T-718-15

           T-718-15             

Sentencia T-718/15    

DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES DE EDAD-Redención de   la pena    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia    

POLITICA CRIMINAL-Diseño corresponde al   Estado a través de sus distintas ramas del poder público, especialmente al   legislativo    

POLITICA CRIMINAL-Concepto    

POLITICA PUBLICA EN MATERIA CRIMINAL-Etapas en el proceso de diseño    

DERECHO PENAL-Relación entre la Constitución y la política   criminal del Estado/DERECHO PENAL-Constitucionalización    

El diseño de la política criminal del Estado “parte de la idea de   la ¨constitucionalización¨ de aspectos medulares del derecho penal, tanto en   materia sustantiva como procedimental”, de modo que esta debe concebirse dentro   de los límites de la norma superior. En este sentido, la Sentencia C-038 de   1995, dijo: “Así, ha habido una   constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como   procedimental, la Carta incorpora   preceptos y enuncia valores y postulados – particularmente en el campo de los   derechos fundamentales – que inciden de manera significativa en el derecho penal   y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el   legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos   delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos   constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite   del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer   efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política   criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las   personas”.    

POLITICA CRIMINAL-Medidas normativas que forman parte del concepto    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA   CRIMINAL-Límites    

La potestad de configuración del legislador para diseñar la   política criminal del Estado está limitada por la Constitución, por un lado, en   lo que tiene que ver con derechos de las víctimas a que exista un recurso judicial efectivo, a   acceder a la justicia, a la reparación, a la restauración de sus derechos y la   garantía de no repetición; y de otro, el deber del Estado de prevenir,   investigar, juzgar y sancionar la grave criminalidad, de acuerdo con los   compromisos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en el   ordenamiento interno en virtud del artículo 93 Superior. En la   Sentencia C-387 de 2014 esta Corporación reiteró su jurisprudencia en relación con los límites de la   competencia asignada al Congreso de la República para definir la política criminal del   Estado, en virtud dela Constitución y los   tratados internacionales de derechos humanos que “constituyen un límite   inalterable al ejercicio del poder público, al consagrar valores superiores,   principios constitucionales y derechos fundamentales”, para lo cual el legislador debe atender, entre otros, los   principios de necesidad de la intervención penal, de razonabilidad y   proporcionalidad, y al deber de garantizar los derechos constitucionales y la   aplicación de los convenios internacionales de derechos humanos.    

TRATAMIENTO   PENITENCIARIO-Finalidad    

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Función   de la ejecución de pena/PENA-Resocialización   del condenado    

FINALIDAD DE LA PENA-Reiteración   de jurisprudencia    

Al respecto de la finalidad de la pena, ha señalado esta Corte que,   ella tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple   básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual   se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un   fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la   pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de   conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional   adoptadas. Ha considerado también que “sólo son compatibles con los derechos   humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su   incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual además   se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia, todo lo   cual excluye la posibilidad de imponer la pena capital”. En conclusión, debe entenderse   que la pena debe, entre sus varias finalidades, cumplir una función de   prevención especial positiva; esto es, debe buscar la resocialización del   condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad, pues el   objeto del derecho penal en un Estado social de derecho no es excluir al   infractor del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo.    

JUSTICIA RESTAURATIVA-Concepto/JUSTICIA RESTAURATIVA-Alcance y objetivos    

REDENCION DE PENAS POR   TRABAJO Y ESTUDIO-Rehabilitación de los internos    

TRABAJO CARCELARIO-Cumple   un fin resocializador y es un elemento dignificante que permite al condenado   redimir su pena    

EDUCACION Y ENSEÑANZA EN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Forma de redimir la   pena    

CODIGO PENITENCIARIO Y   CARCELARIO-Deficiencias    

EXCLUSION DE BENEFICIOS   Y SUBROGADOS PENALES CONFORME LEY 1709 DE 2014    

REDENCION DE LA PENA   CONFORME LEY 1709 DE 2014    

REDENCION DE LA PENA-Categoría de derecho    

En vigencia de la Ley 1709 de 2014, la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia en la Sentencia que se revisa, adoptó una nueva postura en   cuanto a la redención de pena, ya que la introducción de la nueva categoría de “derecho”,   en criterio de esa Corporación zanjó la discusión que existía alrededor de la   naturaleza de la figura, es decir, que dejó de ser un “beneficio administrativo” limitado por   el legislador para ser un “derecho” reconocido por la Ley.    

REDENCION DE LA PENA-Única fuente de materialización de la   resocialización del penado, que accede al descuento de días de prisión física   por realizar determinadas actividades, entre ellas, el estudio    

REDENCION DE LA PENA-Descuento de días de prisión física no puede   llegar al extremo de convertir la condena en una medida inocua que desconozca   los fines preventivo y retributivo de la intervención penal    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional    

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Adopción de medidas   especiales en favor de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos    

INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE DELITOS   CONTRA SU LIBERTAD, INTEGRIDAD, FORMACION SEXUALES Y SECUESTRO DENTRO DEL   PROCESO PENAL-Contenido y alcance    

INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE DELITOS   CONTRA SU LIBERTAD, INTEGRIDAD, FORMACION SEXUALES Y SECUESTRO DENTRO DEL   PROCESO PENAL-Reglas a aplicar en el tratamiento de los imputados, acusados o condenados    

PRINCIPIO PRO INFANS-Aplicación y alcance    

POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO Y DEBER DE PROTEGER A   LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber de articulación, de manera que medidas,   decisiones y disposiciones adoptadas por los distintos poderes públicos,   especialmente el legislativo, guarden armonía con los principios en que se funda   el Estado social de derecho    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se   concedió redención de la pena a condenado por delito de acceso carnal abusivo   con menor de 14 años en la modalidad de tentativa    

Referencia: expediente T-5.083.087    

Acción de tutela   instaurada por Edward Zúñiga Quinayas contra la Sala Penal del Tribunal Superior   de Popayán y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Popayán    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de   noviembre de dos mil quince (2015).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados Alberto Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván   Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241, numeral 9º, de la Constitución Política, y 33 y concordantes del Decreto   Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente:    

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Sala de Casación Penal   de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso de tutela de la referencia.    

I. Antecedentes    

El señor Edward   Zúñiga Quinayas promovió acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior   de Popayán y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Popayán, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad   humana, a la igualdad y al debido proceso. Para sustentar su   solicitud de amparo el demandante relata los siguientes:    

1. Hechos.    

1.1.             Manifiesta que desde el 6 de mayo de 2011 está recluido en el patio No. 2 de   mediana seguridad del Centro Penitenciario y Carcelario San Isidro de Popayán   (Cauca), cumpliendo la condena de 8 años de prisión, por el delito de acceso   carnal abusivo con menor de catorce años en la modalidad de tentativa, de los   cuales ha descontado físicamente 3 años, 10 meses y 18 días de prisión.    

1.2.             Afirma que con fundamento en el artículo 103A de la Ley 65 de 1993[1], solicitó la   redención de pena por estudio y conducta ejemplar, por lo que el Juez 1º de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán mediante auto del 30 de   diciembre de 2014, le reconoció 1 mes y 20.5 días de redención.    

1.3.             Relata que el Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra la   decisión anterior, al considerar que el delito por el que fue condenado el   demandante no era susceptible de redención, según lo dispuesto en el numeral 8   del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006[2].    

1.4.             Manifiesta que la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán profirió el auto   de 6 febrero de 2015, revocando la redención de pena concedida y, por contera,   vulnerando los derechos a la resocialización, redención de penas, igualdad y   principio de favorabilidad.    

1.5. En orden a lo   expuesto, solicitó dejar sin efecto la providencia de 6 de febrero de   2015, mediante la cual   la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán revocó y negó la redención de   pena reconocida por el Juez 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del   Circuito de Popayán; además que en aplicación del principio de favorabilidad y   del derecho a la igualdad, le reconozcan la redención de pena que solicita.    

2.           Pruebas aportadas al expediente.    

2.1. Copia del auto de 30 de diciembre de 2014, proferido por el Juzgado 1º de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán[3], que   resolvió la solicitud de redención de pena elevada por el actor concediéndole 1   mes y 20.5 días por actividad intracarcelarias, de acuerdo con el certificado de   “estudio” y “conducta ejemplar” anexado a la petición y en   cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 494 de la Ley 600 de 2000[4]  y 82[5],   97[6]  y 101[7]  del Código Penitenciario y Carcelario.    

2.1.2. Escrito de apelación presentado por la Procuradora 224 Judicial I Penal   contra la decisión del Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad   de Popayán. Del memorial puede desprenderse que solicitó revocar la redención de   pena, en razón a que la Ley 1709 de 2014 no modificó las restricciones   contenidas en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia (en adelante   CIA), tal y como lo interpretó el Tribunal Superior de Popayán, Sala Penal en la   providencia de 30 de octubre de 2014, por lo que solicita unificar el criterio a   fin de asegurar la igualdad en la aplicación de las normas[8].    

2.1.3. Copia de la providencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior   de Popayán el 6 de febrero de 2015, por medio de la cual desató el recurso de   apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión anterior,   revocando la redención de pena concedida al demandante[9].    

En criterio del Tribunal demandado no hay lugar a conceder la redención de pena   solicitada porque según lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006,   tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de los   niños, niñas y adolescentes no procede “ningún otro   beneficio o subrogado judicial o administrativo”, lo cual obedece a   la protección especial de que gozan los menores, en los términos del artículo 44   superior.    

Aduce que si bien es cierto que la Ley 1709 de 2014   reformó algunos artículos de las leyes 55 de 1985, 65 de 1993 y 599 de 2000,   también lo es que no modificó de manera expresa ni tácita el Código de la   Infancia y Adolescencia, cuyo fin es proteger a los menores de hechos   constitutivos de comportamientos que atentan contra sus derechos, a través de la   prohibición de reconocer beneficios como la redención de pena a los condenados   por los delitos mencionados, con lo cual, considera, se envía un mensaje a la   sociedad, la familia y al Estado de que la vida, la dignidad y la integridad de   los niños, niñas y adolescentes son bienes de superior jerarquía[10].    

En ese orden, señala el Tribunal que la restricción o   prohibición del numeral 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 obedece a   razones de política criminal dentro del principio de libertad de configuración   legislativa, cuyo límite es el núcleo esencial de los derechos fundamentales de   las personas.    

2.1.4. Copia del auto proferido por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Popayán el 24 de marzo de 2015[11], que atendiendo lo ordenado   por el Tribunal resuelve en forma negativa la solicitud de redención de pena   elevada por el demandante, anotando que si bien es cierto que la Ley 1709 de   2014 prevé que la redención de pena es un derecho, también lo es que la Ley 1098   de 2006 en el artículo 199 dispuso que no procede ningún beneficio cuando se trate de “los delitos de homicidio o lesiones   personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y   formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes”;   y en ese orden, debe aplicarse lo prescrito en esta última por ser norma   especial y proteger un interés superior[12].    

3           Decisión judicial objeto de revisión.    

3.1.1. Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán   contestaron la tutela solicitando negarla por ausencia de vulneración de   derechos fundamentales, ya que la providencia acusada está suficientemente   motivada y razonada con los referentes constitucionales, legales y   jurisprudenciales, en congruencia con el principio de legalidad y en una   interpretación sistemática del ordenamiento jurídico.    

3.1.2. El Juez 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán   contestó la tutela solicitando negarla porque no vulneró derecho fundamental   alguno ni incurrió en vía de hecho. Además, solicitó la desvinculación del   presente trámite.   Explicó que si bien la redención de pena se entendía como un beneficio y, en   consecuencia, incluida dentro de las prohibiciones de que trata el artículo 199   de la Ley 1098 de 2006, con la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014 es un   derecho y no concederla supone el quebrantamiento de los principios de   favorabilidad, pro homine y pro libertatis.    

No obstante lo anterior, expone que el superior   funcional ha revocado las decisiones adoptadas por ese Juzgado, por lo que en   cumplimiento de las disposiciones adoptadas por la segunda instancia ha ajustado   sus decisiones a los lineamientos del Tribunal demandado, cuyo criterio es que   no es viable reconocer la redención de pena en los casos señalados en el   artículo 199 del CIA por la gravedad, impacto social y afectación de bienes   jurídicos superiores, lo cual está acorde con los postulados y jurisprudencia   constitucionales.    

3.2.        La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia de   2 de julio de 2015, protegió los derechos fundamentales a la libertad y al   debido proceso, dejando sin valor la providencia de 6 de febrero de 2015,   proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, y ordenando a esa   autoridad judicial que dentro del término de quince (15) días solicite la   actuación procesal y profiera un nuevo auto interlocutorio por medio del cual   desate, en los términos indicados en ese proveído, la apelación interpuesta por   el Ministerio Público contra la decisión del 30 de diciembre de 2014, emitida   por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán.    

Afirmó que el Tribunal Superior de Popayán no tuvo en cuenta que “con la   definición de la redención de pena como derecho, efectuada por el artículo 103 A   del Código Penitenciario y Carcelario, por reforma efectuada con la Ley 1709 de   2014, ese instituto se sale de las categorías empleadas por el artículo 199 del   Código de la Infancia y la Adolescencia, pues: no es un subrogado o mecanismo   sustitutivo de la pena privativa de la libertad, la cual se continúa ejecutando   en las mismas condiciones; tampoco responde a la estructura propia de un   beneficio, que implica el otorgamiento de una facultad a la autoridad para su   concesión; por el contrario, la redención de pena es exigible y de obligatorio   reconocimiento, siempre y cuando se cumplan las condiciones fijadas por la ley.   Y para ello no hay necesidad de entender que el artículo 199 de la Ley 1098 de   2006 fue modificado en alguna forma; en lo más mínimo (…)sin embargo, pese a   advertir la existencia del artículo 103 A del Código Penitenciario y Carcelario,   lo ignoró para la solución del caso y contravino su claro dictado para persistir   en considerar a la redención de pena como un beneficio administrativo y poder   así mantenerla, a toda costa, dentro del alcance del artículo 199 del Código de   la Infancia y la Adolescencia.”    

Consideró la Corte Suprema de Justicia, además, que como el artículo 199 de la   Ley 1098 de 2006 despoja a los responsables de ciertos delitos de la aplicación   de institutos que los favorecen, su interpretación debe ser restrictiva, con un   criterio mutatis mutandis, porque de lo contrario podría llegarse al   extremo de excluir también la aplicabilidad de la acumulación jurídica de penas,   que ha sido definido por la jurisprudencia como un derecho que genera beneficio   al condenado[13].    

La Corte Suprema de Justicia explicó que tampoco existe contradicción entre los   Artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 64 de la Ley 1709 de 2014, que implique   una antinomia normativa cuya solución fuere que una de las normas debiera ceder   ante la otra, en razón a que no coinciden en el ámbito de validez material,   porque el Código de la Infancia y la Adolescencia y el Código Penitenciario y   Carcelario tienen objetos de regulación diferentes, “como se desprende de sus   respectivos artículos 2º y 1º, sin interferirse. Precisamente, por ese motivo es   que el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia hace constantes   remisiones normativas a otros estatutos, donde se encuentran previstos y   regulados los subrogados, mecanismos sustitutivos y beneficios judiciales o   administrativos aplicables a adultos responsables de delitos, que pretende   excluir para los autores de las conductas punibles que enlista”.    

Ahora bien, señala la Sala de Casación Penal que si existieren razones para   considerar una incompatibilidad entre el Código de la Infancia y la Adolescencia   y el Código Penitenciario y Carcelario, tampoco podría sostenerse que la primera   disposición deba primar sobre la segunda, por cuanto la Ley 1098 de 2006 le   otorga carácter preferente a algunas de las normas en ella contenidas,   específicamente las que versan sobre los niños, las niñas y los adolescentes[14]  y “simultáneamente se excluye del mismo a las disposiciones que no sean   abarcadas por el criterio de agrupación fijado”. En ese orden, como el   artículo 199 del CIA no se refiere a los menores sino que contiene regulaciones   para adultos autores de delitos contra infantes, no tiene el carácter de norma   preferente en los términos de la misma codificación.    

Por otra parte, explica dicha Corporación que la entrada en vigencia de la nueva   norma que define la redención de la pena como derecho y no prevé excepciones a   su reconocimiento no colisiona con las garantías previstas para los menores,   máxime si se tiene en cuenta que entre las funciones de la pena, prima la   reinserción social y, en esa medida[15],   se entiende que la posibilidad que tienen los reclusos de alcanzar la   resocialización mediante el desarrollo de actividades que, además, les generen   redención de la pena[16].    

En consecuencia, para la Sala de Casación Penal, el artículo 199 del CIA se   enmarca dentro de la función de prevención general de la pena, cuyo propósito es   disuadir a la comunidad en general de la comisión de delitos, reforzando la   amenaza con la efectiva ejecución de la pena; precisando que el artículo 64 de   la Ley 1709 de 2014 zanjó definitivamente la discusión sobre la naturaleza   jurídica de la redención de pena, con incidencia sobre la posibilidad de   reconocimiento del descuento punitivo para los condenados por los delitos   enumerados por el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.    

La Corte Suprema de Justicia concluyó que la Sala Penal del Tribunal Superior de   Popayán, al proferir la decisión acusada, ignoró el cambio legislativo y mantuvo   el tratamiento del asunto en los términos anteriores a la reforma, con lo cual   dejó de aplicar una de las normas llamadas a regir el caso y conculcó, en   particular, los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso del   condenado, incurriendo en un defecto sustantivo o material, que hace   imprescindible conceder el amparo solicitado.    

II.                                                  ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

1. Intervención del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar    

Con fundamento en el artículo 13 del Decreto   Estatutario 2591 de 1991, la Directora General del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar – ICBF intervino, solicitando revocar la decisión que se   revisa y, por tanto, negar el amparo invocado, argumentando que la sentencia   proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia   menoscaba la protección que el ordenamiento jurídico colombiano le otorga de   manera prevalente a los niños, niñas y adolescentes, víctimas de delitos graves   que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales. Además advierte   que por tratarse de un fallo adoptado por un alto Tribunal, este constituye un   referente de actuación frente a casos similares que se conozcan en las   instancias judiciales.    

En criterio de la Directora de la entidad, el derecho a   la redención de pena no puede entenderse de manera absoluta y aislada de las   disposiciones constitucionales y legales que consagran el marco de protección   integral de los infantes, el cual, prohíbe de manera expresa conceder beneficios   judiciales y/o administrativos cuando se trate de delitos cometidos contra la   libertad, integridad y formación sexuales de niños, niñas y adolescentes;   disposición que es el reflejo del deber internacional del Estado colombiano de   adoptar medidas legislativas encaminadas a proteger al menor contra toda forma   de explotación y abuso sexuales.    

Señala que la decisión de la Corte Suprema de Justicia   contraría la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia[17],   que ha sido enfática al señalar que en virtud de los artículos 5° y 6° del   Código de la Infancia y la Adolescencia, las normas allí contenidas son de orden   público, de carácter irrenunciable y preferente[18].    

Anota que la redención de pena por estudio prevista en   los artículos 101, 102 y 103A del Código Penitenciario y Carcelario no es un   derecho absoluto[19],   ya que es necesario que se cumplan con los requisitos consistentes en acredita   la evaluación satisfactoria del programa de formación educativa, buena conducta   y demás exigidos para acceder al beneficio de reducir tiempo de condena.   Exigencias que no satisface el actor porque existe una prohibición de acceder a   tal beneficio para los condenados por delitos graves contra menores.    

Afirma que si bien es cierto las personas privadas de   la libertad tienen derecho a la redención, también lo es que tal derecho no es   absoluto ni ilimitado, sino que debe ser ejercido respetando el ordenamiento   jurídico superior que protege a los menores cuando son víctimas de delitos   graves.    

Con base en el expuesto, solicita negar el amparo   invocado ya que la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán no   vulnera derecho fundamental alguno, menos el de la resocialización, porque este   se hace efectivo a partir del acceso a los programas de educación y trabajo que   ofrezca el centro carcelario en donde se encuentra purgando la pena, dimensión   que se desarrolla de manera independiente a la posibilidad de obtener reducción   de la pena impuesta.    

