C-006-16

           C-006-16             

Sentencia   C-006/16    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,   específicas, pertinentes y suficientes    

PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y   TRANSGENERISTAS-No   se cumplen requisitos que demuestre existencia de omisión legislativa    

SERVICIO DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION-Inhibición por   ineptitud sustancial de la demanda por falta claridad y certeza    

Referencia: expediente   D-10837    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la   Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y   movilización”.    

Actores:   Daniela Lucia Barros Ayazo y Geraldín José Hernandez Gonzalez    

Magistrada Ponente:    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá   D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil   dieciséis   (2016)    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones   constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos, en   el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I.   ANTECEDENTES    

2.   Cumplidos los trámites legales, la Sala Plena de la Corte Constitucional improbó   el sentido del proyecto de ponencia, razón por la cual tuvo lugar un cambio de   ponente.[1]    

II.   NORMA  DEMANDADA    

3. A continuación se transcribe y resalta el texto de   las disposiciones demandadas de conformidad con su publicación en el Diario   Oficial No. 40.777 del 4 de marzo  de 1993.    

“LEY 48 DE 1993    

(Abril 30)    

Reglamentada por el Decreto Nacional 2048 de 1993    

Diario Oficial No. 40.777 de 04 de marzo de 2003    

CONGRESO DE LA REPÚBLICA    

Por medio de la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización    

EL CONGRESO DE COLOMBIA,    

DECRETA:    

(…)    

ARTÍCULO 10. Obligación de definir la   situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación   militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de   los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de   bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que   cumplan los cincuenta (50) años de edad.    

PARAGRAFO. La mujer colombiana prestará el servicio   militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo   exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico,   administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio   ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y   al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que   establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio.    

[…]    

ARTICULO 14. Inscripción. Todo varón colombiano   tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del   lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual   no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la   mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad   podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se   establecen en la presente Ley.    

PARAGRAFO 1° Los alumnos de último año de estudios   secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del   año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con   la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Las Fuerzas   Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su   incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército,   único organismo con facultad para cumplir tal actividad.    

PARAGRAFO 2° La inscripción militar prescribe al   término de un (l) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse   nuevamente.    

[…]    

ARTICULO 23. Colombianos residentes en el exterior.   Los varones colombianos residentes en el exterior definirán su situación militar   en los términos de la presente Ley, por intermedio de las autoridades consulares   correspondientes.    

ARTICULO 24. Colombianos por adopción. Los varones   colombianos por adopción residentes en el país definirán su situación militar de   conformidad con la presente Ley, siempre y cuando no lo hayan hecho en el país   de origen.    

ARTICULO 25. Colombianos con doble nacionalidad. Los   varones colombianos, por nacimiento con doble nacionalidad definirán su   situación militar de conformidad con la presente Ley.    

PARÁGRAFO. Se exceptúan de este artículo los jóvenes   colombianos, por nacimiento, que presente comprobantes de haber prestado el   servicio militar en algunos de los Estados con los cuales Colombia tenga   celebrado convenio al respecto”.    

III. LA DEMANDA    

3. Las ciudadanas Daniela Lucia   Barros Ayazo y Geraldín José Hernández González consideran que   los artículos 10, 14 (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por   medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”,  vulneran los artículos 13, 16 y 25 de la Constitución Política, con base en   los siguientes motivos:    

3.1. Después de exponer lo que en su concepto debe   entenderse por transexualismo y transgenerismo, las demandantes sostienen, en   primer lugar, que las normas acusadas vulnera el derecho a la igualdad.  Para   sustentar esta acusación, citan expresamente el artículo 13 de la Constitución,   y dicen que a su juicio este consagra el derecho a no ser sujeto de “distinción   alguna por orientación sexual o identidad de género”. Luego se preguntan   entonces “¿Por qué la legislación colombiana trata a los iguales como   desiguales?, ¿Por qué exponer a estas personas [trans] a tratos   desiguales como lo es imponerles el cumplimiento del servicio militar   obligatorio por el simple hecho que su sexo biológico no concuerde en algunos   casos con la identidad de género que la persona ha construido basándose en el   libre desarrollo de la personalidad?”. En su criterio, es inconstitucional   que los trans, en lo que atañe a la prestación del servicio militar, no tengan   un tratamiento acorde con su identidad sexual.    

3.2. En segundo lugar, la acción pública hace   referencia a decisiones de esta Corte en las cuales se ha reconocido a mujeres   trans su “condición de mujer”, y en las que se les ha protegido su   derecho a la igualdad (menciona las sentencias T-771 de 2013, T-804 de 2014 y   T-562 de 2013). A partir de esa jurisprudencia, dicen las demandantes, “resulta   contradictorio entonces que sea la propia ley quien desconozca su condición y   omita brindarles el mismo tratamiento en su condición como mujer, tal y como se   ha establecido jurisprudencialmente”. Esto además se refuerza cuando se   tienen en cuenta distintos referentes de “derecho comparado sobre protección   y derechos población transgénero”, con fundamento en los cuales es posible   apreciar que “[a] nivel regional y en otros Estados se ha avanzado en la   protección de los derechos de las personas trans a través de pronunciamientos   judiciales y expediciones de leyes que permiten y facilitan a este grupo   poblacional su inclusión y libre desarrollo dentro de la sociedad conforme con   su condición”.[2]    

3.3. Las accionantes resaltan que en este caso habría   una “omisión legislativa”, en los artículos 10, 14, 23, 24 y 25, toda vez   que las personas tendrían que cambiar su género en el registro civil, para lo   cual en Colombia deben contar con un certificado médico o diagnóstico   psiquiátrico de disforia sexual que mantiene el estigma sobre la identidad de   las personas trans. Mientras no exista una concordancia entre “la apariencia”,   por una parte, y el género que aparece en el registro civil, se pueden   configurar “incongruencias entre la ley y la realidad de la población trans,   que termina imponiéndoles cargas administrativas que vulneran sus derechos y que   dejan indefinido para sus casos los procedimientos y exigencias legales que   deben seguir”.  Señalan entonces que hay un “vacío en la   legislación”, en lo que atañe a “la situación de la persona transgénero   frente a la prestación del servicio militar”:    

“En   el caso del servicio militar, alguien que en ejercicio de su derecho a la   identidad y construcción sexual se ha auto determinado con un género distinto al   que objetivamente le fue asignado al nacer en su registro civil, femenino en el   caso de las mujeres trans, pero que continúa ostentando en su documento el   género masculino según la Ley 48 de 1993 debería por ser ‘varón’ ante el   Estado cumplir con el servicio militar obligatorio. Sin embargo, en contravía de   ello los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y los avances   a nivel internacional en los derechos de las personas transgénero han sido   enfáticos en que deben ser tratadas conforme al género que ellas han auto   determinado, lo que sin duda es muestra clara del vacío de la legislación   referente a la situación de la persona transgénero frente a la prestación del   servicio militar y que en nuestra consideración no es más que un efecto de la   dificultad para obtener un cambio de género en el registro civil, que vulnera el   derecho a la igualdad, identidad sexual, libre desarrollo de la personalidad y   la autodeterminación como expresión de este”.[3]    

IV. INTERVENCIONES    

Centro de Estudios de Derecho, Justicia y   Sociedad – DeJusticia    

4. Solicita a la Corte Constitucional declararse  inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la   constitucionalidad de las normas demandadas, con fundamento en que la acción   carece de los requisitos de certeza y especificidad establecidos por la   jurisprudencia de esta corporación. Antes de entrar a exponer las deficiencias   de la demanda, la intervención reconoce que en efecto las personas trans   atraviesan dificultades a la hora de definir su situación militar en razón de la   discordancia entre su identidad de género y su sexo biológico. Sin embargo,   afirma que la demanda carece en primer lugar de certeza, pues señala que los   argumentos de las accionantes para justificar la inconstitucionalidad de las   normas demandadas se fundamenta en un alcance que dichas disposiciones no   tienen, pues la interpretación que la Corte ha hecho de estas normas en las   sentencias T-476 de 2014 y T-099 de 2015 indica que cuando la Ley se refiere a   la categoría “varón”, no condiciona su aplicación “a factores   biológicos, sino culturales a través de la cual se construye lo masculino”.   Así las cosas aduce que,    

“las   normas demandadas que exigen la definición de la situación militar de los   varones, no incluye a las mujeres transgénero, pues (i) para ellas no se trata   de una carga exigible, y (ii) la categoría de varón se refiere a una   construcción cultural y no a la asignación biológica, de forma que quienes   culturalmente han construido su identidad como mujeres, no estarían incluidos   dentro de las previsiones normativas demandadas”.    

5. La segunda razón por la que, según esta   intervención, la demanda carece de certeza es que no analiza el alcance de las   normas frente a las personas cuya construcción identitaria es masculina, pero   tiene sexo biológico femenino. Frente a la falta de especificidad indica que las   accionantes no logran establecer de manera objetiva y verificable el contenido   normativo concreto que se opone a la Constitución, ni desarrollan cuáles son las   obligaciones del derecho a la igualdad que el Estado colombiano incumple con las   normas demandadas. En ese sentido manifiesta que:    

“la   demanda no presenta una real y objetiva oposición entre el contenido normativo   acusado y la Constitución, puesto que no establece por qué más allá de las   expresiones “varón” o “mujer”, tales violan el texto constitucional. Esto se   hace más evidente en el hecho de que la demanda omite concretar una acusación de   inconstitucionalidad respecto de la cual la Corte se pronuncie. Esto lo muestra,   por ejemplo, la falta de pretensiones en la demanda. Frente a la ausencia de una   petición concreta la Corte no tiene un objeto real del pronunciamiento”.    

Universidad de los Andes. Programa de   acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho    

6. En esta intervención se le pide a la Corte   Constitucional declararse inhibida para emitir un juicio de fondo o,   subsidiariamente, declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 10, 14   (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993, bajo el entendido de que   las mujeres trans no tienen la obligación legal de prestar servicio militar y   que los hombres trans, en caso de que se trate de una carga desproporcionada   para ellos, tampoco la tienen. Adicionalmente solicitó a la Corte extender su   pronunciamiento al artículo 36 de la Ley 48 de 1993, declarando su exequibilidad   bajo el entendido de que no es aplicable para las mujeres trans, por no tener la   obligación legal de prestar el servicio militar, ni para aquellos hombres trans   cuyo proceso de definición de situación militar fue entorpecido por su identidad   de género. En sustento de sus solicitudes, expuso los siguientes argumentos:    

6.1. En primer lugar señala que la demanda no formula   ningún cargo concreto, claro, cierto y específico contra las normas acusadas, y   cita la sentencia C-819 de 2001 en la cual la Corte Constitucional establece que   el desconocimiento de la carga procesal que tiene el demandante en las acción de   inconstitucionalidad, no implica que la Corte entre a suplirlo, en la medida que   para que exista demanda en forma y pueda haber un fallo de fondo, es   imprescindible que el actor formule por lo menos un cargo concreto de   constitucionalidad. En el presente caso evidencia que la demanda no cumple con   el requisito de claridad porque “se limita a hacer algunas disquisiciones   sobre el transexualismo como elemento de construcción de identidad, el derecho a   la igualdad, […] pero en ningún momento desarrolla lógicamente un   argumento que le permita al lector encontrar un hilo conductor que lleve de las   premisas que aparentemente pretenden sentar hacia alguna conclusión respecto de   las normas demandadas”. Afirma que no cumple el requisito de certeza porque   la demanda parece asumir (sin dejarlo claro) que las normas acusadas no incluyen   a las mujeres trans, y esto no se infiere de los textos normativos demandados.   Tampoco cumple el requisito de especificidad pues las consideraciones que hace   la demanda son vagas, indeterminadas, indirectas, abstractas y globales, ya que   se limitan a hablar de manera general acerca de algunas cuestiones   constitucionales, sin formular ningún cargo concreto acerca de por qué las   normas demandadas son contrarias a la constitución.    

6.2. Por otro lado, indica que las personas trans que   se auto identifican como mujeres, a pesar de no haber corregido el componente   sexo de su Registro Civil de nacimiento, son mujeres también legalmente y, por   tanto, no tienen el deber de prestar el servicio militar, tal como se deriva del   precedente establecido en la sentencia T-099 de 2015. Al respecto, menciona que   la obligación de definir la situación militar está consagrada únicamente para   hombres y, en contraste, no existe un deber de las mujeres trans, aun de   aquellas que no han hecho la corrección de su registro civil, de definir su   situación militar. En este sentido y frente al análisis de la norma demandada   dice que:    

“[…]   las normas demandadas, que regulan el servicio militar y, como se advierte en el   artículo 10 de la Ley 48 de 1993, establecen la obligación de definir el   servicio militar únicamente para los hombres.   Realizando un   sorities, es claro que (i) sí la identidad de género depende únicamente de la   auto identificación de la persona; (ii) que esto es así en tanto se deriva de   los derecho a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el   reconocimiento de la personalidad jurídica; (iii) que únicamente los hombre   tienen el deber de definir su situación militar; y que (iv) que las mujeres   trans, aún aquellas que por algún motivo no hayan corregido su componente sexo   en el registro civil, se auto identifican como mujeres; entonces las personas   que se auto identifican como mujeres trans no tienen el deber de definir su   situación militar y, de interpretarse lo contrario, se estaría vulnerando sus   derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y al   reconocimiento de la personalidad jurídica. Al no haber otra conclusión   lógicamente posible derivable de la jurisprudencia vigente, no le está dado a la   Corte, más allá de que el sistema jurídico consagre la posibilidad de corregir   el componente sexo en el Registro Civil, considerar que únicamente aquellas   mujeres trans que han corregido el componente sexo no tienen el deber de definir   su situación militar”.[4]    

Colombia Diversa    

7. La Organización Colombia Diversa le solicita a la   Corte proferir una sentencia inhibitoria, pues considera que la demanda   no cumple con los requisitos para ello. Indica que la acción se limita a hacer   consideraciones generales sin ninguna conexidad sobre el transexualismo y el   transgenerismo como elementos de construcción de la identidad, pero señala que   no cuenta con un hilo conductor que la haga inteligible. Por otra parte, en   cuanto a la certeza del cargo, refiere que, a pesar de que nunca se expresa de   manera clara, “parecería que los accionantes asumen que los artículos por   ellos demandados, al referirse a las mujeres, no incluyen a las mujeres trans. Y   es esto lo que, viola la Constitución”. No obstante, en concepto de la   organización, esa interpretación no se infiere naturalmente de las disposiciones   demandadas. Así, considera que al hacerse referencia de manera genérica a las   mujeres, debe entenderse que se incluye a las mujeres trans  tanto como a las cisgénero. Además, en relación con la especificidad,   dice que la argumentación de las accionantes es vaga, indeterminada, indirecta,   abstracta y global, por cuanto se limita a hablar de manera general sobre la   situación constitucional de las personas trans, de la igualdad, del servicio   militar, entre otros, sin formular un cargo concreto de inconstitucionalidad   contra las normas demandadas. De tal manera, señala que la demanda interpuesta   no cumple con lo previsto en el numeral 3º del artículo 2 del Decreto 2067 de   1991, pues en su criterio no concreta ni desarrolla cargos de   inconstitucionalidad de manera clara, cierta y específica, razón por la cual la   Corte debe abstenerse de estudiarla de fondo.    

Ministerio de Defensa    

8. El Ministerio de Defensa explica las razones por   las cuales la Corte debería declarar exequibles las normas demandadas. En   su intervención señala que   después de la sentencia T-476 de 2014 -en la cual se protegieron los derechos de   una mujer trans a quien se le exigió   presentar libreta militar   para acceder a un cargo público-, el Ministerio de Justicia y del Derecho   expidió el Decreto No 1227 del 04 de junio de 2015, “Por el   cual se adiciona una sección al Decreto 7069 de 2015, Único Reglamentario del   Sector Justicia y del Derecho, relacionada con el trámite para corregir el   componente sexo en el Registro del Estado Civil”, en el cual regula la   corrección del componente sexo en el registro de estado civil. Con este   instrumento, se logra en su concepto darle certeza a la identidad de las   personas, para que cumplan las cargas sociales y ejerzan los derechos que les   reconoce la Constitución. Una vez las mujeres trans cambien en el registro civil   lo relativo al sexo, pueden obtener el trato respectivo.    

Universidad Nacional de Colombia. Escuela de Estudios de   Género    

9. La Escuela de Estudios de Género de la Universidad   Nacional de Colombia estima que la pretensión de la demanda en cuestión es “totalmente   razonable”,   acorde con el marco internacional de los derechos humanos, y coherente con la   jurisprudencia de la Corte obre el tema, por lo cual se inclina por la   declaración de inexequibilidad de las normas. Sostiene que un fallo   receptivo de la presente demanda fortalecería la seguridad jurídica de las   personas transgénero que se encuentran en una particular situación de   vulnerabilidad y contribuiría a la reducción de la discriminación de tal   población. Señala que la Corte ha llamado la atención, a través de su   jurisprudencia, sobre la necesidad de combatir las formas de discriminación y de   implementar mecanismos que protejan a las personas homosexuales y   transgeneristas de la vulneración de sus derechos. Aduce que el auto   reconocimiento de género debería ser suficiente para indicar la manera en la   cual en la cual el Estado debe tratar a las personas no sólo en relación con el   servicio militar, sino con la privación de la libertad y toda consideración   administrativa en la que el sexo/género se considere importante para hacer   alguna distinción de trato o deber. Así, afirma que en el tema tratado, el   Ejército Nacional y toda institución involucrada en los trámites del   reclutamiento y expedición de la libreta militar, deben actualizar rutas y   procedimientos administrativos basados en la no discriminación y que consideren   la situación específica de las personas transgénero.    

10. Por lo anterior, en el caso específico del reclutamiento y la obtención de   la libreta militar, afirma que es el Estado quien debe revisar y corregir todo   proceder o requisito que vaya en contravía del marco constitucional y armonizar   dichos procedimientos administrativos con la jurisprudencia sobre el   reconocimiento de la identidad de género y de los derechos de las personas   transgénero. Asimismo, indica que la sentencia T-476 de 2014 es claramente   indicativa para resolver esta demanda, pues recuerda la necesidad identificada   por la Corte de que exista una ley de identidad de género que aclare de manera   definitiva la situación de este grupo poblacional. Finalmente, dice que una   sentencia de la Corte que admita positivamente la pretensión de los actores,   podría contribuir a fortalecer un ambiente más equitativo con las personas   transgénero y a mejorar las condiciones de desigualdad y violencia que se   presentan. Señala el interviniente que la Corte Constitucional se   ha pronunciado además en repetidas oportunidades sobre el tema de igualdad de   género, orientación y diversidad sexual e identidad de género en diversas   sentencias como la C-09S de 1996, la SU- 337 de 1999, T-551 de 1999, la C-507 de   1999 y la T-1096 de 2004, entre otras, en las cuales ha establecido la necesidad   de implementar mecanismos de protección de los derechos de las personas   transgeneristas y homosexuales, y ha señalado a los derechos referidos como   condiciones de autonomía protegidas en la Constitución.[5]    

11. Por último, señala que algunas   personas no se identifican con el sexo biológico que les fue asignado al nacer,   y esto ocurre de distintos modos y en diversos grados: “[a]lgunas personas se   identifican con el sexo opuesto a aquel que les fue asignado y pueden tener   comportamientos y sensibilidades usualmente atribuidos al otro sexo (como se   supone por ejemplo a la hora de distinguir quien debe prestar el servicio   militar obligatorio); otras personas optan por hacerse diversas intervenciones   corporales, tratamientos hormonales e incluso cirugías que modifican su   genitalidad. Otras más no se autoidentifican ni como hombres ni como mujeres   sino como personas “trans”, usando esa u otras formas de nombrarse”.  En estas condiciones, el auto reconocimiento de cada individuo debería ser   suficiente para indicar al Estado la manera en que debe tratarlo, no solo   respecto al ejercicio del servicio militar sino también respecto a otros   aspectos de carácter administrativo en la que el sexo sea relevante para ejercer   alguna distinción sobre la persona.    

“En el tema aquí   tratado, el Ejército Nacional y toda institución involucrada en los trámites de   reclutamiento y expedición del documento de libreta militar, como instituciones   que hacen parte del Estado deben actualizar rutas y procedimientos   administrativos basados en la no discriminación y que consideren la situación   específica de las personas transgénero v, en todo caso, deben suscribirse al   marco general de derechos humanos. En el caso específico del reclutamiento y la   obtención administrativa de la libreta militar el Estado debe revisar y corregir   todo proceder o requisito que vaya en contravía del marco constitucional y   específicamente armonizar dichos procedimientos administrativos con la   jurisprudencia sobre el reconocimiento de la identidad de género y de los   derechos de las personas transgénero”.    

V.   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO    

12. El   Procurador General de la Nación solicitó a la Corte Constitucional  estarse   a lo resuelto en el expediente D-10628 o, si ello no fuera procedente, declarar   exequible  la norma demandada. El Jefe del Ministerio Público considera   de forma principal que en el presente proceso la Corte deberá estarse a lo   resuelto en la sentencia que decidió el proceso radicado D-10628, y respecto del   cual rindió el concepto 5904 del 24 de abril de 2015. En ese contexto,   precisamente la Procuraduría sostuvo que las disposiciones ahora nuevamente   acusadas son respetuosa de la Carta Política por cuanto no existe una obligación   constitucional de brindar a las personas un tratamiento diferencial fundado en   la ideología de género en relación a la prestación del servicio militar   obligatorio y, por el contrario, es constitucionalmente admisible asignar dicha   obligación en relación a la dimensión sexuada de la especie humana. Sin embargo,   en caso de que por alguna razón la Corte Constitucional considera que en este   caso sí debe pronunciarse de fondo, aquí se le solicitará que declare la   exequibilidad de las disposiciones demandadas.    

13. Dice el Procurador General de la Nación que, en   su concepto, la demanda supone que las normas acusadas obligan a un grupo –el de   los transgeneristas- a someterse a las categorías de varón y mujer para definir   su situación militar. Frente a esta situación señala que cuando el Congreso establece la obligatoriedad del servicio   militar, acudiendo al criterio del sexo, el criterio de diferenciación es “un   asunto biológico objetivo, y no una referencia la psicología, a la autonomía, o   a ciertas características sociales de lo ‘varonil’”. Por lo mismo, si con la palabra “varón”, empleada por la Ley,   se hiciera referencia a “un prototipo “varonil”   de persona […],   sería forzoso concluir que el servicio militar resultaría conminable a las   mujeres fuertes, altas y poco sentimentales, y por su parte, deberían estar   exentos de éste los hombres débiles, bajos y más tendientes al sentimentalismo”. Esta consecuencia le resulta inaceptable, y por lo mismo   sostiene que “el criterio de comparación no puede   ser lo que socialmente se entiende como “varonil”, sino simplemente la   pertenencia biológica al sexo masculino”. En consecuencia, “si la Corte estima que la elección   del sexo debe asimilarse a los elementos autonomistas de identificación de   género y no el criterio biológico, lo que resultaría inconstitucional no es lo   formulado por el actor sino la distinción general de varón y mujer hecha en la   Ley, y debería acudirse a otros criterios como la estatura o la fuerza personal   para excluir del servicio militar a los hombres y mujeres que no los cumplan”.    

