T-748-15

           T-748-15             

Sentencia T-748/15    

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para   su configuración    

MERITO-Criterio para provisión de cargos   públicos dentro de la administración    

El mérito es el soporte del mandato constitucional que   establece la carrera administrativa. Pero además, dicho elemento también   desempeña un papel determinante en la materialización del derecho fundamental a   acceder a los cargos públicos. El concurso signado por el mérito se encamina a   seleccionar aquellas personas cuya evaluación evidencia su capacidad e idoneidad   para el desempeño de la labor respectiva, con lo cual, se pretende proscribir la   arbitrariedad de quien ostenta la condición de nominador.    

CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS   SOCIALES DEL ESTADO-Normativa aplicable     

CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES   DEL ESTADO-Respeto del mérito mediante el   favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje    

CONFORMACION DE LA TERNA EN LA PROVISION DE LA GERENCIA DE EMPRESAS   SOCIALES DEL ESTADO-Propósitos    

El legislador y el ejecutivo por vía de reglamentación,   contemplaron la conformación de una terna como un requisito previo a la   designación del gerente de la E.S.E.. Una de las finalidades de la terna es   permitirle a la Administración contar con personal idóneo y calificado   disponible para aquellas ocasiones en las cuales quien logra el primer lugar en   el concurso no puede aceptarlo o posesionarse. Exigir la conformación de la   terna, es velar por una más apropiada gestión de las E.S.E..    

CONFORMACION DE LA TERNA EN LA PROVISION DE LA GERENCIA DE EMPRESAS SOCIALES DEL   ESTADO-Los méritos probados por los aspirantes a la   gerencia de la E.S.E. en un concurso, tienen que ser respetados, por ello, los   puntajes obtenidos habrán de ser tenidos en cuenta cuando se logre integrar la   terna    

CONCURSO   DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Quien participa exitosamente en el primer   concurso, no le está vedado intervenir en el siguiente o siguientes    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No se concedió al actor el derecho a   participar en la convocatoria para proveer cargo de gerente de E.S.E.,   advirtiéndole que podía concursar conservando el puntaje obtenido en la primera   competencia       

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Caso en que al actor no se le informó de su   derecho a participar en un segundo concurso respetándosele el registro obtenido   en la prueba inicial    

Referencia: expedientes  T- 3.618.908,   T- 3.864.874  y T- 3.956.257(Acumulados).    

Demandantes: William   Montes Suárez, Miguel Ángel Jiménez Escobar y Mónica Patricia Miranda Padilla.    

Demandados: Alcalde Municipal Montelíbano, Junta Directiva E.S.E    Hospital de Montelíbano, Universidad Cooperativa de Colombia Sede Medellín;   Gobernador Departamento de Arauca, Hospital del Sarare (E.S.E), Escuela Superior   de Administración Pública; Departamento del Magdalena, Hospital Fray Luis de   León (Plato).    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá, D.C.,    siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015)    

La Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortíz   Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de   revisión de los fallos proferidos por los correspondientes juzgados de instancia   que resolvieron las acciones de tutela promovidas por William Montes Suárez (T- 3.618.908), Miguel Ángel Jiménez   Escobar   (T-3.864.874 ) y Mónica Patricia   Miranda Padilla (T-  3.956.257).    

Estos expedientes fueron escogidos para revisión por la Sala de   Selección Número 11, mediante Auto de noviembre 8 de 2012, la Sala de Selección   Número 4, por auto de abril 24 de 2013 y la Sala de Selección Número 7, a través   de auto de julio 18 de 2013; siendo repartidos a la Sala Cuarta de Revisión. Por   presentar unidad de materia, se ordenó su acumulación mediante autos de abril 24   de 2013, proferido por la Sala de Selección Número 4, y de octubre 2 de 2013,   expedido por la Sala Cuarta de Revisión, para que fueran decididos en una misma   sentencia.    

Sin embargo, en vista de que en el   expediente inicialmente asumido se requirió   poner en conocimiento de diversos interesados las acciones instauradas y debido   a la necesidad de recaudar algunas evidencias, se decidió   suspender los términos, mediante auto de marzo 22 de 2013, medida sobre la que   se resolverá en esta providencia.    

I.                   ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908    

1. La solicitud    

El demandante,   William Montes Suárez, quien fue la única persona que obtuvo un puntaje   aprobatorio en el concurso de méritos citado mediante la convocatoria para   proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital de Montelíbano, presentó   acción de tutela contra el Alcalde Municipal Montelíbano, la Junta Directiva   E.S.E  Hospital de Montelíbano y la Universidad Cooperativa de Colombia,   Sede Medellín; para que sean protegidos sus derechos fundamentales al trabajo, a   elegir y ser elegidos y al debido proceso administrativo, los cuales considera   vulnerados por las mencionadas entidades al no designarlo en el empleo   mencionado.    

2. Hechos   previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión    

2.1. Con la   finalidad de proveer el cargo de gerente del Hospital Local de Montelíbano se   convocó por esa entidad un concurso de méritos que llevó a cabo la Universidad   Cooperativa de Colombia, Sede- Medellín.     

2.2 Proferida el   acta de cierre dentro del concurso se remitió por la Universidad a la Junta   Directiva del Hospital local de Montelíbano, un correo electrónico en el cual se   manifiesta la declaratoria de desierto del concurso “(…) por no darse los   presupuestos legales para constituir la terna de legibles”.    

 2.2. Revisados   los antecedentes del concurso se observa que solamente el señor William Montes   Suárez superó las exigencias del concurso logrando un puntaje definitivo de   72,3.     

2.3. El 24 de   mayo de 2012, mediante apoderado, el señor William Montes  instauró acción   de tutela con la finalidad de que la Junta Directiva del Hospital de Montelíbano   enviara la terna respectiva al Alcalde y, este, procediera a nombrar en el cargo   al citado Montes como único ganador del concurso.    

2.4. Mediante   acuerdo de mayo 28 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Local  de   Montelíbano, declaró desierto el proceso de convocatoria referido, pues “(…)  solo uno de los candidatos alcanzó el puntaje mínimo de 70 puntos necesarios   para considerarse elegibles (…)”.    

2.5. El 15 de   junio de 2012 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Montelíbano  denegó   el amparo pedido. Tras la impugnación respectiva el Juzgado Promiscuo del   Circuito de Montelíbano se pronunció el 18 de julio de 2012 confirmando la   decisión de primera instancia, pero, conminando a los accionados para que   convocaran nuevo concurso y ordenando a la Universidad Cooperativa que se   respetara el derecho adquirido del señor Montes a ser incluido en la terna a   remitir a la Junta Directiva del Hospital.        

2.6. El 13 de   noviembre de 2012 el Hospital suscribió contrato con la Corporación IDEAS para   que se adelantará un concurso de méritos que permitiera conformar la lista de   elegibles de la cual se nombraría el Gerente de la E.S.E Hospital de   Montelíbano.    

2.8. Mediante Acuerdo   de enero 8 de 2013 se conformó la terna de elegibles con los tres mejores   puntajes del concurso adelantado por la Corporación IDEAS, en la cual, no se   incluyó al señor William Montes, dado que su puntaje de 72,3 fue rebasado por   otros concursantes, entre ellos, Ismael Ortega quien en el primer concurso   obtuvo 46,2 y ahora lograba el primer puesto con 79 puntos.    

2.9. Por Decreto 018 de   enero 2013 fue designado como gerente del Hospital Local de Montelíbano, el   ciudadano Ismael Ortega.    

3.   Pretensiones    

El actor solicita se   reconozca como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso   administrativo, al trabajo y a elegir y ser elegido. Como consecuencia de tal   declaración pide que se ordene a la Junta Directiva del Hospital Montelíbano el   envío de la terna dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo,   con destino al Alcalde y, a éste, se le ordene nombrar dentro de los 15 días   siguientes al recibo de aquella, a quien ocupó el primer lugar del concurso,   como lo fue el señor William Montes.    

Funda sus pretensiones   en los principios de la buena fe y la confianza legítima que deben rodear a las   lista de elegibles. Por lo que concierne a los derechos fundamentales a elegir y   ser elegido y al acceso a la función pública, recuerda las sentencias SU-1140 de   2000, T-715 de 2009 y C-181 de 2010. Destaca el principio constitucional del   mérito como criterio rector de acceso a la función pública, así como la   intangibilidad de las reglas del concurso acorde con lo considerado en la   sentencia SU-913 de 2009.    

En materia de   disposiciones explica que la resolución 165 de 2008, expedida por el   Departamento Administrativo de la Función Pública, en la cual se ordena   confeccionar la lista de candidatos con quienes hayan obtenido un puntaje   ponderado igual o superior a 70 puntos fue expedida con fundamento en el   artículo 4 del decreto 800 de 2008, pero, ese precepto fue modificado por el   decreto 2993 de 2011 y, por ende, la Resolución perdió vigencia. En su entender   también desapareció el fundamento legal para declarar desierto el concurso, de   modo que, con un solo concursante que haya obtenido el puntaje aprobatorio, se   adquiere el derecho fundamental para ser designado en el cargo. Igualmente, cita   in extenso  apartes del debate legislativo que tuvo lugar durante el trámite de expedición   de la ley 1438 de 2011, pretendiendo evidenciar que quedó suprimido el artículo   4 del decreto 800 de 2008 y, por ende, la Resolución 165 de 2008.    

4. Pruebas                                                                                       

En el expediente   obran las siguientes pruebas:    

-Copia del acta   de cierre, reglas de la convocatoria y resultados del proceso de concurso   adelantado por la Universidad Cooperativa. Sede Medellín, para proveer la   gerencia del Hospital de Montelíbano. Entre esos documentos obra el listado de   los tres mejores puntajes del concurso, teniéndose como único ganador al señor   William Montes.    

-Copia del correo   electrónico remitido por la Universidad Cooperativa a la Junta Directiva del   Hospital Montelíbano declarando desierto el concurso por falta de presupuestos   legales para conformar la terna.    

-Copia del acta   de reunión de mayo 14 de 2012 en la cual la Junta Directiva del Hospital   Montelíbano, aprobó la decisión de declarar desierto el concurso.    

-Copia de una   sentencia de primera instancia proferida por el juzgado 14 administrativo del   circuito de Tunja concediendo una tutela en un caso en el cual no se pudo   configurar la terna para designar gerente de una E.S.E., pues, solo dos de los   participantes obtuvieron un resultado aprobatorio. En la providencia, se ordenó   al Gobernador que designara a quien obtuvo el primer puesto sin interesar que no   se hubiese conformado la terna. Igualmente obra copia del pronunciamiento de   segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmando   la decisión. También obra copia de un fallo de tutela proferido por el Juzgado   Cuarto Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de   Bucaramanga, inaplicando una interpretación del artículo 28 de la Ley 1122 de   2007 que exige la conformación de la terna para designar gerente de una E.S.E.   y, ordenando la continuación de un proceso de convocatoria en el cual solo   obtuvo el puntaje aprobatorio un concursante.          

-Copia de un   concepto emanado del Ministerio de Salud y Protección Social en el cual se   manifiesta la necesidad de contar con tres personas que hayan aprobado el   concurso para poder hacer la designación de Gerente de la E.S.E.    

5. Respuesta   de los entes accionados    

5.1. Alcalde   de Montelibano (Córdoba)    

El Señor Gabriel   Calle, Alcalde del Municipio y Presidente de la junta Directiva de la E.S.E.   accionada, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones del actor   aduciendo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 del decreto   2993 de 2011, el cual modificó el artículo 4 del decreto 800 de 2008 disposición   que prescribe la elaboración de una terna con los mejores puntajes, debiendo   además observarse el artículo 6 de la Resolución 165 de 2008 expedida por el   Departamento Administrativo de la Función Pública.    

Con esos   presupuestos, describe la actuación adelantada por la junta Directiva de la   E.S.E. de Montelíbano manifestando que no hubo infracción al debido proceso.   Cita las sentencias C-181 y C-183 de 2010 que se pronunciaron sobre el papel de   la terna en los concursos para gerentes de las E.S.E. y, precisa que no fue   posible presentar una lista de elegibles, pues, solo un concursante logró un   puntaje aprobatorio, además se recibió la comunicación de la Universidad   Cooperativa declarando “desierta la convocatoria”.    

Agrega que el   actor no tiene un derecho que haya ingresado en su patrimonio, solo está frente   a una expectativa y, por ello, no resulta protegible por vía de tutela. Explica   que las sentencias citadas por el accionante, no son aplicables al caso, pues,   en el asunto en estudio no ha habido terna. Finalmente, solicita la denegación   de las pretensiones de la tutela.          

5.2.   Universidad Cooperativa de Colombia- sede Medellín    

La representante   legal de la Universidad, dio contestación a la demanda de tutela, manifestando   que la presente acción es totalmente improcedente, pues, no está en peligro   ningún derecho fundamental. Explica que en el caso se atendió lo dispuesto en el   artículo 22 del Decreto 785 de 2005 y la consideración de la Corte   Constitucional en la sentencia C-181 de 2010 en cuanto a que la designación del   Gerente de las E.S.E. debe hacerse de la terna obtenida en el concurso.   Igualmente, se tuvo en cuenta el concepto del Ministerio de salud y  Protección   Social en el cual se manifiesta que debe existir una terna para poder designar   al funcionario respectivo.     

5.3. Ciudadano   Ismael Ortega    

El señor Ismael   Ortega destaca que no fue posible conformar la terna dado que solo una persona   obtuvo un puntaje aprobatorio en el concurso y, que la Ley 1122 de 2007 ordena   la integración de una terna previa a la selección del gerente. Solicita la   denegación de las pretensiones pues no hay vulneración de  derechos   fundamentales.    

Seguidamente,   detalla las etapas que según la resolución 165 de 2008 hacen parte del proceso   de obtención de las ternas para elegir gerentes o Directores de las Empresas   Sociales del Estado a nivel territorial, poniendo de presente que en el caso en   estudio no se logró ese cometido y, por ende, no podía la Junta Directiva, ni el   Alcalde, designar al accionante como gerente del Hospital Montelíbano.        

5.4. Ciudadano   Yan Gaviria    

Este   interviniente, quien participó en el concurso, pero no obtuvo un puntaje   aprobatorio, replica las razones aducidas por el señor Ortega y solicita que se   denieguen las pretensiones. En su entender, la exigencia de una terna no resulta   desproporcionada, y en el asunto en examen no fue posible integrar dicha terna.     

II.        DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908    

1. Primera   instancia    

Mediante   sentencia del 15 de junio de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de   Montelíbano, decidió negar lo pedido en la solicitud  de tutela, al considerar   que las disposiciones en las que se fundó el actuar de las entidades accionadas,   están en pleno vigor. El Juez estimó que el Decreto 2993 de 2011, en ningún   momento derogó el Decreto 800 de 2008 y resulta plenamente aplicable la   resolución 165 de 2008, existiendo el deber de integrar una terna. En su opinión   se puede valorar la lista en el entendido que quienes la conforman hayan   superado el puntaje exigido en la resolución 165. En los hechos valorados, no   resultó posible configurar la terna dado que solo un participante cumplió con el   puntaje requerido.    

2. Impugnación    

A través de   apoderado judicial y en desacuerdo con la decisión del a quo, el   accionante presentó escrito de impugnación, manifestando su preocupación por la   calidad argumentativa exhibida por la Juez de Primera Instancia. Seguidamente se   dedica a transcribir in extenso una providencia judicial en la cual el   juez de tutela concedió la protección pedida en una situación que estima   similar. En esa decisión se consideró que la resolución 165 de 2008 esta   derogada y no se pueden desconocer los resultados del concurso, debiendo   designarse a quien obtuvo el primer lugar en el mismo. Para aquel  juez, no   se requiere que los tres aspirantes que integren la terna tengan un puntaje   mínimo de 70 puntos.    

Para el   demandante existe un derecho adquirido en su favor  y, como el cargo es solo   uno, no se requiere de más personas para ocuparlo. Alega que no era posible   declarar desierto el concurso, pues, la única disposición que permite tal   decisión era el artículo el decreto 800 de 2008, la cual fue modificada por el   decreto 2993 de 2011. Por ello, entiende que se le quebrantaron sus derechos   fundamentales    

La impugnación   fue ampliada para allegar providencias de otras autoridades judiciales que en el   sentir del recurrente, interpretaron debidamente las normas en casos que estimó   similares al suyo.    

Igualmente, se   presentaron por parte del señor Jorge Zapata, representante de los usuarios en   la Junta Directiva del Hospital de Montelíbano, varias intervenciones reclamando   la protección de los derechos del señor Montes, informando, además, que se había   solicitado la vigilancia administrativa especial al proceso.    

Igualmente, se   tiene un escrito del apoderado de la Junta Directiva del Hospital y la Alcaldía,   requiriendo la confirmación del fallo de Primera Instancia aduciendo que no hay   violación de derechos y que el accionante es empleado de otra E.S.E. con una   asignación muy superior a la que percibiría si se le designase Gerente del   Hospital de Montelíbano.     

3. Segunda   Instancia    

Mediante   sentencia de 18 de julio de 2012, el Juzgado Promiscuo del Circuito de   Montelíbano confirmó la decisión impugnada, precisando que los accionados   deberían convocar a un nuevo concurso para conformar la terna y, ordenando a la   Universidad Cooperativa que se le respetase el derecho al señor Montes para ser   incluido en la terna, siempre y cuando, no resultasen tres personas con mejor   derecho en razón de un puntaje superior al del accionante. Así mismo dispuso que   el accionante podía optar por participar en el nuevo concurso, caso en el cual,   no se le respetaría el puntaje obtenido en el primero.    

Para llegar    a esas conclusiones el ad quem consideró la importancia del debido   proceso administrativo, el derecho fundamental al trabajo y el principio del   concurso de méritos en los derechos fundamentales a elegir y ser elegidos y, a   acceder a la función pública. Para soportar sus valoraciones citó la sentencia   T- 294 de 2011 y, posteriormente analizó los conceptos de derogatoria tacita y   excepción de inconstitucionalidad. Al estudiar el caso concreto concluyó que la   resolución 165 de 2008 no está derogada, ni es incompatible con otras   disposiciones, con lo cual, está vigente y no tiene lugar la excepción de   inconstitucionalidad. Así pues, considera que lo hecho por las entidades   accionadas no resulta censurable, en tanto, no se vulnere el derecho del actor   y, por ello, se resolvió del modo en que se reseñó en el párrafo precedente.          

III.   ACTUACIONES ALLEGADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.618.908    

En el trámite de   revisión se recibió del Hospital Local de Montelíbano una comunicación en la   cual se refiere que se surtió un nuevo concurso a cargo de la Corporación IDEAS   y varias personas obtuvieron un puntaje superior al que el señor William Montes   logró en la primera prueba, por lo cual, no alcanzó a quedar incluido en la   terna. Igualmente, se informó que en virtud de dicho proceso resultó designado   como Gerente del Hospital de Montelíbano el ciudadano Ismael Ortega. También se   allegaron otros documentos que dan cuenta del concurso adelantado por la   Corporación IDEAS.    

Por auto de 22 de   marzo de 2013, el magistrado sustanciador consideró que dado el nuevo concurso   adelantado por la Corporación IDEAS y, en aras de garantizar el debido proceso,   se hacía necesario dar la oportunidad para que quienes participaron en este   último evento y, el gerente del hospital en ese momento, se pronunciaran sobre   la acción, dada la circunstancial afectación que podría causarles la decisión   que se adoptae. Así pues, se presentaron las siguientes intervenciones:    

1.- Ciudadano   Ismael Ortega    

Mediante   apoderado, el participante designado como gerente, replicó argumentos que ya   había expuesto previamente en el proceso y que quedaron consignados en el   apartado 5.3 del capítulo I de esta providencia. Advirtió que de conformarse la   terna con personas que no aprobaron el concurso las E.S.E. estarían expuestas a   que personas no aptas las administrasen. Precisa que el accionante conoció del   desarrollo del nuevo concurso y no lo objetó, ni participó en el mismo      

2.- Ciudadano   Yan Gaviria    

Este   interviniente, quien no actúa a través de apoderado, repite en mucho los   argumentos expuestos por el apoderado de Ismael Ortega, a tal punto que al final   de su escrito dice que el concurso “(…) le ha entregado unos derechos a mi   poderdante, quien sí estuvo incluido en la terna (…) y (…) obtuvo el derecho   a ser nombrado como Gerente” (negrilla fuera de texto). Recuerda, en   particular, que el artículo 305 numeral 13 de la Carta, señala como atribución   del Gobernador la de designar de las ternas que le envíe el jefe nacional   respectivo, a los gerentes de establecimientos públicos.    

IV. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-   3.864.874    

1. La solicitud    

A través de   apoderado el señor Miguel Angel Jiménez Escobar instauró acción de tutela contra   la Junta Directiva del Hospital de Sarare E.S.E., el Gobernador del Departamento   de Arauca y la ESAP con la finalidad de lograr la protección de sus derechos   fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, los cuales,   considera quebrantados por dichas entidades, al no habérsele designado como   gerente del referido Hospital, no obstante que en un primer concurso obtuvieron   puntaje aprobatorio dos concursantes, logró el primer lugar. También estima   transgredido sus derechos al declararse desierto dicho concurso para convocarse   uno posterior y, haber fracasado su pedido de suspensión provisional de este   último concurso en el marco de una acción de nulidad con restablecimiento del   derecho.        

2. Hechos   previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión    

2.1. En febrero   de 2012 la Junta Directiva del Hospital de Sarare E.S.E. convocó a concurso de   méritos con miras a lograr la provisión del cargo de gerente del Hospital.    

 2.2. La entidad   responsable del concurso fue la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP.    

2.3. El resultado   reportado por la ESAP, el 29 de marzo de 2012, permite advertir que solo dos   personas obtuvieron un puntaje aprobatorio al final del concurso. El accionante   obtuvo 71.84 y el señor Jorge Mantilla Delgado 71.13. Como consecuencia de lo   acontecido, la Institución de Educación Superior manifestó que la lista de   candidatos a la terna quedaba integrada por los dos participantes referidos.    

2.4. Mediante   Acuerdo 02 de abril 13 de 2012 la Junta Directiva del Hospital de Sarare,   declaró desierto el concurso en razón de la imposibilidad de conformar la terna   por el escaso número de participantes que lograron un puntaje aprobatorio.    

2.5. En esa   circunstancia el actor instauró acción de tutela y, el Juzgado 19 Penal del   Circuito de Bogotá, mediante sentencia de julio 05 de 2012, denegó la solicitud   de ordenar al Gobernador de Arauca efectuar el nombramiento del actor como el   concursante que obtuvo el mayor puntaje entre las dos personas que aprobaron. La   Autoridad Judicial estimó que el Decreto 800 de 2008 no estaba derogado y, los   pronunciamientos anexados por el accionante no constituyen jurisprudencia. Sin   embargo, consideró que los dos participantes cuyo puntaje en el primer concurso   fue aprobatorio, podrían formar parte de la terna resultante del nuevo concurso   sin necesidad de participar, siempre y cuando, en ese nuevo concurso no sean   superados por los nuevos participantes.          

