias penales ordinarias; (iii) la verificación de si   se trataba de una sentencia contra providencia judicial y en este sentido   constatar el cumplimiento de los requisitos de procedencia excepcional; (iv)   auscultar el carácter vinculante para el caso de la Sentencia T-921 de 2013; y   (v) evaluar el trámite que el juez de primera instancia dio al proceso de tutela   bajo estudio.     

Mediante auto del 31 de julio de   2015, la Sala Número Siete de Selección, aceptó la insistencia, repartiendo el   proceso al magistrado Mauricio González Cuervo.    

Comoquiera que ante la terminación   del período constitucional del Magistrado Mauricio González Cuervo, la Sala   Plena de la corporación designó en encargo en este despacho a la ahora   Magistrada Ponente, mediante escrito del 23 de octubre de 2015,  esta puso   de presente a la Sala Segunda de Revisión la circunstancia reseñada a fin de   provocar su pronunciamiento en el sentido de si concurría un eventual   impedimento por el hecho de haber insistido en la selección del expediente   T-4942238, habida cuenta de las previsiones del artículo 55 del Reglamento   Interno de la Corte Constitucional[28].    

6.      Vinculación en sede de revisión    

6.1. Mediante auto del 16 de octubre de 2015, la magistrada sustanciadora   consideró necesario vincular al Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá a la presente acción de tutela teniendo en cuenta que:    

6.1.1. Podría verse afectado con la decisión adoptada por el juez de tutela.   Ello, en razón a que la pretensión de los accionantes era obtener que se   decretara su libertad definitiva por tiempo cumplido, facultad que, prima   facie, compete a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.   Tan es así, que el Tribunal en tres oportunidades se había pronunciado, en forma   negativa, sobre dicha pretensión.    

6.1.2. Advertida la existencia de una circunstancia que podría dar lugar a   una eventual nulidad de todo lo actuado, el Despacho decidió proceder a una   vinculación directa del Tribunal Superior de Bogotá, teniendo en cuenta que   concurrían circunstancias muy particulares que indicaban que era esta la   alternativa que subsanaba de manera más adecuada la irregularidad identificada.   En primer lugar, se tuvo en cuenta que reiteradamente el Tribunal Superior de   Bogotá solicitó al juez de primera instancia su vinculación, y sin embargo, el   juzgado se había negado sistemáticamente a hacerlo. En segundo lugar, se destacó   que el juzgado se había negado a tramitar la solicitud de nulidad propuesta por   esta corporación, circunstancia que ameritaba que fuese la propia Corte quien   garantizara el acceso del Tribunal al proceso.  Y en tercer lugar, se   advirtió que el proceso ha sufrido una notable dilación en su trámite, al punto   que desde que se profirió el fallo de primera instancia hasta su selección por   parte de la Corte Constitucional, trascurrió un lapso de un año, lo cual demanda   una respuesta oportuna de parte de esta Corporación a fin de evitar que   persistan las referidas dilaciones.    

6.1.3. En respuesta a la vinculación al proceso de tutela[29],   la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá informó sobre sus actuaciones   judiciales adelantadas en el proceso penal de concierto para delinquir agravado,   iniciado en contra de los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús   Martínez, resumidas así: (i) el 5 de marzo de 2010 negó la libertad provisional   de los accionantes, confirmando la decisión en sede de reposición el 4 de   febrero de 2011, (ii) el 8 de mayo de 2012 confirmó la sentencia condenatoria   emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y reiteró las   órdenes de captura, (iii) el 15 de mayo de 2012 nuevamente negó la solicitud de   libertad por pena cumplida; (iv) el 17 de junio de 2014, una vez proferido el   fallo de tutela objeto de esta revisión, conoció sobre la impugnación formulada   por el Ministerio Público al auto que dio cumplimiento a la sentencia de tutela   proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba, confirmando la   decisión de conceder la libertad a los accionantes.    

Respecto a las   pretensiones de los accionantes, el Tribunal estimó que la acción de tutela no   es procedente para resolver sobre las solicitudes de libertad de los   accionantes, pues no es una instancia adicional a los mecanismos ordinarios de   defensa judicial, los cuales fueron definidos oportunamente por las autoridades   judiciales ordinarias. Señaló, adicionalmente, que los actores tenían la   posibilidad de impugnar por vía de reposición y apelación las decisiones   judiciales que se pronunciaron sobre las solicitudes de libertad por   cumplimiento de la pena, e incluso, acudir al mecanismo del habeas corpus,   al tratarse del derecho a preservar su libertad.    

Reiteró que el Consejo   Superior de la Judicatura dirimió el conflicto de competencia, estableciendo que   en el caso de los señores Pestana y Martínez, correspondía a la jurisdicción   ordinaria realizar la etapa de investigación, de juzgamiento y de ejecución de   la pena. Finalmente, informó que solicitó a la Fiscalía General de la Nación y a   las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura de Bogotá   y Montería, adelantar una investigación penal y disciplinaria en contra de los   titulares de los despachos judiciales involucrados: Juzgado Segundo de Ejecución   de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y Juzgado Promiscuo del Circuito de   Chinú-Córdoba.    

6.2. Por otro lado, en auto del 16 de octubre de   2015 la Magistrada sustanciadora solicitó un informe al Juzgado Segundo de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, con el fin de actualizar la   información sobre la situación jurídica de los accionantes. Además, se dispuso   la vinculación de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del   Ministerio del Interior.    

6.2.1.  En respuesta, el Juzgado Segundo de Ejecución informó   que el 21 de marzo de 2014 autorizó la libertad incondicional e inmediata de los   señores Antonio de Jesús Martínez y Pedro César Pestana y la rehabilitación de   los derechos y funciones públicas, en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de   tutela del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba[30].   Especificó que aun cuando los procesados no fueron puestos a disposición del   despacho para la ejecución de la pena en un establecimiento penitenciario   autorizado por el INPEC, la orden judicial de tutela fue ejecutada al computar el tiempo de privación de la libertad de los procesados   en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena “Cacique Mexión”.    

Por último, señaló que   actualmente las actuaciones judiciales se encuentran en el Juzgado Noveno de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, desde el 2   de febrero de 2015, de acuerdo a lo establecido en los Acuerdos No. PSAA14-10195   del 31 de julio de 2014 y PSAA14-10206 del 21 de agosto de 2014 proferidos por   el Consejo Superior de la Judicatura.    

6.3. El Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del   Interior, especificó que con la entrada en vigencia de la Ley 1444 de 2011,   corresponde a esta división certificar los cabildos indígenas pero no la   existencia de un sitio de reclusión como centro carcelario autorizado por la   autoridad competente. Sin embargo, mencionó que a la luz de la jurisprudencia   constitucional, en los casos en que un indígena debe cumplir la pena en   establecimientos penitenciarios ordinarios se debe velar por la conservación de   sus usos y costumbres, lo cual, dadas las condiciones actuales del sistema   penitenciario, es una utopía. Por lo tanto, en casos en los que las autoridades   indígenas soliciten que la ejecución de la condena se realice en el resguardo,   afirma que es importante definir mecanismos de coordinación entre las   comunidades indígenas y las autoridades nacionales con el fin de dar   cumplimiento a la sanción y, respetar a su vez, la diversidad étnica y cultural.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1. Competencia    

Esta Corte es competente de   conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto   2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado.    

2. Cuestiones previas    

De los antecedentes reseñados advierte la Sala que   se presentan tres cuestiones procedimentales que deben ser resueltas previamente   a la formulación de un  problema jurídico en torno al cual abordar, si a   ello hubiere lugar, el asunto de fondo. En primer lugar, es preciso examinar si   se está ante una situación de temeridad, teniendo en cuenta que la Corte ya   conoció de una acción de tutela instaurada por los aquí accionantes con   propósitos similares a los que se plantean en la presente acción constitucional.   En segundo lugar, es necesario examinar si la acción propuesta cumple con el   presupuesto de subsidiariedad, comoquiera que la pretensión última de los   demandantes es la obtención de la libertad, afectada en el marco de un proceso   penal, y cuya vigilancia está adscrita al Juez de Ejecución de Penas y Medidas   de Seguridad. Y en tercer lugar, establecer si concurre   legitimidad por pasiva respecto del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario -INPEC-.    

2.1.          En la instauración de la acción de tutela   objeto de revisión no concurre el fenómeno de la temeridad    

Como se mencionó en las   consideraciones de esta providencia, la Corte Constitucional ya se pronunció en   la sentencia T-097 del 16 de febrero de 2012[31] sobre un caso   con partes y hechos similares a los aquí planteados.      

En efecto, en la mencionada   sentencia la Corte Constitucional conoció una tutela interpuesta por los señores   Pedro Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández contra el INPEC. En   esa ocasión, los accionantes pretendían que se reconociera al Centro de   Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” como un   establecimiento de reclusión especial tanto para las autoridades tradicionales   indígenas, como para los jueces y los magistrados de la República, y como   consecuencia de ello obtener el cómputo del tiempo que habían estado recluidos   en dicho centro como parte del cumplimiento de la pena impuesta en la   jurisdicción ordinaria, y la posibilidad de continuar la ejecución de la pena en   el mismo lugar.    

En esa oportunidad la Sala Segunda   de Revisión planteó el problema jurídico en los siguientes términos:    

¿Las medidas de detención preventiva y la pena privativa de la   libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria, podían ser purgadas en   establecimientos de reclusión indígenas que no habían sido reconocidos como   establecimientos especiales de reclusión por el INPEC? En consecuencia, deberá   determinarse si se puede contabilizar el tiempo de privación de la libertad de   los indígenas juzgados por la jurisdicción ordinaria en dicho centro de   reclusión para efectos de descontarlo de la pena y decretar la libertad   condicional.      

La Sala Segunda decidió negar la   acción de tutela teniendo en cuenta que el proceso penal no había concluido y   que sería en el desarrollo de éste en el que los accionantes deberían solicitar   la libertad con la fundamentación planteada en el escrito de tutela.    

En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido   cuatro elementos que deben concurrir para que se configure el fenómeno de la   temeridad: “(i) [i]dentidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii)   identidad de pretensiones[32]”[33];   y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva   demanda[34],   vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. Así, es el   juez de amparo el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o   no de la temeridad[35].    

En la Sentencia T-1034 de 2005 la Corte precisó que existen supuestos   que facultan a una persona a interponer nuevamente una acción de tutela sin que   sea considerada temeraria. Ellos son[36]:  (i) el surgimiento de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas,   “(…) un hecho nuevo puede ser, y así lo ha considerado la Corte[37],   la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de   derechos fundamentales en casos similares”[38];   y (ii) la inexistencia de pronunciamiento sobre la pretensión de fondo   por parte de la jurisdicción constitucional.       

En esta oportunidad, la acción de   tutela es presentada por los mismos accionantes, y con una pretensión similar a   la planteada en la primera demanda de tutela. Sin embargo, la Sala considera que   no se configura la temeridad porque existen circunstancias fácticas y jurídicas   disímiles a las tenidas en cuenta en la sentencia T-097 de 2012. En efecto, una   vez proferido este fallo, que negó el amparo porque el proceso penal estaba en   curso, el Tribunal Superior de Bogotá se pronunció confirmando la providencia de   primera instancia, y ratificando la condena a pena de prisión de seis años y   multa de 2000 SMLMV por el delito de concierto para delinquir por asociación con   las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”. Este   solo hecho introduce un elemento sobreviniente y relevante que permite la   interposición de una nueva acción de tutela, pues fue justamente un evento  que   la sentencia T-097 de 2012 adujo como razón principal de su la negativa a   tutelar en dicha oportunidad.    

De otra parte, advierte   la Sala que tanto la demanda de tutela bajo examen como la decisión del juez de   primera instancia se fundamentaron en el nuevo enfoque que, según los actores,   la Corte Constitucional dio al tema de reclusión en cárceles indígenas de   personas juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria en la Sentencia T-921 de   2013. Aspecto que será objeto de análisis en esta oportunidad.    

Con base en las   anteriores consideraciones concluye la Sala que no se configura en el presente   evento el fenómeno de la temeridad, por lo que continuará con el análisis sobre   los demás presupuestos de procedibilidad.    

2.2.          El cumplimiento del requisito de   subsidiariedad.    

Como lo ha   previsto el propio texto constitucional (Art. 86), y lo ha reiterado la   jurisprudencia de esta Corte, un presupuesto indispensable para la   procedibilidad de la acción de tutela radica en que el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la salvaguarda de sus   derecho fundamental, salvo que el amparo sea invocado como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, observa la Sala que   los accionantes han agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios a su   alcance en procura de ver satisfecha su pretensión.    

En primer   lugar, propusieron ante el Consejo Superior de la Judicatura conflicto de   competencia para que se estableciera a quien correspondía su juzgamiento.   Situación que se resolvió mediante providencia del 31 de enero de 2007,   adjudicando competencia a la jurisdicción ordinaria.    

En segundo   lugar, una vez proferida la sentencia de primera instancia, solicitaron su   libertad condicional alegando que con el cómputo del tiempo de reclusión en su   resguardo indígena, se hacían acreedores a dicho beneficio. Sobre esta   pretensión se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá[39], en   sede de apelación del fallo condenatorio, despacho que   negó la libertad provisional a los accionantes, bajo la consideración de que el   tiempo que ellos permanecieron en el centro de reclusión de su comunidad   indígena no podría ser tenido en cuenta para dar por cumplida la pena impuesta   en la jurisdicción ordinaria. Interpuesto el recurso de   reposición contra dicha  decisión, el 04 de febrero de   2011, el Tribunal confirmó su decisión, en el sentido de negar la libertad de   los condenados. Entre otras razones, porque el 16 de diciembre de 2010, la   Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, comunicó al Cacique   del resguardo, con copia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá,   que el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la   estructura interna del INPEC, sugiriéndole poner a los indígenas a disposición   de las autoridades judiciales competentes.    

En tercer lugar, el 15   de mayo de 2012, ante una nueva solicitud de libertad presentada por el señor   Pedro César Pestana Rojas, el Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá –Sala   Penal- decidió negar la solicitud, en razón a que no se configuraba alguna de   las causales establecidas en el artículo 365 de la Ley 600 de 2000.   Adicionalmente, aseguró que el peticionario no había estado privado de la   libertad como consecuencia de la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria,   pues desde el 21 de noviembre de 2006 y en más oportunidades se profirió orden   de captura sin resultado alguno.    

Por último, la   Corte Suprema de Justicia al resolver la admisión del recurso de casación   interpuesto por los aquí accionantes contra la sentencia de segunda instancia   proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, se pronunció sobre el cargo   presentado como: nulidad por falta de competencia de la jurisdicción ordinaria   para juzgarlos[40].    

A partir de la   información reseñada concluye la Sala que los demandantes han agotado los   recursos ordinarios a su alcance para canalizar la pretensión que ahora tramitan   a través de la acción de tutela, con resultados adversos. Y si bien, en este   momento de desarrollo del proceso penal, corresponde al juez de ejecución de   penas y medidas de seguridad, como autoridad encargada de la vigilancia de la   ejecución de la pena, el pronunciamiento relativo a la libertad de los   condenados, lo que se ventila en este trámite constitucional es la determinación   de si para una eventual libertad, puede ser computado el tiempo que los   sentenciados dicen haber estado privados de la libertad en el e el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento.    