14. En contraste, precisamente por cuanto el   parámetro de comparación no resulta ser en su criterio el de varonil, sino la   mera pertenencia a un sexo biológico específico (existiendo a su juicio   únicamente dos: el masculino y el femenino), los grupos a comparar en el juicio   de igualdad propuesto, esto es, hombres transexuales y hombres cis-sexuales, se   encuentran en la misma situación fáctica o son iguales, y por ello se respeta la   Constitución cuando se les otorga el mismo trato con respecto al servicio   militar obligatorio. Adicional a esto, afirma el Ministerio Público, no se   advierte en el orden constitucional ningún mandato de asumir como parámetro de   constitucionalidad la “orientación sexual” de las personas o la llamada “identidad   de género”. Aún más, considera que el ordenamiento constitucional asume la   categoría del sexo biológico como parámetro y criterio para regular asuntos tan   relevantes como la familia, la prohibición de la discriminación y la igualdad de   derechos y oportunidades, entre otros. A su juicio, la argumentación con la cual   las demandantes pretenden fundar su reproche contra las normas cuestionadas solo   sería válida y pertinente en el evento de que se aceptaran y demostraran   premisas que son propias del discurso político-jurídico de la ideología de   género, la cual no es más que una pseudoteoría con pretensiones de cientificidad   que sostiene que las diferencias entre el varón y la mujer, a pesar de las   obvias diferencias genéticas, anatómicas y psicológicas, no están determinadas   necesariamente por el sexo biológico, de tal manera que la naturaleza hace a   unos seres humanos varones y a otros mujeres.[6]    

15. Concluye que en las normas demandadas no se   advierte una omisión de la cual, a su turno, se derive un trato discriminatorio   injustificado. Por tanto, la Corte Constitucional no está obligada a restringir   la libertad de configuración del Legislador incluyendo como beneficiarios de la   excepción prevista en la ley, a un determinado grupo de personas que únicamente   por sus propias consideraciones y preferencias subjetivas se consideran   excluidas o ajenas al criterio de distinción utilizado en las normas demandadas   que se encuentran en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico superior.    

VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

1. La Corte Constitucional es competente   para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la   Carta.    

Examen de aptitud de la acción pública.   Condiciones mínimas para provocar un fallo de fondo    

2. En este proceso Dejusticia, PAIIS y   Colombia Diversa consideran que la acción pública carece de aptitud para   promover un juicio de fondo sobre las normas demandadas, toda vez que en su   concepto no es clara, ni parte de una interpretación cierta, no   sus argumentos de inconstitucionalidad son específicos y suficientes.   La Sala coincide parcialmente con estas intervenciones. Para mostrarlo, es   preciso reiterar que el Decreto   2067 de 1991 -“Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y   actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”-, en su   artículo 2º prescribe que la demanda debe, como mínimo: (i) señalar las normas   acusadas como inconstitucionales; (ii) identificar las disposiciones   constitucionales que se consideran infringidas; y (iii) exponer las razones que   sustentan la acusación.  En cuanto al cumplimiento de este último punto, la   jurisprudencia ha señalado que solo se verifica cuando se logra hacer explícito   un concepto de la violación con razones claras,[7]  ciertas,[8]  específicas,[9]  pertinentes[10]  y suficientes.[11]    

3. En el presente caso, la Corte observa que   la acción pública no es clara. Para empezar, las accionantes no precisan   razonablemente cuál es el sentido de las normas demandadas que consideran   inconstitucional. Esto se debe, por una parte, a que no dedican un espacio de su   escrito a exponer y justificar razonablemente cuál es su interpretación de la   ley en materia de prestación del servicio militar de las personas trans,   y por lo mismo la demanda es en ese sentido imprecisa. Ciertamente, en un par de   ocasiones, se enuncian –sin argumentos que las sustenten- dos interpretaciones   de la ley. Así, en un segmento inicial, las demandantes dicen que la ley es   inconstitucional, pues trata a las mujeres trans como si fueran varones,   y les impone  “el cumplimiento del servicio militar obligatorio por el   simple hecho que su sexo biológico no concuerde en algunos casos con la   identidad de género”.   Como se observa, pareciera entonces que a juicio de las accionantes la Ley sí   regula el servicio militar de las mujeres trans, pero de un modo   inconstitucional pues les da tratamiento de varones. Sin embargo, luego afirman   que en realidad lo que habría es un “vacío de la legislación” en lo   atinente al servicio militar de las personas trans, y por ende tratan   después de construir sus cargos como una “omisión legislativa”.[12]  Esas dos interpretaciones no son consistentes, sino incompatibles, y por serlo   la acción pública no tiene un grado suficiente de inteligibilidad. Finalmente,   cuando las ciudadanas intentan mostrar que hay una violación de la Constitución,   no es claro si lo inconstitucional es el trato que deben recibir todas las   personas trans o solamente las mujeres trans, y por tanto el   objeto del proceso es definido en la acción de un modo vago y oscuro.    

4.   En segundo lugar, ninguno de los dos entendimientos de las normas,  postulados   por las demandantes, es cierto. Más allá de que –como lo señalan   Dejusticia y Colombia Diversa- en la práctica las personas trans puedan   experimentar problemas en la definición de su situación militar en razón de la   discordancia entre su identidad de género y su sexo biológico, la ley demandada   no es la causa de esos problemas, pues no es ambigua, ni vaga, ni presenta un   vacío de regulación en lo que se refiere al tratamiento de las mujeres trans.   La Ley prevé expresamente que “la mujer colombiana prestará el servicio   militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo   exijan y el Gobierno Nacional lo determine […]”. Como se aprecia, la Ley   habla en general y sin distinciones de “la mujer”, sin establecer   discriminaciones por motivos de raza, opinión política o filosófica, origen   nacional, o por el género o sexo que a la mujer le fue asignada al nacer, y por   lo tanto incluye tanto a las mujeres cisgénero como a las transgénero.   Esto es, por lo demás, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Corte   Constitucional. En la sentencia la sentencia T-099 de 2015, debía decidir la tutela interpuesta por una   mujer transgénero a quien el Ejército consideró como obligada a definir   su situación militar, pues la clasificaba como varón. La Corte tuteló los   derechos de la mujer y señaló que conforme a la Constitución, pero también de   acuerdo con el texto mismo de la Ley demandada, las mujeres transgénero no   son destinatarias del servicio militar obligatorio aplicable a los   varones:    

“En efecto, las mujeres transgénero que se auto reconocen   plenamente como tales, por ser mujeres, no están sujetas a las obligaciones   legales dirigidas a los varones derivadas de la Ley 48 de 1993. Aceptar que son   destinatarias de esta ley generaría un trato diferenciado basado en estereotipos   de género, como consecuencia de partir de la identidad de género, que es parte   fundamental de su proyecto de vida. La actora, como mujer transgénero, al igual   que cualquier mujer cisgénero, no es destinataria de la obligación de prestar el   servicio militar obligatorio y el ordenamiento jurídico no le impone reportarse   ante las autoridades militares para prestar su servicio o solicitar la   expedición de la libreta en las condiciones señaladas por la ley. En ese sentido   se revocará parcialmente el fallo de instancia y se ordenará a la autoridad   militar cesar cualquier procedimiento que haya iniciado tendiente a la entrega   de dicho documento (…) En consecuencia, la Sala no inaplicará las normas sobre   la materia, sino que declarará que la señora Gina Hoyos Gallego no es   destinataria de las obligaciones que genera la conscripción en Colombia, y que   solo van dirigidas a los varones, en razón de que reconoce de manera autónoma y   plena que su identidad de género es la de una mujer”.    

5. Más recientemente, en la sentencia C-584 de 2015,   la Sala Plena de esta Corporación debía resolver una acción pública que, en lo   relevante, era parcialmente igual a la presente. En ese caso, la demanda también   sostenía que en la Ley 48 de 1993 había una omisión legislativa, ya “que la expresión ‘varones’ y ‘mujeres’ de las   normas, excluyen a las personas transgénero”   y, por lo mismo, en concepto de quien entonces obraba como accionante la   situación de las personas trans, y en especial la de las mujeres, no estaba   regulada en la Ley. La Corte señaló, sin embargo, que según el texto de la Ley y   la jurisprudencia constitucional dichas expresiones no están relacionadas con el   sexo biológico que se les asigna a las personas al nacer, sino con la “construcción identitaria” y autónoma que cada uno hace de su propio   género.  Por lo mismo, consideró que la acción pública no era apta para   provocar un juicio de fondo y, en consecuencia, decidió inhibirse, toda vez que   en realidad cuando la Ley habla de mujer se refiere indistintamente a la   mujer transgénero y a la mujer cisgénero. Dijo entonces al respecto:    

“[…] la Sala   considera que el demandante no explica porque el Legislador debe incluir el   concepto transen   las normas relativas a las obligaciones generales que tienen todos los hombres   frente al sistema de reclutamiento y conscripción obligatoria en Colombia. Esto,   toda vez que las Salas de Revisión han dicho también que así como la expresión “mujer” debe   extenderse a las personas transexuales, la expresión “varón” no incluye a aquellas ciudadanas a las que le fue asignada el   sexo masculino al nacer pero que se autoreconocen plenamente como mujeres.   Nuevamente, se observa como el actor no cumplió con una carga argumentativa   mínima y suficiente que le permitiera a la Corte entrar a evaluar de fondo la   constitucionalidad de las normas demandadas”.    

6. Como se mostró, la acción pública sostiene por una   parte que el legislador le da a la mujer trans el tratamiento de un varón   cisgénero. Sin embargo, la jurisprudencia citada indica que tanto la   Constitución como la ley le confieren el trato de mujer. Por otra parte, la   demanda aduce que se incurrió en una omisión legislativa relativa, por no haber   regulado la situación de las mujeres trans o, más en general, de las personas   trans. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que para   plantear una omisión legislativa relativa es preciso mostrar, entre otros   elementos, “(i) que exista una norma   sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de   sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que   estar contenidos en el texto normativo cuestionado”.[13] En este caso, sin embargo, las   demandantes afirman que las disposiciones acusadas excluyen de sus consecuencias   jurídicas a las mujeres trans, o más ampliamente a las personas trans, aunque se   advierte que no es esto lo que establece la Ley. La   jurisprudencia constitucional ha sostenido que en materia del servicio militar   las mujeres trans deben ser tratadas como lo que son; es decir, como   mujeres. Esta no es solo una consecuencia de sus derechos constitucionales, sino   del texto mismo de la Ley. Esta jurisprudencia fue expresamente citada por las   accionantes, pero luego se abstuvieron de tenerla en cuenta al exponer los   argumentos de su demanda y, en especial, al enunciar el entendimiento de las   disposiciones legislativas que consideraban inconstitucional. Por lo tanto,   cuando en la presente acción pública las demandantes sostienen que las normas   legales censuradas son contrarias a la Constitución, bien porque en su opinión   les dan a las mujeres trans el trato de varones, o bien porque desde su   punto de vista no regulan su situación particular, en realidad dirigen sus   cuestionamientos contra proposiciones que no se infieren del texto legal, ni de   su contexto de interpretación, y por ende la demanda carece de certeza.    

7. En vista de que la acción carece de claridad   y  certeza, la Corte se inhibirá.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,     

RESUELVE    

INHIBIRSE de emitir un   pronunciamiento de fondo acerca de la constitucionalidad de los artículos 10, 14   (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993, por ineptitud sustantiva   de la demanda.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y   archívese el expediente.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta (E)    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

A LA SENTECIA   C-006/16    

 SOBRE MUJERES TRANS Y LA PRESTACIÓN DEL   SERVICIO MILITAR CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA.    

DEMANDA SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS   TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-Decisión inhibitoria desconoce principio pro actione   y desaprovecha oportunidad para pronunciarse sobre cuestión de trascendencia   constitucional frente a población discriminada (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS   TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-Decisión anti técnica al utilizar como precedente   decisión inhibitoria que no puede dar lugar a cosa juzgada y decisión de tutela   con situaciones factico jurídicas diferentes a las del caso concreto (Salvamento   de voto)    

ACCION   DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter público (Salvamento de   voto)    

DEMANDA SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS   TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-Cargo centra gravedad en que mientras la Fuerza   Pública use como referente para aplicar la ley el sexo inscrito en los   documentos de identidad existirán dificultades para las mujeres trans   (Salvamento de voto)    

DEMANDA SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS   TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-Norma hace relación a expresiones “varón” y “mujer”   sin incluir las palabras transgenerista o transexual   (Salvamento de voto)    

ACCION   DE TUTELA-Interpretación   de la palabra “mujer” incorporándole un sentido no solo de sexo sino de género (Salvamento   de voto)    

NORMA   SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y   TRANSGENERISTAS-No es dado concluir que exista absoluta claridad   interpretativa que incluya en la palabra “mujer” un concepto de género ampliado   a todas las personas trans o mujeres trans   (Salvamento de voto)    

NORMA   SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y   TRANSGENERISTAS-Desestimar demanda por falta de claridad y certeza   desconoce labor del Juez Constitucional de proferir fallo de fondo para resolver   problemas jurídicos planteados de manera suficiente y amplia   (Salvamento de voto)    

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Concepto   (Salvamento de voto)/SERVICIO   MILITAR OBLIGATORIO-Características (Salvamento de   voto)    

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Mandato constitucional   (Salvamento de voto)/NORMA   SOBRE SERVICIO DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION-Exclusión   del servicio militar obligatorio para las mujeres (Salvamento de   voto)    

EXCLUSION   DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES-Jurisprudencia   constitucional (Salvamento de voto)    

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Diferenciación   basada en el sexo hombre – mujer es perfectamente válido   (Salvamento de voto)    

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Diferencia entre   sexo y género y su relevancia para la prestación del servicio   (Salvamento de voto)    

PERSONAS TRANSGENERO O PERSONAS CISGENERO-Correspondencia del sexo con la   identidad de género (Salvamento de voto)    

SEXO-Concepto   diferente del género (Salvamento de voto)    

GENERO   O IDENTIDAD DE GENERO-Refiere los roles que los estándares   culturales asignan a cada sexo (Salvamento de voto)    

SEXO-Característica   de identificación de los ciudadanos y criterio de aplicación de las normas   (Salvamento de voto)/SEXO-Carácter biológico y psicológico   (Salvamento de voto)    

PERSONAS CON IDENTIDAD DE GENERO U ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Necesidad   de propugnar por el respeto y garantía de sus derechos (Salvamento de   voto)/PERSONAS   CON IDENTIDAD DE GENERO U ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-No   puede equipararse protección que derecho da a la mujer y extenderse a personas   con identidad de género femenino que no hayan cambiado su sexo en el registro   sin analizar compatibilidad de razones que fundamentan esta protección   (Salvamento de voto)    

PROTECCION JURIDICA DE LAS MUJERES EN RAZON DE SU SEXO-Ambito   internacional   (Salvamento de voto)/PROTECCION   JURIDICA DE LAS MUJERES EN RAZON DE SU SEXO-Criterio   prohibido de discriminación “sexo” de convenciones de derechos humanos hacen   parte del bloque de constitucionalidad (Salvamento de   voto)    

PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Es el sexo mujer el que queda   exento de la obligación (Salvamento de voto)    

AUTODETERMINACION SEXUAL-Ejercicio   en virtud del sexo psicológico que persona toma decisión de representarse   socialmente como mujer y mantener en el registro su sexo masculino   (Salvamento de voto)/AUTODETERMINACION   SEXUAL-Estado   no puede obligar a las personas que cambien su sexo en sus documentos pero   tampoco puede quedar sometido a la indeterminación en la identificación de las   personas dando lugar a abusos, fraudes o discriminaciones   (Salvamento de voto)    

SEXO-Criterio   en el registro civil (Salvamento de voto)    

IDENTIDAD DE GENERO-Imposibilidad   jurídica para determinarla por medios objetivos abriría brecha de discriminación   o inseguridad jurídica (Salvamento de   voto)    

SEXO-Hace   parte del estado civil y se expresa en los documentos de identidad que   simplifican la identificación y aplicación de normas (Salvamento de   voto)    

NORMA   SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y   TRANSGENERISTAS FRENTE AL ESTADO CIVIL-Demanda   refiere necesidad de flexibilizar trámite de corrección del registro cuando sexo   oficial no coincida con el real (Salvamento de voto)    

REGISTRO CIVIL-Precedente   en sentencia T-099 de 2015 sobre cambio de sexo de mujer   transexual y modificación de su identidad o sexo en los documentos de identidad    (Salvamento de voto)    

REGISTRO CIVIL-Precedente   en sentencia T-063 de 2015 sobre dificultades para acceder a la corrección del   sexo    (Salvamento de voto)    

REGISTRO CIVIL-Precedente   en sentencia T-063 de 2015 sobre adecuación de la vía notarial para   corrección de sexo (Salvamento de voto)    

REGISTRO CIVIL-Término   “trans” o “transexual” no tiene implicaciones jurídicas ni es válido que se   hagan clasificaciones que puedan dar lugar a diferencias innecesarias   (Salvamento de voto)    

SEXO-Importancia   del criterio en el registro civil (Salvamento de voto)    

NORMA   SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y   TRANSGENERISTAS FRENTE AL ESTADO CIVIL-Demanda   estipula distinción entre “varón” y “mujer”   (Salvamento de voto)    

PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Se concluye que características   individuales que dan lugar a la activación de la obligación se refieren al sexo   y edad   (Salvamento de voto)    

PERSONAS DISCRIMINADAS O EXCLUIDAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL-Condiciones   de edad, nacionalidad y sexo tienen repercusiones jurídicas y diferentes tratos   en materia de derechos (Salvamento de voto)    

PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Corte debió pronunciarse en el   sentido que norma al incorporar la expresión “mujer” para dar trato preferencial   no excluye ni discrimina a mujeres transgénero/transexuales   (Salvamento de voto)    

NORMA   SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y   TRANSGENERISTAS-No es procedente adelantar examen de igualdad al no   existir trato diferenciado entre mujeres trans o bisexuales   (Salvamento de voto)    

EXCLUSION   DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES-Están  fuera del beneficio normativo y por tanto obligadas a regularizar su situación   militar quienes estén identificados en el registro y sus documentos de identidad   con el sexo “masculino” (Salvamento de   voto)    

SERVICIO MILITAR-Deber   constitucional de aplicación general con carácter perentorio   (Salvamento de voto)    

PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y   TRANSGENERISTAS-Corte   debió manifestar que la clasificación de individuos por su sexo en el registro   civil es válido, objetivo y necesario (Salvamento de voto)    

Referencia: expediente D-10837    

Problema    jurídico: ¿Existe discriminación para las mujeres trans por no estar   incluidas expresamente en la excepción para las mujeres respecto de la   obligación de prestar servicio militar que hace el Parágrafo del Art.10 de la   Ley 48 de 1993?    

Motivo del   salvamento: estoy en desacuerdo con la decisión por las siguientes   razones: (i) Al tomar una decisión inhibitoria en este   caso, la Corte desconoció el principio pro actione y desaprovechó la   oportunidad para pronunciarse sobre una cuestión de trascendencia   constitucional, (ii) la decisión es anti técnica, pues utiliza   como precedente las consideraciones de una decisión inhibitoria -que en ningún   caso puede dar lugar a cosa juzgada-, así como las consideraciones de una   decisión de tutela, dictada bajo situaciones factico jurídicas diferentes a las   del caso concreto; (iii) La parte considerativa de la sentencia   genera un vacío normativo y resta eficiencia a una decisión anterior de la Corte   Constitucional.    

Antecedentes. En ejercicio de la   acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Daniela Lucia Barros   Ayazo y Geraldín José Hernández González demandaron la constitucionalidad de los   artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 “Por medio de la cual   se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, por considerar que   vulneran los artículos 13, 16 y 25 de la Constitución Política de Colombia, al   no incluir la expresión “Mujeres Trans” como beneficiarías   de la posibilidad de ingresar al servicio militar de forma voluntaria y no   obligatoria, a pesar de que la jurisprudencia de la Corte, en casos de tutela   había resuelto que se debía entender que el término mujer incluía a las mujeres trans.    

Salvo el voto en la decisión de   la Sentencia C-006 de 2016 sobre el expediente D-10837, por las siguientes   razones: 1) Al tomar una decisión inhibitoria en este caso, la Corte desconoció   el principio pro actione y desaprovechó la oportunidad para   resolver una cuestión de relevancia constitucional frente a una población   históricamente discriminada. 2) La parte considerativa de la sentencia genera un   vacío jurídico y resta valor a una decisión anterior de la Corte Constitucional,   en el cual, por considerar transcendental para el ejercicio de los derechos   individuales y para la seguridad jurídica la información contenida en el   Registro Civil y los documentos de identificación, se flexibilizó el   procedimiento para la corrección del sexo en el Registro, cambiando las   circunstancias que habían dado lugar a las reclamaciones y a la jurisprudencia   en materia de reconocimiento de derechos a las personas Trans.    

LA SENTENCIA ANALIZADA    

En la sentencia C-006 de 2016 la Corte   Constitucional se declaró inhibida para resolver el asunto planteado por las   demandantes bajo la consideración de que la demanda no cumple con los requisitos   de aptitud exigidos, en particular para la demostración de una supuesta omisión   legislativa relativa. Fundamentalmente, el pilar de la decisión es el   incumplimiento del requisito de certeza fundamentalmente porque, según la   sentencia “la demanda desconoció los avances jurisprudenciales en   la materia, que reconocen expresamente, que las mujeres transgénero no son   destinatarios de las normas sobre servicio militar obligatorio y que, bajo el   principio de autonomía y libre desarrollo de personalidad, el auto   reconocimiento es suficiente para ser exoneradas de los avances   jurisprudenciales sobre servicio según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley   48 de 1993. ”    

No estoy de acuerdo con la decisión   mayoritaria de la Sala y al respecto, me permito exponer con mayor amplitud los   argumentos anunciados.    

