C-104-16

           C-104-16             

Sentencia C-104/16    

CODIGO DE LA   INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Prelación para adoptantes   colombianos/PRELACION QUE SE OTORGA A SOLICITUDES DE   ADOPCION PRESENTADAS POR COLOMBIANOS SOBRE LOS EXTRANJEROS-No configura una discriminación por razones de origen nacional, sino   una medida adecuada, acorde con el principio de subsidiaridad consagrado en el   Derecho Internacional de Derechos Humanos    

En el asunto bajo examen, luego de   proceder a la integración normativa, esta Corporación concluyó que la prelación   que se otorga a las solicitudes de adopción presentadas por los colombianos   sobre los extranjeros, en los apartes cuestionados de los artículos 71 y 73 de   la Ley 1098 de 2006, no implican un desconocimiento del principio y del derecho   a la igualdad, pues la diferencia de trato no corresponde a una hipótesis de   discriminación por razones de origen nacional, sino a una medida legítima y   constitucionalmente importante, que guarda coherencia con el principio de   subsidiaridad de la adopción internacional incorporado por el Derecho   Internacional de los Derechos Humanos, al mismo tiempo que permite preservar, a partir de un examen de idoneidad y conducencia, la   identidad cultural de los niños colombianos, sus valores nacionales y su   componente étnico, en un contexto en el que no se sacrifican derechos,   principios o valores constitucionales y, por el contrario, se disminuyen los   riesgos asociados con factores de seguridad, se aumenta las posibilidades de   control post-adopción y se brinda una mejor alternativa para realizar el derecho   al reencuentro con la familia de origen.    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carga de especificidad/DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Carga de suficiencia/DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Integración normativa       

TEST O JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Jurisprudencia constitucional     

IGUALDAD COMO   VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL-Fundamento/IGUALDAD   COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO-Reiteración de Jurisprudencia/IGUALDAD-Carácter   de valor, principio y derecho fundamental/IGUALDAD-Carácter relacional/TEST   DE IGUALDAD-Método de análisis constitucional/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Alcance/PRINCIPIO   DE IGUALDAD-Mandatos que comprende    

JUICIO   INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas de su análisis y   modalidades del test de igualdad según el grado de intensidad/TEST ESTRICTO   DE IGUALDAD-Aplicación/TEST INTERMEDIO DE IGUALDAD-Alcance/TEST   LEVE DE IGUALDAD-Alcance    

El juicio integrado de igualdad se   compone entonces de dos etapas de análisis. En   la primera, (i) se establece el criterio de   comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se precisa si   los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos   o situaciones de la misma naturaleza. En esta parte, asimismo, (ii) se define si   en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre   iguales o igual entre desiguales. Una vez establecida (iii) la diferencia de   trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como   segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está   constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis   ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la   Constitución Política. Este examen consiste en valorar los motivos y razones que   fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad   pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el   fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el   medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres   grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de   intensidad adecuado en el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal   ha fijado una regla y varios criterios, los cuales se explicarán a continuación.   La regla consiste en reconocer que al momento de ejercer el control de   constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario. Este se   limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último   “adecuado para lograr el primero, valga decir, verificar si dichos fin y medio   no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado   para conseguir el primero”. Esta regla se formula a partir de dos importantes   consideraciones, por una parte, se encuentra el principio democrático, que   obliga a darle un peso importante a la labor de creación del legislador, pues   debe permitirse un margen considerable de valoración sobre los asuntos objeto de   regulación, a partir de la búsqueda de propósitos que se ajusten a los mandatos   de la Carta; y por la otra, la presunción de constitucionalidad que existe sobre   las decisiones legislativas, lo que se traduce en que no toda distinción de   trato involucra la existencia de un componente discriminatorio. Por ello, la   Corte ha reiterado que “la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el   trato discriminatorio”, al entender que el primero puede ser obligatorio en   ciertos supuestos, mientras el segundo establece diferencias sin justificación   valida. El test leve busca entonces evitar decisiones arbitrarias y caprichosas   del legislador, es decir, medidas que no tengan un mínimo de racionalidad. Este   test ha sido aplicado en casos en que se estudian materias económicas,   tributarias o de política internacional, o en aquellos en que está de por medio   una competencia específica definida en cabeza de un órgano constitucional, o   cuando, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecia   prima facie una amenaza frente al derecho sometido a controversia. La aplicación   de un test estricto, como la más significativa excepción a la regla, tiene   aplicación cuando está de por medio el uso de un criterio sospechoso, a los   cuales alude el artículo 13 de la Constitución, o cuando la medida recae en   personas que están en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenecen a   grupos marginados o discriminados. También se ha utilizado cuando la   diferenciación afecta de manera grave, prima facie, el goce de un derecho   fundamental. Este test ha sido categorizado como el más exigente, ya que busca   establecer “si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es   legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro   menos lesivo”. Este test incluye un cuarto aspecto de análisis, referente a “si   los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones   impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”. Entre los extremos del test leve y del test estricto, se ha   identificado el test intermedio, que se aplica por este Tribunal cuando se puede   afectar el goce de un derecho no fundamental, cuando existe un indicio de   arbitrariedad que puede afectar la libre competencia económica o en aquellos casos en que la medida   podría resultar “potencialmente discriminatoria” en relación con alguno de los   sujetos comparados, lo que incluye el uso de las acciones afirmativas. Este test   examina que el fin sea legítimo e importante, “porque promueve intereses   públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema que el   legislador busca resolver”, y que el medio sea adecuado y efectivamente   conducente para alcanzar dicho fin.       

