T-773-15

           T-773-15             

Sentencia T-773/15    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE   RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Caso en que se   decidió la adoptabilidad de unos menores    

DERECHO AL DEBIDO PROCESO   ADMINISTRATIVO-Procedencia de la acción de tutela    

La Constitución de 1991 llevó la   aplicación del derecho al debido proceso al ámbito judicial y administrativo, lo   cual significa una vinculación de las autoridades públicas a garantizarlo en sus   actuaciones procesales, y la posibilidad de que pueda ser amparado por los   mecanismos ordinarios de la vía gubernativa y jurisdiccional, y, en ciertos   supuestos, a través de la acción de tutela.    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS   ADMINISTRATIVOS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional     

PROCESO ADMINISTRATIVO DE   RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES    

La finalidad de procurar y promover la   realización y restablecimiento de los derechos de los menores se concreta en la   posibilidad de que la autoridad administrativa pueda adoptar medidas concretas   de protección. Las medidas de restablecimiento están dirigidas a atender la   situación de amenaza o vulneración de los derechos del menor originada en su   propio entorno familiar. Para tal efecto, la autoridad competente puede, desde   tomar una medida de amonestación, hasta retirar al menor temporalmente de su   entorno familiar, incluso, es posible declarar en situación de adoptabilidad o   de vulneración de derechos a un menor.    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA UNIDAD FAMILIAR EN EL MARCO DE PROCESOS INICIADOS POR EL ICBF   PARA EL RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE MENORES    

La protección del derecho fundamental de los niños a la unidad   familiar, cobra especial relevancia en el proceso administrativo de   restablecimiento de derechos de menores. Ello determina que en las medidas   provisionales y definitivas que tienen lugar en el proceso administrativo, se   propenda por garantizar la permanencia o retorno del menor a su familia como la   primera de tales medidas.    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS   ADMINISTRATIVOS-Procedencia por desconocimiento del precedente   constitucional vinculante en relación con el contenido del derecho fundamental a   la unidad familiar    

El alcance que   la jurisprudencia constitucional le ha dado al derecho fundamental a la unidad   familiar dentro de los procesos de restablecimiento de los derechos de niños,   niñas y adolescentes, determina que la declaración de adoptabilidad solo se   pueda dictar cuando se haya desvirtuado la presunción a favor de la familia   biológica y esta medida se presente como la única posible para garantizar los   demás derechos del menor.    

DERECHO   FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Y A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Orden al   ICBF ubicar a menores en su familia de origen junto con su madre y hermano    

Referencia:    

Expediente   T-4.097.199    

Demandante:    

Acción de tutela   instaurada por YRP en nombre de los menores LVRP y KSRP.    

Demandado:    

Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar, Regional Bogotá – Centro Especializado Revivir.     

Magistrado   Ponente:    

Luis Guillermo Guerrero Pérez    

Bogotá D.C., dieciocho (18)   de diciembre de dos mil quince (2015)    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del   fallo de tutela emitido por el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá el día 12 de   agosto de 2013, en el asunto de la referencia.    

I.         ANTECEDENTES    

1.                 Aclaraciones   preliminares    

1.1.           Teniendo en cuenta   que en el presente asunto se involucran los derechos de menores de edad, la Sala   mantendrá la medida de protección a la intimidad que había sido adoptada por el   juez que conoció de esta acción de tutela en primera instancia, el Juzgado   Séptimo de Familia de Bogotá, consistente en suprimir de las providencias que   sean proferidas en este trámite, los nombres de los niños y los de sus   familiares, así como los datos e informaciones que permitan conocer su   identidad.    

En consecuencia,   para efectos de identificar a las personas que se relacionan con este proceso,   sus nombres completos serán reemplazados por las letras iniciales de los mismos[1].    

1.2.           El menor ADPR fue   reconocido por su progenitor el 19 de enero de 2009[2], por lo que, hasta esa   fecha, estaba identificado solamente con los apellidos de la madre (ADRP). Esta   situación generó algunas confusiones en los procesos administrativos y   judiciales relatados a continuación, pues en unos actos se toma como referencia   el Registro Civil expedido con anterioridad a la fecha de reconocimiento,   modificando el nombre del menor, y en otros, su identidad correcta. Por lo   anterior, aunque en esta providencia se hará referencia al menor con las   iniciales de su nombre actual, en muchos casos, se encontrarán citaciones   textuales con las iniciales del nombre que tenía antes del reconocimiento.    

2.             Hechos    

2.1.           La señora YRP es   madre de los menores LVRP, ADPR y KSRP, quienes a la fecha tienen 13, 11 y 8   años, respectivamente.    

2.2.           El 16 de junio de   2009, agentes de la Policía Nacional pusieron a disposición del Centro de   Emergencia San Gabriel, Bogotá, a los menores ADPR y KSRP, aduciendo que los   mismos estaban encerrados en una habitación sin el cuidado de un adulto[3].    

2.3.           El 19 de junio de   2009, la Defensora de Familia del Centro de Emergencia profirió auto de apertura   de investigación administrativa de restablecimiento de derechos a favor de los   dos menores[4].    

2.4.           El 23 de junio de   2009, la señora YRP rindió declaratoria ante la Defensora de Familia del Centro   de Emergencia San Gabriel[5].   En dicha diligencia manifestó que había dejado a los dos menores solos y   encerrados debido a que ese día no había tenido con quien dejarlos mientras iba   a trabajar, pero que era la primera vez que les dejaba solos y encerrados en   casa. Sobre los progenitores de los menores informó que “[e]l papá del mayor   de los niños vive en Cali con otro hogar y no sabe que ADPR está aquí, él   (sic) niño ya vivio (sic) con el papá y la madrastra le pegaba por eso le pedía   que me lo devolviera. Y el papá del niño pequeño cuando yo le avisé que estaba   embarazada él me dijo que cuando el niño naciera lo reconocía y cuando yo fui a   buscarlo donde la mamá ella me dijo que él había muerto”[6].        

En relación con la   pregunta que le hizo la Defensora de Familia sobre la solución para la situación   de los menores mientras trabaja, la señora YRP afirmó que ya tenía listo un   apartamento para trasladarse y “voy a conseguirles el Jardín (sic) de hoy a   mañana”. Para concluir solicitó que le fueran entregados sus hijos lo más   pronto posible, “yo me comprometo a no volver a dejarlos solos nunca más”[7].    

2.5.           El 25 de junio del   mismo año se profirió la Resolución No. 014 del 25 de junio de 2009[8], en la que se resolvió   declarar la situación de vulnerabilidad de los menores ADPR y KSRP, y, como   medida de restablecimiento de derechos, se dispuso entregarlos a su progenitora   a quien se amonestó para que se comprometiera a no volverlos a dejar solos y   encerrados, así como a matricularlos en un hogar comunitario del ICBF. De la   mencionada resolución se destacan las siguientes decisiones:     

“ARTÍCULO   PRIMERO: Declarar en Situación de Vulnerabilidad a los niños ADPR y KSRP, de   4 y 2 AÑOS de edad, respectivamente, de las condiciones civiles y personales   antes identificadas, por los hechos que originaron su ingreso a Protección.    

ARTÍCULO   SEFUNDO: Decretar   como medida de restablecimiento de derechos de los niños ADPR y KSRP, la   AMONESTACIÓN a su progenitora señora YRP a que se comprometa a no volver a dejar   a sus hijos solos bajo llave y a matricularlos en el Hogar Comunitario del   I.C.B.F. mas (sic) cercano a su vivienda, para este año escolar a sus hijos.   Aportando la respectiva Certificación a este C.E.    

ARTÍCULO   TERCERO: Decretar   como medida de restablecimiento de derechos de los niños ADPR y KSRP SU   UBICACIÓN EN MEDIO FAMILIAR con su progenitora señora YRP.    

(…)”.    

2.6.           El 8 de enero del   año 2010, agentes de la Policía Nacional pusieron a disposición de la Defensoría   de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro de Emergencia   San Gabriel, a los menores LVRP, ADPR y KSRP debido a que, según señalan en su   informe, se encontraban  “abandonados” en su lugar de residencia[9].    

2.7.           En los informes de   ingreso del Centro de Emergencia se deja constancia de que los menores se   encuentran en “buenas condiciones físicas y generales”[10].    

2.8.           Mediante auto del 18   de enero de 2010, la Defensora de Familia del Centro de Emergencia San Gabriel,   Bogotá, avocó conocimiento y abrió la investigación administrativa de   restablecimiento de derechos a favor de LVRP, ADPR y KSRP, con fundamento en que   los menores fueron encontrados por agentes de la policía dentro de su casa en   situación de abandono. Adicionalmente, en dicho auto se adoptó la medida de   ubicarles provisionalmente en el dicho Centro de Emergencia.    

2.9.           El mismo día, la   señora YRP rindió declaratoria ante el Despacho de la Defensora de Familia del   Centro de Emergencia San Gabriel, quien a partir de las preguntas realizadas   indicó, que no tenía conocimiento por qué sus hijos habían sido llevados al   centro, toda vez que “nunca los he dejado solos, cuando yo voy a trabajar me   los cuida la dueña de casa y otra inquilina de nombre Luisa, cuando la señora no   puede yo le pago a ella $4.000 diarios”[11].   Por lo que desmiente que, como indicaba el informe de policía, la niña y los dos   menores estuvieran abandonados cuando llegó la policía: “estaban con Luisa y   con los niños de ella, a los cuales se los llevaron para el Hogar Bambi”.   Adicionalmente, indicó que los dos menores asisten a un jardín del cual indicó   nombre, dirección, teléfono y persona de contacto, mientas que la niña vivía con   una hermana en San Bernardo, y estaba con ella por el periodo de vacaciones.      

Adicionalmente,   precisó que, desde la muerte de su madre, no cuenta con algún familiar que le   ayude con el cuidado o sostenimiento económico de sus hijos e hija. Y finalizó   su declaración con la solicitud de que “me los devuelvan, siempre he luchado   para darles lo mejor que puedo”[12].    

2.10.      El 1 de febrero de 2010, compareció ante el   Centro de Emergencia San Gabriel la señora LMNP, en calidad de tía materna de   los dos menores para solicitar “por favor me devuelve (sic) la niña”. La   Defensora de Familia le formuló algunas preguntas en relación con el motivo por   el cual sus sobrinos se encontraban en el Centro, a lo que indicó: “[c]reo   que ella [la madre] los dejo (sic) solos porque siempre hace eso, ella no es   responsable, no es la primera vez que ingresan al ICBF”. Agregó que creía   que la madre los dejaba solos en el día por irse a trabajar, y por las noches   por “irse a tomar con los amigos”, añadió que la madre golpeaba a sus   hijos y que por esto, ante el abandono, había sido que los vecinos llamaron a la   policía[13].     

2.11.       El 3 de marzo de   2010, el Defensor de Familia del Centro de Emergencia San Gabriel, profirió la   Resolución No. 060, en la que declaró “en vulneración de derechos” a   LVRP, ADPR y KSRP. Para tal efecto, consideró que a los menores se les   vulneraban sus derechos a causa de la disfuncionalidad familiar y “la   negligencia de la Progenitora en su cuidado, como lo demuestra la reincidencia   en la conducta y lo expresado por su hermana la falta de responsabilidad en el   cuidado de los menores RRPP” y al respecto hace referencia a la Resolución   No. 014 en la que se adoptó como medida de protección la amonestación.    

A partir de lo anterior resolvió:    

“ARTÍCULO   PRIMERO: DECLARAR EN VULNERABILIDAD LOS DRECHOS de los niños KS, LV y ADRP,   como se dijo en la parte motiva de esta Resolución.    

ARTÍCULO   SEGUNDO: Confirmar   como medida provisional de Restablecimiento de Derechos, la ubicación   Institucional de los niños KS, LV, y ADRP, en el Centro Especializado de   Atención del Niño –CRAN- a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   – ICBF.    

ARTÍUCLO   TERCERO:  Ordenar el traslado   de esta H.A. a la Defensora de Familia del Centro Especializado de Atención del   Niño –CRAN- para continuar el trámite pertinente”[14].    

2.12.      Los menores fueron remitidos al Centro Zonal   Especializado Revivir y en los informes de ingreso de cada menor se dejó   constancia de que estaban en buenas condiciones generales, sin lesiones físicas.   De manera particular, en el informe de ingreso del menor ADPR se encuentra que   el mismo había indicado, sobre el motivo de su ingreso al centro, que él estaba   con una “muchacha” cuando la policía llegó y se lo llevó junto a su hermano y   hermana, esto mientras su mamá estaba trabajando; además agregó que la   progenitora le golpeaba con correa y zapatos cuando ¨hacía males¨[15]. Por su parte, en el   informe de ingreso de LVRP, se citó la respuesta de la menor frente al mismo   cuestionamiento: “mi mamá nos dejaba solos porque tenía que trabajar, la   señora que nos cuidaba nos entregó a la policía, habían 2 piezas y ella tenía   viví (sic) en su pieza con un señor y sus hijos, ese día que la policía nos   llevó estábamos en viendo (sic) televisión y la señora estaba también en la   pieza”[16].       

2.13.        El 15 de marzo de   2010, la Defensora de Familia del ICBF, Regional Bogotá, Centro Especializado   Revivir, profirió auto en el que avocó conocimiento de la historia socio   familiar de los menores LVRP, ADPR y KSRP. En dicha providencia, resolvió, entre   otras disposiciones, mantener la medida de protección de ubicación en la   institución[17].    

2.14.       En el proceso de   seguimiento, en los meses siguientes, se constató que los menores estaban en   buenas condiciones y que la progenitora acudía al Centro a visitarles. En   particular, el 15 de abril de 2010, se realizó un estudio social a la señora   YRP, con el fin de conocer sus condiciones socio familiares, habitacionales y de   contexto comunitario. En dicho informe[18]  se concluyó que en la habitación solo hay una cama doble para ella sin espacio   para los menores; cuenta con ingresos suficientes para sostener la familia (lo   devengado en su trabajo como mesera y cajera de un bar); que si bien no cuenta   con un referente familia que le brinde respaldo, sin embargo está gestionando   una niñera que cuide a los menores mientras trabaja e indica que puede conseguir   un empleo diurno. Respecto al aspecto “socio legal”, se informa que al   momento en que se adoptó la medida de protección los menores se encontraban   afiliados al sistema de seguridad social y estudiando.    

Por último, se   hace la siguiente observación: “Se le sugiere a YRP que adecue (sic) la   habitación para brindarles un espacio a sus hijos”[19]. Y se anuncia una   próxima visita para verificar el cumplimiento de la sugerencia.     

2.15.       El 2 de julio de 2010, comparece ante el Centro   Especializado de Atención del Niño –CRAN- la señora LTPL, en calidad de tía   materna de  YRP, quien rinde informe a la Trabajadora Social del Centro. En éste   hace un recuento de la situación familiar de su hermana y sus hijos, en el que   indica que quien cuidaba a los menores era la madre de YRP y pasa a hacer una   relación de hechos y comportamientos que dan cuenta de la negligencia de ésta   para cuidar a sus hijos. Además sostiene que la familia le ha ayudado en varias   oportunidades pero que ella mal gasta el dinero que le dan para ayudarle con los   menores. Por último, solicita que cada menor sea asignado al cuidado de sus tíos   o tías, pues ninguno está en la posibilidad de asumir el cuidado de los tres.    

2.16.      El 13 de agosto de 2010, comparece de nuevo   la señora LTPL, junto con LMNP, también tía materna de YRP, quienes manifiestan   que la familia está dispuesta a sumir el cuidado de los menores, cada uno en   hogar diferente, pero garantizando que se mantengan los lazos afectivos entre   ellos[20].   Sin embargo, en días posteriores comunicaron el desistimiento de este   ofrecimiento pues no podían hacerse cargo de los menores.    

2.17.      Mediante Resolución No. 329 del 24 de   septiembre de 2010, la Defensora de Familia del ICBF, Regional Bogotá, declaró   en situación de adoptabilidad a los tres menores y ordenó la inclusión de los   niños en el programa de adopciones que adelanta el Instituto. Para llegar a esta   decisión la autoridad estimó que pese a todas las acciones tendientes a   restablecer el derecho de los menores a tener una familia biológica, esto no fue   posible, pues “los ingresos de los niños en dos oportunidades a proceso de   restablecimiento de derechos siempre ha sido por denuncia de la comunidad por la   negligencia y abandono de la progenitora con sus hijos, esta señora nunca ha   sido responsable en su rol de madre con los niños”[21].    

2.18.       Contra este acto, la   señora YRP interpuso recurso de reposición, en el cual indicó que no había   pruebas suficientes para afirmar que no cumplía con su rol de madre, cuando por   lo contrario, sostiene, de las valoraciones médicas hechas a sus hijos consta   que no los maltrata ni física ni psicológicamente, y que ella responde por ellos   con el resultado de su trabajo pues no cuenta con ayuda ninguna. En relación con   el cuidado de los menores, señala que después del fallecimiento de su madre,   quien le ayudaba a cuidarlos, ha tenido que buscar los medios para sobrevivir y   atender la situación de sus hijos.    

Adicionalmente,   advirtió que los menores siempre han querido estar con ella, no obstante los   separaron sólo porque en algunas circunstancias, algunas veces tiene que   recurrir a personas que le ayuden a cuidarlos. Pero ello no desmiente su   responsabilidad, de la cual pueden dar fe los vecinos. En cambio, en el proceso   se le dio crédito a personas que “desconocen las condiciones en que vivía con   mis hijos, ya que ellos nunca se interesaban por mi bienestar ni de la de mis   hijos (sic), eso lo demuestra claramente el hecho de no aceptar responsabilidad   de acoger en sus hogares a mis hijos, y dejarlos que otra familia diferente a la   de nosotros se encarguen de ellos, ya que ellos saben que los padres de mis   hijos no responden económicamente de ellos y es a mi (sic) a la cual me   corresponde su bienestar”[22].  Y añade que:    

“No es justo que me separe de mis hijos por   el hecho de no tener los recursos económicos  que pretende señora (sic)   defensora, en este país si (sic) vive incluso hasta con menos de un mínimo, yo   no puedo obtener otro trabajo diferente hasta el momento por mi educación, pero   a pesar de ello mis hijos se alimentaban bien, y cuidaba de ellos   personalmente”.    

Con base en lo   anterior, la señora YRP manifiesta su deseo de estar con sus hijos, de   atenderlos y cuidarlos, y solicita “se revoque dicha decisión y se me otorgue   la oportunidad de mostrar que soy capaz de cuidar de mis hijos (…)”[23].    

2.19.        El recurso de   reposición fue resuelto negativamente mediante Resolución No. 372 del 7 de   octubre de 2010. Esta decisión se fundamentó en que “la recurrente se limita   a hablar de todo lo que ama a sus hijos y que desea tenerlos con ella y no nos   aporta alguna prueba contundente que le de (sic) un vuelco a nuestra decisión”[24]. Por lo contrario,   afirma la Defensora de Familia que las obligaciones parentales que ordena la ley   no han sido cumplidas, ni por la progenitora ni por la red familiar materna, y   que ya se habían agotado todas las acciones tendientes a restablecer los   derechos de los menores a tener una familia biológica sin obtener una respuesta   favorable, en la medida en que, afirma la Defensora, son irresponsables y les   abandonan. En este orden de ideas, y con fundamento en el numeral primero del   artículo 20 de la Ley 1098 de 2006[25],   se podía concluir que los menores LVRP, ADPR y KSRP se encontraban en estado de   abandono físico, emocional y psicológico[26].        

