T-766-15

           T-766-15             

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES-Vulneración a comunidades   afrodescendientes al expedir Resoluciones por medio de las cuales declararon y   delimitaron áreas estratégicas mineras sobre sus territorios colectivos    

El Ministerio de Minas y Energía   y la Agencia Nacional de Minería vulneraron los derechos fundamentales a la   consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica   y a la participación ciudadana de las comunidades demandantes, al   expedir las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, por medio de las cuales   declararon y delimitaron áreas estratégicas mineras sobre sus territorios   colectivos, en vista de que dichas entidades, aun cuando las decisiones   adoptadas en los mencionados actos administrativos afectaban directamente a los   accionantes, no cumplieron con el deber de consultarlas previamente.    

COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION   CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de   tutela para la protección de sus derechos    

La jurisprudencia constitucional ha   señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades   indígenas o tribales como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la controversia   que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en   torno a la validez de los actos administrativos que, por ejemplo, conceden una   licencia ambiental, asunto que escapa a la competencia del juez constitucional,   cabe la acción de tutela como mecanismo de protección adecuado para la garantía   del derecho a la consulta previa a tales comunidades sobre asuntos que las   afectan directamente.    

COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por activa en los casos que reclaman protección de sus   derechos fundamentales por medio de acción de tutela     

AFROCOLOMBIANOS Y SUS COMUNIDADES COMO TITULARES INDIVIDUALES Y   COLECTIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Fundamentos normativos y jurisprudencia constitucional    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos     

CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas     

CONSULTA PREVIA-Ambito material de procedencia    

CONSULTA PREVIA-Afectación directa     

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Participación, consulta previa y consentimiento expreso, libre e   informado de pueblos indígenas    

CONSULTA PREVIA PREVISTA EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION   INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Escenarios en que debe materializarse    

CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental exigible cuando medida legislativa o   administrativa afecta directamente un grupo étnicamente minoritario    

La afectación directa a las comunidades   indígenas y afrodescendientes por parte de una medida legislativa o   administrativa puede verificarse en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico   que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de   decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como   sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar   de que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está   vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades   diferenciadas; y (iii) cuando, aunque   se está ante una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias   que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede   generarse o bien una posible afectación, un déficit de protección de los   derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las   discrimine.    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES-Vulneración a comunidades   afrodescendientes por declaratoria y delimitación de sus territorios colectivos como   áreas estratégicas mineras, poniendo en riesgo su subsistencia    

Con la sola   declaratoria y delimitación de los territorios colectivos de las comunidades   afrodescendientes como áreas estratégicas mineras se pone en riesgo, así sea   latente, su subsistencia, su identidad étnica y cultural, sus usos, valores, y   costumbres tradicionales, sus formas de producción y apropiación del territorio,   su cosmovisión y su historia.    

CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Se advierte a autoridades que deben   agotar el procedimiento de consulta previa y de obtención del   consentimiento libre, previo e informado de las comunidades que   habiten los territorios que se pretenden declarar y delimitar como áreas   estratégicas mineras    

Referencia:   expediente T-4.327.004    

Demandantes: Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular   Campesina del Alto Atrato, Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina   Integral del Atrato, Consejo Comunitario de la Costa Pacífica Norte “los   Delfines”, Consejo Comunitario General “los Riscales”, Consejo Comunitario de   Vuelta Mansa, Consejo Comunitario de Santo Domingo Boca de Tanando, Consejo   Comunitario de Puerto Echeverry, Consejo Comunitario de Bellavista-Dubaza,   Consejo Comunitario de Pavasa, Consejo Comunitario Villamaría de Purricha,   Consejo Comunitario de Piliza, Consejo Comunitario de San Agustín de Terrón,   Consejo Comunitario de Juradó, Consejo Comunitario de Cuevita, Consejo   Comunitario de Virudó, Consejo Comunitario de   la Molana y el   Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó.    

Demandados: Ministerio de Minas y Energía, Agencia Nacional de Minería, Ministerio de Ambiente   y Desarrollo Sostenible, Ministerio del Interior.    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA   MARTELO    

Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015)    

La Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Gloria Stella Ortiz   Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la providencia   proferida, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el   dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), en el trámite de la acción   de amparo constitucional promovida por el Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular   Campesina del Alto Atrato, el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación   Campesina Integral del Atrato, el Consejo Comunitario de la Costa Pacífica Norte   “los Delfines”, el Consejo Comunitario General “los Riscales”, el Consejo   Comunitario de Vuelta Mansa, el Consejo Comunitario de Santo Domingo Boca de   Tanando, el Consejo Comunitario de Puerto Echeverry, el Consejo Comunitario de   Bellavista-Dubaza, el Consejo Comunitario de Pavasa, el Consejo Comunitario   Villamaría de Purricha, el Consejo Comunitario de Piliza, el Consejo Comunitario   de San Agustín de Terrón, el Consejo Comunitario de Juradó, el Consejo   Comunitario de Cuevita, el Consejo Comunitario de Virudó, el Consejo Comunitario de la Molana y el Foro Inter-étnico   Solidaridad Chocó, mediante apoderadas judiciales, contra el Ministerio de Minas   y Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible y el Ministerio del Interior.    

I. ANTECEDENTES    

1. La solicitud    

El 10 de septiembre de 2013, María Ximena Gonzalez y Johana   Rocha Gómez, integrantes del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra   Digna, actuando en nombre y representación legal del Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular   Campesina del Alto Atrato, del Consejo Comunitario Mayor de la Asociación   Campesina Integral del Atrato, del Consejo Comunitario de la Costa Pacífica   Norte “los Delfines”, del Consejo Comunitario General “los Riscales”, del   Consejo Comunitario de Vuelta Mansa, del Consejo Comunitario Santo Domingo Boca   de Tanando, del Consejo Comunitario de Puerto Echeverry, del Consejo Comunitario   de Bellavista-Dubaza, del Consejo Comunitario de Pavasa, del Consejo Comunitario   Villamaría de Purricha, del Consejo Comunitario de Piliza, del Consejo   Comunitario de San Agustín de Terrón, del Consejo Comunitario de Juradó, del   Consejo Comunitario de Cuevita, del Consejo Comunitario de Virudó, del Consejo Comunitario de la Molana y del Foro Inter-étnico   Solidaridad Chocó presentaron acción de tutela contra el Ministerio de Minas y  Energía, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible y el Ministerio del Interior, con el propósito de obtener el amparo de los derechos   fundamentales de las comunidades indígenas, afrodescendientes y campesinas   accionantes a la consulta previa, al territorio, y a la diversidad étnica y   cultural, presuntamente vulnerados por los demandados al expedir, sin   previamente consultarles, las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 por medio de   las cuales delimitaron áreas estratégicas mineras sobre su territorio.    

2.1. Refieren las demandantes que el Congreso de la República,   el 16 de junio de 2011, aprobó la Ley 1450 de 2011, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,   2010-2014”, la cual en su   artículo 108 dispuso:    

“La autoridad minera determinará los   minerales de interés estratégico para el país, respecto de los cuales podrá   delimitar áreas especiales en áreas que se encuentren libres, sobre las cuales   no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión   minera.    

Lo anterior con el fin de que estas áreas sean otorgadas en   contrato de concesión especial a través de un proceso de selección objetiva, en   el cual la autoridad minera establecerá en los términos de referencia, las   contraprestaciones económicas mínimas distintas de las regalías, que los   interesados deben ofrecer.    

PARÁGRAFO. En todos los contratos de concesión minera   podrán solicitarse prórrogas de la etapa de exploración por periodos de dos años   cada una, hasta por un término total de once (11) años, para lo cual el   concesionario deberá sustentar las razones técnicas y económicas respectivas, el   cumplimiento Minero-Ambientales, describir y demostrar los trabajos de   exploración ejecutados y los que faltan por realizar especificando su duración,   las inversiones a efectuar y demostrar que se encuentra al día en las   obligaciones de pago del canon superficiario y que mantiene vigente la póliza   Minero-Ambiental.”    

2.2. Indican que, en razón de lo anterior, el Ministerio de   Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería profirieron las Resoluciones   N.°180241 y 0045 de 2012, respectivamente, por medio de las cuales declararon y   delimitaron áreas estratégicas mineras sobre territorios ancestrales de las comunidades afrodescendientes demandantes.   Sostienen que dicha declaratoria se hizo sin que se consultara, previamente, a   los afectados.    

2.3. Señalan que el Consejo Comunitario Mayor de la Organización   Popular Campesina del Alto Atrato, COCOMOPOCA, es una organización   étnico-territorial integrada por aproximadamente 3.200 familias   afrodescendientes, las cuales han ocupado, de forma ininterrumpida, las cuencas   de los ríos Andágueda, Capá y Tumutumbudo en la Región del Alto Atrato, en el   departamento del Chocó.    

Refieren que,   el 17 de septiembre de 2011, el Incoder, mediante Resolución N.°2425 otorgó a   COCOMOPOCA el titulo colectivo sobre 73.000 hectáreas de los municipios de   Atrato (Yuto), Bagadó, Lloró y Cértegui.    

Aducen   que el Ministerio de Minas y Energía, mediante la Resolución N.°180241 delimitó   9 bloques mineros en el territorio ancestral de COCOMOPOCA a saber: (i) Bloque   N.°156 de 657 hectáreas sobre Bagadó (ii) Bloque N.°158 de 644 hectáreas sobre   Cértegui, (iii) Bloque N.°168 de 194 hectáreas sobre Lloró, (iv) Bloque N.°175   de 27.588 hectáreas sobre Bagadó, Andes y Pueblo Rico (v) Bloque N.°181 de 2.437   hectáreas sobre Bagadó, Lloró y Carmen de Atrato, (vi) Bloque N.°195 de 851   hectáreas sobre Medio Atrato, (vii) Bloque N.°224 de 371.006 hectáreas sobre   Bojayá, Quibdó, Bagadó, Lloró, Medio Atrato, Cértegui y Vigía del Fuerte, (viii)   Bloque N.°290 de 400 hectáreas sobre Medio Atrato y (ix) el Bloque N.°306 de   2.381 hectáreas sobre Andes y Bagadó.    

2.4. Así mismo, afirman que el Consejo Comunitario Mayor de la   Asociación Campesina Integral del Atrato, COCOMACIA, es una organización étnica   territorial que agrupa 120 comunidades afrodescendientes a la cual, el Incora,   mediante Resolución N.°4566 de 1997, le reconoció el título colectivo sobre   695.245 hectáreas del departamento del Chocó.    

Manifiestan que el Ministerio de Minas y Energía, a través de la Resolución   N.°180241 de 2012 delimitó 11 bloques mineros sobre el territorio ancestral de   COCOMACIA así: (i) Bloque N.°181 de 2.437 hectáreas sobre Bagadó, Lloró y Carmen   de Atrato, (ii) Bloque N.°189 de 162 hectáreas sobre Carmen de Atrato, (iii)   Bloque N.°190 de 4.396 hectáreas sobre Quibdó, (iv) Bloque N.°193 de 12.860   hectáreas sobre Andes, Betania, Ciudad Bolívar, el Carmen de Atrato, (v) Bloque   N.°195 de 851 hectáreas sobre Medio Atrato, (vi) Bloque N.°224 de 371.000   hectáreas sobre Bojayá, Quibdó, Bagadó, Lloró, Medio Atrato, Cértegui y Vigía   del Fuerte, (vii) Bloque N.°270 de 1.410 hectáreas sobre Carmen de Atrato,   (viii) Bloque N.°271 de 5.164 hectáreas sobre el Carmen de Atrato y Quibdó, (ix)   Bloque N.°290 de 400 hectáreas sobre Medio Atrato, (x) Bloque N.°305 de 5.896   hectáreas sobre Ciudad Bolívar y Carmen de Atrato y (xi) el Bloque N.°307 de   2.000 hectáreas sobre Salgar, Ciudad Bolívar y Carmen de Atrato.    

2.5.  De igual manera, refieren que la Agencia   Nacional de Minería, a través de la Resolución N.°0045 de 2012, delimitó uno de   los bloques mineros de mayor extensión en la subregión de la costa pacífica del   Chocó, en particular sobre los municipios de Juradó, Bahía Solano y Nuquí, sin   tener en cuenta que el Incora, mediante las Resoluciones N.°02200,2206 y 2199 de   2002 reconoció a los Consejos Comunitarios de Jurado, los Delfines y los   Riscales, que agrupan alrededor de 2.300 familias afrodescendientes, títulos   colectivos sobre 125.914 hectáreas de dicho territorio.    

2.6. Por otra parte, advierten que si bien las Resoluciones N. °180241 y 0045 de 2012 no afectan   directamente el territorio ancestral del resto de organizaciones demandantes,   ello no impide que se vean perjudicadas con la actividad minera que se realizará   en las áreas estratégicas delimitadas, pues dichas comunidades están ubicadas   muy cerca de estas, como se explica a continuación:    

        

Organización Étnico Territorial                    

familias afrodescendientes                    

Territorio                    

Resolución que les reconoció el Título Colectivo   

Consejo Comunitario de Puerto Echeverry                    

92                    

4.346 hectáreas de la Subregión del Alto Baudó en el           departamento del Chocó                    

1219 de 2000   

Consejo Comunitario Bellavista-Dubaza    

                     

51                    

2.515 hectáreas de la Subregión del Alto Baudó en el           departamento del Chocó                    

1218 de 2000   

Consejo Comunitario de Cuevita                    

32                    

17.283 hectáreas de la Subregión del Bajo Baudó en el           departamento del Chocó                    

2701 de 2001   

Consejo Comunitario de Pavasa                    

33                    

7.435 hectáreas de la Subregión del Bajo Baudó en el           departamento del Chocó                    

2695 de 2001   

Consejo Comunitario de Piliza                    

115                    

16.852 hectáreas de la Subregión del Bajo Baudó en el           departamento del Chocó                    

Consejo Comunitario de San Agustín de Terrón                    

116                    

18.329 hectáreas de la Subregión del Bajo Baudó en el           departamento del Chocó                    

3369 de 2000   

Consejo Comunitario de Virudó                    

163                    

6.868 hectáreas de la Subregión del Bajo Baudó en el           departamento del Chocó                    

2698 de 2000      

2.7.  Ahora, respecto al Foro Inter-étnico   Solidaridad Chocó (FISCH) señalan que es un espacio que reúne a 47   organizaciones étnico-territoriales del departamento del Chocó en el que se   busca visibilizar los problemas sociales, políticos económicos y del territorio   que sufren dichas comunidades como consecuencia del conflicto armado y de la   implementación de planes de desarrollo que no tienen en cuenta su cultura,   cosmovisión y modelos propios de subsistencia.    

2.8.  Reiteran que el Ministerio de Minas y   Energía y la Agencia Nacional de Minería con las Resoluciones N. °180241 y 0045   de 2012 delimitaron áreas estratégicas mineras sobre 817.025 hectáreas del   departamento del Chocó, las cuales, en su mayoría, se superponen sobre los   territorios habitados ancestralmente por comunidades étnicas. Lo anterior,   implica la definición unilateral del destino productivo y económico de esas   tierras y por lo tanto, la vulneración de los derechos fundamentales y   colectivos de las comunidades accionantes.    

2.9. Indican que el estudio que realizó el Ministerio de Minas y   Energía para definir las áreas estratégicas mineras se hizo con base en la   información cartográfica temática, es decir, geológica, geoquímica y geofísica,   disponible en el Servicio Geológico Colombiano.    

En   dicho estudio se definen tres tipos de áreas a saber: (i) Áreas Tipo I: son las   que ofrecen un conocimiento geológico, geofísico y geoquímico aceptable, es   decir, que son potenciales para el hallazgo de minerales estratégicos, en   particular oro, platino y cobre, su calificación esta entre 4.4 y 5.0. De este   tipo de áreas se crearon 33, las cuales se extienden sobre 5.340.126 hectáreas   del territorio nacional, (ii) Áreas Tipo II: son las que ofrecen un conocimiento   geológico, geofísico y geoquímico menor, sin embargo, son potenciales para   alojar mineralizaciones de oro, platino, cobre, fósforo, uranio y carbón   metalúrgico, por lo tanto se requiere complementar el conocimiento actual, su   calificación esta entre 3.0 y 4.3. De esta clase de áreas se crearon 119, las   cuales se extienden sobre 11’534.992 hectáreas del territorio y (iii) Áreas Tipo   III: son las que ofrecen un conocimiento geológico, geofísico y geoquímico bajo,   no obstante, las condiciones geológicas indican que tienen minerales, su   calificación es de 1.2 a 2.9. De esta categoría se delimitaron 61 áreas que se   extienden sobre 8’530.724 hectáreas.    

3.0.  Señalan que en la Resolución N. °180241 de   2012 se delimitaron las Áreas Tipo I, las cuales por contar con la información   geológica, geofísica y geoquímica aceptable serán adjudicadas a inversionistas   privados dentro de los 5 años siguientes a la expedición de dicho acto   administrativo, mientras que para las Áreas Tipo II y III, creadas mediante la   Resolución N.° 0045 de 2012, el tiempo para su adjudicación será de 10 años.    

3.1. Manifiestan que en la delimitación de las áreas   estratégicas, el Servicio Geológico Colombiano excluyó: (i) los títulos mineros   vigentes inscritos en el Registro Minero Nacional, (ii) las solicitudes de   contratos de concesión vigentes en el Catastro Minero Colombiano (iii) las zonas   excluibles de la minería, entre ellas, Parques Nacionales Naturales, Parques   Naturales de Carácter Regional, Zonas de Reserva Forestal Protectora,   Ecosistemas de Páramo, Humedales designados dentro de la Lista de la Convención   Ramsar, (iv) Zonas Mineras Indígenas y Zonas Mineras de Comunidades Negras, (v)   las áreas de inversión del Estado pendientes de adjudicación, de conformidad con   lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 685 de 2001, (vi) las áreas de reserva   especial declaradas por el Ministerio de Minas y Energía y (vii) las áreas   solicitadas para la legalización de la minería de hecho y de minería   tradicional.    

3.2. Sostienen que si bien el Gobierno Nacional realizó los   estudios en el campo geológico, geofísico y geoquímico e integró la información   cartográfica temática disponible para delimitar las áreas estratégicas, este no   hizo los estudios poblacionales y socio-ambientales correspondientes, en los que   se considera el potencial biótico, abiótico y natural de dichos territorios, asi   como su actual destinación económica y productiva y su importancia cultural para   las comunidades que las habitan o las circundan.    

En   consecuencia, coligen que las autoridades gubernamentales no realizaron un   análisis integral de las consecuencias e impactos previsibles que la medida   pudiese tener para efectos de preservar el equilibrio ecológico y social, al   efectuar un análisis exclusivamente técnico.    

3.3. Finalmente, refieren que respecto a la necesidad de   realizar la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes   sobre la declaratoria de áreas estratégicas mineras, la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior emitió el concepto OFI12-0622-DCP-2500 en el   que señaló: “La declaración y limitación de áreas de reserva minera   estratégica-Art. 108 de la ley del Plan Nacional de Desarrollo-, no debe ser   consultada, toda vez que se trata de una mera expectativa de que una mina en   dicha zona pueda ser viable en su explotación, lo que implicaría que debe   seguirse un proceso objetivo de selección y acatar los mandatos del código de   minas . (…) Lo anterior implica que el procedimiento a seguir en este tipo de   contratación, una vez surtido y agotado el proceso precontractual, debe ser   consultado con las comunidades que según la ley tienen protección especial a la   luz del Convenio 169 de la OIT, lo que implica que dicha obligación estará a   cargo del concesionario como aquellas otras derivadas de este tipo de   actividades en la fase precontractual”.    

3.4.  Aducen que contrario a lo anterior, el   artículo 15 del Convenio 169 de la OIT establece que “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los   minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos   existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener   procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de   determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué   medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o   explotación de los recursos existentes en sus tierras…”    

3.5. De conformidad con lo expuesto, consideran que las   Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 son medidas administrativas que afectan   directamente territorios de los pueblos indígenas y de comunidades   afrodescendientes y, por lo tanto, tenían que haber sido consultadas y aprobadas   por los mismos, en consecuencia, solicitan al juez de tutela dejar sin efectos   los actos administrativos que crearon áreas estratégicas mineras en el   departamento del Chocó.    

3.   Fundamentos de la acción y pretensiones    

María Ximena Gonzalez y   Johana Rocha Gómez, integrantes del Centro de Estudios para la Justicia Social,   Tierra Digna y apoderadas judiciales de los accionantes exponen, en síntesis,   las siguientes razones:    

Además, indican que aunque las referidas resoluciones son actos   administrativos de carácter general, sus efectos lesivos se materializan en   situaciones concretas que transgreden o amenazan derechos fundamentales de   comunidades específicas, razón por la cual, la acción de tutela resulta ser el   mecanismo adecuado para su protección, así como el de los derechos colectivos,   en aplicación del principio constitucional del fuero de atracción.    

Informan que,   en la actualidad, la autoridad minera se encuentra recogiendo información para   elaborar los términos de referencia del proceso de selección objetiva y así   poder llevar a cabo la Ronda Minera en el 2014, año en el cual entregará las   referidas áreas estratégicas mineras a inversionistas privados. En este sentido,   las apoderadas judiciales precisaron que “de acuerdo con las declaraciones   del Ministro de Minas, la ronda minera se celebrará en los primeros meses de   2014, lo que permite constatar la inminencia, certeza y gravedad de la medida, y   sus consecuencias sobre los derechos fundamentales y colectivos de las   organizaciones demandantes”.    

Agregan que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior conceptuó que “la declaración y limitación de áreas de reserva   minera estratégica – Art 108 de la ley del Plan Nacional de Desarrollo-, no   debe ser consultada, toda vez que se trata de una mera expectativa de que   una mina en dicha zona pueda ser viable en su explotación. (…)”, En ese   orden de ideas, la obligación de consulta recaería en el concesionario, una vez   se efectúe la correspondiente concesión del área.    