ADOPCION-Naturaleza jurídica    

NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES-Derecho a tener una familia y no ser   separado de ella/MENORES DE EDAD-Podrán ser separados de su familia,   cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y ejercicio de sus   derechos/NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber del Estado en defensa de sus   derechos, cuidado y protección cuando los familiares directos incumplen sus   deberes de asistencia y socorro/DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Intervención   estatal se somete a un claro criterio de subsidiariedad/NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLECENTES-Impone al Estado el deber de agotar todas las medidas posibles para   garantizar su permanencia con la familia biológica o extendida    

ADOPCION-Contenido y alcance/ADOPCION-Finalidad/ADOPCION-Persigue   el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus   propios padres el derecho a integrar de manera permanente e irreversible un   núcleo familiar/ADOPCION-Tipología que surge en razón del origen   de la solicitud/PROCESO DE ADOPCION-Debe estar orientado fundamentalmente   por la búsqueda del interés superior del niño, niña o adolescente    

ADOPCION-Competencia legislativa para definir las condiciones, requisitos y   exigencias que se deben acreditar por cada una de las estructuras familiares   habilitadas para tal efecto    

El Congreso de la República puede definir   las condiciones y requisitos para adoptar y las exigencias que se deben   acreditar por cada una de las estructuras familiares habilitadas para tal   efecto,  previendo la consagración de reglas en las que se tengan en   cuenta, entre otros, factores relacionados con la diferencia de edad entre el   adoptado y sus adoptantes, la permanencia del primero o de los segundos a grupos   étnicos especialmente protegidos, e incluso la residencia en la que tendrá   asiento la nueva familia.    

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA   ADOLESCENCIA-Sujetos habilitados para adoptar    

ADOPCION-Procedimiento    

ADOPCION-Carácter irrevocable    

ADOPCION-Modalidades/ADOPCION-Distinción   que se plantea en las modalidades a partir del origen del solicitante/ADOPCION   NACIONAL y ADOPCION INTERNACIONAL-Distinción    

Un elemento importante que incorpora la   ley, es la distinción que se plantea en las modalidades de adopción a partir del   origen del solicitante. En efecto, uno es el trámite que se sigue para las   adopciones nacionales y otro para las adopciones internacionales, a pesar de que   ambas confluyen en la etapa de asignación. Esta distinción tiene su origen en   los artículos 71 a 73 de la Ley 1098 de 2006, en la que se alude a que las   adopciones internacionales, además de las disposiciones del derecho interno, se   regirán por los tratados y convenios internacionales ratificados sobre la   materia, en especial, el Convenio de la Haya de 1993, relativo a la protección   del niño y la cooperación en materia de adopción internacional. El citado   Convenio consagra normas especiales dirigidas a garantizar la idoneidad del   adoptante, sin perjuicio de admitir que por fuera del mismo también son válidas   las adopciones internacionales. En consecuencia, obsérvese cómo, un aspecto   trascedente de la diferenciación propuesta, es que las adopciones nacionales tan   sólo se rigen por el derecho interno.    

PROCESO DE   ADOPCION-Criterio determinante es la nacionalidad y no la   residencia del solicitante    

JUICIO DE   IGUALDAD EN TORNO A LOS EXTRANJEROS EN PROCESO DE ADOPCION-Parámetros    

La Corte ha planteado que el juicio de   igualdad en torno a los extranjeros debe seguir los siguientes parámetros: (i)   inicialmente, debe precisarse si la limitación impuesta se inscribe en alguno de   aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse   diferencias entre los nacionales y los extranjeros, tal como lo dispone el   artículo 100 de la Constitución. En caso de ser ello posible, este Tribunal debe   examinar que las razones invocadas sean concretas y no abstractas, y que las   limitaciones dispuestas a los derechos civiles de los extranjeros sean expresas,   necesarias, mínimas e indispensables, con miras a realizar un fin constitucional   que resulte legítimo. De lo contrario, y desde una perspectiva general, (ii) el   juicio de igualdad exige establecer si la distinción consagrada por el   legislador corresponde a un trato razonable en términos constitucionales, en   donde la intensidad del juicio dependerá del ámbito en el que se establece la   regulación y de la situación concreta a analizar, con el objeto de precisar si   se permiten diferenciaciones o no entre los nacionales y los extranjeros.   Particularmente, y siguiendo los criterios enunciados en el acápite 6.5 de esta   providencia, se acogerá el test estricto si la medida adoptada afecta de manera   grave, prima facie, el goce de un derecho fundamental. Por el contrario, tendrá   lugar un test intermedio, cuando se afecte el goce de un derecho no fundamental o en aquellos casos en que la   medida podría resultar “potencialmente discriminatoria” respecto de alguno de   los sujetos comparados. Por último, incluso cabría la aplicación del test leve,   en aquellos ámbitos en los se vean involucradas medidas comerciales, económicas   o de política internacional. En conclusión, a diferencia de lo que ocurre con   otros criterios sospechosos, en materia de igualdad entre nacionales y   extranjeros, su análisis no siempre impone la necesidad de acudir a un test   estricto, pues es directamente la propia Constitución la que atenúa la fuerza   normativa de la expresión “origen nacional” del artículo 13, al permitir la limitación o supresión de algunos derechos y garantías para los   extranjeros, en este último caso acorde con los mandatos del artículo 100 de la   Carta. Por ello, como lo ha señalado de forma expresa esta Corporación, “la   intensión del juicio de igualdad en los casos en que estén comprometidos los   derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho afectado y de la   situación concreta a analizar.    