2.20.       En cumplimiento de   lo previsto en el artículo 108 de la Ley 1098 de 2006, la Defensoría de Familia   remitió el expediente a la jurisdicción de familia  para que se surtiera el   trámite de homologación.    

El proceso de   homologación fue resuelto mediante sentencia del 28 de enero de 2011 por el   Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá[27].   El juzgado concluyó que en el proceso administrativo se habían adelantado   diligentemente las actuaciones de conformidad con los mandatos legales para la   protección de los menores. En concreto, indicó que se acopió el material   probatorio necesario, tal como la declaración de la progenitora, el seguimiento   a los niños por parte del área psicológica y de trabajo social, se recibieron   declaraciones, entre ellas la de una tía de YRP (LMNP), en la que afirmaba que   no era la primera vez que le quitaban sus hijos por dejarlos solos mientras en   las noches se iba “a tomar con los amigos”; también el testimonio de la   tía materna de YRP, quien indicó que esta última tenía una actitud despreocupada   frente a sus hijos. Asimismo, el juez advirtió sobre la verificación de las   condiciones habitacionales y psicológicas de la madre de los menores y de la   familia extensa, y que no eran garantía del cuidado y bienestar que merecen los   menores[28].    

A partir de lo   anterior, el juez consideró que la señora YRP “no cuenta con las condiciones   familiares, sociales y económicas para velar por los derechos fundamentales de   los niños”. Y añadió:    

“(…) la señora YRP, se trata de una   progenitora apática e irresponsable de su tarea como madre, quien es a todas   luces una persona indiferente frente a su rol protector para con sus meros   hijos, reflejándose este en el abandono a que los tenía sometidos”[29].    

Por todo lo   anterior, el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá resolvió homologar la   decisión en la que la Defensoría de Familia del Centro Zonal Especializado   Revivir del ICBF había declarado en estado de adoptabilidad a los menores LVRP,   ADPR y KSRP, y, en consecuencia, incluir esta decisión en el Programa de   Adopciones del ICBF.    

La misma, además,   debía comunicarse a la Registraduría Nacional del Estado Civil, Antonio Nariño,   para efectos de su inscripción en el registro de cada menor[30],    

2.21.  En desarrollo del trámite de inscripción en la   Registraduría del Estado Civil, la Defensoría advirtió que desde el 19 de enero   de 2009, el niño ADPR había sido reconocido por su padre (el señor WPB),   situación que no se había tenido en cuenta en el proceso.    

2.22.      Lo anterior llevó a que la Defensora de   Familia, mediante Resolución No. 189 de 2 de junio de 2011, declarara la nulidad   de la Resolución No. 329 del 24 de septiembre de 2010, “en toda su parte   Resolutiva en lo concerniente a la declaratoria de adoptabilidad del niño ADRP   para la época hoy ADPR”[31],   toda vez que, como indicó en las consideraciones del acto administrativo, “se   debe notificar al progenitor de esta situación vincularlo al proceso oírlo en   declaración para conocer sus motivos del abandono en el que ha tenido a su hijo   desde el momento que lo ha reconocido”[32].    

2.23.        El 15 de julio de   2011, la Defensora de Familia expidió la Resolución No. 192, mediante la cual,   entre otras decisiones, declaró en situación de adoptabilidad al niño ADPR, y   confirmó la medida de protección provisional a su favor en relación con mantener   su ubicación en la Fundación CRAN. Para resolver, la Defensora señaló en la   mencionada resolución que no era posible garantizarle el derecho a tener una   familia biológica pues el menor había ingresado al Centro en dos oportunidades   por la negligencia y abandono de la progenitora, quien “nunca ha sido   responsable de su rol de madre con el niño”[33]. Mientras que, sobre el   progenitor, indicó que no obstante le había citado por diferentes medios para   darle a conocer el proceso, no había sido posible ubicarle “por carecer de   dirección exacta ya que la progenitora tampoco nos manifestó durante el proceso   su existencia y ubicación”[34].    

Con fundamento en   lo anterior, consideró que al menor se le violaban sus derechos fundamentales y   los consagrados en la Ley 1098 de 2006, además que ni “la familia biológica   ni nuclear ni extensa se hacen responsables para garantizar las condiciones para   la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en la ley   mencionada, en la Constitución Política y en los Tratados internacionales”[35].    

2.24.       Esta decisión no fue   homologada por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, quien en providencia   del 8 de noviembre de 2011, consideró que no se había permitido al progenitor   hacer parte del proceso administrativo, pues si bien se había anulado la   decisión de declaratoria de adoptabilidad, no se anuló el proceso desde su   inicio, es decir, desde la apertura de la investigación, para, así, “garantizar   el derecho a la contradicción y defensa del señor WPB frente a su hijo, pero   sobre todo par (sic) garantizarle al niño el Derecho Constitucional (sic) a   tener una familia y no ser separado de ella”[36].    

En este sentido,   afirma el juzgado, el procedimiento administrativo resultaba viciado en la   medida en que se desarrolló sin la participación del padre, y sin que se le   hubieran notificado todas y cada una de las actuaciones. Por tales razones, el   juez consideró que el trámite administrativo debía renovarse desde su apertura,   para así conceder las oportunidades que garanticen el debido proceso. En estos   términos resolvió:    

“ORDENAR que la funcionaria de primera   instancia proceda a reanudar la totalidad de la actuación administrativa   tendiente a lograr el restablecimiento de derechos a favor de ADPR, lo anterior   luego de verificar la notificación ordenada por la ley a los progenitores del   niño. Entiéndase lo anterior que (sic) cada una de las etapas rehechas debe ser   notificada (sic)…”[37].        

2.25.  La Defensoría de   Familia actuó de conformidad y procedió a enviarle al padre de ADPR la   comunicación de notificación del auto de apertura de la investigación   administrativa de restablecimiento de derechos del 19 de junio de 2009[38].    

2.26.   Una vez reiniciado   el proceso de investigación de restablecimiento de derechos del menor ADPR, el   21 de febrero de 2012, el área de psicología de la Fundación CRAN realizó   entrevista psicosocial a la señora YRP. En esta diligencia, según consta en el   informe realizado por la trabajadora social, YRP manifiesta que está muy   afectada por la separación de sus hijos y que “luchará” para que no sea dado en   adopción. Afirma estar trabajando en una discoteca y mantener una relación   sentimental estable con su pareja[39].    

En el mismo informe se deja constancia de   los compromisos adquiridos en relación con aportar la certificación laboral para   incluir en el expediente, acudir a terapias psicológicas para enfrentar el duelo   por la muerte de su madre, y estar disponible para una próxima visita   domiciliaria con el objeto de verificar las condiciones habitacionales y el   contexto comunitario.    

En conclusión, la trabajadora social   consignó como impresión diagnóstica que “[s]e observa motivación en la   progenitora por recuperar a ADPR, sin embargo no se observan cambios   significativos en relación a los hallazgos del anterior equipo técnico   interdisciplinario a cargo del caso que motivaron la declaratoria de   adoptabilidad (…)”[40].    

2.27.   El 13 de marzo de   2012, la trabajadora social presenta informe de intervención para hacerle   seguimiento a los compromisos adquiridos por YRP [41]. En dicho informe se   deja constancia de que, en  relación con los encuentros con ADPR, la madre   acude a todas las citas, y comparten juegos, actividades lúdicas y comida;   además que aprovecha estas oportunidades para enviar algún regalo a sus otros   dos hijos que no puede ver.    

Al respecto, en la impresión diagnóstica se   indicó que: “la progenitora cuenta con los recursos afectivos para ejercer un   rol materno adecuado con pautas de crianza claras, coherentes y seguras para sus   hijos. La progenitora se encuentra sumamente comprometida con el proceso,   queriendo prover (sic) en sus hijos una mejor crianza y relación afectiva. //   Así mismo la progenitora ha logrado a lo largo del proceso direccionar su rol   materno hacia un rol constructivo, dirigente y seguro para sus hijos, logrando   consolidad (sic) una figura guía, de maestra en la vida de sus hijos y de   formadora”[42].    

2.28.       El 16 de marzo de 2012, la   trabajadora social de la fundación CRAN presentó informe de seguimiento a los   compromisos adquiridos por YRP, en el que consta que ha venido cumpliendo con   los compromisos y recomendaciones. Concluye como impresión diagnóstica que ¨(…)   a la fecha permite observar avance positivos y paulatinos por parte del   progenitora frente a las orientaciones brindadas desde el área”[43].    

2.29.      En el informe de seguimiento de   compromisos del 30 de marzo de 2012, se indica que YRP ya consiguió un inmueble   apto para su familia, pero que aún no se traslada porque se le están practicando   algunas adecuaciones físicas, está buscando un trabajo en horas diurnas, y ha   identificado a una vecina que podría ser a quien vaya a encargarle el cuidado de   su hijo mientras ella no esté en casa. Asimismo, se comprometió a realizar los   trámites para incluir a su hijo en un comedor comunitario, y a continuar con el   proceso de acompañamiento y asesoría psicológica para ella y el menor. En   conclusión, en la impresión diagnóstica se consigna que “continua observando   avances positivos por parte de la progenitora frente a las orientaciones   brindadas desde el área”[44].    

En   términos similares fue el contenido del informe de seguimiento a compromisos del   10 de abril de la misma anualidad.       

2.30.      De conformidad con el informe   sobre la visita domiciliaria realizada el 13 de abril de 2012 por al área de   Trabajo Social de la Fundación CRAN, la señora YRP había dispuesto un camarote   mientras podía transferirse a un inmueble más amplio, que estaba a la espera de   que le fuera entregado en arriendo, y al cual el equipo de la Fundación CRAN se   desplazó junto con la señora YRP.    

En   conclusión, como impresión diagnóstica, la trabajadora social de la Fundación   CRAN, advirtió que “[a] nivel habitacional se considera que el inmueble   propuesto por YRP cumple con las condiciones para favorecer el desarrollo y la   sana convivencia del grupo familiar, sin embargo, también es importante   establecer una fecha de cumplimiento a este compromiso para poder llevar a cabo   la visita domiciliaria de seguimiento en la cual la progenitora pueda mostrar la   ocupación de la misma con sus pertenencias y las del niño”[45].    

2.31. En la visita domiciliaria que la fundación CRAN realizó   el 2 de mayo de 2012, se pudo determinar que la señora YRP tomó en arriendo un   inmueble que cuenta con comedor cocina, una habitación principal y otra con dos   camas destinadas para ADPR. Así pues, después de un recorrido y análisis del   lugar la trabajadora social concluyó como impresión diagnóstica que:    

“Actualmente,   YRP cuenta con las condiciones habitacionales que permitan el desarrollo de la   sana convivencia con su hijo ADPR. De igual manera, se observa como aspecto   positivo que a una cuadra de la casa se encuentra ubicado el comedor   comunitario, servicio al cual sería vinculado el niño”[46].    

2.32. En los posteriores informes de seguimiento se pudo   constatar que la señora YRP, ha venido cumpliendo con los compromisos, pues   cambió a un empleo diurno en un restaurante, de lo cual anexó certificación   laboral[47],   lo que le permitía no dejar solo al menor y, en todo caso, había conseguido a   una persona que le podía ayudar a cuidarlo cuando lo requiriera[48].    

2.33.  En el desarrollo del proceso no fue posible ubicar al   progenitor de ADPR.    

2.34. El 27 de septiembre de 2012, la Defensora de Familia   que estaba a cargo, tanto del caso de los menores LVRP y KSRP, como   del de ADPR, envió comunicación al Juzgado Dieciocho de Familia de la Ciudad de   Bogotá “para solicitarle apoyo y dirección ya que debo definir la situación   de ADPR”[49].   Para tal efecto, relató la situación jurídica del menor y de sus hermanos   aclarando que, a partir de los diferentes informes de seguimiento y visitas   domiciliarias realizados por la Fundación CRAN, se podía determinar que la   progenitora “en estos momentos si (sic) tiene las condiciones para que se le   reintegre sus hijos”[50].   En este sentido, la Defensora planteó la cuestión al despacho judicial en la   medida en que frente a los hermanos LVRP y KSRP ya había declaración de adoptabilidad homologada, de   manera que “teniendo en cuenta el interés superior del niño, este vínculo   afectivo de hermanos tan fuerte se dificulta para que sus dos hermanos se vayan   en adopción con familia y que el (sic) sea reintegrado a su progenitora,   teniendo esta condiciones para recibir a los tres, por tal razón que (sic)   debemos hacer nosotros como defensoría para que estos hermanos estén juntos a   pesar que la declaratoria de adoptabilidad de los hermanos este (sic)   ejecutoriada y en firme y además homologado por su despacho”[51].    

2.35.      En respuesta del 18 de febrero   de 2013[52],   el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá llamó la atención en que el presente   procedimiento fue iniciado exclusivamente en relación del menor ADPR, y que,   además se observaba una dilatación excesiva de la Defensoría de Familia para   adoptar la decisión, toda vez que la declaratoria de nulidad se había proferido   desde noviembre de 2011, por lo cual considera que la defensoría debía proceder,   sin dilación alguna, a “tomar la medida de restablecimiento de   derechos que considere pertinente luego de haber realizado la valoración   probatoria obrante en el procedimiento administrativo, no necesitando por tanto   la anuencia de la suscrita ya que las decisiones proferidas por esa instancia   administrativa deben ser autónomas y ajustadas a la ley”.    

2.36.      En el mes de julio de 2013, la   señora YRP, interpone acción de tutela actuando en defensa de sus hijos LVRP y   KSRP.    

3. Fundamentos de la acción de tutela    

La   señora YRP interpone acción de tutela contra el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar – Regional Bogotá, Centro Especializado Revivir, por   considerar que le está vulnerando los derechos fundamentales de sus hijos    “a crecer en el seno de su familia de origen”. En el escrito de tutela la   accionante hace un recuento de las actuaciones administrativas y judiciales en   las que se han visto involucrados sus tres hijos y rescata los conceptos y   conclusiones de los informes de seguimiento en los que se ha dado cuenta de su   deseo y capacidad para asumir el rol materno, además que ha manifestado su deseo   por recuperar, no sólo a ADPR, sino también a LVRP y KSRP.    

Al   respecto, llama la atención en el hecho que a LVRP y KSRP les ha afectado el   hecho de que ella sólo pueda visitar a ADPR. Situación que, además, indica que   se agrava en razón a que tres hermanos mantienen un vínculo fraternal estrecho,   lo que ha llevado a que en la misma Fundación CAR, hayan recomendado que se debe   adoptar una misma decisión destinada a permitir que puedan estar juntos y que   puedan reintegrarse con la progenitora.    

Adicionalmente, la tutelante advierte que los menores han manifestado el deseo   de regresar con su madre, lo cual permitiría garantizar la unidad familiar “no   pudiéndose tomar decisiones respecto a ADPR aisladas de la situación emocional y   actual vivida por sus hermanos (…)”[53].    

Como sustento jurídico de lo anterior, la accionante cita el artículo 44 de la   Constitución Política y los artículos 7[54],   8[55]  y 22 del Código de Infancia y Adolescencia y el  artículo 12 de la   Convención Sobre los Derechos del Niño 12[56].    

4. Pretensiones    

La   señora YRP solicita que le sean devueltos sus hijos, para que así pueda   garantizárseles el derecho a crecer en el seno de su familia de origen,   atendiendo al hecho de que sus condiciones han mejorado desde la declaratoria de   adoptabilidad.    

Admitida la acción de tutela por el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, fue   notificada a la entidad demandada y a las señoras LTPL y a LMNP, tías maternas de YRP. Sin embargo, no hubo pronunciamiento alguno ni contestación a la   acción de tutela, y la entidad demandada se limitó a remitir al juzgado la   historia de la actuación administrativa que se había adelantado.    

II.      SENTENCIA OBJETO DE   REVISIÓN    

El 12 de agosto de 2013, el   Juzgado  Séptimo de Familia de Bogotá decidió negar el amparo tutelar   solicitado. Para tal efecto el juzgado realizó unas consideraciones preliminares   en relación con la jurisprudencia constitucional que ha reconocido la   importancia de la preservación familiar y la obligación de las autoridades   públicas de adoptar las medidas necesarias para tal efecto, esto, en   consideración con la realidad social y las dificultades económicas que   atraviesan muchas familias. Asimismo, el fallador se refirió a los derechos de   los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, e hizo algunas   consideraciones en torno al hecho de que sobre la familia biológica opera la   presunción de su capacidad para cuidarlos, salvo que se demuestre que no es apta   para ello.    

En el caso concreto, el   juzgado concluyó que la entidad demandada no había vulnerado los derechos   fundamentales invocados, toda vez que en el proceso administrativo tuvo en   cuenta los dictámenes del equipo interdisciplinario a partir de lo cual concluyó   que la medida de protección acogida y, luego, la de adoptabilidad, eran las más   convenientes para los menores sin que se advirtiera en ellas alguna vulneración   de sus derechos. Por lo tanto, al verificarse el cumplimiento de los requisitos   legales durante el trámite que llevó a tal decisión, y al encontrarse agotados   los recursos de ley  “no puede ser discutida por el Juez Constitucional   a través de esta acción de tutela, como quiera que no se advierte en la   determinación tomada, vulneración alguna de los derechos de los niños invocados   en la demanda o violación al derecho constitucional al debido proceso”[57]     

Por otra parte, el juzgado   indica que, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha propendido por la   protección a la unidad familiar, de modo que los menores no sean separados de su   núcleo biológico, la misma jurisprudencia ha sostenido que tal principio no es   absoluto, y “se justifica la   intervención del estado en la vida familiar a favor de los menores de edad,   cuando se advierta que ésta no es apta para cumplir con los cometidos básicos   que le competen en relación con el niño, niña o adolescente, o represente un   riesgo para su desarrollo integral y armónico”[58]. Esta situación, en el caso objeto de estudio, señala   el juzgado, fue observada en el proceso administrativo, a tal punto que se   adelantaron los trámites destinados a buscar la existencia de miembros de la   familia extensa que pudieran asumir la protección y cuidado, pero no se encontró   quien se hiciera cargo. En consecuencia, “la medida de adoptabilidad   homologada en su momento por el Juez de familia era la que se veía más   conveniente, precisamente para hacer efectivo el principio del interés superior   de los niños, las niñas y adolescentes, pero también se vio en su momento, que   los niños se encuentran expuestos a un factor de riesgo que deviene de la   conducta de su madre, quien no demostró al inicio del trámite administrativo   interés alguno de proteger a sus hijos”[59].           