Con base en las   anteriores consideraciones, estima la Sala que se satisface el presupuesto de la   subsidiariedad, y por ende continuará con el análisis correspondiente.    

2.3.  Legitimidad pasiva    

Los señores Pedro Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández   interpusieron tutela contra el INPEC y contra el Resguardo Indígena Zenú de San   Andrés de Sotavento pretendiendo que el INPEC avale como establecimiento   carcelario la cárcel del resguardo indígena donde han estado  detenidos más   de 6 años y, en consecuencia, se declare la libertad inmediata de los condenados   por cumplimiento de la pena.     

El artículo 35    de la Ley 65 de 1993, establece que los funcionarios competentes para hacer   efectivas las providencias judiciales sobre privación de la libertad en los   centros de reclusión, son: el Director General del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario, los Directores Regionales y los directores de los   establecimientos enunciados en el Titulo II de dicha ley.    

De esta   reglamentación se puede concluir que no es al INPEC a quien le corresponde   decidir sobre otorgar la libertad a una persona condenada por la jurisdicción,   sus funciones, en el tema que nos ocupa, se concentran en hacer cumplir las   providencias judiciales que ordenan la privación de la libertad de una persona,   y administrar todo lo relacionado con el funcionamiento de los establecimientos   penitenciarios. En todo caso, pese a que el INPEC no es el competente para   autorizar la libertad de los accionantes, puede ser sujeto de un pronunciamiento   de parte del juez constitucional de considerar necesaria su actuación en lo que   respecta a la ejecución y vigilancia de la pena, por lo tanto, por lo tanto, se   cumple la legitimidad por pasiva de esta entidad.     

Con acierto, el   juez de primera instancia vinculó al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y   Medidas de Bogotá –a quien actualmente le corresponde vigilar el cumplimiento de   la pena de los accionados-, y fue a él a quien materialmente le dio la orden de   tener en cuenta el tiempo de privación que los accionantes han cumplido en el   resguardo para de corresponder a la pena impartida por el juez penal, ordenar la   libertad correspondiente.      

Y es que según   el artículo 38 del Código de Procedimiento Penal es a los jueces de ejecución de   penas y medidas de seguridad a quienes corresponde decidir sobre el cumplimiento   de las sanciones impuestas y de la extinción de la sanción penal, entre otras.    

De esta manera,   la Sala encuentra procedente la acción de tutela por cumplimiento del requisito   de legitimidad pasiva respecto del juzgado de ejecución de penas vinculado al   proceso y del INPEC.    

Encontrando   cumplidos los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela procede la   Sala a formular el problema jurídico de fondo que suscita esta acción   constitucional, y a plantear el esquema de resolución.    

3. Planteamiento del   problema jurídico y metodología de la decisión    

Luego de haberse surtido los   trámites legales correspondientes para dirimir un conflicto de competencia   suscitado entre el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y la   Fiscalía General de la Nación, resuelto en favor de la jurisdicción ordinaria[41],   y culminado el proceso penal correspondiente, los señores Pedro Cesar Pestana y   Antonio de Jesús Martínez Hernández[42]  fueron condenados a una pena de prisión de seis años y una multa de 2000 SMLMV   por el delito de concierto para delinquir por asociación con las autodefensas   ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”[43].    

En varias oportunidades los   accionantes solicitaron ante la autoridad competente – la Sala Penal del   Tribunal Superior de Bogotá- la libertad sobre la base de que les fuera   contabilizado como parte de la pena el tiempo que habrían permanecido en el   Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión”, a la   espera de la sentencia que emitirían los jueces penales.    

La negativa se fundó en   que no se habían cumplido los parámetros constitucionales y legales para la   privación de la libertad de los procesados comoquiera que  la autoridad indígena no había seguido el procedimiento regulado en   la Ley 600 de 2000 para legalizar la privación de la libertad de los señores   Pestana y Martínez, desconociendo a su vez, el artículo 28 inciso 2 de la   Constitución Política. Adicionalmente tuvo en cuenta que el Centro de Reflexión   “Cacique Mexión” no hacía parte de la estructura interna del INPEC, y   correspondía a este órgano definir el lugar de reclusión. En consecuencia, el Tribunal requirió que los solicitantes fueran   puestos a disposición de las autoridades ordinarias, pero ni los procesados ni   el resguardo dieron cumplimiento a las reiteradas órdenes de captura expedidas   en su contra.    

Los señores Pedro Cesar Pestana y   Antonio de Jesús Martínez Hernández interpusieron acción de tutela contra el   INPEC y contra su mismo resguardo, solicitando ordenar al Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario su libertad inmediata e incondicional por tiempo   cumplido, pues desde el 22 de noviembre de 2006 han estado bajo custodia del   centro de reclusión del resguardo indígena. Así, la pena de 6 años impuesta por   la jurisdicción ordinaria estaría más que cumplida.    

El Juzgado Promiscuo del Circuito   de Chinú – Córdoba concedió el amparo y ordenó al Resguardo Indígena de San   Andrés de Sotavento que certificara ante el juez ejecución de penas y medidas de   seguridad el período de reclusión de los condenados en el resguardo y que sobre   esa base, los actores solicitaran la libertad al juez competente quien debería   ordenar la libertad si el tiempo de privación de la libertad (incluido el que se   habría cumplido en el resguardo) correspondía a la pena impuesta. En efecto, el   Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá concedió la libertad, en   cumplimiento de la orden impartida por el juez de tutela.    

A partir de los antecedentes   reseñados corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Vulneran las autoridades   judiciales y penitenciarias los derechos fundamentales al debido proceso, a la   igualdad, a la autonomía de los pueblos indígenas y a la libertad personal de   miembros de una comunidad indígena condenados por la jurisdicción ordinaria, al   no contabilizar como tiempo cumplido de pena, el lapso en que, por su propia   decisión, han permanecido en un centro de reclusión de su resguardo, que no   forma parte de la estructura carcelaria del INPEC, y sin que medie acto judicial   o administrativo que haya dispuesto dicha reclusión?    

Para resolver este problema   jurídico la Sala recordará su jurisprudencia sobre: (i) la jurisdicción indígena   como fuero especial; (ii) la deficiente regulación sobre las condiciones de   reclusión de los miembros de la comunidades indígenas condenados por la   jurisdicción ordinaria; (iii) las reglas que deben ser aplicadas por los   jueces ordinarios en los juicios donde el sujeto investigado es un indígena;   (iii) las reglas jurisprudenciales sobre la determinación del sitio de reclusión   para la ejecución de la pena impuesta a un indígena por la jurisdicción   ordinaria; y (iv) en ese marco resolverá el caso concreto.    

4. La jurisdicción indígena como fuero especial    

La Constitución Política reconoce a   Colombia como un Estado democrático, participativo, incluyente y pluralista en   el que se protege la diversidad   étnica y cultural (art. 1º y 7º).      

Así, el artículo 246 de la   Constitución estableció la jurisdicción indígena[44]:    

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer   funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con   sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la   Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de   coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”    

Por su parte, el artículo 9º del   Convenio 169 de la OIT, norma que hace parte del bloque de constitucionalidad,   reconoce la jurisdicción indígena así: “En la medida en que ello sea   compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos   internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los   pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos   cometidos por sus miembros”.    

En desarrollo de lo anterior, la   jurisprudencia constitucional[45]  ha interpretado el artículo 246 Superior, considerando que éste comprende: “(i) la facultad de la comunidades de establecer autoridades   judiciales propias; (ii) la potestad de establecer y/o conservar normas y   procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y   (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para   señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de   competencias), sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la jurisdicción   indígena esté condicionado a la expedición de la Ley mencionada”[46].    

De todo lo anterior surge el   fuero indígena que ha sido definido como un derecho de los miembros de las   comunidades indígenas que se adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas y   que consiste en la posibilidad de ser juzgados por sus autoridades indígenas,   con arreglo a sus normas y procedimientos, y cuyo objeto es el juzgamiento   acorde con los usos y costumbres de dichas comunidades.    

Un primer acercamiento al tema lo   encontramos en la Sentencia T-496 de 1996, donde la Corte estableció dos características fundamentales para el reconocimiento   del fuero indígena, esto es: (i) que se trate de un   miembro de una comunidad indígena, juzgado de acuerdo con las normas y las   autoridades de su propia comunidad -elemento personal-; y (ii) que las conductas   ocurridas hayan sido dentro de su territorio -elemento territorial-.    

Acorde con lo anterior, las   autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos   por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los dos requisitos   establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, de no cumplirse con   estos presupuestos, le corresponde el juzgamiento a la jurisdicción penal   ordinaria. Estas reglas protegen el artículo 29 de la Constitución, el debido   proceso, conforme al cual “nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes   preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con   observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.”    

Entendiendo quienes, en principio,   tiene fuero indígena, en la Sentencia T-552 de 2003, la Corte sintetizó los   elementos que requiere la jurisdicción indígena para ser considerada como tal,   así:    

– Elemento humano: existencia de un grupo   diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su   identidad cultural.    

– Elemento orgánico: existencia de   autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus   comunidades.    

– Elemento normativo: la comunidad se debe   regir por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos   tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental.    

– Ámbito geográfico: existencia de un   territorio, el cual según la propia Constitución,  en su artículo 329,   deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con   participación de las comunidades.    

– Congruencia: el orden jurídico   tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución   ni a la ley. Por ejemplo, no puede desconocer el derecho a la vida, la   prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura[47].    

Este Tribunal ha considerado que   las limitaciones admisibles a la autonomía indígena son las que se refieren “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los   bienes más preciados del hombre”,[48]  o bien sobre los derechos que independientemente de la cultura que se trate,   deben ser garantizados, como el derecho a la vida, la dignidad humana, la   prohibición de la tortura, la esclavitud y el debido proceso[49].   En todo caso, la Corte ha reconocido que en cada evento deberán analizarse las   circunstancias particulares, el grado de aislamiento de las comunidades, y los   criterios y principios interpretativos citados anteriormente.    

5. La   deficiente regulación respecto de las condiciones de reclusión de los miembros   de la comunidades indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria    

Corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad   conocer, entre otras, de las decisiones necesarias para que las sentencias   ejecutoriadas que impongan sanciones penales se cumplan y de la extinción de la   sanción penal[52].   El artículo 459 del Código de Procedimiento Penal dispone que “La ejecución   de la sanción penal impuesta mediante sentencia ejecutoriada, corresponde a las   autoridades penitenciarias bajo la supervisión y control del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario, en coordinación con el juez de ejecución de penas y   medidas de seguridad.”    

En otro escenario,   el INPEC tiene como objeto ejercer la vigilancia, custodia, atención y   tratamiento de las personas privadas de la libertad; la vigilancia y seguimiento   del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no   remunerado, impuestas como consecuencia de una decisión judicial, de conformidad   con las políticas establecidas por el Gobierno Nacional y el ordenamiento   jurídico, en el marco de la promoción, respeto y protección de los derechos   humanos. Dentro de sus funciones, establecidas en el Decreto 4151 de 2011[53], se reseñan,   entre muchas otras, (i) Crear, fusionar y suprimir establecimientos de   reclusión, de conformidad con los lineamientos de la política penitenciaria y   carcelaria; (ii) Custodiar y vigilar a las personas privadas de la libertad al   interior de los establecimientos de reclusión para garantizar su integridad,   seguridad y el cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad judicial;   (iii) Vigilar a las personas privadas de la libertad fuera de los   establecimientos de reclusión para garantizar el cumplimiento de las medidas   impuestas por autoridad judicial;  y (iv) Determinar las necesidades en   materia de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y   funciones, y requerir su suministro a la Unidad de Servicios Penitenciarios y   Carcelarios – SPC.    

Así, hacer efectivo el cumplimiento de la   pena requiere una coordinación entre el juez de ejecución de penas y medidas de   seguridad, y el INPEC. El primero tendrá una competencia sustantiva respecto de   la ejecución de pena, y el segundo, cumplirá funciones administrativas y todas   aquellas órdenes que emanen del juez de ejecución.     

Ahora bien, la reglamentación de   los lugares de reclusión para los indígenas condenados por la jurisdicción   ordinaria, se remonta a la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código   Penitenciario y Carcelario”. En ella, se ordena la creación de   establecimientos especiales para la detención preventiva y la condena de   personas indígenas:    

Artículo 29. RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido   cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,   funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerpo de Policía judicial y del   Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios   que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención   preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones   proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los ex servidores   públicos respectivos.    

La autoridad judicial competente o el   Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el   caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención   preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación,   condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y   conducta.    

En el mes de   octubre de 2014, la Defensoría del Pueblo presentó un informe sobre la situación   de los indígenas privados de la libertad en establecimientos penitenciarios y   carcelarios del INPEC[54] en el cual   concluyó que:    

Es preocupante para la Defensoría del Pueblo   la falta de información sobre los indígenas privados de libertad. En éste   informe es el primero que da a conocer las particulares condiciones de privación   de la libertad de los indígenas en el país: la poca atención que recibe este   tema; el hacinamiento, la discriminación, el abandono, la indefensión, la   precariedad económica y la falta de atención especializada que impiden a los   indígenas sometidos a reclusión ejercer sus derechos fundamentales.    

Asimismo, es evidente el total   desconocimiento por parte de las autoridades penitenciarias y carcelarias de las   normas que regulan y protegen el derecho de las comunidades indígenas a   conservar sus costumbres y tradiciones. Por ello, dentro de la normativa del   sistema penitenciario son escasas las directrices que promuevan la efectividad   de dichos derechos. Esta deficiencia ha llevado a muchos funcionarios a   improvisar poniendo en práctica a su libre arbitrio; medidas y actividades en   favor de la población indígena reclusa en sus respectivos establecimientos, con   el convencimiento de estar haciendo lo adecuado.    

Dentro de la   reglamentación encontrada citó la siguiente:    

– Circular 012 de 1998, mediante la cual el INPEC intentó ahondar   en el proceso de -prisionalización del indígena, buscando preservar y respetar   la diversidad étnica y cultural de la población indígena, proponiendo   estrategias de trabajo, educación y asistencia de protección en pabellones   especiales o cabildos indígenas –cárcel abierta-. Allí, se establecieron   acciones concretas como: (i) Apoyar los programas de cabildo indígena- cárcel   abierta- como protección al indígena recluido, en cárceles que tengan   condiciones apropiadas; si no, impulsar la protección en pabellones especiales ,   con un régimen especial; (ii) Coordinar acciones relacionadas con el tratamiento   de indígenas a través de actividades productivas, socio educativas y de   capacitación artesanal; (iii) Coordinar acciones interinstitucionales de   atención ubicando al indígena cerca de su región y (iv) Mantener la estadística   sobre indígenas a fin de atender traslados, contactos o asesorías a esta   población.    

– Resolución No. 00994 de julio de 1990, a través de la cual el Ministerio de Justicia estableció el   funcionamiento del campamento indígena en la Penitenciaría Nacional “San Isidro”   en Popayán.    

– Resolución 2561 de 1994, establece que el servicio de salud que   brinda el INPEC corresponde al contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, de   conformidad con las directrices del Ministerio de Protección Social. Lo   anterior, sin perjuicio del derecho de libertad de elección que tienen los   internos.    