Referencia:   expediente D-10835    

Asunto: Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 71 de la Ley 1098 de 2006, “Por la   cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”    

Demandante:    

Elkin Camilo Jiménez Barón    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los   requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

I.   ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la   Constitución Política, el ciudadano Elkin Camilo Jiménez Barón instauró demanda   de inconstitucionalidad contra el el artículo 71 (parcial) de la Ley 1098   de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”    

En Auto del 23 de   junio de 2015, el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso   su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador   General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual   manera, ordenó comunicar la iniciación del presente proceso de   constitucionalidad al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),   a la Alta Consejería Presidencial para la Primera Infancia, al Ministerio de   Relaciones Exteriores, al Fondo Internacional de Emergencia de las Naciones   Unidas para la Infancia (UNICEF – COLOMBIA), a la Fundación los Pisingos, a la   Fundación para la asistencia de la niñez abandonada (FANA), a la Corporación   Casa de María y el Niño, al Centro de adopciones Chiquitines, al Centro de   Estudios Sociales Observatorio sobre la Infancia de la Universidad Nacional, a   la Red Antioqueña de Niñez, a la Defensoría del Pueblo y a las Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Externado,   Rosario, Sergio Arboleda, Santo Tomás, del Norte y Nariño, para que, si   lo consideran conveniente, intervinieran impugnando o   defendiendo la disposición acusada.    

Una vez cumplidos los trámites previstos en   el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la   Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el texto del   precepto legal demandado, en el que se destaca y resalta el aparte cuestionado,   conforme con su publicación en el Diario Oficial No. 46.446 de noviembre 8 de   2006:    

“LEY 1098 DE 2006    

(Noviembre 8)    

Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia    

Artículo 71.- Prelación para adoptantes colombianos. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones   autorizadas por éste para adelantar el programa de adopción,  preferirán, en igualdad de condiciones, las solicitudes presentadas por los y   las colombianas, cuando llenen los requisitos establecidos en el presente   Código. Si hay una familia colombiana residente en el país o en el exterior y   una extranjera, se preferirá a la familia colombiana, y si hay dos familias   extranjeras una de un país no adherido a la Convención de La Haya o a otro   convenio de carácter bilateral o multilateral en el mismo sentido y otra sí, se   privilegiará aquella del país firmante del convenio respectivo.”    

III. DEMANDA    

3.1. El demandante considera que los   preceptos demandados son contrarios a la Constitución, por cuanto sin   justificación alguna, prevén una diferencia de trato que discrimina a los   extranjeros al momento de adoptar, a pesar de que el artículo 13 del Texto   Superior dispone que: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,   recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos   derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de   (…) origen nacional”, lo cual se complementa con el mandato consagrado en el   artículo 100, según el cual, “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los   mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.”[1]    

3.2. En la parte inicial de su escrito, el   actor refiere al reconocimiento que ha tenido la igualdad como derecho   fundamental y principio. Respecto de este último, sostiene que se impone al   Estado la adopción de medidas para brindar un trato paritario a quienes se   encuentran en una misma situación fáctica. Este mandato se vulnera cuando, en el   marco previamente descrito, se le otorga a alguien una prerrogativa que no le es   dada a los demás (privilegio) o cuando se le priva de la misma tan sólo a   algunos sujetos en particular (discrimina-ción), siempre que la medida no se   inserte dentro de la lógica de promover la igualdad material.    

Con fundamento en lo anterior, el accionante   considera que los preceptos demandados establecen un trato diferenciado al   momento de adoptar, pues prefieren al nacional sobre el extranjero, sin que   dicha distinción tenga un soporte objetivo y razonable. Al respecto, se afirma   que si la finalidad de la adopción es permitir el desarrollo armónico e integral   de un niño, permitiendo la creación de una relación paterno-filial con personas   con las cuales no se comparte un vínculo biológico, el examen que se debe   realizar por las autoridades competentes al momento de activar esta medida, es   el de valorar la capacidad, aptitud e idoneidad del adoptante, a partir de   exigencias netamente objetivas, como las que se consagran en el artículo 68 de   la Ley 1098 de 2006[2].    