2.6. El Tribunal   Superior de Bogotá, Sala Penal, en sentencia de agosto 24 de 2012 confirmó lo   resuelto por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá al estimar que no se   puede omitir la conformación de la terna y en el asunto en estudio no resultaba   posible integrarla dado que solo dos participantes superaron el puntaje exigido.        

2.7. En noviembre   de 2012 la E.S.E. Hospital del Sarare convocó al nuevo concurso orientado a   proveer la Plaza para la Gerencia de la Entidad referida. La organización del   certamen se le adjudicó a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.         

2.8. El 03 de   diciembre de 2012 el accionante instauró acción de tutela y el Juzgado Civil del   Circuito de Arauca negó el amparo mediante sentencia del 18 de diciembre de   2012. En esa decisión se desestimó la configuración de una posible temeridad,   pero, se declaró la improcedencia de la acción por la existencia de otras vías   judiciales y no estar demostrado que se irrogó un perjuicio irremediable.    

2.9. Mediante Acuerdo 011 de diciembre   31 de 2012 se conformó la terna con los señores César Londoño Salgado y Edgar   Contreras Velásquez quienes obtuvieron en el nuevo concurso, 79.00 y 76.40   puntos respectivamente, incluyendo al actor como tercer integrante con el   puntaje de 71.84, logrado en el primer concurso.    

2.10. Por Decreto   001 de enero 4 de 2013 fue designado como gerente del Hospital del Sarare al   señor Cesar Londoño Salgado.    

2.11. El Tribunal   Superior de Arauca, en Sala Única, por sentencia de febrero 18 de 2013, confirmó   la decisión del Juzgado Civil del Circuito de Arauca referida en el hecho 2.8,   al considerar que, en realidad, el problema planteado era similar al debatido en   una tutela anterior formulada por el accionante. Igualmente, estimó que los   reparos del actor debían ser discutidos en la jurisdicción contencioso   administrativa.      

2.12. Mediante   sentencia de febrero 20 de 2014 y actuando como juez de segunda instancia, la   Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, en el marco del medio de control de nulidad electoral, activado por el   señor Miguel Jiménez, anuló la designación del ciudadano Cesar Londoño como   gerente de la E.S.E. Hospital del Sarare. El Juzgador contencioso argumentó su   decisión del siguiente modo:    

“(…) Tanto   el derogado artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, como el modificado artículo 4º   del Decreto 800 de 2008, así como el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 y el   artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, han sido coherentes en disponer que la   conformación de la terna, que opera como una lista de elegibles, debe surgir de  un solo concurso de méritos. No prevén la posibilidad de que la terna se   pueda componer con los nombres de los candidatos que superaron el actual proceso   de selección más los nombres de las personas que superaron un proceso de   selección anterior que se declaró desierto (negrilla del original)    

(…) ninguna norma jurídica autoriza a las Empresas Sociales del Estado a   fusionar los resultados de dos concursos de méritos sucesivamente adelantados   para proveer el cargo de director o gerente, bien puede afirmarse que la   facultad de reglamentación con que cuentan esas entidades para todo lo relativo   a esos procesos de selección, no llega hasta el punto de habilitar a esas   empresas para dictar medidas en ese sentido, que no solo resulta en contravía al   ordenamiento jurídico reinante, sino que de paso atenta contra principios   constitucionales.    

(…) una medida como la adoptada por la Junta Directiva del Hospital del Sarare   de Saravena en la convocatoria pública de 20 de noviembre de 2012, que permitió   fusionar en una misma terna los resultados del concurso de méritos adelantado   por la ESAP y que se declaró desierto, con los resultados de la convocatoria a   cargo de la UPTC, va en contravía del principio de igualdad con asiento en el   artículo 13 Constitucional, ya que no existe ninguna razón válida para que los   señores Miguel Ángel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado fueran   automáticamente incorporados a la lista de elegibles resultante de la   convocatoria de la UPTC, con puntajes aprobatorios, mientras que sus   contendientes sí tenían que someterse a todas las pruebas del nuevo concurso.    

(…) la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena creó un privilegio   inaceptable a favor de aquellas personas, que por supuesto no podía fundarse   válidamente en la recomendación que hiciera, a modo de obiter dictum, la   sentencia proferida el 8 de mayo de 2012 por el Juzgado 19 Penal del Circuito   (…) Tampoco podía apoyarse en la supuesta protección de los derechos   fundamentales de los concursantes que habían visto frustradas sus aspiraciones   porque el concurso adelantado por la ESAP fue declarado desierto.    

(…) si la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena, según Acta 04 de   13 de abril de 2012 que es objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del   derecho (…), decidió declarar desierto el concurso de meritos que adelantó la   ESAP, que equivale a un acto definitivo que impidió seguir adelante con la   actuación, es porque los efectos jurídicos de sus resultados no podían tomarse   en cuenta para la designación del director o gerente. Por tanto, al hacerlos   valer para la nueva convocatoria pública a cargo de la UPTC, estaba yendo contra   aquélla máxima y contra su propio acto, lo cual evidencia, además, un fuerte   contrasentido jurídico porque al mismo tiempo le negó y asignó efectos jurídicos   a los resultados del proceso de selección que se surtió con la mediación de la   ESAP. (…)”    

(…) La Sala ha evidenciado, con las anteriores   disquisiciones, que la designación del señor César Humberto Londoño Salgado como   Director o Gerente del Hospital del Sarare de Saravena, es ilegal, toda vez que   se expidió en forma irregular. Por tanto, se revocará el fallo desestimatorio   apelado y en su lugar se anulará el acto acusado, para cuya eficacia se librarán   las comunicaciones correspondientes. (…)”    

2.13. Según se   observa en una sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2014,   documento que fue consultado a través de la página virtual de esa entidad, el   accionante formuló, en octubre de 2014, otra demanda en sede de tutela contra la   E.S.E. Hospital del Sarare y la Universidad Francisco de Paula Santander, la   cual, fue resuelta por la Alta Instancia Contenciosa, denegándose la solicitud   de suspender la convocatoria realizada en 2014 para designar al gerente del   Hospital del Sarare. La Alta Corporación estimó, entre otras cosas, que si bien   es cierto el señor Jiménez obtuvo el puntaje más alto en el concurso realizado   en el 2012 por la ESAP, esa competición fue declarada desierta y tal   declaratoria continua teniendo efectos en virtud de la presunción de legalidad   que la rodea, por ende, los presuntos derechos del accionante perdieron su   fundamento.    

2.14.    Igualmente, se indica en la providencia que denegó la tutela por parte de la   Sección Quinta del Consejo de Estado, que el señor Jiménez Escobar acudió al   medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, accionando contra la   E.S.E. del Hospital del Sarare y la ESAP, buscando dejar sin efectos el acto   administrativo que declaró desierto el primer concurso varias veces referido.           

3. Pretensiones    

En el marco de la acción de tutela conocida por el Juez Civil del   Circuito de Arauca y surtida en segunda instancia por el Tribunal Superior de   Arauca, la cual es objeto de revisión en esta decisión, el actor solicitó el   amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido   proceso. Para ello solicitó la suspensión y posterior decisión de dejar sin   efectos el acuerdo 002 de abril 13 de 2012 que declaró desierto el primer   concurso para proveer el cargo de Gerente del Hospital del Sarare. Igualmente,   deprecó la suspensión de la convocatoria de noviembre de 2012 mediante la cual   la Universidad Pedagógica y tecnológica de Colombia, en un segundo concurso,   pretendía la misma finalidad.       

El accionante fundó sus reclamaciones en que el acuerdo cuestionado   fue firmado por la señora Lupita Granados como Presidenta de la Junta Directiva   del Hospital y Delegada del Gobernador, cuando no existió acto de delegación,   sino concesión de un poder, mecanismo éste irregular para estos casos y que   vicia las actuaciones de la citada funcionaria. Estimó el actor que estos son   hechos nuevos que no fueron controvertidos en una primera demanda de tutela y,   por ende, no se puede plantear una presunta temeridad en esta nueva acción.    

También se refiere a la nueva convocatoria como un hecho nuevo que da   lugar al nuevo pedimento de amparo. Cita la sentencia T-309 de 2007 que, según   él, “(…) declaró inexequible el aparte del art.28 de la ley 1122de 2007 que   se refería a que se conformaría una ternaen (sic) el sentido de que la fusión   del concurso de méritos con el sistema de terna genera una indeterminación   objetiva que desencadena en los fines del concurso, e inaplicó la expresión ‘La   Junta directiva conformará una terna previo proceso de selección de la   cual. (sic) Por ser contraria a lo establecido en la Constitución   en el artículo 125 (…) (negrillas del original). Posteriormente   considera la sentencia C-181 de 2010 para defender el criterio según el cual se   debe designar como gerente de la E.S.E. a quien obtenga el primer puesto en el   concurso.    

Finalmente, cuestiona la decisión que tomó la Juez 19 Penal del   Circuito al denegar la protección en la primera solicitud de tutela, pues, no   atendió las providencias de otras autoridades judiciales en casos similares al   suyo y, en las cuales se concedió la protección pedida.            

4. Pruebas    

En el expediente obran las siguientes pruebas:    

-Copia del   informe final con sus respectivos anexos, del proceso adelantado por la ESAP   durante los primeros meses de 2012 con miras a proveer el cargo de gerente del   Hospital del Sarare. Entre tales documentos obra la lista de candidatos a la   terna integrada por los señores Miguel Jiménez Escobar y Jorge Mantilla Delgado.    

– Copia de la   sentencia de julio 05 de 2012, por medio de la cual, en primera instancia, el   Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá denegó una solicitud de amparo elevada   por el actor. Igualmente, reposa copia de la sentencia de agosto 24 de 2012,   proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, confirmando lo   resuelto por el fallador de primera y agregando algunas órdenes en la parte   resolutiva.    

– Copia del   Acuerdo 002 de abril 13 de 2012 por medio del cual se declaró desierto el   concurso adelantado por la ESAP dado que solo dos participantes lo aprobaron.    

-Copia de la   convocatoria y documentos de desarrollo del concurso adelantado con la UPTC   entre noviembre  y diciembre de 2012.    

-Copia del   Acuerdo 011 de diciembre 31 de 2012 mediante el cual se conforma la terna para   proveer el cargo de gerente del Hospital del Sarare manifestando que en el   primer concurso dos personas superaron la prueba y, en el segundo, otras dos   lograron puntaje aprobatorio. Igualmente, se manifiesta que el actor no renunció   a permanecer en la lista de candidatos que superaron los 70 puntos exigidos.    

 – Copia de la   comunicación de diciembre 31 de 2012, en la cual, la Junta Directiva del   Hospital del Sarare presenta al Gobernador la terna para designar el gerente, en   esta, ocupa el primer lugar el señor Cesar Londoño Salgado con 79 puntos y, el   actor Miguel Jiménez el tercero con 71,84 puntos.        

 -Copia del   Decreto 001 de enero 04 de 2013 por medio del cual se designa como gerente del   Hospital del Sarare al señor Cesar Londoño Salgado.    

5. Respuestas de las entidades accionadas    

5.1. Junta Directiva del Hospital del Sarare    

Dentro de la   oportunidad procesal correspondiente y, tras rechazar la posibilidad de proveer   el cargo sin conformar una terna, el Gerente de la E.S.E. alegó que no es   procedente dentro de la acción de tutela suspender y dejar sin efectos un   acuerdo que declaró desierto un concurso, pues, tal asunto es del resorte de la   jurisdicción contencioso administrativa. Indicó que tampoco era procedente   suspender la convocatoria de un concurso, pues, en un proceso de nulidad con   restablecimiento iniciado por el actor dicha petición le fue negada y, el   accionante solo cuenta con una simple expectativa y no con un derecho cierto e   indiscutible.  Igualmente, no cabe protección de derecho fundamental alguno   y, así lo entendió el juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá en providencia que   denegó al actor un amparo similar, decisión que fue confirmada por la Sala   Penal.        

5.2. Gobernación del Departamento de Arauca    

El apoderado del   Departamento se pronunció manifestando que la acción en referencia resultaba   temeraria dado que el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo   confirmado; denegó una tutela por los mismos hechos. Igualmente, puso de   presente la improcedencia de la acción, dada la existencia de otros medios de   defensa como el medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho, el   cual estaba en curso por iniciativa del actor. Explicó que la decisión de   declarar desierto el primer concurso y convocar a otro, se apoyó en un concepto   expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Refirió que a   ese momento, a pesar de varios requerimientos, el actor no se había pronunciado   respecto de si continuaba interesado en integrar la terna o, declinaba su   aspiración.    

Respecto del   poder conferido a la señora Lupita Granados expuso que se trata de un acto   administrativo rodeado de la presunción de validez. También describió el proceso   llevado a cabo para materializar el concurso acorde con lo dispuesto en los   artículos 28 de la Ley 1122 de 2007, 72 de la Ley 1438 de 2011, 4 del Decreto   800 de 2008 con su respectiva modificación por el Decreto 2993 de 2011. Del   mismo modo recordó la declaración de exequibilidad del concepto de terna   expuesto en la sentencia C- 181 de 2010.    

El interviniente   cuestionó la falta de legitimación por pasiva, pues, la terna la elabora la   Junta Directiva de la E.S.E. y al concurso lo ejecuta la Universidad, con lo   cual, se está frente a asuntos que no son del resorte del Departamento.    

5.3. Escuela   de Superior de Administración Pública – ESAP      

La representante   legal de la Institución que llevó a cabo el concurso acuso de temeridad al   accionante dada la existencia de una acción previa por los mismos hechos, la   cual, fue debidamente fallada en contra del señor Jiménez. En su libelo   describió las diversas etapas del concurso y, destacó que no resulto posible   conformar la terna. Finalmente solicitó el despacho desfavorable para las   pretensiones del actor.    

5.4. Ciudadano   Jorge Mantilla    

Interviene como   aspirante que superó el puntaje requerido para conformar la lista de elegibles y   reclama que se acceda a sus pretensiones. Pide que se ordene a la Junta   Directiva del Hospital presentar la lista de elegibles al Gobernador y ordenar a   este la correspondiente designación para el cargo. También solicita como medida   provisional que se ordene a la E.S.E. no realizar otro concurso.    

Observa que ocupó   el segundo lugar en el concurso adelantado por la ESAP y  considera que la   declaración de desierto de este, afecta sus derechos fundamentales. En defensa   de sus derechos cita la sentencia C- 181 de 2010, resaltando de ella lo que   considera el papel subsidiario de la terna en la provisión del cargo. Expone que   queda en situación de desigualdad frente a quienes participan en el segundo   concurso, pues considera que cuentan con una doble oportunidad. Alega que la   incapacidad de algunos concursantes no puede suponer un castigo para aquellos   que aprueben el concurso en un número que no permita conformar la terna.            

V. DECISIONES   JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T- 3.864.874    

1. Primera   instancia    

Mediante   sentencia del 18 de diciembre de 2012, el Juzgado Civil del Circuito de Arauca,   negó el amparo pretendido por Miguel Jiménez Escobar, desechando previamente la   existencia de una posible temeridad, pues, se tienen hechos parcialmente nuevos   como la delegación indebida conferida por el Gobernador  a la señora Lupita   Granados y, las actuaciones de esta última, afectadas por esa posible   ilegalidad. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, el Despacho se   pronunció desfavorablemente dado que la existencia de una acción de nulidad con   restablecimiento del derecho y la ausencia de un perjuicio irremediable son   razones suficientes para no darle vía libre al mecanismo.    

Adicionalmente,   el juez de primera instancia precisa que los precedentes invocados por el   accionante, no deciden casos semejantes al suyo, pues en esas oportunidades se   han analizado situaciones en las que se conforma una terna sin tener en cuenta a   quien obtuvo el mayor puntaje en el concurso.    

         

2. Impugnación    

La parte   demandante impugnó el fallo reseñado y expresó como razones por las cuales se   encontraba en desacuerdo con la decisión proferida por el a quo, que, en   primer lugar, se desatendió e inaplicó la línea jurisprudencial de la Corte   Constitucional en materia del concurso de méritos, desconociéndose que el   ganador de estas oposiciones obtiene un derecho a ser nombrado. En segundo   lugar, es censurable que no se descalifique la convocatoria a un nuevo concurso,   entendiendo equivocadamente que la vulneración de derechos al accionante, no   tiene lugar por el solo hecho de permitírsele participar en esa nueva prueba.    

Cuestiona también   la decisión por estimar que se dedicó a exponer los antecedentes y estudiar el   asunto de la temeridad, reservando escasos folios a la fundamentación de lo que   se resolvió. Reprocha la falta de análisis frente a los reparos hechos al poder   conferido por el Gobernador a la señora Lupita Granados. Insiste en la   existencia de un perjuicio irremediable y en la procedencia de la acción de   tutela en casos como el examinado, advirtiendo que el juzgador se apartó de   jurisprudencia sentada por la Corte. Por lo que concierne a la observación del   Juez, según la cual los casos citados como precedentes de la Corte, no se   asemejan al examinado, estima que pedir esa identidad parece contrariar el   sentido común. Con esos argumentos reiteró lo solicitado en primera instancia.    

En escrito   posterior amplió la fundamentación de la impugnación reiterando sus   observaciones a las actuaciones de la señora Lupita Granados, a la Junta   Directiva del Hospital y refiriendo hechos nuevos como la inclusión del   accionante en la terna, sin habérsele notificado, dado que este no solicito que   se le incorporase en ese listado por considerarlo ilegal. Califica de violatorio   del derecho a la igualdad el que en el segundo concurso se hubiera convalidado   lo actuado y no así en el primero, puesto que en ambos ocurrió lo mismo, esto   es, en cada concurso aprobaron solamente dos concursantes, pero, en el primero   se presentó una declaración de desierto y en el segundo se continuo la actuación   hasta integrar la terna y designar gerente.           

3. Segunda   instancia    

El Tribunal   Superior de Arauca en Sala Única, mediante sentencia proferida el 18 de febrero   de 2013, confirmó la decisión de Primera Instancia al considerar que en realidad   el problema planteado era similar al debatido en una tutela anterior formulada   por el accionante y denegada por el Juzgado19 Penal del Circuito de Bogotá en   fallo debidamente confirmado en segunda instancia. Para el Tribunal Superior de   Arauca los hechos alegados por el accionante y relacionados con la indebida   delegación de la señora Lupita Granados, deben ser discutidos en sede   contencioso administrativa  y, no implica reabrir  la discusión sobre   la procedencia de la tutela. En consideración del ad quem, las sentencias   de tutela que habían fallado precedentemente el asunto y, no fueron escogidas   para revisión por la Corte Constitucional, no pueden ser ahora revisadas por   otros Jueces.    

En el trámite de   revisión se advirtió que tuvo lugar el concurso a cargo de la Universidad   Pedagógica y Tecnológica de Colombia, por lo cual,  la Sala Cuarta de   Revisión profirió el auto de 23 de agosto de 2013, ordenando la incorporación de   los documentos que acreditaran el desarrollo del proceso los cuales fueron   allegados, entre ellos, el listado de resultados, observándose que como se ha   indicado en otro lugar, los participantes César Londoño y Edgar Contreras   lograron, 79.00 y 76.40 puntos, respectivamente.    

En la misma   providencia y con la finalidad de integrar la causa pasiva, se ordenó comunicar   el contenido de la demanda de tutela a los citados ciudadanos Cesar Londoño y   Edgar Contreras. Reposa copia de las diligencias adelantadas por la UPTC en   cumplimiento del cometido anotado, no teniéndose intervención del segundo de los   mencionados. El pronunciamiento del primero se reseña a continuación.    

1.- Ciudadano   Cesar Londoño    

A través de   apoderado, el señor Cesar Londoño manifestó que no aconteció la vulneración de   derechos fundamentales alegada por el accionante y el otro participante Jorge   Mantilla, pues, la terna no se pudo integrar y, por ende, no se podía exigir la   Gobernador el nombramiento del Gerente. Se refiere a la acción como improcedente   dada la temeridad que se configura por la existencia de la tutela previa a la   que se ha hecho alusión varias veces en estos antecedentes. Para el   interviniente, esa improcedencia también encuentra asidero en la existencia de   otros mecanismos que permiten al actor cuestionar la legalidad de las   actuaciones de la Administración. Destaca que a pesar del silencio del   accionante frente al segundo concurso, fue incluido en la terna, de la cual fue   seleccionado el mejor puntaje para ser designado como gerente.        

VII. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE   T-3.956.257    

1. La solicitud    

A través de   apoderado, la señora Mónica Patricia Miranda Padilla instauró acción de tutela   contra el Departamento del Magdalena con la finalidad de lograr la protección de   sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso a cargos públicos y al debido   proceso, los cuales, considera vulnerados por dicha entidad, al no habérsele   designado como gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato (Magdalena),   cuando en el concurso para proveer la plaza, no logró superar el examen, pero,   su puntaje fue el segundo detrás de la única persona que logró un puntaje   aprobatorio.    

2. Hechos   previos y posteriores a la solicitud, relevantes para la revisión    

2.1. La   Universidad Nacional de Colombia llevó a cabo el concurso correspondiente para   proveer el cargo de gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato, cuyos   resultados finales quedaron consignados en el acta 04 de abril 12  de 2012   emanada de dicho claustro.    

 2.2. En el   listado de los tres mejores puntajes de la oposición se observa que la única   persona que obtuvo un resultado aprobatorio fue el concursante Luis Enrique   Perea Vásquez con 71,04 puntos; en tanto que los participantes Mónica Miranda   Padilla y Gabriel Beltrán Estremor registraron guarismos de 68.82 y 68.51,   respectivamente.    

2.3. En   comunicación de mayo 25 de 2012 la Facultad de Enfermería de la Universidad   Nacional manifestó que de los tres mejores puntajes  dos “(…) no cumplen   con el mínimo requerido de 70 puntos para la lista de elegibles” y agregó “Es   claro que según concepto del DAFP (anexo) los candidatos que podrán integrar la   lista de elegibles deben cumplir con todos los requisitos y puntajes para su   designación, es decir tener más de 70 puntos”.    

2.4. Mediante   sentencia de mayo 29 de 2012, el juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa   Marta, negó una tutela promovida por el señor Luis Enrique Perea Vásquez quien   pretendía que se ordenase el envío de la terna al Gobernador del Magdalena, para   el nombramiento del ganador del concurso en el cargo respectivo. La Autoridad   Judicial desestimó  la existencia de una violación de derechos   fundamentales. El Tribunal Superior de Santa Marta Sala Civil-Familia, a través   de sentencia de julio 18 de 2012, revocó el fallo y ordenó la remisión al   Gobernador del “(…) registro de elegibles conformado para designar al gerente   (…) con el fin de que dicho funcionario una vez recepcionada la información (…)    proceda a efectuar el nombramiento de quien haya superado el proceso de   selección obteniendo el mayor puntaje”.            

