T-767-15

           T-767-15             

Sentencia T-767/15    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad     

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL   ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración   de jurisprudencia     

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO   COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES    

ERROR INDUCIDO O POR CONSECUENCIA COMO   CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE   CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

FUNCION PUBLICA-Ejercicio    

CARRERA ADMINISTRATIVA PARA PROVEER   EMPLEOS PUBLICOS-Regla general    

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y   REMOCION-Discrecionalidad del nominador para la   vinculación, permanencia y retiro    

EMPLEOS DE PERIODO FIJO-Características    

EMPLEOS TEMPORALES-Regulación     

DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO   DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia    

La necesidad de   motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal    con una argumentación ligera en el texto de la providencia. Por el contrario,   la Corte  ha apelado al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto   deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada   y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio   al funcionario. Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da   origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y   convertiría este requerimiento en una  simple exigencia inane y formal.     

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia   por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de   motivación del acto de desvinculación de funcionario nombrado en provisionalidad   en cargo de carrera    

Existió un abandono   tanto del precedente constitucional como del administrativo, en punto a la   imperiosidad de motivar el acto de despido de una funcionaria de la Aeronáutica   Civil, que se vinculó  en provisionalidad en un cargo de carrera y su   desvinculación ha debido ser coherente con la naturaleza del mismo, o como lo   sostuvo la sentencia en cita, el retiro ha debido seguir los parámetros dictados   por la naturaleza del cargo, es decir, previa motivación.    

Referencia: Expediente T-4260336    

Demandante: Juana María Castro Borrero    

Demandado:    Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E” en   Descongestión.    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C.,  diciembre dieciséis (16) de   dos mil quince (2015)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Gloria Stella Ortiz Delgado  y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de   sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la   revisión de los   fallos de tutela proferidos, en primera instancia,   por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en segunda instancia, por la    Sección Quinta de la misma Corporación, en el trámite de la acción de amparo   constitucional promovida por Juana María Castro Borrero contra el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda Subsección “E” en Descongestión.    

I.ANTECEDENTES    

1.   Solicitud de la tutela    

La señora Juana María Castro Borrero, instauró acción de   tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la   igualdad, al trabajo y al debido proceso, que consideró vulnerados por la   Sección Segunda, Subsección “E”, en Descongestión, del Tribunal Administrativo   de Cundinamarca que  con sentencia del 27 de noviembre de 2012 revocó el fallo   que profirió el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá, el 7   de enero de 2010, en el cual se había accedido a las pretensiones de la demanda   que, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó contra la   Aeronáutica Civil.    

2. Hechos y razones de la demanda    

Mediante Resolución N° 2280 del 10 de junio de 2003, la   señora Juana María  Castro Borrero fue nombrada en provisionalidad en el   cargo de Especialista Aeronáutico III, grado 39, empleo de carrera de la   Aeronáutica Civil, en adelante Aerocivil.    

-Mediante el Decreto N° 261 de 2004 el Gobierno Nacional creó   la nueva planta de la Aerocivil y, como  consecuencia de ello, el Director de la   entidad expidió la Resolución N.° 847 de 10 de marzo de 2004   “Por la cual se hacen unos nombramientos provisionales y se incorporan unos   funcionarios a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de   Aeronáutica Civil – Aerocivil”-.    

Afirma la accionante que en esa nueva planta de la empresa, fue nombrada, en provisionalidad, en un cargo con idénticas   funciones al de Especialista Aeronáutico III, grado 39.    

-Cuenta que el  23 de noviembre de 2005, mediante la   Resolución N.° 5178 de 22 del mismo mes y año, por “un   acto administrativo carente de motivación- fue declarada insubsistente”. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho, instauró demanda contra la Aerocivil, aduciendo que su cargo no  era de   libre nombramiento y remoción y por ello el despido debió motivarse.    

-Señaló que el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión   de Bogotá, en sentencia del 7 de enero de 2011, declaró la nulidad de la   Resolución N.° 5178 de 2005 y le ordenó a la Aerocivil reintegrarla sin solución   de continuidad. También dispuso el pago de salarios y demás emolumentos que dejó   de percibir. Los fundamentos de la sentencia  del Juzgado se concentraron en lo   siguiente: “de   conformidad con lo dispuesto en el Decreto 248 de 1994 el cargo de Especialista   Aeronáutico III grado 39, aunque hace parte del Despacho del Director General de   la Aerocivil no es un cargo de libre nombramiento y remoción pues sus funciones   no están destinadas a la dirección, asesoría o apoyo a la Dirección General de   la Entidad demandada. Luego, la declaratoria de insubsistencia ha debido estar   precedida de la correspondiente motivación, predicable de los cargos ejercidos   en provisionalidad.    

-La sentencia fue apelada por la Aerocivil y la Sección   Segunda Subsección “E” de Descongestión del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, en sentencia del 27 de noviembre de 2012, revocó el fallo de   primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.    

-Sostiene la demandante, que en el trámite de la segunda   instancia se cometieron grandes equivocaciones y por ello solicitó declarar la   nulidad de la sentencia. Precisó que en tanto el Tribunal demoró demasiado en   resolver la nulidad, optó por presentar la tutela para la protección de sus   derechos fundamentales, tras considerar que la dilación en resolver el recurso   de nulidad interpuesto, agravaba la vulneración de sus derechos y toda la demora   militaba en su contra.    

-Expresó que se vulneraron sus derechos fundamentales al   debido proceso, igualdad y mínimo vital porque el Tribunal, “con   argumentos desafortunados, ilegales e inconstitucionales”, estimó que el cargo que ocupaba en la Aerocivil era de   libre nombramiento y remoción, “cuando   realmente era de carrera administrativa. El anterior argumento condujo al   Tribunal Administrativo de Cundinamarca a aceptar que en razón de la naturaleza   de su cargo, el retiro de la entidad se ajustó a derecho y no hizo falta la   motivación del acto administrativo respectivo”.    

-Afirma la accionante, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió   en una manifiesta vía de hecho por defecto fáctico, puesto que no apreció   adecuadamente el material probatorio obrante en el expediente y “con ello,   realizó una valoración irracional, arbitraria y caprichosa de las pruebas,   faltándole objetividad, racionalidad y rigurosidad, dando por establecidas sin   soporte probatorio unas circunstancias que incidieron directamente en la   decisión de segunda instancia, tal es el caso de una supuesta derogatoria del   Decreto 248 del 28 de enero de 1994 el que para la época de los hechos de mi   desvinculación y aún a la fecha se encuentra vigente y sólo ha sido objeto de   modificaciones parciales, que en nada tienen que ver con el cambio de la   naturaleza del cargo de Especialista Aeronáutico III Grado 39”.    

-Reiteró que el fallador ad-quem al expedir la sentencia con manifiesta   vía de hecho “dio  por probado que el cargo del cual fue desvinculada la   suscrita era un cargo de Libre Nombramiento y Remoción y le aplicó las normas   propias de éste cuando, en realidad de verdad, el cargo del cual fui   desvinculada era un cargo de “Carrera Administrativa”. De haber dado por   probado, como rectamente lo está en el plenario, que él cargo del cual fui   desvinculada era de carrera administrativa, sin duda alguna hubiera proferido   sentencia de segunda instancia mediante la cual hubiera confirmado la decisión   del A-quo.”    

-Señala que el Tribunal de Cundinamarca fue inducido a error por parte de la   Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil a lo largo de todo el   proceso, en lo relativo a la naturaleza del cargo. Las razones que sustentan tal   aserto en la demanda  son las siguientes: la Aerocivil comunicó al Tribunal que   el Decreto 248 del 28 de enero de 1994, para la época de los hechos de su   desvinculación había sido derogado, situación que la actora relata como   completamente alejada de la realidad, toda vez que, al momento de su   desvinculación y aún a la fecha de la presentación de la tutela, la citada   disposición se encontraba vigente y solo había sido objeto de modificaciones   parciales, que nada tienen que ver con el cambio de la naturaleza del cargo de   Especialista Aeronáutico III Grado 39. Afirmó, en consecuencia, que “pese a   la abundante documental que obraba en el plenario y de lo confesado por la   Aerocivil, [esta] aseveró falsamente que el cargo del cual fue desvinculada    siempre había sido un cargo de libre nombramiento y remoción, entre otras, por   cuanto el Decreto 248 se encontraba derogado, tal afirmación es falsa y   demuestra el error en que fue inducido el aquí accionado.”    

-Indicó igualmente que la providencia objeto de censura,   incurrió en la causal de procedibilidad, relativa al   respeto del precedente constitucional, en la medida en que ignoró que en muchas ocasiones ya la   Corte Constitucional había definido el tema, estimando que es perentoria la   motivación de los actos administrativos que desvinculan funcionarios que   ejerciendo cargos de carrera se encuentra en provisionalidad.    

-Concluye que dentro del   proceso ordinario que produjo la sentencia atacada se incurrió en varios   defectos sustantivos  y fácticos por lo siguiente: a) la Ley señaló el empleo   del cual fue desvinculada como “de carrera administrativa” y la sentencia estimó   que era de libre nombramiento y remoción ; b) la Aeronáutica jamás suprimió el   empleo del cual fue desvinculada y menos aún procedió a su creación con uno   “adscrito” al despacho del Director de la Unidad Administrativa Especial de   Aeronáutica Civil; c) no fue notificada de alguna variación en la naturaleza del   empleo que ocupaba d) nunca fue expedida por la  Aeronáutica Civil una   resolución motivada mediante la cual le terminaran el nombramiento en   provisionalidad; e) tampoco le hicieron un nombramiento ordinario para   desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción; f) jamás fue notificada de   la elaboración de un “estudio técnico” que justificara el cambio de la   naturaleza del empleo.    