III.              CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1. Competencia.    

La Sala Sexta de Revisión es competente para revisar el   fallo proferido, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9   de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

2. Planteamiento de la acción y problema   jurídico.    

El señor Edward Zúñiga Quinayas está recluido en la   Penitenciaria San Isidro de Popayán purgando la pena de 8 años que le fue   impuesta por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años en el grado   de tentativa. Encontrándose en prisión a octubre de 2014 había cumplido con 366   horas de estudio y, además, fue certificado con “conducta ejemplar”, por   lo que le solicitó al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el   reconocimiento de la redención, que le fue concedida en cuantía de 50.5 días.    

Sin embargo, la Procuradora 224 Judicial I Penal   impugnó la decisión y el Tribunal Superior de Popayán, Sala Penal, al desatar la   segunda instancia, revocó la redención de pena concedida al demandante, al   considerar que la Ley 1709 de 2014 no modificó la prohibición del artículo 199-8   de la Ley 1098 de 2006, en virtud de la cual no hay lugar a reconocer la   redención de pena a los condenados por delitos “de homicidio o lesiones   personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y   formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes.”    

El demandante formula la acción de tutela en contra del   auto de 6 de febrero de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior   de Popayán, al considerar que incurrió en un defecto sustantivo que vulneró sus   derechos fundamentales al revocar la redención de pena reconocida por el Juez de   Ejecución de Penas, al interpretar tal institución como un “beneficio” al   que no puede acceder por la naturaleza del delito por el que fue condenado,   cuando en realidad se trata de un “derecho” exigible de los reclusos.    

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia decidió la solicitud de amparo y concluyó que se incurrió en un defecto   sustantivo o material, al no haber aplicado el artículo 103A de la Ley 65 de   1993, adicionado por la Ley 1709 de 2014, que estableció la redención de pena   como un derecho exigible ante los jueces correspondientes. En consecuencia, dejó   sin efectos la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán y le   ordenó adoptar una nueva providencia, acogiendo el análisis planteado en   relación con la aplicación de la normativa reciente.    

Visto lo   anterior, corresponde a esta Sala de Revisión resolver si ¿una persona condenada   por delitos sexuales contra menores de 14 años de edad tiene derecho a la   redención de pena? Y, atendido lo anterior deberá determinarse si ¿la Sala Penal   del Tribunal Superior de Popayán incurrió en un defecto sustantivo al negarle al   demandante la redención de pena solicitada?    

Para ello esta   Sala comenzará por (i) reiterar la jurisprudencia constitucional sobre la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y   la caracterización del defecto sustantivo; (ii) el modelo de política criminal,   el tratamiento penitenciario y la resocialización del condenado; (iii) la   protección del menor en el ordenamiento jurídico y en el orden internacional de   los derechos humanos; y finalmente, (iv) resolverá el caso concreto.    

3.    Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y   la caracterización del defecto sustantivo[20].    

3.1. Requisitos generales y causales especiales de   procedebilidad.    

De conformidad con el artículo 86 superior, el amparo   de derechos fundamentales podrá solicitarse inclusive cuando la vulneración se   origine en la actuación u omisión de “cualquier autoridad pública”.    

En consideración de lo anterior, en Sentencia C-543 de   1992 esta Corporación estableció la doctrina de las actuaciones o vías de hecho,   según la cual excepcionalmente procede la acción de tutela contra providencias   judiciales en las que por actos u omisiones de los jueces surge un quebranto o   amenaza de un derecho fundamental.    

Esta tesis fue desarrollada posteriormente en la   sentencia C-590 de 2005, donde se distinguieron los requisitos generales de   procedencia de las causales específicas. Los primeros, de naturaleza procesal,   deben ser acreditados en conjunto: (i) la relevancia constitucional del asunto;   (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de   defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar   la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; (iii) que se   cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere   interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que   originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal   debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la   sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte   actora; (v) que se identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos desconocidos y que hubiere alegado   tal afectación en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y, (vi)   que no se cuestionen fallos de tutela.     

Ahora bien, por su naturaleza sustancial se requiere la   demostración de al menos uno de los requisitos específicos, que la sentencia   mentada explica de la siguiente manera:    

“Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una   acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la   existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben   quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte,   para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al   menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.    

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió   la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base   en normas inexistentes o inconstitucionales  o que presentan una evidente y   grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,   cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y   el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En   estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia   jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental   vulnerado.    

i. Violación directa de la Constitución.    

Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales   involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de   específicos supuestos de procedebilidad en eventos en los que si bien no se está   ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que   afectan derechos fundamentales.”    

3.2. Defecto sustantivo.    

Sobre el defecto material o sustantivo este   Tribunal ha señalado[21] que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma   claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u   opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la   razonabilidad jurídica”[22]. En la Sentencia   SU-515 de 2013 fueron sintetizados los supuestos que pueden configurar este tipo   de yerros, a saber:    

“(i) La decisión judicial tiene como fundamento   una norma que no es aplicable, ya que: (a) no es pertinente[23], (b) ha perdido su   vigencia por haber sido derogada[24], (c) es inexistente[25], (d) ha sido   declarada contraria a la Constitución[26], (e) o a pesar de que la norma en   cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a   la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen   efectos distintos a los señalados por el legislador[27].    

(ii) La interpretación de la norma al caso   concreto no se encuentra dentro de un margen razonable[28] o el funcionario   judicial hace una aplicación inaceptable de la disposición, al adaptarla de   forma contraevidente -interpretación contra legem- o de manera injustificada   para los intereses legítimos de una de las partes[29]; también, cuando   se aplica una regla de manera manifiestamente errada, sacando la decisión del   marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable[30].    

(iii) No se tienen en cuenta sentencias con   efectos erga omnes[31].    

(iv) La disposición aplicada se muestra   injustificadamente regresiva[32] o claramente contraria a   la Constitución[33].    

(v) Cuando un poder concedido al juez se utiliza   para un fin no previsto en la disposición[34].    

(vi) La decisión se funda en una interpretación no   sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables   al caso[35].    

(vii) El servidor  judicial da insuficiente   sustentación de una actuación[36].    

(viii) Se desconoce el precedente judicial sin   ofrecer un mínimo razonable de argumentación[37].    

(ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la   excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la   Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en   el proceso[38]”.    

De esta manera, a efecto de analizar la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en primer   lugar, se debe tener presente que se trata de un trámite de carácter excepcional   sujeto al cumplimiento de los parámetros formales y materiales fijados en la   jurisprudencia de esta Corte. En segundo orden, es necesario que se acrediten   los requisitos generales expuestos, que le permitan al juez de tutela realizar   un examen constitucional de las decisiones judiciales puestas bajo su   conocimiento. Y finalmente, habrá de demostrarse la existencia de, por lo menos,   una de las causales específicas o defectos enunciados.       

4.                  El modelo de política criminal, el   tratamiento penitenciario y la resocialización del condenado.    

La Carta Política   es un pacto por medio del cual se establecen las pautas de comportamiento del   Estado, representado a través de sus distintas autoridades y los asociados, y en   el fondo es una concepción de qué es y debe ser la persona en sociedad.    

En ese contexto,   los colombianos entregaron a la Asamblea Nacional Constituyente la misión de   redactar la Constitución Política, en cuyo preámbulo vino a proclamar el fortalecimiento de la   unidad de la Nación con el propósito de “asegurar a sus integrantes   la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento,   la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo   que garantice un orden político, económico y social justo”.    

Por su parte, el artículo 1° cataloga a   Colombia  como un Estado social de derecho, democrático, participativo y   pluralista, fundando en la  dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de   las personas que la integran y, en la prevalencia del interés general. El   artículo 2º establece que son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la   prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y   deberes; correspondiendo a las autoridades de la República proteger a todos los   residentes, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades,   y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los   particulares.    

En cumplimiento de los deberes constitucionales, le corresponde al   Estado a través de sus distintas ramas del poder público -especialmente al   legislativo[39]- diseñar la política criminal,   entendida como el andamiaje o conjunto de herramientas necesarias para mantener   el orden social y hacerle frente a las conductas que atenten de forma grave   contra el mismo y, así, proteger los derechos de los residentes en el territorio   nacional y, puntualmente, a las víctimas de los delitos[40].    

En   la Sentencia C-504 de 1993[41],   esta Corte afirmó que la legislación penal es la forma como se concreta la   política criminal del Estado, ya que en ese ámbito se determinan los objetivos   del sistema penal y los medios para combatir el crimen, incluyendo los estadios   de “(i) definición de sus elementos constitutivos y las relaciones entre   ellos, (ii) articulación inteligible de sus componentes, y (iii) programación de   la forma, los medios y el ritmo al cual será desarrollada dicha política; en ese   orden de ideas, la Corte expresó que las decisiones constitutivas del diseño de   una política pública pueden ser plasmadas, o bien en documentos políticos, o   bien en instrumentos jurídicos – esto es, normas, sean éstas de rango   constitucional, legal o reglamentario”[42].    

El diseño   de la política criminal del Estado “parte de la idea de la   ¨constitucionalización¨ de aspectos medulares del derecho penal, tanto en   materia sustantiva como procedimental”[43], de modo que   esta debe concebirse dentro de los límites de la norma superior. En este   sentido, la Sentencia C-038 de 1995, dijo:    

“Así, ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en   materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia   valores y postulados – particularmente en el campo de los derechos fundamentales   – que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan   y determinan su alcance. Esto significa entonces que el legislador no tiene una   discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos   penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que   aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.  Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos   derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del   Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas”    

En la Sentencia   C-936 de 2010[44]  este Tribunal manifestó que forman parte de la política criminal del Estado   aquellas normas que regulan la forma de ejecución de la misma, a través de   medidas que definen los bienes jurídicos objeto de protección de la ley penal,   la tipificación de las conductas delictivas, el establecimiento de los   procedimientos para protegerlos, la institución de regímenes sancionatorios, los   criterios para aumentar la eficiencia de la administración de justicia, los   mecanismos de protección de los intervinientes en los procesos penales, la   regulación de la detención y los términos de prescripción de la acción penal.[45]    

Sin embargo, la   misma providencia señala que “si bien las leyes penales pueden ser la   expresión de una política, dado su carácter de normas jurídicas deben obviamente   respetar la Constitución. De modo que cuando una política pública es formulada   en un instrumento jurídico, se debe respetar el ordenamiento superior. En   materia penal este imperativo resulta todavía más claro que en otros ámbitos de   las políticas públicas, toda vez que se trata de una esfera del orden normativo   en el que los derechos fundamentales se encuentran particularmente implicados ya   sea desde el punto de vista del imputado o de la víctima, y el interés de la   sociedad se encuentra igualmente comprometido. El margen del órgano que adopta   la política pública es más amplio o reducido según sean mayores y más detallados   los condicionamientos fijados en la Constitución al respecto”.    

De este   modo, la potestad de configuración del legislador para diseñar la política   criminal del Estado está limitada por la Constitución, por un lado, en lo que   tiene que ver con derechos de las víctimas[46] a que exista un   recurso judicial efectivo, a acceder a la justicia, a la reparación, a la   restauración de sus derechos y la garantía de no repetición; y de otro, el deber   del Estado de prevenir, investigar, juzgar y sancionar la grave criminalidad, de   acuerdo con los compromisos internacionales sobre derechos humanos[47],   aplicables en el ordenamiento interno en virtud del artículo 93 Superior.[48]    

En la   Sentencia C-387 de 2014[49] esta   Corporación reiteró su jurisprudencia[50] en   relación con los límites de la competencia asignada al Congreso de la República[51]  para definir la política criminal del Estado[52], en virtud  de la Constitución y los tratados internacionales de   derechos humanos que “constituyen un límite inalterable al ejercicio del   poder público, al consagrar valores superiores, principios constitucionales y   derechos fundamentales[53]”[54],  para lo cual el legislador debe atender, entre otros, los principios de   necesidad de la intervención penal[55],   de razonabilidad y proporcionalidad, y al deber de garantizar los derechos   constitucionales y la aplicación de los convenios internacionales de derechos   humanos.[56]    

En ese   orden de ideas, todas las medidas que adopte el legislador para prevenir el   delito y mantener la convivencia social deben consultar siempre el contenido   material de los derechos humanos, por tanto, las normas penales tanto   sustanciales como procedimentales deben atender a criterios de necesidad,   razonabilidad y proporcionalidad, entre otros.    

Por su   parte, la doctrina[57]  plantea que el derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que   regulan los presupuestos o consecuencia de una conducta conminada con una pena o   con una medida de seguridad a través de la descripción de conductas típicas.   Puntualmente, en relación con la sanción, sostiene que supone una aflicción para   quien debe soportarla porque es la respuesta punitiva de la sociedad organizada   frente a quien cometió un delito, por lo que se entiende que la sanción es   retribución social y debe responder a los principios de necesidad,   proporcionalidad y razonabilidad. Adicionalmente, sostiene que:    

“La   necesidad social de las sanciones penales es siempre la concreta y efectiva   necesidad de la prevención (general y especial). Solo dos ideas pueden   representar la esencia de la pena criminal: la retribución o la prevención   general negativa o intimidatoria; pero esta última, si bien posee fundamentos   empíricos de psicología social, carece de límites, en tanto que la primera lleva   en sí la imagen de la proporcionalidad y permite su adaptación a fines de   utilidad social (funciones psicosociales de la retribución justa), pero puede   conducir a la metafísica o al expiacionismo. De modo tal que la pena justa está   limitada internamente por la proporcionalidad con respecto a la naturaleza y   magnitud del daño intelectual y social del delito (injusto típico, su afectación   de la víctima y su resonancia en la conciencia de seguridad de la sociedad: mal   ejemplo, sentimientos de inseguridad y hasta de zozobra) y al merecimiento   individual (adecuación a la culpabilidad o grado concreto  de libertad   interna y externa del autor al momento del hecho y para los efectos de la   decisión del mismo), y externamente por las necesidades sociales de la   prevención general (positiva y negativa). Pero es claro que las proporciones no   son ontológicas sino valorativas y que, por tanto siempre es necesario la   invocación de razonabilidad y prudencia.” [58]    

Así entonces, la política criminal   colombiana y su modelo de justicia están encaminados a satisfacer el   restablecimiento de los derechos de las víctimas y a lograr una efectiva   resocialización del autor de la conducta penal, porque en el marco de un Estado   social y democrático de derecho, fundado en la dignidad humana y que propende   por un orden social justo, la intervención penal tiene como fines la prevención,   la retribución y la resocialización, esta última se justifica en que la pena no   persigue es excluir de la sociedad al infractor sino otorgarle las herramientas   para que alcance la reincorporación o adaptación a la vida en sociedad.    

4.2.             La resocialización del infractor como finalidad del tratamiento penitenciario.    

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el   artículo 10, numeral 3º, prevé que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya   finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”[59]. A su turno, la Ley   65 de 1993, en el artículo 10 dispone  que “El tratamiento   penitenciario tiene la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor   de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a través de la   disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el   deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario.” (Se destaca).    

En los artículos 142[60]  y 143[61]  la misma normativa establece que el tratamiento penitenciario tiene como objeto   preparar a la persona que se encuentra privada de la libertad a través de la   educación, el trabajo, actividades recreativas, culturales y deportivas, la   instrucción y las relaciones de familia para el momento en el que recobre la   libertad[62].    

A propósito del fin resocializador de la   pena[63],   el Sistema Penitenciario y Carcelario prevé mecanismos terapéuticos que permiten   a los reclusos potenciar sus cualidades y prepararlos para la vida en libertad[64],   como el trabajo, el estudio, la enseñanza, las actividades deportivas y   artísticas.    

Los artículos 94 y 96 del Código   Penitenciario y Carcelario prevén que la educación es la base fundamental de la resocialización y estatuyen que, previa   evaluación de los estudios realizados hay lugar a que sea certificada por la   autoridad designada para el efecto. Asimismo, el artículo 97, de la misma   regulación, establece la redención de pena por estudio y dispone que será   concedida por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, abonando 1   día de reclusión por 2 días de estudio[65].    

En igual sentido, el artículo 494 de la Ley 600 de 2000[66], prevé que la redención de pena por   trabajo, estudio y enseñanza es concedida por el Juez de Ejecución de Penas   conforme a las previsiones del Código Penitenciario y Carcelario.    

Acerca   de la resocialización como fin de la sanción penal, la jurisprudencia   constitucional en la Sentencia C-261 de 1996[67], sostuvo que en un Estado social de derecho, a partir de   la noción de dignidad y de la autonomía de la persona -que no se pierden por el   hecho de estar purgando una condena-, la reincorporación a la vida social se   constituye en una garantía material del penado, ya que no se trata de la   imposición estatal de un esquema de valores, sino en crear bases para que el   individuo se desarrolle libremente y de algún modo, contrarrestar las   consecuencias desocializadoras de la intervención penal.    

De ahí   que la resocialización del infractor, como marco de interpretación de todas las   medidas punitivas y como expresión de la dignidad humana, el libre desarrollo de   la personalidad y la autonomía individual, deba entenderse como una obligación   del Estado de ofrecerle al penado todos los medios razonables encaminados o   alcanzarla y al tiempo, le prohíbe entorpecer su realización.    

La   Sentencia C-144 de 1997[68]  reiteró que el fin resocializador de la pena se fundamenta en la cláusula del   Estado social de derecho y sostuvo que el tratamiento penitenciario no puede   interpretarse como una medida de retribución rígida, sino que se rige por   objetivos legítimos asociados a la prevención general, es decir a los efectos   disuasivos de la sanción penal, y a la reforma o readaptación del penado, esto   es si incorporación a la sociedad como sujeto que la engrandece.    

Además, esta Corte en la Sentencia C-312 de 2002   manifestó que los beneficios en la fase de ejecución de la pena normalmente   implican la reducción del lapso de privación de la libertad, al afirmar que: “En   cuanto tiene que ver con los beneficios administrativos, se trata de una   denominación genérica dentro de la cual se engloban una serie de mecanismos de   política criminal del Estado, que son inherentes a la ejecución individual de la   condena. Suponen una disminución de las cargas que deben soportar las personas   que están cumpliendo una condena y que, en algunos casos, pueden implicar la   reducción del tiempo de privación efectiva de la libertad dispuesto en la   sentencia condenatoria o una modificación en las condiciones de ejecución de la   condena.”    

En la misma línea, la Sentencia C-806 de   2002[69], advirtió que en un   Estado social y democrático de derecho es necesaria la prevención del delito   para asegurar la protección efectiva de los asociados[70],   pero además de   orientarse a defender a la comunidad de quien infrinja la norma, el derecho   penal debe encaminarse a respetar la dignidad del infractor, “no imponiendo   penas como la tortura o la muerte, e intentar ofrecerles alternativas a su   comportamiento desviado, ofreciéndoles posibilidades para su reinserción   social” (se destaca). En ese contexto, manifestó:    

“Así, en el ordenamiento penal deben reflejarse las anteriores finalidades de la   pena, no solo en el momento judicial de su determinación, impidiendo su   imposición o cumplimiento cuando no resulte necesaria para la protección de la   sociedad o contraindicada para la resocialización del condenado, sino también en   el momento de su ejecución.    

Al respecto de la finalidad de la pena, ha señalado esta Corte[71]  que, ella tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se   cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción,   la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las   prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la   imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la   ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas   de derecho internacional adoptadas. Ha considerado también que “sólo son   compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la resocialización del   condenado, esto es a su incorporación a la sociedad como un sujeto que la   engrandece, con lo cual además se contribuye a la prevención general y la   seguridad de la coexistencia, todo lo cual excluye la posibilidad de imponer la   pena capital”.   [72]    

En conclusión, debe entenderse que la pena debe, entre sus varias finalidades,   cumplir una función de prevención especial positiva; esto es, debe buscar la   resocialización del condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y   dignidad, pues el objeto del derecho penal en un Estado social de derecho no es   excluir al infractor del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo.    