1. EL DESCONOCIMIENTO DE LA FUNCIÓN DE LA CORTE Y EL   PRINCIPIO PRO ACTIONE.    

1.1. Al tomar una   decisión inhibitoria la Corte desconoció el principio pro actione, y desaprovechó la   oportunidad para pronunciarse sobre cuestiones de trascendencia constitucional,   como lo son (i) el valor jurídico del criterio “sexo” en   el Registro civil y en los documentos de identificación, (ii) los derechos de   una población que se encuentra en situación de vulnerabilidad y que ha sido   objeto de constantes exclusiones y discriminaciones, y (iii) un tema de gran   importancia para el Estado Social de Derecho como lo es el Servicio Militar y   por lo tanto, la necesidad de resolver el problema jurídico expuesto por los   accionantes, y dejar plena claridad sobre un asunto que ha sido objeto de   distintas acciones de tutela y respecto del cual existe actualmente una   variación importante de las condiciones jurídicas.    

Cabe recordar a que al respecto esta misma   Corte ha dicho que “(…) este principio tiene en cuenta que   la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a   todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de abogad; en   tal medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no   puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el   derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del   demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo “.    

Contrario a esto, el proyecto aprobado por   mayoría en Sala plena de esta corporación, desestima la demanda argumentando la   falta de claridad y certeza en la demanda. Interpretación que no comparto por   las siguientes razones:    

(i)                 El cargo tiene su centro de gravedad en el hecho de que   mientras la Fuerza Pública siga usando como referente para la aplicación de la   Ley el sexo inscrito en los documentos de identidad, seguirán existiendo   dificultades para las mujeres trans. Dicho esto, la Corte encuentra que el   escrito logra cumplir con el requisito de claridad, en la medida en que se puede   identificar un problema jurídico concreto.    

(ii)               En cuanto al requisito de certeza, las normas   demandadas en efecto hacen relación expresa a las expresiones “varón”    y    “mujer”,    sin incluir las palabras transgenerista o transexual, lo que, para los   demandantes constituye el problema jurídico que afectaría los derechos   fundamentales contenidos en los artículos superiores 13, 16 y 25. En ese   sentido, existe certeza de que las proposiciones jurídicas demandadas son reales   y existentes.    

(iii)            Aunque bien podría argumentarse y así lo hacen algunos   de los intervinientes, que la supuesta contradicción no nace del sentido literal   de la norma sino de la interpretación subjetiva del demandante, lo cierto es   que, para el caso concreto, la palabra “mujer” contenida en el parágrafo del   artículo 10 de la ley demandada ha requerido justamente de una compleja   interpretación por parte de la Corte Constitucional en algunas decisiones de   tutela, donde le ha incorporado un sentido no solo de sexo sino de género. Pero   las razones que dieron lugar a ello están por fuera de la literalidad de la   norma, por lo que, dada la complejidad del asunto y las variaciones de   circunstancias en la normatividad, no sería dado concluir que exista una   absoluta claridad interpretativa que incluya en la palabra “mujer” de la ley, un   concepto de género ampliado a todas las personas trans o mujeres trans, sino que   por el contrario, resulta oportuno y adecuado que la Corte analice la palabra   inscrita en la ley impugnada a la luz de la normatividad actual.    

De manera que desestimar la demanda por   las razones expuestas en la Sentencia, desconoce la labor del Juez   Constitucional de proferir un fallo de fondo para resolver los problemas   jurídicos planteados en la demanda de manera suficiente y amplia, y no   convertirse en una jurisdicción vedada que establezca exigencias demasiado   rigurosas a los ciudadanos. El fallo inhibitorio en la presente ocasión,   contraría la razón de ser de la Corporación.    

2. LA DECISION   GENERA UN VACIO JURIDICO    

El asunto planteado en la demanda implica   una gran complejidad para el Estado Social de Derecho planteado por la   Constitución de 1991, y suponía el examen de varios de los elementos que se   insertaban en el problema jurídico planteado, en particular, definir si la   exclusión de la obligatoriedad para las mujeres de la prestación del servicio   militar obedece a un criterio de género o de sexo y en razón de ello, si las   mujeres trans, habida cuenta de las nuevas condiciones de ajuste del sexo en el   Registro, podrían considerarse discriminadas con la redacción de la norma.    

A continuación expongo las consideraciones   que, a mi parecer, debieron hacer parte de la decisión sobre el asunto.    

2.1.     LA EXCLUSIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES    

2.1.1. El Servicio   Militar Obligatorio    

La Corte Constitucional ha definido el   servicio militar obligatorio como “un deber de estirpe constitucional, de   aplicación general y con carácter perentorio, salvo las excepciones que fije el   ordenamiento jurídico”[14].    

Conforme fue recapitulado por esta   Corporación en la sentencia C-561 de 2005[15], la interpretación   constitucional del servicio militar obligatorio tiene las siguientes   características:    

(i) No es una simple imposición, sino que   se trata de una consecuencia natural y necesaria de la prevalencia del interés   social sobre el privado, así como de las justas prestaciones que la vida en   comunidad exige de cada uno de sus miembros.    

(iii)            El servicio militar obligatorio es una carga social que   irroga beneficios generales y, por ende, está vinculada al cumplimiento del fin   social del Estado del logro del bienestar general, “responde, sin   lugar a dudas, a una concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al   tiempo que rodea de garantías al hombre para su realización en los distintos   ámbitos de su existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes   autoconstructivos, de las cargas de auto beneficio, del cumplimiento de un   conjunto de deberes, la mayoría de los cuales con alcances solidarios, cuando no   de conservación de los principios de sociabilidad, que permitan realizar una   civilización mejor o hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y   de los desarrollos políticos y sociales “[16].    

Por expreso mandato constitucional, (216   C.N) se impone la obligación general de todos los colombianos de tomar las armas   cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia   nacional y las instituciones públicas. Por otra parte, la norma constitucional   difiere al legislador la determinación de las condiciones que en todo tiempo   eximen del servicio militar, así como de las prerrogativas por la prestación del   mismo. En ejercicio de esta reserva de ley prevista en la Constitución, fue   adoptada la Ley 48 de 1993, que regula el servicio de Reclutamiento y   Movilización, creando desde su artículo 10 una regla general de excepción del   Servicio Militar Obligatorio para las mujeres.    

2.1.2. La razonabilidad   de que las mujeres estén exentas de prestar el Servicio Militar Obligatorio.    

2.1.2.1. En la Sentencia   C-511 de 1994[17] le correspondió a la Corte pronunciarse   respecto de la exequibilidad de la obligación del servicio militar para los   varones, lo cual dio lugar a pronunciarse sobre la validez de la norma que   incluye la excepción para las mujeres. En esa ocasión, la corte estableció que:    

Aun cuando el   parágrafo del artículo 10 no ha sido objeto de la demanda, se detiene     la Corte para fijar el alcance de la  expresión “varón” del inciso lo. del   precepto bajo examen y sus connotaciones con el fundamental derecho a la   igualdad (artículo 13 de la CP.). Se dispone allí que la mujer prestará el   servicio militar “voluntario”, lo que le abre en condiciones ordinarias, a la   libre participación en la actividad implícita en ese servicio, lo que no quiere   decir, que se le libere, en la lógica del precepto, del cumplimiento   “obligatorio” del mismo en determinadas condiciones, cuando “las circunstancias   del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo   logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el   medio ambiente, y en general, de las actividades que atribuyan a la   modernización y al desarrollo del país “….no importando la modalidad en que se   preste el servicio, de acuerdo con el artículo 13 de la ley. Esta distinción   esencial hombre mujer, tiene relación adicional con cierta tradición de los   oficios, que al presente, tiene por mejor habilitados a los varones para el   desempeño de las labores de la guerra, y, consulta elementos culturales   relacionados con la educación, especialmente física, de la mujer en nuestro   medio, no resultando esta distinción violatoria de los deberes dispuestos de   manera amplia en la Carta para la “persona” y “el ciudadano” (art. 95), si no,   más bien un desarrollo legislativo que facilita su cumplimiento en las   determinadas áreas objeto de la ley. Por las mismas razones no puede resultar   contraria la norma examinada a la igualdad de “derechos” y “oportunidades” a que   se refiere el orden superior (artículo 43) por cuanto de los primeros no se   ocupa directamente, y a las segundas las deja incólumes (inciso final art. 40   ibidem).    

En dicha decisión, la Corte decide hacer   alusión a la necesidad de adelantar acciones afirmativas a favor de las mujeres,   basado en la existencia de circunstancias sociales desiguales que surgen como   obstáculos a la igualdad sustancial. Dice la Corte:    

“el tratamiento   jurídico de la discriminación sexual no puede ignorar una realidad social que,   según los datos contenidos en esta providencia, se muestra claramente distante   de la igualdad, y que, por lo mismo, amerita la adopción de medidas positivas   favorables a la población femenina trabajadora y dirigidas a promover la mejor   participación de las mujeres en el mundo laboral y a compensar los efectos   nocivos de esa realidad social generadora de una desigualdad, que no es   introducida por normas como las acusadas sino que preexiste, en cuanto anterior   a las mismas. La previsión de una edad diferente, menor en la mujer, para   acceder a la pensión de vejez y a la pensión sanción, así como para otros   efectos pensiónales, es una medida que precisamente,  toma en consideración   fenómenos sociales anómalos con un indudable propósito corrector o compensador   que se acomoda muy bien a la normativa constitucional que lejos de ser   contrariada resulta realizada.    

El principio de   igualdad vincula a todos los poderes públicos y en especial a la rama   legislativa, cuya actuación queda entonces sometida a un control de   constitucionalidad que debe tomar en cuenta la igualdad como parámetro para   enjuiciar la correspondencia de las leyes con el Estatuto Superior. El   legislador, en consecuencia, está obligado a observar el principio, de modo que   las diferencias normativas por él establecidas encuentren un fundamento   justificado y razonable y por otra parte, se orienten a la consecución de un fin   constitucionalmente lícito. Empero, el asunto que ahora ocupa la atención de la   Corte, si bien comporta un tratamiento distinto a situaciones efectivamente   distintas, implica, en un plano adicional, el otorgamiento de relevancia   jurídica a las diferencias sociales de las mujeres para elevar su condición   mediante la adopción de una medida compensatoria de las dificultades que   enfrentan en virtud de su vinculación al mercado laboral; aspecto este último   que se ubica dentro de la perspectiva de la igualdad sustancial que, acorde con   los postulados del Estado Social de Derecho, no se detiene en la mera función de   garantía o tutela sino que avanza hacia una función promocional que se realiza   normalmente a través de medidas positivas en favor de grupos sociales   discriminados o marginados. Proceder de manera neutral ante la realidad social   entrañaría el desconocimiento de los valores, principios y fines que la   Constitución consagra, abandonar la búsqueda de una sociedad justa, respetuosa   de la dignidad humana y vaciar de todo contenido las normas constitucionales que   prohiben la discriminación de la mujer y que disponen su especial protección   (arts. 43 y 53). “[18]    

Por lo tanto para   la Corte, el establecer una diferenciación para la obligatoriedad del servicio   militar basada en el sexo (hombre – mujer) es perfectamente válido.    

2.1.2.2. Sin duda en esta   década sería errado sostener que existen diferencias físicas entre los sexos que   hacen incompatible el ejercicio de ciertas labores para mujeres u hombres. De   hecho, por el contrario, específicamente en el campo de la Fuerza Pública, se ha   visto acrecentar el número de mujeres que participan en las instituciones, y es   motivo de orgullo que algunas de ellas, ocupen los cargos de mando, que habían   sido tradicionalmente reservados a los varones.    

Pese a ello las   circunstancias de desigualdad social y de exclusión y discriminación contra las   mujeres persisten y hacen necesario adelantar medidas afirmativas para lograr un   desbalance jurídico que contrarreste el desequilibrio social.    

2.1.2.3. Según las más   recientes cifras del DAÑE, el desempleo afecta casi en el doble (11.7%) a   mujeres que a hombres (6.8%)[19]. La inequidad en el empleo entre   hombres y mujeres sigue siendo una realidad. El Servicio Militar Obligatorio   implica una suspensión temporal de la posibilidad de seguir capacitándose o de   iniciar la inserción laboral. Además la obligatoriedad del servicio y el   requerimiento de la Libreta Militar implican una barrera adicional para acceder   posteriormente al empleo, de forma tal que la no obligatoriedad del servicio   para las mujeres es una ventaja para impulsar el equilibrio en el acceso al   empleo entre hombres y mujeres.    

2.1.2.4. Sumadas a las   razones de promoción de la mujer en la inserción laboral y de compensación   frente a las desigualdades sociales entre los sexos, es muy relevante tener en   cuenta que las mujeres han sido las más afectadas por el conflicto armado en   Colombia. No solo son víctimas de los mismos delitos que los hombres, sino que   además, en razón de ser mujeres, son víctimas agravadas de violencia y   especialmente de violencia sexual[20]. En ese sentido, el Estado Colombiano   tiene una deuda histórica con las mujeres y una mínima medida de protección, es   hacer voluntaria la participación de las mujeres en el servicio militar.    

2.1.2.5. Es claro que la   medida positiva en favor de las mujeres, que les permite acceder a la prestación   del servicio militar de forma voluntaria y no obligatoria es una medida válida y   compatible con el derecho constitucional colombiano. Pero es importante resaltar   que de ninguna manera dicha medida se fundamenta en que el trabajo en las   labores propias de las entidades de la Fuerza Pública sea incompatible con el   hecho de ser mujer, pues como ya se explicó, ese es un paradigma discriminatorio   que se ha procurado extinguir en la última década. Se trata de favorecer a las   mujeres que por razón de su sexo, han sido victimizadas con mayor intensidad por   el conflicto, son sujeto de discriminación en el acceso al trabajo y en general,   han sido objeto de una carga de inequidad social.    

2.2. LA DIFERENCIA ENTRE SEXO Y GÉNERO Y SU RELEVANCIA   PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR.    

2.2.1. Hay una diferencia   importante entre dos categorías de clasificación de los seres humanos que pueden   tener incidencia en el mundo jurídico: se trata del sexo y el género.    

Según la OEA “La diferencia   entre sexo y género radica en que el primero se concibe como un dato biológico y   el segundo como una construcción social. El Comité de Naciones Unidas que   monitorea el cumplimiento con la Convención sobre la Eliminación de Todas las   Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés, en   adelante el “Comité CEDA W”) ha establecido que el término “sexo” se refiere a   las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, mientras que el término   “género” se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos   socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se   atribuye a esas diferencias biológicas “[21].    

2.2.2. En igual sentido,   la Organización Mundial de la Salud – OMS estableció que: “El término género   se utiliza para describir las características de hombres y mujeres que están   basadas en factores sociales, mientras que sexo se refiere a las características   que vienen determinadas biológicamente. “[22]    

Esta clasificación   implica que en razón del sexo, las personas se pueden distinguir entre hombres,   mujeres e intersexuales. En el registro civil, en los documentos de   identificación y para efectos legales, en Colombia se reconocen únicamente sexos   femenino y masculino.    

2.2.3. Cuestión diferente   es la identidad de género, a la que los principios de Yogyakarta hacen   referencia como “la vivencia interna e individual del género tal como   cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el   sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del   cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función   corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que   la misma sea libremente escogida).”    

2.2.4. Según la   correspondencia del sexo con la identidad de género, se puede hablar de personas   transgénero    o personas   cisgénero.    Al respecto esta corporación, citando los Principios de Yogyakarta ha sostenido[23]:    

Las personas transgénero tienen una   vivencia que no corresponde con el sexo asignado al momento de nacer. Cuando el   sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos   descritos es femenino, dicha persona generalmente se autorreconoce como una   mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia de la   persona es masculina, dicha persona generalmente se autorreconoce (sic) como un   hombre trans.    

Las personas cisgénero tienen una   vivencia que se corresponde con el sexo asignado al nacer. Cuando el sexo   asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos   descritos, es masculina, dicha persona es un hombre cisgénero. Cuando el sexo   asignado al nacer es femenino, y la vivencia de la persona también es femenina,   dicha persona es una mujer cisgénero.    

2.2.5.      Así pues, el sexo   es un concepto diferente del género, en particular por el hecho de que el sexo   biológico corresponde a elementos objetivos de las personas (genitales,   hormonales, cromosómicos, etc.). Hoy además, se entiende que el sexo de las   personas también implica un elemento sicológico y de hecho, la normatividad   actual tiende a dar preponderancia a la identidad sexual como elemento   determinador del sexo legal de las personas, por encima de los criterios   biológicos.    

2.2.6.      Por otra parte el   género o la identidad de género es una forma de expresión y vivencia que se   refiere a los roles que los estándares culturales asignan a cada sexo. Tiene que   ver con comportamientos, vestimentas y formas de exteriorización de la identidad   y aunque puede estar ligado también con la identidad sexual, no necesariamente   lo está.    

2.2.7.      Así   tradicionalmente, dentro del grupo de personas transgénero se habla de personas   transexuales para referirse a quienes les fue asignado un sexo biológico al   nacer y luego, al tener una discrepancia entre su autodeterminación y su sexo   biológico, llevan adelante un proceso de reafirmación sexual médico y/o jurídico   hasta lograr la coherencia entre su cuerpo, su auto reconocimiento y su sexo   legal.    

2.2.8.      El género y su   identidad, están ligados a criterios subjetivos y se relacionan con la vivencia   y expresión de las manifestaciones, funciones y atributos construidos   socialmente sobre la mujer y el hombre, de tal forma que su determinación se   basa en el autorreconocimiento y es un ejercicio del libre desarrollo de la   personalidad y la autonomía individual.    

2.2.9.       Si bien existe una   serie de teorías que sostienen la inconveniencia de mantener las clasificaciones   binarias de hombre/mujer, masculino/femenino como referentes para la   organización de las sociedades, y recomiendan la revaluación de estos conceptos   para el reemplazo por categorías de orientación sexual e identidad de género que   velan por la deconstrucción de las categorías clásicas y la eliminación de toda   forma de clasificación, lo cierto es que la diferenciación entre hombre y mujer   sigue guardando enorme relevancia, fundamentalmente porque la protección   efectiva de los derechos de las mujeres aún no ha logrado equipararse a la de   los hombres y porque el enfoque diferencial implica tener en cuenta las   diferencias para adaptar el derecho las necesidades y realidades propias de cada   grupo, en este caso, de las mujeres.    

2.2.10.  Lo cierto es que   hoy, para el Estado Colombiano, en virtud de la normatividad y de la   jurisprudencia existente, el concepto de sexo como característica de   identificación de los ciudadanos y criterio de aplicación de las normas,   corresponde al sexo biológico y al sexo psicológico, dando prevalencia a este   último, pues aunque el primero (biológico) es asignado por el médico en el   momento del nacimiento del niño, el individuo puede ajustado a su realidad   psicológica por un medio ágil y expedito.    

En tal sentido, el   concepto mismo de transexualidad tiene una connotación específica en Colombia,   puesto que hoy es posible hacer la reafirmación del sexo legal, sin la necesidad   de que se lleven a cabo las intervenciones médicas de reasignación sexual.    

2.2.11.  Por supuesto, la   Corte debería ser consciente de la necesidad de propugnar por el respeto y   garantía de los derechos de las personas con identidad de género u orientación   sexual diversa, para evitar que ellas sean objetos de exclusión, discriminación   o vulneración de su intimidad, pero no puede simplemente equipararse la   protección que el derecho da a la mujer y extenderse a las personas con   identidad de género femenino (que no hayan cambiado su sexo en el Registro) sin   analizar la compatibilidad de las razones que fundamentan esta protección, pues   en ciertas circunstancias, la medida afirmativa puede tener como criterio   diferenciador el sexo y no el género.    

2.2.12.  Actualmente el   criterio de protección jurídica de las mujeres en razón de su sexo está vigente,   tanto a nivel interno como a nivel internacional. Las convenciones de Naciones   Unidas y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, así como el criterio   prohibido de discriminación “sexo” de las diferentes convenciones de derechos   humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad y por lo tanto obligan al   Estado colombiano a adelantar las medidas necesarias para contribuir a la   equidad, combatir la discriminación en todos los ámbitos y eliminar toda forma   de violencia dirigida contra la mujer.    

2.2.13.  En lo que se   refiere a la prestación del servicio militar obligatorio, es el sexo mujer el   que queda exento de la obligación, puesto que es en razón de ser mujer que la   violencia sexual se usa como una de las herramientas de guerra y es por ello que   son ellas quienes suman el mayor número de víctimas por el conflicto en   Colombia. Es en razón de que son mujeres y no porque tienen una vivencia más o   menos femenina que sus cuerpos son usados como herramienta de castigo al   enemigo, como botines de guerra o simplemente como mercancía en medio del   conflicto[24]. Es en razón de que son mujeres que la   violencia contra ellas se sigue ejerciendo como forma de dominación y   sometimiento, que se les impone estándares y se normativiza su conducta. Es   porque son mujeres que siguen sufriendo dificultades para acceder al mundo   laboral, porque se entiende la maternidad como una limitación de su eficiencia o   porque siguen existiendo paradigmas lamentables sobre sus cuerpos y sus   capacidades laborales.    

Estas son las   razones que justifican que el legislador, en uso de su competencia exclusiva,   haga una salvedad a la obligación general de prestar el servicio militar, y en   aras de contribuir a la equidad para la mujer, les permita acceder al servicio   militar de forma voluntaria.    

Por lo tanto, el   género, que sin lugar a dudas es una dimensión fundamental del ser humano, no   es, en este caso, el factor determinante de la excepción legal. No es la   masculinidad o feminidad de las personas lo que determina su obligación de   prestar el servicio militar, es el sexo que los identifica.    

2.2.14.    Ahora bien, el legislador tiene la potestad de excluir de la obligación del   servicio militar a ciertas personas o grupos de personas, tal como lo ha hecho   en los artículos 28 y 29 de la Ley 48 de 1993[25], o con el artículo   140 de la Ley 1448 de 2011[26]. En el caso específico, decidió darle a   las personas de sexo mujer un tratamiento preferente. Ello no implica de ninguna   forma que exista una discriminación frente a otros grupos de personas,   simplemente aquellas personas que biológica o psicológicamente no pertenezcan al   sexo mujer, no son objetos de los beneficios de esta norma.    

Por eso, si una   persona decide representarse socialmente como mujer y al mismo tiempo toma la   opción de mantener en el Registro Civil su sexo “masculino”, es en ejercicio de   su autodeterminación y en virtud de su sexo psicológico que toma esa decisión, y   el Estado no puede inmiscuirse en su intimidad obligando a la persona a que   cambie su sexo en sus documentos, pero tampoco puede quedar sometido a la   indeterminación en la identificación de las personas dando lugar a   subjetividades que puedan, en ese caso sí, dar lugar a abusos, fraudes o   discriminaciones.    