-Indicó que desde 2005, le diagnosticaron discopatía   degenerativa en L4, L5 y L5 Si, enfermedad por la que recibe constante fisioterapia y que   era conocida por la entidad. Sostuvo que no tiene recursos ni vivienda propia y   depende de lo que devenga de su trabajo, dinero con el cual ayuda a su padre, de   76 años, que sufre de cáncer de próstata y recibe una “pequeña   pensión”;   también tiene a su cargo  a una  hermana con Síndrome de Down.    

Con los anteriores argumentos solicitó el amparo de sus   derechos fundamentales, textualmente en los siguientes términos:    

“ 1.- Que se tutelen mis Derechos Fundamentales a la igualdad, al trabajo y al   debido proceso, consagrados en los artículos 13, 25 y 29 de la Constitución   Política de 1991.    

2. Que en amparo de mis Derechos Fundamentales a la igualdad, al trabajo y aun debido proceso, se deje sin efectos la   sentencia de 27 de noviembre de 2012.  proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –   Subsección “E” en Descongestión, con ponencia del Magistrado JORGE HERNÁN   SÁNCHEZ FELIZZOLA, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento   del derecho de JUANA MARÍA CASTRO BORRERO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA   ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL, expediente No. 2006-036-01, mediante la cual se   REVOCÓ el fallo de 7 de enero de 2010,  expedido por el Juzgado 50Administrativo   de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y en su lugar dispuso negar las   pretensiones de la demanda y sin costas en la instancia.    

3.Que igualmente, en amparo de mis Derechos Fundamentales a la igualdad, al   trabajo y a un debido proceso, se ordene al Tribunal Administrativo de   Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” en Descongestión, especialmente   al Magistrado JORGE HERNAN SÁNCHEZ FELIZZOLA, que profiera una providencia   judicial que confirme en todas sus partes el fallo de primera instancia emitido   por el Juzgado 50 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial   de Bogotá, calendado 7 de enero de 2010,  dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de JUANA   MARÍA CASTRO BORRERO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL,   expediente No. 2006-036-01.”    

3. Pruebas allegadas al proceso. Folios 38 a 370 del cuaderno   principal    

Son   relevantes las siguientes pruebas que se encuentran en el expediente en la   foliatura mencionada:    

-Copia simple de la Resolución 02280 de 10 Junio de 2003 y del Acta de Posesión   de la señora Juana María Castro Borrero.    

-Copia simple de la Resolución número 04492 del 17 de diciembre de 1997, “por   la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Requisitos para los   empleados de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y se   dictan otras disposiciones”.    

-Fotocopia simple de las certificaciones de fecha 11 de enero y 14 de marzo de   2006, en las que constan las funciones del cargo que ejercía la accionante al   momento de su desvinculación.    

-Fotocopia simple de la primera y última página de la Resolución 0847 del 10 de   marzo de 2004, por la cual se hacen unos nombramientos provisionales y se   incorporan unos funcionarios a la planta de personal de Unidad Administrativa   Especial de Aeronáutica Civil.    

-Copia simple del Acta de Incorporación No. 002872, del 10 de marzo del año   2004, por medio de la cual la peticionaria tomó nuevamente posesión ante el   entonces Director de Talento Humano, en el cargo de Especialista Aeronáutico III   Grado 39, incorporado mediante nombramiento provisional.    

-Copia simple de la Resolución No. 05178 del 22 de noviembre de 2005 que declaró   insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la accionante.    

-Copia simple de la certificación expedida por la inmobiliaria Myriam de Mora,   la cual indica, que al momento de la  desvinculación, la accionante  era   arrendataria del inmueble ubicado en la Calle 94 No. 16 – 29 apartamento 603 de   la Torre B, en la ciudad de Bogotá, por el cual cancelaba un canon de   arrendamiento de $ 667.815.oo.    

-Fotocopia simple de las certificaciones expedidas por G.M.A.C. Financiera de   Colombia y Davivienda, las cuales dan cuenta de que al momento de la   desvinculación,  la actora tenía créditos con entidades financieras.    

-Certificación de la patología que padece la hermana de la señora Juana María   Castro Borrero.    

-Copia de los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, en el período   comprendido entre el 28 de enero de 1994 y el 28 de enero de 2004, relacionados   con la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica   Civil.    

-Copia del Decreto 4553 del 25 de noviembre de 2005,  emitido tres (3) días   después de la expedición de la resolución mediante la cual la peticionaria fue   declarada insubsistente, “Por el cual se   modifica la nomenclatura y clasificación de empleos de la Unidad Administrativa   Especial de Aeronáutica Civil”,   con el objeto de demostrar que al momento de producirse la  desvinculación,   el Decreto 248 de 1994, se encontraba vigente.    

-Copia simple de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, desde el año   2000 al 2012, mediante los cuales se fija la escala salarial de los funcionarios   de la Unidad Administrativa   Especial  de la  Aeronáutica   Civil.    

-Sentencia de primera instancia dictada  el 7 de enero de 2010,  que   condenó a la Aeronáutica dentro del proceso ordinario de nulidad y   restablecimiento del derecho que la accionante inició contra esa entidad.    

-Concepto expedido por la Oficina Jurídica de la Universidad Nacional de   Colombia, que al igual que el rendido por  la Unidad Administrativa Especial de    la Aeronáutica Civil, se pronuncia sobre la improcedencia,  de cambiar la   naturaleza de un cargo de carrera administrativa a libre nombramiento y   remoción.    

4. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional    

Para mejor proveer  en el presente   proceso, mediante autos de  4 de julio y 12 de agosto de  2014, la Sala Cuarta   de Revisión,  por intermedio de la Secretaría de la Corte Constitucional,   solicitó al Juzgado 16 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el   expediente completo del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del   derecho instaurado por Juana María Castro Borrero contra la Unidad   Administrativa Especial Aeronáutica Civil.    

En el auto de 4 de julio de 2014 se   suspendieron los términos del proceso hasta tanto se estudiaran las pruebas   solicitadas.    

Con fecha 21 de agosto de 2014, la   Secretaría de esta Corporación informó el recibo del expediente solicitado con   los respectivos cuadernos.    

5. Intervención de la Sección Segunda, Subsección “E” de   Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca    

El Magistrado Ponente de la providencia censurada, expresó   que en ella se estudiaron juiciosamente cada una de las pruebas aportadas al   proceso ordinario, a partir de las cuales se concluyó que las pretensiones de la   demanda no podían prosperar.    

Indicó que en la providencia atacada no era factible ordenar   el reintegro solicitado porque el cargo que ocupaba la accionante era de libre   nombramiento y remoción, y en consecuencia, el acto que dispuso su retiro no   necesitaba motivación.    

6. Intervención de la Unidad Administrativa Especial de   Aeronáutica Civil    

El apoderado judicial de la Aerocivil se opuso a la   prosperidad de la tutela arguyendo que el Juzgado Administrativo de primera   instancia fue quien se equivocó en sus apreciaciones cuando, para acceder a la   pretensiones de la demanda ordinaria, aseguró que el cargo que ocupaba la actora   era de carrera administrativa.    

Adujo que, por el contrario, el Tribunal mediante  un estudio   juicioso de las normas y pruebas, advirtió que el cargo de Especialista   Aeronáutico III, grado 39, ubicado en la Dirección de la Aerocivil, sí era de   libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, el acto de insubsistencia no   debía motivarse.    

Afirmó que la solicitud de amparo constitucional era   improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial, en tanto que en el   proceso ordinario se encontraba pendiente de resolver la nulidad procesal que la   misma señora Castro Borrero presentó oportunamente.    

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN    

1. Sentencia de primera instancia    

Corresponde a la proferida el 25 de abril   de 2013 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la cual se negó, por   improcedente, la solicitud de amparo constitucional.    

En síntesis explicó la sentencia, que   encontrándose pendiente por resolver la petición de nulidad de la sentencia   censurada dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección   Segunda, Subsección “E”, no procedía la acción en los términos del numeral 1°.   del artículo 6o del Decreto 2591 de 1991, pues ese fue el mecanismo ordinario de   defensa judicial escogido por la tutelante para la defensa de sus derechos.    

2. Impugnación    

Por escrito de 9 de agosto de 2013, la   señora Juana María Castro Borrero impugnó la sentencia del 25 de abril de 2013   de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Reiteró los argumentos expuestos en   la tutela  y adicionó los siguientes:    

-Adujo que una vez proferida la decisión   de tutela el Director de la Aerocivil sometió a concurso interno el cargo del   cual fue desvinculada designando en encargo hasta tanto fuera provisto de manera   definitiva mediante concurso público de méritos.    

-Que el cargo que ella venía ocupando y   que pertenecía al Despacho del Director de la Aerocivil, ahora se ubica en el   Grupo de Extensión Académica de la Oficina Centro de Estudios y Ciencias   Aeronáuticas.    

-Que todo lo anterior demuestra que su   cargo sí era de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción,   motivo por el cual la Aerocivil se encontraba obligada a motivar el acto   administrativo mediante el cual la declaró insubsistente.    

3. Sentencia de segunda instancia    

La Sección Quinta del Consejo de Estado   por sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013, declaró igualmente   improcedente la tutela presentada por la señora Juana María Castro Borrero,   teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:    

La providencia hace un recuento de la   evolución que en el Consejo de Estado ha tenido la tesis sobre la procedencia de   la tutela contra providencias judiciales, para indicar, que en una primera época   esa Corporación, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de   la tutela como instrumento judicial idóneo para dejar sin efectos providencias   judiciales. Entre otros motivos, porque se estimó que el trámite y definición de   un proceso judicial ordinario dentro del cual eran proferidas las providencias   censuradas, era prueba fehaciente de que el conflicto había contado con un   debate judicial idóneo y eficaz por el juez natural competente, en tanto operaba   el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según   mandato del numeral 1º. del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, hace que, en   estos eventos el mecanismo de la tutela sea improcedente.    