Aducen que dicho concepto desconoce instrumentos internacionales   como el Convenio 169 de la OIT y jurisprudencia constitucional sobre la materia, pues no tiene en   cuenta que la creación de áreas estratégicas afecta, de forma directa y   específica, los territorios colectivos de las comunidades étnicas.    

Afirman que la delimitación de las áreas estratégicas mineras   careció de estudios poblacionales y socio-ambientales para considerar el   potencial natural de las áreas, así como su actual destinación económica y   productiva y su importancia cultural para las comunidades que las habitan o   circundan.    

Refieren que   las entidades del Estado no realizaron estudios íntegros del impacto de la   delimitación de áreas mineras, por el contrario, dieron irreflexiva prioridad a   la actividad minera, considerada como una de las actividades industriales de   mayor impacto socio-ambiental.    

Consideran   que las actividades de exploración y explotación de los minerales supondrán,   necesariamente, el impulso de proyectos de infraestructura física y vial para el   acceso a las zonas, así como la conducción y transporte de los minerales   extraídos, lo que generará impactos socio-ambientales adicionales, sin embargo,   estos fueron ignorados en los estudios que sustentan la creación de las áreas   estratégicas mineras.    

Además,   manifiestan que las Resoluciones N.°180241y 0045 de 2012 y 429 de 2013,   expedidas por el Ministerio de Minas y Energía y la autoridad minera,   constituyen un paso acelerado en el intento de efectuar un ordenamiento minero   del territorio, pues pretenden hacerlo sin adelantar un proceso participativo,   abierto a la sociedad, incluyente de aquellas comunidades que verán alterado el   destino y la vocación productiva de su tierra y sin los estudios sólidos de   naturaleza social y ambiental que permitan hacer una lectura integral del tema.   Por dichas irregularidades funcionarios del   Ministerio de Ambiente  han recomendado elevar la consulta previa a la sociedad civil,   entre otras medidas.    

Indican que por esa delimitación también   resultan amenazadas las cualidades de diversidad natural y etno-cultural del   departamento del Chocó, así como la importancia mundial de su biogeografía y de   los sitios declarados como bienes de importancia cultural del   patrimonio arqueológico de la Nación.    

Explican que el departamento del Chocó tiene un total de 2.915.339   hectáreas tituladas como territorios colectivos de comunidades negras, en 24 de   sus 30 municipios, en donde se asientan aproximadamente 591 comunidades negras   y, además, hay 116 resguardos indígenas, integrados por las etnias Embera   Dóbida, Embera Katio, Embera Chamí, Wounaan.    

Este departamento, según los informes del Servicio Geológico   Colombiano, posee reservas potenciales de minerales Tipo I y Tipo II   principalmente oro, cobre y elementos del grupo de los platinoides, razón por la   cual se configuraron sobre su territorio 40 áreas estratégicas mineras, que se   extienden sobre 817.025 hectáreas.    

Advierten que el derecho a la consulta previa es una expresión del   derecho de las comunidades étnicas a participar en las decisiones que los   afectan, derecho fundamental “en la medida en que constituye un importante   medio para garantizar el ejercicio de otros derecho de la misma estirpe”,   entre ellos, la integridad cultural, social y económica, la autodeterminación y   la supervivencia colectiva.    

Del mismo   modo, resaltan la distinción entre la consulta previa y el consentimiento libre,   previo e informado, este último debe obtenerse para la expedición de las   resoluciones demandadas y para los planes de desarrollo e inversión a gran   escala que tengan un impacto significativo en el derecho de uso y goce de los   territorios ancestrales de las comunidades étnicas y en los recursos naturales   de los cuales depende su subsistencia, conforme a la jurisprudencia de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos (caso Pueblo Saramaka vs Suriname) y de la   Corte Constitucional Colombiana.    

Agregan que   la consulta previa es un mecanismo de participación que privilegia el diálogo   informativo entre las comunidades étnicas y el Estado; sus resultados, pese a   que deben ser observados, de buena fe, por parte de aquellos que intervinieron   en su discusión, no son obligatorios. En contraste, el consentimiento libre,   previo e informado, supone no solo la construcción de un dialogo que habilite la   toma de decisiones, sino el logro de una autorización por parte de las   comunidades étnicas que puedan ser afectadas por una determinada medida, por lo   que supone el derecho de definición a favor de las comunidades.    

Reiteran   que la consulta previa o el consentimiento previo, libre e informado, deben   realizarse antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o   explotación de los recursos existentes en tierras habitadas por comunidades   étnicas, tal como lo dispone el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT.    

Lo anterior,   implica la realización de incursiones en el territorio, la remoción de capas   vegetales, la instalación de equipos, la realización de pruebas técnicas;   actividades que generan impactos sociales y ambientales específicos que no   pueden ignorarse.    

Indican que el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT prevé que los Estados   deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores   espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o   territorios que ocupan. El territorio es concebido por las organizaciones   afrodescendientes como una expresión de su memoria colectiva, de su concepción   de la libertad.    

Advierten que del territorio también hacen parte los usos y   costumbres vinculados a su hábitat que se han mantenido por siglos y que se   expresan en los saberes de la gente y el conocimiento de los ritmos y los   tiempos para hacer las distintas actividades; aspectos que la Corte   Constitucional ha concebido para establecer el carácter fundamental del derecho   al territorio para las comunidades étnicas, entre ellas, las afrodescendientes.    

Señalan que varias de las comunidades demandantes son sujetos de   especial protección constitucional, en especial, por la situación de   vulnerabilidad derivada del desplazamiento forzado a las que se han visto   sometidas, el conflicto armado y la afectación de su territorio, según lo   expuesto en el Auto 005 de 2009 por la Comisión de la Corte Constitucional para   el seguimiento de la sentencia T-025 de 2004. Precisamente, la delimitación   inconsulta se realizó sobre los territorios de estas comunidades, ignorando este   crucial aspecto y las posibles consecuencias de esa medida sobre la garantía de   los derechos colectivos de sus poblaciones.    

Afirman que la creación de las áreas estratégicas mineras genera   una grave vulneración del derecho fundamental a la alimentación, pues desconoce   la obligación del Estado de proteger, especialmente, la producción de alimentos   y, por tanto, de priorizar el desarrollo de las actividades que a ello conducen,   así como de procurar el acceso a la tierra de los trabajadores rurales de forma   que puedan adelantar cabalmente su labor (Constitución Política, artículos 64 y   65).    

Insisten en que el derecho a una alimentación suficiente, adecuada   y digna se satisface en la medida en que el acceso al alimento se asegure   atendiendo las condiciones sociales y procurando que la atención del Estado   incorpore, esencialmente, los valores de la comunidad y de los habitantes del   territorio.    

Además, expresan que las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012   comportan una grave amenaza para el derecho colectivo al medio ambiente sano por   las siguientes razones:    

a)  Carecen de estudios ambientales previos, en cooperación con los   pueblos interesados (conforme a lo dispuesto en el artículo 7.3 del Convenio 169   de la OIT), pese a que la medida puede generar impactos sociales, culturales y   ambientales, y supone el impulso de proyectos de infraestructura física y vial,   y demás medidas de intervención que acarrean impactos socio-ambientales   considerables, cuya previsión y análisis fue ignorado.    

En el departamento del Chocó una decisión de ese talante tiene   consecuencias considerables, por su compleja configuración social, la presencia   de actores armados, la debilidad de las instituciones del Estado, el alto   componente étnico de su población, las profundas cicatrices que ha dejado el   conflicto armado, el desplazamiento forzado y masivo de comunidades.    

b)  Desconocen los principios de planeación del sector minero y de   ordenamiento territorial consagrados en el Artículo 5, numeral   3, de la Ley 99 de 1993 y en el Artículo 240 de la Ley 1450 de 2011. El Gobierno   ha dado prioridad a un ordenamiento minero inconsulto, sin estudios   consistentes, sin ningún criterio y en franca violación de la ley.    

c)   Vulneran el principio de participación en las decisiones de   importancia ambiental. Además, el derecho al medio ambiente supone, entre otros   aspectos, que toda explotación y/o aprovechamiento de los recursos naturales sea   sostenible, racional y planificado, y que se garantice la conservación,   restauración o sustitución de aquellos.    

Advierten que si bien la minería es una actividad de utilidad   pública e interés social, ello no es suficiente ni adecuado para tomar   decisiones irresponsables sobre el ordenamiento y la planificación de las   actividades productivas en el país, pues el Estado y los particulares deben   participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e interés   social.    

Así mismo, advierten   que las áreas estratégicas   mineras amenazan el derecho a la cultura y al   patrimonio cultural de las comunidades accionantes,[1]  sus distintas prácticas que caracterizan el modo de vida y la forma de entender   el mundo. Dichas resoluciones tienen la potencialidad de alterar el uso   productivo del territorio, y por tanto de alterar la cultura misma de las   poblaciones que de él dependen.    

De conformidad con lo expuesto, solicitan:    

“PRETENSIONES    

PRIMERA: En concordancia con lo   expuesto se le solicita al Tribunal Administrativo de Cundinamarca TUTELAR los   derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio, a la participación   ciudadana, a la alimentación, al medio ambiente, al agua y a la cultura de las   comunidades y organizaciones demandantes, de acuerdo a los fundamentos de hecho   y de derecho enunciados.    

SEGUNDA: En consecuencia se   solicita al juez de tutela, en reconocimiento de la dimensión objetiva de los   derechos fundamentales, ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional,   que deje sin efectos la aplicación de las Resoluciones 180241 y 0045 de 2012, en   tanto su expedición y vigencia comporta la violación objetiva de los derechos   fundamentales referidos.    

TERCERA: De forma subsidiaria,   se solicita al juez de tutela que deje sin efectos los bloques o áreas   estratégicas mineras creadas por las Resoluciones 180241 y 0045 de 2012, que   afectan de forma específica los territorios de las organizaciones y comunidades   demandantes, como se describe en el acápite de hechos, en tanto se surten y se   da tramite a las acción de nulidad correspondiente, en atención a lo dispuesto   en el Art. 8 del Decreto 2591 de 1991.    

CUARTA: Se solicita al juez de   tutela, que ordene a las entidades demandantes respetar y observar los derechos   fundamentales y colectivos de los ciudadanos y comunidades, respecto a toda   medida de ordenación o planificación del sector minero-energético.    

QUINTA: Se solicita al juez de   tutela, que ordene a las entidades demandantes adoptar las siguientes medidas   para adecuar la figura de las áreas estratégicas mineras a los principios   constitucionales y al respeto y garantía de los derechos fundamentales y   colectivos trastocados o en grave amenaza, de conformidad con las   recomendaciones planteadas por la Contraloría General de la Nación y expertos   del Ministerio de Ambiente:    

1. Realizar un proceso amplio de participación social que involucre   a distintos sectores: academia, empresas, Ongs, instituciones de gobierno   competentes (Ministerio de Minas y Energía, Agencia Nacional de Minería,   Ministerio de Ambiente, Ministerio del Interior, Ministerio de Agricultura   autoridades de gobierno en los ámbitos locales y regionales (alcaldes,   gobernadores), Ministerio Público, Contraloría General de la Nación,   representantes de comunidades y organizaciones sociales, que permita generar un   dialogo reflexivo y concertado sobre la figura de las áreas estratégicas   mineras, en atención a la importancia de esta medida en la planificación del   sector minero energético y las repercusiones económicas, sociales, ambientales,   culturales, territoriales que ostenta.    

Realizar el proceso de consulta previa, y de obtención del   consentimiento libre, previo e informado de las comunidades étnicas, (indígenas   y afrodescendientes) sobre la medida de creación de las áreas estratégicas   mineras en los espacios legítimos de participación y de toma decisiones   existentes en el nivel nacional, en los que también se garantice la   participación de las comunidades directamente afectadas por la medida.    

Ordenar la elaboración de los estudios ambientales, sociales,   económicos y productivos de las áreas o bloques mineros de forma previa a su   creación, vigencia e implementación definitiva.    

Ordenar que la creación de figuras especiales en el sector   minero-energético, como la delimitación e implementación de áreas estratégicas   mineras se estructure e inserte en un adecuado proceso de planeación y   ordenamiento territorial, que tome en cuenta la vocación y destinación   productiva de los territorios, las particularidades socio-culturales de las   poblaciones que los habitan, el avance en la ordenación ambiental del territorio   y de los recursos naturales a él asociados, respete las áreas objeto de   conservación ambiental, los ecosistemas estratégicos, las reservas de la   biosfera reconocidas por UNESCO, los nacederos y zonas de recarga de acuíferos,   las zonas y regiones de producción agroalimentaria.    

Ordenar que la creación de áreas estratégicas mineras excluya   aquellos territorios colectivos de las comunidades afrodescendientes en el   departamento del Chocó, que han sido despojados o directamente afectados en el   marco del conflicto armado interno y cuya población enfrenta una especial   condición de vulnerabilidad manifiesta, de conformidad con las ordenes incluidas   en el Auto 005 de 2009 emitido por la Corte Constitucional. Los municipios   identificados por la Corte son: Curvaradó, Jiguamiandó, Bojayá, Bagado, Unguía,   Cacarica, Alto y Bajo Mira, Carmen del Darien, Alto y Bajo Baudó, Jurado, Sipí,   Tadó,  Nóvita, Frontera, Riosucio, Itsmina, Condoto, y Quibdó.”    

4. Oposición a la demanda de   tutela    

La acción de tutela fue tramitada   por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A,   corporación que, a través de auto de once (11) de septiembre de dos mil trece   (2013), resolvió admitirla y correr traslado de la misma a los demandados para   efectos de ejercer su derecho a la defensa.    

4.1. Agencia Nacional de   Minería    

Ángela Paola Alba Muñoz,   apoderada judicial de la Agencia Nacional de Minería, durante el termino   otorgado para el efecto, solicitó al juez constitucional denegar el amparo   invocado, toda vez que la Resolución N.°045 de 2012 no vulneró el derecho a la   consulta previa de las comunidades demandantes, pues dicho acto administrativo,   en primer lugar, no otorgó facultades para explorar y explotar minerales, en   segundo lugar, se expidió en cumplimiento del artículo 108 de la Ley 1450 de   2011, en tercer lugar, no excluyó ni discriminó derechos de las comunidades   étnicas y, en cuarto lugar, no eximió a los interesados en la adjudicación de   las áreas estratégicas del deber de agotar la consulta previa y cumplir con las   normas del Código de Minas.    

Advirtió que, según el concepto   proferido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la   delimitación de las áreas estratégicas mineras no debía consultarse,   previamente, con las comunidades étnicas protegidas por el Convenio 169 de la   OIT, por cuanto, una vez se adjudicara el contrato de concesión a un particular   dicha obligación recaería sobre el titular minero.    

Sostiene que en el caso objeto de   estudio no se configura un perjuicio irremediable, en la medida en que las áreas   estratégicas delimitadas en la Resolución N.°045 de 2012 todavía no han sido   adjudicadas. Así mismo, considera que los demandantes cuentan con otros   mecanismos judiciales para la defensa de sus derechos.    

4.2. Ministerio de Minas y   Energía    

Claudia Roció Castro Ordoñez,   actuando como apoderada judicial del Ministerio   de Minas y Energía, informó que en   la Resolución N.°180241 de 2012 dicha cartera declaró y delimitó áreas   estratégicas mineras con el fin de lograr el crecimiento y desarrollo sostenible   del sector minero colombiano, bajo un concepto de responsabilidad técnica,   ambiental y social, con los mejores estándares de operación y seguridad e   higiene minera, así mismo con el propósito de obtener mejores condiciones y   beneficios para el Estado y las comunidades que se encuentren en esas áreas.    

Señaló que el   Ministerio expidió dicha resolución con base en los artículos 58 de la   Constitución Política y 13 del Código de Minas[2],   relativos al carácter de utilidad pública e interés social que tiene la   industria minera colombiana.    

Precisó que,   en atención a lo dispuesto en el artículo 108 del Plan Nacional de Desarrollo[3], mediante Resolución N.°180102 de 30 de   enero de 2012, la entidad determinó los minerales de interés estratégico para el   país y, a su vez, delimitó las áreas estratégicas. Refiere que dichas zonas del   territorio serán asignadas a particulares para su exploración y explotación,   mediante contrato de concesión especial, a través de procesos de selección   objetiva.    

Afirmó que no   se realizó la consulta previa a las comunidades que habitan las zonas que se   declararon áreas estratégicas porque la declaratoria solo genera una mera   expectativa de que pueda ser viable la explotación de una mina, de acuerdo al   concepto emitido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior.    

De igual   manera, adujó que en la Resolución N.°180241 el Ministerio adoptó el marco   general de una política de explotación de recursos mineros, que no afecta   directa y concretamente a una comunidad indígena o tribal, por consiguiente no   resulta procedente realizar una consulta previa a su expedición.     

De otro lado,   sostuvo que si bien el Convenio 169 de la OIT dispone que el Estado debe   consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre las medidas que   los puedan afectar directamente, dicha disposición debe interpretarse en armonía   con el artículo 34 ídem, que dispone que la naturaleza y alcance de la   consulta deberá determinarse con flexibilidad, conforme a las condiciones   propias de cada país. Así las cosas, en Colombia, dicha medida no puede   constituirse en una barrera para el desarrollo de una actividad de utilidad   pública como la minería.    

En este   sentido, argumentó que la consulta previa solo es procedente cuando se tiene   certeza de las actividades mineras que se van a desarrollar en virtud del   contrato de concesión minera, es decir, una vez presentado el PTO (Plan de   Trabajos y Obras de Explotación) de conformidad con lo dispuesto en los   artículos 82 y 84 del Código de Minas.    

Coincidió con   la Agencia Nacional de Minería en que aún no se han asignado títulos mineros   sobre las áreas delimitadas y en que es en la etapa de explotación cuando se   hace real y efectiva la afectación del territorio. En ese orden de ideas, la   consulta previa debe surtirse durante el trámite adelantado por el titular   minero para la obtención de la licencia ambiental y no antes, de conformidad con   lo previsto en los Decretos 1320 de 1998 y 2820 de 2010 y la Ley 685 de 2001.   Por lo tanto, considera que el Ministerio de Minas y Energía no tiene   legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto.    

4.3.   Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible    

Jorge Enrique   Cortes Piñeros, actuando como apoderado judicial del Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible, se opuso a las pretensiones de la demanda, pues, a su   juicio, la entidad que representa carece de legitimación para comparecer como   parte demandada al presente proceso de tutela. Además, señaló que el ministerio   no tiene ninguna función relacionada con la consulta previa, que es competencia   del Ministerio del Interior[4],   ni con las resoluciones cuestionadas por la parte demandante, expedidas por el   Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería[5].    

4.4.   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior    

Andree Viana   Garcés, Directora de Consulta Previa del Ministerio del Interior, indicó que   mediante Resolución N.°180241 de 2012, el Ministerio de Minas y Energía declaró   y delimitó áreas estratégicas mineras en los departamentos de Nariño, Putumayo,   Cauca, Huila, Tolima, Valle del Cauca, Quindío, Chocó, Risaralda, Caldas,   Antioquia, La Guajira, Cesar, Bolívar y Santander. En dicho acto administrativo,   el Ministerio de Minas y Energía se limitó a señalar la importancia de ciertos   minerales y a delimitar las áreas en que pueden encontrarse, por consiguiente,   no autorizó la explotación de dichos recursos.    

Agregó que   mediante Resolución N.°0045 de 2012, la Agencia Nacional de Minería delimitó y   declaró áreas estratégicas mineras en una extensión total de 22’262.646,81   hectáreas, de las cuales 17’570.198,92 corresponden a 202 polígonos ubicados en   los departamentos de Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés, Vichada y Chocó.    

Señaló que   las resoluciones cuestionadas en la tutela se expidieron con base en el estudio   de Ingeominas denominado: “Áreas con potencial mineral para definir áreas de   reserva estratégica del Estado” y con fundamento en lo establecido en el   artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, que facultó a la autoridad minera para   delimitar áreas con potenciales reservas de minerales estratégicos.    

Adicionalmente, sostuvo que las mencionadas resoluciones reconocen que el Código   de Minas otorga ciertos derechos a las comunidades étnicas, por ello no se   incluyeron las zonas mineras de las comunidades indígenas y negras en las áreas   estratégicas mineras.    

Ahora bien,   adujó que, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional[6], el proceso de consulta previa es   obligatorio cuando la medida administrativa o legislativa afecte directamente a   las comunidades étnicas. Asi pues, considera que en este caso no hay afectación   directa de los derechos de los grupos étnicos porque los actos cuestionados,   simplemente, delimitaron las zonas en que se ubicarán los bloques mineros.    

Por último,   advirtió que la competencia para adelantar la consulta previa corresponde al   Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y   Minorías o de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,   Raizales y Palenqueras, según sea el caso.    

4.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   mediante providencia de 25 de septiembre de 2013, puso en conocimiento de la   comunidad en general el asunto de la referencia para que hicieran las   manifestaciones correspondientes, toda vez que la petición de amparo busca dejar   sin efectos las resoluciones que crearon y delimitaron los bloques y áreas   estratégicas para la exploración y explotación minera, previa adjudicación que   para ello se hace a particulares, sobre un área equivalente al 20.3% del   territorio nacional.    

Lo anterior,   teniendo en cuenta que es posible que algunas de esas áreas ya se hayan   adjudicado o que dicha actuación este en curso y por lo tanto dichas personas   tendrían un interés en la decisión definitiva, al igual que las personas que se   consideren afectadas con las mencionadas resoluciones.    