– Resolución No 2353 de julio 4 de 2003, por la cual se dictan las Pautas Programa de Atención Social de   Indígena y en el cual se establece que los programas deben estar dirigidos a   proteger y preservar la diversidad étnica-cultural de esta población a través de   acciones que permitan rescatar su identidad, valores, rasgos, usos y costumbres.    

El Decreto 1953 de   2014, “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en   funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los   sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de   que trata el artículo 329 de la Constitución Política”, establece como   mecanismos para el fortalecimiento a la jurisdicción especial indígena los   siguientes:    

Artículo 95. Reconocimiento, respeto y   alcance de la Jurisdicción Especial Indígena. Los operadores jurídicos deben   reconocer y respetar la facultad que tienen las autoridades de los pueblos   indígenas dentro de su ámbito territorial para establecer sus propias normas   jurídicas de conformidad con la ley de origen, el derecho mayor y el derecho   propio, y para ejercer de manera preferente la propia jurisdicción, de   conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política, la ley, y la   jurisprudencia de la Corte Constitucional.    

Artículo 96. Deber de Apoyo. Dentro del   marco de sus respectivas competencias, los cuerpos de investigación judicial de   la Fiscalía General de la Nación y de la Policía Nacional, el Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario, el Instituto Colombiano de Medicina Legal, el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Procuraduría General de la   Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, y las   autoridades civiles y políticas deberán brindar el apoyo necesario para que las   autoridades indígenas puedan desempeñar las funciones propias de su   Jurisdicción.    

Artículo 97. Fortalecimiento de la   Jurisdicción Especial Indígena. El Gobierno nacional podrá financiar los   proyectos de inversión presentados por los Territorios Indígenas encaminados a   fortalecer a su jurisdicción especial.    

Artículo 98. Mecanismos de Apoyo a la   Jurisdicción Especial Indígena. El Gobierno nacional podrá coordinar con las   autoridades de cada Territorio Indígena los mecanismos de apoyo para el   funcionamiento, capacitación, formación, comunicación, visibilización, gestión,   fortalecimiento y seguimiento de la Jurisdicción Especial Indígena.    

Por su parte,   el artículo 6 de la Ley 1709 de 2014 -Por medio de la cual se reforman algunos   artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se   dictan otras disposiciones- otorgó un término de 6 meses a la Presidencia de la República para regular todo lo relativo a la   privación de la libertad de los miembros de los pueblos indígenas, de   comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras, y de grupos ROM así:    

Artículo 96. Condiciones de reclusión y   resocialización para miembros de los pueblos indígenas; de comunidades   afrocolombianas, raizales y palenqueras; y de grupos ROM. Concédanse facultades extraordinarias al Presidente de la   República para que, dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la   vigencia de la presente ley, y previa consulta con los Pueblos Indígenas; las   comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras; y los grupos ROM, expida un   decreto con fuerza de ley que regule todo lo relativo a la privación de la   libertad de los miembros de estos grupos.    

Una vez vencido   el término y ante la omisión del Gobierno de crear dicha regulación,   recientemente, en la Sentencia T-208 de 2015, la Corte Constitucional exhortó al   Gobierno Nacional para desarrollar todo lo relativo a la privación de la   libertad de los miembros de los pueblos indígenas; de comunidades   afrocolombianas, raizales y palenqueras; y de grupos ROM, así:    

Décimo. EXHORTAR al Presidente de la República, al Ministro de   Justicia y del Derecho, y al presidente del Congreso de la República para que   regulen lo relativo a la privación de la libertad de personas pertenecientes a   comunidades indígenas. Lo anterior, en tanto ya expiró el término de seis (6)   meses otorgado por el artículo 96 de la Ley 1709 del 2014, concedido para que el   Presidente dictara un decreto con fuerza de ley para tal fin.    

Décimo Primero. EXHORTAR al   Gobierno Nacional para que, en virtud de los artículos 97 y 98 del Decreto 1953   de 2014, contribuya al proceso de fortalecimiento de la jurisdicción especial   indígena, y diseñe los mecanismos de apoyo necesarios para que la ejecución de   penas privativas de la libertad corresponda a la resocialización étnicamente   diferenciada en los términos de la presente Sentencia.    

A   continuación, se expondrán las reglas que deben ser   aplicadas por los jueces ordinarios en los juicios donde el sujeto activo sea un   indígena, con énfasis en las reglas aplicables en materia de ejecución de la   pena privativa de la libertad.    

6. Reglas que deben ser aplicadas por   los jueces ordinarios en los juicios donde es   juzgada una persona de condición indígena    

6.1.          Aplicación de la causal de inimputabilidad   originada en la diversidad sociocultural    

El artículo 33 del Código Penal,   establece una causal de inimputabilidad en razón a la diversidad sociocultural.   Sobre esta norma, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-370 de   2002 declarándola exequible en el entendido que: i) la inimputabilidad no se   deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii) que en   casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural,   la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable.    

Su configuración requiere que la persona, en el momento de ejecutar la   conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su   ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por su diversidad   sociocultural[55]. Por eso, la pertenencia a una comunidad   indígena o a otro grupo social marginal y culturalmente diferenciado no implica   automáticamente la calificación de inimputable. En cada caso habrá que probar   que la circunstancia de diversidad sociocultural, o estado similar que   incapacitó al sujeto, desde su propia perspectiva, para comprender su ilicitud o   determinarse de acuerdo con esa comprensión[56].    

6.2.          Configuración de un error de prohibición   culturalmente condicionado.    

El numeral 10º del artículo 32 del   Código Penal, menciona que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando se obre   con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de   la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una   causal que excluya la responsabilidad. Entonces, para que esta modalidad de   error elimine la culpabilidad debe ser invencible o inevitable.    

            

En la sentencia C-370 de 2002 ya   mencionada la Corte indicó que en aquellos eventos en los cuales: (i) el error   sea vencible o evitable si la persona hubiera sido   diligente, y (ii) en los que la persona conocía la ilicitud de su comportamiento   pero no pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento, no operaría el   error de prohibición culturalmente condicionado -mencionado anteriormente-, sino   que debería evaluarse si se configura una inimputabilidad por diversidad   sociocultural.    

6.3.          Principios que orientan el cumplimiento de   la pena impuesta a un indígena en un establecimiento penitenciario y/o   carcelario del sistema ordinario    

En la Sentencia   C-394 de 1995, esta Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 29 de la Ley 65 de 1993, que establece la reclusión en circunstancias   especiales, como es el caso de los indígenas. A juicio de la Corte “es claro   que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes,   implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento   constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos   especiales.”    

En la ejecución de la pena de   miembros de comunidades indígenas además de los principios universales que   orientan los fines de la pena, es necesario adoptar medidas que favorezcan el   cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las   costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta   imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto   por la diversidad cultural.    

Al respecto cabe recordar que de   conformidad con el artículo 4º del Código Penal la pena debe cumplir funciones   de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción   social y protección del condenado. Por otra parte, la Ley 65 de 1993 “Por la   cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, dispone en sus   artículos 9º y 10º, que la pena tiene una función protectora y preventiva pero   que su fin fundamental es la resocialización a través de la disciplina, el   trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la   recreación, por lo que las medidas de seguridad buscan el restablecimiento,   tutela y rehabilitación de los internos.    

Las “Reglas mínimas para el   tratamiento de los reclusos” adoptadas por el Primer Congreso de las   Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,   celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en   sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo   de 1977 disponen que las penas y medidas privativas de la libertad buscan   proteger a la sociedad contra el crimen y se justifican siempre que durante el   período de privación de la libertad el delincuente aprenda a respetar la ley, a   partir de mecanismos implementados por el régimen penitenciario, que sean   acordes con sus necesidades individuales.    

Por su parte, el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte del bloque de   constitucionalidad desde su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico con la   ley 74 de 1968, establece en su artículo 10.3, que “El régimen penitenciario   consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y   readaptación social de los penados”.    

En otras sentencias, se ha   enfatizado la función preventiva y resocializadora de la pena considerando que   ésta busca de un lado contrarrestar la desobediencia, y de otro, como mecanismo   represivo[57]:    

“De una parte, opera preventivamente cuando se amenaza con ella como   una forma para contrarrestar la desobediencia haciendo entender al individuo que   por la infracción de la disposición legal será castigado. De otra parte, opera   represivamente cuando es impuesta para llenar el vacío dejado por la   desobediencia de la Ley[58].     

Interpretando la normatividad   nacional e internacional en relación con el fin de la pena y la función   resocializadora y preventiva de la misma, la jurisprudencia estableció el   alcance de la competencia del INPEC como la entidad encargada de hacer cumplir   las medidas de privación de la libertad:    

“2.1.7. Desde esta perspectiva, el   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario está obligada a efectuar una interpretación de las normas aplicables acorde con los   tratados internacionales de derechos humanos y con  los principios de   favorabilidad, buena fe y primacía de lo sustancial sobre lo formal, razón por   la cual no le es posible exigir requisitos irrazonables o desproporcionados o   imponer barreras de acceso a los beneficios que otorga la ley a las personas   privadas de la libertad que no tienen asidero en las normas aplicables (…)”[59].    

La jurisprudencia constitucional[60],   ha considerado que en el marco del Estado social y democrático de derecho   fundado en el respeto de la dignidad humana, la actual doctrina penal, ha   superado la dicotomía entre la pena entendida desde una perspectiva puramente   retributiva o preventiva. Si bien al tipificar los delitos se pretende   desestimular el crimen, la imposición de las penas debe responder a criterios   retributivos y de reinserción social,  “puesto   que el objeto del derecho penal en un Estado de este tipo no es excluir al   delincuente del pacto social sino buscar su reinserción en el mismo”[61].    

Ahora bien, en lo que hace relación   al centro de reclusión especial, una vez la persona haya sido juzgada y   condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la   pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus   costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la   comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la   condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del   juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia   colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera   efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural.    

En consecuencia, el centro de   reclusión de una persona indígena debe permitir: (i) que sea tratado de acuerdo   con sus condiciones especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando   sus derechos fundamentales; y (ii) con el acompañamiento de las autoridades   tradicionales.    

Sobre el particular, resulta pertinente referir a   la Sentencia T-642 de 2014, en la que la Sala Octava de Revisión llamó la atención del juez accionado, por no   haber establecido en su fallo un enfoque diferencial respecto del lugar de   reclusión de un indígena condenado. Al respecto consideró:    

En virtud del notorio estado de cosas inconstitucional en materia   carcelaria[62],   declarado por esta Corporación hace 16 años, se hace necesario reiterar  la obligación legal de proveer establecimientos de reclusión especiales para   sujetos de especial protección, como los indígenas, quienes independientemente   de la jurisdicción aplicable, deberían cumplir la pena en establecimientos   especiales con enfoque diferencial o, en su defecto, en un lugar nativo o   tradicional que propicie la operancia plena de la justicia indígena, el control   de sus propias instituciones de las formas de castigo, con el fin de mantener y   fortalecer los rasgos, lenguas y tradiciones indígenas que forman parte de la   idiosincrasia del Estado-Nación colombiano.    

Adicionalmente, para la Sala Octava el encarcelamiento de indígenas   en penitenciarias comunes conlleva a una asimilación o integración forzosa que   quebranta los valores culturales y el principio de identidad étnica del que son   titulares los miembros de comunidades indígenas. De manera que, por regla   general, el cumplimiento de penas para los miembros de comunidades indígenas en   establecimientos comunes, no salvaguarda el ejercicio de una jurisdicción y una   cultura minoritaria, salvo que los jueces o fiscales demuestren por qué al estar   en una cárcel ordinaria no se afecta la cosmovisión del indígena, es decir, la   manera en que cada cultura indígena contempla la represión de los delitos y el   cumplimiento de las penas.    

Finalmente, la Corte Constitucional considera que la privación de la   libertad de los miembros de comunidades indígenas en lugar de reclusión común   quebranta la identidad social y cultural, las costumbres y tradiciones, y las   instituciones especiales de las comunidades indígenas, así como la autonomía e   independencia de dicha jurisdicción constitucional. Por tanto, de conformidad   con los principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas   privadas de libertad en las Américas, de la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos, la jurisdicción ordinaria al imponer sanciones penales previstas por la   legislación penal a miembros de los pueblos indígenas, deberá dar preferencia a   tipos de sanción distintos al encarcelamiento, conforme a la justicia   consuetudinaria.    

Este pronunciamiento reprocha la actuación de los jueces que pese a   estar juzgando a un miembro de una comunidad étnica, ignoraron esa   circunstancia, no adoptaron las medidas necesarias para proteger sus   particularidades culturales, y ordenaron el cumplimiento de la pena en una   cárcel común.    

En similar   sentido, en la sentencia T-208 de 2015, la Corte consideró que “la reclusión especial de los indígenas no implica que   deban ser ubicados en recintos exclusivos, sino que los establecimientos   penitenciarios, con la permanente colaboración de las autoridades tradicionales, deben hacer efectivo el principio superior   de respeto por la diversidad étnica y cultural consagrado en la Constitución.”   Con esto se cumpliría en gran parte la protección especial de los miembros de   las comunidades indígenas recluidos en cárceles ordinarias. Lo expuso en los   siguientes términos:    

De esa manera,   los indígenas tienen derecho a ser recluidos en espacios especiales, lo cual no   quiere decir que deban ser recluidos en recintos exclusivos. Lo importante es que se encuentren ubicados   en un pabellón donde se garantice en la mayor   medida posible la   conservación de sus usos y costumbres, y que se   lleve a cabo un   acompañamiento de las autoridades tradicionales de los   resguardos o territorios a los que pertenecen.    

Hasta aquí se   puede concluir que en el juzgamiento y la ejecución de la pena respecto de   individuos pertenecientes a comunidades indígenas, los jueces de la jurisdicción   penal ordinaria deben tener en cuenta las particularidades etno-culturales y   cosmogónicas de estas personas. Tal condición cobra importancia en aspectos como   la determinación de la imputabilidad, la definición de la culpabilidad como   elemento de la responsabilidad, y en la definición de las condiciones de   ejecución de la pena. Sobre este último aspecto la jurisprudencia ha recalcado   que es deber de las autoridades penales y penitenciarias garantizar condiciones   que aseguren en la mayor medida posible la preservación de los   valores culturales y el principio de identidad étnica del que son titulares, por   mandato constitucional, los miembros de las comunidades indígenas.    

7. Criterios jurisprudenciales para la selección del lugar de   reclusión para la ejecución de penas impuestas a miembros de comunidades   indígenas    

La jurisprudencia ha decantado una serie   de reglas para determinar el lugar de reclusión de un miembro de una comunidad   indígena.    

7.1.          Como regla general, si   un indígena es juzgado por su jurisdicción, acorde con el fuero a que se hizo   referencia anteriormente, la imposición y vigilancia en el cumplimiento de las   condenas compete a las autoridades tradicionales, quienes en atención a la   autonomía jurisdiccional deben dictar las sanciones que consideren pertinentes   de acuerdo con sus costumbres, y serán ejecutadas en su territorio.    