Indicó que la Sección Quinta, en una   apertura progresiva de admisión excepcional de la tutela cuando la lesión se   atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en situaciones   muy especiales en las cuales se evidencie, de manera superlativa, que la   providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y   desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a   la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el   derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido   proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garantizar estos   especiales y concretos derechos amenazados o transgredidos, imponiéndose en   estos eventos ampararlos para garantizar la justicia material inherente a la   dignidad humana.    

Recordó  que el 31 de julio de 2012,   la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación   proferida por importancia jurídica, adoptó la tesis de la admisibilidad   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se   evidencie que contienen atropello a derechos fundamentales. Sostuvo que en tales   casos el juez de tutela debe adentrarse en el examen de fondo de la situación.   Al respecto, luego de realizar un detenido recuento histórico de las posiciones   asumidas por las diferentes secciones sobre esta materia en los últimos años,   precisó:    

“(…) De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el   criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido   el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias   judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y   después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (expediente AC-10203), han   abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha   advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí   que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta   providencia, que debe acometerse   el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que   resulten violatorias de tales derechos,   observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento   Jurisprudencialmente”3  (subrayas y negrita de   la Sala).    

Frente al caso concreto, considera la   sentencia de segunda instancia que las peticiones  de la actora en el proceso   ordinario ya fueron definidas, pues se concluyó que el cargo que desempeñaba en   la Aerocivil era de libre nombramiento y remoción, “conclusión con la cual no se   encuentra de acuerdo la accionante, pretendiendo, ahora, reabrir un debate de   instancia definido por el juez natural de la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho. Además, aceptar la argumentación de la señora   Juana María Castro Borrero desconocería el carácter residual y subsidiario de la   tutela y llevaría a sustituir las acciones judiciales que el legislador previó   en el ordenamiento jurídico para resolver las diferentes controversias   suscitadas entre los administrados y, entre éstos y el Estado.”    

III.CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

La Sala es competente para revisar los   fallos de tutela de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,   numeral 9º de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Planteamiento del problema jurídico    

La accionante presentó acción de tutela   contra una providencia judicial  proferida dentro de un proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho,  por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso,   igualdad y acceso a la administración de justicia, tras advertir que la   sentencia no tuvo en cuenta que se  desempeñaba  en provisionalidad en un   cargo de carrera y por lo tanto el despido debió ser motivado por la Unidad   Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.    

Para la accionante la sentencia   mencionada incurrió en defectos sustantivos y fácticos, al ignorar el material   probatorio arrimado al expediente, que evidenciaba un  resultado distinto al   decidido por el Tribunal, al tiempo que se ignoraron los precedentes   constitucionales que conducen a afirmar que la desvinculación de un funcionario   que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, debe motivarse so pena de que   se viole el debido proceso y el despido devenga nulo.    

La cuestión planteada gira entonces en    determinar si la providencia objeto de revisión incurrió en las alegadas    causales  de procedibilidad y si existió violación al debido proceso de la   accionante al haberse omitido el presupuesto de motivación de un acto   administrativo que la desvinculaba de un cargo de carrera ocupado en   provisionalidad.    

La Sala se ocupará de reiterar (i) la   jurisprudencia sobre las causales genéricas y específicas de procedibilidad de   la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) analizará   específicamente la doctrina sobre los defectos sugeridos en la demanda como   existentes en la sentencia ordinaria que se acusa, es decir, los defectos   fácticos y el error inducido, lo mismo que la causal propia relativa al abandono   del precedente constitucional ;(iii) se recordará la jurisprudencia vigente   sobre la motivación de los actos administrativos de cara a los funcionarios en   cargos de provisionalidad,  para  finalmente aplicar la doctrina  al caso   concreto.    

3. Causales genéricas y específicas de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Reiteración de jurisprudencia    

El artículo 86 C.P. dispone que la acción   de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario diseñado para la   protección de los derechos fundamentales cuando no se cuenta con alguna otra vía   judicial de defensa, o cuando existiendo ésta, se acuda a ella como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable.    

De acuerdo con  la jurisprudencia de esta   Corporación[1],   en principio, la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales   por tener un carácter residual y subsidiario[2].   Sin embargo, de manera excepcional, cuando concurren todas las causales   genéricas y por lo menos una de las específicas de procedibilidad, el amparo   resulta procedente con el fin de recobrar la vigencia del orden jurídico y el   ejercicio pleno de los derechos fundamentales afectados.    

En efecto, en la sentencia C-590 de 2005   se sistematizaron las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela   contra decisiones judiciales, las cuales deben ser verificadas por el juez de   amparo y en ésta quedaron consignadas de la siguiente manera:    

(i)          Que el asunto que se   discuta implique una evidente relevancia constitucional que afecte derechos   fundamentales de las partes, exigencia que busca evitar que la acción de tutela   se torne en un instrumento apto para involucrarse en asuntos que corresponde   definir a otras jurisdicciones[3].    

(ii)      Que se hayan agotado todos los medios de   defensa judicial ordinarios o extraordinarios excepto cuando lo que se pretende   es evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental  irremediable[4].    

(iii)    Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, lo que significa que la tutela debe interponerse en un término   razonable a partir del hecho que originó la vulneración[5].   Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y   seguridad jurídica.    

(v)                 Que el demandante   identifique tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado dentro del proceso judicial tal vulneración si   ello hubiese sido posible[7].    

(vi)              Que no se trate de   fallos de tutela[8],   de forma tal que se evite que las controversias relativas a la protección de los   derechos fundamentales se prolonguen de forma indefinida.    

4.- Una vez establecido el cumplimiento   de los anteriores requisitos, el juez de tutela solo podrá conceder el amparo   cuando halle probada la ocurrencia de alguno(s) de los defectos constitutivos de   las que han sido llamadas causales específicas de procedibilidad   de la tutela contra sentencias[9], a   saber:    

(i)                   Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la   decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.    

(ii) Defecto   procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez ha actuado al margen del   procedimiento establecido.    

(iii) Defecto   material o sustantivo, que se origina cuando las  decisiones son proferidas   con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una   evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

(iv) Defecto   factico, que se presenta cuando se dan por demostrados hechos que carecen de   prueba o se desconocen arbitrariamente los que sí cuentan con ese respaldo.    

(v) Error   inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por   parte de terceros y ese engaño lo ha llevado a tomar una decisión que afecta   derechos fundamentales.    

(vi) Decisión sin   motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los   fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en   donde reposa la legitimidad de sus providencias.    

(vii)   Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por   ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho   fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del   derecho fundamental vulnerado.    

(viii) Violación   directa de la Constitución.    

En suma, la acción de tutela  como   mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, procede   excepcionalmente para controvertir el sentido y alcance de las decisiones   judiciales, siempre que (i) se cumplan los requisitos generales de   procedibilidad, (ii) se advierta que la providencia cuestionada incurrió   en una o varias de las causales específicas, y (iii) se determine que el   vicio o defecto es de tal trascendencia que conlleva la amenaza o la vulneración   de derechos fundamentales.    

Dado que los siguientes defectos son   alegados en la demanda de tutela, la Corte recuerda conceptualmente los alcances   de cada uno de ellos.    

3.1 Defecto sustantivo: reiteración de   jurisprudencia    

Específicamente[10]respecto   del defecto sustantivo en una decisión judicial, esta Corporación   ha circunscrito su ocurrencia a cuando  la actuación controvertida se funda   en una norma indiscutiblemente inaplicable,[11]  ya sea porque[12]  (a) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley (por   haber sido derogada o declarada inexequible), (b) es inconstitucional,[13]  (c) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los   presupuestos del caso.[14]También   puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen   interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se   produce (d) un grave error en la interpretación de la norma[15]  constitucional pertinente, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias   de la Corte  Constitucional con efectos erga omnes, o cuando   la decisión judicial se apoya en una interpretación  claramente contraria a   la Constitución.[16]    

Igualmente, se considera defecto   sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes   relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la   actuación[17]  que afecte derechos fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente   judicial[18]  sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una   decisión diferente;[19]o   (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de   inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución   siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso.[20]    

3.2   Defecto fáctico    

La jurisprudencia   constitucional ha señalado que dicho defecto se encuentra relacionado con   errores probatorios durante el proceso, el cual se configura cuando la decisión   judicial se toma (i) sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de   hecho que legalmente la determina; (ii) como consecuencia de una omisión en el   decreto o valoración de las pruebas; (iii) de una valoración irrazonable de las   mismas; (iv) de la suposición de una prueba; o (v) del otorgamiento de un   alcance contraevidente a los medios probatorios”.[21]    

La Corte Constitucional ha sido reiterativa en la   protección al principio de la autonomía e independencia judicial, en el cual se   incluye el amplio margen que recae sobre los operadores judiciales para valorar   – de conformidad con las reglas de la sana crítica – las pruebas que han sido   recaudadas durante el proceso. Sin embargo, la sentencia SU-159 de 2002, señaló   que dicha independencia y autonomía “jamás puede ejercerse de manera arbitraria; su   actividad evaluativa probatoria implica, necesariamente, la adopción de   criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir,   que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y   rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia   que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas   debidamente recaudadas”.    

Así mismo, se ha señalado que el defecto fáctico tiene   dos dimensiones; una positiva y una negativa. Mientras la primera hace   referencia a circunstancias en las que se valoran pruebas vulnerando reglas   legales y principios constitucionales, la segunda hace relación a situaciones   omisivas en la valoración probatoria que pueden resultar determinantes para el   caso. Dicha omisión se debe presentar de manera arbitraria, irracional y/o   caprichosa.    