2.3.       EL CRITERIO “SEXO” EN EL REGISTRO CIVIL    

2.3.1.    Por otra parte, y como bien lo ha sostenido esta corporación, la imposibilidad   jurídica de determinar por medios objetivos la identidad de género de una   persona, abriría una brecha de discriminación o de inseguridad jurídica, que   incluso podría generar espacios para fraude a la Ley el hecho de que se deje a   un concepto tan complejo y subjetivo la aplicación de condiciones de excepción a   obligaciones constitucionales.    

Como se ha sostenido en jurisprudencia reciente:    

“la Corte no puede   desconocer el interés del Estado en regular asuntos relativos a la identidad de   los ciudadanos, pues tanto los deberes del primero frente a los segundos, así   como las obligaciones ciudadanas, dependen en su eficacia y eficiencia de la   certeza de la identidad de los asociados de la Administración Pública. También   es comprensible que el Estado restrinja las posibilidades de alteración de sus   archivos de identidad de los ciudadanos, en la medida en la medida (sic) en que   ello facilita a largo plazo ejercer adecuadamente sus funciones de garantía de   derechos y así sus deberes de vigilancia y control. Pero, así como el desarrollo   de los propios y personales proyectos y planes de vida no se configura como un   derecho ilimitado, como se explicó; las potestades del Estado para regular el   asunto de la identidad también suponen consideraciones especiales en casos   especiales”[27].    

En ese sentido, el   sexo de una persona hace parte de su Estado Civil, y está expreso en sus   documentos de identidad de tal forma que se convierte en un criterio objetivo,   que simplifica la identificación y aplicación de las normas.    

2.3.2.  Las   consideraciones especiales que plantea la demanda respecto al Estado Civil se   refieren a la necesidad de una flexibilización en el trámite de la corrección   del Registro en aquellas situaciones en que el sexo oficial no coincide con el   sexo real (biológico y/o psicológico) de una persona.    

Ese planteamiento   estuvo presente en la demanda que dio lugar a la sentencia T-099 de 2015[28],   en donde la Corte estudió el caso de una mujer transexual que no había podido   cambiar su “sexo” en el Registro Civil y por tanto en sus documentos seguía   apareciendo como de sexo “masculino” por lo que la Dirección de Reclutamiento de   las Fuerzas Militares le exigía el pago de una multa por no haberse presentado a   regular su situación militar a tiempo.    

Frente a ese caso, consideró la Corte que:    

“Por tanto el   cambio de nombre y sexo en los documentos de identidad no es -en las condiciones actuales- una carga exigible   para una mujer transexual que, adicionalmente, se encuentra en condiciones de   debilidad manifiesta por pertenecer una minoría por su orientación sexual, ser   víctima del conflicto armado, ser portadora del VIH y tener graves problemas   económicos”[29]    

En consecuencia,   la Corte instó al Gobierno a que en sus proyectos de Ley “incluya   propuestas tendientes a remover los obstáculos que las personas transgénero   tienen que enfrentar para la modificación de su identidad o de su sexo en los   documentos de identidad y de registro civil.”[30]    

2.3.3.  Concordante con lo   anterior, y citando el precedente de la Sentencia T-063 de 2015[31],   sobre las dificultades para acceder a la corrección del sexo en el Registro   Civil, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1227 del 4 de Junio de 2015, “Por el cual se   adiciona una sección al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector   Justicia y del Derecho, relacionada con el trámite para corregir el componente   sexo en el Registro del Estado Civil” y en donde se exige   únicamente para tal efecto: “1. Copia simple del Registro Civil de   Nacimiento. 2. Copia simple de la cédula de ciudadanía. 3. Declaración realizada   bajo la gravedad de juramento. En esta declaración, la persona deberá indicar su   voluntad de realizar la corrección de la casilla del componente sexo en el   Registro del Estado Civil de Nacimiento. ”    

2.3.4.   En ese sentido,   las   “condiciones actuales” para el cambio de sexo en el documento de identidad a   las que hacía referencia la sentencia T-099 de 2015[32]  han cambiado, pues el Decreto mencionado da un giro completo al procedimiento   para corregir el sexo de una persona, de forma que hoy no puede considerarse que   constituya una carga o un obstáculo que impida realizar tal corrección.    

Con el Decreto   1227 de 2015 se flexibilizó de tal forma el procedimiento para la corrección del   “sexo” en el registro civil, que basta con una declaración juramentada ante   notario público para ajustar los posibles errores que pueda haber en el   documento de identidad y ajustarlo a la identidad sexual de cada persona, con lo   cual no existen obstáculos para que quienes tienen el sexo femenino hagan el   correspondiente ajuste en su Registro Civil y en consecuencia queden cobijados   con el beneficio que otorga la Ley cuya impugnación se estudia.    

2.3.5.  En el caso de   personas cuya identidad sexual no coincida con el sexo asignado en el momento   del nacimiento, el Decreto 1227 de 2015 ha creado una herramienta sumamente   flexible que evita cargas desproporcionadas a quien, realmente esté en la   necesidad de buscar la corrección de la categoría sexual a la que pertenece en   sus documentos de identidad, bajo el entendido de que ello conlleva el trato   jurídico que implica el correspondiente sexo.    

“La corrección por   vía notarial reduce los obstáculos y exclusiones que padecen las personas   transgénero en razón de los mayores costos y tiempos de espera que supone el   recurso a un procesos judicial, y que en sus particulares condiciones de   marginación y exclusión se convierten en una carga especialmente dura de   afrontar; así mismo , elimina la diferencia de trato que se establece entre las   personas cisgénero y transgénero, permitiendo a estas últimas hacer uso del   procedimiento de corrección del sexo en el registro que hoy se admite para las   primeras y contribuye a eliminar la tendencia a la patologización de la   identidad de género. “[33]    

2.3.6.  Por lo tanto, al   haber ajustado el procedimiento para que de forma ágil y expedita se pueda hacer   la corrección del sexo en el documento de identidad, resulta aún más relevante   recalcar el valor jurídico del Estado Civil oficialmente inscrito en el   Registro, que es el criterio determinante para la aplicación de las normas   dirigidas a proteger a la mujer, en tanto la base de la norma siga siendo el   sexo de la persona, aspecto que resulta objetivo y válido para la tarea de   identificación que tiene el Estado respecto de los ciudadanos.    

Para el documento   de identidad y el Registro Civil hay personas con sexo “femenino” o “masculino”.   Si hubo o no necesidad de corregir el sexo en el Registro es un asunto que   pertenece a la vida privada del individuo[34],   y que no puede afectar de ninguna forma sus derechos. De tal manera, y puesto   que para el Estado el término “trans” o “transexual” no tiene implicaciones   jurídicas, tampoco sería válido que en el Registro Civil se hiciese sub   clasificaciones de las mujeres u hombres que puedan dar lugar a diferencias   innecesarias.    

2.4. SOBRE    LA IMPORTANCIA DEL  CRITERIO  “SEXO”  EN EL REGISTRO CIVIL    

2.4.1.  La norma demandada   estipula a lo largo de sus artículos una distinción entre “varón” y “mujer” de   tal forma que, (i) los varones adultos hasta los cincuenta años deben definir su   situación militar de forma obligatoria.[35] (ii) Las mujeres pueden prestar el   servicio militar voluntario, (iii) En situaciones excepcionales y cuando el   Gobierno Nacional lo determine, la mujer puede ser llamada a prestar servicio   pero lo hará en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de   defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que   contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los   estímulos y prerrogativas que establece esta Ley.    

2.4.2.  Los demandantes   alegan que la norma es discriminatoria, pues utiliza “términos   masculinos y femeninos como varón y mujer en el entendido de sexo biológico o   aquel entendido como la suma de todos los elementos sexuales del organismo, es   decir, aquel con el que el individuo nace y se encuentra representado con el   órgano reproductor que posee. Cuando en realidad debe ser entendido como el sexo   psicológico que es aquel con el que la persona se autosexa al sentirse   mentalmente de un sexo u otro sin ser necesariamente su sexo biológico   desconociendo entonces esa construcción que el individuo ha venido construyendo   a lo largo de su vida como ser autónomo y libre que es. ”    

2.4.3.  Sostienen que la   norma impugnada, al incluir términos exclusivamente basados en el sexo de las   personas, va en contra del desarrollo jurisprudencial y los avances del derecho   comparado “que han sido enfáticos en que las personas transgénero   deben ser tratadas conforme al género que ellas han determinado”.    

2.4.4.  En ese entendido,   la cuestión que correspondía estudiar a la Corte para poder resolver los cargos   esgrimidos es definir es si la palabra “mujer” del Parágrafo 1 del artículo 10,   Ley 48 de 1993, se refiere únicamente a quienes tienen ese sexo asignado desde   el nacimiento y excluye a las mujeres transgénero/transexuales y de ser así, si   ello vulnera los derechos sus derecho y por ende existe un vació legislativo   relativo en la norma.    

2.4.5.  Al respecto, es   posible concluir que las características individuales que dan lugar a la   activación de la obligación del servicio militar en Colombia se refieren al sexo   (varón o masculino) y a la edad (mayor de 18 años, menor de 50).    

2.4.6.  Estas y otras   características de la identidad que hacen parte del Registro Civil y que se   encuentran en el documento de identificación de cada ciudadano son condiciones   que se verifican por el Estado y que generan efectos en la aplicación del   derecho. Así por ejemplo, la edad de una persona determina cuestiones como su   derecho al sufragio, la posibilidad de acceder a ciertos cargos públicos, la   imputabilidad de la responsabilidad penal, la protección especial de la primera   infancia y del adulto mayor, entre otras. De la misma forma sucede con el lugar   de nacimiento que tiene relación con ciertas restricciones referidas con la   nacionalidad o el acceso a ciertos cargos y como antes se indicó, con el sexo,   que sirve de criterio para la aplicación de ciertas normas referidas a las   especificidades propias como la maternidad, o a las acciones afirmativas   dirigidas a generar igualdad entre los sexos o a proteger a la mujer de la   violencia, como sucede por ejemplo con las leyes sobre feminicidio[36]  o sobre la violencia física[37] y sexual[38]  contra las mujeres.    

2.4.7.  Incluso en el   ámbito internacional, las condiciones de edad, nacionalidad y sexo tienen   repercusiones jurídicas y diferentes tratos en materia de derechos, con el fin   de propugnar por la eliminación de barreras al acceso de derechos para aquellas   personas que históricamente han sido discriminadas o excluidas, o que son objeto   de violencia.    

2.4.8.  La inscripción de   dichas características en el Registro Civil y en el correspondiente documento de   identidad, facilita al Estado la tarea de aplicación de la normatividad, pues al   regirse por un elemento concreto y objetivo se evitan posibles discriminaciones,   favorecimientos o fraudes a la Ley.    

2.4.9.  Ahora bien, la   evolución del derecho en Colombia y en particular la evolución de la   jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la interpretación del sexo   como característica individual de identificación, ha variado notablemente en los   últimos años, pasando de limitarse estrictamente al sexo biológico, hasta llegar   a un concepto más amplio y omnicomprensivo que tiene su eje principal en el   autorreconocimiento o identidad sexual.[39]Magistrado Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub    

2.4.10. En ese sentido, la   dificultad que existía respecto de la discrepancia entre el sexo inscrito en el   Registro Civil y el sexo psicológico de las personas transexuales, se   fundamentaba en las dificultades y barreras que se encontraban por los   complejos, costosos y demorados procedimientos que implicaba el proceso judicial   para poder acceder a la reafirmación o corrección del sexo en el Registro y por   ende en el documento de identidad. De esas dificultades, que daban lugar a una   serie de situaciones en que los derechos de las personas trans quedaban en   entredicho, surgieron una serie de decisiones de la Corte Constitucional, que le   exigían a las autoridades no tomar como único criterio el documento de identidad   en lo que a la característica sexo se refería. Lo cual sin duda, generaba una   carga mayor no solo para el ciudadano que debía demostrar o al menos manifestar   su sexo psicológico frente a las autoridades, sino a las autoridades que debían   establecer protocolos para esa nueva forma de aplicación de las normas, sin que   se desnaturalizara el sentido obligatorio de las disposiciones[40].    

2.4.11. Los demandantes   son plenamente conscientes en que la razón de la exequibilidad pretendida está   basado en las dificultades para lograr la corrección del sexo en el Registro, y   así lo expresan en el último párrafo de la demanda estudiada:    

“En el caso del   servicio militar, alguien que en ejercicio de su derecho a la identidad y   construcción sexual se ha auto determinado con un género distinto al que   objetivamente le fue asignado al nacer en su registro civil, femenino en el caso   de las mujeres trans, pero que continúa ostentando en su documento de identidad   el género masculino según la Ley 48 de 1993 debería por ser “varón” ante el   Estado cumplir con el servicio militar obligatorio. Sin embargo, en contravía de   ello los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y los avances   a nivel internacional en los derechos de las personas transgénero han sido   enfáticos en que deben ser tratadas conforme al género que ellas han auto   determinado, lo que sin duda es muestra clara del vacío de la legislación   referente a la situación de las personas transgénero frente a la prestación del   servicio militar y que en nuestra consideración no es   más que un efecto de la dificultad para obtener un cambio de género en el   registro civil, que vulnera el derecho a la igualdad, identidad sexual, libre   desarrollo de la personalidad y la autodeterminación como expresión de este. ”    

2.4.12. Existiendo una vía   fácil y expedita para hacer la corrección del sexo en Registro, las mujeres   transgénero/transexuales tienen a su disposición las vías adecuadas para   inscribirse con el sexo con que se autodeterminan y obtener del Estado el trato   jurídico que el mismo conlleva, incluido por su puesto, el que corresponda para   efectos del servicio militar.    

En ese sentido, le   corresponde a cada ciudadano velar porque la información contenida en el   Registro Civil corresponda con la realidad, puesto que de dicha información se   derivan toda una serie de derechos y obligaciones, y el Estado debe partir de la   validez y certitud de la información consignada en los documentos de cada   ciudadano para efectos de aplicar las normas con objetividad y eficiencia.    

2.4.13.  La Corte debió por   lo tanto pronunciarse en el sentido en que la norma demandada al incorporar la   expresión “mujer” para darle un tratamiento preferencial, no excluye ni   discrimina a las mujeres transgénero/transexuales, antes por el contrario, en   virtud de la herramienta incorporada con el Decreto 1227 de 2015 que les permite   acceder fácilmente a la corrección de su Registro Civil, la norma impugnada se   constituye en una herramienta para proteger sus derechos.    

2.4.14.  Así, al no existir   un trato diferenciado entre mujeres (trans o cisexuales) no es procedente   adelantar ningún examen de igualdad, ni puede derivarse afectación alguna a los   derechos al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad que pueda ser   objeto de análisis constitucional. Contrario sensu, al tratarse de una   norma que beneficia a las mujeres en Colombia, y que se aplica bajo el parámetro   objetivo del Registro Civil y los documentos de identidad, se trata de una   disposición coherente con la protección y garantía de los derechos humanos.    

2.4.15.  Las personas que   quedarían por fuera del beneficio normativo y por lo tanto estarían obligadas a   regularizar su situación militar, para todos los efectos que ello implica, son   quienes estén identificados en su Registro Civil y en sus documentos de   identidad con el sexo “masculino”. Sin importar su expresión o identidad de   género, el hecho de que sus documentos de identidad den cuenta de que no   pertenecen ni biológica, ni psicológicamente al sexo femenino, hace que no   puedan ser objeto del trato preferente que consigna la norma demandada, sin que   ello implique ningún tipo de discriminación o restricción de derechos, pues la   diferencia se basa en el sexo y no en la expresión de género de las personas.    

3. CONCLUSION    

3.1.1.  La Corte   desaprovechó una importante oportunidad para dar solución a un problema jurídico   trascendental y reiterar su jurisprudencia en el sentido de que el Servicio   Militar es un deber de estirpe constitucional, de aplicación general y con   carácter perentorio, que resulta de la prevalencia del interés general sobre el   particular, que surge del deber de respetar y apoyar a las autoridades y   contribuye al bienestar social. Solo están exceptuadas de la obligación de   prestar el Servicio Militar aquellas personas que la ley ha dispuesto.    

3.1.2.  La Corte debió   manifestarse en el sentido de que la clasificación de los individuos por su sexo   en el Registro Civil es un criterio válido, objetivo y necesario para el   cumplimiento de los deberes estatales relacionados con la equidad de género y   las acciones afirmativas dirigidas a favorecer a la mujer para superar las   barreras sociales para el goce efectivo e igualitario de sus derechos.    

3.1.3. Finalmente, a   partir del Decreto 1227 de 2015, las personas cuyo sexo psicológico no   corresponda con el sexo que aparece inscrito en su Registro Civil y en sus   documentos de identificación, pueden acceder a una vía expedita para lograr la   corrección del Registro Civil y de esa forma lograr la reafirmación legal de su   sexo psicológico, con lo cual queda superada la barrera identificada por esta   corporación para hacer del sexo inscrito en el Registro Civil y consignado en el   documento de identidad, el criterio válido para la aplicación de las normas   sobre Servicio Militar.    

3.1.4. En ese orden de   ideas, la norma demanda, al establecer una diferenciación a favor de la mujer,   incluye evidentemente a las mujeres transgénero/transexuales, que en virtud del   Decreto 1227 de 2015 pueden acceder a la corrección de su sexo en el Registro   Civil y en su documento de identidad, a partir de lo cual son objeto de los   beneficios que plantea la norma demanda, por lo que la decisión que se debió   proferir es la de declarar la constitucionalidad de la norma demandada.    

3.1.5. Finalmente, vale   la pena resaltar que a pesar de que la sentencia frente a la cual presento este   salvamento es inhibitoria, la parte considerativa se adentra en el fondo del   asunto debatido y hace observaciones que implican una interpretación   condicionada de la norma demandada. Así por ejemplo, dice la sentencia “La jurisprudencia   constitucional ha sostenido que en materia del servicio militar las mujeres   trans deben ser tratadas como lo que son; es decir, como mujeres.”. Esta afirmación desconoce la importancia del Registro   Civil y el cambio fundamental de circunstancias al haber flexibilizado el   procedimiento para la corrección del sexo, lo que había sido hasta el momento la   razón de las decisiones invocadas en la Sentencia, y que en la actualidad no   tiene otro sentido que el de crear una confusión en la interpretación de las   normas sobre incorporación al servicio militar, y en todas las demás que se   fundamenten en el criterio “sexo” para la determinación de derechos y   obligaciones.    

Fecha et supra,    

JORGE INGNACIO PRETELTL CHALJUB    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA C-006/16    

NORMA   SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y   TRANSGENERISTAS-Reitera salvamento de voto de la sentencia C-584 de   2015 (Aclaración de voto)    

PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y   TRANSGENERISTAS-Interpretación   extensiva del vocablo “mujer” garantizaba la protección de los derechos de las   mujeres transexuales (Aclaración de voto)    

Referencia:   expediente D-10837    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la   Ley 48 de 1993 “Por el cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y   movilización”. Actores: Daniela Lucia Barros Ayazo y Geraldín José Hernández   González.    

                                                    

Magistrado Ponente:    

MARIA VICTORIA   CALLE CORREA    

Con el respeto   acostumbrado, debo expresar que comparto la decisión que la Corte adoptó en la   sentencia C-006 de 2016, en la que la Sala se inhibió para fallar. Sin embargo, estimo necesario aclarar mi voto,   habida cuenta que, en su momento, me   aparté de lo decidido en la sentencia C-584 de 2015, por las siguientes razones:    

“Con tal propósito debe tenerse en cuenta   que, de una parte el actor consideró inconstitucionales los artículos 14, 23,24   y 25 de la Ley 48 de 1993, por cuanto hacen recaer la obligación de definir la   situación militar sobre los varones colombianos, olvidándose de aquellas   personas transgeneristas o transexuales que, para tales efectos, se verían   sometidas a asumirse como hombres, pese a tener una vivencia distinta y, de la   otra, cuestionó el parágrafo del artículo 10 de la misma ley, por hacer de la   mujer colombiana el sujeto del servicio militar voluntario, sin especificar que   también deben ser incluidas dentro del grupo de las mujeres las personas   transexuales que tienen esa vivencia.    

La sola enunciación resumida del meollo de   la demanda basta para advertir que la discusión planteada puede tener un fuerte   soporte en los derechos fundamentales que el demandante estimó vulnerados y,   particularmente, en el principio de igualdad. En efecto, doctrinaria y   jurisprudencialmente se tiene por bien sabido que cuando el desconocimiento del   derecho a la igualdad se funda en lo legalmente previsto, puede acontecer que   una categoría que el legislador haya empleado incluya más de lo que debe y   genere un tratamiento desigual o que el trato contrario a la igualdad provenga   de que la categoría legal empleada incorpore menos de lo requerido para   ajustarse a las exigencias de la igualdad. Cuando el actor señala que al regular   la definición de la situación militar la categoría “varón” incluye a los   transexuales que personalmente se identifican como mujeres, no sostiene nada   distinto a que la categoría incorpora más de lo que debería contener y, cuando   estima que la categoría “mujer” empleada para regular lo concerniente al   servicio militar voluntario no tiene en cuenta a los transexuales cuya vivencia   los lleva a identificarse como mujeres, sencillamente, afirma que la categoría   incorpora menos de lo que debería para atender los requerimientos del derecho a   la igualdad.    

La omisión legislativa aducida conduciría,   en el primer caso, a examinar si el legislador olvidó establecer una excepción a   la categoría “varón” y, en el segundo, a verificar si dentro de la categoría   “mujer”, legalmente utilizada, caben las personas transexuales que se   identifican como tales, siendo viable que la Corte escoja la opción que   técnicamente le aporte mejor solución al problema, como se hizo en el proyecto   que fue derrotado, al preferir el pronunciamiento respecto del parágrafo del   artículo 10 de la Ley 48 de 1993, pues al incidir sobre la categoría “mujer”   quedaba solucionado el problema planteado y también en relación con lo que   debería entenderse incorporado en la categoría “varón” usada en los otros   artículos demandados.    

En cualquier caso, lo anterior evidencia   que el planteamiento del demandante, lejos de ser insuficiente es completo, por   cuanto involucró las disposiciones pertinentes con gran precisión y con una   claridad que supera, con creces, la que sería esperable a propósito de una   acción pública.    