El postulado de la prevención, encuentra cabal desarrollo en el mismo estatuto   penal cuando señala los criterios que debe tener el juez para aplicar la pena,   como son  la gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de   culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad   del agente. Pero particularmente,  la función  preventiva especial de   la pena se proyecta en los denominados mecanismos sustitutivos de la pena que   tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, pueden ser   establecidos por el legislador en ejercicio de su facultad de configuración   siempre y cuando estén “orientados hacia la efectiva resocialización de   quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la   criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad”.[73](Se   resalta).    

Lo   anterior cobra mayor relevancia si atendemos el estado actual de la política   criminal del Estado y el sistema penal acusatorio, que en virtud del Acto   Legislativo 03 de 2002[74]  introdujo al ordenamiento jurídico el sistema de justicia restaurativa,   entendido como “todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o   sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de   cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin   la participación de un facilitador. Entiende por resultado restaurativo el   acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y   colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del   infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el   servicio a la comunidad (art. 518)”.[75]  Esto significa que bajo este modelo de justicia, existe un mayor   protagonismo de las víctimas y el interés de que sean reparadas, así como la   finalidad de alcanzar la reinserción social de quien comete el delito[76],   lo cual guarda consonancia con los postulados del Estado social de derecho[77].    

En ese orden, la resocialización de los condenados y la prevención especial del   delito son de vital importancia dentro de un Estado social de derecho fundado en   la dignidad humana, que tiene como fin asegurar la efectividad material de los   principios, valores y derechos de sus asociados, tal y como lo anuncia el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al establecer en el artículo 10.3   que el tratamiento penitenciario tiene como finalidad esencial la “reforma y   readaptación social de los penados”[78].    

Acerca de la finalidad resocializadora de las   actividades terapéuticas que realizan los penados con el fin de redimir el   tiempo de reclusión física, esta Corporación en la Sentencia T-1303 de 2005   destacó la importancia de que los presupuestos exigidos para acceder a dicha   concesión se cumplan dentro del marco constitucional, específicamente con   observancia del debido proceso. En igual sentido, el fallo T-896A de 2006   estudió el caso de unos reclusos a quienes se les restringió el ejercicio de los   derechos de asociación y reunión y, en esa oportunidad, reiteró que las   actuaciones de las autoridades carcelarias y penitenciarias no pueden ser   arbitrarias, ya que “sólo son constitucionalmente admisibles las limitaciones   cuyos objetivos resultan necesarios, adecuados y proporcionados a la finalidad   propuesta, de tal manera que cualquier limitación adicional será excesiva y, por   consiguiente, contraria a la Constitución”.    

Sobre la   readaptación de los penados, la Sentencia T-061 de 2009, expresó que “Las   personas que ingresan a un centro carcelario autores de un delito, encuentran la   oportunidad bien sea trabajando o estudiando de redimir la pena que les fue   impuesta. Dentro de sus funciones, las cárceles se encargan de resocializar al   individuo, con el fin de obtener la paz; es decir, permitiendo que el preso   pueda rehabilitarse por medio del ejercicio de una actividad económicamente   productiva, impidiendo de esta manera que el infractor de la ley pueda incurrir   en nuevos hechos punibles”.    

Sobre lo anterior, esta Corte en Sentencia T-213 de   2011 reiteró lo afirmado en la providencia T-718 de 1999, según la cual: “la   pena no tiene un sentido de retaliación social o de venganza, ni puede ser   aplicada con saña ni con desprecio hacia el ser humano que purga sus faltas   anteriores. Ella tiene un carácter resocializador que debe aplicarse de modo   civilizado, conforme al Derecho, sin que el Estado -que tiene la función de   administrar justicia- abuse de sus atribuciones ni se iguale al delincuente”.    

Al respecto, esta Corporación en Sentencia T-448 de   2014, sostuvo:    

“El   trabajo, la educación, las actividades recreativas, deportivas y culturales,   entre otras, son parte del núcleo esencial del derecho a la libertad, pues se   constituyen en un mecanismo indispensable para lograr alcanzar la   resocialización del reo. Debido a lo anterior, para los establecimientos   penitenciarios debe ser una prioridad que los internos puedan acceder a los   programas que les permite redimir pena durante las diferentes fases del   tratamiento penitenciario[79].   Lo anterior, teniendo en cuenta la incidencia del desarrollo de los mencionados   programas en el derecho fundamental a la libertad de los internos”.[80]    

Recientemente, en la Sentencia T-288 de 2015, esta   Corporación sostuvo que el principio de la dignidad   humana impone que los seres humanos deban ser considerados como fines en sí   mismos y no como instrumentos, lo cual se constituye en un límite para la   potestad del Estado en el diseño de la política criminal:    

“En   materia punitiva ello significa que la Constitución le fija una serie de límites   a la facultad del Estado para imponer penas a las personas. De tal modo, los   seres humanos no pueden ser utilizados como ejemplos, lo cual significa que no   se les pueden imponer “penas ejemplificantes” con el propósito de prevenir que   otros cometan los mismos delitos. Por otra parte, el principio de dignidad   humana también supone que el ser humano está dotado con la capacidad para   arrepentirse, enmendar sus errores, resocializarse y volver a contribuir a la   sociedad. En esa medida, el artículo 34 de la Constitución prohibe las penas de   prisión perpetua, dándole a cada individuo la oportunidad de adaptarse   nuevamente a la vida en sociedad.    

La resocialización de la persona condenada, como objetivo principal del ius   puniendi del Estado está fuertemente arraigada en nuestro ordenamiento jurídico.   Ha sido reconocida por diversos tratados de derechos humanos que conforme al   artículo 93 de la Carta, hacen parte del bloque de constitucionalidad”.    

Acerca del   tratamiento penitenciario, la doctrina doméstica[81] sostiene que “la ejecución de la   pena está orientada a la protección y reinserción social del reo, pero la   duración de la pena no depende en modo alguno de fines de prevención especial.   Con todo, es posible que la ley supedite a ciertas condiciones   preventivo-especiales, no la duración máxima de la pena, sino el otorgamiento   del subrogado o sustituvo de la libertad condicional o la concesión de   determinados beneficios penitenciarios, que bien pueden operar bajo condición de   haber observado buena conducta, trabajado determinado número de horas, no haber   intentado la fuga ni cometido nuevos delitos durante la ejecución, etc. Lo que   resultaría equivocado y poco equitativo sería negar estos beneficios por   circunstancias de culpabilidad o personalidad que han sido o debido ser tenidas   en cuenta en la condena, ya que en este momento avanzado de la ejecución no   se trata de apreciar la “personalidad al momento del hecho”, sino al momento   final de la ejecución penitenciaria”. (se destaca).    

A su   turno, en la doctrina internacional, Claus Roxin[82]  sostiene lo siguiente:    

“En la ejecución de la pena, según una nueva concepción, debería buscarse   solamente la resocialización[83].   Esto no es para nada un sobreentendido. Y es que en épocas anteriores se han   querido alcanzar efectos preventivos precisamente mediante un rigor escalonado   según la gravedad del delito, rigor que incluso llegaba a la crueldad de la   ejecución penal. En la comprensión de que esto es falso radica un cambio muy   importante en la teoría moderna de los fines de la pena. Y es que la ejecución   penal basada en la imposición de un mal y que renuncie a la resocialización   solamente puede llevar al condenado a una desocialización definitiva y no puede   ser para él un aliciente hacia formas de conducta humana y sociales que el   necesita urgentemente.    

En el sentido de la nueva orientación aquí necesaria, la Ley alemana de   Ejecución Penal menciona expresamente como “finalidad de la ejecución penal” (en   el art. 2): “En la ejecución de la pena privativa de la libertad, el preso debe   adquirir la capacidad de llevar en el futuro, una vida bajo responsabilidad   social y libre sin delitos”. Si bien a continuación dice: “La ejecución de la   privación de la libertad también sirve para la protección de la generalidad   frente a la comisión de nuevos delitos”, esta cláusula preventivo-general   describe solamente un efecto secundario de la privación de libertad y no una   finalidad.    

Dado que también las sanciones no privativas de libertad deben ser configuradas   de la manera más favorable posible a la resocialización a través de una   reforzada inclusión de la compensación entre el autor y la víctima, la   reparación civil y el trabajo comunitario, se puede decir, resumiendo, que la   teoría de los fines de la pena tiene que tomar en cuenta la dimensión temporal   de la realización del Derecho penal. Esta dimensión temporal va desde la pura   prevención general y prevención especial hasta el momento de imponer la sanción,   hasta llegar a la clara preeminencia de la prevención especial en l ejecución de   la pena y de las sanciones no privativas de la libertad. Luego, también forma   parte de los desarrollos modernos de la teoría de la pena, el cambio de los   fines de la pena dentro del proceso de realización del Derecho penal que ha   reemplazado a la rígida persistencia en ideas unilaterales sobre la finalidad de   la pena.    

También merecen una mención final las transformaciones de la teoría de los fines   de la pena que se han producido a partir de la posición del delincuente hacia el   poder estatal. Durante siglos la pena era vista como algo que se “infligía” e   “imponía” al autor, de tal manera que él solamente debía soportarlo pasivamente.   Él era un mero objeto de influjos, sea que sirvieran estos a la retribución, al   tratamiento preventivo-especial o a la influencia en la generalidad.    

También en la ejecución penal se ha abandonado, entretanto, la idea de un   tratamiento coercitivo, tal como se propagaba mucho internacionalmente todavía   durante los primeros años de la Posguerra, tratamiento que debe ser la causa de   algunos fracasos en la ejecución penal. Y es que la mejor terapia carece de   sentido cuando el delincuente se niega a ella. Los esfuerzos terapéuticos   solamente pueden tener éxito cuando el prisionero libremente cooperase con el   desarrollo resocializador de su personalidad. Entonces, el condenado, tal y como   lo muestran las mencionadas regulaciones, ya no es mero objeto de la punición,   sino recibe más y más la oportunidad de convertirse en sujeto y co-diseñador de   la realización sancionadora. El proceso de la punición ya no es exclusivamente   un dictado soberano; él contiene ahora muchas ofertas dirigidas a la propia   iniciativa del delincuente y así se convierte en una ayuda para la autoayuda”. (se   resalta).    

En el año 2013, se presentó ante la Cámara de   Representantes el proyecto de ley 256, que surgió con el propósito de enfrentar de manera efectiva los problemas estructurales del mismo   y así superar la crisis y  garantizar los derechos humanos de la población   privada de la libertad. En la exposición de motivos explicó que se trata de un   tema estructural y de largo plazo, por lo que requiere medidas cuya ejecución se   prolongará en el tiempo, que se debe a la falta de planeación en la construcción de infraestructura   penitenciaria y carcelaria, las oleadas de criminalidad que ha vivido nuestro   país, la ausencia de una política criminal, penitenciaria y carcelaria coherente   y la despreocupación que genera en la sociedad en general la situación de las   personas privadas de la libertad. En ese sentido, se advirtió lo siguiente:    

“La política criminal no puede   desligarse de las medidas de naturaleza penitenciaria que deben adoptarse a fin   de dar coherencia a una propuesta racionalizadora del sistema penal y cumplidor   a su vez de los derechos humanos y garantías básicas de las personas privadas de   la libertad.    

3.             Medidas legislativas: Reforma a la Ley 65 de 1993.    

La salida a la crisis que se ha   mostrado anteriormente, requiere del diseño de una estrategia que conjugue   elementos de política pública y medidas de corte legislativo. En ese sentido, el   Ministerio de Justicia y del Derecho encontró que el actual Código Penitenciario   y Carcelario (Ley 65 de 1993) tiene falencias que impiden reducir efectivamente   la presión sobre el sistema. Es por esta razón que una de las primeras medidas a   implementar es una modificación de este código, con el fin de adecuarlo a las   actuales circunstancias del sistema penitenciario y carcelario. Para el   Ministerio las principales deficiencias que presenta el código y que ameritan su   modificación son las siguientes:    

c) Penas intramurales como   último recurso. Esta propuesta tiene como eje central poner en acción el   principio del derecho penal como ultima ratio. En ese sentido, se busca que las   personas, que objetivamente cumplan los requisitos establecidos en la ley   accedan efectivamente a los beneficios de libertad. Actualmente, la existencia   de criterios subjetivos, dada la alta discrecionalidad de la que gozan los   jueces, impide el otorgamiento de dichos beneficios, a pesar de que muchas de   estas personas podrían acceder a ellos y contribuir así a la descongestión de   los establecimientos.    

Así mismo, se establecen   sanciones penales y disciplinarias para los funcionarios, que teniendo la   obligación de ordenar la excarcelación, omitan la misma.    

f) Ausencia de medidas que   garanticen efectivamente las condiciones mínimas de reclusión. Uno de los   principales actores para dar cumplimiento a las medidas establecidas en esta ley   será la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, que por ejemplo,   deberá fijar las políticas y planes alimentarios y determinar las políticas de   construcción, mantenimiento y conservación de centros de reclusión (ya sea por   concesión o por el esquema de asociación público-privada).    

g) Falta de directrices claras  en torno al cumplimiento del fin resocializador de la pena. Para ello el   proyecto establece: a) El trabajo como un derecho como derecho y deber dentro   del sistema penitenciario; b) la inclusión del sector privado y la sociedad   civil en los programas de resocialización; c) La garantía de los derechos   laborales mínimos para los reclusos; de estímulos tributarios para empresas y   personas naturales que se vinculen a programas de trabajo y educación en   establecimientos; e) La posibilidad de redención de pena para las personas de   nacionalidad colombiana que son repatriadas en cumplimiento de los tratados   existentes.    

h) Debilidad de las relaciones   entre las instituciones encargadas de implementar la política criminal. En ese   sentido el proyecto fortalece las funciones del Consejo Superior de Política   Criminal, con el fin de que éste sea el encargado de determinar el Plan Nacional   de Política Criminal y de conceptuar sobre todos los proyectos de ley que en   materia penal cursan en el Congreso. Así mismo, se crea la Comisión de   Seguimiento a las condiciones de Reclusión del Sistema Penitenciario y   Carcelario que entre sus funciones tendrá la de monitorizar de manera permanente   el estado de sobrepoblación del sistema.    

(…) Es esta mirada renovada   de una política penitenciaria, fundada en un repensar crítico de ese clásico   derecho a castigar de naturaleza puramente retributiva, por la que está   apostando el Ministerio de Justicia y del Derecho. Es una apuesta que gira hacia   una política pública inclusiva, que no desconoce las necesidades de la seguridad   ciudadana, y que está cimentada en mandatos constitucionales que limitan   racionalmente la intervención punitiva del Estado, y se funda en principios   básicos como los de proporcionalidad y necesidad de la pena. Es esta, en suma,   una apuesta cardinal por los derechos fundamentales de todas las personas y es   la que debe fundar el diseño e implementación de la política criminal en   Colombia.” (Se resalta).    

En ese contexto, fue expedida la Ley 1709   de 2014 “Por medio de la cual se reforman algunos   artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se   dictan otras disposiciones”, que adicionó el artículo 68A a la Ley 65 de 1993, en el siguiente   sentido:    

“Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados   penales. No se concederán la suspensión   condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva   de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o   administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley,   siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito   doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.    

Tampoco quienes hayan sido   condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra   las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario;   delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de   confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual   de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para   delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia   intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad   causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación   ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de   personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o   funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes;   testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de   hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan;   receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u   objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas   químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de   estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento   forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera;   exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro;   contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e   instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.    

Lo dispuesto en el presente   artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y   de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los   numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.    

Parágrafo 1°. Lo dispuesto en el presente artículo no se   aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código,   ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.    

Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el primer inciso del   presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la   pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos   de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.”    

Además de   establecer la exclusión de beneficios y subrogados penales, introdujo en una   nueva categoría la redención de pena en el artículo 103A, al establecer lo   siguiente:    

 “Derecho a la redención.   La redención de pena es un derecho que será exigible una vez la persona privada   de la libertad cumpla los requisitos exigidos para acceder a ella. Todas las   decisiones que afecten la redención de la pena, podrán controvertirse ante los   Jueces competentes.”    

En virtud del artículo adicionado, la   redención de pena está excluida de la categoría de “beneficio”, y es un “derecho”   que puede ser solicitado y exigible por la persona privada de la libertad   siempre que cumpla con los requisitos para acceder a ella y, en todo caso, las   decisiones que la afecten pueden ser controvertidas ante los jueces competentes.    

El artículo 64 de la Ley 1709 de 2014   utiliza una expresión gramatical nueva al hacer referencia a la redención de   pena como un “derecho”, lo cual, en nada modifica la situación de los   reclusos, en la medida de que bajo la categoría innominada que ha tenido dicha   institución en el Código Penitenciario y Carcelario y la Ley 600 de 2000,   también constituía un mecanismo de resocialización para las personas privadas de   la libertad. Asimismo, desde antes de la adición del artículo 103A en la Ley 65   de 1993, la petición de redención de pena se tramitaba ante el Juez de Ejecución   de Penas y su decisión era controvertible a través del recurso de apelación.    

En vigencia de la Ley 1709 de 2014, la Sala   de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia que se revisa,   adoptó una nueva postura en cuanto a la redención de pena, ya que la   introducción de la nueva categoría de “derecho”, en criterio de esa   Corporación zanjó la discusión que existía alrededor de la naturaleza de la   figura, es decir, que dejó de ser un “beneficio administrativo” limitado   por el legislador para ser un “derecho” reconocido por la Ley.    

De lo expuesto, se concluye que la política   criminal es un conglomerado que abarca todo el sistema penal establecido en el   ordenamiento jurídico colombiano, incluso en la fase de la ejecución de la pena,   cuyo fin, más allá de la prevención general y especial del delito, es   restablecer los derechos de las víctimas y lograr la resocialización del penado.    

Es así como se explica que si bien es   cierto que se trata de todo un andamiaje, también lo es que existen diferentes   etapas durante las cuales el Estado, la sociedad, las víctimas y el infractor   desempeñan un papel determinado. Por ejemplo, en el momento del proceso penal,   al Estado le asiste el deber de investigar la conducta lesiva del bien jurídico,   de proteger a la víctima y garantizarle el restablecimiento de sus derechos y,   al imputado o acusado, las prerrogativas propias del debido proceso. Sin   embargo, ya en el momento de purgar la pena, a las instituciones públicas no   solo les corresponde asegurar la reparación y garantía de no repetición de las   víctimas, sino que deben volcarse a lograr que el penado se reincorpore a la   vida social, es decir, asegurarle la resocialización.    

Es menester precisar que el legislador en   ejercicio de la potestad de configuración normativa debe establecer la política   criminal del Estado, determinando los bienes jurídicos protegidos, los delitos,   las penas, el procedimiento para imponer sanciones y las condiciones que deben   cumplirse[84].   Sin embargo, tal facultad debe sujetarse a los límites materiales de la   Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos.    

Esto significa que el diseño de la política   criminal del Estado reviste una enorme responsabilidad porque necesariamente   debe consultar el catálogo de garantías establecidas para la sociedad en   general, las víctimas y el infractor de la ley penal, y además, estar encaminada   a mantener el orden social justo, lo cual se materializa diseñando un sistema   penal coherente (no desarticulado), es decir que debe ser interpretado como un   todo armónico desde el inicio -al establecer los bienes jurídicos a proteger por   el derecho penal-, hasta el fin del tratamiento penitenciario -la   resocialización del autor del delito en la fase de ejecución de la pena-.    

Debe advertir la Corte que de acuerdo con   la legislación y jurisprudencia vigentes, la educación es la base de la   resocialización, actividad que trae consigo la posibilidad de redimir pena. Esto   quiere decir que previo cumplimiento de los requisitos exigidos y agotado el   correspondiente trámite administrativo, hay lugar a que los penados rediman pena[85]  y simultáneamente alcancen la resocialización.    

Independientemente de la categoría otorgada   a la redención de pena, es decir, si es un “derecho” o un “beneficio”,   lo notable de dicha institución jurídica es que se constituye en la única fuente   de materialización de la resocialización del penado, que accede al descuento de   días de prisión física por realizar determinadas actividades, entre ellas, el   estudio.    