7.2.          También como regla general, si un indígena es   juzgado por la jurisdicción penal ordinaria, al no configurarse el fuero   indígena, la imposición y vigilancia de las condenas compete a las autoridades   nacionales, quienes en atención a la autonomía jurisdiccional deben establecer   la pena pertinente y verificar el cumplimiento de la misma acorde con la   reglamentación vigente para ello, competencia establecida en cabeza del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y de los jueces de ejecución de   penas y medidas de seguridad, garantizado, como ya se indicó, en la mayor medida   posible, la preservación de los valores culturales y la identidad de las   minorías étnicas.    

Sin embargo, en estos eventos la   jurisprudencia ha llamado la atención en el sentido que  una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la jurisdicción   ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida preventiva se   tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus prácticas, y la   finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este modo, se plantea   la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que   favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no   atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo   cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia   y el respeto por la diversidad cultural.    

De otra parte,  en aplicación del principio de colaboración armónica entre las   jurisdicciones -especial y ordinaria-, la jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha reconocido que los indígenas juzgados por la   jurisdicción especial, pueden ser recluidos de manera excepcional en   establecimientos ordinarios cuando la propia comunidad así lo requiera[63].    

En este sentido, en la   sentencia T-208 de 2015 la Corte concretó los eventos en los cuales es posible   la ejecución de la pena impuesta por la comunidad indígena en centro de   reclusión ordinarios:    

-Para preservar la vida y la integridad física de las autoridades   de la comunidad, o de la comunidad en general. En ocasiones los indígenas   condenados amenazan con tomar retaliaciones contra las autoridades o contra   miembros de la comunidad. De esa manera, resulta necesario el aislamiento del   indígena de la comunidad y de su territorio, para así evitar la agudización de conflictos internos. No se puede desconocer que una   parte importante de las comunidades indígenas de nuestro país tienen sus   territorios en las zonas más apartadas y olvidadas de la geografía nacional,   donde hay presencia de actores armados ilegales, y estos, en muchos casos   suponen un riesgo para el ejercicio de la jurisdicción indígena. En esa medida,   la reclusión de un indígena por la comisión de un delito que puede estar   relacionado con la actividad de dichos grupos supone un riesgo para las   autoridades y para la comunidad. Las autoridades del Estado y la sociedad tienen   la responsabilidad de contribuir a mitigar estos riesgos asociados con el   ejercicio de la jurisdicción indígena poniendo a disposición de las autoridades   indígenas los centros de reclusión disponibles.     

– Debido a la falta de desarrollo institucional de los pueblos   indígenas, donde los territorios indígenas no cuentan con una estructura   carcelaria propia. En lo que concierne a esta excepción, la Corte Constitucional   en la Sentencia T-239 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), destacó que   la autonomía de la jurisdicción indígena está en desarrollo, y como tal, no   cuenta con todos los instrumentos físicos, educativos, divulgativos e   instalaciones carcelarias. Por lo tanto, hasta tanto las comunidades cuenten con   las instalaciones propias necesarias para la ejecución de medidas privativas de   la libertad, es obligación del Estado, a través de sus autoridades, colaborar   con aquella, por ejemplo al prestar sus instalaciones físicas carcelarias,   mientras la jurisdicción indígena puede avanzar en su consolidación[64].    

-Con el fin de evitar el “riesgo de linchamiento” al condenado,   pues en algunos casos, cuando la comunidad se siente muy ofendida por el delito   que se ha cometido, cuando prevé que el infractor no va a ser castigado, o   cuando la comunidad enfrenta un riesgo por parte de un agente externo o de un   factor estructural ajeno a su control, puede llegar a ejercer una especie de   “justicia por propia mano”, linchando al presunto   infractor públicamente[65].    

Estas medidas de colaboración   armónica inter jurisdiccional buscan salvaguardar   intereses de superior jerarquía, como la vida y la integridad física de los   miembros de la comunidad, de sus autoridades  e incluso de los mismos   infractores. Es importante que, en cada caso concreto, se argumenten las razones   de la decisión.    

7.3.          En cuanto a la posibilidad de que un miembro de   una comunidad indígena purgue una pena impuesta por la jurisdicción ordinaria en   un centro de reclusión de su propio resguardo, la jurisprudencia ha evolucionado   en el siguiente sentido:    

7.3.1. En la Sentencia   T-097 de 2012[66], la Corte advirtió que no es común encontrar eventos en los que la   pena privativa de la libertad, o las medidas de aseguramiento impuestas a los   indígenas que hayan cometido delitos sometidos a la jurisdicción ordinaria, sean   cumplidas en el interior del resguardo, en sus propios centros de reclusión.   Sobre el particular indicó:    

Cabe señalar que de conformidad con el principio de legalidad de las   penas (C.P. art 29), éstas son las que consagra la ley y que se imponen por el   juez competente. Resuelto favorablemente un conflicto entre la jurisdicción   penal ordinaria y la jurisdicción indígena, a favor de la primera, en principio,   al imputado y condenado le resultan aplicables en su integridad las normas y   procedimientos propios previstos en la ley. El hecho de que el imputado o   condenado sea indígena, aunque no puede soslayarse y demanda un tratamiento   jurídico-cultural apropiado, no lo sustrae del régimen normativo general y   abstracto que se predica de las personas a las que se extienden las reglas   dictadas por el legislador. Al margen de una pauta normativa específica emanada   del legislador, tratándose del régimen ordinario, no puede el juez o la   administración, tomar en consideración la condición étnica de un justiciable con   miras a otorgar un tratamiento diferente del indicado en el estatuto legal   general. Hacerlo comportaría quebrantar el principio de igualdad ante la ley   (C.P. art. 13). Justamente, la remisión de una persona a la jurisdicción   indígena, es la única circunstancia que en el marco de la Constitución, permite   que en términos sustantivos, procesales y de ejecución de la pena, un individuo   no pueda ser cobijado por las normas legales ordinarias en esas mismas materias.   En otras palabras, si el imputado o condenado indígena, objetivamente se   encuentra sujeto a la jurisdicción ordinaria, en ésta no puede reclamar aparte   de la consideración jurídico-cultural señalada, un tratamiento que desborde la   legalidad ordinaria.    

No se discute en este proceso que los demandantes de tutela se   encuentren sujetos a la jurisdicción penal ordinaria. Lo que se pretende es que   no obstante esta circunstancia de carácter judicial, la  pena impuesta se   cumpla bajo las condiciones de la jurisdicción indígena y en el lugar de   reclusión asignado por la propia comunidad. El legislador –titular de la reserva   legal—podría autorizar por vía general que las penas decididas por los jueces   ordinarios relativas a indígenas se ejecuten en centros de reclusión de las   comunidades indígenas que sean habilitados por la autoridad penitenciaria. Se   trataría en verdad de un avance normativo que reflejaría bien el ideario   constitucional asentado en el pluralismo étnico-cultural y en la propia   filosofía de la pena. Dado sin embargo que este desarrollo normativo debe   respetar el principio de legalidad de las penas y de su ejecución, no será el   juez de tutela el llamado a sustituir o a anticipar en este sentido la anhelada   y conveniente evolución normativa. Aquí debe anotarse que una cosa es un vacío   normativo y, otra, muy distinta, un desarrollo normativo. No se advierte en este   asunto vacío normativo alguno, puesto que la ley regula integralmente la   materia, aunque todavía se avizore un desarrollo posible que estará librado a la   libre configuración normativa del órgano competente.    

De alegarse que el régimen penitenciario vigente permite que la pena   impuesta por un juez ordinario a un indígena pueda pagarse en un centro de   reclusión comunitario, la operatividad de esa autorización dependería tanto de   la decisión del juez competente –que no del juez de tutela—y, naturalmente, de   la previa habilitación y autorización de la autoridad penitenciaria. Si en   ausencia de los dos requisitos, por cierto concurrentes y previos, las personas   condenadas y la autoridad indígena, por sí y ante sí deciden que la sanción se   cumpla en un centro de reclusión comunitario, el periodo de privación de la   libertad cumplido en esas condiciones es enteramente inoponible y en modo alguno   vinculante para los efectos de la justicia ordinaria. Las sanciones se imponen   por parte de los jueces competentes y se ejecutan y cumplen en los términos de   la ley y de las específicas y concretas decisiones de aquéllas. No admite el   ordenamiento constitucional, sin violar el debido proceso, la igualdad de todos   ante la ley y, sobre todo, el principio de legalidad de la pena, que existan   sanciones de facto o cumplimiento de facto de una pena establecida legal y   judicialmente.    

Repárese en la inconveniencia pública de admitir un esquema en el que   luego de varios años de dictada una sentencia condenatoria, sin que se haya   tenido noticia del condenado, éste se presente para solicitar el levantamiento   de la pena aduciendo que la ha cumplido en un centro de reclusión comunitario,   cuando la sanción la hubiere impuesto un juez ordinario y se hubieren puesto en   marcha vanamente los dispositivos para capturar y mantener en un establecimiento   penitenciario estatal a la persona condenada. La misma situación en el contexto   de un Estado de Derecho que se define en la medida en que todo poder público es   titular de competencias preestablecidas, se tornaría en extremo caótica si la   autoridad penitenciaria es colocada en la obligación de reconocer con carácter   retroactivo la condición de centro de reclusión habilitado a un centro de   reclusión indígena que sirvió de facto como lugar de privación de la libertad.    

Admitir y regularizar forzosamente ex post este tipo de situaciones,   entrañaría un privilegio para la persona que como ciudadano no tiene título   alguno para reclamar un tratamiento diferente del previsto para con los demás.    Tampoco un condenado que por estar dentro del radio de acción de la justicia   ordinaria no puede aspirar sino a recibir de las autoridades el mismo   tratamiento general, puede pretender moldear las instituciones y generar   arreglos institucionales dirigidos a validar situaciones que desde un principio   no se ajustaban a la normativa legal de carácter general. El miembro de la   comunidad indígena es portador de derechos fundamentales que como tales no son   privilegios; pero fuera del ámbito de los mismos, como ciudadano y cuando es   sujeto imputado o condenado por la jurisdicción ordinaria, no está por encima ni   por debajo de la ley general y abstracta. Aquí en este campo, la garantía es   estar sujeto a la misma ley sin ninguna discriminación por razones de sexo,   raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión pública o   filosófica.    

En esta primera sentencia, la Corte se aproximó a la pregunta de si   las penas impuestas por la jurisdicción ordinaria podrían ser cumplidas en el   resguardo indígena de condenado, concluyendo que no era posible, pues era   competencia del Legislador autorizarlo o no.    

7.3.2. Posteriormente, en   la Sentencia T-921 de 2013, la Sala Séptima de Revisión resolvió el   siguiente problema jurídico: ¿se vulneró el   debido proceso del señor “Cesar” al ser juzgado por la jurisdicción ordinaria y   al no haberse tenido en cuenta su condición de indígena en su privación de la   libertad? Se trataba de una persona acusada ante la   jurisdicción penal ordinaria por el delito de acceso carnal abusivo.    

Es relevante precisar que en este   caso fue motivo de discusión la definición de la jurisdicción a la cual   correspondía el procesamiento. Luego de analizar si concurrían los presupuestos   necesarios para la aplicación del fuero indígena, la sentencia consideró que el   condenado debió ser  juzgado por la jurisdicción especial, y no por la   ordinaria, pues concurrían los factores personal,  territorial, institucional u orgánico y   objetivo. Por lo anterior, encontró configurado un defecto por violación directa   de la Constitución originado en no haberse remitido dicha actuación a la   jurisdicción indígena.    

Bajo la anterior premisa disertó   así en torno a la privación de la libertad del indígena en un establecimiento   penitenciario y/o carcelario:    

Esta situación se evidencia a través de   la escucha de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, en la cual   la juez de control de garantías no tuvo en cuenta la condición de indígena del   accionante para la determinación de su lugar de reclusión ni mencionó siquiera   la necesidad de que no se afectaran sus costumbres y cultura durante su   reclusión.    

En este sentido, la Corte Constitucional no puede pasar por alto que el accionante fue   recluido en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario, sin estar   en un pabellón o establecimiento especial, afectándose de manera grave su   identidad cultural, situación que también padecen cientos de indígenas en todo   el territorio nacional, tal como ha señalado la Defensoría del Pueblo en el   informe denominado “Indígenas privados de la libertad en establecimientos   penitenciarios y carcelarios del INPEC”, en el cual señaló que no se reúnen las    condiciones para que vivan dignamente de acuerdo con su diversidad  étnica   y cultural, lo que implica una  grave amenaza contra estos valores que   gozan de reconocimiento constitucional y que no se respeta su diversidad   cultural.    

8.3.4.4. La privación de la libertad de   los indígenas en establecimientos penitenciarios y carcelarios debería ser   excepcional, pese a lo cual en la actualidad la situación es completamente   distinta. Para el mes de agosto del año 2012, el Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario – INPEC reportó que se encontraban 963 indígenas   privados de la libertad[67],   sufriendo además la terrible situación de hacinamiento del sistema[68],   lo cual implica claramente un proceso masivo de pérdida masiva de su cultura   insostenible.    

8.3.4.5. En este sentido, el castigo es   un agente cultural que transforma la identidad del individuo, mediante métodos   de clasificación, restricción y autorización, estandarizando su conducta de   acuerdo a patrones generales[69],   lo cual afecta de manera directa la cultura del indígena, independientemente de   los esfuerzos realizados por el INPEC para evitar este proceso. De esta manera,   la simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento   ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural étnica   y cultural, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado por la   jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción   indígena y luego es recluido en un establecimiento común.    

Al respecto, la Sentencia T-097 de 2012[70]  manifestó que “Los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos   penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores   culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución” y en este   sentido recordó lo señalado en la Sentencia C-394 de 1995[71]:   “En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es   decir referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población   colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a   aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas   autóctonos, cuya cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y   garantizadas, en tanto no vulneren la Constitución y la ley. Es claro que la   reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría   una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional;   de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales”.    

            8.3.4.6. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha venido   reconociendo que los indígenas pueden ser recluidos excepcionalmente en   establecimientos ordinarios cuando así lo determinen las comunidades a las   cuales pertenecen, en virtud de la colaboración armónica de la jurisdicción   ordinaria con la jurisdicción indígena, teniendo en cuenta que muchos resguardos   no cuentan con la infraestructura necesaria para vigilar el cumplimiento de   penas privativas de la libertad en su territorio[72].   Cabe resaltar que esta situación es aplicable, siempre y cuando sean las propias   autoridades indígenas las que determinen que el cumplimiento de la pena se hará   en establecimientos ordinarios, tal como se afirmó en las Sentencias T-239 de   2002[73],   T-1294 de 2005[74]  y T-1026 de 2008[75].    

8.3.4.7. En casos como el del accionante, la situación es distinta,   pues la propia comunidad indígena se opone a su privación de la libertad en un   establecimiento ordinario, por lo cual mantenerlo recluido en dicho lugar afecta   la autonomía de las comunidades indígenas y la identidad cultural del señor   “Cesar”, lo cual carece de justificación, pues si la comunidad indígena solicita   tener competencia para conocer el caso se desvirtúa la necesidad de que la   jurisdicción ordinaria le preste su colaboración para el cumplimiento de la pena   en un establecimiento ordinario.      