En atención a lo anterior, el    juez de tutela consideró que la medida adoptada por la defensoría de familia   lejos de desconocer los derechos fundamentales invocados, estuvo destinada a   proteger el interés superior de los menores. Esto, además, teniendo en cuenta   que no se satisface el requisito de inmediatez, toda vez que la Resolución 329   por la cual se definió la adoptabilidad, fue proferida el 24 de septiembre de   2010, y homologada judicialmente el 28 de enero de 2011, de modo que habían ya   transcurrido más  de tres años sin que la progenitora hubiera actuado al   respecto.    

Por otra parte, el fallador   se refiere a la situación del menor ADPR, y encuentra que aún está pendiente de   decisión por parte de la Defensoría de Familia. Concluye que frente a esta   decisión la progenitora podrá interponer los recursos de ley, “sin que pueda   el juez constitucional entrar a pronunciarse de fondo sobre el asunto, por no   ser de su competencia, pues se repite, el asunto tiene un juez natral cuya labor   no puede ser suplida por el Juez Constitucional mediante este mecanismo   preferente y sumario”[60].    

Esta decisión no fue   impugnada por ninguna de las partes.    

III.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1.      Competencia    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional   es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo   establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la   escogencia del caso que hizo la Sala de Selección Número Diez de la Corte   Constitucional, mediante Auto del 31 de octubre de 2013.    

2. Trámite surtido en la Corte Constitucional    

2.1. El 17 de marzo de 2014  la presente Sala profirió Auto en el cual   se adoptaron dos tipos de medidas; unas de carácter provisional dirigidas a   proteger los derechos fundamentales de los menores LVRP, ADPR y KSRP, y otras de carácter probatorio para un mejor proveer.   En relación con las primeras, se dispuso la suspensión de la sentencia por   la cual se homologó la decisión de adoptabilidad de los menores LVRP y KSRP,   suspendiendo con ello el trámite de adopción, al igual que el proceso de   restablecimiento de derechos que el ICBF adelanta en relación con el menor ADPR.   Mientras que por medio de las segundas, se solicitó a distintas autoridades   allegar cierta información que permitiera tener mayores elementos de juicio para   efectos de proferir una decisión definitiva y se dispuso la práctica de   entrevistas con los menores LVRP, ADPR y KSRP, y se citó a la accionante para que rindiera una   declaración. Por último, se dispuso la suspensión de los   términos del presente proceso de revisión.    

En particular, la parte   resolutiva del auto en mención dispuso lo siguiente:    

“PRIMERO. Como medida provisional para   proteger los derechos invocados por la demandante, SUSPENDANSE LOS EFECTOS   de la sentencia proferida el 28 de enero de 2011 por el Juzgado Dieciocho de   Familia de Bogotá, mediante la cual se homologó el contenido de la Resolución   329 de 24 de septiembre de 2010 expedida por la Defensoría de Familia del ICBF,   Regional Bogotá, en el sentido de declarar la adoptabilidad de los menores LV y   KSRP y de ordenar su inclusión dentro del programa de adopciones que maneja esa   institución.    

SEGUNDO. Como medida provisional para proteger los derechos invocados por la   demandante, SUSPENDASE el trámite del proceso de restablecimiento de   derechos que sigue el ICBF en relación con el menor ADPR, de manera que no podrá   adoptarse ninguna decisión definitiva en relación con su situación particular.    

TERCERO.  OFÍCIESE a la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar que ha adelantado los procesos de restablecimiento de derechos a que se   refiere esta acción de tutela, para que, en el término de cinco (5) días hábiles   contados a partir de la notificación de este Auto:    

a)            Informe qué diligencias han   tenido lugar con posterioridad a la declaratoria de adoptabilidad de los menores   LV y KSRP. En particular:    

i.             Si existe alguna solicitud   de adopción en los que ellos estén involucrados;    

ii.           Si continúan teniendo   contacto con la señora YRP o con su hermano ADPR; y    

iii.        Cuál es la situación física,   psicológica y anímica de los niños, específicamente, en lo que tiene que ver con   su situación familiar actual.    

b)            Informe qué diligencias han   tenido lugar desde que fue reiniciado el proceso de restablecimiento de derechos   que se sigue en relación con el menor ADPR. En particular:    

i.               En donde se encuentra   actualmente el niño;    

ii.             Si continúa teniendo   contacto con la señora YRP o con sus hermanos LV y KSRP; y    

iii.          Cuál es la situación física,   psicológica y anímica del niño, específicamente, en lo que tiene que ver con su   situación familiar actual.    

c)             Remita copia de todo el   proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se siguió en el caso   de los menores LV y KSRP, incluyendo las actuaciones que han sido adelantadas   con posterioridad a la declaratoria de adoptabilidad, así como también copia del   proceso que se sigue en relación con el niño ADPR.     

Adicionalmente, la Defensoría deberá efectuar una nueva   evaluación con el equipo técnico   interdisciplinario de la Institución encargada del cuidado de los niños LV, ADPR   y KSRP, y remitir a esta Sala un concepto en el que se de cuenta de cuáles son   las posibilidades de reintegración reales de los menores a su núcleo familiar   biológico. Para el cumplimiento de esta orden, la Defensoría cuenta con un   término de diez (10) días hábiles.    

CUARTO. OFICIAR al Director del Instituto Nacional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses para que designe un (unos) profesional(es) especializado(s)   que, con fundamento en el material probatorio que obra en el expediente y con el   que se logre recabar mediante la práctica de entrevistas o de visitas a los   menores LV, ADPR y KSRP, emitan un concepto profesional sobre el estado físico y   psicológico actual de los niños y respecto de la posibilidad de reintegrarse al núcleo   familiar con su madre biológica. El Director cuenta con un término de diez (10)   días hábiles para hacer llegar a esta Corte el concepto solicitado.    

Para estos efectos, la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño – CRAN,   institución en la que hoy en día se encuentran los menores, deberá prestar toda   la ayuda y colaboración que fuere del caso al profesional designado por el   Instituto.    

QUINTO. OFICIAR a la Procuraduría   Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la   Familia y a la Defensoría del Pueblo, para que efectúen una revisión del   expediente del proceso   administrativo de restablecimiento de derechos que se siguió en el caso de los   menores LV y KSRP, así como del que se adelanta en relación con el menor ADPR, a   fin de que rindan un concepto jurídico sobre el trámite que se ha seguido en   estos asuntos.    

Para estos efectos, se ordena a la Secretaría General de la Corte   Constitucional que haga llegar tanto a la Procuraduría como a la Defensoría, una   (1) copia completa del expediente de la presente acción de tutela, así como una   copia de los documentos que sean recibidos de parte del ICBF, en cumplimiento de lo previsto en esta   providencia.    

Para el cumplimiento de esta orden, las   autoridades señaladas cuentan con un término de diez (10) días hábiles.    

SEXTO. COMISIONAR al Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá para que   efectúe una inspección judicial al domicilio de la señora YRP, a fin de   constatar directamente en qué condiciones vive actualmente la peticionaria. En   el acta en donde conste la diligencia, deberá consignarse la información   relativa a la descripción del inmueble y recibirse el testimonio de quienes allí   se encuentren en relación con los hechos en los que se sustenta la presente   acción de tutela, así como de vecinos que puedan dar cuenta de las condiciones   en las que vive la accionante.    

SÉPTIMO. CITAR a los menores LV, ADPR y KSRP para ser entrevistados   sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción, en las instalaciones de   la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño – CRAN,   ubicadas en la Transversal 77 # 162-06 de la ciudad de Bogotá, el viernes 25 de abril de 2014 a las 10:00 a.m.    

Para estos efectos, se ordenará que, por la Secretaría   General de esta Corporación, se le informe a la Fundación CRAN del contenido de   esta providencia, de manera que se disponga lo necesario para que pueda   cumplirse con la diligencia atrás señalada.    

OCTAVO.   CITAR  a la señora YRP a rendir   declaración sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción, en las   instalaciones de la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar – ICBF, ubicadas en la Avenida Carrera 68 # 64C – 75, el viernes 25 de   abril de 2014 a las 2:00 p.m., diligencia que se llevará a cabo con la presencia   del Defensor de Familia que el ICBF designe para tal fin.    

Para estos efectos, se ordenará que, por la Secretaría   General de esta Corporación, se le informe al ICBF del contenido de esta   providencia, de manera que se disponga lo necesario para que pueda cumplirse con   la diligencia atrás señalada.    

NOVENO. DESIGNAR al doctor José Antonio Cepeda Amarís, Magistrado   Auxiliar del Despacho del Magistrado Ponente, y a la doctora Diana Paola Acosta   Peñaloza, Profesional Especializado Grado 33 del mismo, y quien actuará en   calidad de secretaria ad-hoc, para que cumplan con las diligencias ordenadas en   los numerales séptimo y octavo de la parte resolutiva de esta providencia.    

DÉCIMO. SUSPENDER los términos del presente proceso, hasta tanto se reciban las pruebas   aquí decretadas y estás sean analizadas”.    

2.2.  Mediante escrito allegado a esta   Corporación el 11 de abril de 2014, la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar informó que ya se había suspendido el proceso   administrativo en relación con el menor ADPR. Ahora bien, en relación con los requerimientos   particulares, que le hizo esta sala informó:    

a.      Sobre actuaciones   recientes:    

i)                    No ha tenido lugar   ninguna solicitud de adopción a favor de los menores LVRP y KSRP, debido a que   su caso no ha sido presentado ante el comité de adopción, pues “la defensoría   de familia se encontraba a la espera de resolver la situación jurídica de su   hermano ADPR”[61].    

ii)                 Los menores LVRP y KSRP   no han tenido contacto con su progenitora desde el 24 de septiembre de 2010, es   decir, hace tres años. Mientras que, a su hermano ADPR, no lo ven desde el 12 de   septiembre de 2013, fecha en la cual se llevó a cabo el reintegro del menor a su   medio familiar.    

iii)               Y respecto a la   condición física y psicológica de los menores que están en el Centro, anexó un   informe psicosocial en el que se hace un resumen de las circunstancias   familiares y el estado anímico de los menores. Frente a su estado de salud no se   hace anotación especial de posibles riesgos o afectaciones significativas.    

b.      Sobre la situación del menor ADPR,   indicó que después de su reintegro al medio familiar con la progenitora, no se   ha vuelto a tener contacto con ellos, y en el traslado del equipo   interdisciplinario a la dirección de residencia se pudo evidenciar que ya no   viven allí. Por lo tanto no se tiene conocimiento de su ubicación. En vista de   esta situación, y ante el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la   señora YRP y consignadas en el Acta de Atribución de Custodia y Amonestación   suscrita el 12 de septiembre de 2013, en decisión del 18 de marzo de 2014, la   Defensoría de Familia confirmó medida de ubicación institucional que no ha   podido cumplirse por ser desconocida la ubicación de madre e hijo.    

2.3.  En respuesta a lo solicitado por esta   Sala, la Procuradora Delegada Para la Defensa de los Descritos de la Infancia la   Adolescencia y la Familia presentó escrito el l4 de abril de 2014[62],   en el cual, después de revisar el expediente del presente caso, arguye que, por   una parte, es pertinente, de acuerdo con lo conceptuado por el área de   piscología de la Fundación CRAN, que se adopte una misma medida de   restablecimiento para los tres menores, preferiblemente al lado de su   progenitora, y en el mismo sentido sugiere que se tenga en cuenta la voluntad de   los menores de regresar con ella.    

Por   otra parte, se refiere a las actuaciones administrativas y judiciales que se han   surtido. En primer lugar, indica que la Resolución 329 de 2010 que profirió la   Defensoría de Familia, Regional Bogotá, para declarar la adoptabilidad “carece   de los elementos estructurales de fondo de una decisión”, pues (i) en   el acápite de consideraciones no se hacen motivaciones y sustentaciones como   corresponde, sino que se limita a contar “en forma farragosa, la cronología   parcial de algunas actuaciones procesales”[63];   (ii) no se hace una valoración probatoria sino que se vuelve a hacer una   cronología de los hechos; y (iii) mucho menos se proponen fundamentos   jurídicos, pues en tal acápite sólo se procedió a evocar normas y mencionar   derechos supuestamente vulnerados de los menores.    

Posteriormente, sobre la sentencia que homologó la anterior resolución, señala   que el único “absurdo” fundamento de su decisión  fue aseverar que los   estudios y análisis adelantados por el ICBF no podían ser cuestionados por el   juzgado en tanto que no eran parte de su especialidad.    

Mientras que, en relación con el fallo de tutela, el Ministerio Público advirtió   que “también está totalmente viciada, dado que toda su fundamentación   jurídica está cimentada exclusivamente en la aprobación íntegra de las   decisiones del ICBF, así como de la confirmación de la homologación (…)[64].    

En   mérito de lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita que en defensa de los   derechos e intereses de la familia y el interés superior de los menores, la   Corte revoque la sentencia de tutela objeto de revisión y, en su lugar, se   resuelva:    

“1.   Dejar sin ningún efecto jurídico las decisiones del ICBF así como la sentencia   de homologación de la Juez 18 de Familia de Bogotá.    

2. Conceder la Tutela presentada por la progenitora de los menores.    

3. Ordenar el reintegro inmediato de los tres (3) menores al hogar de su   progenitora.    

4. Ordenar al ICBF que monitoree haciendo visitas sociales mensualmente, al   hogar de los menores y levantando las respectivas actas de seguimiento, durante   un periodo de seis (6) meses.    

2.4. En cumplimiento de la orden dada en el numeral sexto   del Auto del 17 de marzo de 2014, proferido por esta Sala, el Juzgado Séptimo de   Familia remitió a esta Corporación, el 8 de abril de 2014, el informe del   despacho comisorio de inspección judicial al domicilio de la accionante. Según   consta en el acta de la diligencia practicada el mismo día, no había nadie en el   inmueble, sin embargo se pudo constatar mediante información con personas   vecinas que en el lugar visitado habitaba YRP. Así lo indicó el señor WBC, quien afirmó ser el   dueño del apartamento donde vive la tutelante, y quien, además, habita un   apartamento en un nivel superior. El mencionado informó que YRP habitaba el   inmueble con un niño de aproximadamente nueve años, y que el apartamento contaba   con dos habitaciones, cocina, baño y un patio trasero.      

También se tomó testimonio a una vecina, quien afirma   haber vivido con YRP cuando tenía los tres menores, y ratifica que la accionante   habita con su hijo en el inmueble visitado.    

2.5. Mediante escrito allegado a esta Corporación el 2 de mayo de 2014[66], el Defensor del Pueblo   de Bogotá allegó escrito en el que expuso su concepto sobre los hechos y las   actuaciones de las autoridades administrativas y judiciales en este caso. Al   respecto, hizo una aproximación a la normatividad colombiana en relación con la   figura de la reincidencia informada, en el sentido que cuando los padres   son amonestados y hay reincidencia en el abandono, las disposiciones jurídicas   abren la posibilidad, casi que inmediatamente, a la adoptabilidad. Sin embargo,   la Defensoría presenta una consideración en torno a la regulación de la materia   por el Derecho Internacional en la que se protege especialmente la permanencia   de los niños, niñas y adolescentes en la familia de origen.    

En este contexto, la Defensoría llama la atención sobre   la obligación del Estado de diseñar macro políticas orientadas a la protección y   ayuda de las familias en relación con el cuidado  de sus hijos,   especialmente cuando se trata de las familias más vulnerables en condiciones de   pobreza. No obstante, la entidad advierte que “lo que se evidencia en la   cotidianidad es que las competentes autoridades se inclinan por medidas fáciles   y drásticas como es la declaración de abandono pero sin que se intervenga con la   familia para intentar solucionar los motivos que dieron lugar a esa situación   precaria y procurar que esta termine lo antes posible”. Insiste la entidad   que resulta preciso si bien ha de protegerse la situación de un menor a quien se   le desconocen sus derechos fundamentales si es dejado en abandono sin el cuidado   de un mayor de edad, antes, debe analizarse “cuál sería el motivo que   conllevó a esa situación y como (sic) ayudar a esas humildes mujeres solteras   cabeza de familia con hijos sin reconocimiento de los padres”[67].    

Al tenor de lo anterior, indica la entidad   interviniente, resulta necesario que, para garantizar la permanencia de los   menores en su familia de origen, el Estado promueva los auxilios y ayudas para   cuidarles “cuando sus progenitores y especialmente la madre, no pueda o no se   encuentre en condiciones de ejercer por sí misma esa función”[68]. En estos términos la   Defensoría llama la atención sobre la deficiencia normativa para proteger a las   familias, en especial a las que se encuentran en estado de pobreza, pues esta   condición es la que muchas veces determina que los padres descuiden a sus hijos.    

Así las cosas, concluye que la eventual declaratoria de   adoptabilidad es una medida subsidiaria “tras un periodo de intentos de   rehabilitación de los padres y previo el estudio y búsqueda de otras   alternativas que les permitan a los niños y adolescentes permanecer con su   familia primigenia o al menos a su entorno más cercano, relegándose la adopción   a la última de las medidas tal como se recomienda en convenios y convenciones   internacionales, por tratarse, precisamente, de la separación definitiva de un   niño o adolescente, de su familia de origen”[69]. Para tal efecto, la   Defensoría resalta la necesidad de contar con el consentimiento del menor cuando   supera cierta edad (7 años), en relación con la posibilidad de vincularse a una   familia.    

Todo lo anterior, lleva a la entidad a considerar que   en el caso concreto no se observa ninguna clase de maltrato sobre los menores y   la única conducta reprochable a la madre fue haber dejado a sus hijos al cuidado   de una persona que los desatendió, esto, mientras ella buscaba los medios para   el sostenimiento económico dado que se encontraba en situación de pobreza, sin   tener en cuenta que “en los casos en que la familia biológica es pobre pero   si no se ha incurrido en abusos frente a un menor, ello no constituye razón   suficiente para desligar a un niño de su entorno materno y así no se tenga el   apoyo de la familia extensiva”[70]..    

En tales términos, la Defensoría no encuentra que se   hubiera configurado un motivo para la declaración de adopción de los menores,   más cuando previamente tenían que haberse agotado las medidas alternativas. Por   lo tanto, concluye que la declaración de adoptabilidad en este caso vulnera los    derechos de los menores a tener una familia y, a la vez, los derechos de la   mujer cabeza de familia.    

2.6   Medicina legal presenta informes médicos de los menores. De una parte el examen   físico practicado a LVRP, ADPR y KSRP, en el que, para cada uno, se determinó   que estaban en buenas condiciones generales sin muestras de lesiones recientes o   antiguas; y, de la otra, la prueba psicológica sólo fue practicada a LVRP y   KSRP, pues ADPR no se presentó. En este examen la menor relató los hechos en   relación con la segunda vez que los llevaron al Centro  San Gabriel, y   comenta que cuando les recogió la policía estaban con una señora que los   cuidaba. De toda la entrevista y valoración de los antecedentes, se concluye,   entre otras cuestiones, que la menor mantiene un fuerte vínculo afectivo con sus   hermanos, frente a quienes ha asumido una función de protectora, y la separación   de ADPR “es para la evaluada una situación altamente estresante, que también   implica una ruptura profunda con la figura materna”[71]. Ahora bien, respecto a   esta última se indica que “[s]i bien la peritada conserva el apego hacia su   madre y continúa reconociéndola como un referente familiar, el vínculo con ella   se ha deteriorado debido a la experiencia de separación y a su ausencia   prolongada”[72].    