El elemental   alcance de la demanda, lo captaron, sin inconveniente, algunos de los   intervinientes y la Procuraduría General de la Nación. Así, solicitaron la   declaración de constitucionalidad el Ministerio de Defensa Nacional y el   Ministerio Público, mientras que la declaración de inconstitucionalidad o la de   constitucionalidad condicionada fue pedida por la Universidad Externado de   Colombia, la Universidad Santo Tomás, Colombia Diversa, la Universidad de San   Buenaventura de Bogotá, varios semilleros y grupos de investigación de la   Universidad Autónoma de Bucaramanga en intervención conjunta y el ciudadano   Carlos Andrés Pérez Garzón.    

Sin embargo, al adoptar la correspondiente   decisión, la mayoría de la Corte hizo eco de los criterios de “varios de los   intervinientes” que “solicitaron que la Corte se inhibiera de pronunciarse de   fondo”, de los cuales solo consta en el expediente la intervención presentada   por la Universidad Libre de Bogotá que, efectivamente, pidió la inhibición y,   subsidiariamente, la declaración de exequibilidad, pero bajo el entendido “que   para las personas transgeneristas, la aplicación de las disposiciones incoadas   se sujetarán a las siguientes condiciones:    

“a) La NO   obligatoriedad de prestar el servicio militar, esto es que se puede prestar   voluntariamente.    

“b) La NO obligatoriedad de tramitar y portar la   libreta militar.    

“c) La no   exigencia de la libreta militar para ejercer los derechos laborales, de   educación y participación política, u otros derechos en donde se exija este   documento.    

“d) Se insista   en la exhortación que se había hecho al Congreso de la República para que   tramite una ley que regule de forma integral y sistemática los derechos de las   personas transgénero”.    

Para optar por la inhibición que la   mayoría de la Corporación aceptó, se hizo un recuento de los requisitos de   claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que desde la   Sentencia C-1052 de 2001 la Corporación ha acogido con la finalidad de orientar   a los ciudadanos en la estructuración de los cargos de inconstitucionalidad, y   bajo la advertencia de que su carácter ilustrativo no debe comportar la   imposición de cargas exageradas que se traduzcan en exigencias de “técnica” o en   una rigurosidad extremada, en principio impropia tratándose de una acción   pública guiada por el principio pro actione y por la   obligación de interpretar la demanda que tiene el juez constitucional para no   hacer nugatorio el derecho político a demandar las leyes consideradas   inconstitucionales.    

Con notable desatención de los anteriores   criterios, la Corte hizo una lectura de la demanda que parece destinada a   privarla de toda opción de viabilidad. Así, en contra de lo que nítidamente   surge de su texto, la Corporación indica que todos los argumentos del actor se   concentran realmente en la existencia de una presunta omisión legislativa en la   expresión “mujer” contenida en el   artículo 10″, dado que el accionante habría enfocado “toda su argumentación en   la posibilidad de extender el alcance de la exención de la Ley de la norma en   cuestión a las mujeres transgénero”, sin que haya argumento preciso frente a los   demás artículos censurados, ni se haya explicado cómo los cargos presentados   contra el artículo 10 podían ser extensivos a los otros que se refieren a   obligaciones explícitamente radicadas en cabeza de los hombres.    

Se le achaca a la demanda la utilización   “sin rigurosidad alguna de los conceptos de transgénero y transexuales para   referirse a la ‘diversidad identitaria” de las   personas”, distinciones juzgadas como relevantes, que “no obedecen a un simple   capricho analítico” y cuya comprensión plena “incide directamente en el   entendimiento del caso y en cualquier examen eventual de constitucionalidad”,   debido a lo cual la Corte, sin reparar en que finalmente adopta un fallo   inhibitorio, pasa a “reiterar una serie de precisiones conceptuales que sirve   para entender la forma como esta Corporación entiende estas categorías”.    

Exigencias como   las que se acaban de reseñar contribuyen a introducir un alto grado de   tecnificación en la acción pública de inconstitucionalidad, situación ajena a   este mecanismo y al propio ejercicio de los derechos políticos correspondientes   a los ciudadanos, ya que según el artículo 84 de la Constitución, “Cuando un   derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las   autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos licencias o   requisitos adicionales para su ejercicio”.    

El requerido   empleo riguroso de los conceptos tampoco impidió que en la providencia   inhibitoria, so pretexto de hacer énfasis en las “reglas de protección a la   identidad de género y a la orientación sexual frente al servicio militar   obligatorio”, se efectuara un largo recuento de distintas decisiones de tutela   que comprenden casos de cambio de sexo en los documentos de identidad, de   consentimiento informado para procedimientos quirúrgicos y hormonales en   situaciones de hermafroditismo, de intersexualidad de menores de edad, de   discriminación a una mujer transexual a quien le fue negada su entrada a un   evento de música electrónica, o de práctica de cirugías para la reasignación de   sexo.    

El recuento   culmina con la mención de la Sentencia T-476 de 2014 en la cual, “por primera   vez, la Corte abordó el tema de la libreta militar y las mujeres transexuales,   pero desde la obligación que tienen éstas de presentar ese documento como   requisito para suscribir un contrato con el Estado”, así como de la Sentencia   T-099 de 2015, en la que “específicamente se analizó la aplicación al caso   concreto de la norma que ahora se demanda por inconstitucional”.    

La exigencia de un uso riguroso de los   conceptos viene, principalmente, de estas dos últimas sentencias que en lugar de   haber sido erigidas en obstáculo a la prosperidad de la acción, han debido ser   tenidas en cuenta para fijar el alcance de la solicitud del demandante, habida   cuenta de la interpretación de la demanda que le atañe a la Corte Constitucional   máxime si está vertido en sus propias providencias, algunas de las cuales citó   el actor en su libelo para apoyar sus tesis que, en las anotadas condiciones,   generan una duda sobre la constitucionalidad de los preceptos demandados.    

La Sentencia de mayoría incorpora los   criterios jurisprudenciales referentes a la omisión legislativa de carácter   relativo con la finalidad de sostener que el demandante no cumplió los   requisitos exigidos para su demostración y, concretamente, se anota que “no   adelantó en su escrito un test de omisión relativa que explicara, como se   detalló en la parte considerativa de esta sentencia, la presunta vulneración del   artículo 13 de la Constitución”.    

En el sentido indicado, la mayoría agrega   que “aunque el actor describió la norma sobre la cual consideraba que existía la   presunta omisión y resumió las consecuencias jurídicas de la supuesta exclusión,   omitió explicar la razón por la que considera que el Legislador ostenta un deber   específico impuesto por el constituyente para tratar la materia”, pues no se   establecen los criterios de comparación entre las mujeres transexuales y las   mujeres cisgénero” y “no pudo explicar la razón por la cual se justificaba un   examen de constitucionalidad cuando las Salas de Selección han afirmado que las   normas de servicio militar no están dirigidas a las mujeres trans”.    

Sorprenden los precedentes planteamientos   si se tiene en cuenta que en la Sentencia T-476 de 2014, tras estimar que la   identidad de las mujeres transgénero “no corresponde al concepto de varón”, la   Sala Octava de Revisión ordenó “a la Subdirección para Asuntos LGBT de la   Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía de Bogotá inaplicar el   artículo 36 de la Ley 48 de 1993 y vincular laboralmente a Iván Andrés Páez   Ramírez (…) mujer transgénero que responde al nombre identitario de Grace   Kelly Bermúdez”, a lo que añadió un exhorto “al Congreso de la República a fin   de que tramite una ley que regule de forma integral y sistemática los derechos   de las personas transgénero”.    

La inaplicación de la ley y el exhorto,   ambos producidos en sede de tutela, constituyen razones que con evidente   suficiencia justificaban el examen de constitucionalidad, pues el hecho de que,   al revisar decisiones de tutela, la Corte haya “afirmado que las normas de   servicio militar no están dirigidas a las mujeres trans”, no constituye   causal de inadmisión o de rechazo de las demandas que luego se intenten contra   las disposiciones en las que previamente se hayan detectado problemas de   constitucionalidad a propósito de casos específicos resueltos mediante tutela,   ni motivo causante de la ineptitud de los cargos esgrimidos en contra de estos   preceptos si, conforme lo ha destacado la sentencia de la que nos apartamos, “en   varias oportunidades, esta Corporación ha adoptado las decisiones de   constitucionalidad abstracta en consideración con reglas jurisprudenciales   elaboradas en sentencias de tutela”.    

En otros términos, la inaplicación de la   ley y el llamado al Congreso para que expida una regulación completa implican el   reconocimiento de que la regulación existente es incompleta y de que es el   legislador el llamado a solucionar esa situación, para lo cual no sobra el   examen, a la luz de la Constitución, de la normativa legal vigente, respecto de   cuyo carácter omisivo ya se ha emitido mucho más que una simple advertencia en   providencias adoptadas en sede de tutela por la propia Corte Constitucional.    

Sorprende, además, la exigencia de un test   “de omisión legislativa”, con todos los requerimientos que se detallan en la   providencia de la cual discrepamos, siendo que en la Sentencia T-099 de 2015, de   la que también provienen los rigurosos criterios exigidos al demandante, se   concluyó que “la constatación de la falta de razones imperiosas para dar un   tratamiento diferenciado y que ha generado un trato discriminatorio, hace   innecesaria la aplicación de los demás pasos juicio estricto de igualdad (sic),   consistentes en el estudio de los fines perseguidos, de los medios elegidos para   ello y de la proporcionalidad -en estricto sentido- del sacrificio de los   derechos involucrados frente a los objetivos buscados”.    

No es claro por qué se le exigió al actor   el cumplimiento de unos pasos que antes la Corte había considerado innecesario   aplicar, pues le bastó la simple comprobación de las diferencias en el trato, ni   se explica de dónde se le exige al demandante la exposición de las razones   justificativas de la vulneración del derecho a la igualdad, cuando esta misma   Corporación estimó que faltan razones imperiosas para otorgar un trato   diferenciado, todo lo cual indica que la discriminación es tan burda que no se   requiere mucho esfuerzo para demostrarla.    

En efecto, la   Sentencia T-099 de 2015, la más próxima por su materia y por las disposiciones   de ley involucradas a la demanda que la Corte consideró inepta, tras hacer un   repaso del juicio de igualdad en la jurisprudencia constitucional, al abordar el   caso concreto se detiene en el primer y más elemental eslabón de ese juicio y le   basta afirmar que “es violatorio de los derechos a la dignidad, a la autonomía y   al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres transgénero exigirles que   cumplan con los deberes previstos para los varones en la Ley 48 de 1993” o que   “es violatorio del derecho a la igualdad tratar de manera diferenciada a una   mujer transgénero -con respecto al trato que reciben las mujeres cisgénero- para   exigirle cumplir con las obligaciones legales -dirigidas a un varón- en materia   de regularización de la situación militar”.    

No se comprende   cuál soporte tienen los requerimientos que se le hacen al actor y la confusión   sube de grado cuando se verifica que la Sentencia T-099 de 2015, después de   referirse a disposiciones de la Ley 48 de 1993 que fueron demandadas por el   libelista, exhorta “al Congreso de la República, para que, en el menor tiempo   posible promulgue una Ley de Identidad de Género que proteja los derechos   fundamentales de las mujeres y hombres transexuales, con la consideración entre   otros, de los fundamentos de esta providencia”. ¿Qué podía exigírsele, entonces,   al actor en relación con las disposiciones de la Ley 48 de 1993, cuyo carácter   incompleto y su consecuente inconstitucionalidad ya habían sido puestos de   manifiesto, en forma palmaria, al decidir acciones de tutela? Adicionalmente,   los Magistrados que disentimos queremos llamar la atención acerca de que el test   de igualdad no es la única manera de solventar una omisión de carácter relativo,   pues la aplicación analógica de una expresión legal puede solucionar un problema   de omisión inconstitucional, sin necesidad de recurrir al test, que tampoco es   indispensable cuando la discriminación traspasa el caso individual y afecta a un   grupo, evento en el cual se activa la promoción de las condiciones para que la   igualdad sea real y efectiva, así como la adopción de medidas en favor de grupos   discriminados o marginados, cuya condición se demuestra no por la vía del test,   más apropiado para juzgar casos individuales, sino mediante la consideración de   datos empíricos demostrativos de la existencia del grupo y de su discriminación,   lo que es suficiente para proceder a la adopción de medidas, porque así lo   ordena la Constitución en su artículo 13.    

La acción pública de inconstitucionalidad   permite traspasar el caso individual y considerar el grupo afectado por una   discriminación que es “estructural”, hallándose autorizada la Corte para   conferirle ese alcance, por la propia inconstitucionalidad manifiesta en la   discriminación evidenciada y por la orden de adoptar medidas para superar esa   indeseable situación.    

La demanda presentada por el ciudadano   Polo Echeverri sitúa las cosas en el plano de la igualdad sustancial y daba pie   para adelantar ese tipo de estudio, entre otras cosas, porque la Corte debe   interpretar la demanda y porque, aun ante una deficiencia en que hubiere podido   incurrir el demandante, según el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, la   Corporación debe confrontar las disposiciones sometidas a control con la   totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del título II”,   por lo que “podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación   de cualquier norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso   del proceso”.    

Sin embargo, la mayoría, dejando de lado   las técnicas que aseguran el imperio de la Constitución y le permiten a la Corte   garantizar su supremacía pasa de largo sobre el derecho político que se ejerce   con la presentación de una demanda de inconstitucionalidad y, sobre los derechos   de personas discriminadas, según se alcanzó a percibir, sin que lamentablemente   se hubiera actuado en consecuencia.    

En efecto, carece de coherencia aseverar   que se debe distinguir entre el género y la identidad biológica “con el fin de   abandonar estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el potencial de   generar una discriminación sistemática”, para luego dar al traste con una   demanda contentiva de cargos aptos y finalizar con un fallo inhibitorio   sustentado en apreciaciones confusas y desprovistas de la claridad y de la   suficiencia que los integrantes de la mayoría echaron de menos en el escrito del   actor, pese a que es coherente con las pretensiones esgrimidas y con la anterior   jurisprudencia de la Corte.    

Para no abundar, quienes suscribimos este   salvamento nos permitimos, a continuación, transcribir completamente la parte   considerativa del proyecto que fue derrotado en la Sala Plena de la Corte   Constitucional.    

“VI.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

“1. La   competencia    

“De conformidad con lo establecido en el   artículo 241-4 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para   decidir la demanda de la referencia.    

“2.   Planteamiento de la cuestión    

“En contra de algunos artículos de la Ley   48 de 1993 Laura Stefanía Riveros Bermúdez y Madeleine Garzón Guayara   presentaron una demanda de inconstitucionalidad que, habiendo sido radicada con   el número 10597, fue inadmitida mediante Auto del 5 de febrero de 2015 y   posteriormente rechazada por Auto del 26 de febrero de la misma anualidad,   debido a que las actoras dejaron pasar el término concedido y no corrigieron la   demanda.    

“Por su parte, el ciudadano Juan Arturo   Polo Echeverri también demandó los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de   1993 y tras la inadmisión de la demanda, radicada bajo el número 10628, procedió   a corregirla oportunamente, por lo cual en Auto del 26 de febrero de 2015 le fue   admitida, dándose así inicio al proceso que pasa la Corte a resolver mediante   esta Sentencia.    

“La Ley 48 de 1993 “reglamenta el servicio   de Reclutamiento y Movilización”. Su artículo 10 se refiere a la obligación de   definir la situación militar, el artículo 14 regula la inscripción para definir   esa situación, el artículo 23 alude a la manera como los colombianos residentes   en el exterior deben proceder a definirla, el artículo 24 prevé lo mismo en   relación con los colombianos por adopción y el artículo 25 se ocupa de la   definición de la situación militar de los colombianos con doble nacionalidad.    

“Para fijar el   sentido de su demanda, el actor hace énfasis en que, según los términos de las   disposiciones censuradas, la obligación de prestar el servicio militar les   corresponde a los varones colombianos. Así, el artículo 10 señala que “todo   varón colombiano está obligado a definir su situación militar”, el artículo 14   preceptúa que “todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para   definir su situación militar”, el artículo 23 establece que “los varones   colombianos residentes en el exterior definirán su situación militar”, el   artículo 24 igualmente precisa que “los varones colombianos por adopción   residentes en el país definirán su situación militar” y, por último, el artículo   25 hace recaer esa obligación en “los varones colombianos, por nacimiento, con   doble nacionalidad”.    

“Tratándose de las mujeres, el parágrafo   del artículo 10, que también es objeto de demanda, indica que “la mujer   colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando   las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en   tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la   ecología y el medio ambiente y, en general, de las actividades que contribuyan a   la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y   prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se presta   el servicio”.    

“La acusación   planteada por el demandante radica en que los artículos que se refieren a la   obligación que pesa sobre los varones de definir su situación militar nada   indican respecto de “las personas de condición transgenerista o transexual” y lo   mismo acontece con el parágrafo del artículo 10, pues al referirse a las   mujeres, tampoco alude a los transexuales, de donde el libelista deduce que en   todos los artículos demandados el legislador incurrió en omisión relativa,   porque “en ningún aparte de dichos preceptos se hace la excepción o la   regulación frente a estas personas”, quienes, por lo tanto, “se ven sometidas a   adoptar el género definido por naturaleza y no el socialmente adoptado conforme   a su concepción psicológica”.    

“El demandante considera que al omitir la   regulación del servicio militar para las mujeres transexuales, nacidas “de   género masculino” e identificadas “con el género femenino” por adoptar   “socialmente su condición de mujeres”, entraña una violación de sus derechos a   la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, ya que los artículos   demandados las obligan a aceptar el género masculino “como única posibilidad   legal para definir su situación militar” y obtener la correspondiente libreta   que es requisito necesario para “celebrar contratos con cualquier entidad   pública, ingresar a la carrera administrativa, tomar posesión de cargos   públicos, obtener un grado profesional en cualquier centro de educación superior   y finalmente lograr conseguir un empleo formal”.    

“Agrega la censura que las mujeres   transexuales se ven sometidas a enfrentar procesos de incorporación militar, a   los que acuden varones y que son ocasión de sometimiento a “todo tipo de   inconvenientes” y esto a causa de tener que asumir un género con el cual no se   identifican, revelándose, entonces, su incompatibilidad con los procesos de   selección masculinos adelantados por las diferentes fuerzas militares y de   policía.    

“Puntualiza el actor que las mujeres   transexuales carecen de opción distinta a la propiciada por los preceptos   demandados, dado que, de conformidad con ellos, deben definir su situación   militar de la manera como se ha establecido esta definición para los varones,   sin que puedan acudir a la regulación prevista para las mujeres, porque siempre   son identificadas “como de sexo masculino”, teniendo que “aceptar una condición   de género diversa a la que libremente han escogido desde su perspectiva   personal”, situación que las puede llevar a no “aceptar las opciones dadas por   la ley”, lo que les acarrearía el aislamiento de la sociedad productiva, laboral   o académica.    

“En las intervenciones y en el concepto   del Ministerio Público se adoptan distintas posiciones en relación con la   demanda. Así, el Ministerio de Defensa Nacional se opone a la pretensión del   actor, por considerar que el deber de definir la situación militar no constituye   una transgresión de derechos fundamentales como la dignidad humana, el libre   desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo o a la identidad de género.    

“De idéntico parecer es la Procuraduría   General de la Nación, en cuyo concepto se advierte que en la materia de la cual   se ocupan las disposiciones demandadas el legislador tiene una amplia facultad   configurativa y que cuando, acudiendo al criterio del sexo, establece la   obligación de los hombres y una excepción en el caso de las mujeres, emplea como   elemento de diferenciación “un asunto biológico objetivo y no una referencia a   la psicología, a la autonomía o a ciertas características sociales de lo que se   tiene por ‘varonil’ “.    

“La Facultad de Derecho de la Universidad   Libre de Bogotá estima que, de conocer la demanda, se puede condicionar la   exequibilidad a que, tratándose de “las personas transgeneristas” el servicio   militar no sea obligatorio, sino voluntario y a que, en su caso, no sea   obligatorio tramitar la libreta militar ni aportarla para ejercer derechos   laborales, educativos o de participación política. Por su parte, la Facultad de   Derecho de la Universidad Externado de Colombia conceptúa que “el legislador ha   generado una discriminación de las mujeres transgénero respecto de las demás   mujeres”, lo que evidencia la inconstitucionalidad del régimen de prestación del   servicio militar vigente, por no tomar “en consideración la identidad de género   particular a que tienen derecho todas las personas”.    

“Así mismo, la Facultad de Derecho de la   Universidad Santo Tomás consideró que los preceptos censurados desconocen la   Constitución, “pues el legislador omitió la diversidad sexual de la población   transgénero y transexual” como motivo de exclusión del servicio militar, e   invitó a la Corte a efectuar una interpretación condicionada “tendiente a   extender para transgeneristas y transexuales la calidad de voluntario en la   prestación del servicio militar”. A similar conclusión llegó Colombia Diversa,   al solicitar la exequibilidad condicionada “en el sentido de reconocer la   diversidad de género de las personas transgénero”, de inaplicar el requisito de   la libreta militar tratándose de las mujeres transgénero que no se identifican   ni auto reconocen como parte del género masculino y de predicar, para estas   personas, la voluntariedad del servicio militar.    

“También la   Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura dio por “demostrada la   omisión legislativa” e insistió en “reiterarle al Congreso el compromiso de   crear la legislación específica a la luz del reconocimiento de la identidad de   género como una construcción cultural”, en lo que coincidieron varios grupos   adscritos a la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, al   solicitar que la Corte declare la omisión del legislador y condicione la   interpretación, para que no se les exija la libreta militar “a las personas   transgeneristas en tanto mujeres trans” y se exhorte al Congreso a fin de que   expida “una ley de identidad de género que señale de forma integral, los   derechos y obligaciones de las personas trans”.    

“Finalmente, el ciudadano Andrés   Pérez-Garzón intervino para señalar que las expresiones normativas demandadas no   violan los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, pues   la aparente omisión legislativa “puede ser subsanada si se tiene en cuenta que   ya ha sido establecido por la Corte como regla constitucional que no se le puede   exigir a una persona transgénero un requisito propio del género con el cual no   se identifica como lo es la libreta militar”, de modo que “su exequibilidad está   condicionada a que se entienda que la situación de las personas transgénero se   encuentra prevista en los apartes de la Ley 48 de 1993 que se refieren a las   mujeres” y así debe declararlo la Corte.    