8.3.4.8. Bajo esta consideración la limitación del derecho a la   identidad cultural estaría justificada únicamente si es la propia comunidad   indígena la que por motivos excepcionales solicita que la pena se cumpla en un   establecimiento ordinario, pero no en aquellos eventos en los cuales la   comunidad permite que el indígena cumpla su detención preventiva o su pena al   interior de su territorio. Esta interpretación evita que se presente la grave   afectación de la identidad cultural de cientos de indígenas que son privados de   la libertad en establecimientos penitenciarios o carcelarios ordinarios,   sufriendo un paulatino proceso de pérdida de su cultura y adoptando las   costumbres y usos de la cultura mayoritaria, teniendo que desembocar en la   sociedad occidental.    

            8.3.4.9. En este sentido, así como en virtud de la colaboración armónica de la   jurisdicción ordinaria con la jurisdicción indígena esta Corporación permitió   que los indígenas cumplieran su privación de la libertad en un establecimiento   ordinario, esta misma colaboración armónica posibilita que la jurisdicción   indígena apoye a la jurisdicción ordinaria, admitiendo que los indígenas   privados de la libertad cumplan su detención o pena al interior del resguardo,   lo cual evitaría los terribles efectos culturales de recluir a un indígena en un   establecimiento ordinario.      

            8.3.4.10. Lo anterior exige la adopción de medidas urgentes ante el evidente   proceso masivo de afectación de un derecho fundamental esencial para los   indígenas como es la identidad cultural, por lo cual se hace necesario la   adopción de medidas para salvaguardar esta garantía. En todo caso estas medidas   se dirigen específicamente a la determinación del lugar de privación de la   libertad y no afectan la naturaleza ni la duración de la pena o medida impuesta,   pues la simple reclusión de un indígena en un establecimiento ordinario afecta   claramente su cultura y tal como ha señalado el Informe de la Defensoría del   Pueblo sobre la situación de los indígenas privados de la libertad en Colombia.    

            En virtud de lo anterior, en caso de que un indígena sea procesado por la   jurisdicción ordinaria se deben cumplir las siguientes reglas con el objeto de   evitar que se siga presentando el desconocimiento del derecho a la identidad de   los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin ninguna   consideración relacionada con su cultura:    

(i)   Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria   sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su   representante.    

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento   consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para   procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite   el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la   máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que   se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez   deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para   garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de   su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y   legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el   indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el   indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente   este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la   medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.    

(iii) Una   vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad   indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el   juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para   garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de   su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y   legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el   indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el   indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente   esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se   deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.    

            Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también   será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados   de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad   podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo,   siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el   cumplimiento de ésta. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser   presentada ante el juez que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia. La   Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación harán un   seguimiento del cumplimiento de la presente sentencia.     

En relación con este fallo, es   preciso destacar que el juez constitucional puso de manifiesto un error en que   habrían incurrido los jueces de la jurisdicción ordinaria al haber asumido el   conocimiento del proceso, no obstante concurrir los presupuestos para que el   asunto que hubiese tramitad ante la jurisdicción se hubiese especial indígena.    

Puso de presente los riesgos que   significaba para la preservación de la identidad cultural de los miembros de las   comunidades indígenas privados de la libertad su reclusión en centros   penitenciarios comunes, sin garantizar condiciones especiales de reclusión. En   el marco del principio de colaboración armónica inter jurisdiccional la Sala   señaló que así como eventualmente la jurisdicción ordinaria, por razones de   seguridad de la propia comunidad étnica podía apoyar a la jurisdicción especial   indígena en la fase de ejecución de la pena, también la jurisdicción especial   podría hacerlo respecto de la ordinaria, cuandoquiera que el sistema   penitenciario común no ofreciera las condiciones adecuadas para la preservación   de la identidad cultural de los penados indígenas. En este caso, subrayó la   necesidad de verificar por parte del juez si el resguardo contaba con   infraestructura apropiada para que la privación de la libertad se desarrollara   en condiciones que garantizaran la dignidad y la seguridad del penado.   Igualmente destacó que esta privación de la libertad no debe ejecutarse al   margen de las funciones de control y vigilancia que corresponden al INPEC,   órgano que debería realizar visitas periódicas al resguardo para asegurar la   efectiva privación de la libertad.    

7.3.3. En la Sentencia   T-975 de 2014[76] le correspondió a   la Sala Séptima de Revisión, resolver el siguiente problema jurídico: ¿se vulneraron los derechos del accionante al no aplicarse la   jurisdicción indígena y habérsele recluido en un establecimiento penitenciario   ordinario? El accionante fue juzgado por la jurisdicción ordinaria por los   delitos de homicidio agravado con fines terroristas,   tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico y porte de   armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.    

La Sala, negó el amparo   considerando dos circunstancias: (i) que el actor no era beneficiario del   fuero indígena, pues si bien cumplía con el requisito personal, incumplía con   los otros factores: territorial y objetivo; y (ii) que no se cumplían los   presupuestos plasmados en la sentencia T-921 de 2013.    

Con relación a la aplicación de las   reglas establecidas en la Sentencia T-921 de 2013, la Sala manifestó que:   “Estas reglas fueron establecidas en virtud de la grave situación que sufren los   indígenas privados de la libertad en Colombia, sin embargo, no estaban   contenidas en ninguna ley, por lo cual su desconocimiento antes de que esta   sentencia fue proferida, es decir, antes del cinco (5) de diciembre de 2014 no   constituye una vía de hecho ni configura ningún defecto, a lo cual debe   agregarse que el accionante no mencionó nunca en el proceso su condición de   indígena.” Concluyendo que no se vulneró el derecho al debido proceso del   accionante al no haberse citado al jefe de su resguardo.    

Respecto de la solicitud de cumplir   su pena al interior de su comunidad, la Corte no accedió a ella por cuanto el   jefe del resguardo no dio su consentimiento para que el accionante fuera   trasladado a ese lugar, tal como lo exige la sentencia T-921 de 2013. Y,   teniendo en cuenta, que:    

Adicionalmente, las circunstancias específicas que rodearon la   comisión de la conducta punible permiten concluir que el traslado del accionante   al resguardo Munchique Los Tigres pueden poner en peligro a esa comunidad, pues   el señor Gerson Mensa Puyo fue condenado por un acto dirigido por un grupo   organizado al margen de la Ley, cuya reclusión de uno de sus miembros exige de   una infraestructura especial de la que carecen los resguardos indígenas. En este   sentido, la sentencia T-1026 de 2008 señaló que si el interno debe estar   recluido en unas condiciones de alta seguridad puede cumplir la pena al interior   de un establecimiento ordinario incluso si es aplicable la jurisdicción   indígena. Por lo anterior, no se accederá a la petición del accionante de   cumplir su pena al interior del resguardo Munchique Los Tigres.    

En esta providencia, la Corte   ratificó la posibilidad de que la pena fuese  cumplida en el resguardo   indígena, previo el cumplimiento de unos requisitos: (i) consultar a la   máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que   se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio; (ii)  verificación de si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar   la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su   seguridad, a falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se   deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993[77];   (iii)  el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena   se encuentre efectivamente privado de la libertad, en caso de que el indígena no   se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este   beneficio; y (iv) el juez deberá analizar si la conducta delictiva por la   cual lo acusan o por la que fue condenado, permite concluir que el traslado del   indígena al resguardo pueden poner en peligro a esa comunidad.    

8.   Estudio del caso concreto.    

8.1. Los señores Pedro   Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández pertenecen a la etnia Zenú y   son miembros del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento[78].   El 26 de septiembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación les inició una   investigación penal por la presunta comisión del delito de concierto para   delinquir[79]  y fueron acusados el 22 de mayo de 2007.    

Por su condición de   indígenas, solicitaron que su juzgamiento fuera asignado a su resguardo y no la   jurisdicción ordinaria. Así, el 31 de enero de 2007, la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto   suscitado entre el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y la   Fiscalía General de la Nación, resolviendo que la competente era la jurisdicción   ordinaria[80].    

8.2. El 28 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del   Circuito Especializado de Bogotá condenó a los señores  Pedro Cesar Pestana   y Antonio de Jesús Martínez Hernández a una pena de prisión de seis años y una   multa de 2000 SMLMV por el delito de concierto para delinquir por asociación con   las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”[81].   Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en providencia   del 8 de mayo de 2012[82].    

8.3. En varias oportunidades los   sentenciados Pestana Rojas y Martínez Hernández solicitaron su libertad ante la   autoridad competente, sobre la base de contabilizar como parte de la pena   cumplida el tiempo que, según su propia versión, han permanecido privados de la   libertad en el resguardo indígena.    

En efecto, el 05 de marzo de 2010, el Tribunal Superior   de Bogotá les negó la libertad provisional considerando que el tiempo que los   solicitantes permanecieron en el centro de reclusión de su comunidad indígena no   podía ser tenido en cuenta para dar por cumplida la pena impuesta en la   jurisdicción ordinaria[83].    Lo anterior, en la medida en que pese a que se revolvió el conflicto de   competencia en favor de la jurisdicción ordinaria y se solicitó que fueran   puestos a disposición de las autoridades penales, los procesados ni el resguardo   procedieron a dar cumplimiento a las reiteradas órdenes de captura expedidas en   su contra.    

Estimó el Tribunal que el hecho de   que la autoridad indígena se hubiese sustraído al   procedimiento regulado en la ley para la legalización de la privación de la   libertad de los señores Pestana y Martínez, implicó el desconocimiento del   artículo 28 inciso 2 de la Constitución Política. Como consecuencia de  ello la   privación de la libertad no se ha cumplido según los parámetros establecidos   constitucional y legalmente.    

El 04 de febrero de   2011, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó su decisión de fecha 05 de marzo   de 2010, en el sentido de negar la libertad de los condenados[84].   Entre otras razones porque el 16 de diciembre de 2010,   la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, comunicó al   Cacique del resguardo con copia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de   Bogotá, que el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la   estructura interna del INPEC, sugiriéndole poner a los indígenas a disposición   de las autoridades judiciales competentes.    

Adicionalmente, el   Tribunal reiteró que la decisión de desconocer el centro de reclusión del   resguardo como lugar para la privación de libertad, no implicaba el   desconocimiento de la condición de indígena ni la voluntad de apartarlo del   resguardo. Sin embargo, precisó que esta condición no conlleva a que el   juzgamiento y la ejecución de la pena sean asuntos exclusivos de la jurisdicción   indígena. Indicó que el alcance del fuero indígena trasciende el factor personal   del procesado, pues en su determinación puede tener incidencia el hecho de que   la conducta desplegada por el agente indígena afecte bienes jurídicos de la   comunidad en general y que esté por fuera del ámbito de competencia del   resguardo. Insistió en que a la luz del artículo 28 CP   la privación de la libertad debe obedecer a la ejecución de la orden librada por   una autoridad competente y corresponde a las autoridades administrativas, de   manera exclusiva, determinar la forma de ejecución de las privaciones de la   libertad. Agregó que de conformidad con el artículo 14 del Código Penitenciario,   compete al INPEC reconocer los centros de reclusión como lugares aptos para la   ejecución de las penas privativas de la libertad, situación que en el caso   concreto fue comunicada al resguardo y a los accionantes, sin que a ello se   diera acatamiento.    

Posteriormente, en mayo   15 de 2012, una nueva solicitud de suspensión condicional de la ejecución de la   pena presentada por el señor Pedro Cesar Pestana Rojas, fue negada por el   Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-  al estimar que no   concurrían los presupuestos legalmente establecidos para el otorgamiento de este   beneficio. Adicionalmente, aseguró que el peticionario no había estado privado   de la libertad como consecuencia de la pena impuesta por la jurisdicción   ordinaria, pues desde el 21 de noviembre de 2006 y en más oportunidades se   profirió orden de captura sin resultado alguno y por estimar que no es válida la   privación de la libertad del peticionario en el centro de reclusión indígena[85].    

Finalmente, el 19 de febrero de   2014, los señores Pedro Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández   interpusieron acción de tutela[86]  esta vez en contra del INPEC y contra su mismo resguardo, solicitando ordenar al   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario su libertad inmediata e   incondicional por tiempo cumplido, pues desde el 22 de noviembre de 2006 han   estado bajo custodia del centro de reclusión del resguardo indígena. Así, la   pena de 6 años impuesta por la jurisdicción ordinaria estaría más que cumplida.    

Aclara la Sala que si bien el   amparo constitucional invocado por los accionantes se dirige a la obtención de   su libertad definitiva por pena cumplida, asunto que compete al Juez de   conocimiento o al de ejecución de penas según la fase en que se encuentre el   proceso, la pretensión que realmente involucra su demanda es la contabilización   como parte de la pena cumplida, del tiempo que, según lo sostienen, han   permanecido recluidos en el denominado  Centro de Reclusión y   Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” del Resguardo Indígena de San   Andrés de Sotavento.    

8.4. Acorde con esta compresión de   la cuestión que propone la acción constitucional, la Sala se planteó el   siguiente problema jurídico:    

8.5. Para resolver el problema   jurídico así planteado conviene recordar que en virtud de la especial protección   que la Constitución brinda a la diversidad étnica y cultural de la Nación, los   miembros de las comunidades indígenas que son sometidos a procesos penales   adelantados ante la jurisdicción ordinaria gozan de una especial protección que   se proyecta en el enfoque diferencial que debe asistir diversos momentos del   proceso tales como la determinación de la imputabilidad, el contenido y alcance   de la culpabilidad y las condiciones de ejecución de la pena.    

En relación con este último aspecto   ha recalcado la jurisprudencia que para que la pena cumpla los fines que le son   propios, en particular su carácter preventivo y resocializador, es esencial que   en la ejecución de la pena o medida preventiva de los miembros de comunidades   indígenas se tenga en cuenta su particular cosmovisión, sus costumbres y sus   prácticas. De este modo, se ha planteado la necesidad de que en la ejecución de   la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden   del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la   conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar   de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad   cultural[87].    

8.6. En forma reiterada, la   jurisprudencia de esta Corte ha alertado sobre la amenaza que implica para la   preservación de los valores y principios en que se asienta la identidad étnica   de las personas de condición indígena privadas de la libertad, su reclusión en   centros penitenciarios corrientes, por lo que ha aconsejado su ubicación en   establecimientos o pabellones especiales en los que se posibilite el manejo de   la ejecución de la pena con un enfoque diferencial, de modo que se armonice los   intereses de la justicia con la preservación de la identidad étnica y cultural   del penado. No obstante ha vinculado esta exigencia a la amenaza que dicha   reclusión implica, en el caso concreto, frente a los valores culturales que   gozan de reconocimiento constitucional[88].    

La aplicación del enfoque   diferencial en el tratamiento de la ejecución de la pena impuesta a indígenas   condenados por la jurisdicción ordinaria, no sustrae esta materia de los   principios constitucionales que gobiernan la pena en todas sus fases, esto es,   la exigencia de legalidad en su configuración, determinación y ejecución.   Tampoco puede entenderse que este tratamiento diferencial amparado por la   Constitución, modifique los parámetros orgánicos que rigen esta fase del   proceso, de acuerdo con los cuales corresponde al juez   de ejecución de penas y medidas de seguridad (o al de conocimiento en su   momento) proferir las  órdenes tendientes al cumplimiento de la sanción impuesta   por el juez penal; así como a la autoridad penitenciaria (INPEC) la previa   habilitación y autorización para que la pena sea ejecutada en determinado centro   de reclusión, y su vigilancia y control posterior.    