No obstante, la resocialización   materializada en la posibilidad de redimir pena por estudio, enseñanza, trabajo,   actividades deportivas y artísticas, y cualquier otro mecanismo que llegare a   diseñar el legislador a través de la política criminal estatal, no es absoluta   ya que encuentra límite en los principios de necesidad, razonabilidad y   proporcionalidad de la pena impuesta al condenado, esto significa que el   descuento de días de prisión física no puede llegar al extremo de convertir la   condena en una medida inocua que desconozca los fines preventivo y retributivo   de la intervención penal.     

En el asunto que ahora ocupa la atención de   la Sala se discute si una persona condenada por un delito que atenta contra la   libertad, integridad y formación sexuales de los menores, puede acceder a la   redención de pena por estudio.    

Por lo anterior, la Sala efectuará un   análisis de la protección a los niños, niñas y adolescentes en el marco jurídico   constitucional e internacional y, particularmente en el ámbito del derecho   penal, para finalmente entrar a resolver el caso concreto.    

5.         La protección a los menores en el   ámbito del derecho.    

5.1. Protección a los niños, niñas y adolescentes   en la Constitución.    

La Constitución en el artículo 44 dispone   que los derechos de los niños[86]  prevalecen sobre las garantías de los demás y, además, prevé la protección especial   de la que son objeto por parte de la familia, la sociedad y el Estado, quienes   tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo   armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, entre los cuales   destaca como fundamentales la vida, la integridad física,   la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y   nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,   la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.    

En igual sentido, el artículo 45 superior establece que   los adolescentes tienen derecho a la protección y formación integral, para lo   cual, el Estado y la sociedad deben garantizar la participación activa de los   jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección,   educación y progreso de la juventud.    

La Carta Política a lo largo de su   articulado mantiene el marco de salvaguarda al desarrollar y hacer mención a la   protección de los niños en los diferentes ámbitos de la vida, al establecer que   la familia es el núcleo esencial e institución básica de la sociedad[87]  y que de tal principio se derivan mandatos específicos de protección integral al   prohibir la discriminación por razones de origen familiar, el deber del Estado   de promover condiciones para lograr una igualdad real y efectiva, y adoptar   medidas a favor de los grupos marginados o discriminados[88].   Igualmente sanciona la tortura, los tratos inhumanos y degradantes[89],   y la violencia intrafamiliar; e instituye los derechos a la vida[90],   la personalidad jurídica[91], la libertad de expresión[92],   la intimidad familiar y la obligación de respetarla[93],   el libre desarrollo de la personalidad[94], la libertad   personal[95], el patrimonio, la honra, la dignidad,   la armonía y unidad familiar[96], entre otros.    

Bajo este contexto normativo, la Sentencia C-1064 de   2000[97]  sostuvo que el Estado social de derecho asigna al aparato público el deber de   adoptar acciones “que permitan a los menores de edad alcanzar un desarrollo   armónico e integral, en los aspectos de orden biológico, físico, síquico,   intelectual, familiar y social. La población infantil es vulnerable y la falta   de estructuras sociales, económicas y familiares apropiadas para su crecimiento   agravan su indefensión”. En virtud de ello, el Estado tiene como fin el   diseño de políticas especiales de protección para alcanzar la efectividad de los   derechos y garantías que les asisten como seres reales, autónomos y en proceso   de evolución personal, titulares de un interés jurídico que irradia todo el   ordenamiento[98].    

Lo expuesto permite concluir que en el ordenamiento   jurídico colombiano los menores merecen un trato especial tendiente a   protegerlos, el cual debe reflejarse en todos los aspectos de la legislación   incluyendo el diseño de la política criminal, ya que esta debe consultar siempre   el interés superior del menor, como parámetro obligatorio de interpretación de   las normas y decisiones de las autoridades que pueden afectar sus intereses.    

Esta Corporación en la Sentencia C-061 de 2008 decidió   la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el inciso 2 del artículo 48   del CIA[99],   determinando el alcance del artículo 44 de la Constitución:    

“En realidad, más allá de lo reconocido por la actora, este artículo contiene la   explícita incorporación en nuestro ordenamiento jurídico del universal principio   sobre el interés superior del menor[100],   que se manifiesta, de una parte, en la expresa enumeración de los derechos de   los niños (inciso 1°), que son además reconocidos como fundamentales y, en   consecuencia, susceptibles de protección mediante la acción de tutela. De otra   parte, se ve reflejado también en el establecimiento de importantes deberes de   acción en cabeza de la familia, de la sociedad y del Estado (inciso 2°),   encaminados a hacer realidad dicho conjunto de derechos para todos los menores   residentes en Colombia.    

Adicionalmente, tales incisos primero y segundo del comentado artículo 44   contienen varias referencias expresas a la protección contra toda forma de   violencia o abuso sexual y a la necesidad de garantizar el desarrollo armónico e   integral del niño, los cuales no sólo habilitan, sino que además obligan al   Estado y a los demás entes comprometidos en la protección de la niñez, a adoptar   medidas efectivas para prevenir y luchar frente a esos fenómenos y procurar, en   toda la extensión que ello sea posible, la rehabilitación de los menores que   hayan sido víctimas de ellos.    

En relación con este asunto y con todos los demás a que se refiere el artículo   44, el poder legislativo tiene amplia autonomía para establecer las medidas que   juzgue convenientes al logro de tales propósitos, siempre y cuando, como es   natural, ello se haga dentro de una adecuada integración con los demás   postulados constitucionales.    

Por todo lo anterior, considera la Corte que, al menos en principio, el   propósito de la norma puede en efecto entenderse válidamente fundado en el   mandato contenido en el artículo 44, como un mecanismo encaminado a la garantía   y restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido víctimas de   delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que de   suyo afectan gravemente los derechos fundamentales que esta misma norma reconoce   y protege.”    

En igual sentido, esta Corte en Sentencia C-739 de   2008, al resolver la demanda de inconstitucionalidad incoada contra los numeral   3º y 7º del artículo 199 del CIA, sostuvo lo siguiente:    

“Según   la jurisprudencia constitucional, este principio “condiciona el actuar de la   totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de bienestar   social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados niñas y   niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés superior del   niño.[101]”[102]  En otras palabras, el interés superior del menor “se   revela como un principio, el cual implica una forma de comportamiento   determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como   particular en las materias que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en   el ámbito del ordenamiento jurídico internacional como en el nacional.”[103]    

En suma, es   claro que los derechos y garantías de los niños son prevalentes en tanto que   merecen un tratamiento prioritario respecto de los derechos de los demás y que   las disposiciones en que se involucren dichos intereses deben interpretarse   siempre a favor de los intereses del niño, que son intereses superiores del   régimen jurídico.”    

5.2.           La protección a los niños, niñas y adolescentes en los instrumentos   jurídicos internacionales.    

La vigencia de la protección a los derechos   de los menores no solo se debe a su consagración en la Constitución, sino que   también está contenida en varios instrumentos jurídicos internacionales sobre   derechos humanos, prevalecientes en el orden interno al estar ratificados por el   Estado colombiano[104], entre   ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1946; la Declaración   Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; el Pacto Internacional   de Derechos Civiles y Políticos de 1966[105]; la Convención   Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de   Costa Rica” de 1969[106];   el   Protocolo adicional a los convenios de Ginebra de 1977[107];   Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los   Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 1990[108];   la Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra personas   internacionalmente protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos de 1973[109];   la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia   contra la mujer, de 1994[110]; el Convenio relativo a la protección   del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 1993[111];   el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en   Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San   Salvador” de 1988[112]; la Convención Interamericana sobre   Obligaciones Alimentarias de 1989[113]; el Acuerdo sobre asistencia a la   niñez entre la República de Colombia y la República de Chile de 1991[114];   y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo   a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en   la pornografía de 2000[115]; entre otros.    

En 1924 la Sociedad de las Naciones   motivada por la situación de los infantes víctimas de la Primera Guerra Mundial   y preocupada por la necesidad de que existiese una protección especial para   ellos, adoptó la Declaración de Ginebra[116], texto en que   por primera vez se reconoce y afirma la existencia de garantías para ellos, al   establecer que “la   humanidad debe al niño lo mejor que ésta puede darle, sin considerar su raza,   nacionalidad o creencia”[117].    

Antecedida por la   historia[118] y la Declaración de los   Derechos Humanos, en 1959 la Asamblea General de la ONU aprobó la Declaración de   los Derechos del Niño[119],   en la cual reconoce que los infantes por su falta de madurez física y mental   requieren de protección y cuidado especiales e incluso, la debida asistencia   legal, antes y después del nacimiento, a fin de que puedan gozar de una infancia   feliz, con los derechos y libertades reconocidos; para lo cual insta a los   hombres y las mujeres individualmente y, a las organizaciones particulares,   autoridades locales y gobiernos nacionales, a que reconozcan tales garantías y   luchen por su observancia, con medidas legislativas y de otra índole adoptadas   progresivamente.    

En 1989 la Asamblea General de las Naciones   Unidad aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada en la   legislación interna mediante la Ley 12 de 1991, cuyo mandato es que todas las   medidas legislativas y administrativas   concernientes a los menores, que adopten las instituciones públicas o privadas   de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los   órganos legislativos, consulten de manera primordial el interés superior del   menor.    

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-17 de 28   de agosto de 2002 al resolver la consulta formulada por la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos, acerca de la condición jurídica y los   derechos humanos del niño, concluyó:    

“2. Que la   expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la   Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el   ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores   para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes   relativos a la vida del niño.    

8. Que la   verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar   ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y   culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados   Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación   de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos   del niño.    

9. Que los   Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, conforme a los   artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas   las medidas positivas que aseguren la protección a los niños contra malos   tratos, sea en su relación con las autoridades públicas, o en las relaciones   inter–individuales o con entes no estatales.”    

Además de reiterar   los derechos de los niños, en el artículo 19[120] dispone que “los   Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas,   sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de   perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o   explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la   custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona   que lo tenga a su cargo”. Por tanto, deben   establecerse procedimientos eficaces que permitan proporcionar la asistencia   necesaria a los niños y a quienes cuidan de ellos, así como “otras formas de   prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución,   investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos   de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.”    

Sobre la base de que el Estado colombiano   ratificó en 1991 la Convención sobre los Derechos del Niño que lo obliga a   adecuar la legislación nacional a los paradigmas de dicho instrumento jurídico   y, atendiendo a que el Comité de los Derechos del Niño en el examen realizado a   Colombia en el marco de las revisiones al cumplimiento de los compromisos   internacionales, enfatizó que los compromisos adquiridos continuaban siendo   desconocidos de manera sistemática, el 17 de agosto de 2005 se presentó en la   Secretaría General de la Cámara de Representantes el Proyecto de Ley 085 “por   la cual se expide la ley para la Infancia y la Adolescencia”, en cuya   exposición de motivos se destacó la necesidad de adoptar medidas encaminadas a   proteger y garantizar el desarrollo integral de los menores bajo los parámetros   internacionales.    

Para el efecto trajo a colación un informe   realizado por la Comisión de los Derechos del Niño sobre la situación de los   derechos humanos de la niñez en Colombia, estudio que separó por categorías los   derechos a la vida, a la integridad personal, a la alimentación equilibrada, a   no ser explotados económicamente, a la educación, al cuidado, a tener una   familia y no ser separado de ella, y los sexuales y reproductivos. Así mismo, la   situación de los infantes víctimas de desplazamiento forzado, de minas   antipersona, del reclutamiento y utilización por parte de grupos armados al   margen de la ley, concluyendo que “estos son solamente algunos datos de   contexto, incluso que permiten mostrar el grave problema de la carencia de   sistemas de información actualizados que permitan tanto al Gobierno como a los   gobiernos regionales emprender acciones de política pública para prevenir y   restablecer los derechos más vulnerados. De allí la necesidad de actualizar la   legislación para que no solamente se apunte a proteger a los niños y niñas que   tipifican las nueve situaciones irregulares del Código del Menor vigente, sino   para garantizar el restablecimiento de todos y cada uno de los derechos   amenazados o vulnerados.”[121]    

Específicamente, en relación con los niños,   niñas y adolescentes víctimas de delitos, en la exposición de motivos del   Proyecto de Ley 085 -hoy Ley 1098 de 2006-, se dijo lo siguiente:    

“9. Los niños y niñas víctimas de delitos    

En los últimos años la violencia contra la niñez en Colombia se ha agudizado,   pero sobre todo cada día se ejerce con mayor crueldad y severidad. Se matan y   maltratan niñas y niños por deudas de sus padres, se les violenta sexualmente   con la complicidad de todos, se les explota y obliga a conseguir el sustento   para sus familias y cada día la agresión verbal y física cobra un mayor número   de víctimas en hospitales y cementerios, ante la mirada pasiva de toda la   sociedad y del Estado.    

Pero lo más increíble es que en Colombia la conducta de maltrato infantil está   solamente prevista en el Código del Menor con la sanción del pago de multas. No   existe como tal el delito de maltrato infantil aun cuando el artículo 19 de la   Convención de los Derechos del Niño ordena que: Los Estados Partes adoptarán   todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas para   proteger al niño contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico o   mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación incluido el   abuso sexual”, y aun cuando el artículo 44 de la Constitución Política ordena la   prevalencia de los derechos de los niños y la obligación de protegerles contra   toda forma de violencia física o moral.    

Por ello el país tiene una deuda con los niños y niñas que son víctimas de los   vejámenes más atroces, lo que hace necesario proveer normas persuasivas que   impongan sanciones severas contra los adultos que los maltraten y que cometan   delitos contra ellos y ellas.    

En aras de la prevalencia de los derechos de los niños se hace imperativo   aumentar las penas de los delitos en los que haya una víctima menor de edad, así   como negar los beneficios jurídicos establecidos en la ley penal, salvo los de   orden constitucional, para quienes cometan delitos contra los niños y las niñas.    

Sin lugar a dudas, el hecho de contar con una legislación que contemple   sanciones para quienes ejerzan castigos corporales o maltrato infantil por sí   misma no soluciona el problema. Sin embargo, conseguir su aplicación es en sí   una manera de educar a la sociedad y de caminar hacia los cambios culturales que   tanto requiere esta sociedad deprimida.”    

En este contexto fue expedido el Código de   la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en cuyo artículo 5º dispuso   que las normas sobre niños, niñas y adolescentes contenidas en esta codificación   son de orden público, de carácter irrenunciable, y los principios y reglas en   ella establecidas se aplicarán de manera preferente a las previstas en otras   leyes. Asimismo, el artículo 6º preceptúa que las   disposiciones contenidas en la Constitución, los tratados o convenios   internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la   Convención sobre los Derechos del Niño, hacen parte integral de la misma, y   servirán de guía para su interpretación y aplicación; y en todo caso, se   aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o   adolescente. Además, señala expresamente que    “La   enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe   entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o   adolescente, no figuren expresamente en ellas.”    

Según la codificación en   cita, se entiende por interés superior del menor el imperativo que obliga a   todas las personas y entidades a garantizar la satisfacción integral y   simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e   interdependientes; y establece que además de lo señalado en la Constitución Política y en otras disposiciones   legales, serán obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado cumplir el   conjunto de disposiciones previstas en la Ley de Infancia y Adolescencia (arts.   8º y 38).    

Ahora   bien, la misma ley en el artículo 41 establece que “el Estado es   el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y   los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional,   departamental, distrital y municipal deberá:    

“4. Asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los   derechos que han sido vulnerados.    

6. Investigar y sancionar severamente los delitos en los cuales los   niños, las niñas y las adolescentes son víctimas, y garantizar la reparación del   daño y el restablecimiento de sus derechos vulnerados.”    

Al referirse a los   criterios para el desarrollo del proceso penal por delitos cometidos en   contra de menores, el Código de Infancia y   Adolescencia establece que la autoridad judicial debe prestar especial atención   para la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el   restablecimiento pleno de los derechos vulnerados.    

En cuanto a los   beneficios y mecanismos sustitutivos, el artículo 199 del CIA dispone:    

“Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de los   delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra   la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra   niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas:    

1.      Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los   casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en   detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos   las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal   b), y 315 de la Ley 906 de 2004.    

3.      No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del   principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la Ley 906   de 2004 para los casos de reparación integral de los perjuicios.    

4.      No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la   Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.    

5.      No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto   en el artículo 64 del Código Penal.    

6.      En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio   de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley   906 de 2004.    

7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y   negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los   artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.    

8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o   administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código   de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.    

Parágrafo transitorio. En   donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600 de 2000, cuando se trate de   delitos a los que se refiere el inciso primero de este artículo no se concederán   los beneficios de libertad provisional garantizada por caución, extinción de la   acción penal por pago integral de perjuicios, suspensión de la medida de   aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena por   sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los mecanismos sustitutivos   de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o   suspensión condicional de ejecución de pena, y libertad condicional. Tampoco   procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como   sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio subrogado   legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración   consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva.”    

Lo anterior evidencia que uno de los mecanismos por medio de los cuales el   Estado colombiano ha dado cumplimiento a los compromisos internacionales   adquiridos en la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados   internacionales sobre derechos humanos, en cuanto al deber de proteger de manera   especial a los niños, niñas y adolescentes, se concreta en el catálogo de   garantías, deberes, derechos y medidas establecidas en la citada codificación.    

Tratándose de casos en que los infantes han sido víctimas de delitos que atentan   contra  la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, en cuanto a las   reglas a aplicar en el tratamiento de los imputados, acusados o condenados por   la comisión de la conducta punible, regulación legal establecida elimina beneficios propios   del procedimiento penal v. g. los subrogados penales[122],   la sustitución de la detención preventiva[123], la sustitución de la   ejecución de la pena[124],   la extinción de la acción penal[125],  las rebajas de pena con base en los preacuerdos y negociaciones   entre la fiscalía y el imputado o acusado, el subrogado penal de libertad   condicional ni “otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo   los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal,   siempre que esta sea efectiva”[126],  lo   cual guarda consonancia con las disposiciones superiores y los compromisos   internacionales, en virtud de los cuales debe primar el interés superior del   menor.    

Ahora bien, esta Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre la   constitucionalidad de distintos artículos del Código de la Infancia y la   Adolescencia. Por ejemplo, en la Sentencia C-738 de 2008 decidió la demanda de   inconstitucionalidad interpuesta contra los numerales 3, 7 y la expresión “administrativos”   del 8 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006[127],   declarando la inexequibilidad del primero de ellos y, respecto de los dos   últimos la inhibición. Efectuó las siguientes consideraciones:    

“En primer   lugar, la Corte evidencia que la protección de los derechos de los menores no   sería efectiva si el Estado renunciara a sancionar las conductas que afectan de   manera grave derechos de categoría prevalente. La función disuasiva de la pena   se encamina a que los abusos cometidos contra los niños y adolescentes dejen de   cometerse, por lo que renunciar a ella despojaría al Estado de una herramienta   crucial en la lucha contra el abuso infantil. Se inaplicaría, por esta vía, la   imposición de protección integral que la propia Ley 1098 ha previsto para los   menores, cuando dispuso “Se entiende por protección integral de los niños, niñas   y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y   cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la   seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del   interés superior.”    

En   concordancia con lo anterior, los compromisos de protección al menor que   Colombia adquirió en el escenario internacional tampoco podrían honrarse si el   país renunciara a perseguir y sancionar los delitos que atentan gravemente   contra la integridad personal, la libertad y la formación sexual del menor. El   artículo 5º de la Ley 1098 de 2006 es enfático al resaltar que las normas de   protección a los niños y adolescentes “son de orden público, de carácter   irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de   preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes”.    