En este orden de ideas, a juicio del actor,   si el propósito de la adopción es materializar el derecho del niño a tener una   familia, no se entiende en que afecta la nacionalidad del adoptante el   cumplimiento de dicho fin, ni qué rol cumple el mandato de preferencia,   cuando éste no garantiza por sí mismo que los “derechos de los menores se   protejan en mayor grado de efectividad”.    

3.3. En palabras del demandante, si la   familia nacional y la extranjera cumplen por igual con los requisitos y   condiciones para adoptar, no hay razón que justifique que las   instituciones autorizadas para adelantar el proceso se inclinen por el origen   nacional del adoptante, ya que la procedencia de una persona en nada perjudica o   beneficia la protección de los derechos de los niños. Por consiguiente, a partir   de la consideración conforme a la cual la norma acusada debería observar un   trato paritario entre nacionales y extranjeros a lo largo del proceso, concluye   que, en la medida en que no lo hace, la misma debe ser declarada inexequible.     

IV. INTERVENCIONES    

4.1. Intervención del Ministerio de   Justicia y del Derecho    

4.1.1. El Director de la Dirección de   Desarrollo del Derecho y del Ordena-miento Jurídico del Ministerio de Justicia y   del Derecho solicita a la Corte proferir un fallo inhibitorio y, en subsidio,   declarar la exequibilidad de los preceptos demandados.    

4.1.2. En cuanto a la primera pretensión, el   interviniente considera que el actor no integró la proposición jurídica   completa, ya que los textos acusados carecen de un sentido regulador autónomo   por fuera del panorama general que se establece en la ley y en los tratados   internacionales sobre la adopción internacional. Puntualmente, sostiene que la   norma debe armonizarse con la Convención sobre los Derechos del Niño y el   Convenio de la Haya de 1993, y en especial, con los artículos 72 y 73 de la Ley   1098 de 2006.    

4.1.3. En todo caso, visto el asunto de   fondo, se señala que los preceptos cuestionados no excluyen a los extranjeros de   la posibilidad de solicitar la adopción en Colombia, limitándose a consagrar una   regla de preferencia, cuya finalidad es la de proteger los derechos prevalentes   y el interés superior de los niños, el cual busca la continuidad en su   desarrollo dentro un marco coherente con su origen étnico, religioso, cultural y   lingüístico, reduciendo incluso el impacto que surge por ser “sacado de su   lugar de origen”. Las razones expuestas justifican la validez y necesidad de   la distinción de trato otorgada, por lo que no se vulnera el derecho a la   igualdad de los extranjeros.    

4.2. Intervención del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar    

4.2.1. La Jefe de la Oficina Jurídica del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le pide a esta Corporación declarar   la exequibilidad de las normas demandadas. Al igual que en la intervención del   Ministerio de Justicia y del Derecho, se señala que la demanda podría carecer de   una proposición jurídica completa, ya que la interpretación del objeto demandado   debe hacerse teniendo en cuenta otros artículos de la Ley 1098 de 2006,   especialmente el artículo 73.    

Así, en un primer momento, se resalta que   cuando se trata de solicitudes de adopción de extranjeros dicha figura se conoce   como adopción internacional, la cual tiene un régimen normativo especial   no sólo previsto en la citada ley, sino también en convenios internacionales   ratificados por Colombia, aspecto que sujeta su aplicación a lo señalado en   dichos dispositivos normativos, como lo ordena el artículo 72 de la Ley 1098 de   2006[3].   Adicional a lo expuesto, el artículo 73 del mismo estatuto legal, consagra el   momento en el que tiene lugar la aplicación de la prelación, cuyo evento se   sujeta a la asignación de familias que se realiza por el Comité de Adopción del   ICBF o de las instituciones autoridades para desarrollar el programa de adopción[4].        

Esto significa que el artículo 71 no se   encuentra aislado ni se puede aplicar de manera objetiva sin tener en cuenta   otras disposiciones que lo complementan, circunstancia que podría incidir en la   aptitud de la demanda.    

4.2.2. Más allá de lo anterior, se resalta   que la adopción corresponde a una medida de protección, cuyo fin es el de   restablecer o restituir el derecho de los niños a tener una familia, cuando las   personas con las que se tiene un vínculo biológico no ejercen de manera efectiva   dicho derecho y los demás establecidos en la Constitución para lograr su   desarrollo armónico e integral. La adopción se puede presentar en el Estado de   origen (nacional) o en el exterior (internacional), en cuyo caso se aplican los   tratados internacionales y las normas nacionales que regulan la materia.    

La Convención sobre los Derechos del Niño y   el Convenio de la Haya de 1993 establecen que la adopción internacional   constituye una herramienta para cuidar a un niño, básicamente cuando no pueda   ser entregado a una familia adoptiva en su país de origen. Estas normas apelan   al denominado  principio de subsidiariedad, en el que se prefiere la asignación de un   menor al ámbito local, después al nacional y por último al internacional.    

En este escenario, el precepto demandado es   un reflejo del citado principio, mediante el cual se privilegia la adopción por   parte de familias del país de origen del niño, siempre que se cumplan con las   condiciones establecidas en la ley. La preferencia se somete siempre a una   igualdad de condiciones, lo que excluye su arbitrariedad y permite realizar el   interés superior del menor.    