“Planteado el debate en los anteriores   términos y habiéndose invocado la vulneración de los derechos a la igualdad y al   libre desarrollo de la personalidad como consecuencia de una omisión legislativa   de carácter relativo, a la Corte le corresponde dilucidar si existe un trato   discriminatorio lesivo de los derechos correspondientes a las mujeres   transexuales. Si la respuesta es afirmativa la Sala Plena deberá determinar si   la referencia al varón y a la mujer, contenida en los preceptos demandados,   favorece esa discriminación y perjudica a las personas transexuales que se   identifican como mujeres y, en caso de que el análisis permita concluir que en   las disposiciones censuradas se evidencia una actuación parcial e   inconstitucional del legislador, la Corporación tendrá que proceder a establecer   cómo superar la omisión relativa para que las disposiciones reguladoras de la   definición del servicio militar sean plenamente acordes con la Constitución.    

“3. Los temas a   tratar y la jurisprudencia adoptada en sede de revisión    

“El orden para el desarrollo de los temas   en la presente providencia se ha planteado de la manera como ha sido consignado   en el párrafo anterior, debido a que en la demanda y en buena parte de las   intervenciones se pone de manifiesto que ya en sede de revisión de decisiones   relativas a la protección de los derechos constitucionales fundamentales,   algunas de las Salas de Tutela de esta Corte se han pronunciado respecto de   casos que involucran la situación real de personas transexuales que se   identifican como mujeres frente a la definición del servicio militar y de la   expedición y porte de la respectiva libreta.    

“Tratándose de la misma Constitución y de   idénticos derechos no cabe la radical disociación que algunos pretenden entre lo   que la Corte decide y considera al resolver acciones de tutela y lo que decide y   considera cuando actúa en sede de control de constitucionalidad de las leyes.   Como sustento de esa separación absoluta se suele aducir al carácter concreto de   la revisión de las decisiones de amparo y el carácter abstracto del control de   constitucionalidad y particularmente de aquel que se insta a partir de demandas   ciudadanas.    

“Sin embargo, no se puede soslayar el   hecho de que al fallar en sede de revisión las acciones de tutela seleccionadas   con tal finalidad, la Corte no solamente resuelve el asunto en relación con las   partes, sino que también fija criterios que trascienden el caso específico y que   deben ser tenidos en cuenta por ella misma y por los jueces al enfrentar casos   idénticos y tampoco cabe olvidar que el carácter abstracto del control de   constitucionalidad de las leyes indica que la cuestión llevada al conocimiento   de la Corte no tienen su origen en un litigio previo sino que se formula envía   principal, sin que ello signifique que la Corporación deba adelantar un análisis   estrictamente lógico y privado de toda referencia contextual.    

“Prueba de lo anterior se encuentra, por   ejemplo, en la admisión de la posibilidad de demandas en contra de   interpretaciones judiciales de leyes o en la incorporación del derecho viviente   como objeto del control material de constitucionalidad de las leyes y, ya en el   ámbito que ahora se quiere destacar, la asunción en sede de control abstracto de   demandas en contra de preceptos legales antes excepcionados en sede de tutela   por la propia Corte o cuyas consecuencias habían sido controvertidas en previas   acciones de tutelas también conocidas y decididas por la Corporación.    

“Para traer a colación un solo caso   ilustrativo de esta tendencia, baste recordar las acciones de tutela en las que   se reclamó contra la práctica recurrente que consistía en no actualizar la   primera mesada en el momento en que se hacía exigible una pensión, aduciendo que   ésta se había causado años antes, cuando el peticionario recibía por concepto de   salario una suma notablemente inferior a su equivalente actualizado. Mediante   numerosas acciones de tutela fue cuestionada con éxito tanto la práctica como   las decisiones judiciales que la avalaban y, esta Corte, por su parte, produjo   la Sentencia de Tutela SU-120 de 2003 y luego pronunció en sede de control de   constitucionalidad sobre este problema y a propósito de demandas ciudadanas en   las que fueron cuestionados varios artículos del Código Laboral atinentes a la   pensión de jubilación y a la entonces denominada pensión sanción.    

“Sin entrar en mayores detalles, la Corte   hace énfasis en que a fin de fallar la demanda que en esta oportunidad ocupa su   atención, en virtud del carácter normativo de la Constitución, tendrá en cuenta   las sentencias de tutela que varias de sus Salas de Revisión han proferido en   relación con la materia de la que tratan las disposiciones demandadas y, así   mismo, reitera que el orden de su exposición se basa, precisamente, en que ya   existen estas providencias y en que debe prestarles la debida atención.    

“4. Las   personas transexuales y la discriminación    

“De conformidad   con el plan que se ha trazado, la invocación del derecho a la igualdad lleva a   indagar, en primer término, si en el caso de las personas trans se presenta un   discriminación y, para determinarlo, la Corte considera indispensable partir de   una noción básica de la transexualidad que le permita identificar, en términos   generales, las condiciones de las personas que se definen como transexuales y,   en concordancia con esta aproximación inicial, los motivos de un posible trato   discriminatorio, así como la clase y el alcance de la discriminación, si llega a   concluirse que la hay.    

“En la   Sentencia T-476 de 2014, que ha sido la más invocada en este proceso, la Sala   Octava de Revisión de la Corte Constitucional se remitió a una noción postulada   en una sentencia de tutela anterior, según la cual la persona transgénero es   aquella que “transita del género asignado socialmente a otro género”, dado que,   “en ocasiones, el papel de género asignado por la sociedad no coincide con la   perspectiva de la persona” que rechaza el rol asignado para asumir aquel con el   que se identifican desde su propia vivencia personal.    

“Así pues, las personas transexuales   quieren vivir y ser tratadas como miembros del sexo opuesto al que, por lo   general, terceras personas les han asignado al momento del nacimiento y de   proceder a su registro y ello a causa de que esa “asignación identitaria   efectuada por terceros difiere de la que de manera autónoma aquellas desarrollan   a lo largo de su proceso de formación, razón por la cual se ven sometidas a   mayores obstáculos para lograr el reconocimiento y respeto de su identidad”.    

“Sin ahondar todavía en cuestiones   suscitadas por la noción aquí recogida y en distinciones conceptuales que tienen   su fundamento en ella, convienen anotar que aun cuando en esta aproximación   inicial el énfasis se encuentra puesto en la persona individual, la   transexualidad tiene una innegable connotación grupal referida a las personas   reunidas bajo esta sola denominación, pero también a su incorporación a una   comunidad más amplia conocida como LGBTI, que designa a lesbianas, gais,   bisexuales, transexuales e intersexuales.    

“Ciertamente la revisión de las decisiones   relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales   fundamentales tiene sustento en situaciones concretas planteadas por personas   individuales, mas ello no le ha impedido a la Corte expresar que, más allá del   caso específico ventilado, “la situación planteada en la solicitud de amparo   pone de manifiesto una problemática general sobre las limitaciones que tiene la   comunidad transgenerista para acceder al goce efectivo de sus garantías   constitucionales básicas”.    

“Repárese en que esas limitaciones tienen   como sujeto a toda la comunidad de transexuales, lo que ha dado lugar a que en   sede de tutela, distintas Salas de Revisión hayan reconocido que “toda la   población transgénero” está sometida a “una exclusión social derivada de la   imposibilidad de vincularse a actividades productivas formales” y que “debido a   la identidad de género asumida, este grupo poblacional ha sido y sigue siendo   objeto de graves discriminaciones en las relaciones sociales y de trabajo”.    

“En cuanto parte de “las identidades   sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la heterosexual”, la comunidad   de transexuales también sufre “la discriminación histórica de la que han sido   objeto” esas minorías y “la comprobada y nociva tendencia a equiparar la   diversidad sexual con comportamientos objeto de reproches y, en consecuencia, la   represión y direccionamiento hacia la heterosexualidad”.     

“En reciente decisión relativa al caso de   una mujer transexual, la Sala Quinta de Revisión indicó que la actora “hace   parte de una minoría sexual que ha sufrido discriminación de manera sistemática   y sostenida”, lo que concuerda con lo antes señalado por la Sala Primera de   Revisión, al enfatizar que “en la actualidad la población transgénero es uno de   los grupos humanos que más sufre discriminación y que con más frecuencia sufre   violaciones a los derechos humanos en gran parte del mundo”.    

“Con base en lo anterior se ha concluido   que “la comunidad trans forma parte de   un grupo social históricamente sometido a patrones de valoración cultural   negativos, sus integrantes han sido víctimas de graves violaciones a sus   derechos y su situación socioeconómica evidencia de manera nítida las   circunstancias de desprotección y segregación que padecen”. La marginación   resultante se manifiesta en el hecho de hacer de las personas transgeneristas   “las víctimas más representativas de la violencia por prejuicio en la sociedad   que se manifiesta de múltiples formas, tales como (i) amenazas escritas o   verbales; (ii) agresiones físicas; (iii) intento de homicidio y homicidios,   tanto en el hogar como en espacios públicos o abiertos al público; (iv)   ejercidos por ciudadanos comunes, individualmente o en grupo; o (v) por la   fuerza pública o funcionarios públicos”.    

“El panorama descrito se agrava cuando se   tiene en cuenta que aun dentro de la comunidad LGBTI las personas transexuales   padecen la discriminación proveniente de homosexuales y bisexuales, lo cual se   traduce en que “dentro del sector LGBT es justamente la población transgénero la   que afronta mayores obstáculos para el reconocimiento de su identidad y el goce   efectivo de sus derechos”, pues “constituyen las víctimas más vulnerables y   sistemáticas de la comunidad LGBT”.    

“Situando esta cuestión en el ámbito del   derecho constitucional a la igualdad, la Corte encuentra que, sin perjuicio de   las eventualidades concretas que deben ser resueltas mediante análisis   circunscritos al caso particular, la grave discriminación sistemática e   histórica a la que se ve sometida la comunidad de transexuales, invita a   examinar el asunto ahora abordado desde la perspectiva de la igualdad material o   sustancial prevista en el artículo 13 superior, de conformidad con cuyas voces   el Estado debe adoptar “medias en favor de grupos discriminados o marginados” y   promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”.    

“En este   sentido la jurisprudencia producida por esta Corporación al revisar decisiones   judiciales de tutela ha llamado la atención acerca de que la identidad de género   es un criterio sospechoso de discriminación y de que la comunidad transgénero,   en cuanto grupo, “requiere medidas especiales de protección”, con la finalidad   “de proveer condiciones de vida digna”, dado que “se trata de un población en   condiciones de debilidad manifiesta y en esa medida gozan de especial protección   constitucional”.    

“La   discriminación histórica que afecta a la población transexual tiene expresiones   en varios campos de la vida social. Así lo ha hecho notar la Corte, al explicar   que, según diversos estudios, sus miembros “son constantemente objeto de   cuestionamientos y burlas”, en el seno “de su familia y en el entorno social en   el que a diario se desenvuelven”, a lo que se suman “los serios obstáculos para   acceder y permanecer en el sistema educativo y de salud”, la falta “de las   mismas oportunidades que el resto de la población” en el ámbito laboral, “las   situaciones de discriminación laboral” que enfrentan “quienes logran a acceder a   un trabajo”, los ofrecimientos de “trabajos estereotípicos en labores marginales   y “con bajos salarios” o la imposición de “límites geoespaciales y barreras de   acceso estatales”; razones todas conducentes “a que la mayor parte de esta   población se encuentra relegada a situaciones de extrema pobreza, en ocasiones   de miseria, enfermedad y exclusión permanente”.    

“Así las cosas, aunque el amparo que se   brinda a las personas transexuales mediante el mecanismo previsto en el artículo   86 de la Carta suele reparar en la pertenencia de los actores “a un grupo   tradicionalmente marginado y discriminado”, lo que los hace sujetos “de especial   protección”, la propia índole de la acción de tutela propicia un tratamiento   singular, dispensado caso por caso, en un proceder válido que, sin embargo,   puede ser superado en sede de control de constitucionalidad y desde la   perspectiva de la igualdad material que suministra un escenario adecuado a la   “consideración del conjunto de personas en condiciones de desventaja”,   aproximación que, “sin desconocer las circunstancias personales, va más allá de   la perspectiva individual de cada uno de los afectados, como precisamente se   desprende de la Constitución, pues, en materia de igualdad sustancial, la Carta   ordena la adopción de medidas favorables a ‘grupos discriminados o marginados’   “.    

“Como lo ha enseñado la Corte, la igualdad   sustancial o material comporta “la identificación de situaciones   discriminatorias que comprometen a grupos diferenciados por la posición   dominante que ejerce algún colectivo sobre otro u otros sometidos a situaciones   de marginación, explotación, ausencia de poder, anulación cultural o violencia”,   de donde surge una especial relevancia de la noción de grupo social, entendido   como “aquel colectivo de personas diferenciadas de al menos otro grupo por   formas culturales, prácticas o modos de vida”.    

“De conformidad con lo que la Corporación   ha explicado en la Sentencia C-385 de 2014:    

“Para efectos de la igualdad sustancial y   de la adopción de medidas favorables a grupos discriminados o marginados la idea   de discriminación que se maneja no parte esencialmente de la consideración de   sujetos individuales o de episodios aislados, sino de la verificación de las   condiciones de colectivos tradicionalmente marginados y merecedores de la acción   estatal dirigida a ‘paliar la situación de injusticia que sufren quienes   pertenecen a un determinado grupo’, de donde surge que el concepto de   discriminación debe ser ampliado para comprender la de índole estructural, que   se refiere a las situaciones de injusticia social que presentan ‘distintos   aspectos (explotación, marginación, pobreza, imperialismo cultural y violencia)   y que la gente sufre en la vida diaria’.    

“La consideración de la discriminación   como fenómeno estructural implica poner en segundo plano la aproximación   individual y favorecer la apreciación del grupo sometido al tratamiento injusto,   lo que se traduce en la perdida de trascendencia de la comparación corriente   propia de los juicios de razonabilidad, más apropiada para evaluar los casos   específicos de desconocimiento de la igualdad formal y claramente insuficiente   para identificar desventajas o perjuicios arraigados en la sociedad con miras a   la implementación de medidas de protección o promocionales favorables a grupos   discriminados, en cumplimiento del mandato constitucional que impone la búsqueda   de la igualdad sustancial.    

“En estos eventos el juicio de   razonabilidad es sustituido por los análisis empíricos que permiten la   identificación de grupos segregados o sometidos, tal como se propuso y se   desarrolló a raíz de esta demanda, con fundamento en lo que ha sido la   jurisprudencia constitucional producida en sede de revisión de las decisiones   judiciales relativas a la acción de tutela. De esta manera, aunque es evidente   que los miembros individuales de un grupo reportan beneficio personal de las   medidas protectoras promovidas por el Estado, la actuación estatal no consiste   primordialmente en atender caso por caso, sino en atacar las causas reales de la   injusticia y de la discriminación a partir de la consideración del grupo social   que padece las consecuencias de la marginación, conforme lo exige el mandato de   adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados y de promover las   condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”.    

“También en esta ocasión la jurisprudencia   adoptada en sede de revisión de las decisiones judiciales referentes a la acción   de tutela le ha permitido a la Sala Plena identificar a la comunidad de   transexuales como un grupo socialmente discriminado, y esto a partir de datos   empíricos provenientes de las situaciones particulares ventiladas a propósito   del amparo deprecado o del análisis que han adelantado las correspondientes   Salas de Revisión que, a veces, incorporan estadísticas ilustrativas.    

“Así se ha hecho, por ejemplo, al indicar   que, de acuerdo con los estudios adelantados por la Alcaldía de Bogotá, “el   92.44% de personas transgeneristas han sentido algún tipo de discriminación en   el ámbito laboral” o que en el informe del año 2007, presentado por la   Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la   Mujer, después de abordar el déficit de protección de los derechos y garantías   de lesbianas, bisexuales y transgeneristas “en diferentes escenarios y facetas   sociales como la educación, el trabajo, las relaciones personales y familiares,   incluso en el ámbito de salud y en el ámbito judicial”, se haya concluido que   “este grupo poblacional no es considerado ni en las políticas públicas, ni en   las reivindicaciones que realizan los movimientos por el reconocimiento de los   derechos de las mujeres”.    

“Resta   puntualizar que de la misma manera como en el plano individual se ha advertido   que tratándose “de categorías como el género o la orientación sexual, el test   deberá ser estricto”, por procederse en este tipo de escrutinio “ante criterios   sospechosos”, al enfrentar el caso desde el punto de vista del grupo, la   protección especial que expresamente la Carta prevé “en favor de grupos   discriminados o marginados”, denota “un claro interés constitucional” conducente   “a un escrutinio de constitucionalidad intenso”, como que en este plano también   se hace eco de los criterios sospechosos de discriminación que “activan de   manera intensa las posibilidades del control de constitucionalidad”.    

“5. Los   artículos demandados y la discriminación de las personas transexuales    

“Puesto que se ha demostrado la existencia   de una discriminación estructural que afecta a las personas transexuales,   corresponde, entonces a la Corte, avanzar en el análisis de las disposiciones   demandadas, con el objetivo de establecer si las expresiones “varón” y “mujer”,   empleadas en ellas para regular algunos aspectos relativos a la definición del   servicio militar obligatorio contribuyen a afianzar esa discriminación o si nada   tienen que ver con ella. Desde luego, la Corte parte de constatar que el   comentado servicio obedece a una obligación constitucional que, según el   artículo 216 de la Carta, recae sobre “todos los colombianos”, quienes “están   obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para   defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.    

“Desarrollo de esta previsión superior son   los artículos de la Ley 48 de 1993 que han sido demandados y en los que, como ya   se ha visto, la obligación de definir la situación militar se predica de “todo   varón colombiano” (artículo 10) que con tal finalidad debe inscribirse para   definirla (artículo 14), ya resida en el exterior (artículo 23), sea colombianos   por adopción residente en el país (artículo 24) o colombiano por nacimiento con   doble nacionalidad (artículo 25).    

“De acuerdo con la legislación que ha sido   objeto de tacha, el varón es el obligado a definir su situación militar y, en su   caso, a prestar el correspondiente servicio. En cuanto hace a la mujer, al tenor   de lo dispuesto en el también demandado parágrafo del artículo 10, la prestación   es voluntaria y será obligatoria si las circunstancias del país lo exigen y el   Gobierno Nacional lo determina, eventualidad en la cual se prestará en tareas de   apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y   el medio ambiente o en actividades que contribuyan a la modernización y al   desarrollo del país.    

“Fácilmente se nota la diferencia entre la   obligatoriedad que pesa sobre los varones tratándose de la definición y de la   prestación del servicio militar y la voluntariedad que, respecto del mismo   servicio, preside la situación de la mujer, al punto que solo por excepción, en   las condiciones que señala el precepto acusado y para el cumplimiento de las   tareas allí mismo especificadas, el servicio militar podría ser obligatorio.    

“Dado que de conformidad con lo expuesto,   la noción de transexualidad implica que “una persona transita del género   asignado socialmente a otro género”, pues “el papel del género asignado por la   sociedad no coincide con la perspectiva de la persona”, la utilización en las   disposiciones censuradas de los vocablos “varón” y “mujer” para discernir el   alcance con que hombres y mujeres deben atender la obligación de definir su   situación militar y de prestar el correspondiente servicio, puede entrañar   problemas de índole constitucional en aquellos casos en que se produce el   tránsito de un género socialmente asignado a otro. A dilucidar si se presentan   estos problemas constitucionales procederá la Sala Plena después de realizar una   indispensable precisión terminológica.    

“Antes de proseguir, conviene destacar que   la utilización de las expresiones población transgenerista o comunidad   transexual, que hasta aquí ha efectuado    

la Corte, pone de manifiesto cierta   dificultad de orden terminológico para identificar a este grupo de personas, lo   que también es evidente en la jurisprudencia producida en sede de tutela, pues   las Salas de Revisión han empleado algunas denominaciones que resulta   indispensable recordar aquí, ya que los intentos de clasificación indican que la   comunidad transgenerista agrupa diversas identidades, entre las que se   encuentran transexuales, travestís, transformistas o drag queens o   kings.    

“Ya la Corte ha señalado que (i) los   transexuales son personas que “transforman sus características sexuales y   corporales por medio de intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas”, (ii) los   travestís son personas “que asumen una identidad atribuida socialmente al sexo   opuesto” y algunas de ellas “intervienen su cuerpo con hormonas y cirugías, pero   no desean transformar quirúrgicamente sus genitales”, (iii) los transformistas   “suelen ser generalmente hombres que adoptan identidades femeninas en contextos   de noche, festivos o de espectáculo”, mientras que (iv) los drag queens o kings   “asumen una identidad transgresora de los géneros en contextos festivos, en   ocasiones exagerando rasgos de masculinidad”.    

“Esta diversidad de identidades indica, en   primer término, que todos los transgeneristas no están situados en la misma   posición respecto de la obligación de definir y prestar el servicio militar y,   en segundo lugar, que con miras a decidir la demanda que ahora se estudia, es   menester simplificar la terminología y esto teniendo presente que,   reiteradamente, la Corporación ha llamado la atención acerca de que en materia   de definición e identificación de “personas transgeneristas el debate está   abierto”, de modo que no se trata de proponer “un intento de cierre” o de   “clasificación en una categoría única”, sino de adoptar una denominación que,   atendiendo a la diversidad, facilite la exposición y permita acotar el alcance   de esta sentencia.    

“En este sentido la Sala estima acertado   partir de la distinción planteada en la Sentencia T-099 de 2015, de acuerdo con   la cual “las personas transgénero tienen una vivencia que no corresponde con el   sexo asignado al momento de nacer”, de modo que “cuando el sexo asignado al   nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos es   femenino, dicha persona generalmente se autorreconoce como una mujer trans”, en   tanto que “cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia de la   persona es masculina, dicha persona generalmente se autorreconoce como un hombre   trans”.    

“En la demanda   el actor utiliza la expresión mujeres transexuales para referirse a “quienes   habiendo nacido de género masculino, se han identificado con el género femenino   y han adoptado socialmente su condición de mujeres” y, haciendo uso de esta   terminología, la Corte ha explicado que se han presentado discusiones públicas   acerca de las garantías que, tratándose del servicio militar, “deben tener las   mujeres transexuales, sin soslayar que a los hombres transexuales también les   conciernen las regulaciones sobre el servicio militar, cuando ello sea   procedente”.    

“Ciertamente estas definiciones “no se   pueden tomar como criterios excluyentes”, porque hallándose involucrada la   experiencia de cada persona, “interactúan constantemente”, pero tampoco son   irrelevantes, por cuanto expresan el estado actual de una discusión “que por su   naturaleza es dinámica” y facilitan el tratamiento de estas cuestiones en la   jurisprudencia, como que su comprensión “incide directamente en el entendimiento   de los casos y en la eventual atribución de consecuencias normativas”.    