Finalmente, dentro de las varias recomendaciones el   Instituto de Medicina legal señala en el informe:    

“A. El primordial que se propenda por la   estabilidad del vínculo fraternal, toda vez que los hermanos constituyen para   LVRP  su referente familiar más sólido y la separación definitiva de ellos,   podría derivar en consecuencias afectivas y emocionales difíciles de reparar (…)    

(…)    

I. Si bien el estado psicológico de los   niños aporta elementos para analizar el reintegro familiar en cabeza de su madre   biológica, es imprescindible conocer las condiciones de todo orden con las que   ella cuenta actualmente y la persistencia de los cambios que mostró en el pasado   para poder establecer su idoneidad frente al ejercicio del rol materno”[73],    

En el examen practicado a KSRP, el menor hace algunos   comentarios sobre sus hermanos y se acuerda de su madre. En concreto se   concluye, entre otros aspectos, lo siguiente:    

B. (…) El niño vivencia subjetivamente la   separación de su entorno familiar y las medidas que se han tomado durante el   proceso administrativo, con experiencias de rechazo y abandono materno    

C. El vínculo fraternal tiene especial   importancia para el evaluado; destaca la función cuidadora y protectora que ha   ejercido su hermana LVRP, hacia quien se muestra fuertemente ligado (…) El   reintegro de su hermano ADPR al entorno familiar es vivido por KS como una   “pérdida” que le causa aflicción, pues supone el distanciamiento de un vínculo   primordial¨    

(…)    

K. La posibilidad de reintegro en cabeza de   la madre biológica debe partir de la identificación de condiciones psicológicas,   afectivas, emocionales y sociales actuales, que le permitan ofrecer a sus hijos   un cuidado y desarrollo adecuados (…)”    

       

2.7.  En cumplimiento de lo ordenado en los numerales séptimo y noveno del   Auto proferido el pasado 17 de marzo de 2014 por esta Sala, el 16 de mayo de   2014 se celebraron las audiencias públicas ordenadas por esta sala, con el   objeto de (i) entrevistar a los menores LVRP, ADPR y KSRP[74], y (ii) de interrogar a   la señora YRP[75].    

2.7.1. De los menores, la primera en ser entrevistada fue LVRP, quien indicó   que se encontraba bien en la Fundación CRAN y que también iba al colegio.   Mencionó a su hermano KSRP, quien vivía con ella en la misma fundación, y a   ADPR, pero que a este no lo veía hace mucho tiempo porque vivía con su mamá.   Sobre su madre, describió su aspecto físico y afirmo que cuando vivía con ella y   sus hermanos, la pasaba bien y jugaba. Le enseñó una foto al Magistrado Auxiliar   que realizó la diligencia, en la que identificaba a su mamá y sus hermanos en la   época que, estando en la fundación CRAN,  aquella podía visitarlos, a lo   que, además, afirmó: “yo estaba feliz cuando nos visitaba”[76].    

En particular, ante la pregunta sobre la adopción, la   menor indica que en la Fundación CRAN le dijeron que la llevarían con unos papás   nuevos, junto con su hermano KSRP, pero que ella quiere llevar también a ADPR y   a su mamá. Y luego de hacer un dibujo de su madre con un vestido de corazones   afirma: “quisiera ver a mi mamá, saber cómo está”[77].    

En la breve entrevista realizada a KSRP, el menor   reconoció, en la foto ya mencionada, a su hermana, a su hermano ADPR, y a su   madre, y ante la pregunta que le formuló el Magistrado Auxiliar sobre volver con   ésta, indicó que él quería volver con su mamá junto con LVRP.    

Finalmente, se entrevista a ADPR, quien indica su edad,   que está en el colegio en la jornada de la tarde, que por la mañana lo cuidaba   una señora llamada V., y que es el primero del curso. El Magistrado Auxiliar le   enseña las fotos que tomó el Juzgado Séptimo de Familia cuando realizó la   inspección judicial, y el menor reconoció que esa era su casa. Ante la petición   de que describiera cómo transcurría un día cualquiera, el menor indicó que su   mamá lo levantaba muy temprano, lo llevaba a la casa de V, allá dormía otro poco   y luego, lo despertaban para desayunar. Allí hacía tareas y luego almorzaba y se   iba al colegio, con V. y con la hija de ésta que está en el mismo colegio y   mismo curso. Luego V. lo recoge en el colegio y, por la noche, cuando su  mamá   llega del trabajo de las cremalleras, lo lleva a la casa a comer y dormir.   Indica que le gusta estar con su mamá y que los fines de semana están juntos y   salen. Además contestó que el sí quería estar con sus hermanos y que los   extrañaba mucho    

2.7.2. El mismo día, horas más tarde, se realizó la audiencia en la que se   interrogó a la señora YRP[78].    

En contestación a las preguntas formuladas la   interrogada afirmó que se encontraba trabajando en una fábrica de cremalleras y   que ganaba una asignación mensual de $960.000 pesos, con los cuales alcanzaba a   cubrir sus gastos, e incluso a veces podía ahorrar. Relató que la primera vez   que la policía se llevó a sus hijos, ella se encontraba viviendo en una misma   casa con otra señora que le ayudaba a cuidar a los menores y a quien le pagaba.   Sin embargo, cuando la policía fue, ella se encontraba trabajando y había dejado   a sus hijos con la señora mencionada, y desconoce si ella había dejado solos.   Posteriormente, precisó que le habían informado que sólo podía ver a AD, pues   según una orden judicial los otros menores serían dados en adopción y no podía   volverlos a ver,  por lo que buscó ayuda en la Procuraduría y también un   abogado pero era muy costoso, por lo que había acudido a la acción de tutela.    

Asimismo, indicó que siempre ha querido recuperar a sus   hijos, y a pesar de su pobreza les ha dado cariño, nunca los ha maltratado ni   los ha dejado abandonados. También advierte que ha cambiado su comportamiento,   ya no sale y tiene un trabajo permanente y diurno, además indica que no consume   licor ni ninguna sustancia alucinógena, y que no cuenta con ninguna ayuda   familiar. Para finalizar, la señora YRP hace referencia a su buena relación con   ADPR, quien, al momento de la entrevista cursaba tercero de primaria, y a que   actualmente lo cuida una tía de su novio quien lo hace sin ninguna   contraprestación.    

3. Presentación del caso    

La presente acción de tutela se suscita con ocasión de   los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que adelantó el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) – Regional Bogotá a favor de   los tres hijos de la señora YPR: la menor LVRP, y de los menores KSRP y ADPR,   este último hijo de distinto padre. En primer término, la entidad mencionada   declaró en situación de adoptabilidad a los menores, decisión que fue homologada   judicialmente, sin embargo, posteriormente la Defensora de Familia del ICBF –   Regional Bogotá, decretó la nulidad de la resolución por adoptabilidad en lo que   concernía exclusivamente al menor ADPR, pues en el proceso administrativo de   restablecimiento de derechos no se había notificado a su progenitor.    

Ahora bien, en el nuevo proceso administrativo de   restablecimiento de derechos a favor de ADPR, se pudo constatar que la señora   YPR, estaba en condiciones de asumir el cuidado y crianza de su hijo, por lo que   la entidad ordenó el reintegro a su medio familiar. De manera que, si bien ADPR   está viviendo con la madre, sus dos hermanos LVRP y KSRP se encuentran en la   Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño (CRAN), a la  espera   de la resolución de su situación de adoptabilidad.       

Frente a esta situación, la señora YPR instauró acción   de tutela contra el ICBF – Regional Bogotá, por considerar que en las   actuaciones administrativas y judiciales se desconoció  que ella cuenta con el   deseo y la capacidad para asumir el rol materno, con lo cual se vulneraba el   derecho fundamental de sus hijos a la unidad familiar y a crecer en su familia   de origen. Sin embargo, el juez de tutela negó el amparo al considerar que la   medida de adoptabilidad se había tomado con base en los estudios técnicos y   respetando el procedimiento debido, lo que no correspondía cuestionar tal   decisión. Además, indicó que el principio de unidad familiar podía ser limitado   cuando ni la familia nuclear ni la extensa ofrecían las condiciones que   requieren los menores, tal y como había sucedido en el presente asunto.    

Esta Corporación seleccionó el presente expediente de   tutela para su revisión, y mientras adopta una decisión de fondo, la Sala,   mediante Auto del 17 de marzo de 2014, ordenó la suspensión de los efectos de la   decisión de adoptabilidad de los menores LVRP y KSRP, y, a su vez, del trámite   del proceso de restablecimiento de derechos en relación con el menor ADPR.    

4. Planteamiento del problema jurídico y esquema de   resolución    

De conformidad con el anterior planteamiento del caso,   corresponde a esta Corporación definir si el proceso administrativo de   restablecimiento de derechos, en el cual se decidió la adoptabilidad de los   menores LVRP y KSRP, se adelantó conforme al derecho fundamental al debido   proceso.    

Lo anterior, a partir de las exigencias que el derecho   a la unidad familiar incorpora en este tipo de procedimientos administrativos en   relación con la actividad probatoria y con las medidas que implican la   separación de los menores de su familia biológica.    

Para tal efecto, a continuación se pasará a hacer una   serie de consideraciones generales en relación con (i) el derecho al   debido proceso administrativo y su protección excepcional por vía de tutela; (ii)   la naturaleza del proceso de restablecimiento de derechos que adelanta el ICBF;   (iii) la sujeción de la administración cuando adelanta dicho proceso, al   derecho de los niños a la unidad familiar; y por último, a partir de las   anteriores consideraciones, (iv) se resolverá el caso concreto.     

5. El debido proceso administrativo y su protección   excepcional por vía de la acción de tutela    

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que  “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y   administrativas”, lo cual determina una amplia irradiación de las garantías   que supone este derecho fundamental a cualquier actuación procesal que adelanten   las autoridades públicas. En este sentido en la Sentencia C-034 de 2014 precisó   la Corte:    

“El debido proceso es un derecho   fundamental. Posee una estructura compleja, en tanto se compone por un plexo de   garantías que deben ser observadas en todo procedimiento administrativo o   judicial, escenarios en los que operan como mecanismo de protección a la   autonomía y libertad del ciudadano y límites al ejercicio del poder público. Por   ese motivo, el debido proceso es también un principio inherente al Estado de   Derecho, cuyas características esenciales son el ejercicio de funciones bajo   parámetros normativos previamente establecidos y la erradicación de la   arbitrariedad”[79].    

En concreto, esta arbitrariedad se previene a partir de   la sujeción de las autoridades públicas al ordenamiento jurídico, en   cumplimiento del principio de legalidad, tanto en lo concerniente a las normas   que regulan el procedimiento mismo, como a aquellas sustanciales en las cuales   se tiene que fundamentar la decisión adoptada. En este sentido, la sentencia   anteriormente mencionada se refiere al derecho al debido proceso como “el   conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben   concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo”.     

Así las cosas, la garantía de este derecho está   condicionada por el cumplimiento del ordenamiento jurídico mismo, lo cual es, a   la vez, la razón de ser de cualquier tipo de procedimiento en un Estado de   Derecho. Así las cosas, el mismo proceso, sus etapas y los recursos en él   previstos son el escenario natural para su ejercicio y protección. Sin embargo,   como lo ha sostenido esta Corporación, nada obsta para que ante una afectación   del debido proceso, como sucede con los demás derechos fundamentales, se pueda   acudir ante el juez de tutela como mecanismo subsidiario de protección[80].    

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha   desarrollado una teoría sobre la procedibilidad de la acción de tutela,   especialmente a la hora de cuestionarse las actuaciones en los procesos   judiciales, a partir de la cual, si bien se ha confirmado la posibilidad de   amparar el derecho al debido proceso a través de la acción de amparo, tal   posibilidad resulta excepcional en favor de los principios de seguridad jurídica   y cosa juzgada. De tal manera que se deben cumplir ciertos requisitos que, a   partir de la Sentencia C-590 de 2005,  se han distinguido claramente en dos   grupos, de la siguiente manera:    

(i)                 Requisitos generales de   procedibilidad:    

“a. Que la cuestión que se discuta resulte   de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez   constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y   marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que   corresponde definir a otras jurisdicciones[81]. En consecuencia, el   juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la   cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia   constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de   defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar   la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[82].   De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.    De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se   hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho   que originó la vulneración[83].   De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora[84].   No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[85].   Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a   rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas   por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[86]. Esto por cuanto los   debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse   de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas   a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del   cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala   respectiva, se tornan definitivas.”     

(ii)              Requisitos o causales   especiales de procedibilidad:    

“a. Defecto orgánico, que se presenta   cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base   en normas inexistentes o inconstitucionales[87] o que presentan una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte   Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[88].    

i. Violación directa de la Constitución”.    

No obstante que la jurisprudencia constitucional ha   destacado la importancia del derecho al debido proceso en el contexto de las   actuaciones judiciales, no puede pasarse por alto que el artículo 29 de la   Constitución Política extendió sus efectos a los procesos administrativos. De   hecho, como lo señala la mencionada Sentencia C-034 de 2014, “[u]na de las   notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las   garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas. Ello   demuestra la intención constituyente de establecer un orden normativo en el que   el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sujeto a límites destinados   a asegurar la eficacia y protección de la persona, mediante el respeto por sus   derechos fundamentales”.    

En este sentido, en materia administrativa, el derecho   al debido proceso tiene una naturaleza y efectos propios que determinan su   garantía en las actuaciones de la administración (o de entidades de otras ramas   del poder público cuando desempeñen esta función). Al respecto en la Sentencia   C-089 de 2011, se precisan los principios generales que lo rigen, en el   siguiente sentido: “(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el   principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas;   (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos   fundamentales de los asociados”. Todo lo cual —continúa la sentencia—   está dirigido a “garantizar el correcto y adecuado ejercicio de la función   pública administrativa, de conformidad con los preceptos constitucionales,   legales o reglamentarios vigentes y los derechos de los ciudadanos, y con el fin   de evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la   administración a través de la expedición de actos administrativos que resulten   lesivos de derechos o contrarios a los principios del Estado de Derecho”.    

En consecuencia, en principio, no cabe hacer ninguna   distinción en relación con la protección por vía de tutela cuando el derecho se   manifiesta en el contexto del proceso administrativo. Sin embargo, la   jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que en estos supuestos la   evaluación de procedibilidad de la acción de tutela resulta ser más exigente,   pues se parte del hecho que los actos administrativos cuentan con los recursos   propios de la vía gubernativa y, además, con los medios de defensa   jurisdiccionales. Esta situación pone mayor énfasis en la subsidiariedad de la   acción de tutela que cuando se refiere a providencias judiciales. Al respecto ya   señalaba la sentencia T-514 de 2003:    

“(…) la Corte concluye (i) que por regla   general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la   protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con   ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros   mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que   procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones   administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio   irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá   suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de   1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991)   mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo”.    

Entonces, tratándose de la tutela contra actos   administrativos, además de superar un examen de subsidiariedad general, y que   determina que la acción de amparo sólo proceda transitoriamente hasta que se   haga uso de los mecanismos contenciosos, o que los mecanismos ordinarios de   defensa no sean idóneos para la protección del derecho[89],  la jurisprudencia   también considera necesario satisfacer un examen de fondo, es decir, “[e]n   segundo término, ha señalado que el acto debe ser contrario a los derechos   fundamentales de los interesados en la actuación, en especial las garantías   propias del derecho al debido proceso”[90].    

Es en este punto donde la jurisprudencia hace una   asimilación, para estos casos, de los requisitos en relación con la   procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales, con   ciertas precisiones por tratarse de una controversia en relación con actos de   tipo administrativo. Esta asimilación es explicada con precisión en la Sentencia   T-076 de 2011:    

“En relación con este segundo aspecto, el   precedente sobre la materia ha tendido a hacer uso de las causales de   procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, puesto que si   bien se trata de escenarios diferentes, tales supuestos describen las formas más   usuales de afectación del derecho al debido proceso.  Por ende, dichas   causales de procedencia han servido como instrumento de definición conceptual   para los jueces constitucionales, quienes determinan si los defectos que estas   describen son comprobados en la actuación administrativa objeto de análisis”.    

Así las cosas, a partir de la providencia anteriormente   citada, la jurisprudencia constitucional ha sido expresa al referirse a que la   procedibilidad de la acción de amparo para controvertir las actuaciones   administrativas, debe tener en cuenta, además del examen de los requisitos   generales, si se ha vulnerado el derecho al debido proceso en cualquiera de los   siguientes términos:    

“(i) Defecto orgánico, que se estructura   cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche   constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo.  Se   trata, por ende, de una situación extrema, en donde resulta irrazonable sostener   que dicha autoridad estaba investida de la facultad de adoptar la decisión   correspondiente.    

(ii)  Defecto procedimental absoluto,   el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada   completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento   jurídico.  Este vicio tiene carácter cualificado, puesto que para su   concurrencia se requiere que (i) no exista ningún motivo constitucionalmente   válido o relevante que permitiera sobreseer el procedimiento aplicable; (ii) las   consecuencias de ese desconocimiento involucren una afectación verificable de   las garantías constitucionales, en especial del derecho al debido proceso; y   (iii) que el defecto observado no haya sido solucionado a través de los remedios   previstos por la ley para subsanar errores en el procedimiento.    

(iii) Defecto fáctico, que se demuestra   cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto   desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación.  Este   defecto, al igual que el anterior, tiene naturaleza cualificada, puesto que para   su estructuración no basta plantear una diferencia de criterio interpretativo   respecto a la valoración probatoria que lleva a cabo el funcionario, sino que   debe demostrarse la ausencia de vínculo entre los hechos probados y la decisión   adoptada.  Además, el error debe ser de tal magnitud que resulte dirimente   en el sentido del acto administrativo, de modo que de no haber ocurrido, el acto   hubiera tenido un sentido opuesto al adoptado.    

(iv) Defecto material o sustantivo, el cual   concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la   aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por   la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.   La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de   las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo,   evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente   aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa,   situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra   legem.    

(v) Error inducido o vía de hecho por   consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta   una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas,   debido a la actuación engañosa por parte de un tercero.    

(vi) Falta de motivación, que corresponde a   los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas   que le sirven de soporte.  Este defecto ha tenido un profundo desarrollo   por la jurisprudencia constitucional, la cual ha señalado que la motivación del   acto administrativo es un aspecto central para la garantía del derecho al debido   proceso de las partes, puesto que la ausencia de tales premisas impide expresar   cargos de ilegalidad o inconstitucionalidad ante la jurisdicción contenciosa   distintos al de desviación de poder de que trata el artículo 84 C.C.A., lo que a   su vez conlleva una grave afectación, tanto del derecho de defensa del afectado,   como del principio de publicidad propio de la función administrativa.[42] Esta   postura ha llevado a que la jurisprudencia de esta Corporación haya previsto que   incluso en los eventos en que el ordenamiento confiere a determinadas   autoridades administrativas la potestad discrecional para adoptar ciertas   decisiones, tal facultad no puede entenderse como un ámbito para el ejercicio   arbitrario del poder, lo que implica que en ese escenario también deba hacerse   expresa la motivación de la decisión.[43]    

(vii) Desconocimiento del precedente   constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa   obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los   derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte   Constitucional.    