2.5. En tanto,   mediante Decreto No. 346 de junio 15 de 2012 la Junta Directiva del Hospital San   Cristobal de Ciénaga Magdalena, designó como Gerente al Señor Luis Enrique Perea   Vásquez por lo cual, no pudo ser designado como Gerente del Hospital Fray Luis   de León de Plato, pues, ya ostentaba un cargo público logrado mediante otro   concurso.    

2.6. Mediante   Acuerdo 09 de Junio 22 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Fray Luis de   León, tras considerar que según los resultados solo una persona obtuvo un   puntaje aprobatorio, declaró “inviable la lista de elegibles (…) por no   cumplirse lo ordenado en el artículo 6º de la Resolución 165 de 2008”.    

2.8. Entre el 25   y el 30 de junio de 2012 se hizo la publicación radial de la declaratoria de   inviabilidad de la lista de elegibles.    

2.7. Por acta    de agosto 21 de 2012 la Junta Directiva del Hospital Fray Luis de León de Plato,   Magdalena, ordenó la remisión de la terna en cumplimiento de lo decidido por el   Tribunal Superior de Santa Marta.    

2.9.  El 29 de   agosto de 2012 se recibió en la Gobernación del Magdalena la comunicación   remitida por la Junta Directiva del Hospital, en la cual, cumpliendo lo ordenado   por el Tribunal Superior de Santa Marta se remitió el nombre del concursante   Luis Perea Vásquez para la designación en la gerencia de la E.S.E.    

2.11. El Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia de marzo 4 de   2013, revocó la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad y, negó el amparo.    

2.12. La   Corporación IDEAS adelantó un concurso, para proveer el cargo de gerente del   Hospital Fray Luis de León y, mediante comunicación de marzo 03 de 2014, envió a   la Junta Directiva del Hospital el listado de personas que obtuvieron resultados   iguales o superiores a 70 puntos, advirtiéndose que el primer lugar lo ocupó el   participante Jesús Lara Trujillo.     

2.13. Mediante Acuerdo   de abril 14 de 2014 fue designado como gerente del Hospital Fray Luis de León de   Plato el citado Jesús Lara Trujillo.    

3. Pretensiones    

La accionante depreca la protección de sus derechos fundamentales al   debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos, al respeto a la buena   fe y confianza legítima y, específicamente pide que se ordene al Gobernador del   Magdalena que proceda a nombrarla y darle posesión en el cargo de gerente del   Hospital Fray Luis de León de Plato.    

Funda sus pretensiones en el hecho de haber obtenido el segundo lugar   en el concurso para proveer la gerencia del Hospital y en razón a que el señor   Luis Perea, quien ocupó el primer puesto, optó por aceptar la gerencia del   Hospital de Ciénaga, cargo por el que opositando, también obtuvo el primer   lugar. Luego de defender la procedibilidad de la acción y aducir el respeto del   principio de inmediatez, dice tener derecho a ser nombrada en aplicación de lo   sentado por la Corte en la sentencia C-181 de 2010, cuando se indicó en qué caso   se acudía a la terna.    

Afirma que el artículo 72 de la ley 1438 de 2011 no condicionó el   puntaje de los ternados a ninguna cifra restrictiva. Le resulta inaceptable que   se invoque la resolución 165 de 2008 del departamento Administrativo de la   Función Pública, pues fue expedida con fundamento en el decreto 800 de 2008, el   cual entiende como derogado. Considera que en virtud del principio de la   jerarquía normativa, el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 resuelve el asunto   sin tener que atender disposiciones de rango inferior.        

Asevera que la decisión de segunda instancia que se pronunció sobre   la demanda de tutela que le fue concedida al señor Luis Perea, también le   resulta favorable, pues en ella, el Tribunal afirma el cumplimiento   satisfactorio de los requisitos del concurso. Estima que al cumplirse la tutela   que ordenó nombrar a Perea en el Hospital de Plato, el Gobernador aceptó la   terna y ello le da firmeza al acto. Concluye que no hay razones para denegar sus   pedimentos.        

4. Pruebas    

En el expediente obran las siguientes pruebas:    

–          Copia del informe final del concurso adelantado por la Universidad   Nacional de Colombia para proveer la plaza de gerente del Hospital Fray Luis de   León de Plato en el cual se detallan los diversos puntajes de los varios   participantes, enlistándose los tres mejores promedios, de los cuales solo uno   resultó aprobatorio y no corresponde a la señora Mónica Miranda.    

–          Copia del decreto 346 de junio 15 de 2012, por medio del cual el   Gobernador de Magdalena designó como gerente del Hospital San Cristobal de   Ciénaga Magdalena, al Señor Luis Perea Vásquez.    

–          Copia de la sentencia de mayo 29 de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto   Civil del Circuito de Santa Marta, en la que se negó una tutela promovida por el   señor Luis Perea, quien pretendía que se ordenase el envío de la terna al   Gobernador del Magdalena, para el nombramiento del ganador del concurso en el   cargo de gerente del Hospital San Cristobal de Ciénaga.    

–          Copia de la sentencia de julio 18 de 2012, expedida por el Tribunal   Superior de Santa Marta Sala Civil-Familia, por medio de la cual revocó la   sentencia emanada del Juzgado Cuarto Civil del Circuito y concedió el amparo al   señor Perea Vásquez.    

–          Copia del acta de agosto 21 de 2012, en la que consta que la junta   Directiva de Hospital Fray Luis de León resolvió acatar lo dispuesto por el   Tribunal Superior.    

–          Copia del concepto de abril 10 de 2012, por medio del cual la Dirección   de Prestaciones de Servicios y Atención primaria del Ministerio de Salud y   Protección Social, frente a la pregunta “Que (sic) ocurre si una vez   realizado el concurso por la Universidad, solo una persona o dos pasan los 70   puntos requeridos y no se logra conformar la terna?” responde “(…) es   claro que debe existir una terna, esto es, un conjunto de tres personas,   propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar el cargo   de gerente, ahora bien, conforme a las disposiciones del Departamento   Administrativo de la Función Pública la lista de candidatos a entregar a la   Junta Directiva se elabora con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual   o superior a setenta (70) puntos (…). Más adelante al referirse al envío de   la terna que debe hacerse al nominador, se indica que “(…) la Universidad   contratada para el efecto debe realizar las acciones necesarias, para que (…) se   entregue a la Junta Directiva un listado conformado con tres o mas (sic)   candidatos que obtuvieron un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70)   puntos.” Obra copia de una respuesta en similar sentido dada en agosto de   2012, por la Subdirección de Prestación de Servicios al Hospital accionado.              

–          Copia de una comunicación de mayo 25 de 2012, en la cual, la Facultad de    Enfermería de la Universidad Nacional le informa a la gerencia del Hospital Fray   Luis de León que estima prudente dar por terminado el convenio y, entre otras   cosas, le manifiesta que “Es claro que según concepto del DAFP (anexo) los   candidatos que podrán integrar la lista de legibles deben cumplir con todos los   requisitos y puntajes para su designación, es decir tener mas (sic) de 70 puntos.”         

–          Copia del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la   Función Pública el 03 -09-12 refiriendo que la universidad entregará a la Junta   Directiva “(…) el nombre de aquellos aspirantes que superen los setenta   puntos de que trata la Resolución 165 d 2008, que se encuentra vigente respecto   del puntaje mínimo que deben superar los aspirantes”.      

                                                                                      .    

–          Copia del Acuerdo de junio 22 de 2012 por medio del cual el Hospital Fray   Luis de León declaró inviable la lista de elegibles dado que solo uno de los   tres participantes relacionados logró un puntaje aprobatorio.    

–          Copia del acta en la que consta que la Junta Directiva del Hospital   decide acatar la orden del juez que concedió a tutela en favor del señor Luis   Perea.    

–          Copia del certificado de la publicación radial de la declaratoria de   inviabilidad de la lista de elegibles, calendado el 03 de julio de 2012.    

–          Copia de la comunicación remitida por la Junta Directiva del Hospital al   obernación del Magdalena y recibida  allí el 29 de agosto de 2012, en este   escrito se remitió el nombre del concursante Luis Perea Vásquez para la   designación en la gerencia de la E.S.E.    

–          Copia del acta de diciembre 27 de 2013 en la cual se consignó la   propuesta de convocar  a  un nuevo concurso de méritos.    

–          Copia del Decreto 711 de diciembre 12 de 2012, a través del cual, se   encarga la gerencia del Hospital de Ciénaga dado que el nombramiento en   propiedad del señor Luis Perea Vásquez fue suspendido provisionalmente por el   Tribunal Administrativo del Magdalena.    

5. Respuestas   de las entidades accionadas    

La E.S.E.   accionada consideró que en la demanda de tutela se hace una lectura “amañada”  de lo que dijera el Tribunal Superior al concederle la tutela al señor Perea,   pues en esa providencia se reconoció que no hubo el suficiente número de   aspirantes que superaran el proceso concursal y que además resultaba viable un   nuevo proceso de selección si el designado declinaba o se presentaba una de las   denominadas faltas absolutas, razón por la cual, se citaba a ese nuevo certamen.   Con esos argumentos solicitó la denegación de las pretensiones del demandante.               

5.2.   Departamento del Magdalena    

El apoderado del   Departamento solicitó la negación del amparo, pues, la existencia de otros   mecanismos judiciales como lo son las acciones contenciosas, impide en ese caso   acudir al amparo. Explica que la declaración de inviabilidad del listado implica   realizar un nuevo concurso. Igualmente, reseña el marco normativo que regula los   concursos y precisa que la lista de elegibles no desconoce el derecho de quien   demuestra los más alto méritos, sino que está concebida para “(…) garantizar   la continuidad del servicio y promover la eficiencia de la función pública   mediante la creación de una lista de personas calificadas que pueden desempeñar   el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la calificación más   alta”. Cita en favor de su tesis los conceptos del Ministerio de Salud y   Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública ya   referidos en estos antecedentes.          

 5.3   Universidad Nacional de Colombia    

La Jefatura de la   Oficina Jurídica de la Entidad estimó que se está frente a una falta de   legitimación por pasiva, pues, ninguna de las acciones u omisiones refrendadas   por el accionante le son imputables a la Universidad.    

5.4   Participante Jesús Lara Trujillo    

El mencionado   ciudadano quien fracasó en el concurso, pero, mediante encargo se desempeñaba   como gerente del Hospital, a través de su apoderado alega que no procede la   acción dado que se está empleando como un sustituto de acciones contenciosas que   se dejaron caducar. Igualmente observa que se está quebrantando el principio de   inmediatez, pues, el acuerdo que declaró inviable la lista se expidió el 2 de   junio de 2012 y la solicitud de tutela se presentó más de seis meses después.   Niega la vulneración de derechos, pues, la interesada no interpuso reclamaciones   contra diversas actuaciones del hospital relacionadas con el asunto    

5.5.   Participante Luis Perea Vásquez    

El interviniente   se opuso a las pretensiones de la señora Miranda Padilla y explicó que si bien   es cierto que a él se le nombró como gerente de la E.S.E. San Cristobal de   Ciénaga, ese nombramiento fue suspendido a través de una medida cautelar en sede   contencioso administrativa y, por ende, en ese momento no desempeña ningún   cargo, con lo cual, mal puede la accionante que ocupó el segundo lugar en el   concurso para proveer la gerencia de la E.S.E. Fray Luis de León de Plato,   aspirar, en propiedad, a la plaza en la cual el participante Perea Vásquez   obtuvo el primer puesto.    

Advierte que   cursa un desacato contra la Gobernación para que, en cumplimiento de un fallo   del Tribunal Superior del Magdalena, a él se le designe en la E.S.E. de Plato.   Expone que no se puede designar a la accionante hasta tanto no se aclare la   situación de él, pues, no se encuentra inhabilitado, ocupó el primer puesto    y el nombramiento que había obtenido en otra E.S.E. fue suspendido.                 

5.5.   Participante Gabriel Beltrán Estremor    

Manifiesta el   interviniente que la acción resulta improcedente. Tras recordar cómo quedó   conformada la lista de elegibles, advierte que solo un participante cumplió con   el puntaje exigido en  la Resolución 165 de 2008, con lo cual, al no   poderse designar al ganador, no resultaba posible proseguir con las   nominaciones.    

VIII.   DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN DENTRO DEL EXPEDIENTE T-3.956.257    

1. Primera   instancia    

Mediante   sentencia del 17 de enero de 2013, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y   Medidas de seguridad de Santa Marta concedió el amparo pretendido por la señora   Mónica Miranda ordenando el nombramiento y posesión de la accionante en el cargo   de gerente de la E.S.E. Hospital Fray Luis de León acorde con la lista de   elegibles y en atención a que el primer lugar en la lista, Luis Perea, fue   nombrado y posesionado en otra E.S.E.    

Luego de afirmar   la procedencia de la acción en el caso en consideración, afirma que la   vulneración del derecho de la accionante continua porque el periodo para el cual   debió ser nombrada aún no ha fenecido y, por ende, el perjuicio es actual.   Dedica varios apartes a explicar lo que llama “la jerarquía de la ley y su   aplicación” concluyendo que en el caso se le está dando prevalencia a la   resolución 165 de 2008 y no a una ley posterior que deroga las disposiciones que   le sean contrarias y que no exige como requisito alcanzar 70 puntos al final del   concurso. Estima el fallador que la accionante hace parte del  listado de   elegibles y, este no fue declarado inviable por la Universidad Nacional, lo   cual, demuestra que la universidad entendió juiciosamente que las ternas estarán   conformada por los tres puntajes más altos, debiendo nombrarse a quien ostente   el más elevado.    

Igualmente,   explica que en el caso de quien ocupara el primer lugar, Luis Perea, este fue   nombrado en otra E.S.E. y la suspensión de esa designación de manera cautelar,   en sede contencioso administrativa, es provisional y, por ende, sigue vinculado   a ese acto administrativo, con lo cual, considera, no puede conservar una   expectativa en el concurso de la E.S.E. Fray Luis de León. De ello se colige la   vacancia de la gerencia de este último Hospital y, la vulneración de los   derechos de Mónica Miranda, al estar ocupando la plaza en encargo una persona   ajena al concurso. Concluye que tuvo lugar una interpretación irrazonable por   parte de la Administración desconociendo el precedente sentado por la Corte en   la Sentencia C- 181 de 2010. Advierte que en la convocatoria para proveer la   gerencia de la E.S.E. Fray Luis de León no se estableció que quien no obtuviera   70 puntos quedaría excluido de la terna de elegibles.    

2. Impugnación    

2.1. Ciudadano   Jesús Lara como gerente del Hospital Fray Luis de León    

A través de   apoderado impugnó la decisión de primera instancia rechazando la consideración,   según la cual, el daño es actual dado que no se ha nombrado a la señora Miranda.   Para el recurrente, esta apreciación riñe con el principio de inmediatez y, si   el acuerdo que declaró no viable la lista fue expedido el 22 de junio de 2012,   los seis meses siguientes a esta fecha se cumplía el 22 de diciembre de 2012,   por ello es improcedente la acción. Entiende el impugnante que el nuevo Código   Contencioso Administrativo ofrece varios mecanismos para cuestionar los actos   administrativos y la accionante no hizo uso de ninguno cuando se declaró   inviable la lista de elegibles. Precisa que la señora Miranda sustituyó tales   medios con la tutela.    

Por lo que   respecta a la situación de Luis Perea, se trata de un asunto que no puede   dirimir el juez constitucional, pues, existe otra decisión de tutela sobre ese   asunto. En lo que concierne a la presunta derogatoria tácita de la Resolución   165 de 2008, no hay tal y, este acto administrativo emanado del Departamento   Administrativo de la Función Pública, no riñe con los principios de la función   pública establecidas en la Carta. En cuanto a la obligación del Gobernador    de designar a la señora Miranda, se tiene que el Tribunal Superior del   Magdalena, al proteger los derechos de Luis Perea en el marco de una tutela   previa, dio vía libre a un nuevo concurso si el citado Perea no podía ser   designado y, efectivamente, eso fue lo que aconteció.        

2.2. El   Departamento del Magdalena    

El apoderado de   la entidad territorial manifestó su desacuerdo con el fallo de primera   instancia, al estimar que se quebrantaron los principios de subsidariedad e   inmediatez, replicando en su argumentación los motivos expuestos por el   apoderado del señor Jesús Lara, ya referenciados en el acápite anterior.    

2.3.   Hospital Fray Luis de León    

El apoderado de   la E.S.E. estima que el Juez de Primera se equivocó al pretender que la Junta   directiva del Hospital elaborara una lista de elegibles, pues, ello implicaría   usurpar la función de la Universidad que realiza el concurso. Seguidamente   explica que no hay ninguna antinomia entre la Resolución 165 de 2008 y las   disposiciones que regulan el concurso de méritos. Tampoco suscribe la tesis de   una derogatoria tácita y precisa que el Ministerio de Salud en oficio dirigido   al Hospital reconoció la vigencia de la referida resolución. Similares   reconocimientos se hicieron del vigor de esa norma por parte de la Universidad   Nacional y del Departamento Administrativo de la Función Pública.      

Censura el que   no se hubiese hecho la más mínima mención de lo expuesto por el señor Gabriel   Beltrán quien también participó en el concurso y no obtuvo un puntaje   aprobatorio ocupando el tercer lugar detrás de la accionante. Pone de presente   que la Falladora de Primera Instancia no haya advertido que el Tribunal Superior   en la acción de tutela de Luis Perea, observó que no hubo un suficiente número   de participantes que superaran el concurso, reconociéndole derechos solo al   citado como único competidor que satisfizo las exigencias para aprobar.      

2.4   Participante Luis Perea    

Cuestiona el   fallo por asumir que a pesar de estar suspendido su nombramiento, se presume que   es servidor público. Explica el interviniente que no ostenta cargo y, por ende   puede ser nombrado en la E.S.E. Fray Luis de León. Recuerda que obtuvo el primer   puesto en el concurso la accionante el segundo.      

3. Segunda   Instancia    

El Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Penal, mediante sentencia de   marzo 4 de 2013, revocó la decisión de Primera Instancia y, en su lugar, negó el   amparo pedido. Para tomar dicha decisión el ad quem estimó que la tutela   resultaba procedente en estas situaciones. Previo a la consideración del caso   concreto, recordó el desarrollo jurisprudencial sobre los concursos de méritos y   la diferencia entre obiter dicta y ratio decidendi.    

Al afrontar el   asunto específico descartó la titularidad de derechos del señor Luis Perea,   pues, a pesar de estar suspendido su nombramiento en el marco de una acción   contenciosa, el mencionado aceptó y se posesionó en otra E.S.E., desechando la   posibilidad de acceder a la gerencia del Hospital Fray Luis de León y, no es de   recibo que ahora pretenda obtener ese cargo.    

Posteriormente,   se refiere a la situación de la señora Miranda y, tras revisar la normatividad   que rige los concursos de méritos, concluye que al no alcanzar el requisito   mínimo de mérito exigido en la resolución 165 de 2008, no está legitimada para   para ser nombrada como gerente del Hospital. Desestima la afirmación según la   cual la resolución 165 de 2008 fue derogada. Entiende que los contenidos de la   Ley 1438 de 2011, posteriores a la Resolución, tienen la finalidad de   reglamentar aspectos generales de la designación de los gerentes, pero, ello no   apunta a eliminar requisitos como el de un puntaje mínimo en las oposiciones   para proveer gerentes de las E.S.E.  Precisa que la Corte, en sentencias   como la T-509 de 2011, ha puesto de presente la aplicabilidad de la citada   resolución 165.    

Finalmente,   advierte que la Administración Departamental está en la obligación de convocar a   un nuevo concurso para designar el gerente de la E.S.E. Fray Luis de León de   Plato.            

IX.   ACTUACIONES ALLEGADAS POR LA CORTE DENTRO DEL EXPEDIENTE  T- 3.956.257    

En el trámite de   revisión se advirtió que tuvo lugar un nuevo concurso a cargo de la Corporación   IDEAS, por lo cual,  la Sala Cuarta de Revisión profirió el auto de 24 de   julio de 2014, ordenando la incorporación de los documentos que acreditaran el   desarrollo del proceso los cuales fueron allegados, entre ellos el listado de   resultados, observándose que el participante Jesús Lara ocupó el primer lugar   con 90 puntos y los señores Libardo Álvarez, Gabriel Beltrán y Gelberto Comas   obtuvieron 83, 82 y 73 puntos respectivamente.    

Por auto de   septiembre 24 de 2014 la Sala consideró que dado el nuevo concurso adelantado   por la Corporación IDEAS y, en aras de garantizar el debido proceso, se hacía   necesario dar la oportunidad para que los señores Libardo Alvarez, Gabriel   Beltrán y Gelberto Comas y, el gerente del hospital en ese momento, se   pronunciaran sobre la acción dada la circunstancial afectación que podría   causarles la decisión que se adopte. En virtud de dicho proveído se presentó la   siguiente intervención:    

1.- Jesús Lara    

XIII.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA    

1.        Competencia    

La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para   revisar las sentencias que decidieron las controversias dentro de los procesos   de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241,   numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a   36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo dispuesto en los autos que   ordenaron la selección respectiva.    

Seguidamente, la Sala revisará, de un lado, la procedibilidad de la   acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales   en los casos sometidos a estudio y, de otro, examinará si se configura alguna   situación de temeridad. De superarse dicho escrutinio, se planteará(n) el o los   problemas jurídicos respectivos y, se procederá a su consideración con miras a   resolver  los casos concretos.     

2.- los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela    

2.1. Legitimación activa    

El artículo 86 de la Carta establece que la acción de tutela es un   mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la   protección de sus derechos fundamentales. Acorde con esa preceptiva superior, el   artículo 10 del decreto 2591 de 1991, en lo pertinente, estableció:    

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por   cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,   quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se   presumirán auténticos”       

(…)    

En los tres casos en estudio, los directamente afectados, quienes   demandaban la protección de sus derechos, confirieron poderes a profesionales   del derecho para instaurar las respectivas acciones, lo cual, se ajusta a la   disposición transcrita y se aviene con la exigencia de legitimidad por activa en   la causa.    

2.2. Legitimación pasiva    

Los artículos 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, en lo del caso,   disponen:    

Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e   intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el   representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho   fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o   instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la   acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en   el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá   por ejercida contra el superior.    

Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá   intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública   contra quien se hubiere hecho la solicitud.    

Artículo 42.   Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de   particulares en los siguientes casos:    

(…)    

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones   públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades   públicas.    