Esta Corporación ha establecido que la dimensión   negativa se produce “(i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una   realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;(ii) por decidir   sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que   se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los   procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a   hacerlo. Y una dimensión positiva, que tiene lugar por actuaciones positivas del   juez, en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en   pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión;   o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a   demostrar el hecho en que se basa la providencia”.[22]    

Se ha concluido que el defecto fáctico por no   valoración de pruebas se presenta[23]“cuando   el funcionario judicial omite considerar elementos probatorios que constan en el   proceso, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de   fundamentar su decisión y, en el caso concreto, resulta evidente que de haberse   realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido   habría variado sustancialmente”.[24]    

No obstante lo anterior, la Corte ha reconocido que en   la valoración del acervo probatorio el análisis que pueda realizar el juez   constitucional es limitado, en tanto quien puede llevar a cabo un mejor y más   completo estudio es el juez natural.    

3.3 Error Inducido      

El concepto de error inducido ha sido desarrollado por   la jurisprudencia constitucional como consecuencia de lo establecido mediante la   sentencia SU-014 de 2001 que introdujo lo que denominó como vía de hecho por   consecuencia. En esta oportunidad la Sala Plena de la Corte explicó dicha   noción al señalar que “es   posible distinguir la sentencia violatoria de derechos fundamentales por   defectos propios del aparato judicial – presupuesto de la vía de hecho -, de   aquellas providencias judiciales que aunque no desconocen de manera directa la   Constitución, comportan un perjuicio iusfundamental como consecuencia del   incumplimiento por parte de distintos órganos estatales de la orden   constitucional de colaborar armónicamente con la administración de justicia con   el objeto de garantizar la plena eficacia de los derechos constitucionales”.    

Posteriormente, la jurisprudencia dejó de lado el   concepto de vía de hecho por consecuencia y acogió la noción de error inducido   argumentando que esta “es más clara en la medida en   que la misma se tornaba en un oxímoron, es decir, una contradicción dentro del   mismo término, pues la vía de hecho implica una actuación arbitraria por parte   del funcionario judicial y este defecto descarta dicha arbitrariedad, pues lo   que realmente ocurre es que la autoridad judicial es inducida a error por   conductas de otras personas”[25].    

El error inducido se presenta cuando la   autoridad judicial es víctima de factores externos al proceso que lo determinan   o influencian a tomar determinada decisión que resulta contraria a derecho o a   la realidad fáctica del caso.    

3.4 El desconocimiento del precedente   constitucional como causal específica de procedibilidad    

Como fue expuesto en precedencia, una de   las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, es el desconocimiento del precedente establecido por la   Corte Constitucional derivado de la aplicación directa de una regla que tiene su   origen en la propia Carta Política y cuya infracción conduce a la vulneración de   una norma de raigambre superior.    

Los artículos 228 y 230 de la   Constitución Política, señalan que  la función judicial ha de ejercerse en   cumplimiento de los principios de independencia y autonomía. Con todo, la Corte   ha definido el carácter vinculante del precedente constitucional, por virtud de   la garantía de la seguridad jurídica, la coherencia y razonabilidad del sistema   jurídico, la protección del derecho a la igualdad y la salvaguarda de la buena   fe y la confianza legítima[26].   Por esta razón, los jueces de la República no pueden apartarse de un precedente   establecido por esta Corporación, a menos que exista un principio de razón   suficiente que justifique su inaplicación en un caso concreto, previo   cumplimiento de una carga mínima de argumentación[27].    

Ha reiterado la Corte que el  precedente   constitucional asegura la coherencia del sistema jurídico, pues permite   determinar de manera anticipada y con plena certeza la solución aplicada a un   determinado problema jurídico, de suerte que los sujetos están llamados a   ajustar su actuar a las normas y reglas que los regulan, en concordancia con la   interpretación que se ha determinado acorde y compatible con el contenido de la   Constitución Política. Por lo demás, la aplicación del precedente garantiza la   igualdad ante la ley, a través de la uniformidad en la aplicación del derecho[28].    

Así, para efectos de delimitar el alcance   de esta causal, se han identificado cuatro escenarios en los que cabe señalar   que se desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i)  Cuando se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por   sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican   disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la   Constitución; (iii) Cuando se ignora la ratio decidendi  de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando se desconoce el   alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a   través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela[29].   Este último  supuesto hace mención específica a aquellas situaciones en las que    ésta Corporación ha definido el alcance de un derecho fundamental en la   ratio decidendi de sentencias de tutela, a partir de la determinación de sus   elementos esenciales derivados de la interpretación de una norma constitucional,   circunstancia de la cual se deriva una limitación al ámbito de autonomía en el   ejercicio de la función judicial. Como  ratio decidendi la Corte ha   entendido  la regla que aplica el juez en el caso concreto que  se   determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con   los hechos del caso concreto y siendo  una regla debe ser seguida en todos los   casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella.[30]    

4. De los empleos de la función pública y   sus características    

La ejecución de la actividad estatal   requiere de una planta de personal que se vincula al sector público mediante el   marco constitucional establecido en el artículo 125 Superior. Esta norma   consagra el sistema de carrera como un mecanismo que por regla general le   permite al Estado escoger a los funcionarios que habrán de conformar el recurso   humano para ciertas funciones del Estado. La Ley 909 de 2004 desarrolla este   artículo constitucional y expide “normas que regulan el empleo público, la   carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, a   partir de las cuales, clasifica los empleos públicos en: (i) empleos   públicos de carrera; (ii) empleos públicos de libre nombramiento y   remoción; (iii) empleos de período fijo; y (iv) empleos   temporales.    

 En primer lugar,   en relación con los empleos públicos de carrera, es necesario indicar que los   mismos implican ingresar a un concurso de méritos con el fin de demostrar las   calidades y cualidades para ejercer el cargo público al cual se aspira. El   ciudadano inscrito en carrera administrativa y escogido para ejercer el cargo al   que concursaba, goza del beneficio de estabilidad reforzada en la función   pública, el cual, según lo establecido por el artículo 125 de la Constitución   Política, implica que este funcionario sólo podrá ser retirado de su cargo por:  (i) calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, (ii)  por violación del régimen disciplinario, y (iii) por las demás causales   previstas en la Constitución o la ley[32].   El concepto que la jurisprudencia constitucional ha dado sobre esta figura es el   siguiente:    

“El sistema de carrera por concurso de   méritos comporta, en realidad, un proceso técnico de administración de personal   y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en   cuanto permiten garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los   mejores y más capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de   valoración que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho como lo   pueden ser el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo; criterios que, por lo   demás, se contraponen a los nuevos roles del Estado e influyen negativamente en   su proceso evolutivo de modernización, racionalización y optimización,   implementados con el objetivo de avanzar en la prestación de un mejor servicio a   la comunidad”[33].    

Así entonces, el cometido estatal mediante el sistema de carrera administrativa   por concurso de méritos, se orienta bajo los principios de igualdad e   imparcialidad, en busca de una valoración objetiva que permita la escogencia de   los que demuestren mayores aptitudes para el cargo y con ello se evite el   clientelismo y nepotismo. Igualmente, es necesario precisar que, de la lectura   del mismo artículo 125 de la Constitución Política se desprende que se excluyen   de este régimen los cargos de: (i) elección popular, (ii) los de   libre nombramiento y remoción, (iii) los de trabajadores oficiales, y   (iv)  los demás que determine la ley.    

En segundo lugar, frente a los empleos públicos de libre nombramiento y   remoción, se resalta que se han establecido como una modalidad que permite al   nominador ejercer su discrecionalidad o subjetividad en la escogencia del   personal que habrá de ejercer ciertas labores públicas. Ello implica igualmente   que su retiro o desvinculación del cargo se encuadre netamente en aspectos   subjetivos y discrecionales[34].    

Mediante Sentencia C-540 de 1998, la Corte estableció una diferencia entre este   tipo de cargos y aquellos que son de carrera, respecto de lo cual expuso que:    

“La Constitución prevé los empleos   públicos de libre nombramiento y remoción, cuya situación es completamente   distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro   de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta   discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no   incurra en arbitrariedad por desviación de poder. A diferencia de los empleos de   carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad   para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas   funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de   acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,   celeridad, imparcialidad y publicidad, autoriza al empleador para reemplazarlos   por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los   requerimientos institucionales.”    

De esta forma, cabe destacar igualmente que la supresión de estos cargos o la   desvinculación del personal que ejerce dentro de los mismos no genera efectos   indemnizatorios frente a aquellos que se encuentran en carrera, toda vez que no   cuentan con el derecho a la estabilidad reforzada de estos últimos.    

 En   tercer lugar, se encuentran los empleos de período fijo, quienes se hallan   delimitados temporalmente por el término en que se haya concebido la labor, de   manera que el funcionario puede ser retirado del cargo al momento en que se   cumpla el plazo establecido para estos efectos. Entre los funcionarios que   ejercen estos cargos se puede identificar al Contralor General de la República,   al  Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Registrador Nacional,   Magistrados, contralores departamentales y municipales, personeros municipales,   entre otros. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que uno de los   propósitos del carácter delimitado en el tiempo se debe a “[E]l período fijo, se explica más en virtud   del principio democrático y de los principios de eficacia y eficiencia, que en   gracia de asegurar al respectivo funcionario, un puesto de trabajo al margen de   los vaivenes políticos”[35].    