(viii) Violación directa de la Constitución,   lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica,   normas de la Carta Política.  Ello se evidencia cuando la Constitución   prevé reglas positivas particulares con efecto inmediato, que determinan   consecuencias jurídicas verificables y, a pesar de ello, la autoridad desconoce   esos mandatos o profiere actos que contradicen las reglas mencionadas”[91].    

En este orden de ideas, es posible concluir que la   Constitución de 1991 llevó la aplicación del derecho al debido proceso al ámbito   judicial y administrativo, lo cual significa una vinculación de las autoridades   públicas a garantizarlo en sus actuaciones procesales, y la posibilidad de que   pueda ser amparado por los mecanismos ordinarios de la vía gubernativa y   jurisdiccional, y, en ciertos supuestos, a través de la acción de tutela.    

Hechas estas consideraciones, se pasará a hacer una   aproximación concreta al proceso administrativo de restablecimiento de derechos   contemplado en el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006,   artículos 96 y siguientes), que es el escenario donde se plantea la presente   acción de amparo.    

6.        El proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de menores    

El Código de la Infancia y la Adolescencia (CIA) dentro   del Título II denominado “Garantía de derechos y prevención”, consagra el   procedimiento destinado a la protección de los derechos de los menores. En   concreto, el mismo artículo 99, que encabeza el Capítulo IV denominado “Procedimiento   administrativo y reglas”, dispone que “[c]orresponde a los defensores de   familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y   restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en   la Constitución Política y en el presente Código”. Aunque no se hace   una mención expresa de cuáles derechos se trata, una interpretación sistemática   permite inferir que por la materia a la que se refiere el código, el   procedimiento administrativo está destinado a procurar y promover la realización   y restablecimiento de los derechos reconocidos a los niños, niñas y   adolescentes.    

En este sentido, el artículo 99 señala que habrá lugar   a la iniciación de la actuación administrativa, cuando la respectiva autoridad   (defensor o comisario de familia, o, en su caso inspector de policía), tenga   conocimiento de una vulneración o amenaza “de alguno de los derechos que esta   Código reconoce a los niños, las niñas o los adolescentes”. En concreto, el   mismo artículo dispone que la llamada “providencia de apertura”, debe   contener:    

“1. La identificación y citación de los representantes   legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean   responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de   los implicados en la violación o amenaza de los derechos.    

2. Las medidas provisionales de urgencia que   requiera la protección integral del niño, niña o adolescente.    

3. La práctica de las pruebas que estime   necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o   amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente”.    

Es decir, que desde la apertura de la investigación la   autoridad administrativa cuenta con la facultad de adoptar las medidas que   considere necesarias para proteger los derechos de los menores que puedan estar   amenazados o afectados. Posteriormente, el artículo 100 establece cómo procede   el trámite de ahí en adelante hasta la adopción del fallo, para lo cual es   necesario, en primer lugar, agotar la conciliación, pero en caso de tratarse de   asuntos no transigibles o si se fracasa en el intento, se procede a decretar las   pruebas que se consideren necesarias, se fijará audiencia para practicarlas, y   en ella se fallará mediante resolución susceptible de reposición.    

Finalmente, la misma disposición normativa establece   que una vez se resuelva el recurso de reposición o vencido el término para   interponerlo el expediente debe ser remitido al juez de familia para su   homologación.    

Como se puede observar, la finalidad de procurar y   promover la realización y restablecimiento de los derechos de los menores se   concreta en la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda adoptar   medidas concretas de protección. Así sucede desde la apertura de la   investigación, en el trámite procesal y, por último, en su resolución, tal y   como lo indica el artículo 101, el cual, al referirse al contenido del fallo,   indica que, además del contenido general de la resolución (hechos, examen de las   pruebas y fundamentos jurídicos de la decisión), se deberá hacer una   justificación de la medida de restablecimiento que eventualmente se adopte.    

Ahora bien, estas medidas de restablecimiento no son   facultativas, pues el mismo CIA las prevé en el capítulo segundo del mismo   Título II. Para ello, el artículo 50 señala, primeramente, que por   restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes se entiende “la   restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para   hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”.   Para tal efecto el artículo 52 establece que la autoridad deberá verificar la   condición del menor a partir de los siguientes aspectos:    

“1. El Estado de salud física y   psicológica.    

2. Estado de nutrición y vacunación.    

3. La inscripción en el registro civil de   nacimiento.    

4. La ubicación de la familia de origen.    

5. El Estudio del entorno familiar y la   identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de   los derechos.    

6. La vinculación al sistema de salud y   seguridad social.    

7. La vinculación al sistema educativo.    

PARÁGRAFO 1o. De las anteriores actuaciones   se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas   pertinentes para el restablecimiento de los derechos.    

PARÁGRAFO 2o. Si la autoridad competente   advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la   autoridad penal.”    

A continuación, el artículo 53 enuncia cuáles son las   medidas de restablecimiento que pueden ser tomadas por la autoridad competente,   y los artículos siguientes explican a qué se refiere cada una de ellas, en los   siguientes términos:    

“ARTÍCULO 54. AMONESTACIÓN. La medida de   amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas   responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de   las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la   orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los   derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de   asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la   Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto.    

ARTÍCULO 55. INCUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA. El   incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación,   acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de uno (1)   a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto   a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa.   Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia.    

ARTÍCULO 56. UBICACIÓN EN MEDIO FAMILIAR.    <Artículo modificado por el artículo 217 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto   es el siguiente:>  Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus   padres, o parientes cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el   ejercicio de sus derechos y atendiendo su interés superior.    

La búsqueda de parientes para la ubicación   en medio familiar, cuando a ello hubiere lugar, se realizará en el marco de la   actuación administrativa, esto es, durante los cuatro meses que dura la misma, o   de la prórroga si fuere concedida, y no será excusa para mantener al niño, niña   o adolescente en situación de declaratoria de vulneración. Los entes públicos y   privados brindarán acceso a las solicitudes de información que en dicho sentido   eleven las Defensorías de Familia, las cuales deberán ser atendidas en un   término de diez (10) días. El incumplimiento de este término constituirá causal   de mala conducta.    

Si de la verificación del estado de sus   derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios   para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a   las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden a   la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.    

ARTÍCULO 57. UBICACIÓN EN HOGAR DE PASO. La   ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y provisional del niño,   niña o adolescente con familias que forman parte de la red de hogares de paso.   Procede la medida cuando no aparezcan los padres, parientes o las personas   responsables de su cuidado y atención.    

La ubicación en Hogar de Paso es una medida   transitoria, y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término en   el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección.    

ARTÍCULO 58. RED DE HOGARES DE PASO. Se   entiende por Red de Hogares de Paso el grupo de familias registradas en el   programa de protección de los niños, las niñas y los adolescentes, que están   dispuestas a acogerlos, de manera voluntaria y subsidiada por el Estado, en   forma inmediata, para brindarles el cuidado y atención necesarios.    

En todos los distritos, municipios y   territorios indígenas del territorio nacional, los gobernadores, los alcaldes,   con la asistencia técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,   organizarán las redes de hogares de paso y establecerá el registro, el   reglamento, los recursos, los criterios de selección y los controles y   mecanismos de seguimiento y vigilancia de las familias, de acuerdo con los   principios establecidos en este código.    

ARTÍCULO 59. UBICACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO.   Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y   consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se   compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la   familia de origen.    

Esta medida se decretará por el menor tiempo   posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin   que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla,   por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto   favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el   exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta   medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente.    

El Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender   exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la   medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley   deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá   relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los   responsables del hogar sustituto.    

PARÁGRAFO. En el caso de los niños, niñas y   adolescentes indígenas, se propenderá como primera opción, la ubicación del   menor en una familia indígena. El ICBF asegurará a dichas familias indígenas el   aporte mensual de que trata este artículo.    

ARTÍCULO 60. VINCULACIÓN A PROGRAMAS DE   ATENCIÓN ESPECIALIZADA PARA EL RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS V-ULNERADOS. Cuando   un niño, una niña o un adolescente sea víctima de cualquier acto que vulnere sus   derechos de protección, de su integridad personal, o sea víctima de un delito, o   cuando se trate de una adolescente o mujer mayor de 18 años embarazada, deberán   vincularse a un programa de atención especializada que asegure el   restablecimiento de sus derechos.    

PARÁGRAFO 1o. La especialización de los   programas debe definirse a partir de estudios diagnósticos que permitan   determinar la naturaleza y el alcance de los mismos. Los programas deberán   obedecer a las problemáticas sociales que afectan a los niños, las niñas y los   adolescentes, y ser formulados en el marco de las políticas públicas de infancia   y adolescencia dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.    

PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional y el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expedirán la reglamentación   correspondiente al funcionamiento y operación de las casas de madres gestantes y   los programas de asistencia y cuidado a mujeres con embarazos no deseados de que   trata el presente artículo, durante los 12 meses siguientes a la expedición de   la presente ley.    

ARTÍCULO 61. ADOPCIÓN. La adopción es,   principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,   bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la   relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”.    

Como se puede observar, las medidas de restablecimiento   mencionadas están dirigidas a atender la situación de amenaza o vulneración de   los derechos del menor originada en su propio entorno familiar. Para tal efecto,   la autoridad competente puede, desde tomar una medida de amonestación, hasta   retirar al menor temporalmente de su entorno familiar, incluso, al tenor del   artículo 107[92],   es posible declarar en situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos a   un menor. Esto significa, entonces, la separación definitiva de la familia de   origen, pues como lo indica el numeral 4 del artículo 64 del CIA, uno de los   efectos jurídicos de la adopción es que “el adoptivo deja de pertenecer a   su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del   impedimento matrimonial del ordinal 9° del artículo 140 del Código Civil”   (subrayas fuera del texto).    

7.      La unidad   familiar como parámetro sustantivo y probatorio del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos de menores    

7.2.1. El proceso administrativo de restablecimiento de derechos de menores, no   puede perderse de vista, está destinado, según lo dispone el ya comentado   artículo 99 CIA, a procurar y promover la realización y restablecimiento de los   derechos reconocidos a los niños por el ordenamiento jurídico internacional y   nacional. De manera que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son el   referente sustancial basilar de dicho procedimiento.    

7.2.1.1. Efectivamente, los niños son sujetos de especial protección tanto en la   normatividad internacional como en la nacional. En el primero de los escenarios,   la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la   Asamblea General las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y aprobada por   Colombia mediante la Ley 12 de 1991, es el referente más reciente e importante   (por su generalizada adscripción internacional[93]). Para empezar, el   artículo primero de esta convención define que se entiende por “niño” a   todo ser humano menor de un año, y en adelante la convención  hace expreso   reconocimiento a una gran cantidad de derechos a favor de estos sujetos, en el   entendido que, como lo indica el preámbulo, se recuerda que “en la   Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la   infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”.    

Dentro de estos derechos, cobra especial relevancia el   derecho a tener y crecer en una familia y a no ser separado de ella. Así pues,   en el mismo preámbulo de la convención se reconoció la necesidad de apoyar a las   familias por ser el escenario principal en el que los niños se desarrollan. En   tal sentido se indica:    

“Convencidos de que la familia, como   grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el   bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la   protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus   responsabilidades dentro de la comunidad”      

Y, no sólo ello, sino que de manera expresa se reconoce   el entorno familiar  como una garantía de su bienestar y desarrollo, cuando   dispone:    

“Reconociendo que el niño, para el pleno   y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia,   en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.    

En desarrollo de lo anterior, la convención incluye   medidas destinadas a lograr que el niño no sea separado de su familia, salvo   circunstancias específicas que hagan necesaria dicha separación en pro del   interés superior del menor. Al respecto señalan el artículo 7 y 9:    

“Artículo 7.    

1. El niño será inscripto inmediatamente después de su   nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una   nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser   cuidado por ellos.    

2. Los Estados Partes velarán por la   aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las   obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales   pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo   apátrida”.    

Artículo 9.    

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no   sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a   reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de   conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es   necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser   necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea   objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven   separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.    

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad   con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes   interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.    

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño   que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y   contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al   interés superior del niño.    

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida   adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio,   la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa   mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del   niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida,   a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca   del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase   perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,   además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma   consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas”. (Resaltados fuera del texto original).    

De la misma manera, la convención contiene normas   puntuales dirigidas a que el crecimiento del niño se haga dentro del núcleo   familiar, por lo que recae, principalmente, en los padres la responsabilidad de   su crianza y desarrollo, asignándole a los Estados la obligación de prestar la   asistencia apropiada a los padres para efectos de garantizar el cumplimiento de   tales propósitos. Así lo dispone el artículo 18 de la Convención Internacional   Sobre los Derechos del Niño:    

“Artículo 18    

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en   garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen   obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.   Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la   responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su   preocupación fundamental será el interés superior del niño.    

2. A los efectos de garantizar y promover los   derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la   asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el   desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán   por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de   los niños.    

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas   apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a   beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que   reúnan las condiciones requeridas.    

(…)”.   (Resaltado fuera del texto original).    

7.2.1.2. Por otra parte, en el orden interno, el artículo 44 de la Constitución   Política realiza una lista de derechos a favor de los niños que, además, elevó   al carácter de fundamentales[94].   Entre ellos, incluye el derecho a “tener una familia y no ser separados de   ella”. Ello, con la correlativa obligación de protección en cabeza del   Estado, de la sociedad y la propia familia. Dispone el segundo inciso de la   norma mencionada:    

“La familia, la sociedad y el Estado   tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo   armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona   puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los   infractores”.    

Por su parte, el Código de la Infancia y la   Adolescencia, consagra en el Capítulo II los “Derechos y libertades” de   los menores, y de manera particular, en el artículo 22 incluye el derecho a “tener   una familia y a no ser separado de ella” en los siguientes términos:    

“Los niños, las niñas y los adolescentes   tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no   ser expulsados de ella.    

Los niños, las niñas y los adolescentes sólo   podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para   la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este   código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la   separación”.    

7.2.2. Respecto a este derecho, la jurisprudencia constitucional ha sido clara   y enfática en la importancia que la Carta de 1991 le dio a la institución   familiar, en tanto que para los menores resulta ser el medio apropiado para su   desarrollo armónico. Así, desde los primeros pronunciamientos, esta Corporación   se ha referido al hecho de que la unidad familiar es, antes que todo, un   principio esencial del Estado, que, luego, se materializa en el derecho concreto   de los niños a no ser separados de ella. En tales términos en la Sentencia T-   278 de 1994 se señaló:    

“Debe concluirse entonces, que para   proteger a la institución familiar, la Carta Fundamental de 1991 ha elevado a   canon constitucional su unidad como principio esencial. Esta consagración   trasciende luego en el derecho prevalente de los niños a tener una familia y no   ser separados de ella, ya que constituye el ambiente natural para su desarrollo   armónico y el pleno ejercicio de sus derechos”.    

Sumado a lo anterior, la protección de este derecho   cobra mayor importancia en la medida en que su ejercicio permite la garantía de   otros derechos relacionados con el bienestar y el desarrollo de los niños. Al   respecto, la Sentencia T-502 de 2011 es clara al afirmar:    

“Esta Corporación ha señalado además, que   este derecho tiene una especial importancia para los niños, puesto que por medio   de su ejercicio se materializan otros derechos constitucionales, que, por lo   tanto, dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los   niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones   materiales mínimas para desarrollarse en forma apta”.    

Este Tribunal ha reconocido la dimensión tanto ius   fundamental, como prestacional de los derechos de los niños, que determina,   no sólo su protección inmediata y en este sentido la procedibilidad de la acción   de amparo, sino también la vinculación especial de las autoridades públicas, en   especial del legislador, al deber de adoptar las medidas pertinentes para el   diseño y ejecución de políticas públicas que lo promuevan y garanticen[95].    

La vinculación de las autoridades públicas, entonces,   resulta ser un referente y límite en sus actuaciones, las cuales deben   abstenerse de adoptar decisiones que impliquen la afectación de la unidad   familiar, no sólo porque la familia es, según el artículo 42 de la Constitución,   el núcleo fundamental de la sociedad, sino como una garantía de los derechos de   los niños, en tanto fundamentales. En la Sentencia T-572 de 2009, la Corte se   refirió sobre este límite en el actuar de las autoridades:    

“En este orden de ideas, y recapitulando,   la Sala considera que la familia, en tanto que núcleo fundamental de la   sociedad, debe ser protegida de manera integral por el Estado. En tal   sentido, más allá de la definición que de aquélla se tenga, las autoridades   públicas, en tanto que se esta (sic) ante un derecho fundamental, deben   abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica,   impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo, de amparar   los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes”. (Subrayas fuera   del texto original).     

Ahora bien, esta vinculación específica de las   autoridades públicas a la protección del derecho fundamental de los niños a la   unidad familiar, cobra especial relevancia en el proceso administrativo de   restablecimiento de derechos de menores al que previamente se hizo referencia.   Ello determina que en las medidas provisionales y definitivas que tienen lugar   en el proceso administrativo, se propenda por garantizar la permanencia o   retorno del menor a su familia como la primera de tales medidas.    

Esta situación podría revestir alguna dificultad cuando   el proceso administrativo se adelanta con ocasión de una supuesta amenaza o   vulneración de derechos del menor proveniente de la misma familia. Tal evento,   sin embargo, no significa que se desconozca el ejercicio del mencionado derecho,   sino que, por lo contrario, implica una mayor actividad  del Estado en procura   de su restablecimiento, toda vez que (i) le corresponde hacer una   investigación más exhaustiva dirigida a desvirtuar la presunción de que la   familia biológica se encuentra mejor situada para cuidar y brindar afecto al   menor, y, por otra parte, en caso que se constate una situación de afectación de   los derechos del menor en su núcleo familiar, (ii) la autoridad deberá   agotar todas las alternativas que brinde la ley para, antes de separar al menor   de la misma, se adopten todas las medidas tendientes a restablecer la situación   de protección en la familia y, así, garantizar su derecho a la unidad familiar.    

7.2.2.1. En relación con el primer aspecto, la jurisprudencia en vigor de esta   Corporación ha establecido que sobre la familia de origen opera la presunción de   su capacidad y conveniencia en relación con el cuidado del menor. Tal presunción   fue formulada con claridad por primera vez en la Sentencia T-510 de 2003, antes   de la expedición del Condigo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de   2006), y en vigencia del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). En tal   oportunidad, la Corte derivó del derecho de los niños a no ser separados de su   familia, consagrado tanto en el ordenamiento internacional como en el mandato   constitucional del artículo 44, la presunción a favor de la familia biológica   según la cual “ésta se encuentra, en principio, mejor situada para brindar al   niño el cuidado y afecto que necesita”. Esta presunción, concluyó la Corte,   implica una mayor carga probatoria según la cual “sólo se justificará   removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas para ello   reguladas en las leyes vigentes”.    