         (…)    

En el caso del   expediente T- 3.618.908 en el cual funge como accionante el señor William Montes   Suárez, la acción se dirigió contra la Junta Directiva del Hospital de   Montelíbano, la Universidad Cooperativa de Colombia, Sede Medellín, y la   Alcaldía Municipal de Montelíbano, en cabeza de sus representantes legales;   pues, la primera, convocó a un concurso de méritos para proveer la gerencia, la   segunda, lo realizó y el Alcalde debe designar al ganador en el cargo ofertado.   Por lo que respecta a la E.S.E. y la Alcaldía, se trata de entidades públicas,   lo cual, se ajusta a la preceptiva del transcrito artículo 13 del decreto 2591   de 1991.    

En cuanto a la   Universidad, también procede la solicitud dado que por vía de una habilitación   normativa, aquella adelanta la función que le asigna el artículo primero del   decreto 800 de 2008 a la Junta Directiva de la E.S.E. consistente en conformar   una terna de candidatos escogidos mediante concurso público de méritos con miras   a proveer la gerencia respectiva. La autorización a las instituciones educativas   y su tarea, están reguladas en el mencionado decreto, así:    

ARTÍCULO 2. Las Juntas Directivas de las Empresas   Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los parámetros necesarios   para la realización del concurso de méritos público y abierto de que trata el   artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a   través de universidades o instituciones de educación superior públicas o   privadas o éstas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección   de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente   acreditadas por la Comisión Nacional del servicio Civil. La Universidad o   Institución de educación superior deberá ser escogida bajo criterios de   selección objetiva, demostrar competencia técnica, capacidad logística y contar   con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud.    

PARÁGRAFO 1°. Las Juntas Directivas, cuando lo   consideren necesario, podrán autorizar al Gerente o Director para que suscriba   convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva Dirección   Territorial de Salud, para adelantar los concursos de méritos públicos y   abiertos a través de universidades o instituciones de educación superior o éstas   asociadas con entidades especializadas en procesos de selección.    

PARÁGRAFO 2°. El concurso de méritos en todas   sus fases y pruebas deberá ser adelantado por la entidad contratada para el   efecto. ( negrillas fuera de texto)    

En esa medida la   situación de la Universidad se ajusta a lo contemplado en el referido numeral 8   del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, con lo cual, no caben reparos a la   legitimación por activa en el expediente T-3.618.908.    

Por lo que   respecta al proceso T-3.864.874 en el que el accionante es el señor Miguel Ángel   Jiménez Escobar, el amparo se dirigió contra la Junta directiva del Hospital del   Sarare, y la Escuela Superior de Administración Pública y el Gobernador del   Departamento de Arauca, pues, al igual que en el asunto inmediatamente   examinado, la primera convocó al concurso para proveer el cargo, la segunda lo   llevó a cabo y el mandatario municipal debe designar al ganador en la plaza   ofertada. En cuanto a la E.S.E. y el Alcalde, no caben dudas sobre su   legitimidad por pasiva de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de   1991. Por lo que concierne a la ESAP, también se trata de una entidad pública y,   en el asunto revisado, cumplía las funciones descritas en el artículo 2 del   Decreto 800 de 2008, con lo cual, se ajusta a las exigencias para predicar de   ella su legitimidad por pasiva.           

En lo atinente al   expediente T-3.956.257, contentivo del proceso iniciado por la señora Mónica   Patricia Miranda Padilla, se observa que la tutela se adelantó contra el   Gobernador del Departamento del Magdalena, pues, se pretende que este la nombre   en el cargo de gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato (Magdalena).   Tampoco caben en este asunto reparos sobre la legitimidad por pasiva del   referido representante de la entidad territorial, cuya condición se aviene a lo   dispuesto en el artículo 13 de Decreto 2591 de 1991.         

2.3. La tutela   como mecanismo para proteger derechos fundamentales    

Acorde con el   artículo 86 de la Carta, todas las personas cuentan con la vía expedita del   amparo para la protección de sus derechos fundamentales. Igualmente, el artículo   2 del Decreto 2591 de 1991, establece la procedencia de la acción de amparo   cuando se trata de garantizar los derechos constitucionales fundamentales. En   esa medida, el uso del mecanismo orientado al amparo de otro tipo de derechos,   afecta la procedibilidad de la vía procesal constitucional referida.    

Sobre este punto   tampoco se presentan dudas en materia de procedibilidad, pues el señor William Montes, dentro del expediente T-3.618.908, deprecó la   protección de sus derechos al debido proceso administrativo, al trabajo y a   elegir y ser elegidos; todos ellos de raigambre constitucional fundamental. En   el caso del ciudadano Miguel Jiménez, en el radicado T-3.864.874, tampoco se   tienen reparos, pues este pretende la tutela de sus derechos al trabajo, a la   igualdad y al debido proceso, de cuyo carácter de fundamentales no cabe duda.   Igual acontece respecto del proceso T-3.956.257 dado que la accionante, Mónica   Miranda, solicita el amparo, entre otros, de sus derechos al debido proceso y al   trabajo, los cuales, como se dijo, son fundamentales.    

2.4. La   subsidiariedad de la acción    

Otra exigencia procesal que debe atenderse al momento de   examinar si procede la acción de tutela, hace relación al principio de   subsidiariedad, el cual fue consagrado por el constituyente, en el inciso 3 del   artículo 86, al establecer que el mecanismo de amparo solo procederá cuando el   afectado carezca de otro medio de defensa, salvo que se irrogue como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable.    

Los asuntos   objeto de revisión, tratan sobre la protección de derechos derivados de la   participación y los resultados obtenidos en concursos de méritos que, acorde con   lo dispuesto en el inciso primero del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, tienen   el carácter de públicos. Entiende la Sala Cuarta que el ordenamiento jurídico ha   dispuesto diversos mecanismos para proteger derechos en tales circunstancias y,   también tiene en cuenta que, en principio, no resulta admisible sustituir tales   dispositivos con la acción de tutela. En ese sentido, resultan comprensibles las   observaciones que algunas de las partes que se opusieron a las pretensiones de   los accionantes, formularon para que los  respectivos jueces de la causa se   decantaran por la improcedencia de la acción.    

Sin embargo, la   jurisprudencia de esta Corporación ha configurado un entendimiento, según el   cual, la eficacia e idoneidad de los medios ordinarios de protección de los   derechos de los concursantes, puede no ser suficiente para alcanzar la   materialización oportuna del derecho. Ha dicho la Corte en sede de revisión:                   

“(…) si bien puede llegarse a considerar, en principio, que el   asunto, como consecuencia de la aplicación del principio de la subsidiariedad,   debe declararse improcedente, lo cierto es que acudir al mecanismo ordinario de   defensa judicial, cual es, en este caso, la jurisdicción contencioso   administrativa, bien sea a través de la acción electoral, de la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho o de la acción de reparación directa,   puede resultar excesivo y desproporcionado, atendiendo para ello al prolongado   término de duración que este tipo de procesos pudiese tener.    

Particular   relevancia toma entonces el asunto, pues en las mencionadas condiciones, quien   no es nombrado en el cargo, pese a haber ocupado el primer puesto del concurso,   tiene pocas probabilidades de que su derecho sea reestablecido a corto plazo y   de manera oportuna”  (Sentencia T-715 de 2009 M.P. Mendoza Martelo)    

En similar sentido la sentencia T-509 de 2011 M.P. Palacio Palacio   observó:    

“(…) respecto de la procedencia específica de la acción de tutela en   los concursos de méritos es claro, en principio, que quienes se vean afectados   por una decisión de este tipo podrían valerse de las acciones señaladas en el   Código Contencioso Administrativo para lograr la restauración de sus derechos.   Sin embargo, la Corte ha estimado que estas vías judiciales no son siempre   idóneas y eficaces para reponer dicha vulneración. Es así como la jurisprudencia   reiterada de este Tribunal Constitucional ha señalado que en estos casos las   acciones contencioso administrativas no alcanzan una protección efectiva de los   derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado los trámites   necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos,   ven truncada su posibilidad de acceder al cargo por aspectos ajenos a la esencia   del concurso. (…)”    

Esta apreciación   ha sido replicada en un pronunciamiento más reciente, en los siguientes   términos:    

“(…) Aunque la jurisprudencia constitucional reconoce   que existen otros mecanismo de defensa judicial, para satisfacer las   pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo dentro de un   concurso de méritos, se ha precisado que no siempre estos medios de defensa   ordinarios resultan eficaces para proteger los derechos fundamentales   involucrados, y en esa medida, es la acción de tutela el medio idóneo con el que   cuentan los concursantes para buscar la protección inmediata de sus derechos   fundamentales.” (Sentencia T-784 de 2013 M.P.   Palacio Palacio)[1]    

Para la Sala   Cuarta de Revisión, en los tres asuntos en estudio, resulta idónea la acción de   tutela como mecanismo que dilucida la situación y permite establecer si se   quebrantaron los derechos fundamentales de los accionantes por parte de algunas   de las entidades encargadas, bien de realizar el concurso o, bien de   materializar el acceso al cargo por razón del mérito demostrado por los   concursantes. En esa medida, la Sala no comparte las objeciones que en ese   sentido, se plantearon en los tres procesos, algunas de las cuales se expresaron   directamente en sede de revisión, como la propuesta por el señor Jesús Lara en   el proceso iniciado por Mónica Patricia Miranda Padilla o la expuesta por el   interviniente Cesar Londoño en el caso promovido por Miguel Jiménez Escobar.    

En el caso del   señor Miguel Jiménez es preciso anotar que si bien es cierto la Sección Quinta   del Consejo de Estado, mediante sentencia de febrero 20 de 2014 en el marco del   medio de control de nulidad electoral, activado por el señor Miguel Jiménez,   anuló la designación del ciudadano Cesar Londoño como gerente de la E.S.E.   Hospital del Sarare también resulta cierto que dicho medio no era el idóneo para   proteger los derechos que se debaten en esta revisión de tutela. Tanto es, que   según se colige de las manifestaciones vertidas en la otra sentencia de la   Sección Quinta que aquí se ha mencionado, la cual desató otra tutela presentada   por Jiménez Escobar; éste, inició una acción de nulidad con restablecimiento del   derecho, esta sí, por su misma naturaleza, orientada a lograr la protección y el   resarcimiento de sus intereses. No se pierda de vista que lo reclamado en la   tutela en revisión, consistía en dejar sin efectos el   Acuerdo 002 de 2012 que declaró desierto el concurso adelantado por la   ESAP dado que solo dos participantes lo aprobaron y, lograr la suspensión de la convocatoria de noviembre 2012 ejecutada en   ese momento por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, intereses   que no resultaban amparados con el medio de control electoral referido. En suma,   dada la falta de idoneidad del medio de control electoral para lograr la   protección de los derechos fundamentales presuntamente desconocidos, tiene   aplicación la jurisprudencia citada precedentemente, pues, el otro medio de   control, cual es la acción de nulidad con restablecimiento del derecho,   apropiado para el caso, aún no ha arrojado los resultados correspondientes.             

Así pues, la Sala   Cuarta de Revisión, entiende que no se ha desconocido el principio de   subsidiaridad del mecanismo de tutela y, no tiene lugar la improcedencia alegada   por algunos de los que se oponen a las solicitudes de tutela, debiendo   continuarse con el examen de los demás aspectos atañaderos a las situaciones   litigiosas.    

2.5. Principio   de Inmediatez    

Igualmente, ha considerado la Corte como presupuesto   procesal del ejercicio de la acción de tutela el que ésta debe instaurase dentro   de un plazo razonable a ponderarse por el juez en el caso concreto, exigencia   reconocida en la jurisprudencia como el respeto al principio de inmediatez.   Específicamente, ha sentado esta Corporación en sede de tutela:    

“(…) no es entendible que quien esté padeciendo   un serio quebrantamiento contra un derecho de tal calidad, refiriéndose a   derechos fundamentales, retarde la petición de protección, acudiendo a un   mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y propiciador   de inmediato amparo (art. 86 Const.)(…)”[2]    

La aplicación del   principio de inmediatez obedece a la preservación de valores que deben ser   cobijados por el ordenamiento jurídico. De un lado, al trazarse un límite   temporal en el ejercicio de la acción de tutela, se defiende la subsidiariedad,   pues, la activación del mecanismo de amparo se reserva para la protección de los   derechos fundamentales ante la ausencia de idoneidad  de otras vías para   proteger tales derechos. De otro lado, la inmediatez se orienta a la   conservación de uno de los valores más relevantes de los sistemas normativos,   cual es, la seguridad jurídica. Sin esta última garantía los asociados estarían   ante la permanente incertidumbre del eventual litigio, aun en los casos en que   pueden haberse dado pronunciamientos judiciales sobre un cierto asunto.[3]  Así pues, sin que haya un término de caducidad de la tutela, la   jurisprudencia ha sentado el vigor de plazos prudenciales dentro de los cuales   resulta admisible acudir al amparo      

En sede de   unificación, el Pleno de la Corte advirtió que corresponde al juez de tutela, en   cada caso concreto que se someta a su conocimiento, establecer si el término   transcurrido entre los sucesos que dieron lugar al quebrantamiento del derecho   fundamental y el momento de solicitud del amparo al juez; es razonable. Es pues,   el operador judicial quien debe, acorde con las especificidades que advierta en   el proceso, definir si la solicitud de amparo resulta oportuna y no implica una   trasgresión innecesaria e inaceptable de la seguridad jurídica. Sin embargo,   este margen de apreciación judicial no depende de la exclusiva voluntad del   funcionario a quien se solicite el amparo, pues la Corte ha señalado, por vía de   su jurisprudencia, unos criterios que le permiten al juez del caso determinar si   está ante una demanda que se ajusta o desconoce el principio de inmediatez.    

“(…) Para determinar la razonabilidad del plazo, la jurisprudencia de   esta coproración ha construido una serie de criterios, a saber: (i) si existe un   motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad   justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con   la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la   acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el   fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación   violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy   alejado de la fecha de interposición, (iv) las posibilidades de defensa en el ámbito del  proceso   judicial, y la diligencia del accionante en el mismo. Estos son criterios que   deben ser ponderados en cada caso, antendiendo a las circunstancias en que se   encontraba el tutelante.(…)”[4]    

Como se observa,   se trata de una serie de situaciones que, fungiendo como juez de tutela, la   Corte ha ido decantando las cuales deben servir de parámetro para evaluar en   cada caso el cumplimiento del principio de inmediatez. Sentadas estas premisas,   corresponde ahora valorar en los tres casos lo acontecido respecto del aludido   principio.             

Por lo que respecta a lo ocurrido en el expediente T-   3.618.908, se observa que el 14 de mayo de 2012 la Junta Directiva del Hospital   Montelíbano tomó la decisión de declarar desierto el concurso de méritos para   proveer la Gerencia de la E.S.E. dado que solo el señor William Montes obtuvo un   resultado aprobatorio y, para mayo 22 el citado participante acudía al amparo   judicial. En esas circunstancias, no cabe reparo alguno puesto en materia de   atención al principio de inmediatez, en la medida en que solo mediaron algunos   días entre el evento que el accionante valoró como lesivo de sus derechos y la   solicitud de la tutela al juez respectivo.    

En lo concerniente al proceso T- 3.864.874 se observa que el   ciudadano Miguel Jiménez instauró varias acciones, ventilándose en esta sede la   que fue resuelta, en primera instancia, por el Juzgado Civil del Circuito de   Arauca y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Arauca Sala Única.   Entre los hechos que suscitaron específicamente esta acción se cuenta la   convocatoria que en noviembre 12 de 2012 se hiciera para proveer la plaza a la   que el señor Jiménez aspiraba por haber obtenido el primer lugar en el concurso   llevado a cabo entre febrero y marzo de 2012. La acción de tutela que buscaba la   suspensión del concurso convocado en noviembre, fue presentada el 03 de   diciembre de 2012. Para la Sala Cuarta de Revisión, ninguna duda cabe respecto   del acatamiento del principio de inmediatez en el asunto en estudio, puesto que   entre la convocatoria al nuevo concurso que permitiría designar gerente y la   demanda de tutela no alcanzó a transcurrir un mes, observándose presteza en el   actuar del interesado.    

Por lo que respecta al caso contenido en el radicado T-   3.956.257, se suscitó  un permanente cuestionamiento desde la primera   instancia, pues, la señora Mónica Miranda acudió a la protección judicial el 31   de diciembre de 2012. Quienes han objetado el actuar de la citada por un   presunto quebrantamiento del principio de inmediatez, han puesto de presente que   la situación que configuraría la posibilidad de reclamar de Mónica Miranda, tuvo   lugar el 22 de junio de 2012, cuando quien ganó el concurso, Luis Perea Vásquez,   acepto el cargo como gerente del Hospital de Ciénaga y, por ende, a juicio del   nominador ya no podía en esa fecha acceder al cargo como gerente del Hospital de   Plato. En esa medida, entre el 22 de junio de 2012 y el 31 de diciembre del   mismo año, transcurrieron más de seis (6) meses, con lo cual, habría de   declararse la improcedencia del amparo pedido por la mencionada aspirante a la   gerencia de la E.S.E. de Plato.    

Para la Sala Cuarta, el acervo probatorio ofrece elementos   de juicio que dan lugar a una valoración distinta, pues, si bien es cierto el 22   de junio de 2012 se presentaba un hecho que permitía pensar en la posibilidad de   ocupar la gerencia de la E.S.E. de Plato, con quien ocupó el segundo lugar en el   concurso en el que Perea alcanzó el primer lugar; también es cierto que con   posterioridad a esa fecha tuvieron lugar otros sucesos que en el sentir de la   Sala resultan relevantes para valorar la situación,  como que el acto que   declaró inviable la lista de elegibles y que hacia presumir dificultades para   los propósitos de la señora Miranda, solo fue objeto de aviso radial entre el 25   y el 30 de junio, además, para el 11 de agosto  de 2012 la Junta Directiva   del Hospital Fray Luis de León, tras recibir una orden judicial en sede de   tutela, decidió remitir al Gobernador del Departamento el registro de elegibles;   comunicación que, dicho sea de paso, fue recibida por la Gobernación el 29 de   agosto de 2012, advirtiéndose que la única persona que obtuvo la puntuación   aprobatoria fue Luis Perea.    

Entiende la Sala que tales hechos tienen la entidad   suficiente para incidir en el ánimo de la interesada, pues, es presumible que   esperase en ese interregno alguna decisión de la Administración favorable a sus   aspiraciones. En esa medida, el conteo de un plazo para acudir a la protección   judicial debe tener en cuenta tal circunstancia, además del paro de un sector de   la Rama Judicial en aquella época. Con estas consideraciones se entiende   entonces que entre agosto y diciembre transcurrió un periodo aceptable para   instaurar la demanda de amparo por parte de Mónica Miranda.    

Así pues, no se advierte en ninguno de los tres casos una   vulneración del principio de inmediatez y, por ende, no se encuentra, desde esta   perspectiva, una afectación a la procedibilidad de las acciones en examen.                   

3. Análisis de la temeridad en los casos sometidos a   revisión    

Otro aspecto que amerita una consideración preliminar por   parte de la Sala atañe a los cuestionamientos que algunas de las partes en los   varios radicados formularon dada la posible existencia de situaciones de   temeridad. Por ello, se recordarán algunas precisiones que la jurisprudencia de   la Corporación ha hecho sobre el tema y, seguidamente, se evaluarán los casos en   los que se puso de presente el asunto.    

3.1. La configuración de la temeridad. Generalidades             

El correcto funcionamiento de la Administración de Justicia   está vinculado, entre otros principios, a la eficiencia, con lo cual no resulta   aceptable que los recursos de tal institución se dilapiden. En esa medida,   atenta contra dicho postulado la situación en la que un concreto asunto decidido   por las instancias judiciales, es nuevamente sometido a la jurisdicción,   haciendo caso omiso de los pronunciamientos previos sobre la cuestión y   desconociendo las disposiciones que prohíben dicha práctica. Se desgastan   innecesariamente los recursos en términos de tiempo y dinero del aparato   judicial ventilando nuevamente una específica situación sobre la que este adoptó   una decisión y, de contera, se priva a otros demandantes de justicia de una   atención más pronta, pues, se pone a un decisor judicial a considerar un caso ya   resuelto en detrimento de otros asuntos que esperan estudio y pronunciamiento.   Además, el ejercicio inapropiado del derecho de acción de la forma descrita,   lesiona el valor de la seguridad jurídica, pues, se mina la confianza de los   asociados en la firmeza de las decisiones judiciales cuando, en contravía del   ordenamiento, se pretende obtener varias respuestas a un mismo asunto en la   espera de acoger la más favorable burlando aquellas que el interesado no estime   convenientes. Son esas, entre otras, las razones que, orientadas a lograr un   correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, explican disposiciones   como la contenida en el inciso primero del artículo 38 del Decreto 2591, cuyo   tenor literal reza:    

“Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la   misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante   ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente   todas las solicitudes.”    

En sede de tutela esta Corporación ha sostenido que se   entiende como actuación temeraria “(…) aquella que   desconoce el principio de la buena fe, en tanto la persona asume una actitud   indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un   abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura   nuevamente una acción de tutela”.[5]  Igualmente, en jurisprudencia copiosamente reiterada, se ha precisado que al   momento de apreciar si se está frente a un actuar temerario por parte de quien   demanda el amparo, han de tenerse en cuenta los siguientes requisitos:    

“(i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii)   identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita convalidar   la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o abuso del   derecho de acceso a la administración de justicia” [6]       

“(…) acreditar: (i) La   identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan   contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su   condición persona de natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de   apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de   sus representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que   es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente   en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto,   esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión   tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y   como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres   (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el   juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente   dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento   válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de   acción (…)”    

La labor de comprobación de las condiciones referidas,   supone no perder de vista que se trata de amparar los derechos fundamentales de   las personas y que las actuaciones de éstas, están amparadas por el principio   constitucional de la buena fe.  Es por ello que la Corte en sus decisiones   ha ido decantando una serie de situaciones, en las cuales, a pesar de observarse   la existencia de identidad de partes, de causa y de   objeto;  no se configura temeridad y se autoriza al   juez constitucional para dispensar la protección deprecada. La sentencia   T-1104 de 2008, sentó al respecto:    

“(…) la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe   analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando   el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en: (i) la   condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[7]  o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por   miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por   mala fe[8];   (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[9];   (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad   a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o   cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)   tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos   fundamentales del demandante[10]:   y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva   acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de   unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas   que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a   dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la   misma pretensión.[11]” (negrilla fuera de texto)    

Se advierte pues que la tarea del juez de tutela en estas   circunstancias, implica una valoración de los diversos elementos que configuran   el caso concreto, para evitar que una lectura rígida conduzca a la desprotección   de los derechos fundamentales de un accionante cuya situación específica, no   solo explica, sino que además justifica el uso del mecanismo de tutela de un   modo en principio proscrito.    