 En   cuarto lugar, están los empleos temporales. El artículo 21 de la Ley 909 de   2004, define este tipo de empleos públicos y enmarca los parámetros entre los   cuales habrá de desarrollarse. A través de ellos se permite a los nominadores   introducir excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter   temporal o transitorio. Sus características son: (i) no cumplen funciones   del personal de la planta debido a que no hacen parte de ella; (ii)  desarrollan programas o proyectos de duración limitada; (iii) suplen   necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, debido a sobrecarga laboral;  (iv) desarrollan labores de consultoría y asesoría institucional con una   duración no superior a los doce (12) meses y con estrecha relación con el objeto   y la naturaleza de la institución. La Sentencia C-288 de 2014,   dispuso:    

“De esta manera, la finalidad de la   consagración de un procedimiento especial para la selección de los empleos   temporales, distinto del concurso público es dotar a la administración pública   de una herramienta para garantizar la eficiencia en la selección de funcionarios   para eventos especiales en los cuales no sea posible realizar un concurso   público, los cuales se encuentran señalados en el artículo 21 de la Ley 909 de   2004:    

“a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no   formar parte de las actividades permanentes de la administración;    

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;    

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo,   determinada por hechos excepcionales;    

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de   duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con   el objeto y la naturaleza de la institución”.    

Ahora bien, la jurisprudencia también se refiere a una figura   hibrida que representa un caso excepcional en relación con los definidos   anteriormente, bajo la modalidad de cargos de carrera que pueden ser ocupados en   provisionalidad. Esta figura es una herramienta que permite a la Administración   Pública suplir necesidades ante situaciones que generan insuficiencias de   personal por vacancias temporales o definitivas, hasta tanto se provean estos   cargos con los requisitos de ley o culmine la circunstancia que produjo la   vacancia.    

No obstante, es necesario aclarar que la provisionalidad en el cargo no puede   considerarse como un factor modificatorio de las calidades del mismo, toda vez   que la estipulación legal prevalece sobre el escenario fáctico. Así, la persona   que asume este tipo de cargos, no es ajena a requerimientos técnicos y   condiciones de calidad que se ordenan para ejercer una función determinada   dentro del sector público.    

En este orden de ideas, esta figura intermedia, al contemplar exigencias propias   de la carrera administrativa, también ofrece a estos funcionarios un grado de   estabilidad laboral que les permita gozar de garantías en el ejercicio del   mismo. De esta forma, los funcionarios que ejerzan funciones en esta modalidad,   son beneficiarios de una estabilidad laboral intermedia o relativa que les   permite ser valorados bajo criterios técnicos y no discrecionales, por ello no   pueden equipararse a los cargos de libre nombramiento y[36]. El adjetivo que   define como intermedia o relativa a este tipo de estabilidad, tiene como punto   causal la premisa fáctica según la cual, este tipo de funcionarios no obstante   encontrarse excluidos de ser valorados a través de un ámbito de discrecionalidad   absoluta del nominador, no gozan de una estabilidad laboral reforzada hasta   tanto no se provea el cargo mediante concurso de méritos.    

En consecuencia,  la desvinculación de este tipo de empleados públicos debe   estar igualmente enmarcada entre los márgenes para los funcionarios de carrera.   Según el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto a este   tipo de desvinculación: “Es reglada la competencia para el retiro de los   empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la   Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La   competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y   remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.    

Linealmente con esta disposición, los artículos 84 y 85 del Código Contencioso   Administrativo, sin haber alterado el sentido de sus disposiciones con la Ley   1437 de 2011, disponen para los funcionarios de carrera la posibilidad de   ejercer la acción de nulidad contra actos administrativos que los desvinculan de   sus cargos cuando los mismos carezcan de una motivación razonable y coherente   que les permita conocer los argumentos de su retiro. Esta atribución se otorga   con la finalidad de garantizar los derechos al debido proceso y al acceso a la   administración de justicia en condiciones de igualdad en el servicio público.    

 En el   plano jurisprudencial, como veremos,  el precedente constitucional ha señalado   que en el marco del Estado Social de Derecho, los funcionarios que ejercen   cargos de carrera administrativa en provisionalidad cuentan con el derecho de   conocer las razones de su desvinculación, mediante un acto administrativo   motivado con una línea argumentativa coherente entre el desempeño desarrollado y   las funciones debidas. En su defecto, la consecuencia de ello sería la nulidad   del acto de desvinculación por violación a los derechos fundamentales al debido   proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. Sobre el particular,   el precedente constitucional ha sostenido que este tipo de acto:    

“[S]ólo puede atender a razones de   interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta   de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha   mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra   razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el   funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo   va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos   y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo”[37].    

A partir de esta descripción, el precedente nos permite identificar que los   funcionarios de carrera nombrados en provisionalidad sólo pueden ser   desvinculados cuando: (i) obedezca a razones disciplinarias; (ii)  por calificación insatisfactoria o razón específica ateniente al servicio   prestado; (iii) porque el cargo va a ser ocupado por un funcionario que   ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso   que lo hace merecedor del cargo.    

5. La   necesidad de motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia de   funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad    

El   tema de  la motivación de los actos administrativos de desvinculación de   personas nombradas en provisionalidad ha sido suficientemente tratado por la   Corte Constitucional al disponer que  existe un “deber inexcusable”   de motivarlos cuando declaran la insubsistencia de funcionarios que ocupan   cargos de carrera en provisionalidad. Así lo ha considerado esta Corporación en   numerosos pronunciamientos[38], que fueron   condensados en la sentencia SU-917 de 2010 de la siguiente manera:    

“En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes   mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido   proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función   pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad.    

En segundo lugar, no existe ninguna ley o   norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de   señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en   provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada   sobre la motivación de los actos administrativos.    

En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución   señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las   contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el   administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se   invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente   pueden ser consignadas por vía legal o constitucional” (Corte Constitucional, Sentencia T-356 de 2008. Cfr.,   Sentencia C-371 de 1999.), de manera que ni los decretos reglamentarios ni los   demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir   este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de   Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el   Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que   pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no   puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y   Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad. 1652.).    

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la   cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera   administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los   empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”,   mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó   la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”. Cabe aclarar, en   consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no   existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos.    

En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza   un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y   remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto   de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados   en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se   derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma   definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que sí   tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una   garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto   al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no   de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.”    

Adicionalmente, indicó el fallo que si bien quienes ejercen cargos en   provisionalidad no pueden asimilarse a empleados públicos de carrera y por lo   tanto, no pueden pretender la aplicación de los derechos inherentes a la misma,   en tanto  no se han sometido a las reglas que impone la ley para el efecto   (participar en el concurso de méritos y culminarlo con éxito, superar el periodo   de prueba, etc). tampoco pueden equiparase a empleos de libre nombramiento y   remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de   dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar   la paralización de la función pública, mientras se lleva a cabo el   correspondiente procedimiento para efectuar el nombramiento en propiedad. De   esta manera concluyó:    

“En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor   público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad   laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador   continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva   incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que   motivaron esa decisión”[39].    

Por   otra parte, también se dispuso que la falta de motivación de los actos de retiro   de cargos en provisionalidad, constituye un vicio de nulidad, “en la medida en que, además de la violación del derecho fundamental   al debido proceso (art. 29 CP), desconoce otras normas de superior jerarquía   como la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP), el principio democrático y el   principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209 CP),    donde se hace imperativo asegurar la interdicción a la arbitrariedad y el   derecho a la tutela judicial efectiva.”    

La    jurisprudencia en otro pronunciamiento le ha dado alcance igualmente  al   contenido que deben tener estas actuaciones. Al respecto se ha dicho:    

“Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al   principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la   insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado   en provisionalidad, donde “deben constar las   circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales   se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan   válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se   predican directamente de quien es desvinculado”[40].   En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta   Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere   motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las   razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en   cuestión”[41].    

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una   motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la   provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos   respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación   insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando   y debería prestar el funcionario concreto[42]” [43].    

Por lo anterior, la necesidad de motivación del acto administrativo   no se reduce a un simple requisito formal  con una argumentación ligera en el   texto de la providencia. Por el contrario, la Corte  ha apelado al concepto de “razón   suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los   argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las   razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al   funcionario. Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da   origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y   convertiría este requerimiento en una  simple exigencia inane y formal. [44]    

Igualmente, la sentencia SU-556 de 2014 reiteró que, con  base en la   Constitución Política, como manifestación de algunos de los principios fundantes   del Estado Social de Derecho, en especial los que propugnan por la igualdad, la   prosperidad y la protección al sistema de carrera como regla general para   ingresar al servicio público, los actos de retiro de los funcionarios que ocupan   cargos de carrera en provisionalidad deben ser motivados. Indicó la sentencia,   que “así quedó expresamente consagrado en la Ley 909 de 2004 y, por tanto, es   claro que, antes y después de la existencia de normatividad expresa, el   desconocimiento de dicho deber de motivar este tipo de actos administrativos   constituye un vicio de nulidad”.    

Aclaró   la referida providencia, que a los funcionarios nombrados en provisionalidad en   cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede   a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se   desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la   vacancia no cambia la naturaleza del cargo. De allí que, en concordancia con el   precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos   funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su   desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el   servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se   incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor   público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.    

En el   mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido la tesis   según la cual se hace necesario motivar los actos administrativos que   desvinculan a funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. Dos   fallos merecen reseñarse: la sentencia del 23 de septiembre de 2010 dictada por   la Sección Segunda de esa Corporación y la sentencia de 10 de marzo de 2011 de   la Sección Cuarta (en acción constitucional) de la misma entidad. En el primero   de ellos se dijo lo siguiente:       

“La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en   provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en   vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en   vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con   el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las   causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre   nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el   retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de   nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es   procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución   Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser   MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica   respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se   efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley   909 de 2004).    