Una vez expedido el CIA, este Tribunal confirmó la   misma presunción, basada también en el Derecho internacional y el derecho   fundamental a la unidad familiar[96],   pero formulada a partir del aspecto probatorio según el cual cualquier   intervención de las autoridades que conlleve la separación de menores de su   familia biológica acarrea la necesidad de demostrar que la familia no es apta   para cumplir con los cometidos de cuidado y que su permanencia en ella les   produce un riesgo real. En estos términos la presunción se formula en los   siguientes términos:    

“(…) la presunción a favor de la familia   biológica, según la cual, las medidas estatales de intervención en la vida   familiar, únicamente pueden traer como resultado final la separación de los   menores de dieciocho años, cuando quiera que ésta no sea apta para cumplir con   los cometidos básicos que le competen en relación con los niños, las niñas y   adolescentes, o represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico”[97]    

Para tal efecto, el mismo CIA al incluir, en el ya   citado artículo 52, las garantías a los derechos de los menores que deben   verificarse por la autoridad administrativa, permite establecer cuáles son las   condiciones de riesgo que, en principio, deben verificarse. Entonces, vale la   pena recordarlas:    

(…)    

1. El Estado de salud física y psicológica.    

2. Estado de nutrición y vacunación.    

3. La inscripción en el registro civil de   nacimiento.    

4. La ubicación de la familia de origen.    

5. El Estudio del entorno familiar y la   identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de   los derechos.    

6. La vinculación al sistema de salud y   seguridad social.    

7. La vinculación al sistema educativo.    

(…)    

Estas condiciones serán, pues, una primera aproximación   de la situación del menor y darán una idea del cumplimiento de las obligaciones   de la familia en el cuidado del niño, niña o adolescente. Al mismo tiempo, la   jurisprudencia ha concretado y reformulado tales circunstancias para que puedan   contar con la entidad suficiente, en tanto afectaciones graves, para desvirtuar   la presunción a favor de la familia biológica. Estas son:    

“(i) la existencia de claros riesgos para la   vida, la integridad o la salud de los niños o de las niñas;    

(ii) los antecedentes de abuso físico,   sexual o psicológico en la familia; y    

(iii) en general todas las circunstancias   frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a la niñez: “toda   forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,   explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”[99].    

Lo anterior quiere decir que, para propiciar una   separación de la familia biológica, se requiere de motivos graves o, en términos   de la Sentencia T-510 de 2003, “poderosos”, sobre la existencia de   riesgos o peligros concretos para los menores. Y sobre ello, en virtud de la   presunción, no corresponde probar a la familia que no los provoca, sino que,   dado el caso, es la entidad que pretenda adoptar una medida de separación quien   debe demostrar la real existencia de circunstancias con tal gravedad[100].    

En consecuencia, cualquier inconveniente en las   relaciones familiares o cualquier deficiencia en los cuidados del menor no   conlleva directamente a desvirtuar la presunción, y por ende a que se puedan   adoptar medidas que afecten la unidad familiar. Ello, en razón a que,   primeramente, las relaciones familiares suponen la natural posibilidad de   conflictos e incluso que se incurra en ciertas deficiencias menores y   subsanables respecto al cuidado de los niños, y, por otro lado, es preciso tener   en cuenta y valorar la realidad de la sociedad colombiana, y las dificultades   sociales y económicas de muchas familias para cumplir con ciertas obligaciones   puntuales, sin que ello signifique ausencia de afecto o incapacidad absoluta   para cumplirlas.    

Precisamente, con la finalidad de atender este tipo de   dificultades, es que en el Estado recae la obligación ya mencionada de prestar   la asistencia apropiada a las familias que requieran de apoyo, asesoría, o   prestaciones puntuales, para efectos de que puedan cumplir con sus obligaciones,   de tal modo que, en últimas, se haga posible la protección real y efectiva de   los derechos de los niños, entre ellos, a la unidad familiar.     

7.2.2.2. Como lo ha sostenido esta Corte, la solución de los conflictos   persigue la protección del menor, por lo que “los jueces y demás funcionarios   deben ofrecer toda su colaboración para que las familias puedan encontrar   soluciones justas y equilibradas, razonables y pacíficas que marginen a los   niños de sus conflictos y favorezca su desarrollo integral”[101].    

En este contexto, es que se desarrolla el procedimiento   administrativo de restitución de derechos de menores, en el cual, la autoridad   administrativa debe atender la amenaza o vulneración de los derechos de los   niños, entre ellos el de tener y crecer en su familia. De manera que el   equilibro mencionado resulta fundamental a la hora de afrontar una posible   amenaza de derechos proveniente de la familia y de tener que adoptar medidas de   protección sin sacrificar, en lo posible, la unidad familiar, que es en sí misma   un derecho fundamental para los niños y un medio para el ejercicio de otras   garantías. Al respecto, esta Corporación ha sostenido:    

“En suma, la Corte determinó que la   preservación de la unidad familiar, desde la perspectiva iusfundamental del   derecho, genera para las autoridades públicas competentes, un deber general de   abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e   irrazonables de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes;   y, por otra parte, desde la faceta prestacional, el Estado debe implementar   acciones positivas, dirigidas a mantenerla y preservarla”[102].    

Por lo tanto, la valoración y las medidas que   finalmente adopten las autoridades deben atender a un examen ajustado de la   realidad y que respondan a las circunstancias de cada caso, de manera que las   condiciones  de dificultad económica o social que pueden sufrir muchas   familias en Colombia no constituyan, además, un motivo de separación, sino que   sea una situación que debe ser superada con la asistencia y acompañamiento de   las autoridades competentes. Así lo sostuvo este Tribunal en la Sentencia recién   comentada:    

“De tal suerte que el accionar de las   autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no puede   ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles de   familias colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para   cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la   separación de las familias que se encuentren en esa precaria situación, debe   buscarse la preservación de la unidad familiar, implementando programas de apoyo   para las mismas”[103].    

De modo que, en lo posible, las autoridades deben   abstenerse de tomar medidas de separación, e intentar remediar la amenaza o   vulneración de derechos con la implementación de otras formas que permitan   garantizarlos dentro de su núcleo familiar. La actuación de las autoridades,   entonces, debe estar orientada a encontrar de la forma más razonable y   equilibrada las soluciones apropiadas para resolver los conflictos al amparo de   la unidad familiar, de manera que puedan superar los problemas o deficiencias en   cumplimiento de sus obligaciones de cuidado. Al respecto, ya se hizo referencia   sobre la jurisprudencia constitucional a propósito de que las autoridades deben,   en lo posible, abstenerse de adoptar medidas que conlleven a la separación   familiar, como puede ser declarar a un menor en situación de adoptabilidad en   respuesta al incumplimiento de los padres en sus obligaciones, y, en cambio, se   deben ofrecer las alternativas, programas y acompañamientos necesarios para que   se restablezcan los derechos del niño dentro de su medio familiar de origen.   Sobre esto, la ya mencionada Sentencia T-502 de 2011 estableció:     

“Al mismo tiempo, desde la faceta   prestacional del derecho a la unidad familiar, aquéllas [las autoridades   públicas] se encuentran constitucionalmente obligadas a diseñar e implementar   políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo   familiar, medidas positivas que apunten, precisamente, a lograr un difícil   equilibrio entre la satisfacción de las necesidades económicas de las familias y   la atención y cuidados especiales que merecen los niños, en especial, aquellos   de menor edad. En otras palabras, las autoridades nacionales, departamentales y   municipales deben contar con programas sociales dirigidos a brindarle a las   familias opciones para que los niños permanezcan en un ambiente sano y seguro,   mientras que sus progenitores cumplen con sus deberes laborales”.    

Lo anterior significa que, tratándose del proceso   administrativo de restablecimiento de derechos de menores, en caso que la   autoridad que lo dirige encuentre que se están afectando los derechos del menor,   deberá adoptar las medidas para protegerlo, procurando preservar la unidad   familiar. Esto implica que, aun si la amenaza proviene de la misma familia, han   de tomarse las medidas que permitan ponerle fin a tal situación y restablecer   los derechos del menor, sin que, en lo posible, se afecte de manera definitiva   su derecho a tener y crecer en el seno de su familia.    

En este orden de ideas, la ley establece una serie de   medidas a cargo de las autoridades administrativas, para restablecer los   derechos de los niños, y que son enunciadas en los artículos 53 y siguientes del   CIA. Entre ellas, se contempla la posibilidad de declarar la adoptabilidad de un   menor, con lo cual el adoptivo deja de pertenecer a su familia de origen y se   extingue todo parentesco de consanguinidad con la misma, sin embargo, la   protección del derecho fundamental a la unidad familiar exige que antes se haga   uso de las otras medidas de restablecimiento de derechos, que van desde la   amonestación hasta la separación temporal en hogares de paso, y que deben   agotarse previamente a que se opte por la declaratoria de adoptabilidad, pues   esta debe ser la última alternativa posible para evitar, así, la separación   definitiva del menor de su familia de origen.    

7.2.3. Por lo tanto, una posible declaración de adoptabilidad solamente podrá   ser dictada cuando se haya desvirtuado la presunción a favor de la familia   biológica, en tanto que exista una afectación grave e irremediable de los   derechos del menor y esté probada la incapacidad de la familia para hacerse   cargo del niño. En tal caso, entonces, la permanencia de un niño, niña o   adolescente, en su familia de origen resultaría más perjudicial para su   desarrollo y la única forma para amparar sus derechos sería a través de la   institución de la adopción.    

A partir de estas consideraciones se pasará, a   continuación, a examinar el caso concreto, el cual se originó por una acción de   tutela presentada contra la actuación administrativa del ICBF que derivó en la   declaración de adoptabilidad de dos menores.    

8. Caso concreto    

Tal y como ya se ha anticipado, el presente asunto   tiene origen en la acción de tutela instaurada por la señora YRP, contra el ICBF   – Regional Bogotá, al considerar que con en el procedimiento de restablecimiento   de derechos  adelantado en relación con sus hijos LVRP y KSRP se había   desconocido el derecho de éstos a la unidad familiar. Así pues, de manera   concreta se plantea, en sede de tutela, una controversia en relación con la   decisión tomada en la Resolución No. 329 del 24 de septiembre de 2010, que   declaró en situación de adoptabilidad a los menores y ordenó la inclusión de los   niños en el programa de adopciones que adelanta el Instituto.    

En este orden de ideas, y partiendo de la procedencia   excepcional de la acción de tutela como mecanismo para amparar el derecho al   debido proceso en el contexto del trámite administrativo, a continuación se   pasará a verificar si la presente acción de tutela supera los requisitos de   procedibilidad generales y específicos que ha establecido la jurisprudencia para   tal efecto.    

Todo ello, sin embargo, teniendo en cuenta que el   presente asunto se refiere a la posible vulneración de los derechos   fundamentales de menores de edad, lo cual será un elemento a tener en cuenta con   miras a hacer un análisis más flexible de los requisitos de procedibilidad.    

8.1. Examen del   cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad    

Preliminarmente, es preciso referirse a la legitimación   como elemento de procedibilidad, y se encuentra que en la presente acción las   partes están legitimadas en su composición activa y pasiva. En el primer caso,   es preciso tener en cuenta que el artículo 86 de la Constitución dispone que   todas las personas tienen el derecho a interponer acción de tutela para reclamar   ante los jueces, en todo momento y lugar, por un procedimiento preferente y   sumario, “por sí misma o por quien actúe a su nombre”, la   protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando   quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de   cualquier autoridad pública, o por los particulares en los casos que determina   la ley.    

La   disposición normativa prevé la posibilidad de que la acción sea interpuesta, no   sólo por la persona afectada en sus derechos, sino por quien actúe en su nombre.   Al respecto, el Decreto 2591 de 1991, establece en el artículo 10, al regular la   legitimidad e interés para interponer la acción de amparo, que ésta puede ser   ejercida, bien sea a través de representante, o, “[t]ambién se pueden   agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones   de promover su propia defensa”.    

Si   bien la aplicación de la agencia oficiosa requiere el cumplimiento de ciertos   requisitos derivados de la misma formulación hecha en el Decreto 2591 de 1991,   como son que esté acreditado que el titular de los derechos fundamentales   invocados no esté en condiciones de promover su defensa, y que el agente   oficioso alegue tal condición[104],   la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en afirmar que cuando se trata de   agenciar los derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes, esta figura   debe analizarse de una manera más flexible, toda vez que la obligación de todas   las personas de proteger y promover los derechos de estos sujetos de especial   protección se trasmite, a la vez, a la de agenciar sus derechos en vía de   tutela, por lo tanto se puede hablar de una legitimación en la causa   generalizada. Al respecto, indica la Sentencia T-094 de 2013:    

“La jurisprudencia constitucional ha   indicado que la corresponsabilidad de todos en la protección de este   grupo, permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente, el   cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el   precepto constitucional  en cita.  Por tanto, es deber de  todo   individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los  derechos   y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de   sus derechos. En este escenario es irrelevante si el menor de 18 años tiene o no   un representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la   corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en la efectiva   protección de sus derechos, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente   el que estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para actuar   en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de   riesgo o ante la posible vulneración de sus derechos”/ (Negrilla del texto   original).    

En   el presente asunto,  la señora   YRP se encuentra legitimada, si bien no en calidad de representante legal de los   menores LVRP y KSRP, por cuanto actualmente la situación de adoptabilidad de   éstos no le permite ejercer esta representación, sí lo hace como agente oficioso   de los derechos fundamentales de sus hijos, quienes no pueden defenderlos por sí   mismos, y con los cuales, tampoco se puede obviar, mantiene una relación   especial como madre biológica.    

Por otra parte, también se encuentra legitimación por   pasiva toda vez que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en tanto   entidad pública, es, según el recién comentado artículo 86 de la Constitución,   destinatario principal de la acción de tutela como mecanismo para proteger los   derechos fundamentales “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.    

Una vez superados estos requisitos de legitimación, se   pasará, a continuación, a examinar los demás requisitos generales de   procedibilidad.    

8.1.1. La relevancia constitucional   exige que el amparo no tenga la finalidad de resolver cuestiones meramente   legales, y así reemplazar las instancias ordinarias o convertirse en una   instancia adicional, sino que en la acción de tutela se trascienda a   controversias de carácter constitucional, en las que se vean implicados derechos   fundamentales[105].    

En   el caso concreto, se encuentra satisfecho este requisito, no sólo porque, en   general, la acción de tutela contra actuaciones administrativas plantea una   controversia sobre el derecho al debido proceso, sino porque, de manera   particular, en la presente oportunidad se ven comprometidos bienes de relevancia   constitucional relacionados con los derechos de los niños, sobre los que la   Constitución, a través del artículo 44, además de haberles dado el carácter de   fundamental, estableció que prevalecen sobre los derechos de los demás.    

8.1.2. Asimismo, se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, toda   vez que, no obstante que la tutelante ha agotado los mecanismos ordinarios de   defensa, es posible que los derechos de sus hijos se encuentren aún vulnerados y   que los menores se hallen en una situación de indefensión,  no sólo en   relación con su derecho al debido proceso sino también en lo que concierne a su   derecho fundamental a la unidad familiar.    

Al respecto, en la ya mencionada Sentencia C-590 de   2005, en la cual se establecieron los requisitos exigidos para la procedibilidad   de la acción de tutela contra providencias judiciales, y que es el fundamento, a   su vez, de la procedibilidad cuando se trata de actuaciones administrativas, se   estableció que, si bien la procedibilidad está condicionada de manera general   por la inexistencia de otro mecanismos de protección, en algunos casos puede   proceder excepcionalmente cuando existiendo tales mecanismos de defensa, se   hayan agotado de manera diligente y, no obstante, persista una presunta   afectación de los derechos fundamentales que ubica a la persona en una situación   de indefensión. De manera puntual, se establece en la Sentencia C-590 de 2005   sobre la acción de tutela:    

“(…), se trata de una garantía excepcional, subsidiaria   y autónoma para asegurar, cuando todos los recursos anteriores han fallado, que   a las personas sometidas a un proceso judicial no les violen sus derechos   constitucionales fundamentales. No se trata entonces de garantizar la adecuada   aplicación del resto de las normas que integran el sistema jurídico o de los   derechos que tienen origen en la ley.    

41. Adicionalmente, este mecanismo sólo   puede operar cuando todos los mecanismos anteriores han fallado y siempre que la   persona hubiere acudido a ellos de manera diligente. En este sentido, la acción   de tutela no suplanta ni reemplaza a los mecanismos ordinarios ni puede servir   para remediar la negligencia de alguna de las partes procesales. Se trata,   simplemente, de una revisión extraordinaria y excepcional de la   constitucionalidad de las decisiones judiciales cuando la persona presuntamente   afectada ha agotado todos los recursos a su alcance y se encuentra, por lo   tanto, en condiciones de indefensión. Si las acciones y recursos judiciales   ordinarios y extraordinarios han operado adecuadamente, nada nuevo tendrá que   decir el juez de tutela, pues los jueces ordinarios habrán cumplido a cabalidad   con la tarea de garantizar los derechos fundamentales concernidos”.    

En este escenario, es posible observar que la   accionante acudió e intervino en el proceso administrativo y, concretamente,   frente a la decisión que declaró la adoptabilidad (Resolución No. 329 del 24 de   septiembre de 2010), interpuso el recurso de reposición que fue negado por la   Defensora de Familia. Y, posteriormente, tal resolución fue homologada por el   Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 28 de enero de   2011. Así las cosas, la Sala considera que en el presente asunto los menores se   encuentran en una situación de indefensión, ante el agotamiento de los recursos   ordinarios y la posibilidad de que sus derechos fundamentales permanezcan   desprotegidos.     

Todo lo anterior, además, debe ser analizado teniendo   en cuenta que los menores de edad son sujetos de especial protección   constitucional y, como ya se indicó, el análisis de los requisitos de   procedibilidad debe ser más flexible. En consecuencia, en la presente   oportunidad, la acción de tutela se presenta como el único mecanismo que podría   permitir el amparo de los derechos fundamentales de los menores LVRP y KSRP,   quienes actualmente se encuentran separados tanto de su madre como de su hermano   ADPR.    

En relación con esto último, cabe aclarar que, aun   cuando el proceso administrativo de restablecimiento de derechos fue homologado   por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, en sentencia del 28 de enero de   2011, la Corte no hará pronunciamiento sobre dicha providencia, toda vez que la   afectación de los derechos de los menores proviene de la actuación   administrativa realizada por el ICBF y, además, este último, de conformidad con   el artículo 73 del  Código de la Infancia y la Adolescencia, es la   autoridad encargada de “desarrollar el Programa de adopción” y, por ende,   darle aplicación a la decisión de adoptabilidad que es objeto de análisis en el   presente fallo.    