5.   Intervención de Terceros Coadyuvantes de la Demanda    

Los señores   Emigdio Cuesta Pino, Renso Alexander García Parra, Jimmy Fernando Torres, José   Augusto Benjumea Chamucero, Gonzalo Arturo Reyes Rodríguez y César William Díaz   Morales, en calidad de coadyuvantes de las demandantes, esgrimieron, en general,   los mismos argumentos de la demanda de tutela. Particularmente, los coadyuvantes   manifestaron, en síntesis, lo siguiente:    

5.1.   Emigdio Cuesta Pino    

De manera   preliminar, el señor Cuesta Pino dijo actuar en nombre propio y en   representación de la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas –   CNOA.    

En cuanto al   fondo del asunto, adujó que la Resolución N.°180241 de 2012 delimitó y declaró   un área estratégica minera (bloque 19), “en zonas que coinciden con las   tierras de las que son dueñas u ocupantes tradicionales las comunidades étnicas   y campesinas (…) como las comunidades en Barbacoas del Telembí en el   Departamento de Nariño”. A su vez, señaló que esa medida administrativa   constituye una amenaza para los derechos fundamentales al agua, al territorio y   a la subsistencia de las comunidades negras y campesinas de Barbacoas del   Telembí porque destina sus territorios, exclusivamente, a la explotación minera,   pese a los impactos negativos que se generarían.    

5.2. Renso   Alexander García Parra, Jimmy Fernando Torres, José Augusto Benjumea Chamucero y   Gonzalo Arturo Reyes Rodríguez    

Los señores   Renso Alexander García Parra, Jimmy Fernando Torres, José Augusto Benjumea   Chamucero y Gonzalo Arturo Reyes Rodríguez manifestaron actuar en nombre propio   y se identificaron como miembros de la comunidad de Cajamarca (Tolima). Por su   parte, el señor Jimmy Fernando Torres señaló que también actuaba en   representación de la organización Conciencia Campesina.    

Afirmaron que   la Resolución N.°180241 de 2012 conculcó los derechos fundamentales al   territorio, a la alimentación, al agua, a la participación ciudadana y a la   subsistencia de las comunidades étnicas y campesinas de Cajamarca (Tolima),   “municipio que es considerado Despensa Agrícola de Colombia”, porque a pesar   de los graves impactos que se generarían, creó varios bloques mineros sin   consultar previamente a las comunidades que habitan la zona.    

Además,   indicaron que el esquema de ordenamiento territorial de Cajamarca,   “considerada la estrella hídrica central del país”, no contempla la minería   porque esta está rodeada de páramos, bosques de niebla, altos andinos y a su   vez, forma parte de la reserva forestal central.    

5.3. César   William Díaz Morales    

El señor Díaz   Morales afirmó actuar en nombre propio y en representación de la Fundación   Estrella Orográfica del Macizo Colombiano – FUNDECIMA.    

Indicó que la   Resolución N.° 180241 de 2012 delimitó y declaró varias áreas estratégicas   mineras, “en zonas que coinciden con las tierras de las que son dueñas u   ocupantes tradicionales las comunidades étnicas y campesinas, entre ellas las   demandantes y la comunidad campesina, e indígena y afro de los Municipios del   sur del Cauca”. Así mismo, señaló que dicha medida administrativa constituye   una amenaza para los derechos fundamentales al agua, al territorio y a la   subsistencia de las comunidades indígenas, negras y campesinas del macizo   caucano, “considerado Patrimonio de la Biosfera” por la UNESCO, porque   destina sus tierras a una futura explotación minera, pese a los impactos   negativos que se generarían.    

6. Pruebas que obran en el expediente    

Durante el trámite de la acción de tutela, las partes   allegaron los siguientes documentos:    

·         Poderes otorgados por   quienes manifiestan ser los representantes legales de los Consejos Comunitarios   demandantes a las abogadas María Ximena Gonzalez Serrano y Johana Rocha Gómez   (folios 75, 80, 85, 89, 93, 97, 101, 105, 109 a 117).    

·         Certificados de   existencia y representación legal de los Consejos Comunitarios Mayor de la   Organización Popular Campesina del Alto Atrato, de la Asociación Campesina   Integral del Atrato, de la Costa Pacífica, de los Riscales, de Santo Domingo, de   Vuelta Mansa, de Bellavista y de Puerto (folios 76 a 79, 81 a 84, 86 a 88, 90 a   92, 94 a 96, 98 a 100).    

·         Copia del Anexo I y II   referentes a las áreas estratégicas mineras en el departamento del Chocó (folios   117 a 120).    

·         Copia de las   Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, proferidas por el Ministerio de Minas y   Energía y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente (folios 122 a 146).    

·         Copia de la exposición   realizada por el Ministerio de Minas y Energía sobre las Áreas Estratégicas   Mineras, en febrero de 2012 (folios 147 a 161).    

·         Copia de la exposición   realizada por la Agencia Nacional de Minería sobre las Áreas Estratégicas   Mineras, en febrero de 2012 (folios 162 a 168).    

·         Informe del estudio   realizado por el Servicio Geológico Colombiano sobre las “Áreas con Potencial   Mineral para definir Áreas de Reserva Estratégica del Estado” (folios 169 a   219).    

·         Copia de la respuesta   emitida por la Agencia Nacional de Minería a la petición presentada por el   Ministerio de Minas y Energía en la que solicita información sobre las áreas de   reserva estratégica (folios 220 a 223).    

·         Copia de las noticias   publicadas por el periódico el espectador, la revista Semana, y los sitios web   razónpublica.com y lasillavacia.com referentes a la creación de las áreas   estratégicas mineras (folios 224 a 248).    

·         Copia del informe   presentado por la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional   sobre la minería en Colombia denominado “Área estratégica minera una   actividad riesgosa en una región de alta fragilidad ambiental”, del 26 al 28   de junio de 2013, en Lima, Perú (folios 249 a 258).    

·         Plano del territorio   nacional elaborado por la Agencia Nacional de Minería que contiene la   delimitación de las áreas estratégicas mineras (folio 470).    

·         Copia del Oficio   N.°12-0622-DCP-2500 por medio del cual el Director de Consulta Previa del   Ministerio del Interior contesta la petición presentada por el Director del   Servicio Geológico Colombiano en la que solicita el concepto respecto de si la   declaración y limitación de las áreas de reserva minera estratégica se debe   consultar con las comunidades protegidas por el convenio 169 de la OIT (folio   463).    

·         Plano del departamento   del Chocó elaborado por la Agencia Nacional de Minería que contiene la   delimitación de las áreas estratégicas mineras (folios 578 a 579).    

·         Documento “Minería   en Colombia, fundamentos para superar el modelo extractivista” elaborado por   la Contraloría General de la República (anexo en Cd).    

·         Libro “Políticas   Mineras en Colombia” elaborado por Julio Fierro Morales para el Instituto   Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos (anexo en Cd).    

·         Informe del estado de   los recursos naturales y del ambiente elaborado por la Contraloría General de la   República, en el año 2012 (anexo en Cd).    

·         Informe Nacional de   Desarrollo Humano 2011(anexo en Cd).    

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA    

1. Primera instancia    

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,   Subsección A, mediante providencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil   trece (2013), concedió el amparo respecto del derecho fundamental a la consulta   previa de las comunidades accionantes, en consecuencia, suspendió,   transitoriamente, los efectos de la Resolución N.°180241 de 2012 expedida por el   Ministerio de Minas y Energía, en cuanto a la delimitación de los bloques 156,   158, 168, 175, 181, 189, 190, 193, 195, 224, 270, 271, 290, 305, 306 y 307,   hasta que el juez competente para estudiar la legalidad de dicho acto   administrativo, se pronunciara de fondo.    

Así mismo, suspendió,   transitoriamente, los efectos de la Resolución N.°0045 de 2012 expedida por la   Agencia Nacional de Minería, en cuanto a la delimitación del bloque 202, hasta   que el juez competente para estudiar la legalidad de dicho acto administrativo,   se pronunciara de fondo.    

De igual manera, advirtió   a las   comunidades accionantes que   debían ejercer el correspondiente medio de control contra las citadas   resoluciones, ante la autoridad judicial competente, en un término máximo de   cuatro (4) meses a partir de la notificación de la presente providencia   (artículo 8°, decreto 2591/91).    

Por último, rechazó   por improcedente la tutela en cuanto a la solicitud de protección de los   derechos colectivos al medio   ambiente, al agua, a la alimentación y a la cultura.    

Lo anterior, al considerar   que la delimitación de áreas   estratégicas mineras realizada en las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012   afecta, directamente, los territorios sobre los cuales recae, pues implica que   el Estado dispone de los mismos para el desarrollo de la actividad minera, por   lo tanto adelantará el proceso de selección objetiva para finalmente   adjudicarlos a personas o empresas privadas que realizarán labores de   exploración y explotación.    

Así mismo, al   advertir que la Agencia Nacional de Minería está adelantando una serie de   actuaciones tendientes a asignar las áreas estratégicas y ninguna de esas   actividades está relacionada con la consulta previa a las comunidades indígenas   o afrodescendientes que puedan resultar afectadas[7],   pese a que la adjudicación empezaría en los primeros meses del próximo año   (2014), lo cual determina la inminencia del perjuicio irremediable.    

Sostuvo que la consulta de las comunidades afectadas   con la delimitación de áreas estratégicas mineras debió realizarse antes de   tomar esa determinación y no después de emitidos los actos administrativos, ya   que así lo precisan, claramente, los instrumentos y normas nacionales, así como   la jurisprudencia constitucional sobre la materia.    

Además,   consideró que aunque la medida constituya la adopción de un marco general de la   política de explotación minera para dar cumplimiento al artículo 108 del Plan   Nacional de Desarrollo 2011-2014, antes de su adopción debió consultarse a las   comunidades indígenas y afrodescendientes sobre la afectación que pudiera   generales, pues estas deben participar y ser consultadas previo a la adopción de   programas, proyectos o planes de desarrollo.     

De otro lado, tampoco evidenció que en la   delimitación de las áreas estratégicas se hubiese excluido las zonas mineras de   las comunidades indígenas y afrodescendientes, como lo afirmó la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior en su informe[8].    

2. Impugnaciones    

En desacuerdo con lo anterior,   los accionantes, el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de   Minería presentaron el recurso de apelación.    

2.1. Parte demandante    

En concreto, los demandantes   impugnaron la sentencia de primera instancia porque, a su juicio, el tribunal   omitió: i) pronunciarse sobre las violaciones de los derechos fundamentales al   territorio, a la diversidad étnica y cultural y a la participación ciudadana,   así como sobre la amenaza que representan las resoluciones cuestionadas para los   derechos fundamentales al agua y a la alimentación y para los derechos   colectivos al ambiente sano y a la cultura y ii) practicar pruebas “esenciales”[9], que demuestran la violación de los   derechos invocados como vulnerados en la solicitud de tutela.    

2.2. Ministerio de Minas   y Energía    

El Ministerio de Minas y   Energía reiteró los argumentos expuestos en la contestación. Adicionalmente,   señaló que, contra lo afirmado por el Tribunal, al proferir la Resolución   N.°180241 de 2012, el Ministerio de Minas y Energía, sí excluyó y recortó las   zonas mineras indígenas y las zonas mineras de las comunidades negras de las   áreas estratégicas mineras. De hecho, en esa resolución también se dispuso la   exclusión de los títulos mineros legalmente otorgados e inscritos en el registro   minero nacional, así como la de los parques naturales nacionales y regionales,   las zonas de reserva forestal protectora, los ecosistemas de páramo y los   humedales enlistados en la Convención Ramsar.    

Por otra parte, sostiene que   la obligación de realizar la consulta previa no se configura en todas las etapas   del contrato de concesión minera, sino “únicamente cuando se tiene certeza de   las actividades mineras que se van a desarrollar, esto es, una vez presentado y   aprobado el PTO (Plan de Trabajos y Obras de Explotación) por la autoridad   minera”. Por tal motivo, la obligación de adelantar la consulta previa no   recae en el Ministerio de Minas y Energía, pues no es la autoridad minera.    

2.3. Agencia Nacional de   Minería    

La Agencia Nacional de   Minería también impugnó la sentencia de primera instancia. Al respecto, en   resumen, manifestó lo siguiente:    

Que no es cierto, como lo   dijo el tribunal, que las entidades demandadas no hayan informado a la comunidad   sobre el contenido de las resoluciones cuestionadas, toda vez que la Ley 1450 de   2011, que dispuso la delimitación de las áreas estratégicas mineras, sí fue   consultada. Por lo tanto, no se vulneró el derecho a la consulta previa.    

Señala que, en el actual   régimen de concesión minera, el Estado confiere derechos de exploración y   explotación minera en todo el territorio nacional, sin exigir requisitos   distintos a los contemplados en el Código de Minas y las normas reglamentarias.   Justamente, lo que se busca con la figura prevista en el artículo 108 de la Ley   1450 de 2011 es poder hacer una selección más estricta de los adjudicatarios a   quienes se les otorgan los títulos mineros.     

Sostiene que, de todos   modos, ninguna de las dos modalidades de concesión minera afecta directamente a   las comunidades étnicas, “pues en el uno o el otro, el beneficiario del   título minero antes de comenzar las actividades de explotación de minerales   deberán (sic) agotar el trámite de la consulta previa”.    

Así pues, en vez de   representar un perjuicio, la delimitación de áreas estratégicas mineras   beneficia a las comunidades étnicas, pues el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011   prevé que no se pueden solicitar esas áreas en concesión ni suscribir contratos   de concesión minera mientras no se lleve a cabo el proceso de selección   objetiva. De hecho, la autoridad minera, eventualmente, podría considerar que en   cierta zona no es procedente adelantar ningún proceso, “quedando de ese modo   el área protegida pues no será objeto de ninguna actividad”.    

3. Segunda instancia    

El Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, revocó la sentencia impugnada y, en   su lugar, denegó la tutela presentada por los accionantes e instó a las autoridades demandadas a que se aseguraran de   adelantar el trámite de la consulta previa con las organizaciones étnicas   demandantes antes de que se ejecutaran los actos preparatorios del proceso de   concesión minera especial de las áreas mineras estratégicas creadas y   delimitadas, en el departamento de Chocó.    

Lo anterior, al advertir que las Resoluciones N.°180241[10] y 0045[11]  de 2012 son reglamentos, dictados por la administración, en este caso,   representada por el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de   Minería, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 108 de la Ley   1450 de 2011[12] que le ordenó a la autoridad minera   establecer cuáles son los minerales estratégicos para el país[13]  y le confirió la facultad expresa para delimitar las áreas estratégicas mineras,   las cuales serán adjudicadas, mediante contrato de concesión especial, bajo la   modalidad de selección objetiva.    

En ese contexto, contra lo   afirmado por el a quo, la Sala estimó que las mencionadas resoluciones no   afectan, directamente, a las comunidades afrodescendientes del Chocó, pues lo   cierto es que no solo dispusieron la creación y delimitación de áreas mineras   estratégicas en ese departamento, sino en otros 19 departamentos del país[14]. Es decir, las medidas administrativas   de creación y delimitación de las áreas mineras estratégicas afectan de manera   uniforme al conjunto de colombianos que habita en esos 20 departamentos —que no   exclusivamente a un grupo étnico específico— y, por ende, no debían ser   consultadas previamente con las comunidades étnicas demandantes.    

Las Resoluciones N.°180241   y 0045 de 2012 forman parte de la política general de desarrollo minero del   país, ampliamente conocida como “locomotora minera” establecida en el   Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Por tanto, debe entenderse que esas   medidas no están orientadas a regular, específicamente, la situación de ningún   grupo étnico que pudiera estar asentado en alguno de los 20 departamentos a que   aluden esas resoluciones.    

Lo anterior, no significa   que las autoridades demandadas estén relevadas de la obligación de realizar la   consulta previa. Lo que ocurre es que deberán surtir el trámite de la consulta   previa en el momento oportuno. Y eso, en gran parte, depende de establecer cuál   es la medida que afecta directamente a las comunidades étnicas demandantes.    

Para la Sala, la medida   que afectará directamente a los grupos étnicos del Chocó es la adjudicación de   los bloques mineros en sus territorios, pues, a partir de ese momento, el   adjudicatario quedará habilitado para emprender labores de exploración minera[15],   actividad que, aunque no genera impactos tan graves como los que se derivan de   la explotación, implicará, como mínimo, la presencia permanente de personas   ajenas a esas comunidades.    

Ahora bien, en   relación con los señores Emigdio Cuesta Pino, Renso Alexander García Parra, Jimmy Fernando   Torres, José Augusto Benjumea Chamucero, Gonzalo Arturo Reyes Rodríguez y César   William Díaz Morales, quienes coadyuvaron la demanda de tutela presentada por   las organizaciones étnicas mencionadas, el ad quem determinó que no   tenían legitimación por activa en el asunto de la referencia, toda vez que la   titularidad del derecho a la consulta previa recae exclusivamente en los grupos   étnicos, por lo que no cualquier comunidad (ni cualquier persona) está   legitimada para invocar la protección de ese derecho fundamental.    

Así las cosas,   advirtió que en el sub lite, los señores Renso Alexander García   Parra, José Augusto Benjumea Chamucero y Gonzalo Arturo Reyes Rodríguez no   adujeron ni demostraron pertenecer a ningún grupo étnico, sino que se limitaron   a afirmar que acompañaban la solicitud de amparo, en calidad de miembros de la   comunidad de Cajamarca (Tolima).    

Por su parte,   respecto de los señores Emigdio Cuesta Pino, César William Díaz Morales y Jimmy   Fernando Torres quienes dijeron representar, en su orden, a las siguientes   organizaciones: Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas – CNOA,   Fundación Estrella Orográfica del Macizo Colombiano– FUNDECIMA y Conciencia   Campesina, el juez de segunda instancia señaló que no obra prueba en el   expediente de que ostenten la calidad de representantes de las organizaciones   referidas, y que tampoco aparece probado en el proceso que las organizaciones   que los coadyuvantes dicen representar sean comunidades étnicas.    

III. PRUEBAS   SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1. Mediante Auto de veintinueve (29) de septiembre de dos mil   catorce (2014), el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas   pruebas para verificar hechos relevantes del proceso. En consecuencia, resolvió   lo siguiente:    

“PRIMERO. Por Secretaría General, OFÍCIESE al INCODER, para   que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación   de este auto, se sirva enviar a esta Corporación copia de las resoluciones   mediante las cuales se otorgó títulos colectivos a las siguientes   organizaciones:    

·         Consejo Comunitario Mayor de la   Organización Popular Campesina del Alto Atrato (COCOMOPOCA): Resolución N.° 2425   de 2011.    

·         Consejo Comunitario de la Asociación   Campesina Integral del Atrato (COCOMACIA): Resolución N.° 4566 de 1997.    

·         Consejo Comunitario de la Costa   Pacífica del Chocó “los Delfines”: Resolución N.° 02200 de 2002.    

·         Consejo Comunitario General de “los   Riscales”: Resolución N.° 2206 de 2002.    

·         Consejo Comunitario de Puerto   Echeverry: Resolución N.° 1219 de 2000.    

·         Consejo Comunitario   Bellavista-Dubaza: Resolución N.° 1218 de 2000.    

·         Consejo Comunitario de Cuevita:   Resolución N.° 2701 de 2001.    

·         Consejo Comunitario de Pavasa:   Resolución N.° 2695 de 2001.    

·         Consejo Comunitario de Piliza:   Resolución N.° 3367 de 2000.    

·         Consejo Comunitario de San Agustín de   Terrón: Resolución N.° 3369 de 2000.    

·         Consejo Comunitario de Virudó:   Resolución N.° 2698 de 2000.    

SEGUNDO. Por Secretaría General, OFÍCIESE al Departamento   Nacional de Planeación para que, en el término de tres (3) días hábiles contados   a partir de la notificación de este auto, envié a esta Corporación:    

·         Copia del Anexo   IV.C.1-1, “Protocolización de la Consulta Previa al Plan Nacional de Desarrollo   2010-2014 con Grupos Étnicos”    

·         Copia del Acta de la   consulta previa sobre el tema de Pueblos indígenas    

·         Copia del Acta de   consulta previa con las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Palanqueras y   Raizales    

·         Copia del Acta de   consulta con el Pueblo Rom    

TERCERO: Suspender el término para fallar el presente asunto hasta   tanto sean allegadas y valoradas las pruebas aquí ordenadas.”    

2. La Secretaria General de la Corte Constitucional, el 7 y 29   de octubre de 2014, informó al Magistrado Sustanciador que en la recepción de   esta Corporación se recibieron los Oficios N.° 2014324084808051 y 20143240972461   suscritos por Sandra Teresa Rodríguez Sierra, Coordinadora del Grupo de Asuntos   Judiciales del Departamento Nacional de Planeación, en el que informa que remite   copia de los siguientes documentos:    

·         Copia del Anexo   IV.C.1-1 “Protocolización de la Consulta Previa al Plan Nacional de   Desarrollo 2010-2014 con Grupos Étnicos”.    

·         Copia del “Acta de   Protocolización de la Consulta Previa del Capítulo de los Pueblos Indígenas del   Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”.    

·         Copia del “Acta   Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas,   Raizales y Palenqueras Protocolización Consulta Previa PND 2010-2014”.    

·         Copia del “Acta de   la Consulta Previa del Plan Nacional de Desarrollo con el Pueblo Rom”.    

3. La Secretaria General de la Corte Constitucional, el 31 de   octubre de 2014, informó al Magistrado Sustanciador que en esta Corporación se   recibió el Oficio N.°20142189601, suscrito por Rose Mary Luque Garzón,   Coordinadora del Grupo de Representación Judicial del Instituto Colombiano de   Desarrollo Rural-INCODER-, al cual se adjuntó copia digital de las resoluciones   por medio de las cuales se les otorgó títulos colectivos a varios de los   Consejos Comunitarios demandantes.    