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la   Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del   mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad   cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la   expedición de un acto administrativo  motivado, y para ello, la   administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a   través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con   anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa,   pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho   al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos   cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998”.[45]    

En el   segundo caso,  con  sentencia del 10 de marzo del año 2011, radicado   11001-03-15-000-2011-00088-00 (acción constitucional) la Sección Segunda de la   Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado igualmente se   inclinó por sostener la necesidad de motivar los actos de despido de   funcionarios en provisionalidad luego de estudiar la acción de nulidad incoada   por un ciudadano que había sido nombrado en provisionalidad en el cargo de   Técnico de Presupuesto de la Empresa Social del Estado Centro de Salud de   Galapa. Para esta ocasión, el funcionario había sido declarado insubsistente o   desvinculado del cargo sin mediar acto administrativo motivado, toda vez que a   consideración del nominador, los cargos en provisionalidad se valoraban a partir   de criterios netamente discrecionales y los mismos no gozaban de iguales   beneficios que los empleados de carrera, como ser desvinculado del cargo   mediante acto motivado.    

6.   CASO CONCRETO    

En el asunto bajo examen la actora afirma que sus derechos   fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso fueron vulnerados   por la Sección Segunda, Subsección “E” de Descongestión del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, porque con sentencia del 27 de noviembre de 2012   se revocó el fallo que profirió el Juzgado Quinto Administrativo de   Descongestión de Bogotá, el 7 de enero de 2010, en el cual, se había accedido a   las pretensiones de la demanda que, en acción de nulidad y restablecimiento del   derecho, presentó contra la Aeronáutica Civil. Estima  la accionante que el   citado despacho judicial debió confirmar el fallo del Juzgado Quinto   Administrativo de Descongestión de Bogotá  en tanto el cargo que ocupaba en la   mencionada entidad era de carrera administrativa y no de libre nombramiento y   remoción, como erradamente lo dedujo el Tribunal accionado por lo que  concluyó,   que el acto administrativo mediante el cual la declararon insubsistente no debía   motivarse.    

Por tratarse de una acción de tutela  contra una   providencia judicial, la Corte aborda, en primer lugar, el análisis de los   criterios de procedencia.    

6.1 Estudio de los   presupuestos de procedencia    

6.2 Relevancia   Constitucional    

El   asunto planteado en la acción de tutela que es motivo de estudio de esta Sala de   Revisión, tiene  relevancia constitucional, en tanto se alega la lesión del   derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y el acceso eficaz a la   administración de justicia, ocasionada con la sentencia del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, dictada el 27 de noviembre de 2012, como segunda instancia de un   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.    

6.3 Agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y   extraordinarios    

Para la   procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de decisiones   judiciales, es igualmente necesario que el accionante no cuente con otro medio   de defensa judicial, o en su defecto, que aquellos de los cuales dispone no   resulten idóneos para garantizar la protección del derecho. Para esta Sala es   claro que la actora agotó los medios de defensa y contradicción de los que   disponía dentro del proceso contencioso administrativo,  e incluso la solicitud   de nulidad  que presentó fue fallada de manera negativa el día 6 de   diciembre de 2013 antes de dictarse la  sentencia de segunda instancia en el   proceso de tutela; de manera que fueron agotados  los recursos de rigor y la   petición de nulidad, quedando habilitada la acción de tutela como única vía   existente para  el amparo de sus derechos. La Corte desestima los   argumentos de las sentencias revisadas que negaron el amparo impetrado luego de    considerar  que no se cumplía la exigencia de subsidiariedad al estar   pendiente la petición de  nulidad presentada contra la sentencia proferida por   el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección  Segunda, Subsección   “E”.               

6.4 Plazo razonable (inmediatez)    

En virtud de la naturaleza de protección inmediata que reviste   la acción de tutela, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que si   bien no existe un plazo determinado por el legislador, la esencia misma del   amparo lleva a concebir su ejecución dentro de un plazo razonable que exponga la   actualidad de la vulneración de los derechos fundamentales de los demandantes.   La presente tutela cumple este requerimiento, en tanto se presentó en una   primera instancia dentro de un término razonable – el 28 de febrero de 2013-   contra una decisión judicial que había sido proferida el 22 de noviembre de   2012.    

6.5 Identificación de los hechos que generan   violación del derecho fundamental    

Los hechos que se narran en el expediente permiten apreciar   con claridad las actuaciones que, a juicio de la  accionante, constituyen una   violación a sus derechos fundamentales. Estos hechos son enmarcados por quien   demanda de la siguiente forma: (i) desvinculación de un cargo público sin   mediar acto administrativo debidamente motivado; (ii)  inobservancia   del material probatorio que demostraba su vinculación en un cargo de carrera a   la Aeronáutica Civil y (iii) violación de los precedentes   constitucionales.    

6.6 No se controvierte una sentencia de tutela.    

La acción de tutela que se estudia se encuentra dirigida a   desvirtuar una sentencia judicial surtida dentro de un proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho.    

7. Análisis de las causales específicas de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales    

Verificados los requisitos generales de procedibilidad, la Sala entrará a   analizar si en el presente caso, la sentencia proferida por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca incurrió en alguno de los defectos contemplados   por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como requisito específico de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.    

La   accionante sostiene que  la sentencia proferida por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, incurrió, principalmente, en claros defectos   fácticos que llevaron al fallador de segundo grado a proferir una decisión   violatoria de sus derechos, al tiempo que se ignoraron los precedentes   constitucionales que dan cuenta de una reiterada doctrina en relación con la   necesidad de motivar los actos administrativos que desvinculan funcionarios   públicos,  que ocupan cargos en provisionalidad.    

Sea   lo primero dar cuenta del material probatorio y de los hechos que  se encuentran   constatados  en este caso:    

-Mediante Resolución No. 02280 de 10 de junio de 2003 proferida por el Director   General de la Aeronáutica Civil se nombró con carácter provisional a la señora   Juana María Borrero en el Cargo de Especialista Aeronáutico III Grado 39 y   ubicado en la Dirección General (fl. 2). La Resolución mencionada  a la letra   dice :    

“Nombrar con carácter provisional a JUANA   MARIA CASTRO BORRERO,  con CC numero 51935 310 en el cargo de Especialista   Aeronáutico III grado 39 y ubíquese en la Dirección General”.    

-El Decreto 261 de 2004 estableció la planta de personal de la Aerocivil,   indicando, en su artículo segundo, que el Despacho del Director General estaba   conformado entre otros, por un Especialista Aeronáutico III, Nivel 42, Grado 39   (folio 76 ) .    

-Mediante la Resolución No. 00847 de 10 de marzo de 2004, el Director de la   Aeronáutica Civil, nombró en provisionalidad a varios funcionarios, entre ellos,   a la demandante la cual fue ubicada en la Dirección General (fls. 81 82 ).    

-En efecto, una  fotocopia simple de la primera y última página de la Resolución   0847 del 10 de marzo de 2004, por la cual se hacen unos nombramientos   provisionales y se incorporan unos funcionarios a la planta de personal de la   Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil,  demuestra que la   vinculación, que se hizo fue  bajo la figura de la provisionalidad.    

Dice así el artículo primero de la mencionada Resolución:    

“Nombrar con carácter provisional e incorporar a la   planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil   a los funcionarios que a continuación se relacionan:    

Dirección General:    

Juana María Castro Borrero Especialista Aeronáutico   III nivel 42 grado 39.    

– La señora Castro Borrero tomó posesión del Cargo de Especialista Aeronáutico   III, Nivel 42, Grado 39, mediante acta de incorporación No. 002872 de 10 de   marzo de 2004 (fl. 83), donde se lee :    

-Existe en el expediente copia simple de la Resolución No. 04492 del 17 de   diciembre de 1997, por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y   Requisitos para los empleados de la Unidad Administrativa Especial de   Aeronáutica Civil y se dictan otras disposiciones, en la que claramente se   muestra que  las funciones desarrolladas por la accionante  en   ejercicio de su vinculación eran exactamente iguales a las de los otros   funcionarios especialistas aeronáuticos III Grado 39, que se encuentran   vinculados igualmente  a cargos de carrera administrativa ( folio 71   cuaderno principal).    

-Mediante la Resolución No. 5178 de 22 de noviembre de 2005 se declaró   insubsistente el nombramiento hecho a la señora Juana María Castro Borrero.[46]    

-Se   encuentra en el expediente el concepto suscrito por la Doctora Claudia Patricia   Hernández León, Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función   Pública al responder consulta elevada por la accionante, donde explica    primero,  cuál es el procedimiento que se debe llevar a cabo para el cambio   de naturaleza de un cargo de carrera administrativa a uno de libre nombramiento   y remoción, y  segundo, el procedimiento que se debe llevar a cabo cuando un   funcionario ha sido vinculado mediante nombramiento provisional en un cargo de   carrera administrativa y luego el cargo pasa a ser de libre nombramiento y   remoción. La respuesta dada por la funcionaria obra en el expediente y evidencia   que tales procedimientos no se cumplieron por parte de la Aeronáutica Civil.   (Folio   545 segundo cuaderno).    

-La   Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por intermedio del Director   de Talento Humano, expidió comunicación dirigida a la accionante mediante la   cual certificó “que una vez verificada la hoja de vida de JUANA MARÍA CASTRO   BORRERO, identificada con la cédula de ciudadanía No 51.935.310, se constató   que no se evidencia notificación por escrito en el período comprendido entre el   12 de junio de 2003 y el 23 de noviembre de 2005 que le señalara que el cargo   para el cual había sido nombrada y posesionada con carácter provisional, se   había convertido en un cargo de libre nombramiento y remoción”.    