Con los supuestos esbozados, procederá la Sala Cuarta de   Revisión a valorar lo acontecido en los asuntos sometidos a examen y, en los   cuales, se presentaron objeciones que apuntan  evidenciar situaciones de   temeridad.      

3.2. Valoración de la temeridad en los casos sometidos a   estudio    

Dado que dentro   del radicado T-3.618.908 no se presentaron reparos respecto de alguna situación   de temeridad, el análisis se contraerá a lo acontecido dentro de los procesos T- 3.864.874 y T-3.956.257.    

3.2.1. La   posible situación de temeridad en el proceso T-   3.864.874    

Como se colige de las pruebas recaudadas y, acorde con los   antecedentes del expediente aludido, el señor Miguel Jiménez instauró tres   acciones de tutela con motivo de las vicisitudes que tuvieron lugar a partir de   las convocatorias para proveer la plaza de gerente de la E.S.E. del Sarare. La   primera, fue fallada por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá  y resuelta,   en Segunda Instancia, por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal. La segunda,   fue conocida por el Juzgado Civil del Circuito de Arauca y su impugnación fue   desatada por el Tribunal Superior de Arauca en Sala Única. La tercera fue   decidida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado.    

En razón a que la decisión que se revisa en este caso es la   proferida por el Tribunal Superior de Arauca, en Sala Única, cuya primera   instancia fue surtida por el Juzgado Civil del Circuito de Arauca y, la acción   que se dice guarda relación con los mismos hechos, dando lugar a una presunta   temeridad, fue la conocida por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá; será   en relación con esta última, con la cual, la Sala adelante la comparación   requerida para verificar si tuvo lugar la temeridad alegada por alguno de los   intervinientes.    

Para facilitar la tarea comparativa la Sala de Revisión,   presenta lo pertinente en el siguiente cuadro comparativo:    

        

Expediente                    

Acción           adelantada ante el juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá                    

Acción           adelantada ante el juzgado Civil del Circuito de Arauca (T- 3.864.874 sometido a Revisión)   

Partes                    

La           acción se dirigió contra la Junta Directiva e Hospital del Sarare y la           Escuela Superior de Administración Pública-ESAP.    

Como           no se vinculó a la Gobernación  de Arauca, al ciudadano Jorge Mantilla           Delgado y al Gerente del Hospital, el Juzgado rehaciendo las actuaciones           tras una declaración de nulidad por no integrar debidamente el           contradictorio, profirió la sentencia de 05 de julio de 2012 subsanando la           irregularidad.                        

La           acción se enfiló contra la Junta Directiva del Hospital del Sarare, el           Gobernador del Departamento de Arauca y, la escuela Superior de           Administración Pública- ESAP.    

Para           integrar debidamente el contradictorio, el Juzgado dispuso la vinculación de           la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y del señor Jorge           Mantilla Delgado.   

Hechos                    

El           accionante participó en la convocatoria para proveer la plaza de gerente de           la E.S.E. del Sarare. El desarrollo del concurso le correspondió a la ESAP           y, culminado el mismo se publicó la lista de resultados, en la cual el actor           se registró el primer lugar con    

71,           84.    

En la           relación de candidatos  a la terna, la ESAP incluyó únicamente las dos           personas que aprobaron el examen.    

En           esas circunstancias la Junta Directiva del Hospital no conformó la terna y,           no se designó en el cargo al actor que fue el primero entre los dos           concursantes que alcanzaron un puntaje aprobatorio en la oposición.    

En el           transcurso del proceso, se informó por el actor al despacho judicial que se           expidió por la Junta Directiva de la E.S.E., el Acuerdo 002 de 2012           declarando desierto el concurso.       

                     

A los           hechos relacionados en la columna paralela se les agregaron los siguientes:    

-. El           actor acudió al medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho           y en el marco del mismo se solicitó la suspensión de un nuevo concurso de           méritos adelantado por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia           para proveer la gerencia de la E.S.E. del Sarare.    

-. El           pedimento de suspensión fue denegado.    

-.           Refiere el accionante que fue requerido para que informara si deseaba           continuar en la terna de aspirantes, pues de no hacerlo, se entendería como           una renuncia del derecho.    

-.           Destaca el demandante, particularmente como hecho nuevo e irregular, las           actuaciones en la Junta Directiva de la E.S.E., por parte de la funcionaria           Lupita Granados, a quien no se delegó por acto administrativo sino mediante           poderes.        

Pretensiones                    

El           peticionario demandó del Juez de tutela la protección de sus derechos           fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, al acceso a           cargos públicos y a la vida en condiciones dignas.    

Igualmente, requirió como medida provisional, emitir una orden para que la           Junta Directiva del Hospital se abstuviera de realizar otro concurso para           proveer la gerencia, haciendo con ello ilusorios sus derechos.                    

En           esta segunda acción, además de la tutela de los derechos al trabajo, debido           proceso e igualdad,  se pidió suspender y dejar sin efectos el Acuerdo 002           de 2012.    

También se solicitó la suspensión de la convocatoria de noviembre 2012           ejecutada en ese momento por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de           Colombia.          

Diferencia en cuanto a las partes    

Bien podría considerarse que existe identidad entre las   partes, pues, en ambas acciones los reclamos involucraron a la misma E.S.E., al   mismo Departamento y a la Escuela Superior de administración Pública ESAP. Del   mismo modo, al momento de configurar el contradictorio se integró al señor Jorge   Mantilla, pero, también se advierte que en la segunda solicitud se ordenó la   vinculación de la universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, aspecto   relevante, dado que, como se verá seguidamente, evidencia una circunstancia   fáctica diferente a la que dio origen a la primera solicitud de amparo.    

Diferencia en cuanto a los hechos    

Para la Sala Cuarta de Revisión, resulta importante   distinguir el contexto fáctico existente entre los dos momentos en los cuales el   actor Miguel Jiménez buscó el amparo de sus derechos. Se observa que cuando se   instauró la primera acción, el concurso llevado a cabo con la ESAP, en el cual   obtuvo el primer puesto, ni siquiera había sido declarado desierto. En tanto,   que cuando tuvo lugar la segunda solicitud de amparo, se había iniciado la nueva   convocatoria a cargo de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia para   conformar una terna que permitiera proveer la plaza a la que el actor cree tener   derecho. Igualmente, se encuentra que para el segundo momento, la posibilidad   contencioso administrativa más expedita para satisfacer en parte los intereses   del actor, cual era, la solicitud de medidas cautelares, había fracasado. No   sobra agregar que en la segunda actuación el afectado hizo alusión a lo que   considera la irregular delegación de poderes del Gobernador a una funcionaria de   la Junta Directiva de Hospital.    

Lo anterior no significa que todo lo acontecido no resulte   relevante al valorar la solicitud del señor Jiménez y la situación de sus   derechos fundamentales, no obstante que algunos de los asuntos referidos por él,   hacen relación puntualmente a problemas de legalidad en el actuar de la   Administración y no es en el marco de una acción de tutela en el cual habrán de   resolverse. Lo que sí queda claramente evidenciado, es la diferencia de   contextos entre las dos demandas de amparo, situación que tiene importantes   consecuencias al evaluarse una posible temeridad.    

Diferencia en cuanto a las pretensiones    

Por lo que atañe a las pretensiones también se advierten   diferencias manifiestas. Como se aprecia en la comparación, en la segunda   acción, el concursante Miguel Jiménez estaba orientado por el propósito de dejar   sin efectos el acto administrativo que declaró desierto el concurso realizado   por la ESAP y, como medida provisional, requirió la suspensión de dicha   declaración, pero, además, pidió la suspensión de la convocatoria  de   noviembre de 2012 a cargo en ese momento de la Universidad Pedagógica y   Tecnológica de Colombia. Ninguna de estas demandas estaba incluida en la primera   acción de tutela, pues los hechos que generarían los nuevos pedimentos aún no   habían sucedido.       

No hubo temeridad    

Acorde con el examen plasmado, se impone concluir que no   concurren en el proceso en estudio los supuestos que dan lugar a la temeridad,   pues en lo que concierne a los hechos ha quedado demostrada la diferencia de   contextos que originaron las acciones en comento. Esta Corporación actuando como   Juez de Revisión y, a propósito de actuaciones suscitadas por controversias en   el marco de concursos de méritos, se ha pronunciado sobre situaciones de   presunta temeridad, señalando pautas que bien pueden ilustrar este caso. Así, en   la sentencia T-566 de 2010 M.P. Palacio Palacio, la respectiva Sala hubo de   pronunciarse, entre otros asuntos, sobre una posible temeridad cuando un   participante en un concurso de méritos, en un primer proceso de tutela cuestionó   el cambio de reglas del certamen al programarse un conversatorio con los   aspirantes que obtuvieron puntajes aprobatorios, actividad que no estaba   establecida en las reglas de la convocatoria. En una segunda solicitud de   tutela, el mismo aspirante quien obtuvo el primer puntaje, pero, no fue   designado en el cargo, reclamó su derecho a ser nombrado. En esa oportunidad la   Sala descartó la temeridad indicando que “(…) las acciones de tutela estudiadas giran en torno a momentos   distintos, pues se dieron en fases distintas de la designación y bajo una   inicial amenaza y otra es la posterior consumación de la vulneración de los   derechos del actor (…)”    

En el caso en   estudio, el ciudadano Miguel Jiménez deprecó el amparo en un primer momento   cuando no está configurada la terna, no resultando claro cuál sería el fruto de   su primer puesto en el concurso. Posteriormente y, ante lo que resultaba ser una   progresiva serie de circunstancias que iban haciendo   más incierta la materialización de lo que estimaba como su derecho, nuevamente   acudió a la tutela.    

Por lo que respecta a la identidad de objeto, queda también   descartada la similitud, pues si bien es cierto que en los dos procesos se   reclamó el amparo de derechos fundamentales, revisado el petitum en las   dos demandas, se verificaron las diferencias entre las solicitudes las cuales   han quedado debidamente explicitadas.    

Para concluir este punto, destaca la Sala no solo la   manifestación del actor respecto de la existencia de una acción previa, sino el   interés en precisar las divergencias fácticas entre aquella y, la que diera   origen a los pronunciamientos que aquí se revisan. Esta actitud del demandante   fue reconocida por el Juzgado Civil del Circuito de Arauca, no así por el   Tribunal Superior de Arauca en Sala Única, Corporación que sin mayor análisis   entendió que el problema planteado en los dos procesos era similar. Para la Sala   Cuarta de Revisión, el comportamiento desplegado por el actor evidencia su buena   fe y, por ende, no se advierte un quebrantamiento del principio de transparencia   que debe informar la actividad judicial.    

                 

Cabe precisar en este punto que en lo atinente al proceso de   tutela, adelantado por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado, del cual se tiene noticia solo por una   impresión informal de la sentencia, no será tenido en cuenta, pues, se trata de   un asunto cursado posteriormente, el cual, no está sometido a revisión en esta   actuación. Sin embargo,  se debe advertir que según se indica en dicho   documento, el actor solcitó “tutelar mis derechos fundamentales (…) y en   consecuencia ordenar al HOSPITAL DEL SARARE y A LA UNIVERSIDAD FRANCISCO DE   PAULA SANTANDER que en un término no mayor de 48 horas se suspenda la   convocatoria y elección del gerente del Hospital del Sarare, realizada en ela ño   2014, para el tiempo restante del periodo 2012-2016” , con lo cual, se   evidencia que el petitum en esta acción diverge de las acciones arriba   descritas, pues en esta, se trata de suspender un tercer concurso que no hizo   parte de los asuntos en controversia en las antes consideradas.    

En suma, las razones expuestas permiten descartar la   temeridad alegada, incluso en Sede de Revisión, por quienes se han opuesto a las   pretensiones de Miguel Jiménez, con lo cual, se procederá a la revisión de la   providencia que se pronunció en segunda instancia respecto del amparo impetrado   por el mencionado accionante.      

3.2.2. La   posible situación de temeridad en el proceso T-   3.956.257    

Tal como se   consignó en los antecedentes del radicado en que funge como accionante Mónica   Miranda, el interviniente Jesús Lara manifestó que la demandante pudo haber   incurrido en temeridad, sin embargo, sus afirmaciones no fueron explicadas y   tampoco se anexaron pruebas que las soportaran. El interviniente se contrajo a   referir dos números de radicados judiciales en los que presuntamente la señora   Miranda sería la demandante y no más. En tales circunstancias, no puede la Sala   Cuarta de Revisión hacer un estudio sobre el punto y cabe continuar con la   Revisión de los casos.          

4. Problema Jurídico    

Abordadas las cuestiones preliminares y, de acuerdo con lo   inicialmente propuesto, corresponde a esta Sala absolver los siguientes   interrogantes:    

a.      ¿Se desconocen los derechos   fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de   quienes en un concurso de méritos para designar gerentes de las Empresas   Sociales del Estado (E.S.E.), obtienen un puntaje aprobatorio, pero, el concurso   se declara desierto puesto que el número de personas que alcanzaron puntaje   aprobatorio, no resulta suficiente para conformar la terna y, por ende, no se   provee el cargo para el cual se convocó? Es este el problema jurídico  que   observa la Sala Cuarta de Revisión dentro de los expedientes T- 3.618.908   y T- 3.864.874, en los cuales son accionantes los señores William Montes   Suárez  y Miguel Ángel Jiménez Escobar, respectivamente.    

b.      ¿Se desconocen los derechos   fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de   quienes en un concurso de méritos para designar gerentes de las Empresas   Sociales del Estado (E.S.E.), ocupan los primeros puestos, pero, no logran   obtener el puntaje exigido por disposiciones reglamentarias para superar el   concurso y, ante la insuficiencia de un número de personas con puntajes   aprobatorios, no se conforma la terna para llenar la plaza que suscitó la   convocatoria, desatendiéndose el reclamo de aquellos cuyos resultados no se   ajustaron a la exigencias reglamentarias referidas, pero que estiman tienen   derecho a integrar la terna? Para la Sala, este es el asunto a resolver en el   caso del expediente T-3.956.257 en el que la accionante es la ciudadana Mónica   Patricia Miranda Padilla.      

Con la finalidad de resolver los dos problemas planteados,   la Sala considerará la importancia del mérito en el acceso a cargos públicos y,   en particular, en la provisión de los cargos de gerente de las Empresas Sociales   del Estado. Seguidamente, se valorará la importancia de la conformación y   existencia de la terna en el proceso de selección de los gerentes de las E.S.E.   presupuestos con los cuales se resolverá el caso concreto.    

5. El principio del mérito en el acceso a cargos públicos.   El caso de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado    

La materialización del derecho a acceder a la función   pública vinculada a la demostración de la capacidad, idoneidad y suficiencia   para el ejercicio de la aquella, se opone al modelo del spoil system o   sistema de botín, según el cual, frente al riesgo de “(…) un funcionariado   permanente, el santo temor a una <<propiedad antidemocrática>> sobre las   funciones públicas (…)” resultaba admisible para quien accedía al poder   “(…) despojar de sus puestos a los funcionarios de ideología contraria y   recompensar con ellos a los propios partidarios después de ganar las elecciones   (…)” concepción que expresa bien la frase atribuida al expresidente   estadounidense Jackson para quien “los trabajos confiados a los agentes del   Estado son tan fáciles que todo hombre inteligente puede adaptarse a ellos sin   demora” [12]  .  En una perspectiva distinta,  se concibió, en   Europa, una propuesta de acceso a los cargos públicos que radicaba el acceso a   tales dignidades por móviles distintos a la adscripción o simpatía por ideología   del gobernante de turno. Esta percepción de la función pública  que en   sentido distinto, hacia reposar el derecho a acceder al empleo público en el   talento y la capacidad, encuentra como antecedente significativo el contenido   del artículo 6 de la histórica Declaración de los Derechos del Hombre y del   Ciudadano, cuyo artículo 6 rezaba:    

Artículo 6.- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los   ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por   medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o   que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son   igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus   capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.  (Negrillas fuera de texto)    

Es esta última forma de entender el ingreso y el ejercicio   de la función pública, la que se constituye en un antecedente significativo que   inspirará preceptos como el establecido en el artículo 125 de la Constitución,   cuyo tenor literal reza:    

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son   de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y   remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.    

Los   funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la   Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.    

El   ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo   cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los   méritos y calidades de los aspirantes.    

El   retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo;   por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la   Constitución o la ley.    

En   ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su   nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.    

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo   texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o   en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes   sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta   absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue   elegido.    

Como se puede apreciar, diversos contenidos del   precepto citado están concebidos en el espíritu del reconocimiento de la   capacidad, la virtud y el talento de quien desempeña el empleo público. Así por   ejemplo, el inciso 3º condiciona tanto el ingreso como el ascenso en la carrera   funcionarial, al establecimiento de los méritos y calidades del aspirante. Por   su parte, el inciso último rechaza la filiación política como motivo para   determinar el nombramiento, ascenso o remoción de quien pertenece a la carrera   administrativa.    

La relevancia constitucional del principio del mérito   fue cuidadamente destacada por el Pleno de esta Corporación en la sentencia   C-588 de 2009 M.P. Mendoza Martelo,  cuando al estudiarse un acto   legislativo que pretendía incluir  en el mencionado artículo 125 una   disposición contenida en el acto legislativo 01 de 2008, cuyo contenido apuntaba   a introducir una excepción al régimen general de carrera administrativa. En   aquella ocasión la preceptiva del acto legislativo autorizaba una inscripción en   carrera administrativa que no era resultado del mecanismo de concurso y, por   ende, no encontraba fundamento en el mérito. Observó la Sala en ese momento:    

“(…) la carrera administrativa “se fundamenta única y exclusivamente en   el mérito y la capacidad del funcionario público”, mérito que, en tanto elemento   destacado de la carrera administrativa, comparte el carácter de regla general   que a ésta le corresponde (…)”     

Se advierte   entonces que en el entendimiento de la Corporación, el mérito es el soporte del   mandato constitucional que establece la carrera administrativa. Pero además,   dicho elemento también desempeña un papel determinante en la materialización del   derecho fundamental a acceder a los cargos públicos. En la providencia en cita   el pleno estimó que los mandatos del acto legislativo sustituían la Constitución   y, tras realizar el juicio respectivo, procedió a declarar la inexequibilidad de   la reforma constitucional mencionada. En esa medida, se puede afirmar, sin   ninguna clase de matices, que si no le está dado al constituyente derivado   desplazar al mérito, como criterio de ingreso a la función pública, menos aún,   podrían sentirse autorizados para tal efecto tanto el legislador como la   Administración.    

También advirtió   la jurisprudencia acopiando otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional   que la vía de realización del mérito es el concurso público. Explicó la Sala   Plena:        

“(…) Estrechamente vinculado al mérito se encuentra el concurso   público, pues el Constituyente lo previó como un mecanismo para establecer el   mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes   del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa[13].   Así pues, el sistema de concurso “como regla general regula el ingreso y el   ascenso” dentro de la carrera[14]  y, por ello, “el proceso de selección entero se dirige a comprobar las calidades   académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de   los empleos”, pues sólo de esta manera “se da cumplimiento al precepto superior   conforme al cual ‘el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos,   se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley   para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”[15].    

Se tiene entonces   que el respeto por el concurso, redunda en el acatamiento del principio del   mérito, lo cual, es en últimas evidencia del sometimiento a la Constitución y,   cumplimiento del mandato del artículo 4 Superior que instituye los preceptos de   la Carta como rectores de todo el ordenamiento jurídico. Sensu contrario   la transgresión del concurso conduce al quebrantamiento del principio del mérito   y consecuentemente al desconocimiento de lo que manda la norma de normas. Es por   ello que se comprende la aseveración según la cual “(…)  Desplazado el mérito, es obvio que también queda desplazado el concurso   público que sólo tiene sentido cuando se trata de evaluar el mérito y las   distintas calidades de los eventuales aspirantes (…)”, pudiéndose agregar   que en tales circunstancias también resulta desplazada la Constitución.    

En lo que   específicamente hace relación al principio de igualdad, no sobra recordar que el   concurso signado por el mérito se encamina a seleccionar aquellas personas cuya   evaluación evidencia su capacidad e idoneidad para el desempeño de la labor   respectiva, con lo cual, se pretende proscribir la arbitrariedad de quien   ostenta la condición de nominador y, por ende, se veda la sustitución del mérito   por otro tipo de criterios que en el sentir de la jurisprudencia resultan:    

“subjetivos e irrazonables, tales como la filiación política del   aspirante, su lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias personales,   animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o   familiar, la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica, para   descalificar al aspirante”[16].    

Es esa también   una  de las razones por las cuales esta Corporación tanto en sede revisión   como en el marco del control de constitucionalidad ha reiterado el respeto por   las reglas del concurso y, en particular, el reconocimiento para quien ha   logrado obtener el primer puesto en las pruebas que se adelantan para proveer   los cargos objeto de convocatoria. Por vía de unificación se sentó:    

“(…)cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera,   objeto de concurso, a una persona que ocupó un puesto inferior dentro de la   lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor   puntaje, lesiona varios derechos fundamentales del afectado.    

El derecho consagrado en el artículo 13 de la Constitución es   desconocido de manera abierta, muy específicamente en cuanto atañe a la igualdad   de oportunidades, toda vez que se otorga trato preferente y probadamente   injustificado a quien se elige, y trato peyorativo a quien es rechazado no   obstante el mérito demostrado.    

Como lo ha sostenido la doctrina constitucional, las personas que se   encuentran en una misma situación deben ser tratadas de idéntica manera, al paso   que las hipótesis diversas han de ser objeto de medidas y decisiones diferentes,   acordes con los motivos que objetivamente correspondan a la diferencia. Con   mayor razón, si en el caso específico una de ellas se encuentra en condiciones   que la hacen merecedora, justificadamente y según la Constitución, de un trato   adecuado a esa diferencia, resulta quebrantado su derecho a la igualdad si en la   práctica no solamente se le niega tal trato sino que, pasando por encima del   criterio jurídico que ordena preferirlo, se otorga el puesto que le   correspondería a quien ha demostrado un nivel inferior en lo relativo a las   calidades, aptitud y preparación que se comparan. (…)”[17]    

       

Por ello, no   resulta de recibo que sin  mediar motivos objetivos y suficientemente   consistentes, la Administración designe a una persona distinta de quien obtuvo   el primer puesto en el concurso. Aun así, en aras del derecho de defensa del   cual son titulares todas las personas, dicha decisión puede ser controvertida[18].   Ciertamente, ante circunstancias como las inhabilidades generadas por   decisiones de orden penal o disciplinario, se entiende que la Administración   estime no proveer la plaza convocada, con el aspirante que obtuvo el mejor   puntaje, pero, si los móviles no son de ese calado, se puede estar ante el   quebrantamiento de los derechos fundamentales del ganador de la convocatoria. En   la sentencia SU-613 de 2002, la Sala Plena destacó la importancia de la   motivación en el acto administrativo que no designa la ganador del concurso y   advirtió que por tratarse de motivos objetivos como lo puede ser un yerro de   orden aritmético en la puntuación o, vicios ostensibles de procedimiento; la   Administración está frente a un deber de hacer patentes tales situaciones que   impiden la nominación de quien obtuvo el primer puesto.      