4. La Secretaria General de la Corte Constitucional, el 11 de   noviembre de 2014, informó al Magistrado Sustanciador que en esta Corporación se   recibió un memorial suscrito por las señoras Johana Rocha Gómez y María Ximena   Gonzalez, integrantes del Centro de Estudios para la Justicia Social “Tierra   Digna”, apoderadas judiciales de las organizaciones accionantes, en el que se   reiteran los argumentos expuestos en la acción de tutela de la referencia, al   cual se adjunta copia del recibido por parte del Consejo de Estado, Sección   Tercera, de la demanda de nulidad que presentaron, el 5 de septiembre de 2014,   contra las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013 proferidas por el   Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería.    

5. La Secretaria General de la Corte Constitucional, el 4 de   marzo de 2015, informó al Magistrado Sustanciador que en esta Corporación se   recibió un Amicus Curie suscrito por Luis Manuel Castro Novoa, Defensor   Delegado para los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del   Pueblo, en el que solicita a la Corporación, principalmente, “que revoque el   fallo de tutela de segunda instancia y en su lugar conceda el amparo solicitado   sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas del Chocó…”.   Lo anterior, al considerar que la delimitación de territorios colectivos de   comunidades afrodescendientes y campesinas del Chocó, como áreas estratégicas   mineras, sí genera una afectación directa a su derecho a ser consultadas   previamente.    

Refiere que la afectación   del derecho a la consulta previa se configura porque la definición de las áreas   estratégicas mineras no representa tan solo una “mera expectativa” de adquirir   un derecho de explotación sino que genera afectaciones directas en los   territorios delimitados como tales y, en particular, sobre aquellos en donde   conviven poblaciones vulnerables como las comunidades afrodescendientes y   campesinas del Chocó. Según el defensor, dicha declaratoria afecta la   autodeterminación de las comunidades al destinar estos suelos a una actividad   que, como la minera, no respeta su cosmovisión particular respecto de sus   territorios y expone su identidad cultural y la pervivencia física de las   comunidades al permitir que sus territorios sean objeto de una ronda minera en   la cual se otorgaran derechos de explotación al mejor oferente.    

Adicionalmente, manifiesta   que el carácter general, abstracto e impropio de los actos administrativos que   delimitaron las áreas estratégicas mineras no es un obstáculo para realizar el   proceso de consulta previa ni excluye el deber del Estado de proteger y   garantizar dicho derecho.    

Finalmente, señala que la   vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades   afrodescendientes supone, a su vez, una amenaza para otros derechos tales como   el territorio, el agua, la alimentación, el medio ambiente, la cultura y el   patrimonio arqueológico. Así mismo, considera que el proceso de definición de   áreas estratégicas mineras no contó con canales de participación de otras   comunidades, no étnicas, afectadas, sino que se realizó a puerta cerrada,   desconociendo el principio de autonomía territorial y el derecho a la   participación ciudadana de los habitantes de estas zonas.    

6. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 16 de   diciembre de 2015, por solicitud del Magistrado sustanciador adjuntó, para que   obrara dentro del expediente, la consulta realizada en la base de datos del   Consejo de Estado sobre el estado del proceso de nulidad adelantado por las   demandantes contra las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013   proferidas por el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de   Minería.    

IV. CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

Es competente esta Sala de la   Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción   de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto   2591 de 1991.    

2. Problema jurídico    

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y   previo examen de las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia,   en esta oportunidad, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar, en primer lugar, si la acción de tutela es procedente para resolver   la controversia planteada. Si la Sala encuentra   que la acción de amparo resulta procedente, pasará a definir, si el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de   Minería vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica y a la   participación ciudadana de las   comunidades demandantes, al expedir las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012,   por medio de las cuales declararon y delimitaron Áreas Estratégicas Mineras   sobre su territorio, sin que, previamente, se les consultaran dichas medidas.    

A efecto de resolver la cuestión   planteada, previamente, la Sala de Revisión realizará un análisis   jurisprudencial sobre (i) La acción de tutela y la procedibilidad de la   misma para proteger los derechos fundamentales de las comunidades   afrodescendientes, (ii) La protección de los derechos fundamentales   de los afrocolombianos y de sus comunidades en la jurisprudencia constitucional   y, (iii) El derecho fundamental a la consulta   previa.    

3. La acción de tutela y la procedibilidad de la   misma para proteger los derechos fundamentales de las comunidades   afrodescendientes    

El artículo 86   constitucional consagra la acción de tutela como un mecanismo de protección   inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando   quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las   autoridades públicas o de los particulares.    

En virtud del principio de   subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, esta   Corporación ha sostenido que en   los casos en que existan medios judiciales ordinarios de protección al alcance   del actor, el amparo será procedente si el juez constitucional logra determinar   que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente   idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente   vulnerados o amenazados; (ii) se requiere del amparo constitucional como   mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, se configuraría un perjuicio   irremediable; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o   vulnerados es un sujeto de especial protección constitucional[17].    

Por regla general, la   acción de amparo resulta improcedente para revocar actos administrativos, pues   para reclamar dicha pretensión existen en el ordenamiento jurídico mecanismos   judiciales ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No   obstante lo anterior, la Corte ha señalado que, en ciertos casos, los medios   ordinarios de defensa judicial no son idóneos para la protección de derechos   fundamentales, como por ejemplo, cuando se busca la protección de derechos   fundamentales de un sujeto de especial   protección constitucional o de una persona que esté en una circunstancia de   debilidad manifiesta[18]. Es así como “el amparo   constitucional procede con el fin de salvaguardar bienes cuya inmediata   protección resulta necesaria, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa   judicial existentes, atendiendo a las condiciones del caso concreto, resulten   insuficientes para lograr dicho cometido”[19].    

Dado el carácter subsidiario de la   acción de tutela, la anterior consideración conduciría a la conclusión de que, a   menos que se acreditase la amenaza de un perjuicio irremediable que justificase   una medida de amparo transitorio, la acción de tutela resultaría improcedente en   este caso.     

Sin embargo, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las   comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la   controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo en torno a la validez de los actos administrativos que, por   ejemplo, conceden una licencia ambiental, asunto que escapa a la competencia del   juez constitucional, cabe la acción de tutela como mecanismo de protección   adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades   sobre asuntos que las afectan directamente.[20]    

Sobre el particular, en la   Sentencia SU-383 de 2003, se recordó que la   Corte Constitucional ha sostenido, de manera reiterada, que dada la especial   significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales   comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, el mecanismo   de la consulta previa constituye un derecho fundamental, “pues se erige en un   instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social económica   y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia   como grupo social”.[21]    

En esa sentencia, la Corte   expresó además que “… no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la   acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los   jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de   asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al   Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los   términos del artículo 86 de la Carta”, criterio que fue reiterado en la   Sentencia T-880 de 2006.    

Ahora bien, en relación   con la legitimación por activa de los miembros de comunidades étnicas para   presentar la acción de tutela, la Corporación ha reconocido “no solo el estatus de sujetos colectivos de   derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha   establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas   comunidades se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el   fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también   “las organizaciones creadas para la defensa   de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”[22].    

Por   las anteriores consideraciones, en principio, resulta posible que, al margen de   la controversia que pueda plantearse en la jurisdicción de lo contencioso   administrativo respecto de los actos administrativos por medio de los cuales se   declararon y delimitaron las áreas estratégicas mineras en el territorio   nacional, la Corte estudie de fondo la solicitud de amparo presentada, en orden   a establecer si, en este caso, resultaba imperativo un proceso de consulta   previo a la expedición de dichos actos, y si la ausencia del mismo se traduce en   una afectación de los derechos fundamentales de las comunidades negras a su   identidad e integridad social, cultural y económica.    

4. La protección de los derechos fundamentales de los   afrocolombianos y de sus comunidades en la jurisprudencia constitucional    

Esta Corporación ha   reconocido que las personas afrocolombianas y las comunidades a las que   pertenecen son titulares de derechos fundamentales y gozan de un status especial   de protección que aspira, tanto a compensarlas por las difíciles circunstancias   sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono   institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía   con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado   colombiano ha adquirido en esa materia.    

Sobre esos supuestos, la   Corte ha amparado los derechos fundamentales de los afrocolombianos que han sido   víctimas de actos de discriminación asociados a su raza o que han sido excluidos   arbitrariamente de los beneficios instituidos por vía legal o administrativa   para garantizar que disfruten de los mismos derechos y libertades a los que   tiene acceso el resto de la población. Así mismo, ha protegido a las comunidades   negras que han visto amenazados o vulnerados los derechos que el Convenio 169 de   la OIT y la Ley 70 de 1993 les han reconocido en su condición de sujeto   colectivo portador de una identidad cultural y étnica diferenciada.    

Las controversias fácticas   y jurídicas que se han suscitado en esos casos han exigido que la Corte se   pronuncie sobre los criterios que determinan que cierta persona o comunidad esté   legitimada para reclamar el tratamiento especial que la Carta, la legislación   interna y los instrumentos internacionales de derechos humanos han consagrado a   favor de los afrodescendientes.    

Es profusa la   jurisprudencia constitucional que ha revisado asuntos sobre la materia. En   efecto, son varios los fallos que en sede de control de constitucionalidad y de   tutela se han referido a la noción de comunidad negra – tanto en el ámbito de la   Ley 70 de 1993 como en el de la expresión pueblo tribal que ideó la OIT- a los   elementos que configuran la diversidad de estas colectividades y a los distintos   factores a partir de los cuales podría validarse o descartarse la identidad   afrocolombiana de cierto grupo o individuo.    

Al concepto de comunidades   negras y a su condición de grupo étnico volvió a referirse esta corporación   cinco años después. La sentencia C-169 de 2001[24],   que examinó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que reglamentó   el artículo 176 de la Carta Política[25],   retomó la discusión desde una nueva perspectiva: la del alcance del término   “tribal” contemplado en el Convenio 169 de la OIT.    

El fallo indicó que el   término comprende a aquellos grupos sociales que   reúnen los requisitos exigidos por el instrumento internacional: rasgos   culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de   identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman miembros de una   comunidad (elemento subjetivo). Como las comunidades negras, tal y como   fueron definidas por la Ley 70 de 1993, reúnen ambos elementos, decidió que era   posible considerarlas un pueblo tribal, en los términos del Convenio 169.[26]    

Fue esta, entonces, la   primera providencia que circunscribió la etnicidad de las comunidades negras a   la caracterización que hizo de ellas la Ley 70 de 1993. La comunidad negra,   entendida como un “conjunto de familias de   ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia   y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación   campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad (…)” fue reconocida, así, como titular de derechos   colectivos similares a los que la Constitución y el bloque de constitucionalidad   les habían reconocido a las comunidades indígenas.    

El   debate, sin embargo, se ha hecho mucho más complejo en el marco de los casos   concretos de las comunidades que han apelado a su diversidad cultural para   reclamar el amparo de los derechos fundamentales que les corresponden como   colectivo. La Sala se referirá a algunos de ellos más adelante. En lo que   respecta a la sentencia C-169 de 2001, se destacará, finalmente, que asoció el   reconocimiento de las comunidades negras como titulares de derechos   fundamentales, a “su status en tanto grupo étnico, portador de una identidad   propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de   sus integrantes”, reiterando, así, la regla de decisión que aplicó la   sentencia T-422 de 1996: aquella que descarta a la raza como factor determinante   para el reconocimiento de derechos étnicos[27].    

La   sentencia T-955 de 2003[28], por su parte, marcó   un hito en la jurisprudencia constitucional relativa a la identidad étnica afro,   por ser el primer fallo que amparó los derechos étnicos de una comunidad negra[29], en concreto, los   derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la propiedad   colectiva, a la participación y a la subsistencia de las comunidades negras de   la Cuenca del Río Cacarica, los cuales habían sido vulnerados por varias   autoridades que autorizaron la explotación de maderas en sus territorios   ancestrales.    

En esta ocasión, la Corte   sostuvo que el Convenio 169 y las disposiciones constitucionales que protegen a   los pueblos indígenas y tribales reivindican con claridad “el derecho de las   comunidades afrocolombianas a ser tenidas como pueblos, atendiendo las   condiciones sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros   sectores de la colectividad nacional”[30].    

No obstante, como el   problema jurídico tenía que ver con la ejecución de una actividad extractiva en   las tierras de los peticionarios, el fallo destacó el valor espiritual que tiene   para las comunidades negras su relación con sus territorios y el papel que, en   este sentido, representan sus territorios colectivos y las prácticas   tradicionales de producción que desarrollan en ellos frente a la construcción de   su identidad cultural[31].      

5. El derecho fundamental a la consulta   previa. Reiteración de jurisprudencia    

5.1. Fundamentos normativos del derecho   fundamental a la consulta previa    

Los pueblos indígenas y las comunidades   negras, afrodescendientes o afrocolombianas[32] son titulares   de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional. Desde   la sentencia T-380 de 1993[33]  la Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de sus derechos es   imprescindible para garantizar la supervivencia de grupos humanos poseedores de   una cultura diferente a la mayoritaria y que se encuentran en situación de   vulnerabilidad desde el punto de vista constitucional, debido, entre otras   razones, a (i) la existencia de patrones históricos de discriminación que les   impiden el pleno ejercicio de sus derechos y su cultura; (ii) la presión   ejercida sobre sus territorios, su forma de ver el mundo, su organización   social, sus modos de producción y su concepción sobre el desarrollo, originada   en la explotación de los recursos naturales y la formulación de proyectos de   desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios ancestrales; (iii) el grave   impacto que el conflicto armado ha generado en su modo de vida, reflejado en   desplazamiento forzado y afectaciones de especial gravedad a sus territorios   ancestrales, usados como corredores estratégicos o escenarios directos del   conflicto; y (iv) la marginación económica, política, geográfica y social que,   por regla general, enfrentan como grupos minoritarios.[34]    

Los derechos de los pueblos indígenas y las   comunidades afrodescendientes constituyen además, concreción de diversos   mandatos, principios y valores constitucionales, entre los que cabe destacar: la   concepción de la democracia acogida por el Constituyente, a la vez participativa   y pluralista, visión que reivindica la coexistencia de diversas formas de ver el   mundo y propicia la activa intervención de todas las culturas para la   construcción del Estado (artículos 1º y 2º, CP); el principio de igualdad que,   de una parte, se concreta en el carácter general de la ley y la prohibición de   discriminación[35]; y, de otra, ordena la adopción de   medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o   personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP); la diversidad   étnica (artículo 7º CP) que prescribe el respeto y conservación de las   diferencias culturales como elemento constitutivo de la Nación; el principio de   igualdad de culturas (artículo 70 CP) que prohíbe imponer las formas de vida   mayoritarias como las únicas válidas o como opciones prevalentes sobre la visión   del mundo de los pueblos originarios, y diversos compromisos adquiridos por el   Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.[36]    

Un elemento imprescindible   para una adecuada interpretación y aplicación de las normas y principios   asociados a la protección, respeto y garantía de los derechos de las comunidades   cultural o étnicamente diversas, es el enfoque de diversidad y autonomía   planteado por la comunidad internacional desde la aprobación del Convenio 169 de   1989[37] de la OIT. Ese enfoque, en síntesis,   plantea que las culturas indígenas o afrodescendientes[38]  poseen vocación de permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su   derecho a definir sus prioridades y asuntos propios, como manifestación del   principio de autodeterminación de los pueblos.[39]    

En el mismo sentido, el   Convenio 169 de 1989 “asume que [los] pueblos [originarios]   pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de   toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además, será   beneficiosa para el país en que habitan”, reivindicando la capacidad y el   derecho de los pueblos indígenas y tribales de interactuar en condición de   igualdad con el grupo mayoritario y aportar de esa forma a la construcción del   Estado.[40]    

En ese   marco, la consulta previa no debe considerarse como una garantía aislada.   Constituye el punto de partida y encuentro de todos los derechos de los pueblos   indígenas y tribales, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar   decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades sociales, económicas y   culturales.    

En esa   dirección, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las   libertades fundamentales de los pueblos indígenas y tribales, James Anaya, ha expresado que la consulta previa constituye la piedra   angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas sus disposiciones, por   su importancia para el goce de los derechos diferenciados de los pueblos   indígenas y tribales y porque realiza los principios de democracia y soberanía   popular, al rechazar el gobierno “por imposición” [41].    

En el ámbito interno, la   Corporación ha sostenido de manera constante que la consulta previa posee el   carácter de derecho fundamental[42]. En el fallo de unificación SU-039 de   1997, la Corte precisó que la consulta es un derecho fundamental porque concreta   mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos   particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos   por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,   frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos:    

“Con fundamento en los arts. 40-2, 330   parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima   la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas y   tribales que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los   recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y   entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las   autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las   comunidades indígenas y tribales en las decisiones que pueden afectarlas en   relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad   el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida   participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de   derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para   preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades   de indígenas y tribales y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo   social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención   en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de   quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental   (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene   una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son   los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de   las referidas comunidades”.    

En ese marco, el artículo   40 constitucional[43], en su numeral 2º, establece el derecho   de participación de todos los ciudadanos en los asuntos que los afecten,   garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos indígenas y las   comunidades afrodescendientes, por su relación con otros mandatos   constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política[44]  prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las   comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus   territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de   potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia   política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad   colectiva sobre las tierras y territorios colectivos.    

En concordancia con esas   disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo   55 transitorio de la Constitución Política, el Legislador expidió la Ley 70 de   1993[45], en la que estableció el derecho de las   comunidades negras a ser consultadas previa la adopción de las siguientes   medidas:[46]    

“[procede la consulta] a) en la definición del plan de manejo de las   áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren   familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas   tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el   funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y   profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la   conformación de la “unidad de gestión de proyectos” que tendrá que existir en   los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las comunidades   negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y   evaluación de proyectos (art. 58). Además […] ‘como un mecanismo de protección de la   identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño,   elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y   cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las   áreas a que se refiere esta ley”.[47]    

El Convenio 169 de la OIT   -última de las fuentes citadas en la sentencia SU-039 de 1997 como fundamento   del derecho a la consulta previa- es el instrumento de mayor relevancia en la   interpretación y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas y tribales   en el orden interno, no sólo por el avance que supuso en el respeto por su   autodeterminación, sino también porque hace parte del bloque de   constitucionalidad, así que sus disposiciones son aplicables directamente en el   orden interno, con fuerza constitucional.    

El artículo 6, inciso 1º,   literal a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los   siguientes términos: “Al  aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:    a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en   particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente;|| b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos   interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que   otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de   decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra   índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo   de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados   proporcionar los recursos necesarios para este fin”.    

Diversas obligaciones y   conceptos se desprenden de la disposición citada. En primer término, la regla   general de consultar a las comunidades originarias, previa la adopción de   medidas administrativas o legislativas que las afecten directamente; en segundo   lugar, la definición de los medios para asegurar su participación en   instituciones vinculadas con el diseño e implementación de políticas y programas   que les conciernan; y finalmente, la destinación y provisión de recursos   necesarios para el cumplimiento de esos propósitos. Además, el literal 2º del   artículo 6º, plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicación del   principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta y la finalidad de   obtención del consentimiento de los pueblos interesados[48].    

Sin embargo, el artículo   6º del Convenio no constituye una disposición aislada. Debe leerse en armonía   con el conjunto de disposiciones del convenio que se dirigen a asegurar la   participación de las comunidades indígenas en toda decisión que les concierna, y   a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre los pueblos interesados y   los Estados parte del Convenio, algunas de las cuales se destacan a   continuación:    

Así, el artículo 5º,   ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y religiosos de los   pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas colectivos e   individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus dificultades al   afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su   “participación y cooperación”[49]; el artículo 7º, plantea la obligación de garantizar su   participación  en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo al   mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar   estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente   de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los   pueblos interesados[50]; el   artículo 4º, establece la obligación genérica de adoptar medidas para la   protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin contrariar   sus deseos “expresados de forma libre”[51].    

En relación con sus   territorios, el artículo 15, hace referencia a la obligación de consultar   a los pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán   perjudicados antes de emprender programas de prospección o explotación de los   recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los beneficios   que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los   daños que les ocasionen[52], en tanto que   el artículo 16 establece la   obligación de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el   Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y   concertar  las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos.[53]    

La exposición   de las anteriores disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la consulta   en un espectro más amplio de garantías que incluyen la participación, la   consulta previa, la cooperación, el consentimiento de la comunidad, la   participación en los beneficios, y la indemnización en determinados eventos.   Todos estos derechos y garantías constituyen un continuum de protección   de los pueblos indígenas y tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y   respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de   vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar la   defensa de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los   territoriales).[54]    

5.2. Alcance de la   consulta y subreglas aplicables    

La jurisprudencia   constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han   definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de   subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para   los órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los   particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la sentencia   T-129 de 2011[55]  se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así:    

Criterios generales de   aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el   consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y   afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas,   planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación   de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por   lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se   debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos   interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a   la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones   informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener   incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte   a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes.    

Reglas o subreglas  específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (i) la consulta debe   ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá   incidencia en la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio   que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla   (preconsulta o consulta de la consulta); (ii) debe adelantarse con los   representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de   no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben   estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz   de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte   pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar   estudios sobre su impacto ambiental y social.[56]    

5.3. Ámbito material de   procedencia de la consulta previa    

Las primeras decisiones   proferidas por la Corte Constitucional, en relación con la consulta previa,   establecieron su procedencia frente a medidas susceptibles de afectar los   territorios de los pueblos indígenas y los recursos naturales ubicados en ellos.   Así, en las sentencias T-428 de 1992[57], T-380 de   1993[58] y el primer fallo de unificación en la   materia, SU-039 de 1997[59], la Corporación abordó casos sobre el   eventual desconocimiento del derecho a la consulta, previa, la construcción de   una carretera por territorio colectivo de una comunidad indígena o la   explotación de recursos en los territorios indígenas, tales como la madera de   árboles nativos o la exploración y explotación de petróleo.    