Lo anterior es de vital importancia si se   tiene en cuenta que la prelación tan sólo se activa al momento de asignación   de la familia por parte del Comité de Adopciones, lo que significa que las   personas colombianas y extranjeras cuando presentan la solicitud entran en las   mismas condiciones, son objeto de las mismas exigencias y cuando haya culminado   el proceso exitosamente, es que se da aplicación al principio de subsidiaridad,   resaltando que la familia no seleccionada vuelve a la lista de espera hasta una   siguiente posibilidad de asignación.      

Destaca el ICBF que la finalidad de este   trato diferenciado, más allá de reducir el impacto que produce el traslado del   niño de su país de origen, se encuentra en que permite preservar su origen   étnico, religioso, cultural y lingüístico, como lo exige el artículo 4 de la   Convención sobre los Derechos del Niño.    

En este sentido, el interviniente concluye   que no se trata de otorgar una preferencia sin sentido, como parece sugerirlo el   actor, sino el de brindar una herramienta dirigida a que los niños sufran menos   consecuencias psicológicas y de comportamiento derivadas del proceso de   adopción. La preferencia sólo opera en un marco de igualdad de condiciones, en   el que se tiene en cuenta el interés superior del niño, sus características y   necesidades. Por lo demás, toda asignación debe constar en un acta, en la que se   expresan las razones técnicas y los motivos que llevaron a la selección de una   familia sobre la otra.    

4.3. Intervención del Ministerio de   Relaciones Exteriores    

El apoderado de la Cancillería solicita a la   Corte declarar la exequibilidad de los preceptos legales demandados, al   considerar que la preferencia prevista en el ordenamiento jurídico, puntualmente   en el artículo 71, está justificada en la medida en que busca la protección   integral de los niños, niñas y adolescentes.    

4.4. Intervención de la Universidad   Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario    

Quien interviene en nombre de la Universidad   Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario solicita proferir un fallo   inhibitorio, al entender que la demanda carece de especificidad y suficiencia,   en tanto no se aludió al interés superior del niño, como criterio determinante   para el examen de la institución de la adopción. Por lo demás, señala que no se   desarrolló un argumento concreto y puntual respecto de la supuesta vulneración   del artículo 100 del Texto Superior.    

4.5. Intervención de la Universidad Santo   Tomás    

El Decano y uno de los Docentes del   Consultorio Jurídico Internacional de la Universidad Santo Tomás solicitan que   se declare la exequibilidad de la norma demandada. Al respecto resaltan que el   derecho a la igualdad no puede ser entendido como una unificación de trato,   cuando se presentan factores que permiten brindar una respuesta distinta por   parte del ordenamiento jurídico.    

En el asunto sub-judice, la   preferencia responde a la necesidad de procurar que los niños nacionales puedan   crecer dentro de la identidad étnica y cultural de la que son parte, tal como ha   sido admitido tanto por la UNICEF como por otros organismos internacionales[5]. Aunado a lo anterior,   también se considera que la regla demandada se vincula con factores de   seguridad, especialmente en la prevención del delito de tráfico de menores[6].    

4.6. Intervención de la Universidad del   Norte    

La docente Investigadora designada por la   Universidad del Norte pide que los preceptos demandados sean declarados   inexequibles. Para comenzar señala que la norma acusada se inspira en el   principio de subsidiaridad que se introduce el Convenio de la Haya de 1993, en   lo que atañe a la adopción internacional[7].   A pesar de ello, esa situación no implica desconocer que sigue siendo una forma   de protección del niño, cuyo fin último es salvaguardar su interés prioritario.    

De esta manera, aun cuando el Estado debe   analizar las soluciones internas disponibles para cada caso, no resulta   admisible que la respuesta conduzca a que en todos los casos indefectiblemente   se dé prevalencia a los nacionales sobre los extranjeros, ya que la evaluación   debe partir del interés superior del niño y como éste puede alcanzar un   desarrollo más óptimo. En este sentido, no siempre los solicitantes nacionales   representan la mejor solución para los niños y niñas puestos en adopción, por   ejemplo, cuando se trata de un proceso promovido “entre parientes o cuando el   niño padezca alguna disminución que requiera cuidados especiales que no puedan   ser dispensados en el Estado de origen”[8].    

A partir de lo expuesto, se estima que los   preceptos cuestionados se traducen en una vulneración del derecho a la igualdad,   en tanto las medidas tendientes a la prevalencia del interés superior de los   niños no deben estar basadas en el origen nacional de una persona, sino en los   comportamientos parentales y en la forma en que influyen en su desarrollo. De   esta manera, la interviniente sostiene que: “no sería correcto asegurar que   sólo las familias colombianas pueden propiciar las mejores condiciones de   desarrollo integral y optimiza-ción de [los] derechos [de los niños], ni tampoco   es admisible concebir que los extranjeros, por el simple hecho de serlo, vayan a   tener comportamientos parentales o a ponerlos en contextos (e.g. geográficos) o   situaciones que contraríen [su] interés superior (…), decir lo contrario, sería   utilizar fundamentos basados en estereotipos y riesgos imaginarios”.    