8.1.3. Sobre el requisito de inmediatez,   esta Corporación definió que, de manera general, es una valoración que le   corresponde hacer al juez de tutela, quien, atendiendo a las circunstancias de   tiempo, modo y lugar en cada caso concreto, debe establecer si el término   transcurrido entre la ocurrencia del hecho generador de la amenaza o violación   de derechos, y la fecha en que se interpuso la tutela, resulta razonable, y si   existen o no motivos que justifiquen la inactividad de la persona afectada[106].    

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia   constitucional ha establecido algunos casos en los que el principio de   inmediatez no resulta exigible, esto es, “(i) cuando  se demuestre que   la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la   originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela,   la situación es continua y actual. Y (ii)  cuando la especial situación de   aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace   desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por   ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,   incapacidad física, entre otros”[107].    

En el presente asunto, si bien se observa   que ha transcurrido un amplio lapso entre el momento en que se homologó la   Resolución No. 329, el 28 de enero de 2011, y la interposición de la presente   acción de amparo, en junio de 2013, también se advierte que en esta ocasión   concurren los dos eventos en los cuales no resulta exigible el requisito de   inmediatez. De una parte, la posible afectación del derecho fundamental al   debido proceso ha generado efectos continuos y actuales, como es la situación de   adoptabilidad de los menores y, con ello, la posible afectación de su derecho a   la unidad familiar. Y, de la otra, al tratarse de sujetos en una especial   situación en razón a su edad, sería desproporcionado exigirles la carga de haber   acudido ante el juez de tutela con anterioridad.    

Estas consideraciones que, a propósito, no   fueron realizadas por el juez de tutela, quien consideró no satisfecho este   requisito, determinan que no pueda ser exigible la interposición inmediata de la   acción de amparo, y, se continúe con el análisis de procedibilidad.    

8.1.4. El siguiente   requisito de procedibilidad general referido a los eventos en que se alegue una   irregularidad procesal, no resulta aplicable al presente asunto, toda vez que en   el escrito de tutela no se hace referencia a una irregularidad de este tipo,   sino que se refiere a la valoración del material probatorio del material   allegado al proceso.    

8.1.5. Por   último, se tiene que la providencia que se acusa no es una sentencia de tutela,   sino en relación con la actuación administrativa del ICBF – Regional Bogotá, en   el marco de un proceso de restablecimiento de derechos de menores.    

8.1.6.   Verificados los requisitos generales de procedibilidad la Sala pasa a analizar   si se configura, al menos, uno de los requisitos especiales, de lo cual se   derive la vulneración del derecho al debido proceso por parte del ICBF –   Regional Bogotá.    

8.2. Examen del   cumplimiento de las causales especiales de procedibilidad    

8.2.1. En el escrito de tutela, la accionante arguye que la   entidad demandada está desconociendo el derecho fundamental de sus hijos a la   unidad familiar en la medida en que, mediante la Resolución 329 del 24 de   septiembre de 2010, los había declarado en situación de adoptabilidad sin tener   en cuenta que los conceptos y conclusiones de los distintos informes de   seguimiento daban cuenta de su capacidad y deseo de hacerse cargo de todos sus   hijos. Con ello, si bien la tutelante no circunscribe su reproche dentro de las   causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra actuaciones   administrativas, la Sala considera que, de acuerdo con los antecedentes narrados   en la presente providencia, los argumentos del escrito de tutela y lo dispuesto   por la jurisprudencia constitucional, puede haber lugar, como se pasará a   explicar, a un defecto por desconocimiento del precedente constitucional   vinculante en relación con el contenido del derecho fundamental a la unidad   familiar y, otro de carácter fáctico, en razón a los requisitos probatorios   requeridos para separar a menores de su familia biológica    

Lo anterior, en la medida en que, como se   indicó en las consideraciones generales, el proceso administrativo de   restablecimiento de los derechos de menores está circunscrito dentro de un marco   constitucional muy claro en razón de los sujetos de especial protección sobre   los cuales se refiere. En este contexto, el derecho fundamental de los niños a   la unidad familiar que el artículo 44 consagra expresamente, se constituye en un   parámetro sustantivo y probatorio de dicho proceso. En efecto, la jurisprudencia   constitucional ha definido el alcance de este derecho como una exigencia que   limita la decisión de la autoridad administrativa, quien deberá procurar   garantizar la permanencia del menor en su familia de origen, y sólo hasta tanto   supere una determinada exigencia probatoria podrá, excepcionalmente, declarar la   situación de adoptabilidad.    

Así las cosas, desatender estas exigencia,   derivaría en la configuración del defecto concerniente al “desconocimiento   del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad   administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y   alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos   obligatorios, la Corte Constitucional”. Lo que, a su vez, en consecuencia,   implica una deficiencia probatoria en caso que se declare la adoptabilidad sin   desvirtuar la presunción mencionada, con lo cual se estaría ante el evento   descrito por el defecto fáctico “que se demuestra cuando la autoridad   administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los   hechos demostrados dentro de la actuación”.    

8.2.2. En primer término, la Sala encuentra que la decisión   del ICBF contenida en la Resolución No. 329, del 24 de septiembre de 2010, por   medio de la cual declaró la adoptabilidad de los menores, no tuvo en cuenta la   presunción en favor de la familia biológica que ha sido reconocida por la   jurisprudencia constitucional. En ella no quedó demostrada la afectación grave   de los derechos de LVRP y KSRP, y que, como ya se comentó, se puede establecer a   partir de los criterios fijados en el mismo Código Infancia y de la Adolescencia   y los específicos señalados en la propia jurisprudencia.    

8.2.2.1. Al respecto, cabe recordar que el CIA estableció, en el   artículo 52, las circunstancias a partir de las cuales se puede verificar el   estado de cumplimiento de los derechos de los menores. A saber: (1). el Estado   de salud física y psicológica; (2) estado de nutrición y vacunación. (3) la   inscripción en el registro civil de nacimiento; (4) la ubicación de la familia   de origen; (5) el Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de   elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos; (6) la   vinculación al sistema de salud y seguridad social; (7) la vinculación al   sistema educativo. Asimismo, la jurisprudencia de este Tribunal ha reiterado que   para que pueda entenderse que se presenta una afectación grave de derechos deben   verificarse los siguientes supuestos:    

“(i) la existencia de claros riesgos para la   vida, la integridad o la salud de los niños o de las niñas;    

(ii) los antecedentes de abuso físico,   sexual o psicológico en la familia; y    

(iii) en general todas las circunstancias   frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a la niñez: “toda   forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,   explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”    

En el presente caso, sin embargo, no existe evidencia   de que los menores hubieran sufrido algún tipo de maltrato físico o psicológico   por parte de su progenitora, ni tampoco consta que las instituciones que han   intervenido en el proceso presentaran informe sobre alguna amenaza de maltrato,   abuso o riesgo para la integridad y la salud de los mismos. Solamente se cuenta   con afirmaciones generales de algunos familiares que no conviven con la   tutelante y sus hijos, en las que manifiestan que la señora YRP dejaba solos a   sus hijos, sin que de ello se pueda derivar la veracidad de su falta de   capacidad para cuidarlos y brindarles afecto.    

Por lo contrario, en el material probatorio allegado, y   que fue comentado en los antecedentes de la presente providencia, se encuentra   información suficiente de las buenas condiciones físicas y mentales de los   menores, de que la madre venía cumpliendo con las obligaciones mínimas legales,   y afirmaciones de la misma en relación con su deseo de hacerse cargo de ellos    y su compromiso para cumplir sus obligaciones. Estas situaciones se hacen   manifiestas en la siguiente relación:    

(i)            Informe de ingreso de   los menores al Centro de Emergencia San Gabriel en el que se indica que los   menores se encuentran en “buenas condiciones físicas y generales”, que   contaban con registro civil y que estaban afiliados al sistema de seguridad   social[108].    

(ii)         Declaraciones ante la   Defensora de Familia realizadas por los menores y su madre en las que indican   que el día en que se los llevó la policía, estaban al cuidado de la persona con   la que compartían la vivienda.    

(iii)       Informes presentados   dentro del proceso de seguimiento en los que se da cuenta de que la madre acudía   al Centro Especializado Revivir a visitar a los menores con quienes mantenía   buenas relaciones[109].    

(iv)       Declaraciones de la   madre durante el proceso de seguimiento y al momento de interponer el recurso de   reposición contra la Resolución No. 379, en las que indica su deseo de que le   regresen sus hijos y se compromete a tomar las medidas necesarias para su   bienestar[110].    

En tal orden de ideas, la Sala encuentra que si bien   una eventual situación de abandono podría constituir incumplimiento de las   obligaciones de cuidado respecto a los menores, capaz de poner en riesgo su   integridad, y que, incluso de presentarse de forma reiterada podría llegar a   convertirse en una afectación grave de sus derechos, tal situación no quedó   plenamente probada en el proceso como una circunstancia con la entidad   suficiente para desvirtuar la presunción en favor de la familia biológica, que   amerite la separación de los menores.    

En cambio, llama la atención de la Sala que la entidad   demandada, en la Resolución No. 372 del 7 de octubre de 2010, al resolver el   recurso de reposición interpuesto por la tutelante contra la Resolución No. 329,   fundamentó su decisión en que la señora YRP no había aportado prueba contundente   que le hiciera cambiar la decisión. Con lo cual pretende hacer exigible la   obligación de probar la afirmación indefinida de ser buena madre, cuando lo que   corresponde en estos casos, en cambio, es probar los hechos que den cuenta de la   afectación de los derechos de los menores. Esto, además, teniendo en cuenta la   presunción a favor de la familia biológica que refuerza la carga probatoria en   la decisión de declarar la adoptabilidad de los menores y separarlos de su   madre, y debe estar basada, esta sí, en pruebas contundentes sobre la   imposibilidad de hacerse cargo de sus hijos.     

8.2.2.3. Por otra parte, no se encuentra que, teniendo en cuenta la   situación fáctica demostrada en el proceso, la decisión adoptada en la   Resolución No. 329, se compadezca con el derecho fundamental a la unidad   familiar, pues, si bien el abandono temporal al que pudieron estar sometidos los   menores requiere ser atendido por parte de la autoridad administrativa, con el   objeto de que no se vuelva a presentar, no se encuentra, sin embargo, que la   decisión de adoptabilidad sea una medida razonable y equilibrada para atender   una afectación de derechos de tal calidad. En este sentido, se comparte el   concepto ofrecido en sede de revisión por parte del Defensor del Pueblo cuando   afirma que “lo que se evidencia en la cotidianidad es que las competentes   autoridades se inclinan por medidas fáciles y drásticas como es la declaración   de abandono pero sin que se intervenga con la familia para intentar solucionar   los motivos que dieron lugar a esa situación precaria y procurar que esta   termine lo antes posible”.    

En tales términos, la decisión adoptada por el ICBF –   Regional Bogotá, no se corresponde con el alcance que la jurisprudencia de esta   Corporación ha definido en relación con el derecho a la unidad familiar dentro   del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, y según la cual, se   deben agotar todas las medidas tendientes a superar la circunstancia de   afectación de derechos, dentro de la garantía de la unidad familiar. La entidad   demandada no tuvo en cuenta las otras posibilidades y medidas de apoyo y   acompañamiento de las que puede disponer para proteger los derechos de los   menores. En cambio, asumió las dificultades socioeconómicas de la tutelante como   circunstancias que por sí mismas configuraban la imposibilidad de asumir su rol   materno, sin que haya procedido, como correspondía, a ofrecer las medidas de   acompañamiento y apoyo para hacerle frente a las mismas y, así, poder garantizar   el bienestar de los niños al amparo de la unidad familiar.    

En efecto, el carácter drástico y desproporcionado de   la medida adoptada en la resolución objeto de estudio, quedó demostrado en las   circunstancias actuales de la señora YRP, pues en la investigación que tuvo que   surtirse nuevamente en relación con el menor ADPR, fue posible constatar que la   tutelante resolvió las circunstancias de orden laboral y habitacional que   permitieran unas mejores condiciones para el desarrollo del menor. En esta   oportunidad, en cambio, la misma entidad demandada adoptó una serie de medidas   destinadas a asesorar y acompañar a la tutelante con el objeto que se adecuaran   sus condiciones de vida y se superaran los problemas en relación con el horario   laboral y el lugar de vivienda, en tanto circunstancias que tienen que enfrentar   las personas de bajos recursos económicos. Todo ello, incluso, derivó en que   finalmente la misma entidad resolviera tomar como medida de restablecimiento la   restitución al medio familiar con el respectivo seguimiento. Nada más lejano a   las medidas adoptadas en relación con los menores LVRP y KSRP y la decisión que   ahora se cuestiona. Esto, no obstante en que en ambos casos se trate del mismo   núcleo familiar.    

Como se observa, la medida de adoptabilidad contenida   en la resolución No. 329 del 24 de septiembre de 2010, resultó a todas luces   desproporcionada y apresurada, pues, se ha podido verificar una evolución   positiva de las condiciones socioeconómicas y habitacionales de la señora YRP,   tal y como consta en la información recopilada a partir de las pruebas que   fueron ordenadas por esta Sala mediante auto del 17 de marzo de 2014, y que se   pasa a relacionar:    

(i)            En comunicación del 27   de septiembre de 2012, la Defensora de Familia solicitó asesoría a la autoridad   judicial respecto al presente asunto, toda vez que reconoce que la señora YRP ya   cuenta con las condiciones para que le sean entregados sus hijos.     

(ii)         A partir del despacho   comisorio adelantado por el Juzgado   Séptimo de Familia el 8 de abril de 2014, se constató que la accionante habita   en un inmueble más amplio, con dos habitaciones y sin compartirlo con otras   familias.    

(iii)       Se allegaron   certificados laborales de la accionante en los que consta que se encuentra   trabajando en horario diurno.    

(iv)       En la declaración que   hizo la accionante consta su manifestación de que cuenta con una persona que le   colabora con el cuidado de su hijo ADPR, lo cual también fue ratificado en la   declaración que él mismo realizó.    

En consecuencia, se logra constatar que las acciones de   acompañamiento y apoyo por parte de la administración han permitido la garantía   de los derechos de ADPR. Lo que no se realizó en el caso de los menores LVRP y   KSRP, y que como se evidencia, las medidas de este tipo, junto con la ubicación   en la familia de origen hubieran permitido solucionar las posibles deficiencias   en las condiciones de la progenitora, y en armonía con el derecho fundamental de   los niños a la unidad familiar.    

En el mismo sentido, es de tener en cuenta la   afirmación que hizo LVRP, en la entrevista realizada en cumplimiento de la   prueba ordenada en sede de revisión, en el sentido que recordaba el tiempo en   que vivía con su madre y hermanos y que la pasaba bien y jugaba, además de que “yo   estaba feliz cuando nos visitaba”[115].   Lo anterior, aunado por la manifestación que hizo después de hacer un dibujo su   mamá, en el sentido que “quisiera ver a mi mamá, saber cómo está”[116].    

8.3. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que   la Resolución No. 329 proferida el 24 de septiembre de 2010 por el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá, desconoció el derecho al   debido proceso de los menores LVRP y KSRP en tanto que, de manera injustificada,   inobservó el precedente constitucional en relación con el contenido y alcance   del derecho fundamental a la unidad familiar en el proceso administrativo de   restitución de derechos. Ello, además, determinó que se incurriera en un defecto   fáctico, pues se declaró la adoptabilidad de los menores sin que se hubiera   cumplido con la carga probatoria requerida para desvirtuar la presunción a favor   de la capacidad de la familia biológica para cuidar y brindar afecto a los   mismos.    

Todo lo anterior llevó a que, el ICBF desconociera el   derecho a la unidad familiar de los menores, no sólo por el hecho que se   adoptara una decisión desproporcionada que condujo a la separación de su madre y   hermano, sino porque, además, desatendió la obligación de tomar las medidas   alternativas de protección, acompañamiento, apoyo y seguimiento que le confiere   el ordenamiento jurídico con el objeto de superar la situación de riesgo de los   derechos de los menores, sin que ello implicara desconocer el derecho   fundamental a no ser separados de su familia.    

Así las cosas, se pasará a amparar, tanto el derecho al   debido proceso de los menores, como su derecho a tener una familia y no ser   separados de ella. En consecuencia, se dejará sin efectos la Resolución No. 329   proferida el 24 de septiembre de 2010 por el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar – Regional Bogotá, que declaró la adoptabilidad de los menores LVRP y   KSRP, y, en su lugar, se ordenará a esta entidad que adopte las siguientes   medidas:    

(i)            Llevar a cabo las   actuaciones necesarias para que los menores LVRP y KSRP sean ubicados en su   familia de origen junto con su madre YRP y su hermano ADPR. Lo cual incluye un   proceso previo de preparación para los menores y la madre.    

(ii)         Adelantar el respectivo   seguimiento y acompañamiento en el proceso de regreso de los menores a su núcleo   familiar.    

(iii)       Realizar el   acompañamiento y apoyo a la señora YRP, en el cumplimiento de sus obligaciones   familiares, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de la Infancia y la   Adolescencia, adoptando las medidas correctivas en caso de que ello sea   necesario.    

En consecuencia con lo anterior, es necesario que, para   que la orden sea efectiva, y los derechos mencionados amparados, se cancele la   inscripción de la situación de adoptabilidad que, como consecuencia de la   resolución que se dejará sin efectos, se haya realizado en el registro civil de   los menores.    

Ahora bien, en relación la situación del menor ADPR,   aun cuando el mismo estuvo involucrado en el trámite administrativo objeto de   análisis de la presente providencia, no fue afectado con la declaratoria de   adoptabilidad contenida en la Resolución N. 329 del 24 de septiembre de 2010,   porque la misma fue declarada nula en relación con dicho menor, toda vez que, al   ser hijo de padre conocido, su progenitor no fue vinculado formalmente al   proceso.      

No obstante lo anterior, y aun cuando en relación con   el menor ADPR se viene adelantando un nuevo proceso administrativo de   restablecimiento de derechos, como quiera que este tiene como base las mismas   causas que dieron lugar a la declaratoria de adoptabilidad de sus hermanos LVRP   y KSRP, no es posible que en el mismo concluya con la declaratoria de   adoptabilidad, ni en él se tomen medidas que puedan afectar la unidad familiar,   pues ello conllevaría a una manifiesta violación de sus derechos al debido   proceso y a tener una familia y a no ser separado de ella. Lo anterior, sin   perjuicio de que se puedan adoptar medidas correctivas en caso de que  sea   necesario.    

Por lo tanto, esta Sala dispondrá que, con respecto al   proceso de restablecimiento de derechos que actualmente se viene adelantando en   relación con el menor ADPR, (i) se levante la suspensión decretada mediante el   auto proferido por esta Sala de Revisión el 17 de marzo de 2014, y (ii) se   adopten las medidas que sean compatibles con el derecho del menor a tener una   familia y a no ser separado de ella,    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el presente   proceso de revisión.    

Segundo.-  REVOCAR la Sentencia de tutela proferida el 12 de agosto de 2013, por el Juzgado Séptimo de Familia   de Bogotá. Y, en su lugar,   AMPARAR los derechos fundamentales de los menores LVRP y KSRP al debido   proceso y a tener una familia y no ser separados de ella.      