En casos posteriores, la   Corte analizó la procedencia de la consulta frente a grandes proyectos de   infraestructura, como represas (T-652 de 1998[60]), concesiones   de explotación minera (T-769 de 2009[61]),   construcción de puertos (T-547 de 2010)[62], entre otros.   De acuerdo con la amplia reiteración jurisprudencial presentada en las   sentencias T-129 de 2011[63] y T-693 de 2011[64],   la Corporación ha establecido la procedencia de la consulta en supuestos como la   adopción de medidas legislativas o administrativas que afecten directamente a   las comunidades originarias; la entrega de concesión en general y de explotación   minera, en particular; la entrega de licencias ambientales para la explotación   de recursos en territorios indígenas, y los proyectos de infraestructura o   planes y programas de desarrollo que afecten a las comunidades indígenas.    

A pesar del valor   ilustrativo que posee la reseña de cada uno de los casos conocidos por la Corte   Constitucional, en sede de revisión de tutela, por violación al derecho a la   consulta previa, resulta relevante indicar que la consulta no procede   exclusivamente a partir de una serie de supuestos hipotéticos taxativamente   construidos en la Constitución, la Ley o la jurisprudencia de esta Corporación.    

Ese aspecto fue aclarado   de forma definitiva por la Sala Plena en sentencia SU-383 de 2003[65],   en la que se planteó un eventual conflicto entre los intereses de las   comunidades indígenas y la defensa de la seguridad nacional, reflejado en la   cuestión constitucional de si es obligatoria la consulta, previa la aspersión de   sustancias químicas para la erradicación de cultivos ilícitos, en el marco de la   lucha internacional contra el narcotráfico[66].   La Corte sostuvo que la consulta previa sí resultaba vinculante en ese evento, y   explicó que su ámbito material de procedencia está dado por la afectación   directa de cualquiera de los derechos de las comunidades indígenas y no   exclusivamente por la eventual incidencia en los territorios indígenas:    

“[…] de conformidad con lo previsto en el   artículo 94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la   Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el Convenio   169 de la OIT, comoquiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia   misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los   derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos   pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un   acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede   proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano   –artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P. […]”[67]    

La posición sostenida por   la Sala Plena de la Corte Constitucional es coincidente con el artículo 6º del   Convenio 169 de la OIT y el 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre   los Derechos de los Pueblos Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta   procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que   las afecte. Además, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean   el contenido mínimo de protección, razón por la cual la jurisprudencia   colombiana ha ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta   procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas,   programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las   comunidades originarias o afrodescendientes.    

En síntesis, el ámbito   material de aplicación de la consulta no se ciñe a supuestos hipotéticos. Los   eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos   relevantes del DIDH deben considerarse especialmente relevantes, pero no agotan   la obligación estatal. La importancia de esos supuestos se refleja en las   condiciones de realización de la consulta y la relación con las subreglas  asociadas al consentimiento.    

Ahora bien, esta   Corporación, ha hecho énfasis en el derecho de las comunidades afrodescendientes   al territorio, pues su reconocimiento conlleva la posibilidad material de   ejercer los derechos de identidad cultural y autonomía de los grupos étnicos,[68] por cuanto “el derecho al territorio   de los grupos étnicos representa la base material para su supervivencia y el   desarrollo de sus culturas”[69].    

Al respecto, la Asociación   de Consejos Comunitarios y Organizaciones del Bajo Atrato (Ascoba), sostiene   que:    

“El territorio es y forma parte de nuestra   vivencia social y cultural y jamás puede ser considerado como un inmueble de   intercambio comercial. Él es para nosotros, los dueños y pobladores ancestrales,   un espacio que acoge la vida de las Comunidades de manera integral, con pueblos,   culturas y organizaciones sociales propias, y que nos proporciona los recursos   naturales para la reproducción de la vida y la cultura. (…) Este es todo aquello   que se puede ver y palpar con facilidad, es decir, los ríos, las ciénagas, los   bosques los animales, la tierra para cultivar, los minerales, pero también   incluye todo aquello que no se puede tocar con las manos y que hace parte de   nuestra espiritualidad como pueblos afrodescendientes, esto es, las   manifestaciones culturales propias, las tradiciones, las costumbres, las fuerzas   sobrenaturales que rigen la naturaleza, los espíritus de nuestros ancestros que   protegen el territorio, las formas propias de relacionarnos con la naturaleza y   nuestro conocimiento ancestral”      

5.4. La afectación   directa    

Como se explicó   previamente, el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta es el   de afectación directa, cuyo alcance será abordado en los siguientes   párrafos, desde dos bases: en primer término, se partirá de la jurisprudencia ya   reiterada, que evidencia cómo la Corte Constitucional partió de la evaluación de   supuestos concretos de procedencia de la consulta hasta establecer en sentencia   de unificación SU-383 de 2003, un concepto amplio de consulta, basado en lo   dispuesto por el literal a del artículo 6 del Convenio 169, que abandona la   enumeración taxativa y se concentra en la evaluación de la afectación directa de   cualquier derecho de las comunidades. De otra parte, se hará referencia a las   consideraciones vertidas en sentencias de constitucionalidad sobre el concepto.    

En efecto, la consulta   previa a la adopción de medidas legislativas es el escenario en el que la Corte   ha asumido mayores esfuerzos por definir lo que significa que una medida afecte   directamente a una comunidad indígena o afrodescendiente; esos esfuerzos   obedecen a que la Ley, por su carácter general y abstracto, afecta directamente   a todos sus destinatarios, por lo que la Corte consideró, en el primer análisis   del tema, que la consulta no era viable frente a medidas legislativas (C-169 de   2001), sino, más bien, en el momento del desarrollo reglamentario de la Ley o en   la instancia de aplicación del derecho.    

Con posterioridad, y en un   proceso surgido desde el año 2002 y consolidado en el año 2008, la Corporación   terminó por establecer en jurisprudencia uniforme y constante que la consulta sí   es procedente, frente a la expedición de normas legales, siempre que se acredite   la afectación directa, y presentó los siguientes criterios para evaluar ese   aspecto[70]:    

“[…] En principio, las leyes, por su   carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus   destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa. Sin   embargo, puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el   estatus de la persona  o de la comunidad, bien sea porque le impone   restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. || (…)   procede la consulta cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar   lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que   tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente,   objeto de la consulta (…) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas   medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en   su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera   uniforme para la generalidad de los colombianos. […] puede señalarse que no toda   medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y   tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el   propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el   compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de   participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance    de otros sectores de la población.    

         […]    

Con todo, es preciso tener en cuenta que la   especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en   relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del   literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de   una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias   previstas en el convenio, o puede provenir del contenido material de la medida   como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa   sobre las comunidades indígenas y tribales.”[71]    

Posteriormente, en el fallo C-175 de 2009[72],   la Corporación precisó:    

“Según lo expuesto, la jurisprudencia   constitucional ha sostenido que la preservación de la identidad diferenciada de   los pueblos indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato   superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se logra a   través de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso particular   de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas   disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los   intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de   carácter general, que afectan de forma (…) uniforme a todos los ciudadanos,   entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie   sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga   previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que   sí interfieran esos intereses”.    

De la   exposición realizada hasta este punto se desprenden entonces diversos estándares   para la determinación de la afectación directa. (i) De los fallos de revisión de   tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se desprende que la   afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política,   plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los   pueblos indígenas o tribales; a su turno, las sentencias de constitucionalidad   recién reiteradas plantean como supuestos de afectación directa, (ii) el hecho   de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la   imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera   que modifique su situación o posición jurídica.    

Evidentemente se trata de criterios de apreciación que no cierran por completo   la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la   importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida.   Pero constituyen, sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de   esa tarea en términos acordes a los principios de razonabilidad y   proporcionalidad, aspecto que será analizado a fondo en el siguiente acápite.    

5.5. Participación,   consulta previa y consentimiento desde el punto de vista del principio de   proporcionalidad    

La Corte Interamericana de   Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka contra el Estado de   Surinam, señaló que en aquellos supuestos en que el Estado pretenda implantar   una medida que afecte especialmente el derecho territorial de un pueblo indígena   debe obtener su consentimiento previo.    

La Corte Constitucional   colombiana, en las sentencias T-769 de 2009[73] (relativa a   la explotación minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados   entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de 2011[74]  (caso en el que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la   comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación de   diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el   proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares   consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una   afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar   la participación de la comunidad indígena o afrodescendiente no se agota en la   consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado y   expreso como condición de procedencia de la medida. Así lo expresó la   Corporación:    

“[…] esta corporación aclara que cuando se   trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor   impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del   Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su   consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones,   dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y   explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y   económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo,   la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física   y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras   consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades   pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación   que les acarrea.”[75]    

En ese orden de ideas, en   las sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 2011[76]),   la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado, en materia de   consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las   comunidades con el objeto de obtener su consentimiento; cuando la medida   represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es   obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la   implantación de la medida, política, plan o proyecto.    

La Sala estima que una   adecuada comprensión de las reglas sobre el consentimiento requiere algunas   consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las diferentes   disposiciones del Convenio 169 de 1989, la Constitución Política y la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas a   partir del principio de proporcionalidad.    

En tal sentido, según se   expresó al inicio de este acápite, la consulta previa no es una garantía aislada   que se agote en el mínimo previsto por el artículo 330 de la Constitución   Política, sino un derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales,   normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas jurídicas),   con consecuencias de la mayor relevancia para la preservación de las culturas   ancestrales, en tanto manifestación de los principios y derechos de   participación y autodeterminación y medio imprescindible para articular a las   comunidades indígenas y afrodescendientes a la discusión, diseño e   implementación de medidas que les atañen y evitar así que sus prioridades sean   invisibilizadas por el grupo social mayoritario.    

Con el fin de comprender   de mejor manera el alcance de este derecho fundamental y las obligaciones   estatales correlativas, es oportuno recordar que la consulta refleja un   equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos   o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos   indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en materia   de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación[77].    

La ponderación, de acuerdo   con la jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la   aplicación y límites de los derechos constitucionales, se identifica con el   principio de proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la   eficacia que se pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una   restricción de otro principio constitucional determinado.    

La consulta es entonces un   balance adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El   consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo -y siempre dentro de la   lógica de la proporcionalidad-, es un balance constitucionalmente diverso, en el   cual los derechos de los pueblos indígenas  y tribales obtienen una garantía   reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más intensamente   sus derechos.[78]    

Pero, por otra parte, la   Corte Constitucional ya había evidenciado la importancia de la proporcionalidad   al determinar el alcance del derecho a la consulta previa, refiriéndose al   alcance normativo del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT. Así, en sentencia   de constitucionalidad C-030 de 2008, la Sala Plena expresó que (i) la consulta   previa procede frente a afectaciones directas de los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes, en virtud del inciso 1º (literal a) del   artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, mientras que (ii) cuando se   presente una incidencia de menor entidad, es decir, indirecta de los   derechos de la comunidad, deben garantizarse espacios adecuados de participación   para las comunidades afectadas, al menos de igual naturaleza a los que tiene el   resto de la población a disposición.    

Es decir, que de acuerdo   con el artículo 6º del Convenio de la OIT, existe un derecho fundamental a la   consulta previa frente a medidas que comportan la afectación directa de los   pueblos indígenas o comunidades afrocolombianas; y un derecho de participación   para medidas que inciden directamente en tales comunidades.    

Con base en las   consideraciones previas se puede concluir, desde la perspectiva del principio de   proporcionalidad, que la participación de los pueblos indígenas y las   comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que   pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la   intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional,   así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en   todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta   previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el   consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa,   proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,   principalmente aquellos de carácter territorial.    

Bajo criterios similares,   ha expresado el Relator de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos de   los indígenas:    

“47.   Necesariamente, la solidez o importancia de la finalidad de lograr el   consentimiento varía según las circunstancias y los intereses indígenas que   estén en juego. Un efecto directo y considerable en la vida o los territorios de   los pueblos indígenas establece una presunción sólida de que la medida propuesta   no deberá adoptarse sin el consentimiento de los pueblos indígenas. En   determinados contextos, la presunción puede convertirse en una prohibición de la   medida o el proyecto si no existe el consentimiento de los indígenas. La   Declaración reconoce dos situaciones en que el Estado tiene la obligación de   obtener el consentimiento de los pueblos indígenas interesados, fuera de la   obligación general de que las consultas tengan por finalidad procurar el   consentimiento. Esas situaciones incluyen el caso en que el proyecto dé lugar al   traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados   con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas   (arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente)”.[79]    

Ahora bien, según lo   planteó la Sala Quinta en sentencia T-129 de 2011, la regla del consentimiento   genera cierta “resistencia”. Al parecer, esa resistencia obedece a que podría   resultar incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo   entre iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades   indígenas o tribales, de manera que podría surgir una contradicción normativa   cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del   consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o   pueblo interesado pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse,   así que la comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma[80].    

Esa objeción merece una   respuesta constitucional, la cual puede construirse con base en una premisa   adicional, que suele pasarse por alto: si la consulta es un proceso de diálogo,   excluye el veto de las comunidades; pero de igual manera excluye la imposición   como forma de gobierno, aspecto implícito en el concepto de diálogo, en la   subregla que establece que la participación debe ser efectiva   (literalmente, que tenga efectos), y en la subregla que prohíbe decisiones   irrazonables o desproporcionadas en ausencia de acuerdo.    

Como se sabe, cualquier   medida a adoptar en el Estado Constitucional de Derecho, es legítima solo si   respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pues bien, una   medida que afecta gravemente intereses y derechos protegidos de las comunidades   originarias y se pretende implantar sin la aceptación expresa y libre del pueblo   interesado, resulta abiertamente irrazonable, puede afectar   desproporcionadamente derechos y principios constitucionales y puede, por lo   tanto, ser objeto de control judicial de carácter constitucional.    

Por ello, en los eventos   en que se aplica la regla del consentimiento, adoptar cualquiera de las medidas   que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Derecho Internacional de   los Derechos Humanos han identificado como potenciales causantes de una   afectación demasiado intensa de los derechos de los pueblos indígenas solo es   razonable y, por lo tanto, constitucionalmente válido, si se cuenta con el   consentimiento previo, libre e informado del pueblo interesado.    

El consentimiento, libre,   expreso e informado, como garantía reforzada del derecho general de   participación de las comunidades indígenas o afrodescendientes, debe producirse   al terminar un procedimiento consultivo. Por ello, las reglas de la consulta son   también aplicables en estos eventos, pero es importante destacar que algunas   adquieren mayor trascendencia, pues son condición de que este sea libre e   informado. Entre esas medidas, deben mencionarse: (i) la realización del   procedimiento consultivo con representantes legítimos de la comunidad; (ii) la   realización de estudios de impacto ambiental y social y su apropiada divulgación   y discusión con las comunidades concernidas; (iii) la concertación con las   comunidades sobre la participación (utilidad) en los beneficios derivados del   proyecto.    

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala de   Revisión pasa al análisis del caso concreto.    

6. Análisis del caso concreto    

Con fundamento en la   reseña fáctica expuesta y en las pruebas que obran dentro del expediente, la   Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:    

·         Que la Ley 685 de 2001,   en su artículo 10 establece como objetivos de interés público, primero, fomentar   la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad   estatal y privada; segundo, estimular estas actividades en orden a satisfacer   los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y, tercero, que   su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de   explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente,   dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento   económico y social del país.    

·         Que es interés del   Gobierno Nacional lograr el crecimiento y desarrollo sostenible del sector   minero colombiano bajo un concepto de responsabilidad técnica, ambiental y   social, en el que se haga un aprovechamiento racional de los minerales   estratégicos que posee el país, bajo los mejores estándares de operación y de   seguridad e higiene minera, a través de la obtención de las mejores condiciones   y beneficios para el Estado y las comunidades que se encuentran ubicadas en   estas áreas estratégicas mineras.    

·         Que en enero de 2011,   el Gobierno Nacional consultó el proyecto de Plan Nacional de Desarrollo   2010-2014, Ley 1450 de 2011, con la Comisión Consultiva Nacional de Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. En dicha ocasión, el   funcionario delegado del Ministerio de Minas se comprometió a: “1. revisar,   analizar la política pública para las Comunidades Negras, Afrocolombianas,   raizales y Palenqueras en el Ministerio de Minas y en la Agencia de   Hidrocarburos, Energía y Gas, y lo hará en forma concertada con la subcomisión   de territorio, vivienda, medio ambiente de la consultiva de alto nivel, y la   DACN, con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo. 2. designar el 50% de   sus recursos para el acompañamiento en la delimitación de las zonas mineras de   comunidades negras, y si estas hacen más solicitudes el ministerio las atenderá   asi se sobrepase este presupuesto. 3. A buscar una estrategia para diseñar   programas y proyectos diferenciados para Comunidades Negras, Afrocolombianas,   raizales y Palenqueras en concertación con la subcomisión de territorio,   vivienda, medio ambiente de la Comisión Consultiva de alto Nivel, la Dirección   de Asuntos para comunidades negras del MIJ y el acompañamiento de la Defensoría   del Pueblo”.    

·         Que el Congreso de la   República incluyó en la Ley 1450 del de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de   Desarrollo, 2010-2014”, el   artículo 108, que establece: “La autoridad minera determinará los minerales   de interés estratégico para el país, respecto de los cuales podrá delimitar   áreas especiales en áreas que se encuentren libres, sobre las cuales no se   recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión minera.    

Lo anterior con el fin de que estas áreas   sean otorgadas en contrato de concesión especial a través de un proceso de   selección objetiva, en el cual la autoridad minera establecerá en los términos   de referencia, las contraprestaciones económicas mínimas distintas de las   regalías, que los interesados deben ofrecer.    

·         Que el 30 de enero de   2012, el Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el informe   suministrado por el Servicio Geológico Colombiano y mediante Resolución   N.°180102, determinó los minerales de interés estratégico para el país[81].   Lo anterior, al considerar que “si el Estado genera el conocimiento geocientífico básico, a escalas   adecuadas y requeridas por los inversionistas privados interesados en la   consecución de recursos minerales, el país podrá lograr posicionar la minería   colombiana en el contexto mundial, para convertirla de esta manera en uno de los   pilares del desarrollo sostenible en el entorno nacional”[82]    

·         Que el 20 de febrero de   2012, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante   Oficio N.°12-0622-DCP-2500, determinó que la declaración y limitación de las   áreas de reserva minera estratégica no es una medida que se deba consultar con   las comunidades protegidas por el Convenio 169 de la OIT, toda vez que “se   trata de una mera expectativa de que una mina en dicha zona pueda ser viable en   su  explotación, lo que implicaría que debe seguirse un proceso objetivo de   selección y acatar los mandatos del Código de Minas. (…)    

Lo anterior, implica que el   procedimiento a seguir en ese tipo   de  contratación, una vez surtido y agotado el proceso precontractual,   debe ser consultado con las comunidades que según la ley tiene protección   especial a la luz del Convenio 169 de la OIT, lo que implica que   dicha obligación estará a cargo del concesionario como aquellas otras   derivadas de ese tipo de actividades en la fase contractual.”    

·         Que el Servicio   Geológico Colombiano realizó un estudio denominado “Áreas con Potencial   Mineral para definir Áreas de Reserva Estratégica del Estado” con base en la   información geológica, geoquímica y geofísica, disponible. En dicho informe se   definen tres tipos de áreas a saber: (i) Áreas Tipo I: son las que ofrecen un   conocimiento geológico, geofísico y geoquímico aceptable, es decir, que son   potenciales para el hallazgo de minerales estratégicos, en particular oro,   platino y cobre, su calificación esta entre 4.4 y 5.0, (ii) Áreas Tipo II: son   las que ofrecen un conocimiento geológico, geofísico y geoquímico menor, sin   embargo, son potenciales para alojar mineralizaciones de oro, platino, cobre,   fósforo, uranio y carbón metalúrgico, por lo tanto se requiere complementar el   conocimiento actual y (iii) Áreas Tipo III: son las que ofrecen un conocimiento   geológico, geofísico y geoquímico bajo, no obstante, las condiciones geológicas   indican que tienen minerales, su calificación es de 1.2 a 2.9.    

·         Que en la delimitación   de las áreas estratégicas, el Servicio Geológico Colombiano excluyó: (i) los   títulos mineros vigentes inscritos en el Registro Minero Nacional, (ii) las   solicitudes de contratos de concesión vigentes en el Catastro Minero   Colombiano,(iii) las zonas excluibles de la minería, entre ellas, Parques   Nacionales Naturales, Parques Naturales de Carácter Regional, Zonas de Reserva   Forestal Protectora, Ecosistemas de Páramo, Humedales designados dentro de la   Lista de la Convención Ramsar, (iv) Zonas Mineras Indígenas y Zonas Mineras de   Comunidades Negras, (v) las áreas de inversión del Estado pendientes de   adjudicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 685 de   2001, (vi) las áreas de reserva especial declaradas por el Ministerio de Minas y   Energía y (vii) las áreas solicitadas para la legalización de la minería de   hecho y de minería tradicional.    

·         Que el 24 de febrero de   2012, el Ministerio de Minas y Energía, con base en la Resolución N.°180102 de   2012 y el estudio realizado por el Servicio Geológico Colombiano denominado “Áreas con potencial mineral   para definir áreas de reserva estratégica del Estado”, mediante   Resolución N.°180241, delimitó y declaró como áreas estratégicas mineras   2.900.947.78 hectáreas del territorio nacional, correspondientes a 313 bloques o   polígonos, ubicados en los departamentos de Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca,   Cesar, Chocó, Huila, La Guájira, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío ,   Risaralda, Tolima, Vallé del Cauca.    