Dicho estereotipo se observa en el texto   demandado, cuando se otorga prevalencia aún en los casos en que la solicitud de   adopción sea presentada por una familia colombiana que vive en el exterior, sin   encontrarse un soporte en el interés superior de los niños, incluso respecto de   familias extranjeras que residan en Colombia, lo que conduce a consagrar un   trato efectivamente discriminatorio y carente de razones jurídicas que lo   justifiquen.    

4.7. Intervención de la Universidad de   Nariño    

Uno de los miembros del Centro de Estudios   Jurídicos Avanzados (CEJA) de la Universidad de Nariño solicita declarar la   exequibilidad de la norma demandada, no sin antes advertir que encuentra un   posible desconocimiento de las cargas de claridad y especificidad en la   formulación de la acusación, al entender que le faltó a la demanda una mayor   carga argumentativa en la exposición del supuesto trato diferencial   injustificado a los extranjeros.      

Sin perjuicio de lo anterior, afirma que la   distinción consagrada en la ley, busca un fin constitucionalmente imperante como   lo es la búsqueda de la preservación de los valores culturales y sociales de los   menores de edad, lo que implica que la limitación que se impone a la regla de la   plena igualdad, se traduce en una afectación leve, sobre todo cuando al   extranjero le es permitido adoptar.    

4.8.   Intervenciones ciudadanas    

El ciudadano Carlos José   Gómez Jiménez presentó un escrito en el cual pide declarar la exequibilidad de   los preceptos legales demandados. En un principio plantea que la regulación   cuestionada no busca favorecer o preferir de manera infundada a los nacionales,   ni consagrar un derecho a adoptar en favor de estos últimos, excluyendo del   mismo a los extranjeros. El fin del trato diferencial consagrado se encuentra en   proteger el interés superior de los niños, a través de la defensa del arraigo   cultural y del derecho de todo menor de crecer bajo la herencia y tradiciones de   su comunidad. En este escenario, señala que el artículo 28 del Convenio de la   Haya recoge el principio de libre disponibilidad de cada Estado respecto del   señalamiento de las reglas que permitan o no la adopción internacional[9].   Lo anterior ha llevado a que en casos como Chile y Argentina, se limite la   adopción a extranjeros residentes o se establezcan mecanismos de preferencia,   como el actualmente demandado[10].    

En conclusión, para el   interviniente las disposiciones acusadas se originan en una razón que justifica   el trato diferente, aunado a que no se impide que un menor sea adoptado por   extranjeros. Por lo demás, la norma no impone el arraigo cultural sobre el   interés superior, pues su aplicación es subsidiaria, esto es, en igualdad de   condiciones y siempre que se satisfagan los intereses y necesidades de los   niños. Ello en un contexto acorde con los postulados del derecho internacional y   del compromiso de Colombia de alentar su desarrollo.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA   NACIÓN    

5.1. El Procurador General de la Nación   solicita a la Corte proferir un fallo inhibitorio y, en subsidio, declarar la   exequibilidad de los preceptos acusados. La primera pretensión la justifica en   que el actor desconoció la carga de especificidad, ya que el juicio que   propone parte de la base de entender a la adopción como un derecho de los   nacionales y de los extranjeros, alejándola de su condición de medida de   protección, lo cual no sólo desconoce su naturaleza jurídica, sino que impide la   comparación que en términos de igualdad se pretende realizar en la demanda[11]. Por lo demás, en el   ámbito de la libertad de configuración del legislador, no se explica por qué las   normas demandadas no responden al interés superior de los niños, único límite de   actuación del Congreso, en un contexto alejado de un derecho inexistente para   los adultos[12].    

5.2. Dejando de lado lo anterior, la Vista   Fiscal sostiene que la regulación sobre la adopción se somete a un criterio de   residualidad, por virtud del cual paulatinamente se va definiendo la idoneidad   del adoptante. Así se consagran unas reglas de legitimación en el artículo 68 de   la Ley 1098 de 2006, que se complementan con unos requisitos dirigidos a   asegurar el desarrollo armónico e integral de los niños, como ocurre con la   diferencia mínima de edad entre el solicitante y el menor sometido a este   proceso. Ello implica que no todas las personas o parejas, aun cuando sean o   adquieran la nacionalidad colombiana, están facultadas por la ley para adoptar.    

Una vez satisfechos los requisitos en   mención, se activa la limitante del artículo 56 del Código de la Infancia y la   Adolescencia, conforme a la cual la autoridad competente deberá intentar ubicar   al niño, niña o adolescente con sus parientes, “de acuerdo con lo establecido   en el artículo 61 del Código Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para   garantizarles el ejercicio de sus derechos”.    