-Existe   certificación expedida por el Director de Talento Humano de la Aerocivil  y   calendada el 25 de agosto de 2011 dando cuenta que el cargo del cual fue   desvinculada la actora (Especialista Aeronáutico III, Nivel 42, Grado 39) fue   provisto con nombramiento provisional y, posteriormente, en virtud de concurso   abierto en el año de 1996 con la respectiva incorporación a la carrera   aeronáutica; seguidamente, vacante el mismo, fue provisto mediante nombramiento   provisional hecho en cabeza de la actora el día 10 de junio de 2003.    

-Con el material probatorio se prueba,    adicionalmente, que la señora Juana María Castro Borrero era evaluada de manera   habitual en su desempeño, actividad normalmente desarrollada para los   funcionarios inscritos en carrera administrativa y aquellos que ocupasen dichos   cargos en provisionalidad (Resolución No. 00992 del 24 de marzo de 2000, visible   a folio 61 del expediente original).    

-Estima la Sala necesario hacer un trazado histórico de la normativa relativa al    cargo que ocupaba la accionante en la Aeronáutica Civil, para demostrar que en   la actualidad es un cargo de libre nombramiento y remoción pero cuando la   accionante se vinculó a esa entidad (Resolución   No. 02280 de 10 de junio de 2003) el cargo    era   de carrera y ello hacía imperiosa la motivación del acto de despido.    

-Mediante el art. 2 del Decreto 248 del 28 de enero 1994 se estableció   que los empleos de la Aeronáutica Civil, según su naturaleza son de carrera   Aeronáutica y de libre nombramiento y remoción; en el numeral primero del   artículo precitado, se estableció que los empleos de la Carrera Aeronáutica   comprenden el cuerpo administrativo que cumple tareas de apoyo y respaldo a las   funciones propias de la Entidad y comprende el nivel Auxiliar y el cuerpo aeronáutico que  atiende las funciones propias de la   entidad y comprende los niveles técnico, profesional y especialista. Con respecto a los   empleos de libre nombramiento y remoción, se dijo que eran los comprendidos en   los niveles Directivo y Asesor de que trata el artículo 12 de la mencionada   norma y que se encuentran claramente enumerados como: Asesor Aeronáutico,   Administrador de Aeropuerto, Gerente Aeroportuario, Director Regional   Aeronáutico, Director Aeronáutico de Área, Jefe de Oficina Aeronáutica,   Secretario Aeronáutico, Secretario Aeroportuario, Secretario General,   Subdirector General y Director General   de  Aeronáutica Civil. En este Decreto    es claro que el cargo al cual se vinculó la señora Castro Borrero era de carrera   administrativa, al corresponder al nivel de especialista.    

-Dos años después, el 7 de febrero de 1996, mediante la expedición del Decreto   278, se crearon ocho (8) nuevos cargos denominados Especialista Aeronáutico III   Nivel 42 Grado 39, completando para la fecha un total de doce (12) cargos   Especialista Aeronáutico III Nivel 42 Grado-39.    

-En el año 1998 fue expedida la Ley 443 de 1998 que en su art. 5, numeral   segundo, relaciona los cargos de libre nombramiento y remoción y dentro de los cuales no se encuentra el ejercido por la   actora, es decir  el de Especialista Aeronáutico III   Nivel 42 Grado   39.    

-En el año 1999, mediante la  expedición del Decreto 1809 del 14 de septiembre   de 1999, fueron suprimidos tres (3) cargos de Especialista Aeronáutico III Código   42,  Grado 39, y   quedaron en la planta nueve (9) cargos   con la misma denominación, código, grado, salario y nivel salarial del que   ocupaba la actora al momento de su desvinculación.    

-En el año 2000, con la expedición del Decreto 202 del 15 de febrero, se   suprimieron de la planta de la Entidad demandada, dos (2) cargos Especialista Aeronáutica III Nivel   42  Grado 39,    por lo cual quedaron en la planta de la Aeronáutica Civil siete (7)   cargos Especialista Aeronáutico III Nivel 42 Grado 39. Estando vigente el   Decreto 202 del 15 de febrero de 2000, el Director General (e) de la Unidad   Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, expidió la Resolución No. 02280   del 10 de junio de 2003 por  la cual la demandante fue nombrada en provisionalidad y  ubicada   en la Dirección General de la Entidad demandada.    

-Con posterioridad  fue expedido por el Gobierno Nacional, el Decreto 261 del   28 de enero de 2004, “Por el cual se   establece la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de   Aeronáutica Civil y se crean otras disposiciones” ,   se conservaron los   siete  (7) cargos Especialista Aeronáutico III, Nivel   42,  Grado 39   y uno (1) fue   ubicado  en la Dirección General y los otros seis   (6) con igual denominación, grado, funciones y salario quedaron en la Planta   Global.    

-Con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se estableció que    los sistemas específicos de carrera administrativa son aquellos que en razón de   la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las   cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y   aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación,   permanencia , ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes   diferentes a las que regulan la función pública y dentro de los cuales incluyó   en forma explícita el que regula el personal que presta sus servicios en la   Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.    

-El artículo 5º. señaló  que son de libre nombramiento y remoción los que   corresponden a los siguientes criterios: “…   a) Los de dirección, conducción y   orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o   directrices así: En la   Administración Central del Nivel Nacional:   Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de   Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación;   Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e   Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario   General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de   Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director   Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo;   Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u   Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno   Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas   Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador   internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.    

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil,   además, los siguientes: “Agregado   para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario;   Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina   Aeronáutica”. El cargo ejercido   por la peticionaria no encuadra dentro de ninguno de los anteriores, con lo que   se constata que hasta ese momento,  era un cargo de carrera administrativa.    

-El  cambio se sucede el 17 de marzo de 2005 cuando  el Gobierno Nacional   expidió el Decreto 790 de 2005, “por   el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa en la   Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil”, cuyo artículo 13 dice lo siguiente:    

“Los empleos públicos de la planta de personal de la Unidad Administrativa   Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil, son de carrera, con excepción de los   de libre nombramiento y remoción, que correspondan a uno de los siguientes   criterios:    

1. Los de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio   implica la adopción de políticas o directrices, los cuales son: Director   General, Subdirector General, Secretario General, Secretario de Sistemas   Operacionales, Secretario de Seguridad Aérea, Jefe de Oficina Aeronáutica,   Director Aeronáutico de Área, Agregado para Asuntos Aéreos, Administrador de   Aeropuerto, Gerente Aeroportuario, Director Regional Aeronáutico, Asesor   Aeronáutico e Inspector de Seguridad Aérea.    

2. Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza que tengan asignadas   funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo y que estén al   servicio directo e inmediato del Director General, siempre y cuando los empleos   estén adscritos al despacho.    

3. Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de   bienes, dineros y/o valores del Estado.”    

Vista la redacción y alcances de este Decreto,  es preciso afirmar que el ejercido por la tutelante es hoy un cargo de libre   nombramiento y remoción por encontrarse ubicado en la Dirección de la entidad;    no cabe duda,  que en el esquema actual de  la Aeronáutica,  el  cargo de   Especialista Aeronáutico III Grado 39 está adscrito al Despacho del Director   General y que sus funciones son propias de un cargo de libre nombramiento y   remoción. Sin embargo, ello no obsta para que en su momento se exigiera la   motivación del acto de despido, en tanto que para la fecha de ingreso de la   accionante a la entidad, el cargo, como quedó visto, era de carrera   administrativa ejercido en provisionalidad desde el acto de nombramiento   mediante   Resolución No. 02280 de 10 de junio de 2003. La   Sala reitera lo dispuesto en un caso similar consignado en la sentencia SU 053   de 2015, cuando analizó el despido de un funcionario de la Fiscalía que   ocupaba un cargo en provisionalidad cuya naturaleza cambió a uno de libre   nombramiento y remoción. La sentencia que sirve de precedente en esta arista   específica, dice en uno de sus apartes lo siguiente:    

“se observa que para la fecha en que el actor ingresó a laborar en la Fiscalía   General de la Nación, el cargo que ocupaba en provisionalidad pertenecía al   régimen de carrera administrativa, pero para la época en que fue desvinculado,   el cargo de  los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y   seccional, era de libre nombramiento y remoción. Ahora, pese al cambio de la   naturaleza jurídica del empleo, la ley no previó una regla normativa que regule   la situación, por lo que el juez debió interpretar y resolver la situación   conforme a la Constitución. En ese orden de ideas, con base en   el derecho de estabilidad laboral del empleo y siguiendo la regla general de   vinculación en cargos de carrera (art. 125 C.P), para la Sala no es de recibo el   argumento esgrimido por el Juez Contencioso Administrativo, pues el peticionario   al momento de ingresar a la Fiscalía General ocupó en provisionalidad un cargo   de carrera y su desvinculación debía realizarse conforme a los parámetros   previstos para dicho cargo, es decir conforme a las reglas de la motivación.”    

La   Sala concluye, por tanto, que existió un abandono tanto del precedente   constitucional como del administrativo, en punto a la imperiosidad de motivar el   acto de despido de una funcionaria de la Aeronáutica Civil, que se vinculó  en   provisionalidad en un cargo de carrera y su desvinculación ha debido ser   coherente con la naturaleza del mismo, o como lo sostuvo la sentencia en cita,   el retiro ha debido seguir los parámetros dictados por la naturaleza del cargo,   es decir, previa motivación.    