Así mismo,   determinó que la Autoridad Minera adelantaría dentro de un plazo no superior a   cinco (5) años, contados a partir de la fecha de publicación de la mencionada   resolución, los procesos de selección objetiva de que trata el artículo 108 de   la Ley 1450 de 2011, para lo cual establecerá, en cada caso, los términos de   referencia y los requisitos para escoger al proponente que ofrezca las mejores   condiciones y beneficios para el Estado, así como las contraprestaciones mínimas   adicionales a las regalías que los interesados en los procesos de selección   objetiva deberán ofrecer, cumpliendo para el efecto, con los principios de   transparencia, economía y selección objetiva.    

Ahora, también estableció que   vencidos los cinco (5) años sin que se hubieren adjudicado parte o la totalidad   de las áreas o no se encuentren en proceso de adjudicación, estas quedarán   libres para ser contratadas mediante el sistema general de concesión de que   trata el Código de Minas.    

·         Que el 20 de junio de   2012, la Agencia Nacional de Minería con base en la Resolución N.°180102 de 2012   y el estudio realizado por el Servicio Geológico Colombiano denominado “Áreas   con potencial mineral para definir áreas de reserva estratégica del   Estado”, mediante Resolución N.°0045, delimitó y declaró como áreas   estratégicas mineras 17.570.198.92 hectáreas del territorio nacional,   correspondientes a 202 bloques o polígonos, ubicados en los departamentos de   Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés, Vichada, Chocó.    

Así mismo,   determinó que la Autoridad Minera adelantaría dentro de un plazo no superior a   diez (10) años, contados a partir de la fecha de publicación de la mencionada   resolución, los procesos de selección objetiva de que trata el artículo 108 de   la Ley 1450 de 2011, para lo cual establecerá, en cada caso, los términos de   referencia y los requisitos para escoger al proponente que ofrezca las mejores   condiciones y beneficios para el Estado, así como las contraprestaciones mínimas   adicionales a las regalías que los interesados en los procesos de selección   objetiva deberán ofrecer, cumpliendo para el efecto, con los principios de   transparencia, economía y selección objetiva.    

Ahora, también estableció que   vencidos los diez (10) años sin que se hubieren adjudicado parte o la totalidad   de las áreas o no se encuentren en proceso de adjudicación, estas quedarán   libres para ser contratadas mediante el sistema general de concesión de que   trata el Código de Minas.    

·         Que en la Resolución N.°180241 de 2012   se delimitaron las Áreas Tipo I, las cuales, por contar con la información   geológica, geofísica y geoquímica aceptable, serán adjudicadas a inversionistas   privados dentro de los 5 años siguientes a la expedición de dicho acto   administrativo, mientras que para las Áreas Tipo II y III, creadas mediante la   Resolución N.° 0045 de 2012, el tiempo para su adjudicación será de 10 años.    

·         Que el   gobierno deberá realizar labores de prospección y exploración minera sobre las   áreas Tipo II y Tipo III, en especial, aquellas demarcadas en la Resolución N.°   0045 de 2012, con el propósito de contar, próximamente, con la información   geológica, geofísica y geoquímica requerida para emprender la fase exploratoria.    

·         Que las Resoluciones   N.°180241 y 0045 de 2012 declararon y delimitaron en el departamento del Chocó   un total de 817.025 hectáreas, correspondientes a 37 bloques como áreas   estratégicas mineras. Dichas áreas se superponen, específicamente, sobre los   municipios de Nóvita, Condoto, Río Iro, Tadó, Bagadó, Cértegui, Lloró, el Carmen   de Atrato, Quibdó, Medio Atrato, Acandí, Unguía, Carmen del Darién, Bojayá y   Riosucio.    

·         Que si bien el Gobierno   Nacional realizó los estudios en el campo geológico, geofísico y geoquímico e   íntegro la información cartográfica temática disponible para delimitar las áreas   estratégicas, este no hizo los estudios poblacionales y socio-ambientales   correspondientes, en los que se considera el potencial biótico, abiótico y   natural de dichos territorios, asi como su actual destinación económica y   productiva y su importancia cultural para las comunidades que las habitan o las   circundan.    

·         Que las autoridades   gubernamentales no realizaron un análisis integral de las consecuencias e   impactos previsibles que la medida pudiese tener para efectos de preservar el   equilibrio ecológico y social, al efectuar un análisis exclusivamente técnico.    

·         Que las comunidades   negras como grupo étnico tienen, por mandato constitucional[83]  y legal[84], el derecho a ser adjudicatarias de las   tierras baldías, rurales, ribereñas e insulares que ancestral e históricamente   han ocupado en la Cuenca del Pacífico Colombiano y en otras regiones del país.    

·         Que el Instituto   Colombiano de Desarrollo Rural-INCODER-entre los años de 1996 y 2011 adjudicó 58   títulos colectivos, correspondientes a 3.039.601 hectáreas del departamento del   Chocó[85], a las comunidades afrodescendientes de   la Cuenca del Pacífico, entre las que se encuentran los consejos comunitarios   demandantes.    

·         Que   las prácticas tradicionales de producción de las comunidades negras son las   actividades y técnicas agrícolas, mineras, de extracción forestal, pecuarias, de   caza, pesca y recolección de productos naturales en general, las cuales han   utilizado, consuetudinariamente, para garantizar la conservación de la vida y el   desarrollo autosostenible.    

·         Que el 5 de septiembre   de 2014, Johana Rocha Gómez y Juan Pablo Muñoz Onofre, actuando en nombre y   representación del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna   presentaron demanda de nulidad contra las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012   y la Resolución N.°429 de 2013 ante el Consejo de Estado. En dicho escrito,   también solicitaron la suspensión provisional de los actos administrativos   demandados.    

·         Que el 11 de mayo de   2015, la consejera ponente del mencionado proceso[86],   al resolver el recurso de reposición presentado por los demandantes contra el   auto que denegó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones   N.°180241 y 0045 de 2012 y la Resolución N.°429 de 2013, decidió reponer dicho   auto y, en su lugar, suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los   actos administrativos demandados. Lo anterior, al considerar que:    

“El   Despacho encuentra que si bien, las medidas administrativas tomadas por las   autoridades mineras, prescindieron de realizar la consulta previa a las   comunidades indígenas y afrocolombianas, que pudieran verse afectas con las   mismas, con base en el concepto emitido por el Ministerio del Interior, y pese a   que pudieran ser meras expectativas de explotación minera, lo cierto es que   dentro de la planeación y direccionamiento de las mismas se debió contar con la   participación de éstas comunidades, para garantizar sus derechos   constitucionales, que cómo ya se vio, no pueden verse desmedrados.    

De igual manera, el Estado no puede escindir su responsabilidad de garantizar la   consulta previa y participación de las comunidades étnicas, en la toma de   decisiones como las que se estudian, y transferirla en cabeza de un   concesionario, pues éste no es el llamado a proteger y velar por los derechos   fundamentales de las comunidades que se verían afectadas con la explotación   minera, contrario a lo considerado por el Ministerio del Interior, se estima,   que las resoluciones demandadas, no crean meras expectativas de explotación   minera, sino que pueden contener actividades con alta potencialidad de generar   cambios y transformaciones notables en gran parte del territorio colombiano, de   lo que se deduce que es necesario un estudio más acucioso y participativo para   la expedición de ésas medidas[87].    

En el caso en concreto, se tiene que la Resolución No. 180241 del 24 de febrero de 2012, del Ministerio de Minas y Energía   creó 313 Bloques Mineros, con un área total de 2.900.947,78 hectáreas en los   departamentos de: Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Huila, La   Guajira, Nariño, Nte. De Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima, Valle   del Cuca; por su parte la Resolución No.   0045 del 20 junio de 2012, emitida por la Agencia Nacional de Minería, creó 202 Bloques Mineros,   equivalentes a un área total de 17.570.198,9288 hectáreas en los departamentos   de: Amazonas, Guainía, Guaviare, Vichada y Chocó; y por último la Resolución   0429 del 27 de junio de 2013, expedida igualmente por ANM, delimitó un área   estratégica minera con una extensión de 200 hectáreas en el Departamento de   Norte de Santander.    

Es apenas evidente que dentro los departamentos en donde delimitaron áreas   estratégicas mineras, se encuentran territorios que han sido habitados   ancestralmente por colectivos de comunidades indígenas y negras, como en los   departamentos de Nariño, Putumayo, Chocó, la Amazonía, La Guajira, Valle, Cauca,   Antioquia, entre otros, así nuestro territorio, pese a la violencia y   vulneración de minorías étnicas, aún conserva un gran número de población   indígena y afrocolombiana, que debe ser protegida de manera preferente, pues   hace parte de nuestro patrimonio cultural e histórico, y de nuestra identidad,   por lo que es imperiosa su participación en la planeación de medidas como las   tomadas por las autoridades mineras. (…)    

Finalmente el Despacho considera, que la   suspensión provisional de las resoluciones demandadas se hace necesaria, en   razón a la naturaleza y el alcance del impacto que las medidas propuestas puedan   tener, pues lo que se busca es proteger el derecho fundamental a la consulta   previa, y evitar el desmedro de los derechos constitucionales de las comunidades   étnicas que con las mismas pudieran verse afectadas.”    

·         Que el 21 de mayo de   2015, la Agencia Nacional de Minería y el Ministerio de Minas y Energía   presentaron recurso de súplica contra el Auto que decretó la medida cautelar de   suspensión provisional de las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 y la   Resolución N.°429 de 2013 ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección   C. Sin embargo, a la fecha, dicho recurso no ha sido resuelto.    

Conforme con lo atrás señalado, en el presente   caso, le corresponde a la Corte Constitucional determinar, en primer lugar, si la acción de tutela es procedente para dejar sin efectos las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, por medio de las   cuales el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería   declararon y delimitaron Áreas Estratégicas Mineras sobre territorios colectivos   de las comunidades afrodescendientes demandantes.    

Dado el carácter subsidiario de la   acción de tutela, la anterior consideración conduciría a la conclusión de que, a   menos que se acreditase la amenaza de un perjuicio irremediable que justificase   una medida de amparo transitorio, la acción de tutela resultaría improcedente en   este caso.    

Sin embargo, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las   comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la   controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo en torno a la validez de los actos administrativos, asunto que   escapa a la competencia del juez constitucional, cabe la acción de tutela   como mecanismo de protección adecuado para la garantía del derecho a la consulta   previa a tales comunidades sobre asuntos que las afectan directamente.[90]    

Advierte la Sala que si bien, en la   actualidad, las mencionadas resoluciones se encuentran suspendidas   provisionalmente, en virtud de la demanda de nulidad que instauraron   representantes del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna,   dicha decisión no está en firme[91], pues contra el Auto que decretó la medida cautelar de suspensión la   Agencia Nacional de Minería y el Ministerio de Minas y Energía presentaron   recurso de súplica, el cual, a la fecha, no ha sido resuelto. En ese orden de   ideas, se advierte que el derecho fundamental a la consulta previa de las   comunidades afrodescendientes demandantes todavía no cuenta con una protección   definitiva.    

Ahora, en todo caso si la Sala de la   Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver el recurso   de súplica, decidiera confirmar el auto que decretó la medida cautelar de   suspensión provisional, esto no garantizaría la protección definitiva del   derecho a la consulta previa de las comunidades demandantes, pues según el   artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 “El demandado o el   afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar   prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en   que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la   reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.    

La medida cautelar también podrá ser   modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de   parte, cuando el   Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su   otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es   necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se   requerirá la caución de que trata el inciso anterior. (…)” (Subraya fuera del texto original).    

Al respecto, la Corte   Constitucional, en Sentencia C-284 de 2014, al resolver la demanda de   inconstitucionalidad que se presentó en contra del parágrafo del artículo  229[92]  de la Ley 1437 de 2011 “por el cual se expide el Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, señaló:    

 “la Constitución de 1991 diseñó la acción de   tutela como un instrumento apto para obtener la “protección inmediata” de los   derechos fundamentales, en un proceso “preferente y sumario” (CP art 86).   Esto impide al legislador crear instrumentos de impugnación que impacten la   celeridad del amparo susceptible de alcanzarse en un proceso de tutela, por la   vía de posponer la protección oportuna de los derechos. Ahora bien, los   recursos de apelación y súplica que consagra el artículo 236 del CPACA, se   conceden en “el efecto devolutivo”, y en apariencia, se podría alegar, no   tendrían la virtualidad de postergar la protección que ordene el juez de tutela   como medida provisional. No obstante, la Sala considera que incluso los   recursos que se conceden en ese efecto, cuando se interponen contra una medida   provisional dictada en un proceso de tutela, tienen como consecuencia directa la   dilatación del término a partir del cual la protección provisional queda en   firme. El titular de los derechos obtendría entonces, si se acepta la   posibilidad de consagrar dichos recursos, un auto provisional y carente de   firmeza. La Corte estima, sin embargo, que esto significaría minar la inmediata   fuerza que debe tener una orden de protección del juez de tutela. Las decisiones   -definitivas o provisionales – “sobre la protección de un derecho   fundamental cuando se estima que él ha sido violado o se encuentra amenazado de   inminente vulneración, ha de quedar en firme a la mayor brevedad posible”. [93] (Subraya y   negrilla fuera del texto original).    

La Corte Constitucional ha señalado, de forma   reiterada, en su jurisprudencia, que el derecho a la consulta previa de los   pueblos indígenas y tribales reviste el carácter de fundamental, cuestión que   tiene importantes implicaciones, al permitir, por ejemplo, que su protección se   reclame por vía de tutela, aunque se trate de un derecho de titularidad   colectiva. La Sentencia SU-039 de 1997[94] explicó, al respecto, que,   al asegurar que dichas comunidades participen en las decisiones que puedan   afectarlas, el derecho a la consulta previa garantiza   la integridad y la subsistencia de las minorías étnicas. La referida   participación, a través del mecanismo de consulta, “adquiere la connotación   de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para   preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades   de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”,   indicó la sentencia.    

Por   las anteriores consideraciones, resulta posible que, al margen de la   controversia que pueda plantearse en la jurisdicción de lo contencioso   administrativo respecto de los actos administrativos por medio de los cuales se   declararon y delimitaron las áreas estratégicas mineras en el territorio   nacional, la Corte estudie de fondo la solicitud de amparo presentada, en orden   a establecer si, en este caso, resultaba imperativo un proceso de consulta   previo a la expedición de dichos actos, y si la ausencia del mismo se traduce en   una afectación de los derechos fundamentales de las comunidades negras a su   identidad e integridad social, cultural y económica.    

En relación con el deber de consulta de las medidas que sean   susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la   Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a   estas comunidades de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y   preservación de la cultura[95] y que, cuando   procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental   susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la   importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la   identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.[96]    

Ahora bien, qué clase de   medidas deben ser objeto de consulta previa a las comunidades étnicas. Sobre   este preciso particular, también concurre en la jurisprudencia constitucional un   precedente consolidado y recientemente sistematizado por la Corte, razón por la   cual esta sentencia reiterará las reglas determinadas por ese análisis.[97]    

Sobre esta diferenciación,   la sentencia C-366/11 señala que “… de las normas constitucionales se   desprenden dos modalidades definidas de participación a favor de los pueblos   indígenas y afrodescendientes. La primera, de carácter general, según la cual   las comunidades diferenciadas tienen el derecho a participar en la definición de   las políticas estatales en el mismo grado que los demás ciudadanos, resultando   por ende inadmisibles las diferenciaciones que impongan barreras para el acceso   al debate democrático. No obstante, también se ha considerado que la equidad en   la participación opera sin perjuicio del reconocimiento de la identidad   diferenciada de dichas comunidades, lo que obliga que su participación se   realice a través de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles   con las particularidades de esa identidad.  Dentro de esas medidas se   encuentra la asignación de curules especiales en las corporaciones públicas.   (…) El segundo ámbito de participación es el relativo a la instauración de   medidas que afecten directamente a las comunidades indígenas y   afrodescendientes. En este caso, la interpretación de las normas   constitucionales aplicables y, en especial, el artículo 6º del Convenio 169 de   la OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un procedimiento   particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario   para garantizar la preservación de su identidad diferenciada.”    

De manera general, existe   afectación directa cuando la medida legislativa o administrativa “altera el   estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones   o gravámenes o le confiere beneficios.” Acerca de este preciso particular es   necesario hacer énfasis en que el análisis sobre el grado de afectación directa   de la medida legislativa o administrativa se opone a una evaluación de   naturaleza paternalista hacia las comunidades indígenas y afrodescendientes. Por   lo tanto, la identificación del grado de afectación directa en modo alguno   podría considerarse como una evaluación sobre la bondad de la medida, respecto   de los intereses de las comunidades étnicas. Ello debido a que una opción de esa   naturaleza desconocería, de manera grave, el mandato constitucional de   reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de dichas comunidades, a   través de una imposición sobre determinado modelo de virtud, externo a sus   prácticas tradicionales.    

Existe, en ese orden de   ideas, un vínculo inescindible entre la afectación directa y la construcción de   la identidad diferenciada de las comunidades étnicas. Por ende, puede plantearse   un primer criterio sobre la obligatoriedad de la consulta, de naturaleza   sociológica, según el cual concurre afectación directa cuando la medida   legislativa o administrativa incide en la construcción de la identidad   diferenciada de las comunidades tradicionales. En los términos de la sentencia   C-175/09 “… el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas,   resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las   comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del   proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con   la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá   deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma   particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no   tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la   identidad de la comunidad diferenciada. (…) para acreditar la exigencia   de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa   tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades   indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental   consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a   consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la   definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa   discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y   cultural de la Nación colombiana.”    

A su vez, también resalta   el precedente estudiado que el grado de impacto en la definición de la identidad   diferenciada debe estudiarse a partir de la incidencia que tiene la medida, en   términos de la escala de valores que se deriva de la cosmovisión igualmente   diferenciada que tiene la comunidad étnica correspondiente.  En términos de   la sentencia C-175/09 “…la determinación de la gravedad de la afectación de   la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el significado   que para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o   prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento   y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del   impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de   la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido material de dichas   políticas.”    

Un segundo criterio es de   naturaleza normativa. La jurisprudencia ha considerado que se presume la   necesidad de efectuar la consulta previa respecto de (i) asuntos en donde   concurre un mandato constitucional que vincula determinadas materias objeto de   regulación con los derechos de las comunidades étnicas; y (ii) aquellos tópicos   expresamente indicados como objeto de consulta por parte del Convenio 169 de la   OIT.    

En cuanto al primer   aspecto del criterio normativo, el precedente analizado ha resaltado que desde   la Constitución se prevén mandatos específicos, en los cuales (i) se otorga un   tratamiento preferente para las comunidades indígenas y afrodescendientes   respecto del ejercicio de determinados derechos constitucionales; o (ii) se   vinculan los derechos de las comunidades tradicionales a asuntos relacionados   con las decisiones relativas a las competencias constitucionalmente asignadas   frente a los territorios indígenas, en los términos del artículo 330 C.P.,   destacándose la obligatoria compatibilidad entre la protección de su identidad   cultural y la explotación de los recursos naturales en sus territorios.    

Acerca de este último   aspecto, la sentencia C-317/12, al reiterar lo señalado en el fallo C-175/09,   insiste en que “[s]e presume (…) que todas las regulaciones que   afecten los territorios ancestrales indígenas conllevan una afectación directa   que exige la realización de consulta previa: “tanto las normas del derecho   internacional que regulan el tema de la consulta previa, como la jurisprudencia   constitucional, han destacado el lugar central que cumple el territorio en la   definición de la identidad de los pueblos indígenas y tribales. (…) De forma   armónica con las obligaciones estatales descritas, contenidas en normas que   integran el bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte ha   insistido en que las regulaciones legales que intervengan el régimen jurídico   sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben mostrarse   compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y protección de la   diversidad étnica y cultural de la Nación. Esto implica que dicha normatividad   deberá tener en cuenta las prácticas tradicionales de los pueblos indígenas y   tribales, evitando que la imposición estatal de otras modalidades de regulación   implique la desaparición de aquellas.”    

Esta misma conclusión es   resaltada por la sentencia C-366/11, cuando señala que “[l]a   identificación de las medidas que afectan directamente a las comunidades   indígenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia constitucional   en cada caso concreto. Sin embargo, en cada uno de ellos se observa un patrón   común, conforme al cual esta afectación se evalúa en términos de qué tanto   incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada del pueblo   étnico. En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han concluido, aunque   sin ningún propósito de exhaustividad, que materias como el territorio, el   aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de recursos   naturales en las zonas en que se asientan las comunidades diferenciadas, son   asuntos que deben ser objeto de consulta previa. Ello en el entendido que la   definición de la identidad de las comunidades diferenciadas está estrechamente   vinculada con la relación que estas tienen con la tierra y la manera particular   como la conciben, completamente distinta de la comprensión patrimonial y de   aprovechamiento económico, propia de la práctica social mayoritaria. A esta   materia se suman otras, esta vez relacionadas con la protección del grado de   autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades indígenas y   afrodescendientes. Así, en virtud de lo regulado por los artículos 329 y 330   C.P., deberán estar sometidos al trámite de consulta previa los asuntos   relacionados con la conformación, delimitación y relaciones con las demás   entidades locales de las unidades territoriales de las comunidades indígenas; al   igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios donde habitan las   comunidades indígenas; entre ellos la explotación de los recursos naturales en   los mismos. Esto último según lo regulado por el parágrafo del artículo 330 C.P.   el cual prevé que dicha explotación, cuando se realiza en los territorios   indígenas, se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de   las comunidades diferenciadas. Por ende, en las decisiones que se adopten al   respecto, el Gobierno debe propiciar la participación de los representantes de   las respectivas comunidades.” (Subraya fuera del texto original)    

En segundo término, se   resalta que la consulta es obligatoria cuando la medida legislativa o   administrativa tenga relación directa con las materias reguladas por el Convenio   169 de la OIT, que refieren a su vez a la protección de los derechos de las   comunidades étnicas en tanto grupos de identidad diferenciada. Estos asuntos   versan, entre sus principales aspectos, acerca de (i) la importancia especial   que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste   su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que   ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos   de esa relación (Art. 13); (ii) la participación de las comunidades étnicas en   la utilización, administración y conservación de los recursos naturales   existentes en sus territorios (Art. 15); (iii) la obligación estatal de adoptar,   en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos   interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores   pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y   condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por   la legislación aplicable a los trabajadores en general (Art. 20); (iv) la   obligación del Estado de disponer a favor de las comunidades tradicionales,   medios de formación profesional por lo menos iguales a los de los demás   ciudadanos (Art. 21); (v) el deber estatal de poner a disposición de los pueblos   interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los   medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia   responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de   salud física y mental (Art. 25); (vi) la necesidad de adoptar  medidas para   garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir   una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto   de la comunidad nacional (Art. 26); (vii) la obligación de los gobiernos de   tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para   facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a   través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica,   social, cultural y del medio ambiente (Art. 32); y (viii) la definición, por   parte de la autoridad estatal encargada de los asuntos del Convenio, de asegurar   que existan instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los   programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o   mecanismos dispongan de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus   funciones (Art. 33).    