Solamente cuando se superan las exigencias   descritas, se procede a la definición de la familia adoptiva, en el que dada la   residualidad explicada, la ley le otorga preferencia a las solicitudes de origen   nacional. Esta distinción de trato encuentra razones constitucionales que la   justifican. En primer lugar, se explica por motivos de orden cultural,   “puesto que es razonable pensar que esta prelación se establece con la intención   de no separar ni desarraigar a los niños que son entregado en adopción de su   propio entorno cultural y nacional”, evitando los menores traumatismos   posibles en el desarrollo de su vida. En segundo lugar, se entiende que el   privilegio responde a preceptos del derecho internacional, en los que se le   otorga a la adopción internacional una naturaleza subsidiaria[13].    

En tercer lugar, se admite que la regulación   cuestionada también permite concretar algunas recomendaciones del Comité de los   Derechos del Niño, en el que, por ejemplo, en un reciente documento dirigido a   las autoridades colombianas se señaló que: “sigue preocupando (…) que: (…) el   número de adopciones internacionales siga siendo alto y que no se dé prioridad a   las adopciones nacionales”[14].   Por último, se resalta que las medidas administra-tivas de seguimiento post   adopción se hacen más difíciles cuando los niños son entregados a personas o   familias conformadas por extranjeros dada la vocación que tienen de ubicarse en   el exterior, circunstancia que repercute en el mandato genérico de protección al   cual alude el artículo 44 del Texto Superior. El conjunto de razones expuestas   demuestran la razonabilidad de la medida adoptada por el legislador, motivo por   el cual no cabe duda en que la misma se ajusta a los mandatos de la Carta[15].    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

6.1. Competencia    

Esta Corporación es competente para decidir   sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 71 (parcial) de la   Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la   Adolescencia”, presentada por el ciudadano Elkin Camilo Jiménez Barón, en   los términos del numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política[16].    

6.2. Cuestión Previa. Examen sobre la   aptitud de la demanda e integración normativa    

6.2.1. La Corte ha establecido de manera reiterada que aun   cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e informal, los demandantes   tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para que se pueda promover el   juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto legal con la Constitución.   Precisamente, el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece   los siguientes requisitos que deben contener las demandas de   inconstitucionalidad: (i) el señalamiento de las normas acusadas, bien sea a   través de su transcripción literal o de la inclusión de un ejemplar de una   publicación oficial de las mismas; (ii) la indicación de las normas   constitucionales que se consideran infringidas; (iii) la exposición de las   razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) cuando ello   resultare aplicable, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución   para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y (v)   la razón por la cual esta Corporación es competente para conocer de la demanda.    

En lo referente a las razones de inconstitucionalidad, este   Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la carga de formular un cargo   concreto de naturaleza constitucional contra la disposición acusada[17]. En este   contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[18],   esta Corporación señaló que las razones presentadas por los accionantes deben   ser claras, ciertas, específicas, pertinen-tes y suficientes.    

Son claras cuando existe un hilo conductor en la   argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las   justificaciones en las que se soporta. Son ciertas cuando la acusación   recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre una deducida   por el actor o implícita. Son específicas cuando el actor expone las   razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta Fundamental.   Son pertinentes cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente   constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia. Y son   suficientes cuando la acusación no sólo es formulada de manera completa sino   que, además, es capaz de suscitar en el juzgador una duda razonable sobre la   exequibilidad de las disposiciones acusadas.     

Así las cosas, antes de pronunciarse de fondo, la Corte debe   verificar si el actor ha formulado materialmente un cargo, pues de no ser así   existiría una ineptitud sustantiva de la demanda que, conforme con la reiterada   jurispru-dencia de esta Corporación, impediría un pronunciamiento de fondo y   condu-ciría a una decisión inhibitoria, pues este Tribunal carece de competencia   para adelantar de oficio el juicio de inconstitucionalidad. Sobre este punto, en   la Sentencia C-447 de 1997[19],   se sostuvo que:    

“Si un ciudadano demanda una   norma, debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente estos   requisitos, pues si no lo hace hay una ineptitud sustancial de la demanda que,   conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impide que la Corte se   pronuncie de fondo. En efecto, el artículo 241 de la Constitución consagra de   manera expresa las funciones de la Corte, y señala que a ella le corresponde la   guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y   precisos términos del artículo. Según esa norma, no corresponde a la Corte   Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han   sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción   pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto   es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”.    

Si bien por regla general el examen sobre la aptitud de la   demanda se debe realizar en la etapa de admisibilidad, el ordenamiento jurídico   permite que este tipo de decisiones se adopten en la sentencia[20], teniendo en cuenta que   en algunas ocasiones no es evidente el incumplimiento de las exigencias mínimas   que permiten adelantar el juicio de inconstitucionalidad, lo que motiva un   análisis con mayor detenimiento y profundidad por parte de la   Sala Plena[21].   Por lo demás, no sobra recordar que un fallo inhibitorio, lejos de afectar la   garantía de acceso a la administración justicia (CP art. 229), constituye una   herramienta idónea para preservar el derecho político y fundamental que   tienen los ciudadanos de interponer acciones públicas en defensa de la   Constitución (CP arts. 40.6 y 241), al tiempo que evita que la presunción de   constitucionalidad que acompaña al ordenamiento jurídico sea objeto de reproche   a partir de argumentos que no suscitan una verdadera   controversia constitucional. En estos casos, como se expuso en la Sentencia   C-1298 de 2001[22],   lo procedente es “adoptar una decisión inhibitoria que no impide que los textos   acusados puedan ser nuevamente objeto de estudio a partir de una demanda que   satisfaga cabalmente las exigencias de ley”.    