8.7. Examinada la situación de   hecho que plantea la demanda de tutela a la luz de los parámetros   jurisprudenciales reseñados, no encuentra la Corte vulneración alguna atribuible   al INPEC ni al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, contra quienes se   dirige la demanda,  por el hecho de no haber certificado como parte de la pena   cumplida el tiempo en que por su propia voluntad, sin que mediara orden judicial   ni habilitación de la autoridad penitenciaria, los sentenciados han permanecido   en el centro de reclusión “Cacique Mexión” ubicado en   el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento.    

Reitera la Sala su doctrina   (sentencias T- 921 de 2013, T-975 de 2014, T-208 de 2015) sobre la importancia   de que en la ejecución de la pena de personas de condición indígena se aplique   un enfoque diferencial orientado a salvaguardar los valores en que su sustenta   su identidad étnico – cultural. Sin embargo dicha protección debe enmarcarse   dentro de los canales que establece el Estado de Derecho para la determinación,   imposición y ejecución de la penas.    

En efecto, la ejecución de la pena no   puede estar sustraída del marco constitucional y legal que rige esta fase del   ius puniendi, lo que implica como presupuesto básico la existencia una orden   judicial en la que se determine el sitio de reclusión, la autorización y   habilitación previa por parte de la autoridad penitenciaria (el INPEC) y su   vigilancia y control posterior. En el caso de los señores Pedro César Pestana y   Antonio de Jesús Martínez no se cumplieron estos presupuestos mínimos que   reclama la legalidad de la pena en su fase de ejecución.    

8.7.1. En primer lugar, porque  a pesar de   que se tramitó un conflicto de competencia que fue resuelto a favor de la   jurisdicción ordinaria los procesados nunca fueron puestos a disposición de los   jueces penales, no obstante las reiteradas órdenes de captura libradas en su   contra. Es decir que la privación de la libertad que invocan los peticionarios a   fin de que sea contabilizada como parte de la pena impuesta, no fue legalizada   ante la autoridad a la cual se le reconoció jurisdicción  para adelantar y   decidir el proceso penal.    

8.7.2. En segundo lugar, porque el tiempo   de privación de la libertad que aducen los demandantes como base de su   pretensión se cumplió en un centro de reclusión que no hace parte de la   estructura del INPEC y por ende está sustraído de su control y vigilancia. Al   respecto cabe recordar que de conformidad con el artículo 14   del Código Penitenciario, compete al INPEC reconocer los centros de reclusión   como lugares aptos para la ejecución de las penas privativas de la libertad. En   el presente asunto se evidencia que la Coordinadora   del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, comunicó tanto al Resguardo como   al  Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que el Centro de   Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la estructura interna del INPEC, y   sugirió al resguardo indígena poner a los indígenas a disposición de las   autoridades judiciales competentes.    

8.7.3. En tercer lugar, la   posibilidad de que la pena impuesta por la jurisdicción penal ordinaria se   cumpla en un centro penitenciario indígena avalado por el INPEC, se sustenta en   un principio básico que rige esta relación consistente en la colaboración   armónica inter jurisdiccional lo que implica la apertura de un diálogo   intercultural entre las jurisdicciones involucradas a fin de concertar la mejor   opción que garantice la preservación de los valores étnico culturales de los   penados indígenas, que la Constitución protege. Este diálogo nunca se dio   comoquiera que los sentenciados no fueron puestos a disposición de la   jurisdicción penal ordinaria a favor de la cual se resolvió el conflicto de   competencia. Las autoridades indígenas en acuerdo con los condenados, decidieron   en forma unilateral y con desconocimiento del principio de colaboración armónica   inter jurisdiccional asumir la ejecución de la pena, al margen de los controles,   judicial y administrativo, correspondientes.    

8.7.4. En cuarto lugar, esta   sustracción del asunto de la órbita de la autoridad judicial competente impidió   que la reclusión de los sentenciados en el centro de confinamiento ubicado en el   resguardo indígena, estuviese precedida de la valoración imprescindible   conducente a establecer si en el caso concreto de los sentenciados Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez, concurría la   amenaza de que sus valores étnico culturales ligado a su condición indígena se   viesen afectados por la ejecución de la pena privativa de la libertad en un   centro penitenciario común. Esta circunstancia es la que de acuerdo con la   jurisprudencia justifica, desde el punto de vista sustantivo, la colaboración   armónica inter jurisdiccional para que la condena impuesta por la jurisdicción   ordinaria sea purgada en un centro de reclusión especial indígena.    

Ello implicaba, en el caso de los accionantes, una   nueva valoración por parte de la autoridad judicial competente, en esta   oportunidad con miras a definir el sitio de ejecución de la pena, comoquiera que   el grado de aculturación de los implicados, el espectro territorial en el que se   desarrolló el delito imputado, así como la entidad y el grado de afectación de   los bienes jurídicos lesionados ya había sido objeto de evaluación en otros   momentos procesales como la definición del fuero, la determinación de la   imputabilidad socio cultural de los procesados y la definición de la   culpabilidad en el marco del juicio de imputación de responsabilidad.    

Sobre el   particular cabe referir que en el proceso penal se estableció que, pese a su   condición indígena, los investigados habían pasado por un proceso de   aculturación. En el caso de Pestana Rojas se estableció que es profesional en   medicina, en tanto que respecto de Antonio Martínez se reseñó que es   administrador de empresas[89],   y que los dos se han desempeñado en cargos públicos y el ejercicio político, lo   que llevó a los jueces a inferir su conocimiento respecto del origen y   actividades desarrolladas por los grupos de autodefensas como fenómeno social y   como una organización armada ilegal involucrada en la comisión  de ilícitos   caracterizados por su crueldad.    

De acuerdo con la doctrina   sentada por esta Corte la definición del sitio de reclusión de una persona de   condición indígena, con base en la colaboración armónica inter jurisdiccional,   debe tomar en cuenta otros criterios de valoración tales como el espectro de   afectación y la naturaleza del bien jurídico lesionado con el delito, a fin de   establecer la conveniencia o no, de imponer a la comunidad la presencia de   individuos que afecten su seguridad o estabilidad. En el caso de los   sentenciados Pestana Rojas y Martínez Hernández los jueces de conocimiento   establecieron que el delito imputado a los sentenciados afectó el bien jurídico   de la seguridad pública, lo que incluye la desestabilización del orden público y   de la seguridad al interior de la comunidad étnica.    

Así mismo, al evaluar una   eventual configuración de una causal excluyente de responsabilidad derivada de   la condición socio cultural de los implicados, consideraron los jueces de   conocimiento que “los implicados utilizaron indebidamente a la etnia a la que   pertenecían para justificar sus relaciones con el grupo armado al margen de la   ley y obtener adicionalmente el apoyo político de sus miembros, al punto que   lograron atemorizar a los miembros del resguardo que de buena fe creyeron que en   realidad estaban siendo amenazados y de ahí la autorización para asistir a la   mencionada reunión”.[90]    

Estos elementos debieron ser objeto de valoración   por parte de la autoridad judicial competente para definir el lugar de reclusión   de los sentenciados. Sin embargo, en virtud del procedimiento de facto y   unilateral, a través del cual los implicados decidieron refugiarse en el   resguardo indígena para luego alegar pena cumplida, se privó a las autoridades   judiciales y administrativas competentes de la posibilidad de adoptar una   decisión que tomara en cuenta estos elementos que han sido considerados   relevantes por la jurisprudencia constitucional, en términos de protección de la   comunidad indígena, a efecto de definir el lugar de reclusión de uno de sus   miembros.    

En este punto resulta pertinente   reiterar lo señalado por la Corte en la sentencia T-097 de 2012, en la que precisó que el  acuerdo celebrado entre las personas condenadas   y la autoridad indígena, por sí y ante sí para que la sanción se cumpla en un   centro de reclusión comunitario,  es inoponible y en modo alguno vinculante para   la justicia ordinaria. En esta decisión que por   referirse al mismo caso ahora examinado cobra particular relevancia, dijo la   Sala Segunda de Revisión:    

“El hecho de que el imputado o condenado sea indígena, aunque no puede   soslayarse y demanda un tratamiento jurídico-cultural apropiado, no lo sustrae   del régimen normativo general y abstracto que se predica de las personas a las   que se extienden las reglas dictadas por el legislador.    

(…)    

De alegarse que el régimen   penitenciario vigente permite que la pena impuesta por un juez ordinario a un   indígena pueda pagarse en un centro de reclusión comunitario, la operatividad de   esa autorización dependería tanto de la decisión del juez competente –que no del   juez de tutela—y, naturalmente, de la previa habilitación y autorización de la   autoridad penitenciaria. Si en ausencia de los dos requisitos, por cierto   concurrentes y previos, las personas condenadas y la autoridad indígena, por sí   y ante sí deciden que la sanción se cumpla en un centro de reclusión   comunitario, el periodo de privación de la libertad cumplido en esas condiciones   es enteramente inoponible y en modo alguno vinculante para los efectos de la   justicia ordinaria”.    

8.7.6. Las anteriores consideraciones permiten a la Sala sostener   que el tiempo que los condenados Pedro César Pestana y Antonio de Jesús   Martínez alegan haber descontado en el Centro de Reclusión y   Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” del resguardo de San   Andrés de Sotavento, no puede ser contabilizado como parte de la pena impuesta   por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de   Bogotá y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial   de Bogotá, toda vez que no está amparado por una orden de la autoridad judicial   competente, ni avalado por la autoridad administrativa rectora del sistema   penitenciario. Tampoco cumple con los requisitos que de acuerdo con la   jurisprudencia de esta corporación deben concurrir para que la pena impuesta por   la jurisdicción penal ordinaria pueda ser descontada en centros de reclusión   especiales avalados por el INPEC.    

Por las razones   expuestas, la Corte Constitucional no accederá a la pretensión de los   accionantes en el sentido de tener en cuenta el tiempo que voluntariamente, sin   orden judicial que así lo determinara, estuvieron recluidos en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión”  del resguardo de San Andrés de Sotavento. En consecuencia   procederá a revocar el fallo de tutela proferido el 05   de marzo de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba que   concedió el amparo, y a dejar sin efectos las decisiones judiciales que se   profirieron en cumplimiento de la orden de tutela.    

9. Algunas consideraciones sobre la actuación del   juez de tutela en el trámite de envío del expediente a la Corte Constitucional   para su eventual revisión    

Una última cuestión que le   corresponde resolver a la Sala hace referencia al trámite que el Juzgado   Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba le dio al proceso de tutela, el cual   tardó casi un año en enviarse a la Corte Constitucional para su eventual   revisión.    

Las actuaciones judiciales que   reposan en el expediente se reseñan a continuación:    

9.1. La acción de tutela fue   presentada por los accionantes el 19 de febrero del año 2014.    

9.2 La sentencia de   primera y única instancia fue proferida por el Juzgado   Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba, el 05 de marzo de 2014.    

9.3.   El 27 de marzo del mismo año, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá -Sala Penal-, notificado por conducta concluyente del fallo en comento,   solicitó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba[92]  su vinculación y, como consecuencia, dar trámite de impugnación a su escrito.    

9.4.   El 03 de abril de 2014, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba,   decidió no acceder a las peticiones del Tribunal.    

9.5.   El 09 de abril de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá   -Sala Penal- insistió al juez de instancia sobre la necesidad de ser reconocido   como parte dentro del proceso de tutela, haciendo mención de la sentencia T-097   de 2012, y reiterando que lo pretendido por los accionantes era dejar sin efecto   sus actuaciones judiciales[93].   Además, reprochó el hecho de no habérsele dado trámite a la solicitud de nulidad   planteada, en desconocimiento de los artículos 127 y 133 del Código General del   Proceso.    

9.6. El 25 de abril de   2014, el juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba, decidió no darle   trámite a la solicitud considerando que en ninguna parte del escrito se señalaba   que se trataba de un recurso contra la providencia cuestionada. Por lo tanto,   esta nueva petición de vinculación, fue considerada extemporánea[94].    

9.7.   El 30 de abril de 2014, el expediente fue enviado a la Corte Constitucional para   su eventual revisión[95].    

9.8.   Mediante Auto del 25 de junio de 2014, recibido el 22 de julio de 2014 en el   juzgado[96],   la Sala de Selección Número Seis ordenó devolver el expediente al juzgado de   primera instancia con el fin de que se le diera trámite a la impugnación   presentada por el Tribunal Superior de Bogotá[97].    

9.9.   En respuesta, el 22 de julio del 2014, el juzgado le solicitó a la Corte   Constitucional la aclaración del auto referido para que fuera la misma Corte   quien determinara si la solicitud presentada el 09 de abril de 2014 por el   Tribunal Superior, debía ser considerada como un recurso interpuesto contra el   auto que negó su vinculación[98],   toda vez que en el escrito no se hace mención de que se trate de la   interposición de un recurso.    

9.10. Posteriormente, mediante Auto del 21 de noviembre de 2014, recibido el 29   de enero de 2015 en el juzgado[99],   la Sala de Selección Número Once aclaró la anterior orden, en el sentido de que   el juzgado debía pronunciarse sobre la solicitud de nulidad y la impugnación   presentada por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá[100].    

9.11. El 18 de marzo de 2015, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú se   pronunció negando el trámite de impugnación solicitado por el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá, argumentando que por no ser parte dentro del   proceso no tenía la facultad de controvertir el fallo[101].    

9.12. En consecuencia, mediante oficio del 19 de marzo del mismo año, envió el   expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión[102].     

Esta situación resulta   censurable comoquiera que evidencia un desconocimiento de lo establecido en el   Decreto 2591 de 1991 respecto de los términos de remisión del expediente a la   Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta circunstancia a juicio de   la Sala amerita la necesidad de compulsar copias ante la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que adelante la   investigación pertinente con relación a la actuación adelantada por el Juzgado   Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba dentro de este proceso de tutela.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.-   REVOCAR  el fallo proferido el 05 de marzo de 2014 por el Juzgado Promiscuo del   Circuito de Chinú – Córdoba que concedió el amparo y, en su lugar, NEGAR  la tutela instaurada por los señores Antonio de Jesús Martínez Hernández y Pedro   Cesar Pestana Rojas.    

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS el auto proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de   junio de 2014, mediante el cual confirmó la decisión adoptada por el   Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a través   del cual, concedió la libertad inmediata e incondicional por pena cumplida a   Pestana Rojas y Martínez Hernández, en cumplimiento del fallo proferido   el 05 de marzo de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba.    

Tercero.- DEJAR SIN EFECTOS el auto proferido   por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá,   el 21 de marzo de 2014, a través del cual, concedió la libertad inmediata e   incondicional por pena cumplida a Pestana Rojas y Martínez Hernández, en   cumplimiento del fallo proferido el 05 de marzo de 2014, por el Juzgado   Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba.    

Cuarto.- COMPULSAR COPIAS de esta sentencia al Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas   de Seguridad de Descongestión de Bogotá[103], para que, en cumplimiento de sus funciones, en el término de   cuarenta y ocho horas (48) una vez recibido este fallo, haga efectiva la pena   impuesta en la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 08 de   mayo de 2012, que confirmó la condena contra los señores Antonio de Jesús   Martínez Hernández y Pedro Cesar Pestana Rojas. La privación de   la libertad deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de   1993.    