 La   Corte reitera, tal como estableció en la jurisprudencia que   soporta esta sentencia, que el nombramiento en provisionalidad ostenta una   estabilidad relativa que se manifiesta en que el retiro de los funcionarios   nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una   motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con   lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en   condiciones de igualdad al servicio público.  Son las directrices sentadas en la   sentencia  SU-556 de 2014, que esta vez se siguen tras   indicar  que (i) el principio general es que los actos de la administración han   de tener una motivación acorde con los fines de la función pública, con el fin   de evitar arbitrariedades y se permita su control efectivo, salvo en los casos   exceptuados por la Constitución y la ley; (ii) la necesidad de motivación de los   actos administrativos es una manifestación de principios que conforman el núcleo   de la Constitución de 1991, entre los cuales se debe resaltar la cláusula de   Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad, y el   derecho al debido proceso; (iii) el deber de motivar supone la sujeción al   principio de legalidad, al ser la forma en que la administración da cuenta a los   administrados de las razones que la llevan a proceder de determinada manera,   permitiéndoles, por lo tanto, controvertir las razones que condujeron a la   expedición del acto, como manifestación de su derecho de contradicción; (iv) cuando   la Constitución y la ley lo prevean, es posible que el deber de motivar  el   acto se encuentre atenuado o reducido. Dichas excepciones responden a los   principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad   y publicidad, que rigen la función administrativa[47].    

Por   tales razones, revocará la sentencia de tutela proferida en segunda instancia   por la Sección Quinta del Consejo de Estado y  dejará sin efecto la   sentencia  dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al conocer en   segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   adelantado por la accionante en contra de la Aeronautica Civil.    

La   Sala seguirá la línea de decisión prevista en la SU-556   de 2014, conforme a la cual  las órdenes que se deben adoptar en los casos   de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un   cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su   empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación   no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no   haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título   indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de   percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas   que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o   independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por   indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro   (24) meses de salario.    

Considerando que en este  este caso  el   cargo fue ya provisto mediante concurso, no se ordenará el reintegro si no el   pago a título indemnizatorio, del equivalente a los   salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,   descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o   privado, dependiente o independiente, haya recibido la actora, sin que la suma a   pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de   veinticuatro (24) meses de salario.    

III.   DECISIÓN    

RESUELVE    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta   de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

PRIMERO.-   LEVANTAR    la suspensión de términos decretada en el asunto de la referencia.    

SEGUNDO.-   REVOCAR la   sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado, Sala   de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 16 de diciembre de 2013,   que confirmó la sentencia de 25 de abril de 2013 proferida por la Sección Cuarta   del Consejo de Estado que denegó el amparo de los derechos de la señora    Juana María Castro Borrero. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho   fundamental al debido proceso.    

TERCERO.- DEJAR   SIN EFECTO  la sentencia   del 27 de noviembre de 2012 proferida en segunda instancia  por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “E” en   Descongestión,  mediante la cual revocó y negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso   de nulidad y restablecimiento que inició la señora Juana María Castro Borrero   contra  la   Aeronáutica Civil.    

CUARTO.- ORDENAR pagar,  a título indemnizatorio, el equivalente a los   salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,   descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o   privado, dependiente o independiente, haya recibido la actora, sin que la suma a   pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de   veinticuatro (24) meses de salario.    

QUINTO.- LÍBRESE por   Secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en   la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ  DELGADO    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Sentencias   T-328 de 2005, T-1226 de 2004, T-853 de 2003, T-420 de 2003, T-1004 de 2004,   T-328 de 2005, T-842 de 2004, T-328 de 2005, T-842 de 2004, T-836de 2004, T-778   de 2005, T-684 de 2004, T-1069 de 2003, T-803 de 2004, T-685 de 2003, entre   otras.    

[2] Sentencias   T-827 de 2003, T-648 de 2005, T-1089 de 2005, T-691 de 2005 y T-015 de 2006.    

[3]Sentencia T-173 de 1993.    

[4]Sentencia   T-504 de 2000.    

[5]Sentencia T-315   de 2005.    

[6]  Sentencia C-591 de 2005.    

[7]Sentencia T-658   de 1998.    

[8]Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001.    

[9] Desarrollados  in extenso en la sentencia C-590 de 2005.    

[10]  Sentencia T-1276 de 2005, Sentencia T-910 de 2008, Sentencia T-1029 de 2008,   Sentencia T-1065 de 2006, Sentencia T-1094 de 2008.    

[11]  Sentencia T-774 de 2004.    

[12]  Sentencia SU-120 de 2003.    

[13]  Sentencia T-292 de 2006.    

[14]   Sentencia SU-1185 de 2001.    

[15] Ver   sentencias T-1031 de 2001, T-1285 de 2005 y T-567 de 1998.    

[16]  Sentencias T-1031 de 2001 y T-047 de 2005.    

[17]  Sentencia T-114 de 2002 y sentencia T- 1285 de 2005.    

[18] Ver   sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y T-462 de 2003.    

[19]  Sentencia T-1285 de 2005.    

[20]Sentencia   T-047 de 2005.    

[21]T-145 de 2014    

[22]T-145 de 2014    

[23]T-814 de 1999, T-450 de 2001, T-902 de 2005, T-1065 de 2006, T-162 de   2007, entre otras.    

[24]T-078 de 2010    

[25]  T-145 de  2014    

[26] Sentencias T-123 de 1995, T-566 de 1998, T-522 de 2001, T-468 de   2003, T-838 de 2007, T-109 de 2009, C-539 de 2011 y C-634 de 2011.    

[27]  Sentencias T-1025 de 2002 y T-468 de 2003. Precisamente, en la última de las   citadas sentencias, se dispuso que: “En este contexto, surge como elemento   preponderante que todo cambio o inaplicación de un precedente judicial de tipo   vertical a partir de la presencia de diversos supuestos fácticos o en razón del   cambio de legislación debe estar plenamente motivado, en aras de salvaguardar el   principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, convirtiéndose el   conocimiento de los argumentos judiciales, en una herramienta ciudadana de   control sobre la legitimidad de las decisiones proferidas por el juzgador.    // La motivación requiere entonces el cumplimiento de varias condiciones que le   dotan de plena legitimidad. En efecto, ella debe ser: (i) completa, (ii)   pertinente, (iii) suficiente y (iv) conexa. Es completa cuando se invocan todos   los fundamentos de hecho y de derecho que amparan la decisión; es pertinente si   resulta jurídicamente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e   idónea para decidir un asunto sometido a controversia y; es conexa si se   relaciona directamente con el objeto cuestionado. // Por consiguiente, si un   juez de tutela pretende inaplicar la doctrina constitucional que sobre una   materia en específico ha establecido esta Corporación, no sólo debe motivar la   decisión de manera completa, pertinente, suficiente y conexa, sino que también   tiene que probar la diversidad de los supuestos fácticos o de las circunstancias   de hecho que conlleven a otorgar un tratamiento desigual y/o la existencia de   una nueva legislación que modifique las consecuencias jurídicas aplicables al   caso controvertido.”    

[28] En relación con este punto, la Corte ha sostenido que: “Téngase en   cuenta que la aplicación uniforme de la doctrina constitucional, no solamente se   exige de las autoridades jurisdiccionales, sino que la misma obliga a todas las   autoridades públicas y a los particulares en cuanto sus actuaciones deben   ajustarse a los principios de igualdad de trato y de buena fe. En efecto, es   razonable requerir de éstos un comportamiento reiterado, en casos similares,   cuando se encuentren en posición de definir el contenido y ejercicio de los   derechos fundamentales de las personas. // Por ello, las pautas doctrinales   expuestas por esta Corporación en relación con los derechos fundamentales, se   convierten en umbrales de comportamiento exigibles tanto para las autoridades   públicas como para los particulares. Con todo, dicha exigencia se subordina a la   existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los   cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan otorgar un   tratamiento desigual. / /De contera que, la carga argumentativa se encuentra   inclinada a favor del principio de igualdad, es decir, se exige la aplicación de   la misma doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o circunstancias.   Sin embargo, quien pretende su inaplicación debe demostrar un principio de razón   suficiente que justifique la variación en el pronunciamiento”. (Sentencia   T-1025 de 2002).    

[29] Ver   Sentencia T-1092 de 2007.    

[30]  Sentencia T-117 de 2007.    

[31]  SU 556  de 2014    

[32]  T-137 de 2014    

[33]  C-1230 de 2005    

[34]  T-137 de 2014    

[35]  C-563 de 1997    

[36]  Mediante sentencia T-109 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez, la Corte   precisó que los cargos en provisionalidad no pueden asimilarse a los de libre   nombramiento y remoción. Al respecto estableció: “[e]sta Corporación ha   manifestado en múltiples sentencias que la situación de los servidores públicos   que ocupan cargos de carrera en provisionalidad no es asimilable a la de los   funcionarios de libre nombramiento y remoción. Por esta razón, ha afirmado que   los servidores públicos en provisionalidad no pueden ser desvinculados del   servicio por la simple voluntad discrecional del nominador – como ocurre con los   funcionarios de libre nombramiento y remoción -, pues ellos gozan de una   estabilidad laboral relativa. De allí que en un gran número de sentencias la   Corte haya determinado que se vulnera el derecho al debido proceso cuando, sin   la debida motivación, se declara la insubsistencia de un  servidor que   había sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa”.    

[37]  C-279 de 2007    

[39]Sentencia SU-917 de 2010.    

[40] Corte   Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la Corte   señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación   resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción   contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe   obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos   fundados para que la administración prescinda de los servicios de su   funcionario. La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los   derechos fundamentales  al debido proceso y a la defensa del trabajador,   que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”.    

[41]Sentencia   T-104 de 2009, entre muchas otras.    

[42]  Sentencia C-279 de 2007.    

[43]Sentencia SU-917 de 2010    

[44]T- 204 de 2012    

[45]  Sentencia del 23 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de   Estado, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve.    

[46]   (fl. 106)    

[47] Cfr.   Párrafos 3.4.1, 3.4.2 y 3.4.3.