Tercero.- DEJAR SIN EFECTO la Resolución No. 329 proferida el 24 de   septiembre de 2010, por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional   Bogotá.    

Cuarto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –   Regional Bogotá, que, para la protección del derecho fundamental a tener una   familia y no ser separados de ella, de los menores LVRP y KSRP, adopte las   siguientes medidas:    

(i)            Llevar a cabo las   actuaciones necesarias para que los menores LVRP y KSRP sean ubicados en su   familia de origen junto con su madre, la señora YRP, y su hermano, ADPR.    

(ii)         Adelantar el respectivo   seguimiento y acompañamiento en el proceso de regreso de los menores LVRP y KSRP   a su núcleo familiar.    

(iii)       Realizar el   acompañamiento y apoyo a la señora YRP, en el cumplimiento de sus obligaciones   familiares, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de la Infancia y la   Adolescencia, adoptando las medidas correctivas en caso de que ello sea   necesario.    

Quinto.- Respecto al proceso de restablecimiento de derechos que actualmente se   viene adelantando en relación con el menor ADPR, LEVANTAR la suspensión   decretada mediante el auto proferido por esta Sala de Revisión el 17 de marzo de   2014.    

Sexto.- Respecto al proceso de restablecimiento de derechos que actualmente se   viene adelantando en relación con el menor ADPR, DISPONER que, como   quiera que este se originó por las mismas causas que dieron lugar a la   declaratoria de adoptabilidad de sus hermanos LVRP y KSRP, tampoco es posible   que el mismo concluya con la declaratoria de adoptabilidad, ni que en él se   tomen medidas que puedan afectar la unidad familiar del menor, Lo anterior, sin   perjuicio de que se puedan adoptar medidas correctivas en caso que sea   necesario.    

Octavo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –   Regional Bogotá, que lleve a cabo todas las gestiones que sean necesarias para   dar estricto cumplimiento al presente fallo.    

Noveno.- Con el fin de dar celeridad al cumplimiento del presente fallo, por la   Secretaría General de la Corte Constitucional, NOTIFÍCAR  la   presente providencia directamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,   Regional Bogotá – Centro Especializado Revivir. Esto, sin perjuicio de las   notificaciones que también corresponde librar en virtud del artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA T-773/15    

PROCESO   ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES-Las órdenes proferidas, debieron garantizar la vinculación de los menores   de edad a los servicios sociales, educativos y de salud del Sistema Nacional de   Bienestar Familiar (Aclaración de voto)    

Las órdenes proferidas, debieron ser   aún más concretas en cuanto a garantizar la vinculación de los menores de edad a   los servicios sociales, educativos y de salud del Sistema Nacional de Bienestar   Familiar, para así poderse hablar de un efectivo restablecimiento de derechos   que conlleve un pleno disfrute  de los mismos.    

PROCESO   ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES-Las entidades administrativas deben dar un adecuado acompañamiento,   pues, el éxito del proceso parte no solo de la preparación previa y el   compromiso asumido por la progenitora (Aclaración de   voto)    

Una adecuada y razonable protección   que armonice tanto los derechos de padres e hijos, prevaleciendo siempre los   derechos de los menores de edad,  es el objetivo de las entidades   administrativas y judiciales al momento de tramitar los casos familiares,   observando un debido proceso en el que cualquier decisión debe valorar las   consecuencias negativas que puedan afectar la estabilidad del menor de edad. En   consideración a lo anterior, debe la Corporación hacer énfasis en procurar por   parte de las entidades administrativas un adecuado acompañamiento, pues, el   éxito del proceso parte no solo de la preparación previa y el compromiso asumido   por la progenitora, sino también de la ayuda y seguimiento que puedan brindar   dichas entidades, lo que le permitirá a la madre continuar ofreciendo a sus   hijos un ambiente adecuado para su desarrollo.    

Referencia: Expediente 4.097.199    

Acción de tutela instaurada por YRP en   nombre de los menores LVRP y KSRP contra El Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, Regional Bogotá, -Centro Especializado Revivir-.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Aunque comparto la decisión que amparó los derechos   fundamentales en el caso de la referencia, debo aclarar que atendiendo a los   criterios jurídicos[117] que propugnan por el   desarrollo y protección integral del niño, considero, que en el caso sub   examine, debió ordenarse al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar que hiciese una preparación idónea y eficaz a los menores de edad, a la   madre y al compañero de esta, previo al reintegro, así como un seguimiento por   seis meses o más, conforme lo establece la norma técnica del ICBF e incluso si   es necesario de conformidad con el marco de su competencia y con la atención del   personal especializado, lo anterior, con la finalidad de propiciar una adecuada   unificación familiar.    

Adicional a lo anterior, si bien de manera general se   advierte al Instituto que debe llevar a cabo las actuaciones necesarias para que   los menores de edad sean ubicados en su familia de origen, a mi juicio, las   órdenes proferidas, debieron ser aún más concretas en cuanto a garantizar la   vinculación de los menores de edad a los servicios sociales, educativos y de   salud del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para así poderse hablar de un   efectivo restablecimiento de derechos que conlleve un pleno disfrute  de los   mismos.    

Asimismo, en aras de una protección integral, y en   consideración a que la accionante es madre cabeza de familia y debe ahora,   responder y asumir las obligaciones de tres hijos de 5, 8 y 13 años edad, debió   requerírsele para que suministrara todos los datos y la información necesaria   que permitiese la identificación y ubicación del o los progenitores de los niños   LVRP y KSRP con el fin de garantizar sus derechos a la filiación y alimentos.    

En el mismo sentido, se le debió instar para que   proporcionara todos los datos y la información necesaria para establecer la   ubicación y determinar la capacidad económica del padre de ADPR, de tal manera   que en concurso con la defensoría de familia, se adelante la conciliación de   alimentos o, en dado caso, se promueva la demanda.    

Una   adecuada y razonable protección que armonice tanto los derechos de padres e   hijos, prevaleciendo siempre los derechos de los menores de edad,  es el   objetivo de las entidades administrativas y judiciales al momento de tramitar   los casos familiares, observando un debido proceso en el que cualquier decisión   debe valorar las consecuencias negativas que puedan afectar la estabilidad del   menor de edad. En consideración a lo anterior, debe la Corporación hacer énfasis   en procurar por parte de las entidades administrativas un adecuado   acompañamiento, pues, el éxito del proceso parte no solo de la preparación   previa y el compromiso asumido por la progenitora, sino también de la ayuda y   seguimiento que puedan brindar dichas entidades, lo que le permitirá a la madre   continuar ofreciendo a sus hijos un ambiente adecuado para su desarrollo.    

Por   último, debo precisar que la conciliación consagrada en el trámite del Proceso   de restablecimiento de derechos, desarrollado en el artículo 100 de la Ley 1098   de 2006, únicamente procede para asuntos que admitan la conciliación, no siendo   admisible o procedente para los derechos de protección estipulados en el   artículo 20 de la citada ley, tal como se presenta en el caso en estudio, en el   que la situación de vulneración de los derechos que llevó al ingreso de los   niños, niñas y adolescentes al sistema de protección se enmarca dentro del   numeral 1 del artículo 20. Otro aspecto a precisar es que el proceso de   homologación ante el Juez de Familia puede ocurrir en virtud de la declaratoria   de vulneración de derechos o de la declaratoria de adoptabilidad, lo que implica   causas y términos distintos.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres   originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus   familiares, como medida de protección ha sido adoptada -entre otras- en las   siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de   2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003.    

[2] Según el Registro Civil del menor en el Anexo 1, folio 134.    

[3] Anexo 2, f. 14.    

[4] Anexo 2, f. 17.    

[5] Anexo 2, f. 45.    

[6] Anexo 2, folio 45.    

[7] Anexo 2, folio 45.    

[8] Ibídem, folios 56 a 59.    

[9] Anexo 2, folio 67.    

[10] Anexo 2, folio 83.    

[11] Anexo 2, f. 112.    

[12] Anexo 2, f. 112.    

[13] Anexo 2, f. 117.    

[14] Anexo 2, f. 138.    

[15] Anexo 2, folio142.    

[16] Anexo 2, folio 148.    

[17] Anexo 2, folio 151.    

[18] Anexo 2, folios 156-159.    

[19] Anexo 2, folio 159.    

[20] Anexo 2, folio 107.    

[21] Anexo1, folio 40.    

[22] Anexo 1, folios 53-54.    

[23] Anexo 1, folio 54.    

[24] Anexo 1, 61.    

[25] Artículo 20. DERECHOS DE PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y los   adolescentes serán protegidos contra: // 1. El abandono físico, emocional y   psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas,   instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y   atención.    

(…).    

[26] Anexo 1, folio 63.    

[27] Anexo 1, folios 87-94.    

[28] Anexo 1, folio 91.    

[29] Anexo 1, folio 92.    

[30] Anexo 1, folio 93.    

[31] Anexo 1, folio, 141.    

[32] Ibídem, 134.    

[33] Ibídem, f. 61.    

[34] Ibídem.    

[35] Ibídem, f. 162    

[36] Anexo 1, folio 170.    

[37] Anexo 1, folios. 176-177.    

[38] El acto administrativo por el cual se cumple la orden judicial está   en: Anexo 1, folio 178.    

[39] Anexo 4, folio 249.    

[40] Anexo 4, folio 250 (en el reverso).    

[41] Anexo 4, folios 274-275.    

[42] Anexo 4, folio 275 (en el reverso).    

[43] Anexo 4, folio 279.    

[44] Anexo 4, folio 283.    

[45] Anexo 4, folio 98.    

[47] Anexo 4, folio 385.    

[48] Informes de seguimiento del 3 y 31 de agosto de 2012. En: Anexo 4,   folios 345 y 353, respectivamente.      

[49] Anexo 4, folio 355.    

[50] Anexo 4, folios 356-357.    

[51] Anexo 4, folio 357.    

[52] Anexo 5, folio 163.    

[53] Cuaderno 1, folio 19.    

[54] ARTÍCULO 7o. PROTECCIÓN INTEGRAL. Se entiende por protección   integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de   derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza   o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del   principio del interés superior. // La protección integral se materializa en el   conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los   ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente   asignación de recursos financieros, físicos y humanos.    

[55] ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS   ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el   imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral   y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e   interdependientes.    

[56] ARTÍCULO 12.  // 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté   en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión   libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en   cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. //   (…)”. (Este es el aparte que en el escrito de cita de toda la disposición).    

[57] Cuaderno 1, folio 62.    

[58] Cuaderno 1, folio 62.    

[59] Cuaderno 1, folio 63.    

[60] Cuaderno 1, folio 65.    

[61] Cuaderno 2, folio 40.    

[62] Cuaderno 2, folios 49 y siguientes.    

[63] Cuaderno 2, folios 54-55.    

[64] Cuaderno 1, folio 55.    

[65] Cuaderno 2, folio 56.    

[66] Cuaderno 2, folios 82 y siguientes.    

[67] Cuaderno 2, folio 88.    

[68] Cuaderno 2, folios 88 y 89.    

[69] Cuaderno 2, folio 89, al reverso.    

[70] Cuaderno, folio 92.    

[71] Cuaderno 2, folio 143.    

[72] Cuaderno 2, folio 143.    

[73] Cuaderno 2, folio 144.    

[74] Cuaderno 2, folio 165 y siguientes.    

[75] Cuaderno 2, folio 152 y siguientes.    

[76] Cuaderno 2, folio 166.    

[77] Cuaderno 2, folio 166.    

[78] Cuaderno 2, folios 155 y siguientes.    

[79] Sentencia C-034 de 2014.    

[80] En la Sentencia C-590 de 2005 se señaló:     

“A este respecto hay que decir que si bien las acciones   judiciales ordinarias constituyen supuestos de reconocimiento y respeto de los   derechos fundamentales, de resultar inidóneos e ineficaces, la persona tiene   derecho a hacer uso de la acción de tutela como mecanismo subsidiario de   protección directamente configurado por el constituyente.  Lo contrario   implicaría admitir que la democracia constitucional colombiana está concebida de   tal manera que una persona a la que se le ha vulnerado un derecho fundamental en   una sentencia respecto de la que no existen otros mecanismos ordinarios de   protección, está condenada a sobrellevar esa vulneración y con esto se estaría   renunciando al efecto vinculante de los derechos fundamentales”.     

[81] Sentencia 173 de 1993.    

[82] Sentencia T-504/00.    

[83] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05    

[84] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000    

[85] Sentencia T-658-98    

[86] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01    

[87] Sentencia T-522/01    

[89] Al respecto en la Sentencia T-596 de 2011 se   indicó: “En síntesis, el derecho al debido proceso exige que las autoridades   administrativas obedezcan, de forma rigurosa, las disposiciones que buscan   garantizar la intervención de los particulares dentro del procedimiento, con el   objeto de proteger el derecho fundamental de defensa, materializando la   posibilidad de hacer valer sus derechos. No obstante, la procedencia de la   acción de tutela en contra de actos administrativos es excepcional puesto que se   debe evidenciar que: (i) sea necesaria para evitar un perjuicio irremediable o   que los mecanismos ordinarios de defensa no sean idóneos para la protección del   derecho; y (ii) la actuación administrativa desconoció la garantía de debido   proceso, teniendo como fundamento algunos de los defectos descritos   anteriormente”.    

[90] Sentencia T-076 de 2011.    

[91] Sentencias: T-076 de 2011, T- 596 de 2011,   T-072 de 2012, T-358 de 2011, T-1014 de 2012, T-1082 de 2012, entre otras.    

[92] ARTÍCULO 107. CONTENIDO DE   LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS. En la resolución   que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del niño,   niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de restablecimiento   consagradas en este Código. //  En la misma resolución se indicará la cuota   mensual que deberán suministrar los padres o las personas de quienes dependa el   niño, la niña o el adolescente, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo   una medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar. // PARÁGRAFO 1o.   Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que   declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el   cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo   hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar   las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición.   // PARÁGRAFO 2o. Para garantizar la adecuada atención del niño, niña o   adolescente en el seno de su familia, el Defensor de Familia podrá disponer que   los padres o las personas a cuyo cargo se encuentre, cumplan algunas de las   siguientes actividades: // 1. Asistencia a un programa oficial o comunitario de   orientación o de tratamiento familiar. // 2. Asistencia a un programa de   asesoría, orientación o tratamiento de alcohólicos o adictos a sustancias que   produzcan dependencia. // 3. Asistencia a un programa de tratamiento psicológico   o psiquiátrico. // 4. Cualquiera otra actividad que contribuya a garantizar el   ambiente adecuado para el desarrollo del niño, niña o adolescente.    

[93] Los Estados Unidos de América es el único Estado que no la ratificó.     

[94] ARTICULO   44. Son derechos fundamentales de los niños: la   vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación   equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de   ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre   expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,   violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o   económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la   obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico   e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir   de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. //   Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.    

[95] Además de la ya mencionada Sentencia T-278 de 1994, también, entre   otras, las sentencias, T-447 de 1994, T-408 de 1995, y más recientemente, la   T-274 de 2005, T-510 de 2005, T-572 de 2009, T-1275 de 2005, T-844 de 2011,   T-094 de 2013, T-376 de 2014, T-502 de 2011, T-606 de 2013 y T-664 de 2014.    

[96] En relación con el Derecho Internacional la jurisprudencia hace   mención a (i) la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 7-1y   9-1; (ii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del   Niño, principio 6; (iii) el Convenio de la Haya relativo a la Protección   del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993,   preámbulo; y (iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,   artículo 23. Además: “La presunción a favor de la familia biológica también   encuentra sustento en la regla según la cual un niño recién nacido forma parte   de la familia biológica, cualquiera que sea la configuración de tal grupo   familiar, ipso facto y por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le hace   titular del derecho a recibir protección por parte de dicha familia. Esta regla   ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros, en el   caso de Keegan vs. Irlanda, en el que, mediante sentencia del 19 de abril de   1994, declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al   impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento   se opusiera efectivamente a su entrega en adopción” Al respecto ver las   sentencias, T-510 de 2003,  T-844 de 2011 y la   T-094 de 2013.    

[97] Tal presunción es formulada en los mismos   términos en las sentencias: T-502 e 2011, T-844 de 2011, T-094 de 2013, entre   otras.    

[98] Sentencia T—510 de 2003.    

[99] Sentencia T-502 de 2011.    

[100] Se dice expresamente en la Sentencia T-510 de 2003: “Por otra   parte, la prueba sobre la existencia de tal ineptitud o tales riesgos le   corresponde no a la familia biológica, sino a quien pretende desvirtuar la   presunción para efectos de sustentar la ubicación del menor en cuestión en un   ambiente familiar alterno”.    

[101] Sentencia T-278 de 1994.    

[102] Sentencia T-844 de 2011.    

[103] Ibídem.    

[104] “En primer lugar, debe manifestar que actúa en tal   calidad. En segundo lugar, debe encontrarse acreditado en el expediente   que la persona a favor de quien actúa no puede interponer por sí misma el amparo   que se invoca –puede ser por medio de una prueba sumaria-. En tercer lugar,   no es necesario que exista una relación jurídica entre el agente y el agenciado   o agenciados titulares de los derechos fundamentales. En cuarto lugar, cuando   ello sea posible, debe existir una ratificación oportuna por parte del   agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que se consignan en el   escrito de tutela. Sin embargo, los anteriores requisitos deben aplicarse en   forma flexible, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso   concreto”. Entre otras, las sentencias T—995 de 2008 y T-094 de 2013,    resumen claramente estos requisitos contenidos en la jurisprudencia en vigor.    

[105] Sentencia T-244 de 2007.    

[106] Al respecto, en la Sentencia SU-961 de 1999, se indicó que:   “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la   inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de   tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de   este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser   ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez   está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo   prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.”. la   T-690 de 2005.    

[107] Sentencia T-584 de 2011, al respecto ver,   entre otras, las sentencias T-158 de 2006 y T-792 de 2007.    

[108] Anexo 2, folio 83.    

[109] Anexo 2, folio 159.    

[110] Anexo 2, f. 112, y Anexo 1, folio 54.    

[111] Lo afirma en la declaratorio que rindió ante la Defensora de Familia   del Centro de Emergencia San Gabriel. Anexo 2, folio 112.    

[112] Así consta en el informe de ingreso de los menores al Centro Zonal   Especializado Revivir. Anexo 2 , folio 148.    

[113] Cuaderno 2, folio 143.    

[114] Ibídem.    

[115] Cuaderno 2, folio 166.    

[116] Cuaderno 2, folio 166.    

[117] “Dichos criterios son los siguientes: (i) la   garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la garantía del pleno ejercicio   de sus derechos fundamentales; (iii) la protección del menor frente a riesgos   prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus   parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (v) la   necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor   involucrado y (vi) la necesidad de tomar en cuenta las opiniones expresadas por   el menor respecto del asunto que se decide. En suma, el interés superior del   menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho   internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que   propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos   los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e   interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de   carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado,   quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar   sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los   intereses de un menor.”(T-973-2011).