Quinto.- COMPULSAR COPIAS de este proceso a la   Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,   para que adelante las investigaciones que considere pertinentes con relación a   la actuación realizada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba,   juez de primera instancia de este proceso de tutela.    

Sexto.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

Magistrada (e)    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL   EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena   de San Andrés de Sotavento, Eder Eduardo Espitia Estrada –según registro de   bases de datos de autoridades indígenas de la Dirección de Asuntos Indígenas,   ROM  y Minorías del Ministerio del Interior-, certificó que los señores   Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, se encuentran   inscritos en el censo del Cabildo Menor, de Sacana –jurisdicción del municipio   de Momíl- y de Buena Vistica –municipio de Sincelejo-, respectivamente.    Ver folios 108 a 117 del cuaderno 1.    

[2] De acuerdo con los hechos narrados por las diferentes instancias   judiciales en el marco del proceso penal por concierto para delinquir, la   Fiscalía dio inicio a la investigación el 26 de septiembre de 2006. Ver folios   119 a 182 del cuaderno 1, correspondiente a la segunda instancia del proceso   penal.    

[3] El Consejo Superior de la Judicatura determinó que era competente   para dirimir el conflicto de competencia a la luz del numeral 6 del artículo 256   CP y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y, como el sujeto   pasivo de la conducta penal no se limitó a la comunidad indígena sino a la   sociedad en general, conducta de la que además estaban conscientes, permite   inferir que se trata de una conducta tipificada en el Código Penal y que debe   ser investigada y juzgada por la justicia ordinaria. Ver   folios 75 a 81 del cuaderno principal.     

[4] En el folio 266 a 267 del cuaderno 1 consta la Resolución No. 001   del 5 de enero de 2008, mediante la cual el Cacique Mayor Regional del Reguardo   Indígena del Zenú de San Andrés de Sotavento, Córdoba- Sucre protocolizó el   Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión”. En ésta se   explica que en aplicación del derecho propio, los usos y costumbres de la   jurisdicción indígena, funcionaría un lugar de confinamiento de los miembros de   la comunidad Zenú, ya sea como resultado de la decisión de una autoridad   tradicional o de la jurisdicción ordinaria.    

[5] Cfr. Folios 1 a 50 del cuaderno 1.    

[6] Estimó el juzgado que los procesados vulneraron el bien jurídico   de la seguridad pública, “pues el trato con organizaciones como las AUC   implica la completa desconfiguración social, que crea la desconfianza y la   incertidumbre colectiva, ante los eventuales atentados contra esa comunidad, de   suerte que se da la ruptura de esa seguridad pública. Por ello igualmente se   deriva su responsabilidad, pues en verdad que sobre este aspecto, el mismo   material probatorio refleja certeramente que las personas acusadas y señaladas   por algunos declarantes, en sus distintas apariciones procesales,   desestabilizaron el orden público y la seguridad al interior de su comunidad y   sus etnias.” Ver folios 196 a 230 del cuaderno 1.    

[7] En la providencia del 05 de marzo de 2009, la Sala Penal del   Tribunal Superior de Bogotá, además de negar la libertad de los accionantes,   decidió anular las actuaciones judiciales desde el auto del 15 de diciembre de   2009, con relación a la libertad tramitada por el Juzgado Segundo Penal del   Circuito Especializado de Bogotá, ordenó que se informará de la decisión de   negar la libertad a las autoridades indígenas del Resguardo de San Andrés de   Sotavento, compulsó copias del expediente a la Corte Suprema de Justicia, quien   ordenó el cambio de radicación y al Consejo Superior de la Judicatura que   definió la competencia. Por último, reiteró las órdenes de captura emitidas   contra los señores Pestana Y Martínez, para lo cual debía informarse a las   diversas autoridades indígenas. Ver folios 367 a 382 del cuaderno 1.    

[8] Ver folios 383 a 407 del cuaderno 1.    

[9] Sentencia proferida por la Sala Segunda de   Revisión.    

[10] Al analizar la competencia del  Tribunal para tramitar la   apelación, recordó “la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la   Judicatura en decisión del 31 de enero de 2007 definió el conflicto positivo de   competencias suscitado entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, en el   sentido de que correspondía a esta última investigar y juzgar a los procesados   (…)” porque los hechos fueron cometidos alrededor de Santa Marta. Ver folios   119 a 182 del cuaderno 1.    

[11] A folios 408 a 414 del cuaderno 1 consta la decisión del   Tribunal Superior de Bogotá que negó la libertad solicitada por el señor Pedro César Pestana Rojas. Señaló el Tribunal: “(…) luego   ningún reconocimiento de una supuesta privación de la libertad en el centro de   reclusión indígena procede en este evento, máxime que la Sala Disciplinaria del   Consejo Superior de la Judicatura dirimió el aludido conflicto de competencias   el 31 de enero de 2007, en el sentido de que la competencia para adelantar la   investigación radicaba en la justicia ordinaria y no en la jurisdicción   indígena”.    

[12] El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad    informó de esta decisión. En los folios 43 al 61 del cuaderno principal consta   la decisión de inadmisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia del 29 de mayo de 2013. Los accionantes alegaron una   violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de existencia   y por error de derecho por falso juicio de legalidad. Argumentaron que a la luz del Derecho del Pueblo Zenú, está proscrito un delito   denominado “juntilla, emanao o manguelao para hacer daños a terceros, a la   comunidad o al Estado”, conducta que se ajusta al tipo penal aplicado en la   jurisdicción ordinaria, consagrado en el artículo 340 del Código Penal, por lo   que el caso habría debido tramitarse en su jurisdicción.    

[13] A folios 275 a 315 consta la sentencia proferida por el Juzgado   Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba, en la primera instancia de la acción de   tutela interpuesta por los señores Antonio de Jesús Martínez y Pedro César   Pestana.    

[14] Según recuento fáctico realizado por la Sala Penal del   Tribunal Superior de Bogotá, se decidió confirmar la decisión recurrida, “única   y exclusivamente, en razón a que se emitió en cumplimiento del fallo de tutela   objeto de revisión por esa Honorable Corporación”. Ver folios 108 a 113 del   cuaderno principal.    

[15] En el curso de la apelación, dos magistrados del Tribunal Superior   de Bogotá se declararon impedidos para resolver la impugnación, alegando la   configuración de la causal 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. El Tribunal   decidió no admitir los impedimentos, pero al estar en desacuerdo, fueron   remitidos a la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, quien por auto   del 4 de junio de 2014, decidió declarar infundado el impedimento de los   magistrados del Tribunal Superior de Bogotá para conocer la impugnación. (Ver   folios 62 a 69 del cuaderno principal).    

[16] A folios 255 a 256 del cuaderno 1, la directora del Grupo de   Tutelas del INPEC suministró respuesta a la acción de tutela.    

[17] En los folios 243 a 244 del cuaderno 1 consta el escrito de   apoderado judicial.    

[18] En los folios 269 a 270 del cuaderno 1   reposan los oficios de vinculación a estas autoridades, proferidos por el   Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba. .    

[19] A folios 275 a 315 consta la sentencia proferida por el Juzgado   Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba, en la primera instancia de la acción de   tutela interpuesta por los señores Antonio de Jesús Martínez y Pedro César   Pestana.    

[20] A folios 359 a 365 del cuaderno 1 consta la impugnación formulada   por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, contra la sentencia de   primera instancia. En ésta, recalca la indebida integración del contradictorio,   planteó una falta de competencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú a   luz del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.    

[21] A folios 429 a 436 del cuaderno 1, figura la providencia en   la que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba resolvió la solicitud   de vinculación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En el auto   decidió: “ABSTENERSE de vincular al proceso de tutela al H. Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, conforme a las consideraciones   anotadas en la parte motiva de ésta providencia. AGREGAR al expediente las   solicitudes formuladas por el Tribunal (…) y, REMITIR por Secretaria la decisión   y el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.”    

[22] Ver folios 442 a 444 del cuaderno 1.    

[23] Resolvió el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba   que “frente a esta eventualidad consideró que ha precluído la oportunidad   legal para impugnar el auto motivo del rechazo, por lo que consideró   ejecutoriada la decisión”. Ver folios 515 a 516 del cuaderno 1.    

[24] En el numeral décimo cuarto del Auto de Selección No. 06, la Corte   Constitucional determinó DEVOLVER el expediente al Juzgado Promiscuo del   Circuito de Chinú-Córdoba, con el fin de que se diera trámite a la impugnación   propuesta por el Tribunal Superior de Bogotá, si fuera procedente. Ver folios   524 a 527 del cuaderno 1.    

[25] En respuesta a la Corte Constitucional, el Juzgado   Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba solicitó a la Corte Constitucional que   en sede de revisión “se sirva aclarar la providencia del 25 de junio de 2014;   en relación a lo siguiente: Si el escrito adiado 9 de abril de 2014, puesto que   en este, no se menciona la interposición de recurso alguno, solo se insiste en   que se dé respuesta a lo solicitado y este despacho mediante el auto en cita,   resolvió sobre la impugnación planteada por dicho Tribunal”. Ver folios 519   a 520 del cuaderno 1.    

[26] En el numeral decimoctavo el auto de la Sala de Selección   No. 11, se resolvió aclararle al Juzgado de la acción de tutela, que debía   pronunciarse sobre la solicitud de nulidad e impugnación formulada por los   magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior. Ver folios 531 a 538 del   cuaderno 1.    

[27] Folios 542 a 545 del cuaderno 1.    

[28] De   conformidad con el artículo 55 del Reglamento de la Corte Constitucional   -Acuerdo 02 de 2015-, que regula el proceso de selección de tutelas: “Ningún   Magistrado podrá, durante la Sala de Selección, decidir sobre su propia   insistencia, ni le podrá ser repartido el expediente en caso de ser   seleccionado.”    

[29] Ver folios 108 a 113 del cuaderno principal.    

[30] En el auto, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad ordenó decretar la rehabilitación de los derechos y funciones   públicas, declaró extinguida la pena impuesta a los sentenciados, canceló las   órdenes de captura y advirtió a los accionantes del pago de la multa de 2000   SMLV. Ver folios 89 a 94 del cuaderno principal.    

[31] Sentencia proferida por la Sala Segunda de   Revisión.    

[32] Sentencias T-502 de 2008, T-568   de 2006 y T-184 de 2005.    

[33] Sentencia T-568 de 2006 y T-053 de 2012;   otras, en las cuales se efectúa un recuento similar son las providencias T-020 de 2006, T-593 de 2002, T-443 de 1995, T-082 de 1997, T-080   de 1998, SU-253 de 1998, T-263 de 2003  T-707 de 2003.    

[34] Sentencias T-568 de 2006, T-951 de   2005, T-410 de 2005, T-1303 de 2005, T-662 de 2002 y T-883 de 2001.    

[35] Sentencias T-560 de 2009 y T-053 de 2012.    

[36] Sentencia T-566 de 2001.    

[38] Sentencia T-1034 de 2005   M.P Jaime Córdoba Triviño.    

[39] Auto de marzo 5 de 2010.    

[40] Ver los folios 43 al 61 del cuaderno principal donde consta la   decisión de inadmisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia del 29 de mayo de 2013.    

[41] El Consejo Superior de la Judicatura determinó que era competente   para dirimir el conflicto de competencia a la luz del numeral 6 del artículo 256   CP y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y, como el sujeto   pasivo de la conducta penal no se limitó a la comunidad indígena sino a la   sociedad en general, conducta de la que además estaban conscientes, permite   inferir que se trata de una conducta tipificada en el Código Penal y que debe   ser investigada y juzgada por la justicia ordinaria. Ver   folios 75 a 81 del cuaderno principal.     

[42] El Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena   de San Andrés de Sotavento, Eder Eduardo Espitia Estrada –según registro de   bases de datos de autoridades indígenas de la Dirección de Asuntos Indígenas,   ROM  y Minorías del Ministerio del Interior-, certificó que los señores   Pedro Cesar Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, se encuentran   inscritos en el censo del Cabildo Menor, de Sacana –jurisdicción del municipio   de Momíl- y de Buena Vistica –municipio de Sincelejo-, respectivamente.    Ver folios 108 a 117 del cuaderno 1.    

[43] Estimó el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de   Bogotá que los procesados vulneraron el bien jurídico de la seguridad pública, “pues   el trato con organizaciones como las AUC implica la completa desconfiguración   social, que crea la desconfianza y la incertidumbre colectiva, ante los   eventuales atentados contra esa comunidad, de suerte que se da la ruptura de esa   seguridad pública. Por ello igualmente se deriva su responsabilidad, pues en   verdad que sobre este aspecto, el mismo material probatorio refleja certeramente   que las personas acusadas y señaladas por algunos declarantes, en sus distintas   apariciones procesales, desestabilizaron el orden público y la seguridad al   interior de su comunidad y sus etnias.” Ver folios 196 a 230 del cuaderno 1.    

[44] Sentencias de la Corte Constitucional C-139 de 1996, T-349 de   1996; T-030 de 2000; T-728 de 2002; T-811 de 2004; T-009 de 2007 y T-364 de   2011, entre otras.    

[45] Ver sentencia T-903 de 2009 y C-139 de 1996.    

[46] Ibidem.    

[47] Sentencia de la Corte Constitucional T-349 de 1996.    

[48] T-349 de 1996    

[49] T-254 de 1994: “La plena vigencia de los derechos fundamentales   constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de   diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho   internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos   como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones,   presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de   todos los pueblos”    

[50][50] Hasta tanto entre en completa vigencia el Acto Legislativo 02 de   2015.    

[51] T-254 de 1994, C-139 de 1996 y  T-514   de 2009    

[52] Artículo  38. De los jueces de ejecución   de penas y medidas de seguridad. Los jueces de ejecución de penas y medidas de   seguridad conocen:1. De las decisiones necesarias para que las sentencias   ejecutoriadas que impongan sanciones penales se cumplan.2. De la acumulación   jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en   procesos distintos contra la misma persona.3. Sobre la libertad condicional y su   revocatoria.4. De lo relacionado con la rebaja de la pena y redención de pena   por trabajo, estudio o enseñanza.5. De la aprobación previa de las propuestas   que formulen las autoridades penitenciarias o de las solicitudes de   reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una modificación en   las condiciones de cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de   privación efectiva de libertad.6. De la verificación del lugar y condiciones en   que se deba cumplir la pena o la medida de seguridad. Asimismo, del control para   exigir los correctivos o imponerlos si se desatienden, y la forma como se   cumplen las medidas de seguridad impuestas a los inimputables. En ejercicio de   esta función, participarán con los gerentes o directores de los centros de   rehabilitación en todo lo concerniente a los condenados inimputables y ordenará   la modificación o cesación de las respectivas medidas, de acuerdo con los   informes suministrados por los equipos terapéuticos responsables del cuidado,   tratamiento y rehabilitación de estas personas. Si lo estima conveniente podrá   ordenar las verificaciones de rigor acudiendo a colaboraciones oficiales o   privadas.7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una   ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o   extinción de la sanción penal.8. De la extinción de la sanción penal.9. Del   reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma   incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia.    