Este vínculo entre la   medida legislativa y los asuntos materia del Convenio 169 de la OIT también ha   servido a la Corte para resaltar que la consulta previa es obligatoria en tanto   la medida afecta de forma específica a las comunidades étnicas. A este   respecto, la sentencia C-030/08 refiere que esa condición de especificidad   “…se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con   ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del   artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión   expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el   convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que,   aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las   comunidades indígenas y tribales. || En los anteriores términos, en cada   caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea   porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de   manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades   indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se   desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son   propios”. (Subraya fuera del texto original)    

En conclusión y   adoptándose la regla jurisprudencial contenida en la sentencia C-366/11, la   afectación directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes por parte de   una medida legislativa o administrativa puede verificarse en tres escenarios:   (i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa   disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten   con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación   de recursos naturales; (ii) cuando a pesar de que no se trate de   esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que   conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii)  cuando, aunque se está ante una medida de carácter general, regula   sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades   tradicionales, por lo que puede generarse o bien una posible afectación, un   déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión   legislativa relativa que las discrimine.    

Así las cosas, para esta Corporación no cabe duda   de que las Resoluciones N.°180241 y   0045 de 2012, pese a ser medidas administrativas de carácter general, afectan   directamente a las comunidades afrodescendientes demandantes y, por   consiguiente, debían consultarse con estas de forma previa a su expedición, pues   al declarar y delimitar sus territorios colectivos como áreas estratégicas   mineras modificaron, unilateralmente, el destino económico y productivo de   dichos terrenos. Así mismo, al establecer que dichos territorios serían objeto   de un proceso de selección objetiva, el cual terminará con un contrato de   concesión con un particular para la explotación minera, crearon una restricción   para su uso e impusieron un modelo de desarrollo basado en la industria   extractiva.    

De igual manera, se advierte que el Servicio   Geológico Colombiano, de conformidad con lo establecido en las mencionadas   resoluciones y con el propósito de obtener la información necesaria para   realizar la oferta pública de las áreas estratégicas mineras adelantó “campañas   de reconocimiento geológico y de exploración geoquímica en las áreas”[99], lo que ha implicado, entre   otras cosas, el traslado de personal a dichas zonas. A su vez, se observa que la   declaratoria de un territorio como área estratégica minera genera, primero, que   los posibles oferentes se desplacen a dichas zonas con el fin de evaluar si se   justifica o no participar en el proceso de selección objetiva y, segundo, se   expone a las comunidades a ser víctimas de un eventual interés por parte de los   actores armados que operan en el departamento del Chocó por el control y la   explotación ilegal de sus tierras.    

Así las cosas, resulta altamente probable que los   acercamientos por parte del personal de las autoridades mineras y de los actores   privados interesados en ganar las concesiones puedan afectar las costumbres y   valores culturales de las comunidades afrodescendientes.    

Cabe señalar   que si bien el Plan Nacional de   Desarrollo 2010-2014, Ley 1450 de 2011, que   crea, en su artículo 108, la figura de las áreas estratégicas mineras, fue   consultado con la Comisión Consultiva Nacional de Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, dicha actuación no eximia al Ministerio   de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Minería del deber de consultar las   Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012 con las comunidades étnicas afectadas,   pues, contrario al artículo 108, dichos actos administrativos delimitaron y   declararon los territorios colectivos de las comunidades afrodescendientes   demandantes como áreas estratégicas mineras.    

Ahora, para esta Corporación no es de recibo el   argumento de las autoridades mineras, según el cual, en el caso concreto, no se   omitió el deber de realizar la consulta previa a las comunidades   afrodescendientes porque esta se va a realizar una vez se tenga certeza de las   actividades mineras a desarrollar en sus territorios, pues, a diferencia del   contrato regular de concesión[100], con la creación de las áreas   estratégicas mineras es el Estado quien después de adelantar un proceso de   selección objetiva escoge al mejor oferente, por lo tanto, esperar a que sea un   privado, que agotó todo el proceso, quien realice la consulta, no es otra cosa   que limitarse a cumplir con un requisito formal, pues no habrá posibilidades   reales de diálogo y de negociación intercultural.    

Tampoco comparte esta Corte, el argumento   planteado por el Consejo de Estado, al resolver el recurso de impugnación, según   el cual, en el caso concreto, el trámite de la consulta previa con las   comunidades demandantes solo debe efectuarse antes de que se ejecuten los actos   preparatorios del proceso de selección objetiva del concesionario minero, bajo   el entendido de que es la adjudicación de los bloques mineros la medida que   afectara directamente a dichos grupos étnicos, pues, como quedo plenamente   establecido, a partir de los argumentos esbozados, con la sola declaratoria y   delimitación de los territorios colectivos de las comunidades afrodescendientes   como áreas estratégicas mineras se pone en riesgo, así sea latente, su   subsistencia, su identidad étnica y cultural, sus usos, valores, y costumbres   tradicionales, sus formas de producción y apropiación del territorio, su   cosmovisión y su historia.    

En conclusión, considera esta Sala que el   Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería vulneraron los   derechos fundamentales a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica y a la participación   ciudadana de las comunidades   demandantes, al expedir las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, por medio de   las cuales declararon y delimitaron áreas estratégicas mineras sobre sus   territorios colectivos, en vista de que dichas entidades, aun cuando las   decisiones adoptadas en los mencionados actos administrativos afectaban   directamente a los accionantes, no cumplieron con el deber de consultarlas   previamente.    

En virtud de las consideraciones precedentes, la Corte   revocará el fallo proferido por el Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el dieciséis (16)   de diciembre de dos mil trece (2013), que revocó la decisión proferida por el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el diez   (10) de octubre de dos mil trece (2013). En su lugar, tutelará los derechos a la   consulta previa, al territorio, a   la diversidad étnica y a la participación ciudadana de las comunidades afrodescendientes accionantes.    

Cabe aclarar que la protección que aquí se concede no puede   irradiar solamente a las comunidades que instauraron la acción de tutela de la   referencia, sino sobre todo el universo de comunidades indígenas y   afrodescendientes que resultaron afectadas con la declaratoria y delimitación de   sus territorios como áreas estratégicas mineras. En esa medida, el amparo que   aquí se otorga será concedido con efectos inter comunis,[101]  para proteger, en condiciones de igualdad, los derechos de todas las comunidades   afrocolombianas e indígenas que no fueron consultadas previamente sobre las   medidas administrativas adoptadas en las Resoluciones N.°180241, 0045 de 2012 y la Resolución N.°429 de 2013.    

En consecuencia, esta Corporación dejara sin valor y efectos   las Resoluciones N. °180241, 0045 de 2012 y   la Resolución N. °429 de 2013, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía y   la Agencia Nacional de Minería, por medio de las cuales se delimitaron y   declararon áreas estratégicas mineras en los departamentos de Antioquia,   Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Huila, La Guájira, Nariño, Norte de   Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima, Vallé del Cauca, Amazonas,   Guainía, Guaviare, Vaupés y Vichada, en cuanto no agotaron el trámite de la   consulta previa de las comunidades concernidas.    

Así mismo, advertirá al Ministerio del Interior, al Ministerio de Minas y   Energía y a la Agencia Nacional de Minería que deberán agotar el procedimiento   de consulta previa  y de obtención del   consentimiento libre, previo e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes que habiten   los territorios que se pretendan declarar y delimitar como áreas estratégicas   mineras, de conformidad con las consideraciones expuestas por la Corte   Constitucional sobre la satisfacción de esa garantía iusfundamental.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la   Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO: LEVANTAR la   suspensión de términos decretada en este proceso.    

SEGUNDO: REVOCAR, por las razones expuestas en esta   providencia, el fallo judicial proferido por el   Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el   dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), que revoco la decisión   proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,   Subsección A, el diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), que concedió el   amparo solicitado dentro de la acción de la referencia. En su lugar, tutelar, con efectos inter comunis, los derechos a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica y a la   participación ciudadana de todas las   comunidades indígenas y afrodescendientes que resultaron afectadas directamente   con la expedición de las Resoluciones N.°180241, 0045 de 2012 y la Resolución   N.°429 de 2013.    

TERCERO: DEJAR SIN VALOR Y EFECTO las Resoluciones N. °180241, 0045 de 2012 y la Resolución N. °429 de 2013, proferidas por el   Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, por medio de las   cuales se delimitaron y declararon áreas estratégicas mineras en los   departamentos de Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Huila, La   Guájira, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima, Vallé   del Cauca, Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés y Vichada.    

CUARTO: ADVERTIR  al Ministerio del Interior, al Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia   Nacional de Minería que deberán agotar el procedimiento de consulta previa y de obtención del consentimiento libre, previo e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes   que habiten los territorios que se pretenden declarar y delimitar como áreas   estratégicas mineras, de conformidad con las consideraciones expuestas por la   Corte Constitucional sobre la satisfacción de esa garantía iusfundamental.    

QUINTO: LÍBRESE  por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-766/15    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE   CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Improcedencia por cuanto no se cumplió con el   requisito de subsidiariedad, en tanto que el proceso administrativo es el medio   idóneo de defensa (Salvamento de voto)    

En este caso no se   cumplió con el requisito de subsidiariedad, en razón a que el mecanismo idóneo   para la protección de los derechos de los accionantes es el medio de control de   nulidad simple, en tanto que el proceso contenciosos administrativo ya había   protegido los derechos fundamentales de los accionantes para el momento en que   se  profirió el fallo en sede de revisión. El medio de control de nulidad y   la medida adoptada por el Consejo de Estado ponen en evidencia que en el   presente caso el proceso administrativo es el medio idóneo de defensa, pues los   actos a partir de los cuales se derivó la vulneración de los derechos   fundamentales cesaron temporalmente, mientras se define la legalidad de las   resoluciones atacadas.    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE   CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Improcedencia por cuanto no se observa una afectación directa sobre las   comunidades étnicas que vulnere el derecho fundamental a la consulta previa (Salvamento   de voto)    

Referencia: expediente T-4.327.004    

Acción de tutela presentada por Consejo Comunitario Mayor de la Organización   Popular Campesina del Alto Atrato y otros, contra el Ministerio de Minas y   Energía y otros.    

Asunto: Derechos de las comunidades étnicas en la creación áreas estratégicas   mineras.    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la   Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a   salvar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de   Decisión de tutelas, en sesión del 16 de diciembre de 2015.    

La providencia de la que me aparto, concede los   derechos a la consulta previa, al territorio, a la diversidad étnica y a la   participación ciudadana de todas las comunidades indígenas y afrodescendientes   que resultaron afectadas directamente con las Resoluciones N°. 180241, 0045 de   2012 y la Resolución N°. 429 de 2013, proferidas por el Ministerio de Minas y   Energía y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente. Por medio de estos   actos administrativos se delimitaron y declararon unas áreas estratégicas   mineras en distintos departamentos del país[102].    

La Sala estimó que se vulneró el derecho a la consulta   previa de las comunidades accionantes, en razón a que dentro de las distintas   áreas declaradas como áreas estratégicas mineras, se encuentran 20 bloques   mineros que están ubicados en el territorio ancestral de las comunidades étnicas   o se encuentran en cercanías de territorios ancestrales que pueden verse   perjudicados por el desarrollo de proyectos mineros.    

Por lo anterior, la Sala concluyó que la tutela era el   mecanismo idóneo para la protección del derecho a la consulta previa, y decidió   dejar sin valor y efecto las resoluciones atacadas de manera definitiva.    

Considero que en este caso no se cumplió con el   requisito de subsidiariedad, en razón a que el mecanismo idóneo para la   protección de los derechos de los accionantes es el medio de control de nulidad   simple, en tanto que el proceso contenciosos administrativo ya había protegido   los derechos fundamentales de los accionantes para el momento en que se    profirió el fallo en sede de revisión.    

De conformidad con la reseña fáctica de la sentencia,   el 5 de septiembre de 2014, en ejercicio del medio de nulidad simple, los   accionantes presentaron una demanda contra las Resoluciones N°. 180241, 0045 de   2012 y la Resolución N°. 429 de 2013, proferidas por el Ministerio de Minas y   Energía y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente. Así mismo,   solicitaron la medida de suspensión provisional de los efectos de las referidas   resoluciones.    

Mediante auto del 11 de mayo de 2015, el Consejo de   Estado resolvió suspender los efectos de los actos administrativos antes   mencionados, con el fin de proteger los derechos fundamentales de las   comunidades étnicas que se podrían ver afectadas por éstas. Contra dicho auto,   el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería presentaron   recurso de súplica, los cuales no han sido resueltos aun por dicha Corporación.    

Como consecuencia de la suspensión provisional de las   Resoluciones 180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013 decretada mediante auto del 11   de mayo de 2015, en la actualidad dichos actos administrativos no están   surtiendo efectos. Ello se debe a que dicha providencia fue concedida en el   efecto devolutivo y por ello los efectos de la suspensión continuaran vigentes,   a menos que el Consejo de Estado revoque dicha medida.    

Al abordar el análisis del expediente T-4327004, se advierte que el medio de control de nulidad y la   medida adoptada por el Consejo de Estado ponen en evidencia que en el presente   caso el proceso administrativo es el medio idóneo de defensa, pues los actos a   partir de los cuales se derivó la vulneración de los derechos fundamentales   cesaron temporalmente, mientras se define la legalidad de las resoluciones   atacadas.    

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que si las   Resoluciones 180241 y 0045 de 2012 y 429 de 2013 se encuentran suspendidas se   desvirtúa la inminencia de que ocurra un perjuicio irremediable en este caso,   puesto que los actos administrativos vulneradores de los derechos fundamentales   no estaban surtiendo ningún efecto, al momento de proferirse la sentencia   T-766 de 2015.    

En efecto, considero que mediante el control de validez   de los actos administrativos es posible alegar el incumplimiento  de las   reglas establecidas en el Convenio 169 de la OIT y en las normas que protegen el   derecho fundamental a la consulta previa. Luego, es posible que el juez natural   que evalúa la legalidad y constitucionalidad de esos actos administrativos se   pronuncie sobre la materia objeto de estudio en la providencia de la que me   aparto.    

Ahora bien, respecto del fondo de la decisión, en la   sentencia se afirma que la declaración y delimitación de territorios colectivos   como áreas estratégicas mineras modificaron, unilateralmente, el destino   económico y productivo de dichos terrenos, al darles una vocación minera.    

Considero que de las normas objeto de controversia en   el presente caso, no se desprende que la creación de áreas estratégicas mineras   cambie la vocación del suelo, ni tampoco que se establezca una priorización de   la actividad minera sobre cualquier otra que se desarrolle en los terrenos   incluidos en dichas áreas. Este argumento encuentra su sustento en que las áreas   estratégicas mineras no cambian el uso del suelo, y en esa medida, no le asignan   un uso exclusivo para el desarrollo de proyectos mineros.    

Adicionalmente, la creación de áreas estratégicas   mineras no conlleva la asignación de títulos mineros (ni mucho menos el   otorgamiento de nuevas concesiones mineras), sino que se limitan a garantizar la   realización de procedimientos de selección objetiva. En este sentido, en   sentencia C-035 de 2016, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, la Corte   sostuvo que la finalidad de la declaración de áreas de reservas estratégicas   mineras es “(…) excluir las áreas de reserva especial minera del régimen   ordinario de la minería regulado por el Código de Minas. Con ello busca   focalizar la labor de obtención de información geológica, para impedir la   proliferación desordenada de títulos mineros en determinadas áreas del   territorio nacional”.    

Ello implica que quien se vea beneficiado como   adjudicatario en dichos procesos de selección, se debe someter al cumplimiento   de las regulaciones mineras, ambientales y sociales para el desarrollo de su   proyecto minero, dentro de las cuales se destaca la obligación de adelantar el o   los procesos de consulta previa, cuando ésta sea obligatoria. En este orden de   ideas, no se advierte que la creación de estas áreas comporte una afectación   directa sobre las comunidades étnicas y, en consecuencia, que se vulnere el   derecho fundamental a la consulta previa.    

De esta manera, expongo las   razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la   decisión que se adoptó para el expediente T-4327004.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1]  Dichos derechos han sido reconocidos en varias disposiciones constitucionales y en   instrumentos internacionales como la Convención para la Salvaguardia del   Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco, aprobada por Colombia mediante la   Ley 1037 de 2006.    

[2] Ley 685 de 2001.    

[3] Ley 1450 de 2011.    

[4] En   cuanto a la competencia del Ministerio del Interior para adelantar la consulta   previa, el apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible trajo a   colación los artículos 1º y 16 del Decreto 2893 de 2011.    

[5] Para aclarar lo atinente a la competencia del   Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, el apoderado del   Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible citó los Decretos 0381 de 2012   (artículos 1º y 2º) y 4134 de 2011 (artículos 3º y 4º).    

[6] La directora de   consulta previa del Ministerio del Interior citó la sentencia C-366 de 2011.    

[7] Oficio No. 20131000215921 del 9 de agosto de 2013   dirigido por la Presidente de la ANM al Ministerio de Minas y Energía (fol.   222). En este documento la ANM señaló lo siguiente:    

Mediante Resolución No. 180241 del 24 de febrero   de 2012 del el (sic) Ministerio de Minas y Energía se declararon y se   delimitaron una áreas estratégicas mineras y se estableció que la Autoridad   Minera tenía un plazo no mayor de 5 años contados a partir del 24 de febrero de   2012 para iniciar los procesos de selección objetiva para la adjudicación de las   áreas declaradas como estratégicas mineras, cumpliendo con los principios de   transparencia, economía y selección objetiva.    

De acuerdo a ello, y de conformidad con el   articulo 17 numeral 5 del Decreto 4134 de 2011, la Vicepresidencia de Promoción   y Fomento se encuentra en la preparación del proceso de selección objetiva.    

En esa preparación, la entidad se encuentra   recopilando la información nacional e internacional de rondas mineras para la   elaboración de los términos de referencia y para la estructuración del proceso   de selección objetiva de las áreas estratégicas mineras. Adicionalmente la ANM   viene liderando mesas interinstitucionales a nivel nacional y regional   encaminadas a caracterizar dichas áreas desde el punto de vista socio ambiental.    

[8] (fol. 350).    

[9] La   parte actora no especificó qué pruebas dejó de practicar el a quo.    

[10]  Emanada del Ministerio de Minas y Energía.    

[11] Proferida por la Agencia Nacional de Minería.    

[12]   (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014) “La autoridad minera determinará los   minerales de interés estratégico para el país, respecto de los cuales podrá   delimitar áreas especiales en áreas que se encuentren libres, sobre las cuales   no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión   minera.    

Lo anterior con el fin de que estas áreas sean otorgadas en contrato de   concesión especial a través de un proceso de selección objetiva, en el cual la   autoridad minera establecerá en los términos de referencia, las   contraprestaciones económicas mínimas distintas de las regalías, que los   interesados deben ofrecer.    

PARÁGRAFO. En todos los contratos de concesión minera podrán solicitarse   prórrogas de la etapa de exploración por periodos de dos años cada una, hasta   por un término total de once (11) años, para lo cual el concesionario deberá   sustentar las razones técnicas y económicas respectivas, el cumplimiento   Minero-Ambientales, describir y demostrar los trabajos de exploración ejecutados   y los que faltan por realizar especificando su duración, las inversiones a   efectuar y demostrar que se encuentra al día en las obligaciones de pago del   canon superficiario y que mantiene vigente la póliza Minero-Ambiental”.    

[13] El Ministerio de Minas y Energía, mediante   Resolución N°.180102 del 30 de enero de 2012, determinó que los minerales   estratégicos para el país son: el oro, el platino, el cobre, los minerales de   fosfato, los minerales de potasio, los minerales de magnesio, el carbón   metalúrgico, el uranio, el hierro y los minerales de coltán.    

[14]  Mediante las Resoluciones N.°180241 y 0045 de 2012, el Ministerio de Minas y   Energía y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente, crearon y delimitaron   áreas estratégicas mineras en los siguientes departamentos: Amazonas, Antioquia,   Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Guainía, Guaviare, Huila, La Guajira,   Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima, Valle del   Cauca, Vaupés y Vichada.    

[15] Según   lo estipulado en el artículo 71 de la Ley 685 de 2001, el concesionario del   título minero deberá hacer la exploración técnica del área contratada, dentro de   los tres (3) años siguientes a la fecha de inscripción del contrato.    