Tal como se   resaltó en los comentarios generales de esta providencia, una de las limitantes   a la aplicación del principio de oportunidad es la existencia de acuerdos   internacionales en virtud de los cuales Colombia se comprometa a sancionar   delitos que por su gravedad ofenden la conciencia social y resultan   especialmente sensibles en el panorama internacional. En concreto, por virtud   del artículo 2º de la Convención Internacional de los Derechos de los Niños,   Colombia adquirió el compromiso de “tomar todas las medidas apropiadas para   garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o   castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o   las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”. Igualmente, en   virtud del artículo 19 de la misma Convención, el país asumió el deber de   “adoptar las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas   apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o   mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el   abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de   un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”, al   igual que el deber de “proteger al niño contra todas las formas de explotación y   abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas   las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias   para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a   cualquier actividad sexual ilegal;  b) La explotación del niño en la   prostitución u otras prácticas sexuales ilegales, y c) La explotación del niño   en espectáculos o materiales pornográficos”.    

Atendiendo la obligación que le asiste a la familia, la   sociedad y el Estado de consultar el interés superior del menor al momento de   adoptar toda clase de acciones, medidas, políticas y decisiones que puedan   afectarlos, en el ordenamiento jurídico colombiano existen situaciones en que el   legislador, en cumplimiento de la obligación constitucional de proteger a los   niños, niñas y adolescentes ha dado aplicación directa al principio pro   infans resguardando las garantías superiores de los infantes sobre las de   los adultos, estableciendo severidad en las penas cuando la comisión de la   conducta penal recae sobre un menor de 18 años, veamos:    

§      El tipo penal de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del Código   Penal, que sanciona con pena privativa de la libertad y multa a quien se   sustraiga sin justa causa de la prestación de alimentos que legalmente debe   proveer, la cual se agrava cuando se presenta contra un menor[128].    

El legislador adoptó una medida positiva consultando el   interés superior del menor (encaminado a que efectivamente se satisfagan sus   necesidades básicas de alimentos, educación, salud) e impuso de manera   prevalente los derechos del menor sobre el derecho a la libertad de quien   incumpla sin justa causa con la obligación de brindar alimentos. Esta es una   clara manifestación del interés superior del menor que se protege cuando uno de   los llamados -la familia- a satisfacer las necesidades de los infantes, incumple   con su deber constitucional y legal, de garantizar el desarrollo integral y la   satisfacción de los derechos.    

§  El mismo   ejemplo se repite en otros tipos penales que protegen al menor al sancionar con   pena privativa de la libertad los delitos de violencia intrafamiliar[129],   el ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad[130],   la adopción irregular[131],   el abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación   artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas[132],   el estímulo a la prostitución de menores[133], la   pornografía con menores de 18 años[134],   el turismo sexual[135],   la   utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades   sexuales con personas menores de 18 años[136]  y la omisión de denuncia[137].    

§  Así mismo, en el   marco de protección y aplicación del principio pro infans, existen   circunstancias de agravación punitiva en los delitos contra la libertad,   integridad y formación sexuales, y contra la libertad individual, cuando se   trate de menores de catorce años, tal como puede observarse en los artículos   165, 166, 168 a 170, 178 a 181, 188D del Código Penal.    

§       Puntualmente, en relación con la protección a los menores contra toda forma de   explotación y abuso sexual, establece la obligación de los Estados parte de   adoptar medidas apropiadas para promover su recuperación física, psicológica y   su reintegración social, cuando sean víctimas de cualquier forma de abandono,   explotación o abuso, tortura u otra forma de trato cruel, inhumano o degradante,   lo cual se llevará a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí   mismo y la dignidad (arts. 34 y 39 de la Convención de los Derechos del Niño).    

Sobre lo anterior, es decir, el deber de   la familia, la sociedad y el Estado de adelantar acciones positivas para   proteger a los niños y hacer realidad sus derechos fundamentales, en Colombia se   ha materializado a través de sanciones más severas para quienes atenten contra   sus bienes jurídicos, lo cual además de cumplir con los compromisos   internaciones adquiridos por el Estado en relación con investigar y sancionar el   crimen, tratándose de infantes es aún más fuerte por razón de la condición de   especial vulnerabilidad que ostentan, de modo que el mensaje que se envía a la   sociedad es que los abusos contra personas que por razones físicas y sicológicas   no están en capacidad de defenderse, como los menores, revisten un considerable   reproche en el juicio de culpabilidad y en general mayor gravedad al momento de   hacer efectiva la sanción penal a que hubiere lugar.    

Esta Corte en Sentencia C-061 de 2008, estudió la   constitucionalidad del denominado “muro de la infamia” establecido como   sanción adicional a los violadores de niños, para lo cual se efectuó un test de   proporcionalidad a fin de determinar si dicha norma constituía un instrumento   encaminado al cumplimiento de los deberes asumidos por el Estado y si resultaba   legítimo y proporcionado a la luz de la Constitución.    

En la   providencia en cita, esta Corporación abordó los aspectos de (i) finalidad de la   medida, es decir si perseguía un fin legítimo a la luz de la Constitución y concluyó   que como el objetivo de la publicación en el muro de la infamia era contribuir a   la protección de niños, niñas y adolescentes residentes en Colombia, precaviendo   nuevos delitos sexuales en contra de ellos y en ese orden, resultaba legítimo a   la luz del ordenamiento superior; (ii) al verificar la idoneidad de la medida   para alcanzar el objetivo propuesto determinó que no existía evidencia de que el   medio escogido para brindar protección a la población infantil tuviera una   efectividad tal que justificara la instauración de la medida; y (iii) al   establecer la relación entre el beneficio obtenido y la afectación o perjuicio   que se causa contra otros bienes jurídicos, concluyó que existía una   desproporción “todavía más palmaria al advertir, que con la aplicación de   esta medida el delincuente esté siendo utilizado por el Estado para crear temor,   lo cual agrede de modo adicional, innecesario y poco útil, e implica una   invasión a la órbita interna, además de utilización del individuo, inadmisible   frente a la persona humana, así se parta de la altísima gravedad de la acción   perpetrada” (Negrillas del texto).    

Por lo   anterior, este Tribunal declaró inexequible el inciso acusado y concluyó lo   siguiente:    

“Recuérdese, por otra parte, de nuevo en relación con el debate legislativo, que   no aparece que se haya efectuado una consideración al menos mediana sobre la   razón de ser y los efectos que se esperaban del precepto cuestionado; ni que   hayan sido consideradas alternativas conducentes al mismo propósito, que   pudieran conllevar más efectividad y menor afectación al individuo condenado y/o   a su familia.    

Lo brevemente expuesto señala que, pendiente la eventual demostración de los   hipotéticos beneficios sociales que esta medida pudiera traer consigo, son en   cambio evidentes y de gran significación los costos y riesgos que ella supone   para la persona misma y para los miembros de su familia, donde podría hallarse   la propia víctima, u otro menor en aumentado riesgo de victimización. Por ello,   estima la Corte que tampoco se surte este elemento del test de proporcionalidad   que se viene adelantando, al no compensarse el perjuicio acarreado a otros   bienes, con el ignoto beneficio obtenible.”(Negrillas del   texto).    

Recientemente esta Corte en Sentencia C-177   de 2014, mediante la cual declaró exequibles los artículos 1º y 2º de la Ley   1652 de 2013[138], que estableció la entrevista forense realizada a menores   como material probatorio, dijo:    

“Es así   evidente que existe un cúmulo de instrumentos internacionales y, según el caso,   integradores del bloque de constitucionalidad (artículo 93 Const.), que imponen   obligaciones a la familia, a la sociedad y al Estado de garantizar a ultranza   los derechos de niños, niñas, adolescentes, realzándose el compromiso frente a   eventuales delitos sexuales.    

5.2. Como se   indicó previamente, el artículo 44 de la Constitución de 1991 se integra a los   aludidos instrumentos internacionales, incorporando en nuestro ordenamiento   jurídico el principio universal de prelación del interés superior del menor, que   se manifiesta, de una parte, en la expresa enumeración de los derechos de los   menores de edad (inc. 1°), reconocidos como fundamentales. De otra parte, se ve   reflejado en el establecimiento de importantes deberes de la familia, de la   sociedad y del Estado (inc. 2°), encaminados a hacer realidad dicho conjunto de   derechos para todos los niños residentes en Colombia.    

Adicionalmente, la referida norma contiene varias referencias expresas a la   protección contra toda forma de violencia o abuso sexual y a la necesidad de   garantizar el desarrollo armónico e integral del niño, que no solo habilitan,   sino obligan al Estado y a los demás entes comprometidos en la protección de la   niñez, a adoptar medidas efectivas para prevenir y luchar frente a esos   fenómenos y procurar, en toda la extensión en que ello sea posible, la   rehabilitación de quienes hayan sido víctimas.    

En relación   con este asunto y con todos los demás a que se refiere el artículo 44 superior,   el poder legislativo tiene amplia autonomía[139]  para establecer las medidas que juzgue conducentes al logro de tales propósitos,   siempre y cuando, como es natural, ello se haga dentro de una adecuada   integración con los demás postulados constitucionales.    

5.3. El interés   superior del niño ha sido considerado como eje central del análisis   constitucional[140]  y principio orientador para resolver conflictos que involucren a menores de   edad, encumbrando el trato preferente del cual son titulares, para que puedan   formarse y desarrollarse plenamente.”    

Esta Corte ha reconocido que tratándose de   menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, la Constitución y los   tratados internacionales imponen no solo la prevalencia de los derechos de los   niños, sino la obligación de adoptar medidas para lograr la efectiva protección   en todos los ámbitos, incluso en el penal cuando los infantes son víctimas de   delitos, lo cual necesariamente se traduce en la imposición de sanciones más   severas, la limitación o prohibición de que el autor de la conducta penal acceda   a subrogados penales, preacuerdos, y demás instituciones jurídicas que en la   práctica atenúan la severidad de la sanción impuesta, las cuales en todo caso   deberán ser proporcionales con el fin perseguido y legítimas a la luz de los   postulados superiores[141].    

Siguiendo lo expuesto, es preciso traer nuevamente a colación la Sentencia C-177   de 2014[142], que   afirmó la existencia de un mandato general válidamente fundado para que se   garantice el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes   víctimas de delitos, especialmente aquellos contra la libertad, integridad y   formación sexuales, por tratarse de situaciones que afectan gravemente los   derechos fundamentales ampliamente reconocidos.    

Acorde con algunos   de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se   recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de   justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la   revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de   edad, como quedo visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la   importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los   niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas   afligidas por execrables conductas de carácter sexual.    

Bajo esos   derroteros, ha sido un querer común internacional[143]  proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo   básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta edad de la víctima quien   está en formación física y psicológica y, en segundo, la ignominiosa naturaleza   de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente   el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido.    

En ese   orden, la jurisprudencia nacional y foránea ha otorgado prevalencia al interés   superior de los menores víctimas de delitos sexuales, aún frente a otros   derechos, principios y valores superiores inmersos dentro del proceso penal,   como la inmediación y la contradicción,    

7.3. La aludida   ponderación resulta más evidente cuando garantías como las referidas, entre   otras, se contraponen a los derechos fundamentales de los menores de edad y la   prevalencia de los mismos, máxime cuando se trata de procesos penales originados   por delitos sexuales o similares, donde, como se ha visto, prevalece el interés   superior y herramientas hermenéuticas forzosas[145]  como el principio pro infans.    

En ese orden, el   interés superior del menor y la aplicación del principio pro infans deben   sopesarse frente a otras garantías de los intervinientes, dando prelación a los   primeros, dada su preponderancia constitucional y el estado de vulnerabilidad y   debilidad manifiesta en la que se encuentran los niños, niñas y adolescentes   víctimas de delitos atroces.    

7.6. Así,   resulta evidente el querer de todos los pueblos de dar prelación siempre al   interés del menor, aún frente a otras garantías propias del proceso penal, sin   que ello implique desconocer los derechos fundamentales del presunto agresor y   de otros intervinientes.”    

La Sala concluye que el catálogo de garantías a través   del cual la Constitución, y los instrumentos internacionales establecen normas   tendientes a materializar el interés superior del menor, constituyen un   parámetro obligatorio de interpretación que debe ser atendido por las   autoridades públicas, tanto administrativas como judiciales, al momento de   resolver las controversias suscitadas a propósito del enfrentamiento de   derechos. Ello significa que cuando se presente una tensión entre la protección   de los niños y cualquier derecho de otra índole, deberá prevalecer la primera en   aplicación del principio pro infans.    

En ese contexto, la aplicación del principio   constitucional  pro infans en materia penal, implica una protección en dos dimensiones:   la primera está ligada al compromiso del Estado a sancionar severamente las   conductas penales que se cometan contra menores, que se traduce en investigar   las conductas, imponer penas elevadas y en eliminar algunos beneficios propios   del procedimiento penal y la ejecución de la pena; y la segunda está relacionada   con el restablecimiento de los derechos conculcados a los niños, niñas y   adolescentes víctimas de delitos, a través de las medidas de reparación,   protección específica durante el procedimiento penal, garantía de no repetición,   verdad y no revictimización.    

Es de destacarse que tratándose de la protección a   menores víctimas de delitos, el legislador ha adoptado medidas tendientes   salvaguardar sus derechos dentro del ámbito penal, v. g. al establecer   penas más altas o agravantes punitivos para aquellas conductas penales cuando el   sujeto pasivo es un menor de 18 años. Así mismo en cumplimiento de los   compromisos internacionales, el Estado colombiano a través de sus diferentes   ramas del poder público se ha encargado de garantizar la reparación integral y   ha buscado eliminar cualquier forma de revictimización de los niños, niñas y   adolescentes.    

Sin embargo, las medidas legislativas, administrativas   y judiciales adoptadas para dar cumplimiento a los compromisos internacionales,   deben consultar los parámetros constitucionales en que se funda el Estado   colombiano y demás normas que integran el bloque de constitucionalidad, en   virtud de las cuales existen garantías mínimas aplicables en general a todas las   personas -incluyendo los infractores de la ley penal- y que de ningún modo   pueden ser desconocidas, abolidas o suspendidas, como la dignidad humana, que   además de ser un principio y derecho fundamental se constituye en un límite al   ejercicio del ius puniendi[146].    

Lo anterior significa que la política criminal del   Estado y el deber de proteger a los niños, niñas y adolescentes deben   articularse, de manera que las medidas, decisiones y disposiciones adoptadas por   los distintos poderes públicos -especialmente el legislativo-, guarden armonía   con los principios en que se funda el Estado social de derecho, puntualmente en   aquello relacionado con el catálogo de garantías que reconoce para todos   habitantes del territorio nacional –incluidos los infantes y los infractores de   la ley penal-. De lo contrario,  tal actuación pasaría de perseguir un   objetivo legítimo a materializar un abierto desconocimiento de otros derechos   también cobijados por la Constitución.    

6. Caso concreto    

6.1. Se encuentra   acreditado que el señor Edward Zúñiga Quinayas, en vigencia de la Ley 600 de   2000, fue condenado a 8 años de prisión, por el delito de acto sexual abusivo   con menor de 14 años en el grado de tentativa. Desde el 6 de mayo de 2011 cumple   la pena impuesta recluido en la Penitenciaria San Isidro de Popayán y hasta el   momento en que presentó la acción de tutela había descontado aproximadamente 3   años y 11 meses.    

Encontrándose en prisión, el demandante cumplió con 366   horas de estudio y además fue certificado con “conducta ejemplar”, por lo   que en virtud de lo dispuesto en el artículo 103A del Código Penitenciario y   Carcelario le solicitó al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el   reconocimiento de la redención, que fue concedida en cuantía equivalente a 50.5   días. No obstante, la decisión fue apelada por el Ministerio Público y, en   segunda instancia, el Tribunal Superior de Popayán la revocó al considerar que   aún está la prohibición del artículo 199-8 de la Ley 1098 de 2006, en virtud de   la cual no hay lugar a reconocer la redención de pena a los condenados por   delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra   menores.    

El actor acude a la acción de tutela con el fin de que   el juez constitucional reconozca la redención de pena a que tiene derecho, toda   vez que esta no es un beneficio sino un derecho de los reclusos, así como la   libertad condicional, libertad provisional, sistema de vigilancia electrónica,   la libertad para las madres y padres cabeza de hogar, la prisión domiciliaria,   entre otras.    

Agrega que tanto el Código Penal como el Código   Penitenciario y Carcelario señalan que la pena tiene una función protectora y   preventiva cuya finalidad es resocializar al infractor a través del trabajo, el   estudio, la enseñanza, el deporte y las actividades artísticas; de modo que   negarle la redención de pena al recluso significa cerrarle las puertas a la   resocialización.    

Para el demandante el artículo 103A adicionado por la   Ley 1709 de 2014 plasmó el derecho a la redención de pena, el cual es   susceptible de reclamación ante los jueces competentes y, en esa medida, no   puede ser negado, ya que en sana lógica “una ley se falla y se ejecuta para   que los tribunales y jueces en general acaten, ejecuten y cumplan la ordenanza   por el juez de A quo que ordenó regir y cumplir y precisamente el circuito   judicial de Popayán no puede ser la excepción (sic) pues estaría siendo una   burda y mecánica exéjesis (sic) del querer expreso del constituyente en abierta   contradicción con los grandes postulados sempiternos de los grandes jerarcas   (sic). Ello se convierte en un abuso de autoridad flagrante y en contradicción   al Art. 13 de la Constitución Política Nacional Colombiana MP José Gregorio   Hernández 1993 Corte Suprema de Justicia Bogotá D.C. (sic)”    

Con base en lo expuesto, el señor Zúñiga Quinayas   solicita la protección de sus derechos fundamentales y, que se deje sin efectos   la decisión del Tribunal Superior de Popayán, que revocó la redención de pena y,   en su lugar, reconocerla en aplicación de los principios de igualdad y   favorabilidad.    

De esta manera, la Corte procederá al estudio del   asunto sub-examine, de acuerdo con el orden metodológico de exposición planteado   en el punto 3 de esta decisión:      

6.2. Causales de   procedibilidad    

(i) Relevancia constitucional del caso.   Radica en que se debate la vulneración de derechos fundamentales a la   dignidad humana (art. 1 C.P.), al debido proceso (art. 29 C.P.) y a la   igualdad (art. 13 C.P.) originada en la actuación del Tribunal Superior de   Popayán, Sala Penal, que mediante la decisión de 6 de febrero de 2015, revocó la   redención de pena reconocida al demandante, considerando que se está ante un   defecto sustancial.    

En este contexto, debe precisarse que en un Estado   social de derecho, fundado en la dignidad humana, la redención de pena que   reclama el demandante guarda íntima relación con la realización de las garantías   mínimas establecidas en el catálogo normativo superior y puntualmente, en la   resocialización del infractor, como fin esencial de la sanción penal.    

(ii) Agotamiento de todos los medios   ordinarios de defensa judicial. Cabe señalar que el demandante   recurrió a la vía judicial para solicitar la redención de pena por estudio y   comportamiento ejemplar certificado ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas   de Seguridad que, en primera instancia resolvió lo pretendido y la Sala Penal   del Tribunal Superior de Popayán   revocó. Es decir se han agotado a los mecanismos judiciales que tenía a su   alcance para reclamar el derecho cuya protección reclama.    

(iii) Requisito de la inmediatez. Por su   naturaleza la acción de tutela debe ser interpuesta en un término razonable   desde el hecho vulnerador, que puede ser la acción u omisión de una autoridad   pública, en este asunto de una autoridad judicial. En el caso   examinado,   transcurrieron cuatro (4) meses y doce (12) días entre la de la decisión   cuestionada, esto es el 6 de febrero de 2015[147]  y la interposición de la acción de tutela el 18 de junio de 2015[148]. Lapso razonable y   prudencial a la ocurrencia de los hechos que se consideran violatorios de   derechos fundamentales, por lo que este requisito se encuentra satisfecho[149].    

(iv) La irregularidad alegada tiene   incidencia directa y decisiva en el fallo que se cuestiona de ser violatorio de   los derechos fundamentales. El escrito de tutela refiere directamente   un error en la aplicación de la norma con base en la cual debía resolverse la   solicitud de redención de pena, es decir, se plantea que el Tribunal demandado   no debió aplicarle el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, sino el artículo 103A   de la Ley 1709 de 2014, descripción que encaja en la caracterización del defecto   sustantivo.     

(vi) No se trata   de sentencia de tutela. El presente amparo no se dirige contra un   fallo de tutela, sino contra la providencia de 6 de febrero de   2015 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante   la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado   1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, que había   resuelto la solicitud de redención de pena elevada por el demandante.     