[53] 1. Coadyuvar en la formulación de la   política criminal, penitenciaria y carcelaria. 2. Ejecutar la política   penitenciaria y carcelaria, en coordinación con las autoridades competentes, en   el marco de los derechos humanos, los principios del sistema progresivo. a los   tratados y pactos suscritos por Colombia en lo referente a la ejecución de la   pena y la privación de la libertad. 3. Desarrollar e implementar los planes,   programas y proyectos necesarios para el cumplimiento de la misión   institucional. 4. Diseñar e implementar sistemas de seguimiento, monitoreo y   evaluación de los planes, programas y proyectos mencionados en el numeral   anterior. 5. Crear. fusionar y suprimir establecimientos de reclusión, de   conformidad con los lineamientos de la política penitenciaria y carcelaria. 6.   Custodiar y vigilar a las personas privadas de la libertad al interior de los   establecimientos de reclusión para garantizar su integridad, seguridad y el   cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad judicial. 7. Vigilar a las   personas privadas de la libertad fuera de los establecimientos de reclusión para   garantizar el cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad judicial. 8.   Garantizar el control sobre la ubicación y traslado de la población privada de   la libertad. 9. Autorizar a la fuerza pública para ejercer la vigilancia interna   de los establecimientos de reclusión, en casos excepcionales y por razones   especiales de orden público. 10. Gestionar y coordinar con las autoridades   competentes las medidas necesarias para el tratamiento de los inimputables   privados de la libertad. 11. Realizar las acciones necesarias para garantizar el   cumplimiento de las modalidades privativas de la libertad que establezca la ley.   12. Prestar los servicios de atención integral, rehabilitación y tratamiento   penitenciario a la población privada de la libertad. 13. Definir y gestionar   estrategias para la asistencia post-penitenciaria en colaboración con otras   entidades públicas o privadas. 14. Desarrollar y consolidar el Sistema Nacional   de Información Penitenciaria y Carcelaria. 15. Implementar el Sistema de Carrera   Penitenciaria y Carcelaria, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.   16. Determinar las necesidades en materia de infraestructura, bienes y servicios   para cumplir con sus objetivos y funciones, y requerir su suministro a la Unidad   de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -SPC. 17. Proponer y ejecutar las   políticas, planes, programas y proyectos institucionales en materia de   inducción, formación, capacitación, actualización y especialización del talento   humano de la entidad. 18. Coordinar sus actividades con las entidades que   ejerzan funciones relacionadas con la gestión penitenciaria y carcelaria, todo   ello en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho. 19. Impulsar y   realizar investigaciones y estudios sobre la ejecución de la política y el   funcionamiento del sistema penitenciario y carcelario, encaminados a la   formulación de planes, proyectos y programas, en lo de su competencia. 20.   Asesorar a las entidades territoriales en materia de gestión penitenciaria y   carcelaria, en lo de su competencia. 21. Coadyuvar en la elaboración de   proyectos de Ley y demás normatividad a que haya lugar, en las materias   relacionadas con los objetivos, misión y funciones de la entidad, en   coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho. 22. Gestionar alianzas   y la consecución de recursos de cooperación nacional o internacional, dirigidos   al desarrollo de la misión institucional, en coordinación con las autoridades   competentes. 23. Definir e implementar estrategias de atención y participación   del ciudadano. 24. Las demás que le correspondan de acuerdo con la naturaleza de   la entidad.    

[54]  http://www.defensoria.gov.co/es/public/Informesdefensoriales/796/Ind%C3%ADgenas-privados-de-la-libertad-en-establecimientos-penitenciarios-y-carcelarios-del-INPEC-Informes-defensoriales—C%C3%A1rceles-Informes-defensoriales—Discriminaci%C3%B3n-Informes-defensoriales—Minor%C3%ADas-%C3%89tnicas.htm?ls-art0=40    

[55] Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2002.    

[56] Jaime Gaviria   Trespalacios, “La inimputabilidad: concepto y alcance en el Código Penal   Colombiano”, Revista Colombiana de Psiquiatría,   vol.34  suppl.1 Bogotá Diciembre 2005.   http://www.scielo.unal.edu.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-74502005000500005&lng=es    

[57] Sentencia C-393 de 2002    

[58] Sentencia C-565 de 1993.    

[59] T-635 de 2008.    

[60] C-592 de 1998, C-430 de 1996, C-565 de 1993, T-596 de 1992    

[61] C-261 de 1996.    

[62] T-153 de 1998    

[63] Ver sentencia Sentencias T-239 de 2002,   T-1294 de 2005 y T-1026 de 2008.    

[64] Ver Sentencia   T-1026 de 2008.     

[65] Sobre linchamientos en comunidades   indígenas ver: Angelina Snodgrass Godoy. 2006. Popular Injustice, Violence,   Community and Law in Latin America, Stanford University Press.    

[66] En esta sentencia la Corte resolvió una caso   similar al aquí planteado. La acción de tutela la interpusieron los señores   Pedro Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández -mismos accionantes en   este proceso- contra el INPEC -una de las autoridades accionadas en esta acción   de tutela-, buscando el reconocimiento, a la luz del artículo 29 de la Ley 65 de   1993, del Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique   Mexión” como un Establecimiento de Reclusión Especial tanto para las   autoridades tradicionales indígenas como para la autoridades judiciales   ordinarias; y como consecuencia, tener en cuenta el tiempo de reclusión en el   resguardo como pena cumplida en la jurisdicción ordinaria.     

[67] Ver Debate situación penitenciaria y   carcelaria en el país, Agosto 14 de 2012, Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario – INPEC.    

[68] Ver acápite de hacinamiento: Informe de la Comisión Asesora de   Política Criminal del Estado Colombiano, págs. 27 y ss.    

[69] GARLAND, David: “Castigo y sociedad moderna”, Siglo XXI   editores, Madrid, 2006, págs. 310 y ss.    

[70] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[71] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[72] Sentencias de la Corte Constitucional   T-239 de 2002, T-1294 de 2005, T-549 de 2007, T-1026 de 2008 y T-097 de 2012.    

[73] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[74] M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[75] M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra    

[76] En   esta sentencia aclaró el voto el magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, en los   siguientes términos: “Considero necesario aclarar que las citas textuales   tomadas de la sentencia T-921 de 2013, referentes a la posibilidad de que los   indígenas cumplan penas privativas de la libertad al interior de sus resguardos,   no hacen parte de la ratio decidendi de dicha   providencia y por lo tanto, no pueden entenderse como vinculantes para casos   posteriores. En efecto, el caso que fue resuelto en esa oportunidad se refería a   vulneración de los derechos de un accionante que alegaba no haber sido juzgado   por las autoridades tradicionales del resguardo al que pertenecía a pesar de   contar con fuero indígena, mientras que en el caso que ahora se revisa se   discutía principalmente la posibilidad de que el accionante pudiese cumplir la   pena privativa de la libertad en los territorios de su resguardo. Así, las   apreciaciones hechas en la mencionada sentencia T-921 de 2013 sobre las   condiciones que deberían cumplirse para que un indígena pueda cumplir una pena   al interior de los resguardos no constituyen precedente vinculante y son, de   hecho, obiter dicta. Esto queda claro al remitirse a la parte   resolutiva de dicho fallo, en donde no existe ninguna orden respecto de las   condiciones en las que cumplen sus condenas quienes hacen parte de una comunidad   indígena. Así pues, aunque para el caso analizado en esta oportunidad las   consideraciones de la sentencia T-921 de 2013 sobre la situación de los   indígenas que se encuentran recluidos en las cárceles colombianas son   pertinentes como un eventual apoyo a otros argumentos, no pueden tomarse como   criterios obligatorios de la jurisprudencia constitucional porque, como ya se   dijo, no hacen parte de la razón de la decisión de la citada providencia. Por lo   tanto, veo necesario aclarar mi voto también en este sentido, pues considero que   se trata de un manejo errado del precedente judicial que puede inducir a error,   pretendiendo otorgar obligatoriedad a unos obiter dicta. Haría falta un   estudio y análisis mucho más riguroso y profundo sobre la posibilidad de que los   miembros de comunidades indígenas cumplan penas privativas de la libertad en los   resguardos a los que pertenecen, para determinar unas reglas vinculantes en esta   materia, pues son muchos los aspectos que hacen parte de ese debate, y que no   fueron resueltos en la sentencia T-921 de 2013, ni en la providencia objeto de   este pronunciamiento.”    

[77]   ARTICULO 29.     RECLUSION EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por   personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y   empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio   Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de   fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se   llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas   por el Estado. Esta situación se extiende a los exservidores públicos   respectivos.    

La autoridad judicial competente o el Director General del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la   reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la   condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad,   personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.    

[79] De acuerdo con los hechos narrados por las diferentes instancias   judiciales en el marco del proceso penal por concierto para delinquir, la   Fiscalía dio inicio a la investigación el 26 de septiembre de 2006. Ver folios   119 a 182 del cuaderno 1, correspondiente a la segunda instancia del proceso   penal.    

[80] El Consejo Superior de la Judicatura determinó que era competente   para dirimir el conflicto de competencia a la luz del numeral 6 del artículo 256   CP y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y, como el sujeto   pasivo de la conducta penal no se limitó a la comunidad indígena sino a la   sociedad en general, conducta de la que además estaban conscientes, permite   inferir que se trata de una conducta tipificada en el Código Penal y que debe   ser investigada y juzgada por la justicia ordinaria. Ver   folios 75 a 81 del cuaderno principal.     

[81] Estimó el juzgado que los procesados vulneraron el bien jurídico   de la seguridad pública, “pues el trato con organizaciones como las AUC   implica la completa desconfiguración social, que crea la desconfianza y la   incertidumbre colectiva, ante los eventuales atentados contra esa comunidad, de   suerte que se da la ruptura de esa seguridad pública. Por ello igualmente se   deriva su responsabilidad, pues en verdad que sobre este aspecto, el mismo   material probatorio refleja certeramente que las personas acusadas y señaladas   por algunos declarantes, en sus distintas apariciones procesales,   desestabilizaron el orden público y la seguridad al interior de su comunidad y   sus etnias.” Ver folios 196 a 230 del cuaderno 1.    

[82] Al analizar la competencia del  Tribunal para tramitar la   apelación, recordó “la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la   Judicatura en decisión del 31 de enero de 2007 definió el conflicto positivo de   competencias suscitado entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, en el   sentido de que correspondía a esta última investigar y juzgar a los procesados   (…)” porque los hechos fueron cometidos alrededor de Santa Marta. Ver folios   119 a 182 del cuaderno 1.    

[83] En la providencia del 05 de marzo de 2009, la Sala Penal del   Tribunal Superior de Bogotá, además de negar la libertad de los accionantes,   decidió anular las actuaciones judiciales desde el auto del 15 de diciembre de   2009, con relación a la libertad tramitada por el Juzgado Segundo Penal del   Circuito Especializado de Bogotá, ordenó que se informará de la decisión de   negar la libertad a las autoridades indígenas del Resguardo de San Andrés de   Sotavento, compulsó copias del expediente a la Corte Suprema de Justicia, quien   ordenó el cambio de radicación y al Consejo Superior de la Judicatura que   definió la competencia. Por último, reiteró las órdenes de captura emitidas   contra los señores Pestana Y Martínez, para lo cual debía informarse a las   diversas autoridades indígenas. Ver folios 367 a 382 del cuaderno 1.    

[84] Ver folios 383 a 407 del cuaderno 1.    

[85] A folios 408 a 414 del cuaderno 1 consta la decisión del   Tribunal Superior de Bogotá que negó la libertad solicitada por el señor Pedro César Pestana Rojas. Señaló el Tribunal: “(…) luego   ningún reconocimiento de una supuesta privación de la libertad en el centro de   reclusión indígena procede en este evento, máxime que la Sala Disciplinaria del   Consejo Superior de la Judicatura dirimió el aludido conflicto de competencias   el 31 de enero de 2007, en el sentido de que la competencia para adelantar la   investigación radicaba en la justicia ordinaria y no en la jurisdicción   indígena”.    

[86] Cabe recordar que en mayo de 2010 los   accionantes habían instaurado otra acción de tutela, con propósitos similares,   la cual fue objeto de revisión a través de la sentencia T-097 de 2012.    

[87] Corte Constitucional, sentencia T-394 de   1995.    

[88] Al respecto, la Sentencia T-097 de 2012   manifestó que “Los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos   penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores   culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución” y en este   sentido recordó lo señalado en la Sentencia C-394 de 1995: “Es claro que la   reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría   una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional;   de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales”.    

[89] Información ratificada en la sentencia de   primera instancia del proceso penal. Ver folio 197 del cuaderno 1.    

[90] Sentencia del 28 de septiembre de 2009,   proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá.    

[91] Sentencias T-866 de 2013, T-921 de 2013, T-975 de 2014,   T-208 de 2015.    

[92] Ver folios 359 al 365 del cuaderno 1.    

[93] Ver folios 442 a 444 del cuaderno 1.    

[94] Resolvió el Juzgado Promiscuo del Circuito de   Chinú-Córdoba, “frente a esta eventualidad considero que ha precluido la   oportunidad legal para impugnar el auto motivo del rechazo, por lo que considero   ejecutoriada la decisión”. Ver folios 515 a 516 del cuaderno 1.    

[95] Ver folios 517 y 518 del cuaderno 1.    

[96] Ver folio 523 del cuaderno 1.    

[97] En el numeral décimo cuarto del Auto de Selección No. 06, la Corte   Constitucional determinó DEVOLVER el expediente al Juzgado Promiscuo del   Circuito de Chinú-Córdoba, con el fin de que se diera trámite a la impugnación   propuesta por el Tribunal Superior de Bogotá, si fuera procedente. Ver folios   524 a 527 del cuaderno 1.    

[98] En respuesta a la Corte Constitucional, el Juzgado   Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba solicitó a la Corte Constitucional que   en sede de revisión “se sirva aclarar la providencia del 25 de junio de 2014;   en relación a lo siguiente: Si el escrito adiado 9 de abril de 2014, puesto que   en este, no se menciona la interposición de recurso alguno, solo se insiste en   que se dé respuesta a lo solicitado y este despacho mediante el auto en cita,   resolvió sobre la impugnación planteada por dicho Tribunal”. Ver folios 519   a 520 del cuaderno 1.    

[99] Ver folio 530 del cuaderno 1.    

[100] En el numeral decimoctavo el auto de la Sala de Selección   No. 11, se resolvió aclararle al Juzgado de la acción de tutela, que debía   pronunciarse sobre la solicitud de nulidad e impugnación formulada por los   magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior. Ver folios 531 a 538 del   cuaderno 1.    

[101] Determinó el juez de tutela de instancia que el Tribunal al no   haber sido vinculado, por no ser parte del proceso ni resultar afectado no tenía   legitimación para formular la impugnación contra la sentencia de primera   instancia. Folios 542 a 545 del cuaderno 1.    

[102] Ver folios 1 y 2 del cuaderno principal.    

[103] De conformidad con lo establecido en los   Acuerdos No. PSAA14-10195 del 31 de julio de 2014 y No. PSAA14-10206 del 21 de   agosto de 2014, del Consejo Superior de la Judicatura, el caso fue remitido del   Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá al   Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión,   por tratarse de un asunto sin preso.