“5.1. Las mujeres transexuales y la   obligación de definir la situación militar Delimitadas, entonces, las nociones   para los efectos de esta providencia y sabiéndose, de conformidad con esa   delimitación, que el problema planteado en el libelo demandatorio y que debe   resolver la Corte alude a las mujeres transexuales, quienes a lo largo de su   ciclo vital “rechazan el rol masculino asignado por la sociedad, asumen su   identidad femenina y transitan hacia un rol social femenino”, resulta necesario   precisar, de inmediato, si la prestación del servicio militar obligatorio y su   definición constituyen un ámbito en el que tiene incidencia la situación de   desventaja a la que son sometidos las personas transexuales.    

“En la primera   parte de estas consideraciones se indicó que la discriminación histórica que   afecta a la población transexual tiene expresiones en varios campos de la vida   social y cabe añadir ahora que la definición de la situación militar y la   prestación del servicio no son ámbitos ajenos a las manifestaciones de la   discriminación estructural que afecta a los transexuales. De nuevo la   jurisprudencia elaborada por las respectivas Salas al revisar las decisiones   judiciales referentes a la acción de tutela aporta claridad sobre este punto.    

“Así, en la Sentencia T-476 de 2014, la   Sala Octava de Revisión de esta Corte se pronunció sobre el caso de una mujer   transexual que presentó una acción de tutela en contra de la Subdirección de   Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de   Bogotá, porque tras haber allegado su hoja de vida a fin de participar en un   proceso de contratación “para un sector de la población de mujeres transgénero”,   se le notificó que no era posible avanzar en la contratación, por no haber   aportado copia de su libreta militar, requisito indispensable para la   celebración de contratos con entidades oficiales. “Aunque la Sala de Revisión   consideró que no había lugar a entender que la Dirección Nacional de   Reclutamiento del Ejército “vulneró los derechos fundamentales”, por no haberse   demostrado el adelantamiento de gestiones ante la mencionada Dirección, estimó   que la peticionaria fue sometida a una restricción para “el ejercicio de   derechos derivados de su identidad”, al serle exigido “un requisito propio del   género con el cual no se identifica, como es la libreta militar”.    

“En la Sentencia T-099 de 2015, la Sala   Quinta de Revisión se refirió a la exigibilidad del servicio militar a las   mujeres transexuales, a sus derechos y a los “obstáculos legales y   administrativos para el goce de los mismos”, a propósito de la protección   impetrada por una mujer transexual en contra de la Dirección de Reclutamiento y   Control de Reservas del Ejército Nacional, que se negó a expedirle la libreta   militar y le impuso una multa a título de sanción, por haberse inscrito   extemporáneamente para definir su situación militar.    

“Al evaluar los conceptos e   intervenciones, la Sala de Revisión apuntó que “el grueso de los intervinientes   coincidieron en que las mujeres transexuales “no deberían tener la obligación de   regularizar su situación militar” y luego de hacer una presentación de derecho   comparado, puntualizó que todos los ejemplos reseñados “tanto los que se   refieren a la situación general de la población transexual como los que se   ocupan de los problemas que este grupo padece frente al servicio militar, no   solo evidencian la vigencia de discusiones sobre la exigibilidad del servicio   militar obligatorio para las mujeres transexuales sino la relevancia   constitucional que el tema tiene en otros países”, siendo, además, motivo de   discusión lo atinente a “las garantías para que hombres y mujeres transgénero se   vinculen a las Fuerzas Armadas en las condiciones que los ordenamientos   jurídicos establezcan para hombres y mujeres cisgénero”.    

“Realizada esta   breve presentación, cabe destacar que en las decisiones de tutela que   directamente abordan la situación de las personas transexuales frente a la   definición de la situación militar y al correspondiente servicio obligatorio,   tiene especial relevancia el caso de las mujeres transexuales que, precisamente,   es el esgrimido en la demanda de inconstitucionalidad que examina esta Corte. En   la jurisprudencia de revisión esas mujeres son asumidas como miembros de un   grupo minoritario y por ello se ha afirmado que la protección efectiva de las   garantías fundamentales no solamente debe cobijar a quienes accionan mediante   tutela, sino “a toda la población transgénero, la cual requiere medidas   especiales de protección frente a la exclusión social derivada de la   imposibilidad de vincularse a actividades productivas formales y con el fin de   proveer condiciones de vida digna”.    

“La anterior afirmación revela la   afectación de varios derechos fundamentales causada por la discriminación   estructural, afectación que también se produce en el ámbito de la incorporación   a filas para la prestación del servicio militar. Aludiendo a la exigencia de la   libreta militar, la Corte apuntó que “como lo indican los intervinientes, por la   ausencia de definición de la situación militar ese sector de la población LGBT   recurre al ejercicio de trabajo informal de la prostitución como fuente de   ingresos económicos, lo que genera en algunos casos, el consumo de sustancias   psicoactivas, el deterioro de las condiciones de salud a nivel físico y mental   generando para esta población condiciones de existencia incompatibles con la   dignidad humana y que impiden el ejercicio de sus derechos en un Estado Social   de Derecho que debe ser garante de derechos fundamentales”.    

“En concordancia con lo anterior, la Corte   ha puesto de presente la limitación que, como consecuencia de la exigencia de la   libreta militar, sufren las mujeres transexuales “para acceder al mercado   laboral” y, además, ha señalado que la exigencia de “deberes previstos para los   varones” viola la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, así como la   dignidad humana. Para la Corporación las personas transexuales tienen derecho a   definir su identidad sexual, a determinar la exteriorización de su modo de ser,   a lucir una apariencia física acorde con su identidad sexual y de género y, en   general, a no ser discriminadas por la afirmación de esa identidad.    

“De lo anterior   se desprende que, para los fines de decidir sobre la incorporación a filas, el   Ejército Nacional debe aplicar un enfoque diferencial que tenga en cuenta la   identidad de género, reconocer la manera como la persona se define “a sí misma   en términos identitarios”, evitar el hacer invisible “su autonomía para   determinarse y manifestarse según su plan de vida”, porque “la identidad de   género y la orientación sexual son aspectos inherentes a los individuos que   hacen parte de su fuero interno, pero deben tener la posibilidad de ser   exteriorizados plenamente, de ser reconocidos y respetados, incluso de generar o   de excluir ciertas consecuencias jurídicas”.    

“La Corte Constitucional llama la atención   acerca de que, en ambos casos, al conceder el amparo, las respectivas Salas de   Revisión hayan ido de la situación particular a la consideración del grupo, lo   cual las llevó a involucrar aspectos de la regulación que sobre el servicio   militar contiene le Ley 48 de 1993, habiéndose reflejado esto en la motivación y   en la parte resolutiva.    

“En efecto, la Sala Octava de Revisión, al   conceder la protección pedida, ordenó que se contratara a la demandante y, para   cumplir esa orden, dispuso que se inaplicara el artículo 36 de la Ley 48 de   1993, inaplicación que, en numeral separado, extendió a “los futuros procesos de   selección y contratación en que participen personas transgeneristas a quienes   “no se les podrá exigir la libreta militar como requisito para su vinculación   mediante nombramiento o contrato de prestación de servicios”.    

“Por su parte, la Sala Quinta de Revisión   enfatizó que la solicitante del amparo “no requiere de la libreta militar para   vincularse laboralmente con el Estado o realizar cualquier otro tipo de gestión   ante las autoridades públicas o privadas , quienes no podrán exigirla bajo   ninguna circunstancia a riesgo de violar sus derechos fundamentales e incurrir   en sanciones judiciales y administrativas por tal conducta” y, en la parte   resolutiva de la sentencia otorgó la protección solicitada, bajo el entendido de   que la actora, como mujer transexual “no es destinataria de las normas sobre   reclutamiento y servicio militar obligatorio de la Ley 48 de 1993”.    

“En numeral posterior, la Sala ordenó al   Ministerio de Defensa y al Comando General de las Fuerzas Armadas que en el   plazo máximo de dos meses “desarrollen un protocolo de información y una campaña   pedagógica en todos los distritos de reclutamiento del país para que, en caso de   que nuevamente una mujer transgénero sea citada a regularizar su situación   militar, ésta conozca planamente los límites que tiene la Ley 48 de 1993 y la   obligación que tiene la autoridad militar de no realizar ningún procedimiento   que vulnere la dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad e   igualdad de estas ciudadanas”.    

“Al involucrar en lo decidido mediante   sentencia de tutela al grupo de mujeres transexuales y, con ello, a la   regulación atinente a la obligación de definir el servicio militar obligatorio   contenida en la Ley 48 de 1993, las Salas de Revisión mencionadas sientan una   jurisprudencia en la que se torna patente el silencio del legislador sobre este   grupo poblacional y la inconstitucionalidad de esa falta de regulación que   deriva en el mantenimiento de la discriminación estructural históricamente   consolidada, en la ausencia de medidas de protección destinadas a lograr que la   igualdad sea real y efectiva, así como en la consiguiente prolongación del   desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales que les son   violados a las integrantes de la comunidad de mujeres transexuales.    

“De las disposiciones sobre reclutamiento   y servicio militar obligatorio hacen parte los preceptos que han sido demandados   en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad bajo el cargo de haber   incurrido el legislador en una omisión legislativa de carácter relativo, debido   a haber ignorado a las mujeres transexuales por basar la regulación   exclusivamente en la dicotomía hombre-mujer, conforme surge de un estricto   criterio biológico que define el género de una persona al momento de nacer, sin   atender a la vivencia íntima y personal de cada cual, que puede conducir a una   identidad diferente a la asignada por terceros.    

“A la luz de lo razonado en las sentencias   de tutela que se han citado, la Sala Plena de esta Corte no abriga dudas acerca   de la efectiva configuración de la omisión legislativa originada en la actuación   parcial del legislador denunciada en el libelo demandatorio y tampoco las tiene   acerca de la inconstitucionalidad que tiene su fuente en esa regulación   incompleta, por lo tanto, conforme al plan que ha sido trazado, en el siguiente   apartado se precisarán algunos aspectos relativos a la omisión legislativa de   carácter relativo y se procederá a determinar la manera de superarla, para que   las disposiciones demandadas, reguladoras de la definición del servicio militar,   sean plenamente acordes con la Constitución.    

“6. La omisión   legislativa de carácter relativo y su superación    

“En forma   reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que la omisión legislativa de   carácter relativo se presenta cuando, al regular una materia, el legislador   omite darle soporte textual a una hipótesis que viene exigida por la   Constitución, ausencia que torna incompleto el desarrollo legal y que   doctrinariamente ha sido explicada, no como un vacío en la regulación, sino como   la manera de dar lugar a un significado implícito y negativo, en cuanto el   silencio excluye de un beneficio o de una medida de protección a la persona o al   grupo de personas dejadas por fuera al momento de dictar la ley.    

“Según esta   orientación, la Corporación ha expuesto que el precepto incompleto excluye “de   sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que   estar contenidos en el texto normativo cuestionado o que el precepto omita   incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta   esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta”, de donde   puede resultar el “incumplimiento de un deber específico impuesto por el   constituyente al legislador o una desigualdad negativa “para los casos excluidos   de la regulación legal” y “frente a los que se encuentren amparados por las   consecuencias de la norma”.    

“En la demanda que se examina la exclusión   aducida es la de las mujeres transexuales tratándose de las regulaciones   referentes a la obligación de definir la situación militar, contenidas en los   artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993. Ya se ha adelantado que las   mujeres transexuales conforman un grupo que tradicionalmente ha sido sometido a   condiciones de discriminación y que, en su caso, el deber que impone la   Constitución, en su artículo 13, consiste en promover las condiciones para que   la igualdad sea real y efectiva y en adoptar medidas favorables, por tratarse de   un grupo discriminado o marginado.    

“En la regulación que acerca de la   definición de la situación militar plasmó el legislador en los artículos   demandados se hace mención expresa de los varones como obligados a prestar   servicio militar y de las mujeres, en cuanto facultadas para prestarlo   voluntariamente ese servicio, que puede tornarse obligatorio en las condiciones   legalmente previstas. Como lo señala el demandante, las mujeres transexuales no   se sienten incluidas dentro del conjunto de los varones llamados a atender esa   obligación constitucional, pero tampoco lo están dentro del concepto de mujer   que para regular la opción de prestación voluntaria empleó el legislador, pues   el término se utilizó según un criterio estrictamente biológico.    

“Puesto que la exclusión de las mujeres   transexuales evidencia un desconocimiento de la igualdad en su dimensión   sustancial, al que se suman sostenidas violaciones de los derechos tales como la   identidad personal, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad y la   propia dignidad humana, ya ha tenido oportunidad la Corporación de precisar que   esa exclusión es contraria a la Carta y que esa inconstitucionalidad debe ser   superada para que las previsiones legales sean planamente acordes con la   Constitución.    

“Como quiera que se trata de una omisión   de carácter relativo, para proceder a su superación algunos intervinientes han   sugerido un condicionamiento fundado en la adopción de una sentencia de tipo   aditivo que, al proyectar los mandatos superiores sobre las disposiciones   incompletas, desplace el significado negativo e implícito y aporte el sentido   que las previsiones expresas de la Carta imponen. “La omisión relativa se   predica de un texto al que le hace falta el ingrediente o la condición que la   Constitución exige y, por lo mismo, la sentencia aditiva que pretende superarla   debe operar sobre ese texto parcial al que se le agrega, en el plano de sus   significados o de las consecuencias lo que la Carta tiene previsto.    

En el asunto del que ahora se ocupa la   Corte la identificación del texto incompleto requiere de una precisión previa,   dado que el actor ha señalado como fuentes de la regulación parcial a unos   preceptos en que se impone la obligación de definir la situación militar a los   varones y a una disposición en la cual el legislador alude a la mujer como   titular de la prerrogativa de prestar voluntariamente el servicio militar que   puede tornarse obligatorio en las condiciones allí mismo indicadas.    

“En efecto, los artículos 10, 23, 24 y 25   de la Ley 48 de 1993 hacen recaer la obligación de definir la situación militar,   respectivamente, sobre “todo varón colombiano”, sobre “los varones colombianos   residentes en el exterior”, sobre los “varones colombianos por adopción   residentes en el país” y sobre “los varones colombianos por nacimiento con doble   nacionalidad”, en tanto que el artículo 14 impone a “todo varón colombiano” la   obligación “de inscribirse para definir su situación militar”. En este contexto   solo el parágrafo del artículo 10 se refiere a la mujer colombiana, para   establecer que “prestará el servicio militar voluntario” y fijar las   circunstancias en que será obligatorio.    

“Tratándose de los artículos que se   refieren a los varones se propone que la omisión que radica en no haber   mencionado a las mujeres transexuales se superaría mediante la inclusión de una   excepción que las cobije, liberándolas de la obligación de definir la situación   militar, por cuanto no son hombres, mientras que, tratándose del parágrafo del   artículo 10, la omisión proveniente de no entenderse comprendidas las mujeres   transexuales dentro de la expresión “mujer colombina” allí empleada, podría   superarse prohijando un entendimiento de esa expresión que las incluyera, en la   medida en que se asumen como mujeres.    

“Ante este panorama, la Corte podría   proceder a desarrollar un análisis que teniendo en cuenta los preceptos que   aluden a los varones colombianos, concluya en la inclusión de las mujeres   transexuales bajo el entendimiento de que, no siendo varones, se encuentran   exceptuadas de la obligación de definir la situación militar y agregar al   anterior análisis otro que, considerando el parágrafo del artículo 10 de la Ley   48 de 1993 conduzca a entender que el vocablo “mujeres” allí contemplado incluye   a las transexuales que asumen una identidad de género femenina.    

“Pero también   podría la Corte, en lugar de adelantar ambos análisis, preferir uno de los dos   que se ofrecen como posibilidades y estimar que, siendo uno solo el problema de   base, alguno de los procedimientos brinda una mejor solución, en tanto más   comprensiva o definitiva que la aportada por el otro. La Corporación estima que   este es el camino a seguir en el caso que ahora la ocupa y hace notar que al   operar sobre la expresión “varón”, lógicamente se impondría el tener que obrar   sobre todos los preceptos legales que la utilicen para referirse a la definición   de la situación militar y, de hecho, el demandante ha dirigido su acusación en   contra de cinco de esos artículos: el 10, el 14, el 23, el 24 y el 25 de la Ley   48 de 1993 y nada garantiza que sean los únicos que la emplean para la finalidad   anotada o que no se emplee en otras leyes con el mismo sentido y en referencia   al servicio militar.    

“En cambio, si se toma como base la voz   “mujer”, contenida en el parágrafo del artículo 10 para radicar en cabeza de la   mujer colombiana el servicio militar voluntario, la Corte tendría que operar   sobre esa sola disposición y el efecto de la inclusión de las mujeres   transexuales dentro del supuesto de este parágrafo sería más comprensivo,   tendría una mayor capacidad para decidir con carácter definitivo la situación de   este grupo de personas respecto de la obligación de definir la situación militar   y contaría con un mayor alcance que incluiría los preceptos que aluden a los   varones en la Ley 48 de 1993 y aun en otras leyes y documentos normativos que se   refieran a la definición de la situación militar.    

“Ya la Corte ha indicado que “en caso de   acreditarse la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, el remedio que   restaura la integridad de la Constitución depende de las circunstancias   particulares de la omisión encontrada y del contenido específico de la norma de   la cual se predica”. Así, en algunos casos, la solución consiste en la exclusión   “de un ingrediente normativo específico que puede considerarse el causante de la   omisión, es decir aquel cuya presencia restringe injustificadamente el alcance   del precepto, dejando por fuera circunstancias que deberían quedar cobijadas por   él”, mientras que en otro, lo procedente es que se dicte una sentencia en la que   se declare “que la disposición demandada es exequible, siempre y cuando su   efecto se entienda extendido a otras situaciones distintas de las que la norma   directamente contempló, precisamente aquellas respecto de las cuales se encontró   probada la alegada omisión legislativa”.    

“En la doctrina que se ha ocupado de estos   asuntos se suele advertir que a la producción de efectos aditivos no se llega   siempre por la misma vía, pues en ciertas oportunidades el juez constitucional   debe neutralizar la norma implícita de exclusión y poner en su lugar el   significado derivado de la exigencia constitucional, mientras que en otras   ocasiones las cortes o tribunales constitucionales recurren a una operación   simplificada que se vale del argumento analógico para extender el supuesto   expresamente contemplado en la norma, a fin de que sea aplicable a otro supuesto   análogo no previsto expresamente.    

“El empleo del argumento analógico   comporta la existencia de al menos dos interpretaciones: una restrictiva   vulneradora de la Constitución y otra extensiva, preferible, ya que, en virtud   de su concordancia con la Carta, permite incorporar la situación o el grupo de   personas no tenidos en cuenta al redactar el precepto y surte así un efecto   aditivo superador de la omisión relativa en que incurrió el legislador. La   palabra “mujer”, contenida en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993   admite una interpretación restrictiva y otra extensiva.    

“En efecto, conforme lo ha subrayado la   Corte Constitucional, “hasta hace aproximadamente dos décadas, el sexo era   comprendido como un atributo  vinculado exclusivamente a las   características biológicas de una personal momento de su nacimiento y, por lo   tanto, un dato inmodificable”, porque “el sexo de una persona como masculino o   femenino estaba determinado por los órganos genitales con los que se nacía”.    

“En su jurisprudencia inicial la Corte   Constitucional participó de esta comprensión y estimó que “el sexo es un   componente objetivo del estado civil que individualiza a la persona, pues como   hecho jurídico no depende de la apreciación subjetiva de quien lo detenta, sino   del carácter objetivo que tiene por ser un hecho de la naturaleza física”. En   atención a estos criterios, la Corporación señaló, por ejemplo, que “en su   acepción más simple el término mujer comprende a toda persona de sexo femenino,   cualquiera que sea su edad o nacionalidad, casada o no, integrada o no a una   familia”.    

“Esta aproximación persiste en el concepto   que la Procuraduría General de la Nación allegó a este proceso, en el cual se   solicita la declaración de exequibilidad de las disposiciones demandadas, en las   que el Ministerio Público no advierte omisión alguna “de la que se derive un   trato discriminatorio injustificado”, pues “cuando el legislador señala la   obligatoriedad del servicio militar, acudiendo al criterio del sexo, señalando   que están exceptuadas las mujeres y obligados los varones, establece como   elemento de diferenciación un asunto biológico objetivo y no una referencia a la   psicología, a la autonomía, o a ciertas características sociales de lo que se   entiende por ‘varonil’ “.    

“Sin embargo, se debe anotar que el   entendimiento del sexo como un atributo exclusivamente ligado a las   características biológicas presentes en el momento en que una persona nace ha   variado y que ese cambio tiene relación con “la visibilización de las personas   intersexuales y las personas transgénero”, así como con “una mayor definición de   los derechos a la libre orientación sexual y la libre identidad de género”, sin   olvidar que en esta evolución también tiene su parte “la necesidad de abandonar   la idea equivocada de considerar el transgenerismo como una enfermedad o una   anormalidad”.    

“La jurisprudencia que la Corte   Constitucional ha adoptado en sede de revisión ha registrado el mencionado   cambio y últimamente ha insistido en la distinción entre orientación sexual e   identidad de género, precisando que la primera “abarca los deseos, sentimientos   y atracciones sexuales y emocionales que pueden darse frete a personas del mismo   género, de diferente género o de diferentes géneros”, mientras que la segunda   corresponde a “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona   lo siente profundamente”, vivencia “que podría corresponder o no con el sexo   asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo”.    

“Así, las   personas cisgénero “tienen una vivencia que se corresponde con el sexo asignado   al nacer”, de tal modo que “cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la   vivencia de la persona, en los términos descritos, es masculina, dicha persona   es un hombre cisgénero” y “cuando el sexo asignado al nacer es femenino, y la   vivencia de la persona también es femenina, dicha persona es una mujer   cisgénero”. Tratándose de las personas transgénero, conforme ha sido    anotado, la vivencia no corresponde al sexo asignado al momento del nacimiento   y, por lo mismo, cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia es   masculina, la persona es un “hombre trans” y cuando el sexo asignado al nacer es   masculino y la vivencia es femenina, la persona es una mujer transexual.    

“El parágrafo del artículo 10 de la Ley 48   de 1993 directamente alude a la mujer cisgénero al conferirle carácter   voluntario a la prestación del servicio militar, lo que no significa que, “en la   lógica del precepto” a la mujer se le libere del cumplimiento obligatorio del   mismo en “determinadas condiciones”, allí mismo previstas, debiéndose destacar   que la jurisprudencia constitucional ha ampliado el concepto de mujer para que   también comprenda a las transexuales que, se repite, habiendo sido asignadas al   sexo masculino en el momento de su nacimiento, tienen una vivencia personal   femenina que debe ser respetada, en cuanto resultado de “una definición sexual   marcada por la identidad de género como exigencia de la dignidad humana y el   libre desarrollo de la personalidad”.    