6.3. Causal específica.    

El señor Zúñiga Quinayas plantea que la   autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo o material, al no   haber aplicado el artículo 103A de la ley 65 de 1993, adicionado por el artículo   64 de la ley 1709 de 2014, que estableció la redención de pena como un derecho   exigible ante los jueces correspondientes. Por el contrario, continuó aplicando   la prohibición de que trata el artículo 199 del CIA, en virtud del cual no hay   lugar a que los condenados por delitos sexuales contra menores accedan a   beneficios o subrogados administrativos o judiciales.    

En la providencia acusada, la Sala Penal del Tribunal   Superior de Popayán resolvió el recurso de apelación interpuesto por la agente   del Ministerio Público contra el auto de 30 de diciembre de 2014, proferido por   el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, revocando la   redención de pena reconocida al actor equivalente a 50.5 días por estudio y   conducta ejemplar.    

La decisión en cuestión argumentó que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006,   dispone que tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación   sexuales de los niños, niñas y adolescentes no procede “ningún otro   beneficio o subrogado judicial o administrativo”, que obedece a la   protección especial que gozan los menores, en los términos del artículo 44   superior. Además, tal limitación no fue derogada por la Ley 1709 de 2014, que si   bien introdujo algunas reformas, no modificó la política criminal encaminada a   proteger a los menores.    

En instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia, encontró configurado el defecto sustantivo porque la   autoridad judicial demandada negó la redención de pena con base en la Ley 1098   de 2006, sin aplicar la previsión del artículo 103A adicionado por la Ley 1709   de 2014, inobservando  que las categorías previstas en el Código de la Infancia y la Adolescencia son “beneficios”,   diferentes al “derecho exigible de obligatorio reconocimiento” que trajo   la nueva normativa.    

Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia concluyó que no existe   contradicción entre las previsiones normativas cuya aplicación está en   controversia, en razón a que no coinciden en el ámbito de validez material, ya   que el Código de la Infancia y la Adolescencia y el Código Penitenciario y   Carcelario tienen objetos de regulación diferentes. Sin embargo, en caso de que   existiera una incompatibilidad entre las normas, tampoco podría sostenerse que   la primera disposición deba primar sobre la segunda, por cuanto la Ley 1098 de   2006 le otorga carácter preferente a algunas de las normas en ella contenidas,   específicamente las que versan sobre los niños, las niñas y los adolescentes[150],   excluyendo a aquellas que no sean abarcadas por el criterio de agrupación   fijado.    

Con base en lo anterior, concluye que como el artículo 199 del Código de la   Infancia y la Adolescencia no versa sobre los niños, niñas y adolescentes, sino   que contiene regulaciones para los adultos responsables de ciertos delitos   contra menores y, por tanto, no se subsume dentro del criterio de agrupamiento   señalado, de modo que mal podría otorgársele el carácter de norma preferente.    

Finalmente, advierte que la redención de pena no colisiona con las garantías   previstas para los menores y bajo esa lógica determina que el artículo 199 del   Código de la Infancia y la Adolescencia se enmarca dentro de la función de   prevención general de la pena, cuyo propósito es disuadir a la comunidad en   general de la comisión de delitos, reforzando la amenaza con la efectiva   ejecución de la pena.    

En el asunto sub examine se trata de la   solicitud de tutela elevada por el señor Zúñiga Quinayas, quien habiendo   acreditado una “conducta ejemplar” y cumplido con las horas de estudio exigidas,   solicitó la redención de pena, la cual fue negada por la Sala Penal del Tribunal   Superior de Popayán, bajo el argumento de que está prohibida para los condenados   por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales con víctimas   menores de 14 años.    

De acuerdo con lo expuesto en esta providencia es   preciso señalar que el Estado colombiano adquirió compromisos internacionales en   virtud de los cuales es su deber proteger a los niños, niñas y adolescentes por   razón de su vulnerabilidad, lo cual se traduce en la adopción de medidas   legislativas, administrativas y judiciales, encaminadas a hacer efectivos sus   derechos fundamentales. No obstante, tal escenario de salvaguardia encuentra   límites en los postulados en que se funda el Estado social de derecho.    

Lo anterior, no solo ha sido aceptado por la   jurisprudencia constitucional bajo el entendido que ningún derecho es absoluto y   que el ejercicio de libertad configurativa está limitado por el marco   constitucional y los principios en que se funda el Estado, sino que así fue   acogido por el legislador, cuando en la exposición de motivos al hoy Código de   la Infancia y la Adolescencia advirtió expresamente que “[e]n   aras de la prevalencia de los derechos de los niños se hace imperativo aumentar   las penas de los delitos en los que haya una víctima menor de edad, así como   negar los beneficios jurídicos establecidos en la ley penal, salvo los de   orden constitucional, para quienes cometan delitos contra los niños y las   niñas”. (se resalta).    

Bajo esa lógica, la conclusión acorde con   la Constitución es que en aplicación del principio pro infans hay lugar a   que la política criminal del Estado esté dirigida a sancionar severamente los   delitos contra menores y se establezcan restricciones de tipo judicial y   administrativo para los condenados por estas conductas penales, siempre y cuando   respete las garantías mínimas superiores del condenado en este caso.    

En esa medida, es constitucionalmente   válido que el legislador adopte tipos penales y agravantes punitivos para   aquellos vejámenes donde la víctima sea un niño, niña o adolescente, sin   embargo, le está prohibido cercenar las garantías mínimas superiores de la   dignidad humana, el debido proceso, la libertad, la igualdad, entre otros,   prevalido de una aparente protección al menor. Esto porque la salvaguardia de un   grupo diferenciado no puede constituirse en un instrumento de violación de   aquellos que se encuentran en otra categoría igualmente amparada por el   ordenamiento jurídico que se irradia desde la Carta Política.    

La afirmación anterior tiene sentido si se   analiza la política criminal y el andamiaje jurídico de protección a los   infantes, ya que en el ordenamiento jurídico existen medidas encaminadas a   protegerlos cuando son víctimas -v.g. las sanciones elevadas, las   garantías que les asisten al interior de los procesos penales para evitar su   revictimización, los mecanismos de restablecimiento de los derechos y las   prohibiciones del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006-, a través de   disposiciones normativas que cumplen no solo con el deber del Estado colombiano   de consultar el interés superior del menor sino que se armonizan con los demás   postulados superiores, relacionados con la dignidad humana de los individuos y   la función resocializadora de la pena.    

Sin embargo, lo mismo no puede predicarse de la   aparente prohibición a la redención de pena prevista en el numeral 8º del   artículo 199 del CIA, que está referida a los beneficios y subrogados   administrativos y judiciales, y no a la institución del descuento de los días   físicos de prisión por estudio, enseñanza, trabajo, deporte o actividades   artísticas, dado que esta institución persigue un fin superior que es la   resocialización[151].    

Además, en la actualidad existe una disposición que   expresamente reconoce la redención de pena sin algún tipo de exclusión, norma   que de acuerdo con lo expuesto en la parte dogmática de esta providencia, guarda   armonía con la Carta Política, en virtud de la cual, Colombia es un Estado   social de derecho fundado en el respeto por la dignidad humana, que tiene como   fin proteger a todos sus habitantes y mantener el orden social justo, por tal   virtud, la política criminal debe encaminarse a repeler las conductas que   atenten gravemente contra los bienes jurídicos protegidos a través del   establecimiento de delitos y las consecuentes sanciones penales, pero además,   tiene la obligación de garantizar la resocialización del infractor, la cual se   concreta al momento de la ejecución de la sanción penal.    

El derecho penal que subyace de la Constitución está   fundado en la ponderación de los derechos del individuo sometido al ius   puniendi del Estado y la eficacia de este en la protección de la sociedad y   las víctimas, lo cual no necesariamente pasa por el establecimiento de penas   irredimibles, puesto que de implementarlas se contravendrían los principios en   que se funda el Estado colombiano y se arrasaría con cualquier asomo de   reincorporación social del condenado. Por ello, es preciso advertir que la   política criminal debe acudir a otros remedios dentro de la libertad de   configuración legislativa, sin necesidad de implementar formas de segregación de   los infractores de la ley penal que, sin prometerles impunidad, siempre deben   ser tratados dignamente.    

Así las cosas, debe reiterarse que la esperanza de   reintegración social de la persona que comete un delito, después que purgue una   condena necesaria, razonable y proporcionada, es una expresión de la dignidad   humana, establecida como pilar sobre el que se funda el Estado social y   democrático de derecho, la cual debe ser observada por el legislador al momento   de diseñar la política criminal y aplicar el principio pro infans, así   como por los demás poderes públicos al momento de ponerlas en práctica,   específicamente en la etapa de ejecución de la sanción penal, dado que el   tratamiento penitenciario tiene como fin recuperar al infractor para que una vez   vuelva a la vida en libertad integre el conglomerado social.    

La reinserción social constituye una expectativa   individual para el penado y social para la comunidad, ya que en ambas   dimensiones se espera la reparación del daño causado y que tanto la víctima como   el infractor vuelvan a ser parte de la sociedad, siendo los únicos instrumentos   terapéuticos de resocialización previstos en nuestro ordenamiento jurídico el   trabajo, el estudio , la enseñanza, el deporte y las actividades artísticas, lo   cual guarda armonía con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos.    

Lo expuesto, a la luz de la nueva normativa que   introdujo el “derecho a la redención” en el artículo 103A del Código   Penitenciario y Carcelario, incorporado por el artículo 64 de la ley 1709 de   2014, implica que el condenado tiene una posición favorable para acceder a la   rebaja de pena por trabajo, estudio, enseñanza, deportes o actividades   artísticas, y por tanto, una vez se cumplan los requisitos exigidos para ella,   no es facultativo sino obligatorio para el Estado reconocerla, ya que negarla a   pesar de cumplir los presupuestos legales significaría desconocer que la   finalidad constitucional de la sanción penal es la resocialización del   infractor, resaltando el único mecanismo para lograrla es a través del estudio,   la enseñanza, el trabajo, el deporte y las actividades artísticas.    

De acuerdo lo anterior, es indicativo de   que en el asunto sub examine no se trata de la interpretación de dos   normas legales que se contraponen, sino de la armonización de los postulados   constitucionales en el marco de un Estado social de derecho y la lectura   articulada de la política criminal y el principio pro infans, donde se   reconoce el deber de proteger  a todos los habitantes del Estado, de manera   especial a los menores -en las dos dimensiones ya vistas-, pero al tiempo supone   que las sanciones guarden consonancia con los postulados superiores y   puntualmente el tratamiento penitenciario tenga como finalidad la   resocialización del penado, a través del estudio o el trabajo, para que una vez   vuelva a la vida en libertad no sea objeto de segregación y pueda asumir un   nuevo comienzo.    

En ese orden, aun cuando   la Directora General del ICBF argumentó que el estudio o el trabajo tiene dos   dimensiones, una resocializadora y la otra como mecanismo de redención de pena,   lo cierto es que a la luz de las normas superiores y la expresa disposición   normativa que la consagra, dichas actividades constituyen un solo cuerpo, es   decir, de acuerdo con el diseño del Código Penitenciario y Carcelario, el único   camino para redimir pena es el estudio, el trabajo, la enseñanza, el deporte y   las artes, en las que por demás, se resocializa el individuo.     

Es menester precisar que   bajo el argumento de que aún los condenados por delitos contra menores tienen   derecho a resocializarse a través de actividades que dan lugar a redimir pena,   esta Corte no desconoce la protección del interés superior del menor, sino que   concluye que tal determinación se encuentra materializada en los diferentes   escenarios de la política criminal estatal, la cual no puede ser llevada al   extremo del tratamiento penitenciario y el fin resocializador de la sanción   penal, porque ello implicaría soslayar la dignidad humana del infractor,   desconociendo los principios fundantes del Estado colombiano.    

En consecuencia, esta   Corporación reitera la obligación que le asiste a todas las ramas del poder   público, la sociedad y la familia de adoptar medidas tendientes a materializar   los derechos de los niños, niñas y adolescentes, siempre que persigan un fin que   se atempere con el catálogo de garantías superiores y por tanto, hace un llamado   al legislador para que articule la política criminal del Estado y a través de   los mecanismos constitucionalmente permitidos, continúe en el camino de proteger   de manera real y efectiva a los menores, en aplicación del principio pro   infans.    

Así las cosas, no resulta   acertado incluir la redención de pena dentro de las prohibiciones previstas en   el Código de Infancia y Adolescencia, por cuanto no es un “beneficio” o “subrogado”,   sino que es una expresión de la dignidad humana y es un instrumento por medio   del cual el Estado ofrece al condenado la posibilidad de resocializarse, lo cual   de ninguna manera supone una medida de desprotección a los menores, porque como   se dijo en líneas atrás, esta se concreta a través de otros mecanismos presentes   a lo largo de la intervención penal.    

Con base en lo expuesto, la negativa a reconocer la   redención de pena a una persona condenada por delitos contra menores de 14 años   de edad, a pesar de que la ley lo estableció como un derecho para las personas   privadas de la libertad y el demandante acredita el cumplimiento de los   requisitos exigidos para ello, constituye una vulneración del principio de   igualdad, en virtud del cual las personas tienen derecho a recibir la misma   protección y trato por parte de las autoridades[153].    

En ese contexto, es   preciso insistir en que la posibilidad de redimir pena por   estudio, enseñanza, trabajo, actividades deportivas y artísticas, y cualquier   otro mecanismo de resocialización que llegare a establecerse en la política   criminal estatal, debe guardar consonancia y armonía con los principios de   necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, es decir que el   descuento de días de prisión física no puede transformar la condena en una   medida inocua que desconozca los fines preventivo y retributivo de la   intervención penal.     

En conclusión, esta Corte afirma que los   mecanismos de redención de pena previstos en el ordenamiento jurídico son   aplicables a los condenados por delitos contra menores de edad. Sin embargo,   advierte que al Estado colombiano le corresponde reevaluar el diseño y ejecución   de la política criminal, específicamente en lo atinente al tratamiento   penitenciario, a fin de implementar programas de resocialización distintos al   estudio, el trabajo, la enseñanza, el deporte y las actividades artísticas,   enfocados a lograr la readaptación del infractor penal según la conducta   delictiva en que haya incurrido. Esto con el fin de que la fase de la ejecución   de la condena produzca resultados eficaces en la rehabilitación de internos   según el tipo de delito y disminuya los niveles de reincidencia, para lograr la   efectiva resocialización del individuo.[154]    

Finalmente se precisa que el asunto sub examine  no se opone al precedente jurisprudencial que existe sobre la potestad de   configuración legislativa, la función de la sanción penal, la resocialización   del penado y la protección a los menores víctimas de delitos, entre otros, a   través de la prohibición de beneficios o subrogados, en tanto que la redención   de pena es una institución diferente y tal como se encuentra regulada en la ley   65 de 1993, respeta las funciones preventiva y retributiva de la punición,   porque aún con el descuento al que accede el demandante, la condena conserva la   proporcionalidad que inicialmente le fue impuesta.    

Atendiendo a las anteriores   consideraciones, la Sala encuentra que la decisión proferida por el Tribunal   Superior de Popayán, Sala Penal, que negó la redención de pena solicitada por el   demandante, constituye un defecto sustantivo que según la jurisprudencia da   lugar a dejar sin efectos la actuación, en tanto que vulneró los derechos   fundamentales a la igualdad, al debido proceso y resocialización del actor.    

Por lo expuesto, se confirmará la Sentencia   de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de  2 de   julio de 2015, que dejó sin efectos el auto de 6 de febrero de 2015 de la Sala   Penal del Tribunal de Popayán por medio del cual se negó al señor Edward Zúñiga   Quinayas la redención de pena consagrada en el artículo 103A del Código   Penitenciario y Carcelario.    

VI. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- CONFIRMAR la   sentencia del dos (2) de julio de dos mil quince (2015), proferida por la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que amparó los derechos   fundamentales a la dignidad humana, igualdad, debido proceso y resocialización   del señor Edward Zúñiga Quinayas.    

SEGUNDO.- LÍBRESE por   Secretaría General la comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

TERCERO.- Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

Magistrado Ponente    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] “La redención de pena es   un derecho que será exigible una vez la persona privada de la libertad cumpla   los requisitos exigidos para acceder a ella. Todas las decisiones que afecten la   redención de la pena, podrán controvertirse ante los jueces competentes.”    

[2] “ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o   lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad,   integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y   adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas:(…) 8. Tampoco procederá ningún   otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por   colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta   sea efectiva.”    

[3] Incorporada a folio 14 del cuaderno   original del expediente.    

[4] ARTICULO 494. REDENCION DE   PENA POR TRABAJO, ESTUDIO Y ENSEÑANZA.  El juez de ejecución de penas   y medidas de seguridad concederá la redención de la pena por trabajo, estudio y   enseñanza de conformidad con lo previsto en el Código Penitenciario y   Carcelario.    

[6] ARTICULO  97. REDENCION DE PENA POR ESTUDIO. Modificado por el art. 60, Ley 1709 de   2014. El Juez de Ejecución de penas y medidas de seguridad   concederá la redención de pena por estudio a los condenados a pena privativa de   la libertad. A los detenidos y a los condenados se les abonará un día de   reclusión por dos días de estudio. Se computará como un día de estudio la   dedicación a esta actividad durante seis horas, así sea en días diferentes. Para   esos efectos, no se podrán computar más de seis horas diarias de estudio.    

[7] ARTICULO 101 CONDICIONES PARA LA REDENCION DE PENA. El   juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder o negar la   redención de la pena, deberá tener en cuenta la evaluación que se haga del   trabajo, la educación o la enseñanza de que trata la presente ley. En esta   evaluación se considerará igualmente la conducta del interno. Cuando esta   evaluación sea negativa, el juez de ejecución de penas se abstendrá de conceder   dicha redención. La reglamentación determinará los períodos y formas de   evaluación.    

[8] Incorporada a folios 43 y 44 del   cuaderno original del expediente.    

[9] Incorporada a folios 25 a 31 del   cuaderno original del expediente.    

[10] El Tribunal Superior de   Popayán, Sala Penal, trajo a colación sentencias de la Sala de Casación Penal de   la Corte Suprema de   Justicia de 30 de mayo de 2013, Rad. 37668; 24 de septiembre de 2009, tutela No.   44329; y 17 de septiembre de 2008, Rad. 30299.    

[11] Esta providencia es posterior a la   decisión cuestionada y reitera lo dispuesto por el Tribunal Superior de Popayán,   Sala Penal, en el auto de 6 de febrero de 2015.    

[12] Incorporada a folios 38 a 40 del   cuaderno original del expediente.    

[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, providencias de 19 de abril de 2002, Rad. 7026 y de 28 de julio   de 2004, Rad. 18654.    

[14] La Corte   Suprema de Justicia puntualmente sostuvo: “A diferencia de lo que disponía el   artículo 18 del derogado Código del Menor (Decreto 2737 de 1989): “Las   normas del presente Código son de orden público y, por lo mismo, los principios   en ellas consagrados son de carácter irrenunciable y se aplicarán de preferencia   a disposiciones contenidas en otras leyes”.    

[15] La Sala de   Casación Penal en la decisión que se revisa, manifestó: “Nuestro Código   Penal le asigna a la pena las funciones de prevención general, retribución   justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (Art.   4º.). Pero entre todas ellas debe primar la de reinserción social, porque el   artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada   mediante la Ley 16 de 1972), que versa sobre el derecho a la integridad   personal, reza: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad   esencial la reforma y readaptación social de los condenados”. Debido a que el   artículo 27 de la misma Convención dispone que el derecho a la integridad   personal regulado por su artículo 5º no puede suspenderse ni siquiera en caso de   guerra, peligro público u otra emergencia, aquella norma hace parte del bloque   de constitucionalidad en sentido estricto y prevalece en el orden interno (Art.   93 de la Constitución Política).”    