[16] En las   resoluciones cuestionadas en la tutela, el proceso de adjudicación está regulado   así:    

-Resolución No. 18 0241 de 2012 del Ministerio de Minas y Energía: “ARTÍCULO SEGUNDO. La Autoridad Minera adelantará   dentro de un plazo no superior a cinco (5) años, contados a partir de la fecha   de publicación de la presente Resolución, los procesos de selección objetiva de   que trata el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 para los minerales determinados   como estratégicos en la Resolución 180102 del 30 de enero de 2012, para lo cual   establecerá en cada caso los términos de referencia y requisitos para escoger al   proponente que ofrezca las mejores condiciones y beneficios para el Estado, así   como las contraprestaciones mínimas adicionales a las regalías que los   interesados en los procesos de selección objetiva deberán ofrecer, cumpliendo   para el efecto, los principios de transparencia, economía y selección objetiva.    

(…)    

PARÁGRAFO 3. Vencidos los cinco (5) años de que trata este artículo sin que se   hubieren adjudicado parte o la totalidad de las áreas o no se encuentren en   proceso de adjudicación, éstas quedarán libres para ser contratadas mediante el   sistema general de concesión de que trata el Código de Minas”.    

(…)    

PARÁGRAFO 3. Vencidos los diez (10) años de que trata este artículo sin que se   hubieren adjudicado parte o la totalidad de las áreas o no se encuentren en   proceso de adjudicación, éstas quedarán libres para ser contratadas mediante el   sistema general de concesión de que trata el Código de Minas”.    

[17] Ver sentencia   T-177 de 2011    

[18] Al   respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de   2008.    

[19] Sentencia T-235 de 2010.    

[20]Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P.    

[21]  Sentencia SU-039 de 1997. En esta sentencia la Corte tuteló transitoriamente los   derechos de participación, integridad étnica, cultural, social y económica    y debido proceso del pueblo indígena U´WA, ordenando que éste sea consultado   antes de proferir una resolución de exploración en su territorio. En igual   sentido, entre otras, la Sentencia T-652 de 1998.    

[22] Sentencia 049   de 2013.    

[23] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[24] M.P.   Carlos Gaviria Díaz.    

[25] El   artículo 176 superior contempla la existencia de una circunscripción nacional especial para asegurar la   participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las minorías   políticas y los colombianos residentes en el exterior.    

[26] La Corte reconoció que la definición de   comunidades negras prevista en el artículo   2-5 de la Ley 70/93 y el establecimiento de un régimen especial de   protección de su cultura e identidad hacen parte de su reconocimiento   jurídico como un actor social que ha comenzado a defender sus intereses sobre la   base de sus condiciones compartidas de existencia y su identidad colectiva.   “Se trata, así, de un actor social emergente, no en el sentido de ser un   fenómeno exclusivo de esta época -puesto que las comunidades negras se   comenzaron a configurar desde los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro   país, cuando se establecieron los “palenques”, pueblos de esclavos fugitivos o   “cimarrones”, y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como una cultura   propia-, sino en cuanto se trata de un grupo que sólo en las últimas décadas ha   podido asumir la tarea de organizarse más allá del ámbito local o regional”   Por eso, indicó el fallo, el reconocimiento de estas comunidades como grupo   étnico es un presupuesto indispensable para su adecuada inserción en la vida   política y económica del país.     

[27] El fallo explicó que el   reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se hace en   función de su raza, porque ello equivaldría a suponer que en Colombia existen   razas puras y  llevaría a efectuar distinciones odiosas entre quiénes se   deben considerar de raza negra y quiénes no. La categoría “raza”, indicó la   Corte, ha sido revaluada por las ciencias sociales y, en todo caso, una   clasificación basada en dicho criterio desconoce que la Constitución no alude a   grupos raciales, sino a grupos étnicos. Hecha esta precisión, advirtió que el   término de comunidades negras, para los efectos del proyecto de ley que se   estaba examinando, comprendía a i) aquellas comunidades que habitan en la Cuenca   del Pacífico colombiano y a las que se ubican en otros puntos del territorio   nacional y cumplen con los elementos objetivo y subjetivo que determinan a los   beneficiarios del Convenio 169 y a ii) las agrupaciones raizales de San Andrés y   Providencia, que también son un grupo étnico titular de derechos especiales.   Sobre ese supuesto, condicionó la constitucionalidad del artículo 1° del   proyecto–sobre las curules asignadas a las comunidades negras en la Cámara de   Representantes, dada su condición de minorías étnicas- a que se entendiera que   las comunidades raizales del Archipiélago de San Andrés y Providencia se   entenderían incluidas para todos los efectos de la ley, dentro de las   comunidades negras.    

[28] M.P. Álvaro Tafur.    

[29] Para ese entonces, esta corporación había consolidado, en   aplicación del Convenio 169, una sólida doctrina constitucional sobre la   posibilidad de que las comunidades indígenas fueran titulares de derechos   colectivos distintos a los que se radican en cabeza de cada uno de sus   integrantes. Sobre el particular, pueden revisarse las sentencias T-188 y T-380   de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) que ampararon el derecho a la propiedad   colectiva de la comunidad indígena Paso Ancho y el derecho del resguardo de la   comunidad indígena Emberá-Catío del río Chajeradó a la propiedad colectiva de   los recursos naturales no renovables existentes en su territorio,   respectivamente. También, la sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera   Carbonell) que, con ocasión de la tutela que promovieron varios indígenas U’wa,   a propósito de los trabajos de exploración petrolífera adelantados por ECOPETROL   y Occidental de Colombia Inc. en sus territorios, caracterizó a la consulta   previa como un derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad   de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación.    

[30] La sentencia destacó que los pueblos tribales, entre los que se   encuentran las comunidades negras, merecen la misma protección que reciben los   pueblos indígenas, así algunas disposiciones constitucionales se refieran   solamente a estos últimos. Lo anterior, en aplicación del Convenio 169 y de las   normas superiores que reconocen en igualdad de condiciones a todas las culturas   existentes en el territorio nacional y propenden igualmente por su conservación,   difusión y desarrollo.    

[31] En efecto, la Corte sintetizó el marco normativo que regula el   derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras a las tierras que   tradicionalmente ocupan, y resaltó que tal derecho supone que estas son las   únicas propietarias de la flora existente en sus territorios y las que pueden   extraer y aprovechar los productos de sus bosques.    

[32] En relación con el uso de los etnónimos (nombres de grupos   étnicos) “afrocolombiano”, “afrocolombiana”, “afrodescendiente”,   “negro” o “negra”, la Sala toma en cuenta, al utilizarlos como   adjetivos calificativos de comunidades étnicamente diversas, el hecho de que las   distintas denominaciones han sido utilizadas en las reivindicaciones de los   pueblos titulares de tales derechos diferenciados en Colombia. Así, el término   afrodescendientes, que es el de mayor aceptación, o uso recurrente en el   derecho internacional de los derechos humanos, especialmente desde la   proclamación de la Declaración de Durban, toma como referencia la línea de   descendencia con personas esclavizadas y víctimas de la trata en época de la   colonia; la palabra afrocolombiano, por su parte, mezcla ese aspecto con   la identidad nacional, en tanto que la palabra negra, es usada por   algunas comunidades, líderes y organizaciones en Colombia, precisamente, como   criterio de auto identificación, de acuerdo con el análisis que sobre los censos   efectuó el autor, aclarando que el vocablo posee también actualmente   implicaciones reivindicatorias, según se explicará, a continuación. Así, el   antropólogo Jaime Arocha explica cómo la denominación y especialmente el auto   reconocimiento de las comunidades étnicas ha sido un elemento que ha generado   diversas discusiones entre los titulares de los derechos, evidenciados en las   preguntas que se estructuran al realizar censos con el propósito de orientar las   políticas públicas asociadas a la realización de sus derechos. Explica el autor   cómo el proceso de auto identificación (aspecto relevante para establecer la   titularidad de los derechos de los grupos étnicos) es complejo, debido a   situaciones históricas como (i) la pérdida del nombre de pila en época de la   conquista y la colonia, seguida de su reemplazo por una mezcla entre la   denominación del lugar de nacimiento y un nombre o apellido de origen español   (por ejemplo, los nombres María Carabalí o Juan Congo); la posterior utilización   de la palabra negra  o negro para designar las personas víctimas de la trata en la época, y la   reciente concientización de las comunidades sobre los etnónimos   afrodescendiente  y afrocolombiano, a partir del trabajo de algunas organizaciones de base   y de incidencia política. Indica también el citado autor cómo los apelativos   zambo, mulato y otros semejantes aluden a un criterio de pureza de la raza,   siendo no sólo erróneos científicamente sino jurídicamente especialmente   discriminatorios, mientras que, por el contrario, etnónimos de gran valor para   las reivindicaciones de las comunidad como libres, utilizado en el Cauca,   no han tenido eco en las instituciones jurídicas. En síntesis, es posible   concluir del estudio que los etnónimos “afrocolombiana”, “afrodescendiente”,   “negro” y “negra”, son de uso frecuente por las comunidades, haciendo parte   los primeros de un reciente proceso de articulación de las exigencias jurídicas   de las comunidades a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y   los dos últimos porque, a pesar de que inicialmente hacían alusión directa al   comercio de personas hacia América, actualmente son usados por las comunidades,   bien sea como criterio de auto reconocimiento; bien sea como una forma de   recordar la lucha contra la discriminación histórica. || A su turno, las   expresiones “palenqueras”, para aquellas comunidades que escaparon   durante la colonia y organizaron parte de la resistencia más recia a la   dominación y que actualmente se ubican principalmente en Cartagena  y “raizales”,   la cual hace referencia a los habitantes del Departamento de San Andrés y   Providencia, quienes comparten un origen diverso caracterizado a muy grandes   rasgos por su ascendencia primordialmente europea, la lengua creole y una   orientación religiosa predominantemente bautista, son etnónimos que han logrado   establecerse como parámetros de un de auto identificación por parte de los   pobladores de las islas, así como de un amplio reconocimiento jurídico. || Con   esas precisiones en mente y especialmente respetando los criterios de auto   reconocimiento y el significado político y jurídico que las comunidades étnicas   y el cuerpo de protección de los derechos humanos les han otorgado a tales   expresiones, la Sala utilizará indistintamente las expresiones comunidad   negra, comunidad afrodescendiente y comunidad afrocolombiana. (Publicado en   la compilación Dossier Colombia. Revista Observatorio Latinoamericano, Número 5.   Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. 2010)    

[33] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[34] Al respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa).    

[35] Los derechos de los pueblos indígenas tocan diversas   esferas del principio de igualdad: así, los mandatos de igualdad formal e   igualdad de derechos para toda la población, propios del inciso primero del   artículo 13; la igualdad material, en atención a los diversos factores de   vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y las comunidades   afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las diferencias,   derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre culturas   (arts. 7º y 70 CP).          

[36] En el marco del Derecho Internacional de   los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de la OIT, instrumento   incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión del artículo 93 (inciso   1º) de la Constitución Política; (ii) la interpretación de las obligaciones   estatales en relación con los pueblos indígenas, en materia de consulta previa,   a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,   intérprete autorizada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y (iii)   la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos   Indígenas, donde se recoge la visión actual de la comunidad internacional sobre   el alcance mínimo de los derechos de los pueblos indígenas. Como herramientas   relevantes para la interpretación del derecho a la consulta previa, la Sala   tomará también en consideración (iv) los informes de la Relatoría de la ONU   sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la Guía de Aplicación del Convenio   169 de la OIT, y el reciente informe de la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos sobre territorios indígenas, como doctrina autorizada: “Derechos   de los pueblos indígenas y tribales  sobre sus tierras ancestrales y   recursos naturales”  (2010) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 30   diciembre 2009    

[37] Al respecto,   en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. Jaime   Araújo Rentería) expresó la Corte: “4.3. Es importante precisar en esta   oportunidad que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta previa   cobijan, en Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las comunidades   afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio.   Las comunidades negras son grupos étnicos titulares de los derechos   constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios   ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y   a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten   directa y específicamente.” Ver también, sentencia   T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), Auto 005 de 2009 (M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa).    

[38] El Convenio 169 de la OIT hace referencia a “pueblos   tribales en países independientes”. En el contexto colombiano, sus normas   cobijan a las comunidades negras y los pueblos indígenas, considerados como   grupos étnicamente diversos. (Ver sentencias C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria   Díaz. Unánime) y C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SV Jaime   Araújo Rentería).    

[39] El enfoque del Convenio 169 plantea un   abierto contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido   por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el propósito de igualar   las condiciones de los pueblos indígenas con las de la sociedad mayoritaria para   una paulatina integración de las comunidades originarias a las formas de vida   dominantes, como lo señaló la Corte en la sentencia de unificación SU-383 de   2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas   Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al respecto, en el preámbulo del   Convenio, se expresa: “Considerando que la evolución de derecho internacional   desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y   tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas   internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la   asimilación de las normas anteriores.”    

[40] SU-383 de 2003, citada.    

[41] Ver, al respecto, Informe del Relator Especial de las   Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades   fundamentales de los indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. 15 de junio de 2009. “Promoción   y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,   sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”. En similar sentido, afirmó la Corte en la sentencia C-030 de 2008   (M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime): “En relación con el deber de consulta de   las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos   indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del   derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en   su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese   deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible   de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia   política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e   integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.”    

[42] Lo que a su vez implica que es una norma de la mayor   jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por vía de la acción de   tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la procedencia formal de la   acción.    

[43] Artículo 40. “Todo   ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del   poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido.   || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y   otras formas de participación democrática. || 3. Constituir partidos,   movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de   ellos libremente y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el mandato de   los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.   || 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. || 6. Interponer acciones   públicas en defensa de la Constitución y de la ley. || 7. Acceder al desempeño   de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por   adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y   determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades   garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles   decisorios de la Administración Pública.    

[44] Constitución Política. Artículo 330: “De   conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán   gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres   de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo.  La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará   sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades   indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el   Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas   comunidades.”    

[45] Por la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la   Constitución Política.    

[46] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[47] Sentencia C-169 de 2001.   (MP. Carlos Gaviria Díaz. Unánime).    

[48] Convenio 169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas   llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y   de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un   acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.    

[49] Artículo 5. “Al aplicar las   disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los   valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de   dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los   problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá   respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos   pueblos; || c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los   pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que   experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.    

[51] Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse   las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las   instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los   pueblos interesados. || 2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a   los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin   discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir   menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”.    

[52] Ver, Artículo 15, ibídem.    

[53] Ver, Artículo   16, ibídem.    

[54] Otras disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y   derecho propio, y a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en   caso de que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre   la obligación de respetar los territorios indígenas y la relación espiritual   entre los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio   de protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus   territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a   los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus   tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de   su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de   las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas   de formación profesional que promuevan la participación voluntaria de los   miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de   seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educación que deberán   diseñarse con base en la participación y cooperación de las comunidades   indígenas, de donde se infiere que la participación de los pueblos se prevé como   medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino como   condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí   previstos, entre otros.    

[55] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[56] Esta síntesis se basa en   las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de   2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se   reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la   consulta.    

[57] M.P. Ciro Angarita Barón.    

[58] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[59] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[60] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[61] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[62] (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Específicamente, en   el caso se discutió la violación de la consulta previa a la entrega de la   licencia ambiental para la Construcción y Operación de la Fase 1 del Puerto   Multipropósito de Brisa, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla,   Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira, caso en que la Corte   consideró que se desconocieron los derechos fundamentales de los cuatro pueblos   indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.    

[63] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[64] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[65] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[66] Posteriormente, en la sentencia de unificación SU-383 de 2003   (citada), la Sala Plena analizó la procedencia de la consulta a un grupo de   comunidades indígenas del Amazonas, frente a la aspersión de productos químicos   para la erradicación de cultivos ilícitos en amplias zonas del departamento. La   Corporación debió evaluar una tensión entre el interés del Estado en la defensa   del territorio y al cumplimiento de compromisos adquiridos en el ámbito   internacional para enfrentar el negocio ilícito del tráfico de estupefacientes,   de una parte; y la protección de la autonomía y el derecho a participación de   las comunidades indígenas, mediante la consulta previa, de otra.    

[67] Acto seguido, aclaró la   Corte: “No   implica lo anterior que la Corte esté desconociendo el derecho de los pueblos   indígenas y tribales a ser previamente consultados cuando se adelanten proyectos   de explotación de los recursos naturales en sus territorios ancestrales, por el   contrario i) la Carta destaca esta modalidad de consulta, ii) la trascendencia   de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional[67], y   iii) la observancia estricta de esta modalidad de participación preocupa a la   comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los   grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas   “(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de   indígenas y tribus (..)” de su hábitat. || Lo que acontece es que el derecho   fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las   decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en   cuanto propende por la integridad cultural, social y económica de las culturas   indígenas, es una modalidad de participación de amplio espectro, como viene a   serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana,   en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la   explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está   comprendida.” Ibídem.    

[68] Corte Constitucional, Sentencia T-380 de 1993.    

[69] Corte Constitucional, Sentencia T-652 de   1998.    

[70] Ver sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y   C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Nilson Pinilla Pinilla,   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio   Sierra Porto).    

[71] “En los anteriores   términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de   consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida   legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten   en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la   medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que   les son propios.” (C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).      

[72] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[73] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[74] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[75] Estos fueron los   fundamentos de la decisión: “Sin embargo, es importante precisar que antes de   realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de   Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y   exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos   aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y   afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se   genera en dichas zonas.  Por ende, si esa cartera informa al ministerio del   Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello   será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la   consulta previa” (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).    

[76] Magistrados ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván   Palacio Palacio, respectivamente.     

[77] Este aspecto fue ampliamente explicado en la   sentencia  SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).    

[78] Sentencia T-129 de 2011 (M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad   étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra   de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en   casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el   juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la   necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la   alternativa menos lesiva, así deberá ser”.    

[79] “[… El Relator   Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar   consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se   haya planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto   que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator   Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al espíritu   ni al carácter de los principios de consulta y consentimiento según se han   desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han   incorporado en la Declaración.”   (Naciones Unidas. A/HRC/12/34. 15 de   julio de 2009).    

[80] En el documento previamente citado   (A/HRC/12/34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas   manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién   veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la consulta como   instrumento de construcción del estado multicultural.    

[81] “ART.1º—Determinar los siguientes grupos de minerales de interés   estratégico para el país, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del   presente acto administrativo:    

•   Platino (Pt) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.    

•   Cobre (Cu) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.    

•   Minerales de fosfatos (P) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.    

•   Minerales de potasio (K) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.    

•   Minerales de magnesio (Mg) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.    

•   Carbón metalúrgico y térmico.    

•   Uranio (U) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.    

•   Hierro (Fe) y sus minerales asociados, derivados o concentrados.    

•   Minerales de niobio y tantalio (conocidos como coltan) y/o arenas negras o   industriales, y sus minerales asociados, derivados o concentrados.”    

[82] Servicio Geológico Colombiano, “Áreas con potencial   mineral para definir áreas de reserva estratégica del Estado”, Noviembre de   2011.    

[83] Constitución Política de 1991, “ARTICULO TRANSITORIO 55. Dentro de los dos años siguientes a la   entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo   estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal   efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido   ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca   del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el   derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma   ley. (…)”    

[84] Ley 70 de 1993, “ARTICULO 1. La presente ley tiene por objeto reconocer a   las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en   las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo   con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad   colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes. Así   mismo tiene como propósito establecer mecanismos para la protección de la   identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como   grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de   garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de   oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana.    

De acuerdo con lo previsto en el Parágrafo 1o. del artículo   transitorio 55 de la Constitución Política, esta ley se aplicará también en las   zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo ocupadas por   comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de producción en otras   zonas del país y cumplan con los requisitos establecidos en esta ley.    

[85] Específicamente, en los municipios de Riosucio, Quibdó, Bojayá,   Atrato, Alto Baudó, Medio Baudó, Bajo Baudó, Nóvita, Cantón de San Pablo,   Istmina, Sipí, Litoral del San Juan, Bahía Solano, Río Quito, Atrato, Cértegui,   Tadó, Unión Panamericana, Istmina y Medio San Juan, Condoto, Río Iró, Juradó,   Bahía Solano, Nuquí, Unguía, Acandí, Lloro y Bagadó.    

[86] Olga Melida   Valle de la Hoz.    

[87] La parte demandante bien argumentó en el sustento   de la demanda, que la Corte Constitucional en sentencias C-891 de 2002, C-030 de   2008, y C-366 de 2011, analizó medidas legislativas abstractas con efectos   generales, considerando que en razón a la naturaleza de la actividad minera, y a   la potencialidad de la misma en transformar de manera notable la tierra, puede   generar amenazas considerables para las comunidades étnicas.    

[88] Al   respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de   2008.    

[89] Sentencia T-235 de 2010.    

[90]Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010.    

[91]  Sentencia C-284 de 2014.    

[92]  Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se   adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de   la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente   sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia   motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y   garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la   sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.    

La decisión sobre la medida cautelar no   implica prejuzgamiento.    

Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que   tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses   colectivos  y en los   procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser   decretadas de oficio.    

[93]  Auto  270 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra. Unánime).    

[94]  M.P Antonio Barrera Carbonell.    

[95]  Sentencia C-208 de 2007.    

[96] Ibid.    

[98] La   norma en comento es la siguiente:    

“Artículo 6    

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:    

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en   particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente;    

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan   participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la   población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones   electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de   políticas y programas que les conciernan;    

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e   iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos   necesarios para este fin.    

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán   efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la   finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las   medidas propuestas.”    

[99] Folio 222.    

[100] “primero en el   tiempo primero en el derecho”.    

[101] Sobre la   extensión de efectos a un grupo de personas que se encuentran en la misma   situación de hecho de los tutelantes pero que no promovieron la acción   constitucional y la facultad de la Corte para modificar en ese sentido los   efectos de sus fallos puede revisarse el Auto 244 de 2009 (M.P. Juan Carlos   Henao).    

[102]  Antioquia, Bolívar, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Huila, La Guájira, Nariño,   Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Tolima, Vallé del Cauca,   Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés y Vichada.