“De ahí que la Corte haya manifestado que   la exigencia de la libreta militar es un requisito “inaplicable a las personas   que han construido su identidad como mujeres transgénero, en cuanto su identidad   no corresponde al concepto de varón”, por lo cual las autoridades no pueden   “hacer caso omiso de la identidad de la persona” para exigir un requisito   aplicable a los varones, cuando ese género no corresponde a la identidad   construida por la persona, pues “si una persona se reconoce como mujer   transgénero, y construye su identidad en la vida pública y social como mujer   transgénero, exigirle un requisito propio del género con el cual no se   identifica como es la libreta militar, desconoce su derecho a desarrollar su   identidad de género, es decir a autodeterminarse”.    

“En materia que tiene mayor coincidencia   con la debatida a propósito de la demanda que se resuelve mediante esta   sentencia, la jurisprudencia de revisión ha dejado en claro que la mujer   transexual sufre “un trato denigrante al ser tratada de manera sistemática como   si fuera un hombre” y, por ello, la Sala Quinta de Revisión de esta Corte,   concluyó, categóricamente, que “las mujeres transgénero que se autorreconocen   plenamente como tales, por ser mujeres, no están sujetas a las obligaciones   legales dirigidas a los varones y derivadas de la Ley 48 de 1993”, luego no son   destinatarias “de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio” y el   ordenamiento jurídico no les impone “reportarse ante las autoridades militares   para prestar su servicio o solicitar la expedición de la libreta en las   condiciones señaladas por la ley”.    

“Fluye de todo lo expuesto que el   entendimiento restringido de la expresión “mujer” ha sido superado en la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se ha decantado por una   comprensión amplia que incluya dentro de esa definición a las mujeres cisgénero   y a las mujeres transexuales, lo que, desde luego, impone abandonar la noción   restringida de mujer que el legislador tuvo en cuenta al elaborar el parágrafo   del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 y acoger la interpretación extensiva del   vocablo que incorpora a las mujeres transexuales, como forma de superar la   omisión legislativa relativa y de atender a la construcción de la igualdad real   y al respeto de los derechos que, tratándose de  la definición de la   situación militar, se les desconocen a las mujeres transexuales a causa de la   discriminación histórica a la que se han visto sometidas.    

“Finalmente, la Corte hace énfasis en que   la decisión adoptada constituye respuesta a la omisión legislativa de carácter   relativo detectada en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 y en   que, por ello, su efecto es aditivo, pues cuando se procede a preferir la   interpretación extensiva, descartando la restrictiva por inconstitucional, se   suele afirmar, erróneamente, que se profiere una sentencia interpretativa,   debido a que se repara en que el texto admite dos interpretaciones, una ajustada   y otra contraria a la Constitución, entre las que se escoge la que se aviene a   la Carta y se neutraliza la que la contradice.    

“La Corporación no desconoce que la manera   de proceder es similar a la que se acostumbra en el caso de las sentencias   interpretativas, sin embargo, se debe precisar que la clase de sentencia que se   adopte depende de la conjugación de al menos tres factores, a saber: la   situación que se presenta, la actuación del juez constitucional ante esa   situación y el resultado al que conduce esa actuación. La situación que da   origen a una sentencia interpretativa consiste en que una disposición tiene un   contenido conformado por varias interpretaciones de las cuales unas se ajustan a   la Constitución y otras le son contrarias. Ante esa situación el juez neutraliza   los sentidos inconstitucionales y acoge las lecturas adaptadas a la Carta, lo   que produce una reducción del contenido normativo de la disposición enjuiciada,   porque de él se apartan los significados inconstitucionales y la disposición se   conserva con un contenido reducido a sus significados ajustados a la   Constitución. Tratándose de las sentencias aditivas o integradoras, con   independencia de la manera como el juez actúe, el resultado no es de reducción   sino de ampliación del contenido normativo, porque se trata de superar una   omisión relativa y eso no se puede hacer sino agregando la interpretación que   hace falta para que la disposición sea plenamente constitucional. Así, aunque,   como en este caso, el proceder del juez implique selección entre dos   interpretaciones, una restrictiva e inconstitucional y otra extensiva y   constitucional, el resultado último de esa operación es la ampliación del   contenido normativo que surge, precisamente, de preferir la interpretación   extensiva.    

“Así lo ha entendido la Corte al decidir,   por ejemplo, una demanda en la cual se cuestionaban unos artículos que le   permitían a uno de los cónyuges adoptar el hijo del otro. La Corporación   encontró que el demandante no censuraba lo prescrito en las disposiciones, “sino   la omisión del legislador al no incluir en sus supuestos a los compañeros   permanentes” y ante esa situación consideró indispensable “formular una   sentencia integradora” que mantuviera el texto demandado a condición de entender   que “dichas normas también se aplican a los compañeros permanentes”.    

“Así las cosas   y de conformidad con lo expuesto, la decisión que se adopta en esta oportunidad   recae sobre el parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 que se declarará   exequible siempre y cuando se entienda que el vocablo “mujer”, en él contenido,   también comprende a las mujeres transexuales.    

“Puesto que   también han sido demandados los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de   1993, en cuanto se refieren al varón como obligado a definir su situación   militar, resta apuntar que el acogimiento de la interpretación extensiva del   vocablo mujer, torna innecesario operar sobre expresiones o vocablos diferentes,   ya que la adición generada mediante esta sentencia tiene un amplio alcance que   comprende la lectura que en adelante haya de dársele al término “varón” para los   efectos relacionados con la prestación del servicio militar.    

“Sin embargo, siendo que la exequibilidad   condicionada del parágrafo del artículo 10 de la Ley 48 de 1993 incide   directamente sobre el vocablo “varón” contenido en los otros artículos   demandados, no sobra respecto de ellos la declaración de exequibilidad que   proviene, precisamente, de la influencia de la decisión aditiva adoptada, pues   habiéndose ampliado la comprensión del vocablo mujer en el sentido atrás   precisado, es más que evidente que en la expresión “varón” ya no pueden quedar   comprendidas las mujeres transexuales. Como tal entendimiento deriva de la   manera como la Corte ha obrado en la presente providencia, la exequibilidad de   los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 será declarará por el   cargo examinado y en los términos de esta sentencia.    

“Adicionalmente, la Corte insistirá en la   exhortación dirigida al Congreso de la República en algunas decisiones de   tutela, a fin de que tramite una ley que regule de forma integral y sistemática   los derechos de las personas transexuales.    

“7. Síntesis de   la providencia    

“Al abordar la demanda presentada en   contra de los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 bajo el cargo   de incurrir en omisión legislativa de carácter relativo, debido a no haberse   referido a las mujeres transexuales tratándose de la obligación de definir la   situación militar, la Corte encontró que esas personas hacen parte de un grupo   sometido a una discriminación estructural, lo que exige la promoción de medidas   protectoras que hagan posible la igualdad real y efectiva, pues su histórica   condición de desventaja se manifiesta, además, en la violación de varios de sus   derechos fundamentales, como la autonomía, la identidad sexual, el libre   desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.    

“La Corporación consideró que la   discriminación estructural también proyecta sus consecuencias en el ámbito de la   definición de la situación militar y que las disposiciones demandadas,   efectivamente dan lugar a una omisión legislativa parcial, pues el legislador   guardó silencio respecto del grupo de mujeres transexuales que asumen una   identidad de género distinta a la masculina que les es asignada al momento de   nacer.    

“Para superar la omisión legislativa   relativa, la Corte descartó fundarla en las disposiciones demandadas que asignan   al varón colombiano la obligación de definir la situación militar y decidió   tomar como base de la inactividad parcial del legislador el parágrafo del   artículo 10 de la Ley 48 de 1993, también demandado, en cuanto hace referencia a   la “mujer” a partir de un criterio biológico aplicado al nacer, para tener como   voluntario en su caso el servicio militar que, sin embargo, en las condiciones   allí mismo establecidas, puede tornarse obligatorio.    

“La Corporación estimó que la palabra   “mujer” tiene el sentido restringido que presidió la elaboración del precepto,   pero también el sentido amplio que comprende a las mujeres transexuales, de   acuerdo con una evolución que ha sido acogida por la jurisprudencia de la Corte   y, en particular, por aquella últimamente adoptada en sede de revisión de las   decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos   fundamentales. La superación de la omisión legislativa llevó a preferir esta   interpretación extensiva y se concluyó en   la exequibilidad del parágrafo, siempre y cuando se entienda que el vocablo   “mujer”, en él contenido, también comprende a las mujeres transexuales.    

“En cuanto hace al resto de las   disposiciones, demandadas porque el término “varón” en ellas contenido involucra   a las mujeres transexuales la Corte puso de presente que el acogimiento de la   interpretación extensiva del vocablo “mujer”, tiene una incidencia directa en lo   que en adelante ha de entenderse por “varón”, pues la mujer transexual ya no   podrá tenerse por tal para los efectos de definir la situación militar,   definición que se hará de conformidad con lo previsto en el parágrafo del   artículo 10 de la Ley 48 de 1993. En virtud de lo expuesto y como una manera de   evidenciar el alcance de la sentencia aditiva adoptada, se declarará la   exequibilidad de los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 por el   cargo examinado y en los términos de esta providencia”.    

Me   reafirmo entonces en la idea de que si hubiese procedido el análisis de fondo   del asunto, en mi criterio, la interpretación extensiva o amplia del vocablo   “mujer” garantizaba la protección de los derechos de las mujeres transexuales,   en tratándose del servicio militar,  por lo que la misma brindaba la   posibilidad de superar la omisión legislativa configurada y que, de   este modo, este grupo minoritario podía definir su situación militar en los mismos términos en los que pueden hacerlo todas   las demás mujeres; interpretación que, por resultar inclusiva, implícitamente   eclipsaba la discriminación estructural que se avizora en los preceptos   demandados.    

Fecha ut supra.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] Entre los segmentos   siguientes, los referidos a la norma acusada, las intervenciones y el Concepto   del Ministerio Público, se hicieron en parte con base en la ponencia del   Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, derrotada por la Sala Plena de la   Corte Constitucional.    

[2] Los referentes de   derecho extranjero son: La Resolución de abril de 2015 de la “Asamblea   Parlamentaria del Consejo de Europa”; una decisión del Tribunal Europeo de   Derechos Humanos respecto de Turquía, cuya identificación no se precisa; una Ley   del Parlamento Danés, de cuya identidad se menciona que “entró en vigor el 1 de   septiembre de 2014”; una decisión de la Corte Administrativa de Estocolmo,   Suecia, cuya identidad no se especifica; la Ley 3 de 2007 de España; una Ley del   gobierno autónomo del País Vasco, cuyo número no se expone; la Ley 2 de 2014 del   Parlamento de Andalucía; y la Ley 26.743 de 2012 de Argentina.    

[3] Folios 15 y 16.    

[4] Folios 15 y 16.    

[5] Por otro lado,   menciona que las Naciones Unidas ha reconocido a las personas transgeneristas,   transexuales, homosexuales y bisexuales como una población digna de particular   atención por los altos índices de agresiones y discriminación de la cual ha sido   objeto en varios países del mundo “Al respecto pueden ser consultados Los   Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional de   Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género,   la Resolución AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), sobre derechos humanos, orientación   sexual e identidad de género de la OEA, el documento de análisis de informes Es   tabúes sobre Derechos Humanos – Observaciones finales del Comité de Derechos   Humanos del Comité de Derechos Humanos del Sistema de Naciones Unidas   (CCPR/C/79/Add. 76) de 1997 refiriéndose específicamente a Colombia, el   pronunciamiento de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos   Humanos, al referirse a la situación de los derechos humanos en Colombia en el   año 2004, en documento E/CN.4/2005/10 del 28 de febrero de 2005, entre otros”.   Sobre los temas de sexo y género, explica que, en primer lugar se ha demostrado   que  el sexo biológico no es una realidad binaria universal, sino que   frente a esta se presentan variaciones entre los individuos. La clasificación   binaria en dos sexos es un producto cultural, lo cual se ve reflejado en la   distinción establecida en le Ley 48 de 1993 que diferencia hombres y mujeres,   basándose en un supuesto cultural de fuerza y discusión física para el ejercicio   de determinadas actividades, en este caso la guerra o actividades militares que   tiene uno se los sexos. Por otro lado, muchos ordenamientos sociales asignan   diferente roles de acuerdo al sexo de la persona, realizando una distribución de   autoridad y poder que pone en un primer plano al hombre sobre la mujer, y ello   se debe al marco histórico, social y cultural de estos ordenamientos.      

[6] El   Ministerio Público agrega que En efecto, según esta teoría estas   diferencias son el producto de la cultura de una época y lugar determinados, que   le asigna a cada grupo de personas una serie de características que se explican   por las conveniencias de las estructuras sociales de dicha sociedad. Y, como   consecuencia de esto, entiende que lo masculino y lo femenino se reducen a   “roles” que cada quien asume libremente según la orientación sexual que elija,   por lo que el sexo bilógico resulta absolutamente irrelevante a la hora de   definir la identidad sexual de las personas. Advierte que resulta imposible   hacer una demostración científica de las tesis filosófico-antropológicas de la   ideología de género, porque precisamente, se trata de una ideología que, como   tal, tiene la predeterminada finalidad de “deconstruir” cualquier tipo de   orden sexual, “normalizando” toda forma de sexualidad tradicionalmente   percibida como “antinatural”, en beneficio de un pansexualismo sin ningún   tipo de obstáculo, basado a su vez, en un polimorfismo sexual imposible de   clasificar y que va desde las ya conocidas categorías significadas por la sigla   LGTBI hasta la denominada Queer Theory que rechaza la categorización sexual de   cualquier individuo como varón-mujer, heterosexual-homosexual, diluyendo la   misma noción de género, además de la clásica noción de sexo.    

[7] “La   claridad  de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del   concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de   inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de   hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la   norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un   hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido   de su demanda y las justificaciones en las que se basa”. Sentencia C-1052 de   2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[8] Que “sean ciertas   significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente   “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso   sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la   demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone   la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un   contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa   técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer   proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador,   para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto   normativo no se desprenden”.” Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda   Espinosa).    

[9] “Las razones son   específicas  si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o   vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un   cargo constitucional concreto contra la norma demandada”.[9]  El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si   realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la   ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba   resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos,   indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta   y directamente con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión   de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del   juicio de constitucionalidad.” Sentencias C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda   Espinosa).    

[10] “La   pertinencia  también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de   inconstitucionalidad.  Esto quiere decir que el reproche formulado por el   peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la   apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al   precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que   se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o   aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que   “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que   está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como   podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”;   tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma   demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria,   o reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.” Sentencia   C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[11] “La suficiencia  que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda   relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio   (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de   constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo,   cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición   del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué   procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4   del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los   hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no   se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante.   Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance   persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque   no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es   contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la   constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un   proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a   toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte   Constitucional”.  Sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda   Espinosa).    

[12] En   los folios 15 y 16 dice la acción pública: “En el caso del   servicio militar, alguien que en ejercicio de su derecho a la identidad y   construcción sexual se ha auto determinado con un género distinto al que   objetivamente le fue asignado al nacer en su registro civil, femenino en el caso   de las mujeres trans, pero que continúa ostentando en su documento el género   masculino según la Ley 48 de 1993 debería por ser ‘varón’ ante el Estado   cumplir con el servicio militar obligatorio. Sin embargo, en contravía de ello   los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y los avances a   nivel internacional en los derechos de las personas transgénero han sido   enfáticos en que deben ser tratadas conforme al género que ellas han auto   determinado, lo que sin duda es muestra clara del vacío de la legislación   referente a la situación de la persona transgénero frente a la prestación del   servicio militar y que en nuestra consideración no es más que un efecto de la   dificultad para obtener un cambio de género en el registro civil, que vulnera el   derecho a la igualdad, identidad sexual, libre desarrollo de la personalidad y   la autodeterminación como expresión de este”.    

[13] Sentencia C-185 de   2002.    

[14] Sentencia T-455   de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[15] M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra., reiterado en las jurisprudencia C-879 de 2011, M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto y T-455 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[16] Sentencia C-561   de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo    

[17] M.P. Fabio Morón   Díaz.    

[18] Corte Constitucional, sentencia No. C-410   de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz    

[19] “Para el total   nacional, los resultados de mercado laboral por sexo del trimestre julio-   septiembre de 2015 mostraron que la tasa de desempleo de los hombres se ubicó en   6,9% y de las mujeres en 11,7%. La tasa global de participación de los hombres   se ubicó en 74,5%>, frente a la de las mujeres que fue 54,7%>. Entre tanto, la tasa de ocupación de   los hombres fue 69,4%> y la de las   mujeres 48,4%. La principal posición ocupacional para los hombres fue obrero y   empleado particular con 44,5%, y para las mujeres fue trabajador por cuenta   propia con 40,3%. Por otra parte, la rama comercio, hoteles y restaurantes fue   la principal fuente de empleo en el total nacional tanto para las mujeres como   para los hombres con 34,5% y 22,9%, respectivamente. Finalmente, el 56,2   %> de las mujeres inactivas se dedicó a oficios del hogar, mientras que   el 61,7% de los hombres inactivos se dedicó principalmente a estudiar.” DAÑE, resultado   sobre mercado laboral, julio – septiembre de 2015. Consultado el 20 11 2015 de:    http://www.dane.gov.co/index.php/mercado-laboral/segun-sexo    

[20] “de acuerdo con las   cifras registradas por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y   Reparación Integral a las Víctimas en el Registro Unico de Víctimas -RUV- al 1   de mayo de 2014, 5110 personas reportaron ser víctimas de delitos contra la   integridad sexual entre 1985 y 2013, de las cuales cerca de un 86% son mujeres.   Según la entidad, el 21% de las víctimas reportaron edades entre los trece y   veintiséis años. Las niñas, hasta los doce años de edad representaron el 2.2 %   del total de víctimas y las mujeres mayores de veintiséis años ocuparon el 57.4%   de la cifra general. Igualmente, de acuerdo con la entidad, al 1 de mayo de 2014   fueron reportados 2461 casos de tortura contra mujeres víctimas. Estas torturas   en numerosos casos pueden comportar una connotación sexual para las mujeres.   Según cifras de la Unidad Administrativa para la Reparación Integral a las   Víctimas del Conflicto,” Corte Constitucional, Auto 009 de 2015, M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[21] Consejo Permanente de la Organización de los   Estados Unidos Americanos.  ORIENTACION SEXUAL, IDENTIDAD DE GÉNERO Y   EXPRESIÓN DE GÉNERO: ALGUNOS TÉRMINOS  ESTÁNDARE3S RELEVANTES: [Estudio   elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos  “CIDH” en   cumplimiento de la resolución AG/RES 2653 (XLI-O/11): Derechos Humanos,   Orientación Sexual e Identidad de Género] 2012, Pág. 3.    

[22] Organización Mundial de la Salud, Integración de las   perspectivas de género en la labor de la OMS. 2002. Consultado el   13 de noviembre 2015 de:   http://www.who.int/gender/mainstreaming/ESPwhole.pdf    

[24] Ver entre otros:   Amnistía Internacional “Colombia cuerpos marcados crímenes   silenciados -Violencia sexual contra las mujeres en el marco del conflicto   armado” ENCO, Madrid, 2004.; Fajardo Luis Andrés, Valoyes Rosa;   Violencia Sexual como crimen internacional perpetrado por las FARC, U. Sergio   Arboleda, 2014.;    

[25] ARTICULO 27. Exenciones en todo tiempo.   Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de   compensación militar: a) Los limitados físicos y sensoriales permanentes; b) Los   indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural,   social y económica.    

ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio   militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de   compensación militar: a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios   concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones   o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; b) Los que hubieren sido   condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos   políticos mientras no obtengan su rehabilitación, c) El hijo único hombre o   mujer, d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la   subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e) El hijo de   padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan   de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por   ellos; f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad   absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del   mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que   siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; g) Los casados que hagan vida   conyugal; h) Los inhábiles relativos y permanentes; i) Los hijos de oficiales,   suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o   adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del   servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos,   voluntariamente quieran prestarlo.    

[26] ARTÍCULO 140. EXENCIÓN EN LA PRESTACIÓN   DEL SERVICIO MILITAR. Salvo en caso de guerra exterior, las víctimas a que se   refiere la presente ley y que estén obligadas a prestar    

el servicio militar, quedan exentas de prestarlo, sin perjuicio de la   obligación de inscribirse y adelantar los demás trámites correspondientes para   resolver su situación militar por un lapso de cinco (5) años contados a partir   de la fecha de promulgación de la presente ley o de la ocurrencia del hecho   victimizante, los cuales estarán exentos de cualquier pago de la cuota de   compensación militar.    

[27] Sentencia T- 977 de 2012 M.P. Alexei   Julio Estrada, reiterada en las sentencias T -099 de 2015 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado y C-584 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[28] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[29] Resaltado fuera   del texto.    

[30] Ibídem.    

[31] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[32] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[33] Sentencia T-063   de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.    

2121 Al respecto, la orden Segunda de la Sentencia T-063 de   2015 estableció, en un caso de cambio legal del sexo en el Registro: “La Registraduría   deberá adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la reserva del   primer registro, que solo podrá ser consultado por la actora, por orden    

judicial que disponga su publicidad en un   caso concreto, o por parte de las autoridades públicas que lo requieran para el   ejercicio de sus funciones”.    

[35] Art. 10    

[36] Ver: Ley 1761 de   2015, “Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como   delito autónomo y se dictan otras disposiciones”.    

[37] Ver: Ley 1257 de   2008, “Por la cual se dictan normas de sensibilización,   prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres,   se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la ley 294 de 1996 y se   dictan otras disposiciones””; Ley 1542 de 2012.    “por la cual se reforma el artículo 74 de la ley 906 de 2004, código de   procedimiento penal.”.    

[38] Ver: Ley 1719 de   2014, “Por la cual se modifican algunos artículos de las   leyes 599 de 2000,906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a   la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual   con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones”’    

[39] Al respecto pueden   verse: Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia   T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional. Sentencia   T-692 de 199 M. P. Carlos Gaviria Díaz y T -099 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado    

[40] Entre otras   sentencias T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-152 de 2007 M.P. Rodrigo   Escobar Gil; T-062 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y Sentencia C-584 de   2015 Gloria Stella Ortiz Delgado