[16] Señala la   Corte Suprema de Justicia que: “Como lo ha dicho la Corte Constitucional,   las actividades que dan lugar a redención de pena tienen incidencia decisiva en   la resocialización de los condenados, al punto que, en su caso, integran el   núcleo esencial del derecho a la libertad: “El elemento retributivo de la pena   es atemperado al mantener viva la esperanza de alcanzar algún día la libertad.   De no ser así, el castigo implícito en la pena de privación de la libertad se   convertiría en un trato cruel, inhumano y degradante, expresamente prohibido por   la Constitución” (CC. T-009/93).”    

[17] La Corte Constitucional en sentencia   C-149 de 2009, sostuvo lo siguiente: “El actual Código de la Infancia y la Adolescencia   tiene por finalidad garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y   armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la   comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, haciendo prevalecer   el reconocimiento a la igualdad y a la dignidad humana, sin discriminación   alguna (art. 1 °).    A su vez, el objeto del   mismo es fijar normas sustantivas y procesales para la protección Integral de   los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio y el   restablecimiento de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos   internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes,   constituyendo dicha garantía y protección una obligación para la familia, la   sociedad y el Estado (art. 2°).”  El propio ordenamiento   establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y   preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo   con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por   Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño,   ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)   (…).”    

[18]  Específicamente, tratándose del artículo 199 de la misma normativa, en sentencia   C-738 de 2008 el Tribunal Constitucional señaló que: “el artículo 199 de la   Ley 1098 de 2006 establece disposiciones en materia penal relativas a la   aplicación del principio de oportunidad y a la concesión de beneficios penales a   personas vinculadas a causas crimínales. No obstante, por estar insertas en el   Código de la Infancia, dichas disposiciones deben interpretarse de conformidad   con los fines y objetivos trazados por el mismo Código: la protección de los   derechos de los niños y adolescentes, la garantía de su pleno desarrollo y la   preservación de las circunstancias propicias para su crecimiento”. Ello para   concluir que: “el análisis que se haga de la constitucionalidad de la medida   acusada debe partir de y dirigirse siempre hacia la garantía de protección de   los derechos de los menores. En este contexto, las medidas dispuestas por las   normas acusadas deben valorarse desde la perspectiva del marco de protección   constitucional al menor y del carácter prevalente de sus derechos, es decir, de   la preferencia jurídica que por disposición constitucional sus derechos tiene   sobre los derechos de los demás.”    

[19] Sentencia T-448 de 2014.    

[20] Sentencias SU-054 de 2015, SU-770 de 2014, SU-918 de 2013,   entre otras.    

[21] Reiterado en la sentencia SU-769 de   2014.    

[22] Sentencias T-792 de 2010,   T-033 de 2010, T-743 de 2008, T-686 de 2007, T-657 de 2006, T-295 de 2005, T-043   de 2005, SU-159 de 2002, entre otras.    

[23] Sentencia T-189 de 2005.    

[24] Sentencia T-205 de 2004.    

[25]   Sentencia T-800 de 2006.    

[26] Sentencia T-522 de 2001.    

[27] Sentencia SU.159 de 2002.    

[28] Sentencias T-051 de 2009 y   T-1101 de 2005.    

[29] Sentencias T-462 de 2003,   T-001 de 1999 y T-765 de 1998.    

[30] Sentencias T-066 de 2009 y   T-079 de 1993.    

[31] Sentencias T-462 de 2003,   T-842 de 2001 y T-814 de 1999.    

[32] Sentencia T-018 de 2008.    

[33] Sentencia T-086 de 2007.    

[34] Sentencia T-231 de 1994.    

[35] Sentencia T-807 de 2004.    

[36] Sentencias T-086 de 2007,   T-1285 de 2005 y T-114 de 2002.    

[37] Sentencias T-292 de 2006,   T-1285 de 2005, T-462 de 2003 y S-.640 de 1998.    

[38] En la sentencia T-808 de   2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un   desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso   concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la   del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de   autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230   C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no   puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela,   sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a   una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento   jurídico”.    

[39] Constitución, artículo 150.    

[40] Cfr. Sentencias C-873 de   2003 y C-646 de 2001.    

[41] Examinó la   constitucionalidad de los artículos 1 a 110 del   Decreto 100 de 1980 (Código Penal).    

[42] Sentencia C-936 de 2010.    

[43] Sentencia C-936 de 2010    

[44] Examinó la   constitucionalidad del numeral 17 y   el parágrafo 3º del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, “Por medio de la cual se reforma   la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de oportunidad”.    

[46] Esta   Corporación en la sentencia C-936 de 2010 sostuvo: “Esta concepción de los   derechos de las víctimas, a partir de los estándares internacionales, encuentra   igualmente respaldo en varios principios y preceptos constitucionales: (i) En el   mandato de que  los derechos y deberes se interpretarán de conformidad con   los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia   (Art. 93 CP); (ii) en el hecho de que el Constituyente hubiese otorgado rango    constitucional, a los derechos de las víctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP); (iii)   en el deber de las autoridades en general, y las judiciales en particular, de   propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en   Colombia y la protección de los bienes jurídicos (Art. 2° CP); (iv)  en el   principio de dignidad humana que promueve los derechos a saber qué ocurrió, y a   que se haga justicia (Art.1° CP); (v) en el principio del Estado Social de   Derecho que propugna por la participación, de donde deviene que la intervención   de las víctimas en el proceso penal no puede reducirse exclusivamente a   pretensiones de carácter pecuniario; (vi) y de manera preponderante en el   derecho de acceso a la administración de justicia (Art. 229), del cual se   derivan garantías como la de contar con procedimientos idóneos y efectivos para   la determinación legal de los derechos y las obligaciones, la   resolución de las controversias planteadas ante los jueces dentro de un término   prudencial y sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el   pleno respeto del debido proceso, así como la existencia de un conjunto amplio y   suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias”.    

[47] El Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos (incorporado en la legislación interna mediante Ley 74 de   1968), artículo 2º; la  Convención   Americana sobre Derechos Humanos (incorporada mediante Ley 16 de 1972),   artículos 1º, 2º, 8º y 25;  la Convención   contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes   (incorporada mediante Ley 70 de 1986);   la  Convención   Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (incorporada mediante Ley   406 de 1997);  la Convención Interamericana   sobre desaparición forzada de personas (incorporada mediante Ley 707 de 2001); la Convención Americana de los Derechos   del Hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.    

[48] En la sentencia C-095 de   2007 esta Corte sostuvo: “[L]as violaciones de derechos humanos y del Derecho   Internacional Humanitario son mucho más graves e inaceptables que las ofensas   causadas mediante otras formas de criminalidad, debido a la intensidad de la   afectación de la dignidad humana que tales vulneraciones de derechos implican.   Por ello el Estado colombiano se ha unido a la comunidad internacional en el   empeño de sancionar esas conductas. La gravedad de estos comportamientos rebasa   entonces el límite infranqueable de la dignidad humana, de manera que, por   razones de proporcionalidad y de respeto a sus compromisos internaciones, no   podría el legislador prescindir de la persecución penal en estos casos.   En desarrollo de esos postulados, el alcance de los derechos de las víctimas de   la criminalidad compleja de que se ocupa el derecho internacional, aplicables a   las víctimas de los delitos en general, ha sido sistematizado así por la   jurisprudencia:(…)   b.  El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el   derecho a que no haya impunidad. 33. Este derecho incorpora una serie de   garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos   deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del   Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los   delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii)   el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso. La   jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la   justicia, tiene como uno de sus componentes naturales el derecho a que se haga   justicia. Este derecho involucra un verdadero derecho constitucional al proceso   penal[48] , y el derecho   a participar en el proceso penal, por cuanto el derecho al proceso en el estado   democrático debe ser eminentemente participativo. Esta participación se expresa   en “que los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales   serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso,   así como a toda información pertinente a la investigación y tendrán derecho a   presentar otras pruebas”.    

[49] Se analizó la   constitucionalidad de los literales b) y d) del artículo 326 de la Ley 906 de   2004, modificado por el artículo 4º de la Ley 1312 de 2009, relacionados con las   condiciones que debe observar el imputado o acusado durante el periodo de prueba   para la aplicación del principio de oportunidad y la participación en programas   especiales de tratamiento  para superar problemas de dependencia a drogas o   bebidas alcohólicas y sometimiento a tratamiento médico o psicológico    

[50]“El deber   de respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Esta Corporación   ha indicado que “al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio   estricto de proporcionalidad del tipo penal, así como de la sanción. La   proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad. Así, ante la   existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la   obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho   bien constitucional”.    

En consecuencia, la Corte observa que la   configuración de las normas penales hace parte del diseño de la política   criminal que comporta una valoración ético-social en torno a los bienes   jurídicos que ameritan protección penal, las conductas que merecen reproche   penal y las penas”.    

[51] Artículos 114 y 150 superiores.    

[52] Sentencia   C-013 de 1997 y C-540 de 2012.    

[53] Sentencias C-420 de 2002,   C-148 de 2005, C-475 de 2005, C-1033 de 2006, C-365 de 2012 y C-334 de 2013.    

[54] Cfr. Sentencias C-420 de   2002, C-936 de 2010, C-241 de 2012, C-365 de 2012, C-742 de 2012 y C-334 de   2013.    

[55] “El   principio de necesidad de la intervención penal relacionado con el carácter   subsidiario, fragmentario y de última ratio. La Corte ha sostenido que “el   derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual,   el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás   alternativas de control han fallado. El Estado no está obligado a sancionar   penalmente todas las conductas antisociales, tampoco puede tipificar las que no   ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los   individuos; la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de   las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en   capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una   pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el   recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un comportamiento   que afecta los intereses sociales. La jurisprudencia legitima la descripción   típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección   de los intereses de la comunidad.”[55]  Además,   “en el otro extremo se encontrarían aquellas conductas que, dado que se   desenvuelven en ámbitos de libertad constitucionalmente garantizados, o debido a   la escasa significación del bien jurídico que afectan, estarían   constitucionalmente excluidas de la posibilidad de ser objeto de sanción penal.”        

[56] “El   deber de garantizar los derechos constitucionales y la aplicación de los   convenios internacionales de derechos humanos (bloque de constitucionalidad). La   Corte ha señalado que “los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de   protección de los mismos, y que, en ciertas ocasiones el tipo penal integra el   núcleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos   penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos   constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales relativos a   derechos humanos ratificados por Colombia”.    

[57] FERNÁNDEZ, Juan. Tratado de Derecho Penal.   Principios y Categorías Dogmáticas. Edit. Ibáñez, Bogotá, 2013. pp 381 y 382.    

[58] Ibid.    

[59]“Artículo 10 1. Toda persona privada de libertad   será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser   humano. 2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en   circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto,   adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores procesados   estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de   justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. 3. El régimen   penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la   reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes   estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a   su edad y condición jurídica.” (se destaca).    

[60]   Artículo 142. Objetivo. El objetivo del tratamiento penitenciario es preparar al   condenado, mediante su resocialización para la vida en libertad.    

[61] ARTÍCULO 143. Tratamiento Penitenciario. El tratamiento   penitenciario debe realizarse conforme a la dignidad humana y a las necesidades   particulares de la personalidad de cada sujeto. Se verifica a través de la   educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y   deportiva y las relaciones de familia. Se basará en el estudio científico de la   personalidad del interno, será progresivo y programado e individualizado hasta   donde sea posible.    

[62] En la sentencia   C-580 de 1996, la Corte   estudió la constitucionalidad del artículo Artículo 100 (parcial) de la Ley 65 de   1993, “por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”. Y sostuvo: “La   ejecución de las penas privativas de la libertad personal (prisión y arresto) se   cumplen en establecimientos carcelarios, a los cuales se les confía la misión de   poner en ejecución, como lo expresa el art. 10 de la ley 65 de 1993, mecanismos   que tienen como finalidad “alcanzar la resocialización del infractor de la ley   penal, mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el   trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura el deporte y la   recreación, bajo un espíritu humano y solidario”. 2.2. Según nuestra legislación   (arts. 79, 80, 81 y  83 ley 65 de 1993), el trabajo en los establecimientos   de reclusión es, en principio, obligatorio para los condenados como medio   terapéutico adecuado a los fines de la resocialización, salvo las exenciones   autorizadas por la ley. No tiene, en consecuencia, un carácter aflictivo ni es   una forma de sanción disciplinaria. Las autoridades de dichos establecimientos   tienen competencia para: planear y organizar el trabajo atendiendo a las   aptitudes y capacidades de los internos y respetando el derecho a escoger el   tipo o clase del mismo, según las opciones existentes; determinar los trabajos   válidos para redimir la pena, crear fuentes de trabajo como industriales,   agropecuarias o artesanales y para evaluar y certificar el trabajo de los   internos, según los reglamentos y el sistema de control y asistencia y   rendimiento de labores.”    

[63] Cfr. Sentencias C-592 de 1998 y   C-430 de 1996.    

[64] Sentencia T-865 de 2012.    

[65] Modificado por la Ley 1709   de 2014.    

[66] Vigente para la época en que se   adelantó el proceso penal en contra del demandante.    

[67] Se estudió la constitucionalidad del “Tratado entre el   Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Venezuela   sobre traslado de personas condenadas” y de la Ley 250   de 1995 por medio de la cual fue aprobado.    

[68] Estudió   la constitucionalidad del “Segundo Protocolo   facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a   abolir la pena de muerte”, adoptado por la Asamblea General  de las   Naciones Unidas el 15 de Diciembre de 1989 y de la Ley 297 del 17 de julio de   1996 por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo.    

[69] Estudió la   constitucionalidad del  artículo 64 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”.    

[70] En la   misma sentencia, la Corte señaló que a través de la (i) prevención   general, desde el punto de vista intimidatorio con la amenaza para los   delincuentes de que existe una pena (prevención general negativa), sino también   desde el punto de vista de la pena como socialmente necesaria para mantener las   estructuras   fundamentales de una sociedad (prevención general positiva).    

[71] Sentencia C-430 de 1996    

[72] Sentencia C-144 de 1997    

[73] Sentencia C-1404 de 2000    

[74]“ARTICULO  250. Modificado   por el art. 2, Acto Legislativo No. 03 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el   ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que   revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por   medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando   medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible   existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni   renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para   la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la   política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad   por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se   exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio   activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la   Fiscalía General de la Nación, deberá: 7. Velar por la protección de las   víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal,   la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso   penal y los mecanismos de justicia restaurativa.” (Se resalta).    

[75] Sentencia C-384 de 2014.    

[76] En   este sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en   Sentencia de 6 de junio de 2012, Exp. No. 35767, afirmó que en el nuevo   escenario de la justicia restaurativa se busca recomponer  “el tejido   social que no logra componer la pena”. Y además sostuvo:“Este esquema   justicialista implica una profunda redefinición del modelo tradicional surgido   como consecuencia de haber hecho pública la venganza que hasta entonces era   privada, en la cual se entendía que la ofendida con el delito era la comunidad   toda, como consecuencia de la lesión a una norma o a un bien jurídico. En   cambio, en la dimensión de justicia restaurativa, se recupera la posición del   perjudicado en la reivindicación de su dolor y en la reparación de sus   expectativas rotas y se desplaza – definitiva o parcialmente- al aparato   represor del Estado, según el instituto que se active para su satisfacción.   Porque la justicia restaurativa al incrementar el protagonismo de la víctima en   la decisión del conflicto del que es parte, considera que es ella, una persona   concreta, la que debe -o puede- asumir la agencia de su propia condición, en   procura del restablecimiento, o la restauración, tanto de su perjuicio, como de   las relaciones interpersonales, indiferentes para la retribución penal.”    

[77] Sobre el alcance de la justicia   restaurativa, la sentencia C-979 de 2005, expresó que: “la  justicia restaurativa   se presenta como un modelo alternativo de enfrentamiento de la criminalidad, que   sustituye la idea tradicional de retribución o castigo, por una visión que   rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las   relaciones entre víctima y victimario. El centro de gravedad del derecho penal   ya no lo constituiría el acto delictivo y el infractor, sino que involucraría   una especial consideración a la víctima y al daño que le fue inferido. Conforme   a este modelo, la respuesta al fenómeno de la criminalidad, debe    diversificar las finalidades del sistema. Debe estar orientada a la satisfacción   de los intereses de las víctimas (reconocer su sufrimiento, repararle el daño   inferido y restaurarla en su dignidad), al restablecimiento de la paz social, y   a la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos   sociales quebrantados por el delito, replanteando el concepto de castigo   retributivo que resulta insuficiente para el restablecimiento de la convivencia   social pacífica. 43. Desde una perspectiva sicológica se destaca que en este   modelo, esa mirada al pasado orientada a escudriñar la culpa del ofensor, propia   de los esquemas retributivos, es desplazada por una visión de futuro anclada en   el propósito de búsqueda de mecanismos mediante los cuales se propicie que el   ofensor se enfrente con sus propios actos y sus consecuencias, adquiera   conciencia a cerca del daño que ocasionó, reconozca y asuma  su   responsabilidad  e intente la reparación del agravio. En consecuencia, no   es un enfoque basado en los merecimientos, sino en las necesidades emocionales,   relacionales y reparatorias de las personas involucradas en el conflicto. El   modelo de justicia restaurativa parte de la premisa de que el delito perjudica a   las personas y las relaciones, y que el logro de la justicia demanda el mayor   grado de subsanación posible del daño. Su enfoque es cooperativo en la medida   que genera un espacio para que los sujetos involucrados en el conflicto, se   reúnan, compartan sus sentimientos, y elaboren un plan de reparación  del   daño causado que satisfaga intereses y necesidades recíprocos.”    

[78] Al   respecto,   la Corte en sentencia C-565 de 93,  sostuvo que “En el modelo de Estado   social y democrático de derecho del cual parte nuestro sistema político, según   el art. 1° de la Constitución Nacional y, por tanto, jurídico, la pena ha de   cumplir una misión de regulación activa de la vida social que asegure su   funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes jurídicos de   los ciudadanos. Ello supone la necesidad de conferir a la pena la función de   prevención de los hechos y los delitos que atenten contra estos bienes.”    

[79] Ley 65 de   1993, Art.144: El sistema del tratamiento progresivo está integrado por las   siguientes fases: 1. Observación, diagnóstico y clasificación del interno. 2.   Alta seguridad que comprende el período cerrado. 3. Mediana seguridad que   comprende el período semiabierto. 4. Mínima seguridad o período abierto. 5. De   confianza, que coincidirá con la libertad condicional. Los programas de   educación penitenciaria serán obligatorios en las tres primeras fases para todos   los internos, sin que esto excluya el trabajo. La sección educativa del INPEC   suministrará las pautas para estos programas, teniendo en cuenta que su   contenido debe abarcar todas las disciplinas orientadas a la resocialización del   interno.  PARÁGRAFO. La ejecución del sistema progresivo se hará   gradualmente, según las disponibilidades del personal y de la infraestructura de   los centros de reclusión.    

[80] Cfr. Sentencia C-1510 de 2000.    

[81] Derecho Penal Parte General   Principios y Categorías Dogmáticas. Edit. Ibañez, Bogotá, 2013, ps. 414 y 415.    

[82] Teoría del Delito en la Discusión   Actual. Editora Jurídica Grijley. Lima 2007. p. 84 a 87.    