A propósito de la   renuencia para reconocer el primer lugar de un concursante por razones que no   resultaban objetivas, se expuso en Sala de Revisión:       

“(…) tanto la Junta Directiva del Hospital como el Gobernador del   Valle del Cauca, no pueden valerse de ningún tipo de reserva moral para impedir   la vinculación del actor como gerente de la entidad hospitalaria, toda vez que   solamente pueden hacer valer circunstancias objetivas poderosas, dejando de lado   cualquier prevención que provenga de su fuero interno, pues de lo contrario, se   estaría dando al señor César Augusto Soto Montes un trato discriminatorio,   haciendo prevalecer motivos de índole subjetiva sobre los resultados obtenidos   en el concurso de méritos.(…)”[19]    

Observa pues la   Sala que sí caben circunstancias, en las cuales, quien ocupa el primer lugar en   un concurso de méritos no accede de modo automático al cargo para el cual   participó, pero, ello es una excepción que ha de justificarse con razones que no   correspondan a meras convicciones internas, ni a actitudes discriminadoras.   Quien posterga o niega la designación a un cargo para un aspirante que logró el   primer puesto, ha de fundarse en razones objetivas. Ello es entendible en la   medida en que el derecho a acceder a la función pública por razones del mérito,   es un derecho expuesto a entrar en tensión con otros valores constitucionales y,   por ende, está sujeto a ser ponderado en determinados casos. Se trata de un   derecho que como los demás contemplados en el Estatuto Superior, no tiene   carácter absoluto.    

5.1. El   Principio del mérito en la provisión de la Gerencia de las Empresas Sociales del   Estado.    

No han sido pocas   las ocasiones en las cuales esta Corporación, tanto en el marco de las acciones   de tutela, como en el control abstracto, ha tenido oportunidad de referirse a   las peculiaridades que el legislador le ha prescrito al acceso a las gerencias   de las E.S.E. El marco normativo que regenta esta materia está conformado, en   primer lugar, por la Carta y, en particular, por los artículos 125 y 209   Superiores, ello sin perder de vista que por tratarse de la Administración de   Entidades orientadas a la realización y protección al derecho fundamental a la   salud, habrán de tenerse en cuenta las directrices trazadas por el artículo 49   de la Constitución.    

En el ámbito   legal resulta importante lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007   cuyo tenor literal reza:    

Artículo  28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por   períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que   deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período   del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva,   según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna,   previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá   que nombrar el respectivo Gerente.  Los Gerentes de las Empresas   Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta   Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los   indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de   méritos. ( negrillas fuera de texto).    

En caso de vacancia absoluta del gerente deberá   adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado   culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se   produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente   de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la   ESE, designará gerente.    

Parágrafo Transitorio. Los   Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo   período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año   2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.     

Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de   méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el   6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este   período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán   sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el   Ministerio de la Protección Social.    

Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales   o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por   concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el   período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para   la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán   nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de   2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales   iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las   ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.    

Apartes de esta   prescripción legal han sido objeto de análisis y pronunciamiento por parte de   esta Corporación, en particular, el texto resaltado fue considerado en la   sentencia C-181 de 2010, decisión mediante la cual la Sala Plena se decantó por   una declaración de exequibilidad condicionada “(…) en el entendido de que la   terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan   obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos;   de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el   cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto   de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea   posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador   deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.(…)”    

En la sentencia   inmediatamente citada la Corte se refirió a los propósitos del principio del   mérito, recordando que, en primer lugar, se pretende asegurar el cumplimiento de   los fines estatales de modo eficiente y eficaz, acorde con lo preceptuado en el   artículo 209 de la Carta. En segundo lugar, al operar como “criterio rector”   del ingreso a la función pública, garantiza a los ciudadanos diversos derechos   fundamentales, en particular, los de elegir y ser elegido, acceso al desempeño   de funciones públicas y el debido proceso. Como tercera finalidad, se destacó   por la Sala Plena, la promoción de  igualdad de trato y de oportunidades al   dar lugar a que cualquier ciudadano calificado para desempeñar las tareas   públicas, pueda hacerlo una vez supere las pruebas exigidas. La dimensión del   mérito no se desdibuja si se traslada al ámbito de cargos cuya asignación es en   principio de libre nombramiento y remoción, pero, por decisión del legislador   pasan a ser provistos por concurso. Dijo al respecto la Corporación:    

“(…) si su decisión es someter la provisión de uno de estos empleos   al concurso, es su deber ajustarse al principio fundamental que rige estos   procedimientos, este es, el respeto del mérito mediante el favorecimiento del   concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En   otras palabras, si el legislador –y lo mismo podría aplicarse a la   administración- decide someter a concurso la provisión de un cargo de libre   nombramiento y remoción, debe sujetarse a las reglas propias del concurso   fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación (…)”    

Se entiende pues   que las implicaciones del postulado del mérito se aplican en todo su rigor en el   caso de los concursos orientados a dotar los cargos de gerente de las Empresas   Sociales del Estado. Tanto es así que en el condicionamiento de la citada C- 181   de 2010, se advirtió que la terna habría de conformarse con los tres mejores   puntajes y, la nominación para el empleo, recaería sobre quien lograse el   puntaje más alto.    

Por su parte, la   sentencia C-777 de 2010, que estudió la constitucionalidad de la expresión “o previo concurso de méritos”, contenida   en el inciso primero del artículo 28, declaró la constitucionalidad de dicho   aparte, pues la demandante entendía que limitar a una sola vez la reelección,   aun mediando concurso de méritos resultaba lesivo del principio del mérito. La   Sala explicó que resultaba ajustado a la Carta restringir en esas circunstancias   el acceso al cargo incluso en casos de previo concurso de méritos. Precisó el   Pleno:       

(i) así se   trate de un concurso de méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente de   una ESE ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los demás   aspirantes, consistente en demostrar una experiencia específica en dicho empleo;   (ii)  un gerente en propiedad conoce los pormenores de la administración de   la ESE, al igual que a los integrantes de la Junta Directiva de la misma,   quienes convocan el concurso de méritos; y (iii) no existe evidencia empírica   que demuestre que un fenómeno de reelección indefinida de un gerente de una ESE   garantice determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública. Por   el contrario, es previsible que el recurso a los concursos de méritos amañados   se convierta en una simple fachada para ocultar ciertas prácticas de corrupción   administrativa.    

Se advierte pues   en este pronunciamiento un conjunto de circunstancias que autorizan una   restricción al ingreso por méritos para un grupo de personas específicas, en   este caso quienes han ejercido la gerencia de la E.S.E. y han resultado   reelegidos.        

No debe perderse   de vista que en la construcción de la decisión, la Corte señaló pautas para la   comprensión del artículo 28, exponiéndolas en los siguientes términos:     

“(…) la   lectura del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 debe hacerse tomando en cuenta   que la intención del legislador consistió en (i) profesionalizar el cargo de   gerente de ESE; (ii) amparar el proceso de elección del mencionado funcionario   de consideraciones de orden político o de factores de conveniencia de   mandatarios locales; (iii) diseñar, para tales fines, un concurso de méritos   abierto, transparente, objetivo y que garantice el principio de igualdad de   oportunidades; y (iv) no permitir que una persona pueda ocupar, indefinidamente,   el mencionado cargo público, por cuanto aquello conduce a corrupción   administrativa.(…)”    

El artículo 28   fue reglamentado mediante el Decreto 800 de marzo 14 de 2008, el cual estipuló   en los artículos 3 y 4 las siguientes prescripciones:    

Artículo 3°. En el concurso de   méritos público y abierto deberán aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los   conocimientos y las aptitudes, que permitan determinar que el aspirante es   idóneo para el desempeño del cargo.    

Artículo  4°.  La  Junta Directiva conformará la terna de la lista que   envíe la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual deberá   estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabético. Si   culminado el concurso de méritos no es posible conformar el listado con el   mínimo requerido, deberán adelantarse tantos concursos como sea necesario.    

Se aprecia en   estas disposiciones que el criterio del mérito continuaba informando los   concursos adelantados para designar a los gerentes de las E.S.E., criterio que   se reforzaba aún más con lo sentado por la jurisprudencia y, en particular, con   los pronunciamientos que sobre el tema expidió la Corte constitucional.    

Con el   advenimiento de la Ley 1438 de enero 19 de 2011 se produjeron algunas   modificaciones a las normas del  proceso de selección de gerentes de las E.S.E.,    cuando en el artículo 72 se dispuso:    

“ELECCIÓN   Y EVALUACIÓN DE DIRECTORES O GERENTES DE HOSPITALES. La Junta Directiva de la Empresa Social del   Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser   ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el período para el   cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser   evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y   resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en   la prestación de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios   suscritos con la Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el   reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio   de la Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y   metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación   insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director   o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la   presente ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa   Social del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días   calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para su   elección.    

La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que   hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección   adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a   quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días   calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la   terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder   designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de   no ser posible la designación de este, con el tercero. (Negrilla fuera de texto)    

Para la Sala   Cuarta de Revisión, el contenido de estos mandatos, en particular el inciso   segundo transcrito, recoge, en mucho, lo decidido en la sentencia C-181 de 2010.   En esa medida, se puede afirmar la preservación del peso del mérito cuando se   trata de concursos destinados a proveer los cargos de gerente de la E.S.E. Por   su parte, el Decreto 2993, de agosto 19 de 2011, en desarrollo de la Ley 1438 de   2011, modificó algunos contenidos del citado artículo 4 del Decreto 800 de 2008.   Se dice en el artículo 12 del Decreto 2993:       

Artículo 12. Modifíquese el   artículo 4° del Decreto 800 de 2008, conforme a lo dispuesto en el artículo 72   de la Ley 1438 de 2011, el cual quedaría así:    

“Artículo 4°. La Junta Directiva conformará una terna con los   concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de   selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o   director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15)   días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto   de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no   poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continúe con el segundo y   de no ser posible la designación de este, con el tercero”.    

Como se observa, la disposición   reglamentaria se contrae a reiterar lo dispuesto por el legislador en el inciso   2 del citado artículo 72. Cabe pues insistir en que el mérito continúa siendo un   principio sobre el que se edifica la designación de los gerentes de las E.S.E.   en Colombia.    

Importante en este punto resulta advertir   que el mandato del artículo 12 del Decreto 2993 de 2011 modifica expresamente el   artículo 4 del decreto 800, pero, no puede sostenerse, como lo alegaron algunos   los apoderados de los accionantes y, algunas de las autoridades judiciales en   los casos sometidos a revisión, que la norma reglamentaria de 2011 derogó el   Decreto 800. Si se aprecia con cuidado, el objeto de los dos conjuntos de   disposiciones presenta divergencias y, por ello, no puede decirse que el decreto   posterior deroga la totalidad del contenido del decreto 800 de 2008, pues no era   su pretensión regular la totalidad de la materia reglamentada por este último.   El objeto del decreto 800 reza “por el cual se reglamenta   parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.” Por su parte,   el objeto del decreto 2993 de 2011 dice “Por el cual se establecen   disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta   Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal,   departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras   disposiciones.” En suma, mientras uno de los conjuntos de normas se aplicaba   a contemplar diversos aspectos de la figura del gerente de la E.S.E. (Decreto   800 de 2008),  el otro se ocupa de un objeto que coincide en parte con el del   Decreto 800, pero, en modo alguno lo sustituye totalmente. Es esa la razón por   la cual los dos cuerpos normativos rigen la provisión de cargos de gerente de   las E.S.E.    

Igualmente,   resulta pertinente hacer mención de la Resolución 165 de marzo 18  de 2008,   emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública  “por la   cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos   públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán   los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel   territorial.” Este acto administrativo que hace parte de la reglamentación   de los concursos para proveer las plazas de gerente de las E.S.E., se explica   por el mandato contenido en el artículo 5 del Decreto 800 de 2008, cuyo tenor   literal es el siguiente:      

Artículo  5°. El concurso de mérito público y abierto que   se adelante en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el presente   decreto, se efectuará bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia,   objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y bajo los estándares   mínimos que establezca el Departamento Administrativo de la Función Pública,   quien prestará la asesoría que sea necesaria.      

La precisión es   pertinente si se tienen cuenta que en los procesos revisados se ha sugerido que   dicha resolución está derogada dado que el decreto 800 no está en vigor, pero,   como se expuso precedentemente, el decreto 800 sufrió modificaciones en su   artículo 4 y, no se puede colegir de ello que haya sido derogado su artículo 5   que funge como fundamento de la resolución 165 de 2008. Esa Corporación, cuando   ha sido el caso, ha asumido el vigor normativo del acto administrativo en   consideración. Así, en Sentencia T-509 de junio 30 de 2011, al explicarse las   etapas del concurso para proveer gerentes de las E.S.E., se hizo atendiendo lo   ordenado en dicha Resolución. Igualmente, en la Sentencia T-604 de 2013 al   evaluarse una irregularidad en un concurso, la Corte concluyó:    

“(…) este tribunal considera que está plenamente evidenciada la   irregularidad que afectaba la totalidad de la convocatoria adelantada por la   Junta Directiva de la ESE, ya que se incumplió con la debida publicidad que   requería dársele al concurso adelantado. Sobre este aspecto la Corte no tiene   otra opción que confirmar la decisión tomada por Juzgado Tercero Promiscuo del   Circuito de Sabanalarga, el cual dejó sin efecto todo el trámite realizado   dentro del proceso de convocatoria y selección de la terna para el gerente del   Hospital Departamental, por el desconocimiento de las directrices trazadas en   el artículo 2° de la resolución 165 de 2008 (…)”  (negrilla fuera de texto)    

Por ello, la Sala   al momento de valorar los casos concretos invocará esta normativa si resulta   necesario.    

En lo   concerniente al mérito, la precitada resolución contiene, entre otras, las   siguientes disposiciones:    

Artículo 1°. Entidades encargadas del proceso. Las Juntas Directivas de las   Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los trámites   pertinentes para la realización de los procesos de que trata el Decreto 800 de   2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que harán parte de las listas   mediante las cuales se conformarán las ternas para la designación de los   gerentes o directores de dichas empresas.    

El proceso, desde la recepción de   inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la   conformación de la terna, deberá ser adelantado por Universidades o   Instituciones de Educación Superior Públicas o Privadas, con aprobación oficial,   o por estas en asocio con entidades especializadas en la selección de personal   para cargos de alta gerencia. En todo caso, la universidad e institución que se   escoja, según corresponda, deberán demostrar experiencia en procesos de   selección de personal directivo, competencia técnica, capacidad logística y   contar para la realización del mismo con profesionales con conocimientos   específicos en seguridad social en salud y experiencia en el sector salud   superior a tres (3) años.    

           (…)    

Artículo 5°. Pruebas de evaluación. En los procesos   deberán aplicarse pruebas de conocimientos y de competencias.    

Las pruebas de conocimientos deberán estar   orientadas a evaluar a los aspirantes en cuanto a los conocimientos normativos y   técnicos relacionados con el cumplimiento de los objetivos y funciones de la   entidad y del cargo a proveer y, especialmente, los relativos al Sistema de   Seguridad Social en Salud.    

Las pruebas de competencias estarán   encaminadas a evaluar los factores: Orientación a resultados, Orientación al   usuario y al ciudadano, Transparencia, Compromiso con la organización,   Liderazgo, Planeación, Toma de decisiones, Dirección y desarrollo de personal y   Conocimiento del entorno.    

Las competencias podrán evaluarse mediante   pruebas escritas y/o entrevistas. Cuando se utilice la entrevista, esta no podrá   tener un peso superior al quince por ciento (15%) de la totalidad del proceso y   deberá ser grabada y enviada a la Junta Directiva de la correspondiente empresa   social del Estado.    

Igualmente, deberán valorarse los   antecedentes de los aspirantes en cuanto a estudios y experiencia que sobrepasen   los requisitos del empleo, para lo cual la institución que adelante el proceso   diseñará un instrumento en el cual se privilegie la experiencia en el sistema de   seguridad social en salud; esta prueba no podrá tener un valor superior al   veinte por ciento (20%) de la totalidad del proceso y en ningún caso tendrá   carácter eliminatorio.    

Artículo 6°. Valoración de las pruebas. Las pruebas se   valorarán en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de   acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La   lista de candidatos para entregar a la Junta Directiva se elaborará en orden   alfabético con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a   setenta (70) puntos, la cual deberá ser informada en medios de comunicación   masiva.    

De la lista a que se refiere el inciso   anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella determine,   conformará la terna para la designación del Gerente o Director de la respectiva   empresa social del Estado.    

(…)    

En el acto   administrativo reglamentario de los concursos para el ingreso a las gerencias de   las E.S.E., se aprecia el peso del mérito desde las exigencias que en el   artículo 1º se le hacen a las universidades que llevan a cabo los concursos,   hasta el requerimiento de satisfacer un determinado puntaje que se le hace a   quienes participen en la pugna por los cargos. Para la Sala estas disposiciones   deben ser atendidas en la medida en que se orientan a materializar el principio   del mérito y, por ello, como se indicó arriba, en esta Corporación se han   emitido pronunciamientos en los cuales la preceptiva referida ha sido un   elemento de juicio relevante.    

Se puede pues   concluir, entre otras cosas, que el principio del mérito se constituye en   elemento esencial del ordenamiento jurídico colombiano. De allí se deriva una   obligación de respetar la suficiencia que demuestre una persona en un concurso   de méritos cuyas reglas han sido respetadas. Igualmente, se puede colegir que el   acceso a la gerencia de las E.S.E., por voluntad del legislador, se rige por el   principio del mérito y, por ende, a pesar de ser, en principio, un tipo de cargo   de libre nombramiento y remoción, ahora debe ceñirse a los postulados del mérito   como lo son concretamente la obligación de conformar la terna con los tres   mejores puntajes o, el derecho a ser designado en el cargo cuando se ocupe el   primer puesto en el concurso.    

Queda también   como corolario de este acápite que en casos concretos, el principio del mérito   entra en tensión con otros valores constitucionales y, tienen lugar   restricciones que deben justificarse con fundamento en la protección de tales   valores. En suma, el principio del mérito no es absoluto y, en ocasiones, ha de   ceder en favor de otros contenidos constitucionales. Así por ejemplo, frente a   inhabilidades generadas en procesos penales o disciplinarios, no se impone el   derecho a acceder al cargo, aun habiéndose ocupado el primer lugar en el   concurso respectivo.    

Del mismo modo se   advierte que el marco legal y reglamentario de los concursos para el ingreso a   las gerencias de las E.S.E., ha de leerse, tal como lo ha hecho la   jurisprudencia, dándole vigor al principio del mérito. En tanto las   disposiciones que regulan el tema en estudio, se encuentren vigentes y en   consonancia con los contenidos constitucionales, deberán ser aplicadas, pues, no   cabrían razones para desconocer lo que aquellas mandan.           

6. Los   propósitos de la conformación de la terna en la provisión de la gerencia de las   E.S.E.    

Tal como se puede comprobar en los varios preceptos   transcritos, el legislador y el ejecutivo por vía de reglamentación,   contemplaron la conformación de una terna como un requisito previo a la   designación del gerente de la E.S.E.. El artículo 72 de la Ley 1438 de 2011   establece condiciones para la conformación de la terna y algunos propósitos que   justifican la necesidad de la misma, esta prescripción esta replicada en el   artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, modificatorio del artículo 4 del Decreto   800 de 2008. A su vez, la resolución 165 de 2008 precisa algunos de los   requisitos que deben satisfacer los concursantes para integrar la lista de   candidatos que permitirán configurar la terna.      

De las   disposiciones legales y reglamentarias transcritas y glosadas en esta   providencia, se tiene que una de las finalidades de la terna es permitirle a la   Administración contar con personal idóneo y calificado disponible para aquellas   ocasiones en las cuales quien logra el primer lugar en el concurso no puede   aceptarlo o posesionarse.    

Desde una   perspectiva más general, se encuentra que importantes razones de orden   constitucional subyacen a la exigencia de conformar una terna al concluir un   proceso de selección. En el artículo 209 de la Carta se establecen los   propósitos y principios que orientan la actividad de la Administración Pública   en Colombia. Entre tales principios destaca el de la eficacia.      

El principio de   la eficacia está directamente vinculado a la fórmula política adoptada por el   constituyente, pues, la asunción de la forma de Estado Social de Derecho,   supone, entre otras implicaciones, un compromiso con la materialización de los   derechos reconocidos en la Carta. Ha dicho el profesor Elías Díaz “el Estado   Social de Derecho (…) se caracteriza por ser un Estado administrador   (prevalencia en él del poder ejecutivo y administrativo que, de hecho, llegue   incluso a legislar) y, a la vez desde otra perspectiva, un Welfare State, Un   Estado del bienestar en cuanto que este constituye el objetivo fundamental de   aquel (…)”[20].   En esta medida, se entiende el compromiso que por mandato del constituyente,   tienen las autoridades estatales en la realización de los derechos de los   asociados. Así por ejemplo, el artículo 2º Superior define como fin esencial del   Estado, la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes   establecidos en la Constitución. Respecto de la eficacia esta Corporación, en   sentencia C-479 de 1992, M.P. Hernández Galindo – Martínez Caballero, acogiendo   la doctrina afirmó que se trata de una cualidad de la Administración orientada a   la satisfacción del interés general, implicando calidad, agilidad, economía y   utilidad de la actuación Estatal.    

Para la Sala de   Revisión, la materialización del principio de eficacia tiene un alcance   adicional, pues, tal como ha señalado el Profesor Ortega Álvarez “(…)   desde la perspectiva de los derechos sociales, junto al principio de   legalidad debe presidir la actuación administrativa el principio de   eficacia, pues la resolución de los problemas de los ciudadanos ha pasado de   ser, en las sociedades avanzadas, uno de los elementos de legitimación del   propio sistema democrático (…)” [21]  (negrillas fuera de texto). Entiende la Sala que la confianza de los asociados   en las instancias administrativas reposa, en parte, en la capacidad de   satisfacer sus demandas en asuntos tan trascendentales como lo es el derecho   fundamental a la salud.     