[84] Acerca de   la posibilidad de que el legislador a través del diseño de la política criminal   estatal, esta Corporación en sentencia C-537 de 2008 concluyó que ante delitos   graves que merecen un elevado reproche social, puede limitarse el acceso a   beneficios y subrogados penales. Al respecto expresó: “La   exclusión de beneficios y subrogados penales, en términos de la sentencia en   comento, es una decisión del poder legislativo que busca hacer efectivo el   derecho a la justicia de las víctimas y, en un sentido más amplio, garantizar el   cumplimiento del reproche social en contra de quien ha cometido una conducta que   afecta, de forma grave, bienes jurídicos especialmente valiosos desde la   perspectiva constitucional, como la vida, la dignidad humana, la seguridad   personal y la integridad física.  Bajo esta lógica, “sin tener   por qué afectar, comprometer o desconocer los presupuestos sustanciales y   adjetivos concebidos a favor de todos los imputados, con la exclusión de los   beneficios y subrogados penales lo que se busca es evitar que resulte nugatorio,   desproporcionado o irrisorio, el reproche social impuesto para los delitos más   graves y de mayor impacto social como el terrorismo, el secuestro, la extorsión   y sus conexos; que, como se dijo, quebrantan en forma significativa los valores   de gran relevancia individual y colectiva, desestabilizando incluso el propio   orden institucional.”En este orden ideas, la decisión en comento insiste en que   “la eliminación de beneficios y subrogados penales responde al diseño de una   política criminal que, interpretando la realidad del país, está direccionada a   combatir las peores manifestaciones delictivas. Ciertamente, en la medida en que   exista en el ordenamiento jurídico una amplia gama de beneficios y subrogados   penales, y los mismos resulten aplicables a todas las categorías de delitos en   forma indiscriminada, la lucha que se promueva contra aquellos puede resultar   infructuosa, pues la pena, que “constituye lo justo, es decir, lo que se   merece”[84],   pierde su efectividad y proporcionalidad cuantitativa frente al mayor daño que   determinados comportamientos causan a la comunidad. Por eso, resulta ajustado a   la Constitución Política que subsista y se aplique la punibilidad para conductas   como el terrorismo, el secuestro y la extorsión, que, por razón de su gravedad y   alto grado de criminalidad, no pueden ser relevadas de un castigo ejemplarizante   y de la proporcionada sanción penal. || Por vía de los beneficios penales, que   hacen parte de los mecanismos de resocialización creados por el legislador a   favor del imputado, no puede entonces contrariarse el sentido de la pena, que   comporta la repuesta del Estado a la alarma colectiva generada por el delito, y   mucho menos, el valor de la justicia que consiste en darle a cada quien lo suyo   de acuerdo a una igualdad proporcional y según sus propias ejecutorias.”    

[85] De acuerdo con el Diccionario María   Moliner, redimir significa “Hacerse perdonar un preso una pena o parte de   ella por buen comportamiento, realizar trabajos, etc.”    

[86] De acuerdo con el artículo 1º de la   Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, se entiende por niño todo ser   humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea   aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.    

[87] Art. 5.    

[88] Art. 13.    

[89] Art. 12.    

[90] Art. 11.    

[91] Art. 14      

[92] Art. 20    

[93] Art. 15.     

[94] Art. 16    

[95] Art. 28    

[96] Art. 42.    

[97] Estudió la   constitucionalidad del artículo 148 (parcial) del   Decreto Extraordinario 2737 de 1989 (Código del Menor).    

[98] Cfr.   sentencias T-408 de 1995 y T-514 de 1998    

[99] ARTÍCULO 48. Espacios para mensajes de   garantía y restablecimiento de derechos. Los contratos de concesión de los   servicios de radiodifusión, televisión y espacios electromagnéticos incluirán la   obligación del concesionario de ceder espacios de su programación para   transmitir mensajes de garantía y restablecimiento de derechos que para tal fin   determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigidos a los niños,   las niñas y los adolescentes y a sus familias.En alguno de estos espacios y   por lo menos una vez a la semana, se presentarán con nombres completos y foto   reciente, las personas que hayan sido condenadas en el último mes por cualquiera   de los delitos contemplados en el Título IV, ‘Delitos   contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales’, cuando la víctima haya   sido un menor de edad.” (Aparte subrayado declarado   inexequible).    

[100] Este principio se encuentra presente   en los principales tratados internacionales relacionados con temas de infancia y   familia y, en particular, en la “Convención sobre los Derechos del Niño”   adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de   1989, incorporada al derecho interno colombiano mediante Ley 12 de 1991.    

[101] Este mandato se encuentra   contenido en el Código del Menor básicamente en los mismos términos en el   artículo 20. Dice la norma: “Las personas y las entidades tanto públicas como   privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de   menores, tomarán en cuenta sobres toda otra consideración, el interés superior   del menor.”    

[102] Sentencia C-157 de 2002.    

[103] Sentencia C-1064 de 2000.    

[104] Artículo 93 de   la Constitución Política.    

[105] Aprobado mediante Ley 74 de   1968.    

[106] Aprobado mediante Ley 16 de 1972.    

[107] Promulgado mediante   Decreto 509 de 1996.    

[108] Aprobada mediante Ley   146 de 1994.    

[109] Aprobada mediante Ley 169   de 1994.    

[110] Aprobada mediante Ley 248   de 1995.    

[112] Aprobado mediante Ley   319 de 1996.    

[113] Aprobada mediante Ley   449 de 1998.    

[114] Aprobado mediante Ley   468 de 1998.    

[115] Aprobado mediante Ley 765 de 2002.    

[116] http://www.humanium.org/es/ginebra-1924/    

[117] Versión original en francés “Déclaration de Genève” “Préambule.   Par la présente Déclaration des droits de l’enfant, dite déclaration de Genève,   les hommes et les femmes de toutes les nations reconnaissent que l’humanité doit   donner à l’enfant ce qu’elle a de meilleur, affirmant leurs devoirs, en dehors   de toute considération de race, de nationalité, de croyance.”    

[118]Tras la Segunda   Guerra Mundial, las Naciones Unidas creó la UNICEF Fondo de las Naciones Unidas   para la Infancia, cuya función inicialmente consistía en ayudar a los jóvenes   víctimas de la guerra, sin embargo, a partir de 1953 amplió su rango de acción a   países en vía de desarrollo y creó programas para que los infantes tuvieran acceso a salud,   educación, agua potable y alimentos.    

 http://www.unicef.org/spanish/about/who/index_history.html    

En 1947 fue creado y a partir de   1953 se le concedió el estatus de organización internacional permanente.    

[119]   http://www.apega.org/attachments/article/277/historiaderechosdeinfanciacast.pdf    

[120]   La Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de su jurisprudencia ha   precisado en varias direcciones los alcances del artículo 19 de la Convención   Americana y la Convención de los Derechos de los Niños, reiterando la protección   especial de la que gozan los niños, niñas y adolescentes por razón de su   vulnerabilidad, así como la obligación de los Estados de adoptar medidas de tipo   administrativo, legislativo, judicial y en general todas aquellas que sean   necesarias para asegurar la satisfacción de las garantías para ellos   establecidas, v. g. en el caso de “Los niños de la Calle”  (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de 1999;   en el caso Bulacio vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003; en el   caso de los Hermanos Gómez Paquiyauiri vs. Perú, sentencia de 8 de julio de   2004; en el caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, sentencia de   2 de septiembre de 2004; en el caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia,   sentencia de 1 de julio de 2006; en el caso González y otras (“Campo   Algodonero”) vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009; en el caso de la   Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, sentencia de 24 de noviembre de 2009; en   el caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, sentencia de 25 de mayo de 2010;    caso Rosendo Cantú y otra vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010; caso   Contreras y otros vs. El Salvador, sentencia de 31 de agosto de 2011; Caso   Fornerón e hija vs. Argentina, sentencia de 27 de abril de 2012; Caso Masacre de   Santo Domingo vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; caso Mendoza y   otros vs. Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013; caso de las Comunidades   Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis)   vs. Colombia, sentencia de 20 de noviembre de 2013; caso Familia Pacheco Tineo   vs. Bolivia, sentencia de 25 de noviembre de 2013; Caso Veliz Franco y otros vs.   Guatemala, sentencia de 19 de mayo de 2014; Caso Hermanos Landaeta Mejías y   otros vs. Venezuela, sentencia de 27 de agosto de 2014; entre otros.    

[121] Tomado de la exposición de motivos   del proyecto de ley.    

[122] Según la   sentencia C-679 de 1998:  “Los   subrogados penales son medidas sustitutivas de la pena de prisión y arresto, que   se conceden a los individuos que han sido condenados a estas penas, siempre y   cuando cumplan los requisitos establecidos por el legislador. De acuerdo con la   legislación, los subrogados penales son: 1) la condena de ejecución condicional   y 2) la libertad condicional. Los subrogados penales son un derecho del   condenado siempre y cuando se verifiquen los supuestos objetivos y subjetivos   que el legislador ha establecido. Si aquellos no se cumplen, es evidente que el   juez de ejecución de penas y medidas de seguridad no puede conceder tales   beneficios, pues su competencia está limitada por lo dispuesto en la ley.”    

[123] Ley 906 de 2004. Artículo  314. Sustitución de la detención   preventiva.  Modificado por el   art. 27, Ley 1142 de 2007. La detención preventiva en   establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en   los siguientes eventos: 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos   para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de   residencia, aspecto que será evaluado por el juez al momento de decidir sobre su   imposición. 2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65)   años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan   aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. 3. Cuando a la imputada o   acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá   durante los (6) meses siguientes a la fecha del nacimiento. 4. Cuando el   imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de   médicos oficiales. El juez determinará si el imputado o acusado debe permanecer   en su lugar de residencia, en clínica u hospital. 5. Cuando la imputada o   acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de doce (12) años o   que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado   bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el   mismo beneficio. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte   Constitucional, mediante Sentencia C-151 de 2007 La detención en el lugar de   residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor,   la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5. En todos   los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a   permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin   previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y,   adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de   control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada,   según lo disponga el juez. Parágrafo 1º. Adicionado por el art. 39, Ley 1474 de   2011    

[124] Ley 906 de 2004, Artículo 461. Sustitución de la ejecución de la pena. el juez de ejecución de   penas y medidas de seguridad podrá ordenar al instituto nacional Penitenciario y   Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los   mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.    

[125] Código Penal. Art. 82. Extinción de la acción penal. son causales de extinción de la acción penal:   1. <numeral condicionalmente exequible> La muerte del procesado. 2. El   desistimiento. 3. La amnistía propia. 4. La prescripción. 5. La oblación. 6. El   pago en los casos previstos en la ley. 7. La indemnización integral en los casos   previstos en la ley. 8. La retractación en los casos previstos en la ley. 9. Las   demás que consagre la ley.    

[126] Artículo 199 del Código de la   Infancia y la Adolescencia.    

[127] “3.   No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de   oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para   los casos de reparación integral de los perjuicios.    

7. No procederán las   rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y   el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de   2004.    

8. Tampoco procederá   ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los   beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal,   siempre que esta sea efectiva.”    

[128] “Artículo 233.    Modificado por la Ley 1181 de 2007, artículo 1º. Inasistencia   alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos   legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo,   cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis   (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres   (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.     

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa   de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales   mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un   menor.”    

[129] Artículo   229. Reformado por la Ley   1142 de 2007, artículo 33. Violencia intrafamiliar. El que   maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar,   incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena   mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la   mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor,   una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en   incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre   en estado de indefensión. Parágrafo. A la misma pena quedará sometido quien, no   siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios   miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las   conductas descritas en el presente artículo.    

[130]   Artículo 230A. Adicionado por la Ley   890 de 2004, artículo 7º. Ejercicio   arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate,   sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la   patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y   cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres   (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales   mensuales vigentes.    

[131] Artículo 232.   Adopción irregular. Al que promueva o realice la adopción del menor sin cumplir   los requisitos legales correspondientes, o sin la respectiva licencia del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para adelantar programas de adopción,   o utilizando prácticas irregulares lesivas para el menor, incurrirá en prisión   de uno (1) a cinco (5) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas   partes cuando: 1. La conducta se realice con ánimo de lucro.2. El copartícipe se   aproveche de su investidura oficial o de su profesión para realizarla, caso en   el cual se le impondrá, además, como pena, la pérdida del empleo o cargo   público.    

[132] Artículo 127.   Abandono. El que abandone a un menor de doce (12) años o a persona que se   encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar   por ellos, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años. (Nota: La expresión   resaltada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-468   de 2009.).  Si la conducta   descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la   pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte. (Nota: El aparte   señalado en negrilla fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la   Sentencia C-034 del 25 de enero de 2005.). Artículo 128.   Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación   artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. La madre que   dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de   acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o   transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de uno (1)   a tres (3) años.    

[133] Artículo   217. Modificado por la Ley   1236 de 2008, artículo 11. Estímulo a la Prostitución de   Menores. El que destine, arriende, mantenga, administre o financie casa o   establecimiento para la práctica de actos sexuales en que participen menores de   edad, incurrirá en prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y   seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales   vigentes.    La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea   integrante de la familia de la víctima.    

[134] Artículo   218. Modificado por la Ley   1336 de 2009, artículo 24. Pornografía con personas menores de   18 años. El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda,   compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso   personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que   involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años   y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos   de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera   parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la   víctima.    

[135] Artículo   219. Modificado por la Ley   1336 de 2009, artículo 23. Turismo sexual. El que dirija,   organice o promueva actividades turísticas que incluyan la utilización sexual de   menores de edad incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se   aumentará en la mitad cuando la conducta se realizare con menor de doce (12)   años.    

[136]   Artículo 219A. Modificado por la Ley   1329 de 2009, artículo 4º. Utilización o facilitación de   medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de   18 años. El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de   información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener,   solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con   personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a   catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios mínimos   legales mensuales vigentes. Las penas señaladas en el inciso anterior se   aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren   con menores de catorce (14) años.    

[137]   Artículo 219B. Omisión   de denuncia. El que, por razón de su oficio, cargo, o actividad, tuviere   conocimiento de la utilización de menores para la realización de cualquiera de   las conductas previstas en el presente capítulo y omitiere informar a las   autoridades administrativas o judiciales competentes sobre tales hechos,   teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá en multa de diez (10) a cincuenta   (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la conducta se realizare   por servidor público, se impondrá, además, la pérdida del empleo.    

[138] Que adicionaron un parágrafo al artículo 275 y   el artículo 206A de la Ley 906 de 2004, respectivamente.    

[139] Sentencia C-061 de 2008,   que declaró inexequible el inciso 2° del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006   (Código de la Infancia y la Adolescencia), que permitía la publicación de   nombres completos y foto reciente de las personas condenadas en el último mes   por cualquiera de los delitos contemplados en el Título IV de la Ley 599 de 2000   (“Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales”), cuando   la víctima fuere un menor de edad.    

[140] Cfr., entre muchas otras   decisiones, la sentencia T-078 de febrero 11 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas   Silva, mediante la cual se ampararon los derechos al debido proceso y el interés   superior de una niña (3 años al momento de los hechos denunciados),   presuntamente víctima de actos sexuales abusivos efectuados por su padre, contra   quien la Fiscalía se abstuvo de formular resolución de acusación al descartar   las valoraciones físicas y psicológicas efectuadas por galenos forenses.    

[141] Al   respecto, pueden verse las sentencias En sentencia C-061   de 2008 esta Corporación declaró inexequible C-073 de 2010 esta Corte resolvió   la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 26 de la Ley   1121 de 2006[141]    

[142] Declaró   exequibles los artículos 1º y 2º (apartes destacados en negrilla) de la Ley 1652   de 2013 ARTÍCULO 1º.   Adiciónese el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal,   con el siguiente parágrafo. También se entenderá por material probatorio la   entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los   delitos descritos en el artículo 206A de este mismo Código. ARTÍCULO 2º. Adiciónese un   artículo nuevo a la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado   206A, el cual quedará así: Artículo 206A. Entrevista forense a niños, niñas y adolescentes   víctimas de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que   en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, relacionados con violencia   sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193,   194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide   el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un   proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual   que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código sea una   persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por   cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1º del   artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente   procedimiento: d) (sic) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes   víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico   de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista   forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por   parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la   autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para   asegurar la intervención de un entrevistador especializado. Las entidades competentes   tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense.  En la práctica de la   diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o   por un pariente mayor de edad. e) (sic) La entrevista forense   se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico   acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la   víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en   medio técnico o escrito. f) (sic) El personal entrenado   en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista   realizada. Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos   en el artículo 209 de este Código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El   profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el   informe realizado. PARÁGRAFO 1º. En atención a la protección de la dignidad de los   niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense   será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea   estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo   anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de   Procedimiento Penal. PARÁGRAFO 2º Durante la etapa de indagación e investigación, el   niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y   formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en   los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será   entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá   realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el   interés superior del niño, niña o adolescente.  ARTÍCULO 3º. Adiciónese al   artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18)   años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación   sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los   artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.    

[143] Entre otros, el Tribunal   Constitucional Español en varios pronunciamientos ha recalcado el trato   preferente y cuidadoso que debe brindarse a los menores de edad víctimas de   delitos sexuales, como se indicará con mayor profundidad más adelante.    

[144] Cfr. Sentencias T-117 de   2013, T-078 de 2010 y T-593 de 2009.    

[145] Sentencia T-593 de 2009, ya   referida, entre otras.    

[147] Según consta en la diligencia de   notificación, incorporada a folio 51 del expediente.    

[148] Según consta en el Acta Individual   de Reparto, visible a folio 15 del expediente.    

[149] Sentencia SU-198 de 2013.    

[150] La Corte   Suprema de Justicia, sostuvo: “A diferencia de lo que disponía el artículo   18 del derogado Código del Menor (Decreto 2737 de 1989): “Las   normas del presente Código son de orden público y, por lo mismo, los principios   en ellas consagrados son de carácter irrenunciable y se aplicarán de preferencia   a disposiciones contenidas en otras leyes”.    

[151] En ese sentido debe   destacarse que desde su consagración en las leyes 65 de 1993, 600 de 2000 y 904   de 2006, la institución de la redención de pena ha existido como único mecanismo   de resocialización.    

[152] Constitución, artículo 2.    

[153] Constitución, “Artículo  13.  Todas las personas nacen libres e   iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y   gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna   discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,   religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones   para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos   discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas   personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en   circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan.”    

[154] El programa Sexual Agression Control, SAC   aplicado inicialmente en Cataluña, es un ejemplo de funcionalidad y eficacia de   los tratamientos con delincuentes sexuales. Consiste   en que a partir de asistencia terapéutica y psicoeducativa se fortalece el   autocontrol y las actitudes hacia las víctimas, generando conciencia emocional, habilidades sociales y   asertividad, desarrollo de valores y prevención de recaídas. En la última fase   del tratamiento se realiza un seguimiento del comportamiento del individuo en el   exterior de la cárcel por medio de salidas programadas y permisos ordinarios.    

Las primeras investigaciones sobre la eficacia del   programa SAC fueron realizadas por entre los años 2005 y 2006, obteniendo una   muestra de sujetos que, habiendo realizado el programa en prisión, llevaban el   tiempo suficiente en libertad para medir los efectos de éste. Los resultados a   los que llegó son: de 346 sujetos que cumplieron condena en el CP Brians entre   1991 y 2002, se eligieron 49 hombres en el grupo de tratado y 74 en el grupo   control. Tras un seguimiento de casi 4 años, de los 49 sujetos del grupo   tratamiento, solo 2 individuos reincidieron con crimines sexuales, lo que supone   un 4.1%. Del grupo control fueron 13 sujetos los que reincidieron en delitos   sexuales, es decir, el 18.2%. La conclusión a la que se llegó es que la   efectividad del programa es de un 14.1% en la reducción de la reincidencia.    

En Canadá también se desarrolló el   programa Circles of Support and Accountability, COSA, que consiste en   formar una red comunitaria en forma de círculos alrededor de un delincuente   sexual al final de su condena. Esto con el propósito de lograr su reinserción en   la comunidad.    

El programa COSA se ha implemento   con éxito en el Reino Unido desde el 2002 y se denominó Circles UK, en el 2009   se implementó en Holanda como Circles NL y en 2011 se introdujo en Bélgica.   Además, se estableció el programa en la Unión Europea para llegar a Bulgaria,   Letonia, Irlanda, Francia, Hungría y España (Cataluña).    

Lo anterior puede consultarse en:    

http://www.boletincriminologico.uma.es/boletines/79.pdf

http://diposit.ub.edu/dspace/bitstream/2445/64123/1/TFG_Criminologia_Ortiz_Monfort.pdf

file:///D:/Users/NathalieJM/Downloads/Dialnet-SirveElTratamientoParaRehabilitarALosDelincuentesS-2477656.pdf