Otro principio   que rige el actuar de la Administración es el de la eficiencia, el cual se   encuentra reconocido en el ámbito de los servicios públicos, según lo dispone el   artículo 365 de la Carta al afirmar que estos “son inherentes a la finalidad   social del Estado” y prescribe como deber de este “su prestación   eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Por lo que   concierne puntualmente al derecho fundamental a la salud, se tiene el mandato   contenido en el artículo 49 cuyo tenor literal en lo pertinente, reza:    

La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios   públicos a cargo del Estado (…)    

“(…) Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la   prestación de servicios de salud a los habitantes (…) conforme a los principios   de eficiencia, universalidad y solidaridad (…)  (negrilla fuera de texto)        

El concepto de   eficiencia también fue objeto de consideración por la Corte en la aludida   sentencia C-479 de 1992, en la cual fue expuesto en los siguientes términos:     

“(…) el concepto de eficiencia, que en términos económicos se   traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores costos, y que,   aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada gestión de los asuntos   objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros -casi siempre   limitados- de los que dispone la hacienda pública.  En otros términos, el   Estado, por razones de interés general, está obligado a efectuar una adecuada   planeación del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacción de   las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni erogaciones   innecesarias.(…)[22]    

La importancia de   este postulado en la realización del derecho a la salud fue reconocida por el   legislador cuando en el literal k)  del artículo 6º de la Ley 1751   de 2015 lo incluyó como uno de los principios que comporta dicho derecho y, al   referirse al mismo, la sentencia C- 313 de 2014, M.P. Mendoza Martelo, lo   definió del siguiente modo:    

Para la Sala   Cuarta de Revisión, la configuración de una terna con miras a la designación de   los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, obedece en mucho a la   aplicación de los aludidos principios de eficiencia y eficacia. La consagración   legal y reglamentaria de la figura de la terna, no es, en modo alguno, una mera   formalidad como lo manifestaron los apoderados de algunos de los accionantes en   sus reclamaciones en sede de tutela.    

Por lo que   respecta a la eficacia, encuentra la Sala de Revisión que redunda en la garantía   de los derechos y, en particular, en el de la salud, que la dirección de los   Hospitales y, en términos generales, las instituciones que prestan el servicio   de salud estén en cabeza de personas calificadas o, como se puso de presente al   considerar el principio del mérito, de personal idóneo, cuyos conocimientos y   experiencias permitan prever el mejor ejercicio posible de la Administración en   Salud. Al constituirse la terna con los mejores del concurso, la Administración   cubre la eventual necesidad de contar con otros candidatos aptos, en el caso de   no poderse designar al mejor puntaje. Además, al estructurarse la terna, se   cuenta con una posibilidad inmediata de colmar la vacante de la gerencia y,   afectar, en menor medida la gestión de dirección de las entidades encargadas de   prestar el servicio de salud.    

La valoración   expuesta pone de presente que la medida de contar con personal suficientemente   capaz para asumir la gerencia de la E.S.E., ante la eventual imposibilidad de   designar al ganador del concurso, implica una mejor condición para atender   prontamente las demandas en salud por parte de los usuarios. Esto es, se trata   de una medida que se orienta a garantizar, de mejor modo, la realización del   derecho fundamental a la salud de los asociados.    

Sin la   configuración de la terna, tendría lugar la necesidad de adelantar cuantos   concursos sean necesarios una vez que quien ocupa el primer puesto, no acepta la   nominación o se ve impedido para ser designado, con lo cual, la dirección de la   E.S.E. se puede encontrar en situación de vacancia o, a cargo de personal que   eventualmente no reúne las condiciones para garantizar la mejor administración.   La mora en proveer la gerencia sin duda entorpece procesos que a la larga   terminan afectando a los titulares del derecho fundamental a la salud, los   cuales, cifran sus esperanzas de una mejor prestación del servicio en la E.S.E.   respectiva. Minimizar el peso de la terna en la idea de privilegiar el derecho   de los concursantes que logran puntajes altos, es estimar la situación solo   desde un lado y, desconocer el propósito de eficacia que subyace a la exigencia   de conformar una terna.    

Para la Sala, el   logro del mejor puntaje por un aspirante y su manifestación de aceptación para   la gerencia convocada, no excluyen la posibilidad de no poderse hacer la   designación respectiva, pues, tal como se refirió en otro pasaje de esta   decisión, razones objetivas y suficientes pueden llevar al traste el   nombramiento. Inhabilidades de orden penal o disciplinario, una incapacidad   absoluta sobreviniente a una decisión personal de última hora, solo por   mencionar algunas circunstancias, hacen imperativo considerar, de modo   inmediato, otras posibilidades idóneas en la provisión del cargo. De no existir   tales  alternativas, por no haberse conformado la terna, es la E.S.E. quien   soporta la dificultad con la correspondiente afectación que para los usuarios   del sistema ello apareja. Observa la Sala que el legislador, de modo   precautelar, estimó que el número de tres aspirantes resultaba apropiado con   miras a lograr la garantía expuesta. Así pues, riñe con el principio de la   eficacia de las actuaciones administrativas adelantar concursos y tener en   cuenta solo al ganador como llamado a desempeñar el cargo, perdiéndose la   oportunidad de contar con otros participantes idóneos que en defecto del primero   pueden entrar a suplir, de modo inmediato, a quien, por diversas razones, no   puede o no quiere acceder al cargo a pesar de sus logros en el concurso.    

No pierde de   vista la Sala que dada la posibilidad con la que cuentan los aspirantes de   inscribirse a otros concursos, resulta razonable establecer las ternas, pues es   perfectamente posible que alguien ocupe el primer puesto en más de un concurso   y, al optar por un cargo, genere la necesidad de acudir a quien ocupó el segundo   puesto para proveer la plaza que el ganador abandonó en razón de su decisión de   asumir otra gerencia.       

Por lo que   concierne al principio de la eficiencia, encuentra la Sala de Revisión que   resulta adecuado, en términos del cuidado de los recursos públicos, pretender   obtener de un solo concurso las tres personas que plausiblemente pueden ocupar   el cargo de gerente de la E.S.E.. Entiende la Sala que el proceso de   convocatoria, aplicación de pruebas y evaluación de las mismas es oneroso y,   riñe con la eficiencia emplear dichos recursos para renunciar a la posibilidad   de tener en cuenta a personal idóneo en la eventualidad de ser requerido. La   realización de concursos adicionales, solo tiene lugar cuando no se logra   configurar la terna. Si ésta no se integrase y, no fuese posible designar a   quien o quienes triunfaron en el concurso, se le restaría a la Administración y   a los administrados una garantía de mejor y más pronto servicio de salud.    

Importante en   este punto resulta recordar que al considerar la consagración de la terna en el   artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la Corte, en la sentencia C- 181 de 2010, no   expulsó del ordenamiento jurídico la categoría en estudio, sino que se decantó   por precisar algunas de sus funciones en el marco de los concursos de méritos   para proveer los cargos de gerentes de las E.S.E.    

Concluye pues la   Sala en este punto que exigir la conformación de la terna, es velar por una más   apropiada gestión de las E.S.E.. Sin embargo, debe desde ahora resaltarse que   dicha exigencia no puede constituirse en una negación del mérito y, por ende, en   cada caso concreto habrá de ponderarse la prescripción de integración de la   terna, frente a otros mandatos de rango constitucional como lo puede ser el   reconocimiento y respeto del mérito en el acceso a cargos públicos.                 

Para la Sala de   Revisión y, en atención a los casos concretos que se examinan en esta   providencia, resulta de particular interés referirse a lo considerado por la   Corte en la sentencia SU- 1114 de 2000 M.P. Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad,   una persona que ocupaba el primer lugar en una lista de elegibles para designar   un Juez Promiscuo Municipal, acudió al amparo dado que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de   Popayán, se negaba a enviar la lista de candidatos al Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Popayán, para que éste procediera al nombramiento en   propiedad del juzgado, argumentando la Sala accionada   que en la lista solo se tenían 4 personas e invocando una disposición de la Ley   estatutaria de la Administración de Justicia que exigía un total de 6 elegibles.   Al pronunciarse sobre el caso se dijo lo siguiente:      

“(…) Se   pregunta la Corte si vulnera los derechos fundamentales de una persona que ha   obtenido el primer puesto en el concurso de méritos para el ejercicio de una   determinada plaza judicial, omitir su nombramiento en propiedad – y permitir que   quien no ha concursado siga ejerciendo el cargo en provisionalidad -, alegando   que, dentro del registro nacional de elegibles para el correspondiente cargo, no   figuran más de cinco candidatos inscritos (…)”    

Al hilo de la   argumentación para absolver la inquietud se tuvo en cuenta lo que sigue:    

“(…) En   el presente caso, el derecho del actor a ser nombrado como titular en el cargo   para el cual concursó y obtuvo el primer puesto, se ve restringido por el hecho   de que sólo cuatro personas lograron superar el concurso para el respectivo   cargo. En efecto, la única razón por la cual no se ha nombrado al actor – y,   en consecuencia, el cargo sigue siendo ejercido en provisionalidad por una   persona que no ha concursado -, consiste en el hecho de que el registro nacional   de elegibles para el cargo en mención se compone, exclusivamente, por cuatro   personas y, sin embargo,  el artículo 166 de la LEAJ establece que la   provisión de cargos debe realizarse de listas superiores a cinco candidatos.   En efecto, el artículo 166 de la LEAJ señala:    

“La provisión de cargos se hará de listas superiores a cinco (5)   candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles y que para cada   caso envíen las Salas Administrativas del Consejo Superior o Seccionales de la   Judicatura”.    

Finalmente se   planteó la siguiente inquietud:    

“(…) se   pregunta la Corte si puede aplicarse una norma que tiene como único fin   promover la eficiencia y eficacia en el proceso de designación de cargos en la   rama judicial (cuando hay más de una vacante o cuando el primero en la lista   no puede ser designado), para postergar indefinidamente el nombramiento de   una persona que, sin embargo, reúne la totalidad de los requisitos para el   ejercicio del mencionado cargo y ocupa el primer lugar dentro de la lista de   elegibles (…)”(negrillas fuera de texto)    

Concluyéndose   que:    

Con tales   presupuestos, la Corte estimó que se conculcaban los derechos del peticionario   y, confirmando una decisión de instancia, ordenó el envío de la lista de   elegibles con el número de aspirantes que allí aparecían, para proceder al   nombramiento de quien estaba en primer lugar.    

El caso reviste   particular interés, pues podría eventualmente pensarse que guarda similitud   fáctica con dos  de los asuntos sometidos a revisión en esta providencia,   sin embargo, la Sala destacará los aspectos que distinguen los presupuestos que   dieron origen a aquella decisión, de los que en esta oportunidad suscitan el   pronunciamiento.    

En primer lugar,   debe advertirse que en el caso examinado en la sentencia SU-1140 de 2000, la   Corte estaba frente a un aspirante respecto de quien no se enviaba la lista de   elegibles al nominador postergando indefinidamente la posibilidad de designación   en el cargo, en tanto que en los casos estudiados la Administración se inclinó   por la declaración de desierto del concurso, dado que no se estaba frente a un   número de candidatos que permitiera conformar la terna contemplada en las   disposiciones legales.    

En segundo lugar,   observa la Sala que en el asunto decidido por vía de unificación el accionante   siempre estuvo a la cabeza de la lista de elegibles, en tanto, en los hechos   sometidos a inspección en esta providencia, previa mediación judicial y tras un   segundo concurso en el cual no participaron, los accionantes fueron incluidos en   las ternas respectivas, pero, sus puntajes no les permitieron encabezar los   listados de tres aspirantes. En suma, en el caso resuelto en el año 2000, la   Administración Judicial no adelantó ninguna actividad orientada a adecuar la   lista a los requerimientos de la Ley, dejando al accionante en una situación de   indefinición, en tanto, en los eventos objeto de esta revisión, la   administración adoptó medidas cuya finalidad era integrar las ternas exigidas en   el ordenamiento, actuación con la cual definió, según su criterio, la situación   de los demandantes.    

No sobra anotar   que la normativa objeto de interpretación que dio lugar a las situaciones   examinadas es diferente, en el asunto revisado por la Corte en el año       2000 pues se trataba de la preceptiva contenida en el artículo 166 de la Ley   Estatutaria de la Administración de Justicia que exige un listado con más de   cinco (5) candidatos, en lo que en esta providencia se resuelve la normatividad   se contrae a lo dispuesto en los artículo 72 de la Ley   1438 de 2011, 12 del Decreto 2993 de 2011, modificatorio del artículo 4 del   Decreto 800 de 2008 y a lo contemplado en la resolución 165 de 2008 respecto de   la conformación de un grupo de tres personas.    

Por lo que atañe a la finalidad de las disposiciones, se   tiene que acorde con el fallo de unificación “La finalidad originaria   de la disposición transcrita era la de permitir cierta discrecionalidad al   nominador. En consecuencia, resultaba razonable la exigencia de una lista plural   cuyo número fijaba el legislador a través del citado artículo 166. (…)”  en los casos en revisión está suficientemente establecido que no hay tal margen   de discrecionalidad y expresamente se indica que la designación para la gerencia   de la E.S.E. se le hace a quien obtuvo el primer puesto en el concurso.    

Se concluye pues en este punto que   las manifiestas diferencias entre lo examinado en la Sentencia SU-1114 de 2000   y, lo que en esta ocasión revisa la Sala Cuarta, descartan la presencia de un   precedente vinculante con arreglo al cual hayan de fallarse los expedientes   acumulados a este radicado.    

Igualmente, como consecuencia de   lo considerado en este apartado, resulta pertinente hacer tres precisiones. La   primera, hace relación a la trascendencia de la conformación de la terna en los   procesos de designación de los gerentes de la E.S.E. y, en particular, su   consonancia con los principios de eficiencia y eficacia, cuyo peso en la función   administrativa está reconocido en el ordenamiento jurídico constitucional   colombiano. La segunda, alude a que la exigencia de esta figura, no puede ser   una razón para desconocer el mérito y, en cada caso concreto el juez de tutela   habrá de resolver teniendo en cuenta el peso de cada uno de estos contenidos. La   tercera, se contrae a atender que esta Corporación, en sede de   constitucionalidad, ha recordado y avalado algunos de los propósitos que   justifican la existencia de la figura en estudio y, en ningún momento, ha   manifestado que debe ser excluida del ordenamiento jurídico.     

Fijadas las premisas de este   apartado, procede la Sala a resolver los casos concretos.    

7. Los casos concretos    

Siguiendo el orden en el cual se   reseñaron los antecedentes, la Sala Cuarta de Revisión se pronunciará respecto   de los tres procesos acumulados en esta actuación.    

7.1. Expediente T- 3.618.908    

Corresponde en   este caso a la Sala Cuarta de Revisión examinar si la decisión adoptada por el   Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, se aviene   con los mandatos superiores y resulta admisible en términos de protección de los   derechos fundamentales. Acorde con los antecedentes y el problema jurídico.    

En el asunto en   estudio está demostrado que en el concurso convocado para proveer la plaza de   gerente del Hospital Local del Municipio de Montelíbano (Córdoba), adelantado   por la Universidad Cooperativa de Colombia, el Señor William Montes obtuvo el   primer lugar con una puntuación de 72,3. Igualmente está probado que la Junta   Directiva del Hospital declaró desierto el concurso dado que no resultaba   posible conformar la terna, pues, solamente el señor Montes alcanzó el puntaje   mínimo requerido para aprobar el concurso.             

                   

Del mismo modo,   se ha establecido que la Junta Directiva de la E.S.E. convocó a otro concurso   que llevó a cabo la Corporación IDEAS, en el cual, no participó el accionante,   pero, atendiendo una decisión judicial, el puntaje logrado por el accionante en   el primer concurso fue tenido en cuenta por la Corporación al diseñar el listado   de los cinco mejores puntajes.    

También resulta   de las probanzas que quien fue designado como gerente de la E.S.E. referida,   dado que en el listado remitido por la Corporación IDEAS, logró el puntaje más   alto fue Ismael Ortega. En ese registro, el puntaje del accionante William   Montes es el quinto entre cinco y, al momento de conformarse la terna, no fue   incluido en ésta.    

Encuentra la Sala   de Revisión que, de un lado, el accionante pretendía la nominación sin importar   que no se pudiese conformar la terna. En su entender, sus méritos estaban   demostrados y no cabían razones que le obligaran a sufrir algún tipo de desmedro   por la insuficiencia de los restantes concursantes quienes no lograron el   puntaje mínimo aprobatorio. Por su parte, la Universidad Cooperativa manifestó   que declaraba desierto el concurso y, la Junta Directiva de la E.S.E. expidió un   acuerdo declarándolo desierto. Posteriormente, convocó otro concurso y   atendiendo una consideración judicial de tutela la Corporación IDEAS a cargo de   este nuevo certamen, tuvo en cuenta el nombre del accionante para incluirlo en   un listado de cinco personas.    

Advierte la Sala   Cuarta que en el asunto se ventilaron dos posturas en las cuales cada parte   desconoció el bien jurídico defendido por la otra. De un lado el accionante   estimó que acorde con el precedente sentado en la  Sentencia SU-1114 de   2000, no se requería de un número de tres concursantes para proceder a la   designación, esto es, bastaba con haber obtenido el primer lugar, además, adujo   que la preceptiva contenida en la resolución 165 de 2008 estaba derogada por   virtud de lo mandado en el Decreto 2993 de 2011.   En esa medida, no tenía cabida la declaración de desierto del concurso, pues,   esta solo estaba contemplada en las disposiciones que habían perdido su   vigencia. En tales circunstancias, el actor planteó que por virtud del mérito,   se imponía su designación. Al hilo de su argumentación expuso su entendimiento   de lo resuelto en la sentencia C-181 de 2010, considerando que cuando la Corte    declaró que “(…) el resto de la terna operará como   un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato   que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en   su defecto, al tercero (…)” se   evidenciaba el papel meramente residual accesorio y formal de la terna.    

Por su parte, el Hospital adujo   que procedió con apego a la ley y, ante la imposibilidad de conformar la terna   convocó a un nuevo concurso. Además estimó que el actor no contaba con un   derecho, sino con una mera expectativa. En suma, el logro del actor resultaba   irrelevante. El mérito demostrado apenas alcanza la calificación de expectativa.   No se advierten mayores consideraciones sobre el mérito como principio de   raigambre constitucional.    

Antes de valorar si estas dos   posturas que no conceden ningún espacio al derecho o interés defendido por la   opuesta, son de recibo en una controversia de derechos fundamentales, resulta   necesario hacer algunas precisiones sobre los argumentos expuestos por los   interesados. Queda desde ahora sentado que cada una de las partes del conflicto   alega la salvaguarda de un contenido constitucional como se ha demostrado en los   apartes previos cuando se expuso el linaje constitucional del principio del   mérito, por un lado, y el de la garantía que comporta la terna, por el otro.    

Por lo que respecta a los motivos   aducidos por el demandante se tiene que no cabe alegar el carácter de precedente   para este caso, de la sentencia SU-1114 de 2000. Esta apreciación quedó   justificada en el apartado 6 de la parte considerativa de esta providencia. En   lo que concierne a la presunta derogación del decreto 800 de 2008 y lo que el   actor estima como la consecuente derogación de la resolución 165 de 2008;   entiende la Sala que no tiene lugar y no se podría afirmar el decaimiento del   acto administrativo derivado del Decreto 800 de 2008. En este sentido, se   contrae la Sala a lo expuesto en el apartado 6 de la parte motiva cuando al   revisar la legislación específica que regula el concurso de méritos para acceder   a las gerencias de las E.S.E., advirtió que el Decreto 800 de 2008 sufrió una   modificación en su artículo 4 por virtud del artículo 12 Decreto 2993 de 2011 y,   no aparece ninguna derogatoria expresa que comprometa el artículo 5 del Decreto   800, precepto que sirve de fundamento a la resolución 165 de 2008, en suma, se   trata de disposiciones en vigor.      

Por lo que atañe a la lectura que   el actor hizo de la sentencia C- 181 de 2010 en su valoración de la terna, ha   quedado también expuesto que el Pleno de la Sala se contrajo a explicar algunas   finalidades de aquella figura, pero, en ningún momento la descalificó o le   asignó un papel residual o meramente formal.    

Importante sí resulta, entre los   varios argumentos expuestos por el accionante, aquel según el cual no resulta de   recibo la declaratoria de desierto del concurso cuando en este no se alcanza el   número de tres concursantes con puntaje aprobatorio y, no se puede conformar la   terna. A este aspecto se referirá la Sala posteriormente.    

En lo atinente a los argumentos   expuestos por quienes se opusieron a las pretensiones del señor William Montes,   como se observó, quedó explicitada la interpretación que se hizo de la ley,   pero, destacan, de una parte, la ausencia de una lectura en perspectiva   constitucional de las disposiciones legales y reglamentarias y, de otra, el   escaso peso asignado al principio del mérito cuando se consideró la situación   del accionante.       

Entonces, en el asunto en estudio   se observan dos posturas que presentadas de manera escueta se resumirían así: un   participante en un concurso de méritos que ha obtenido el mejor o único puntaje   aprobatorio reclama su designación y minimiza la exigencia de conformar una   terna, pues esta última, como garantía de la Administración y en favor de los   administrados, carece de entidad jurídica que se le pueda oponer. En cuanto a la   lectura de la Junta Directiva de la E.S.E. y la Alcaldía Municipal, se tiene   que, en tanto no se pueda integrar la terna con los participantes de un mismo   concurso, habrán de realizarse los que sean necesarios sin importar para nada la   suficiencia e idoneidad que han demostrado algún o algunos concursantes en   certámenes previos convocados para el mismo cargo, pues, el mérito ocupa un   lugar marginal.    

Ninguna de estas dos percepciones   es compartida por  esta Sala de la Corte Constitucional. En ellas, las   partes maximizan un contenido constitucional en detrimento de otro aún al punto   de llegar a suprimirlo. Esta Corporación considera pues que los contenidos en   tensión son importantes para el ordenamiento jurídico, ambos encuentran asidero   constitucional y, corresponde al Juez de Tutela armonizarlos con miras a que los   dos se realicen en la mayor medida posible en los casos concretos.    

Como presupuesto capital en la   resolución del caso concreto, se reitera la consideración, según la cual, tanto   el principio del mérito, como la garantía que comporta la terna, admiten   restricciones, pues, ninguna tiene carácter absoluto.    

Cuando se planteó el problema   jurídico, se preguntó la Sala si se  desconocían los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y   acceso a cargos públicos de quienes en un concurso de méritos para designar   gerentes de las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), lograban un puntaje   aprobatorio, pero, el concurso se declaraba desierto puesto que el número de   personas que alcanzaron aquel puntaje, no resultaba suficiente para conformar la   terna y, por ende, no se proveía el cargo para el cual se convocó. Para la Sala   sí se presenta una vulneración de derechos al desconocerse el mérito del   participante o participantes.    

Una hipótesis que prueba esta conclusión, puede ser la   siguiente: en un concurso para proveer el cargo de gerente de una E.S.E. un solo   aspirante lograr aprobarlo y, lo hace con la máxima calificación posible. En   esas condiciones, la Administración declara desierto el concurso, pues, no fue   posible conformar la terna y convoca a una nueva competencia, en la cual, tres   aspirantes apenas alcanzan los mínimos aprobatorios. Dado que en este segundo   concurso se logra integrar la terna, se designa al participante que con exigua   diferencia superó a sus otros dos competidores, pero, cuyo puntaje ganador está   muy por debajo del que obtuviera el único aspirante que aprobó, con manifiesta   suficiencia, el primer concurso. Lo que ha acontecido en este caso, es que, por   una parte, la Administración se ha privado de contar con el mejor aspirante a la   gerencia en detrimento de la gestión pública y de los usuarios del servicio de   salud. Por otra parte, al aspirante se le ha desconocido su idoneidad y aptitud,   pues, a pesar del mandato constitucional de respeto al mérito, ningún peso ha   tenido este en el caso concreto. También en esa hipótesis se han desconocido las   reglas que ordenan la provisión del cargo con el mejor, se han lesionado los   derechos al trabajo y el acceso a cargos públicos del más apto aspirante, quien   no ha sido designado. Además, se ha quebrantado el mandato del trato   diferenciado justificado, pues a pesar de haber buenas razones para valorarle de   modo distinto de aquellos que no logaron el mejor puntaje, se le está dando el   mismo trato dado de  quienes ni siquiera superaron las pruebas.                          

Ahora, si en la   hipótesis planteada no se hace otra convocatoria, sino que se confecciona lo que   funge como lista con el único aspirante que aprobó, bien podría acontecer que la   Junta Directiva remita al nominador ese nombre para que se haga la designación   respectiva, pero, en ese punto, podría presentarse una circunstancia, incluso   sobreviniente, de aquellas que impide al único aspirante acceder al cargo; habrá   entonces que realizar otro concurso tardío y durante ese tiempo la E.S.E. podrá   estar en manos de una persona que no tenga las suficientes condiciones de manejo   en perjuicio del derecho fundamental a la salud. Por ello, proceder a subsanar   de manera inmediata las dificultades para integrar la terna, tiene la bondad de   velar por esa garantía de la Administración y los administrados.    

Para la Sala, una   medida que respete el mérito demostrado por el concursante o los concursantes   que alcanzaron los puntajes aprobatorios en una primera competición y, que a la   vez satisfaga la garantía que comporta la terna; es la respuesta   constitucionalmente admisible que logra armonizar los dos intereses en tensión.   Suficientemente sabido es que no es la maximización, sino la optimización de   tales contenidos lo que debe prohijar el Juez Constitucional.    

De conformidad   con lo precedentemente sentado, valora la Sala que los méritos probados por los   aspirantes a la gerencia de la E.S.E. en un concurso, tiene que ser respetados,   por ello, los puntajes obtenidos habrán de ser tenidos en cuenta cuando se logre   integrar la terna. Entiende la Sala que para tal efecto y, una vez advertida la   imposibilidad de integrar la terna, se requiere la realización inmediata del   concurso o concursos que permitan lograr aquel cometido. Ahora, advierte la Sala   que el participante o participantes que obtuvieron puntajes aprobatorios en el   primer concurso, podrán participar en el siguiente o siguientes, pues de no   permitírseles esa posibilidad, se les estaría quebrantando su derecho a un trato   igual, en el entendido que quienes en el primer concurso no alcanzaron puntajes   aprobatorios pueden participar en los siguientes concursos y eventualmente   mejorar su rendimiento. Es irrazonable privar de la posibilidad de elevar su   rendimiento a quienes alcanzaron resultados aprobatorios en un primer concurso y   premiar con otra oportunidad a quienes no tuvieron un desempeño exitoso en ese   concurso. De lo que se trata, es de darle el mismo número de oportunidades a   todos. Se entiende además que el puntaje a tener en cuenta entre los varios que   registre el concursante, es el mejor, tal acontece con quienes no habiendo   mostrado aptitudes en el primer concurso mejoran su rendimiento en los   siguientes e igual consideración debe darse a quienes en el primer certamen   aprobaron. Una regla diferente a la inmediatamente sentada, privaría de todo   sentido la participación de quienes intervinieron en el primer concurso, en las   siguientes oposiciones. Tampoco sobra anotar que al tenerse en cuenta el mejor   puntaje, este determinará el lugar que se ocupe entre los concursantes. Mal   podría entenderse que quien ocupa el primer o segundo lugar en el concurso   inicial, tiene una suerte de acceso directo a la terna, pues, si en el siguiente   o siguientes concursos otros participantes registran mejores puntajes que el   triunfador o triunfadores del primer concurso, son aquellos quienes han   demostrado de conformidad con las reglas de evaluación la mayor idoneidad y   aptitud.         

Es con estos   criterios que la Sala de revisión valorará lo acontecido en los casos concretos.    

Observa la Corte   que en la convocatoria para proveer la gerencia de la E.S.E. de Montelibano y,   frente a lo acontecido en el primer concurso la Administración optó por declarar   desierto el concurso, pues solo William Montes obtuvo un guarismo aprobatorio.   Para la Sala, tal decisión de la Junta Directiva del Hospital vulneró los   derechos fundamentales del actor, pues, desconoció la demostración de los   méritos del interesado que se expresó en el resultado obtenido. Encuentra sí la   Corte que el Juez de Tutela restauró en parte esos derechos al ordenar que en el   siguiente concurso se tuviese en cuenta lo conquistado por el actor en la   primera competencia. Y se observa que en la lista de puntajes  elaborada   por la Corporación Ideas se incluyó el del Señor Montes, de 72,3, pero este fue   superado por otros cuatro participantes y, por ello no fue incluido en la terna.    También acertó el Juez al ordenar la celebración de otro concurso que permitiera   conformar la terna, pues ello apuntaba a armonizaba el interés de la   Administración con los derechos del actor.    

Así pues, se   impone en este caso confirmar parcialmente la decisión adoptada por la segunda   instancia. Por lo que respecta a la oportunidad que le fue concedida al actor   para participar en el siguiente concurso, pero, sin respetar lo logrado en el   primero, encuentra la Sala que en este punto se está frente a un daño consumado,   pues, a estas alturas se ha celebrado el segundo concurso generándose derechos   para terceros, lo cual hace irreversible la situación.         

7.2  Expediente T- 3.864.874    

En este radicado   se debe examinar si la sentencia proferida por el   Tribunal Superior de Arauca en Sala Única se ajusta a las reglas sentadas por la   Sala de revisión en el apartado precedente y que operaron como reglas de   decisión para el caso arriba considerado.    

En el expediente   adelantado con base en la demanda de Miguel Ángel Jiménez Escobar se tiene que tuvo lugar un concurso convocado para proveer el cargo de gerente   del Hospital  del Sarare en Arauca y la ejecución de dicho certamen estuvo   a cargo de la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP. También aparece   probado que el accionante obtuvo en ese evento un puntaje 71.84 y el señor Jorge   Mantilla Delgado alcanzó un registro de 71.13, siendo los únicos aspirantes que   lograron guarismos aprobatorios. En esas circunstancias la Junta Directiva del   Hospital, declaró desierto el concurso dada la imposibilidad de integrar la   terna por el escaso número de participantes que lograron el puntaje exigido para   dar las pruebas por satisfechas.    

Del mismo modo,   está acreditado que la Junta Directiva de la E.S.E. convocó a un nuevo concurso   orientado a colmar la Plaza para la Gerencia de la Entidad. La organización del   evento se le adjudicó a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. El   actor decidió no participar en esta oposición, pero  el registro que este   alcanzó en el primer concurso fue tenido en cuenta por la Junta Directiva de la   E.S.E. agregándolo a los dos puntajes aprobatorios de 79.00 y 76.40 que se   dieron en el segundo concurso. En ese listado, el guarismo del actor de 71.84,   se ubicó en tercer lugar.    

En el cargo se   designó a Cesar Londoño Salgado quien ocupó el primer lugar en la terna.   Posteriormente ese nombramiento fue anulado en sede contencioso administrativa   por vía de control de nulidad electoral.    

Al igual que en   el caso anterior la Sala valorará algunos argumentos expuestos por las partes   excluyendo lo referente a la procedibilidad de la acción y la situación de   temeridad que ya fueron objeto de análisis en esta providencia.    

Por lo que   respecta al señor Miguel Jiménez se observa que fundó su inconformidad en la   actuación que se revisa, centrándola en la irregularidad de los poderes que, en   su entender, le fueron conferidos por el Gobernador a una funcionaria de la   Junta Directiva del Hospital, viciando con ello las actuaciones administrativas.   Al respecto, advierte la Sala que tal cuestionamiento no es un asunto propio de   la sede de tutela, pues se trata de un reparo que habrá de ser ventilado en la   jurisdicción correspondiente. Para la Corte, está claro que tal hecho por   cuestionable que al actor le pudiera resultar, no es la causa de la alegada   vulneración de sus derechos fundamentales. El quebrantamiento de los derechos   del accionante no obedeció a una presunta irregular concesión de poderes de un   funcionario a otro, sino de la declaración de desierto del concurso en el cual   aquel alcanzó el primer lugar.    

En cuanto al   argumento que pretende excepcionar las disposiciones legales que rigen el   concurso,  por estimarlas violatorias de la Constitución, reitera la Sala   las consideraciones vertidas para el caso anteriormente considerado, advirtiendo   que desde la sentencia C- 181 de 2010 no hubo necesidad de inaplicar el art.28   de la ley 1122 de 2007, dado que el condicionamiento adoptado por la Sala Plena   en la providencia mencionada fijó el alcance de la norma cuestionada. Por lo que   concierne a la argumentación orientada a minimizar la función de la terna en los   concursos para designar gerentes de las E.S.E., se atiene la Sala a lo expuesto   en relación con la relevancia de esa figura y su asidero constitucional.    

Por lo que   respecta a los motivos aducidos por quienes se opusieron a las pretensiones del   actor, cabe anotar que en sus semblanzas sobre la aplicación de las   disposiciones legales y reglamentarias que rigen el asunto, se evidenció la   ausencia de consideraciones de orden constitucional.       

Al igual que en el caso examinado   en el apartado 7.1 se advierten dos posturas en las cuales no se tiene en cuenta   el interés defendido por la contraparte y el problema jurídico es el mismo. Por   ende, el análisis es similar y a este se atiene la Sala. Para la Revisión, la   Administración vulneró los derechos fundamentales del actor al declarar desierto   el concurso en el cual este obtuvo el mejor puntaje, aunque restauró   parcialmente sus derechos cuando posteriormente lo incluyó en la terna teniendo   en cuenta el registro que había obtenido en ese primer certamen. Debe en este   punto destacarse que ese reconocimiento no se debió a alguna liberalidad de la   accionada, ni al amparo judicial que aquí se examina, sino a una observación que   se hiciera en la primera acción de tutela presentada por el interesado.       

En el asunto examinado, no hay   prueba de que al actor se le hubiese informado de su derecho a participar en el   segundo concurso respetándosele el registro obtenido en la prueba inicial,   asunto distinto a lo que fuese la decisión del señor Jiménez de marginarse del   concurso. El deber de la Administración era comunicarle lo del caso al   interesado y esto no aparece demostrado dentro de las diligencias. En esa medida   encuentra la Sala que la restauración fue insuficiente, pero, al igual que en el   caso revisado en el acápite 7.1,  se está frente a un daño   consumado, pues, a estas alturas se han surtido otros concursos, generándose   derechos para terceros, tornándose la situación en irreversible. De manera que   en este caso también procede darle alcance a las provisiones de artículo 24 del   decreto 2591 de 1991 en el sentido de prevenir a las autoridades demandadas   responsables para que se abstengan de incurrir en la práctica reprochada  y   para que observen en lo pertinente las directrices sentadas en este proveído.    

Por lo que   respecta a la sentencia revisada, se revocará en su totalidad, dado que denegó   el amparo y se concentró en evidenciar la similitud de la demanda de tutela con   la que Miguel Jiménez presentara previamente en los despachos judiciales de   Bogotá; asunto este ya considerado en esta decisión.        

7.3   Expediente T-3.956.257    

En este caso la   Sala Cuarta de Revisión examinará si la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, está en   consonancia con los contenidos de la Constitución y es de recibo en materia de   protección de derechos fundamentales.    

En el asunto en   estudio está demostrado que en el concurso convocado para proveer la plaza de   gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato (Magdalena), adelantado por la   Universidad Nacional de Colombia, solo un participante alcanzó un puntaje   aprobatorio y, la Señora Mónica Miranda Padilla obtuvo un registro de 68.82   cuando la Resolución 165 de 2008, exige un puntaje de 70 como mínimo para   estimarse como aprobado. También aparece evidenciado que la Junta Directiva de   la E.S.E. declaró inviable la lista de elegibles, pero, por decisión de un Juez,   en sede de tutela, se ordenó el nombramiento de quien obtuvo el primer puesto.      

Igualmente, está   probado que a pesar de la orden judicial no se pudo designar al ganador del   concurso en la gerencia de la E.S.E., pues este, previamente aceptó otro cargo   público.    

Del mismo modo,   se tiene que posteriormente se adelantó otra convocatoria para proveer la   gerencia de la E.S.E. de Plato y el cargo fue provisto con un participante que   obtuvo un puntaje de 90 como el mejor calificado de una terna en la que todos   los resultados superaban el mínimo de 70.       

Previo a valorar   la situación concreta, la Sala se referirá sucintamente a las razones invocadas   por la accionante para justificar sus pretensiones. La primera de ellas, tiene   que ver con la ubicación que logró en el concurso, pues a pesar de no obtener un   puntaje aprobatorio, su registro fue el segundo detrás del único aspirante que   superó la prueba. En relación con este argumento, cabe recordar que la Sala   destacó el peso del mérito en la lectura de las disposiciones legales y   reglamentarias que regentan los concursos para proveer los cargos de gerente de   las E.S.E., con lo cual, no se advierten razones para desatender lo dispuesto en   el artículo 6 de la resolución 165 de 2008 tantas veces mencionada. Es en este   precepto en el que se prescribe “(…) un   puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos”  para integrar las listas que se entregan a la Junta   Directiva de la E.S.E. respectiva. Vinculado con este argumento, resulta otro   expuesto por el apoderado de la interesada quien insiste en que el artículo 72   de la ley 1438 de 2011, no establece la exigencia de un determinado puntaje.   Para la Sala, esta apreciación se funda en el equivocó de entender que la única   disposición que regula la provisión de la gerencia de las E.S.E. es la   prescripción legal citada. En esta providencia se hizo una revisión de los   mandatos que específicamente rigen el asunto y para el punto en discusión, lo   contenido en la Resolución 165 de 2008. En su momento, la Sala explicó por qué   se está frente a disposiciones vigentes y aplicables.    

Invoca la parte   accionante la jerarquía normativa para sostener que el artículo 72 de la Ley   1438 de 2011 es la única aplicable y no los mandatos reglamentarios.    

En lo que tiene   que ver con esta forma de razonar, advierte la Sala Cuarta que el principio de   la jerarquía normativa cobra vigor cuando se evidencian contradicciones entre   normas de diferente rango, pero, cuando se está frente a preceptos vigentes y   que no comportan mandatos divergentes, no caben razones para alegar la jerarquía   normativa con el fin de desatender normas de menor rango. El argumento expuesto   por la parte accionante, llevada al absurdo, permitiría afirmar que ante la   existencia de reglas de jerarquía superior, desaparecen las que se ubican en un   nivel inferior del ordenamiento, no importando que dichas disposiciones puedan   apuntar a la concreción de sus fines.    

Para la Sala de   Revisión, la pretensión de quien demanda tutela en este caso, según la cual, no   es el puntaje sino la ubicación en el concurso lo que determina la titularidad   de un derecho, conduce a la extraña idea de que las competiciones por un cargo   son meramente clasificatorias y en nada cuenta el mérito. Bien podría aquella   singular forma de ver las cosas prohijar una situación en la que los aspirantes   alcanzan puntajes apenas superiores a cero (0), pero en tanto resulte posible   establecer quien fue primero, segundo y tercero, se tendrá derecho a integrar la   terna y acceder al cargo. Una lectura en términos del mérito entiende que deben   trazarse unos mínimos que permitan verificar la suficiencia, idoneidad y aptitud   para el ejercicio de la función pública. En esa medida, se aparta la Sala de la   postura defendida por el apoderado de la demandante.                

“(…) se ordenará a la Junta Directiva (…) que remita al Gobernador   (…) el registro de elegibles (…) que fuera conformado para designar gerente   (…)con el fin de que dicho funcionario, una vez recepcionada la información,   proceda a efectuar el nombramiento de quien haya superado el concurso   obteniendo el mayor puntaje (…)” (negrillas fuera de   texto)         

Para la Sala,   resulta suficientemente claro que la señora Mónica Miranda no superó el concurso   y, por ende, no se encuentra cubierta por la hipótesis referida por el Tribunal.         

Atendidas las razones aducidas por el apoderado de la   demandante, se impone absolver el problema jurídico que se planteó en los   siguientes términos: Se desconocen   los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a   cargos públicos de quienes en un concurso de méritos para designar gerentes de   las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), ocupan los primeros puestos, pero, no   logran obtener el puntaje exigido por disposiciones reglamentarias para superar   el concurso y, ante la insuficiencia de un número de personas con puntajes   aprobatorios, no se conforma la terna para llenar la plaza que suscitó la   convocatoria, desatendiéndose el reclamo de aquellos cuyos resultados no se   ajustaron a la exigencias reglamentarias referidas, pero que estiman tiene   derecho a integrar la terna?    

La respuesta de la Sala Cuarta de Revisión es que en ese   caso, no hay vulneración de derechos fundamentales. En esa circunstancia, quien   no aprueba el concurso, no es titular de un derecho. Por sustracción de materia,   si no se tiene un derecho, no se puede alegar que el mismo, inexistente    

 como es, ha sido quebrantado.    

Desdibujar las exigencias señaladas por el ordenamiento para   verificar la idoneidad, aptitud y conocimiento del gerente de la E.S.E., es   desconocer el parámetro de identificación del mérito, con lo cual, se estaría   defendiendo una prescripción contraria a lo mandado por la Constitución. Ese es   el caso de la tesis expuesta por la demandante.    

Así pues, procederá la Sala a confirmar la decisión adoptada   por el fallador de segunda instancia que negó el amparo pedido por el apoderado   de la Señora Mónica Miranda.    

XIV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la   Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.-   LEVANTAR la suspensión de términos ordenada dentro   de los procesos T-3.618.908, T-3.864.874, y T-3.956.257,   por Auto del 22 de marzo 2013, proferido por la Sala Cuarta de Revisión.    

SEGUNDO.-   CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 18 de julio   de 2012, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, en el trámite del proceso de tutela T-3.618.908, en cuanto amparó parcialmente los derechos del señor William Montes   y, declarar la existencia de un daño consumado puesto que no se concedió al   actor el derecho a participar en la convocatoria para proveer el cargo de   gerente de la E.S.E. de Montelíbano, adelantada por la Corporación IDEAS,   advirtiéndole que podía concursar conservando el puntaje obtenido en las   convocatoria que estuvo a cargo de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede   Medellín; conforme con lo expuesto en la parte considerativa .     

TERCERO.-   REVOCAR la sentencia del 18 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Arauca en Sala Única, en el trámite del proceso   de tutela T-3.864.874, y en su   lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en lo   concerniente al derecho a que se le tuviese en cuenta en un concurso posterior   el puntaje obtenido en el concurso para proveer la gerencia de la E.S.E. del   Sarare que adelantó la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP.   Igualmente, declarar la existencia de un daño consumado puesto que no se   concedió al actor el derecho a participar en la convocatoria para proveer el   cargo de gerente de la E.S.E., adelantada por la Universidad Pedagógica y   Tecnológica de Colombia, advirtiéndole que podía concursar conservando el   puntaje obtenido en la convocatoria llevada a cabo por la ESAP; conforme con lo   expuesto en la parte considerativa.     

CUARTO.-De conformidad con las provisiones del artículo 24 del Decreto 2591,   no siendo posible restablecer al solicitante el goce de su derecho conculcado se   previene a los demandados en los expedientes T-3.618.908   y T-3.864.874 para que en lo sucesivo, si es el caso, se abstengan de incurrir en   la práctica reprochada, aplicando las directrices señaladas en este proveído.            

QUINTO.-   CONFIRMAR la sentencia del 4 de marzo de 2013,   proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Santa Marta, Sala Penal, en el trámite del proceso de tutela T-3.956.257, por   las razones expuestas en esta providencia.    

SEXTO.-   LÍBRENSE  por Secretaría las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese,   comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1] En esta providencia la Corte acopió varias decisiones, en las   cuales, quedó plasmada la postura de la Corporación sobre la procedibilidad de   la acción de tutela cuando se trata de proteger los derechos de quienes   participan en los concursos de méritos, entre tales pronunciamientos se tienen   T- 604 de 2013, T- 170 de 2013, T- 095 de 2002 y T- 388 de 1998    

[2] Sentencia T- 491 de 2011 M.P. Pinilla Pinilla    

[3] Sentencia SU- 189 de 2012 M.P. Mendoza Martelo    

[4] Sentencia SU- 378 de 2014    

[5] Sentencia T-1215 de 2003 (M.P Clara Inés Vargas Hernández). Este   entendimiento ha sido reiterado en decisiones como la sentencia T- 169 de 2011.    

[6] Sentencia T- 556 de 2010 M.P. Palacio Palacio, T- 169 de 2011 M.P.   Calle Correa, T-509 d 2011 M.P. Palacio Palacio; entre otras.    

[7] Sentencia T-184 de   2005. Píe de página del original     

[8] Sentencias T-145 de   1995, T-308 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de   2003, T-184 de 2005. Píe de página del original    

[9] Sentencia T-721/03. Píe de página del original    

[10] Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de   2003 y T-707 2003. Píe de página del original    

[11]  Sentencia SU-388 de 2005. Píe de página del original    

[12] Parada R., Derecho Administrativo, Vol. II Organización y empleo   público, 21ª  ed, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 361    

[13] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio   González Cuervo. Cita del original    

[14] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P. Marco   Gerardo Monroy Cabra. Cita del original    

[15] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C.1122 de 2005. M. P. Marco   Gerardo Monroy Cabra. Cita del original    

[16] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007. M. P. Alvaro   Tafur Galvis.    

[17] Sentencia SU-133 de 1998 M.P. Hernández Galindo    

[18] Sentencia C-181 de 2010 M.P. Pretelt Chaljub    

[19] Sentencia T-556 de 2010 M.P. Palacio Palacio.    

[20] Díaz, E., Estado de Derecho y Sociedad Democrática, Ed. Taurus,   Madrid, 2010, p. 113    

[21] Ortega Álvarez, L., “Los sujetos de la relación jurídico   administrativa” en Manual de Derecho Administrativo, 3ª Ed., Ariel, 1994,   Barcelona, p.203    

[22] Las apreciaciones sobre la eficacia y la eficiencia contenidas en la   sentencia C-479 de 1992, fueron reiteradas por el Pleno en la Sentencia C-826 de   2013.