6.2.2. En el asunto sub-judice, como se indicó en el   acápite de antecedentes, algunos intervinientes y la Vista Fiscal solicitan que   se profiera un fallo inhibitorio, básicamente por considerar que no se   satisfacen las cargas de especificidad y suficiencia[23],   y por no integrar en debida forma la proposición jurídica completa[24].   Sobre el particular, esta Corporación considera que si bien algunos de los   cargos de la demanda presentan deficiencias en su formulación que no permiten   adelantar el juicio de inconstitucionalidad, existe un cargo que cumple las   exigencias requeridas para tal efecto, sin perjuicio de que deba procederse a la   integración normativa, como a continua-ción se explicará.    

6.2.2.1. Inicialmente, es preciso reiterar que la carga de   especificidad, en palabras de la Corte, se fundamenta en la necesidad de   establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el   contenido de la disposición acusada y los mandatos del Texto Superior   presuntamente infringidos, por lo que resulta inadmisible que se deba resolver   sobre su constitucionalidad a partir de argumentos vagos, abstractos,   indeterminados y globales que no se relacionan concreta y directamente con lo   que se acusa.    

Por su parte, en cuanto a la carga de suficiencia, se ha dicho que la misma debe ser entendida   como la necesidad de que las razones de inconstituciona-lidad guarden relación   con la exposición de todos los elementos de juicio  necesarios para iniciar   el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche[25]. Así como con la   presentación de argumentos que, aunque no logren prima facie convencer de   que la norma es contraria al Texto Superior, sí generen una duda mínima sobre su   constitucionalidad, de tal manera que se inicie realmente un proceso dirigido a   desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y   que hace necesario un pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación.    

6.2.2.2. Al examinar el contenido de la demanda, este   Tribunal observa el argumento central de la acusación gira en torno al supuesto   desconocimiento de la igualdad como principio y derecho fundamental (CP art.   13), al entender que los preceptos acusados establecen un trato discriminatorio   al momento de adoptar, ya que se prefiere a los colombianos sobre los   extranjeros en la asignación de una familia, sin que dicha distinción tenga un   soporte objetivo y razonable, más aún cuando la nacionalidad en nada afecta la   capacidad, aptitud e idoneidad del adoptante, y tampoco garantiza que los   derechos de los niños, niñas y adolescentes se protejan en mayor medida.      

En este orden de ideas, el actor plantea la vulneración de   dos preceptos superiores, por una parte, se invoca el artículo 13, en cuanto a   la igualdad de trato y a la prohibición de discriminación por razones de origen   nacional, en un contexto en el que también se alude a la supuesta violación de   los artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,   referentes al derecho a la igualdad y al reconocimiento de todos los derechos y   libertades  “sin distinción alguna de raza, color, sexo”, origen nacional o   social, etc. Y, por la otra, se apela al artículo 100, en donde se resalta como   vulnerado el siguiente enunciado: “Los extranjeros disfrutaran en Colombia de   los mismos derechos civiles que se conceden a los Colombianos”.    

6.2.2.3. Ahora bien, la Corte ha señalado que cuando se   atribuye a una norma la posible violación del principio de igualdad, no es   suficiente una argumenta-ción que se limite a afirmar que la disposición acusada   establece un trato discriminatorio contrario al artículo 13 de la Carta. Al   respecto, para que se estructure adecuadamente el cargo, se debe constatar que   dos o más grupos de personas efectivamente están recibiendo un trato   diferenciado, ya sea porque se brinda un tratamiento distinto a situaciones que   deberían recibir una misma respuesta en derecho o porque la ley cuestionada da   el mismo trato a quienes deberían ser objeto de un régimen diferenciado[26],   con la indicación de las razones por las cuales dicha distinción se considera   discriminatoria.    

En consecuencia, se requiere que en el caso concreto se   indique claramente (i) a quiénes se está otorgando un trato diferenciado; (ii)   en qué sentido se da esa diferenciación, y (iii) con base en qué criterios se   presenta la misma[27].   Una vez establecidos estos tres puntos, se examina su validez constitucional   bajo los parámetros del juicio integrado de igualdad, al cual se referirá este   fallo más adelante.    

No obstante lo anterior, en el presente caso, la Sala   constata que la demanda cumple con los requisitos mínimos antes enunciados. En   efecto, (i) identifica a quiénes se les está dando supuestamente un tratamiento   distinto de manera injustificada, esto es, a los extranjeros que quieren y   pueden adoptar a un menor de edad en Colombia respecto de los nacionales; (ii)   señala que la diferencia de trato se origina como consecuencia de la preferencia   que se consagra en el precepto demandado, al momento de proceder a la asignación   de una familia al niño, niña o adolescente declarado en adoptabilidad; y   finalmente, (iii) establece que la distinción se da con base en el criterio de   la nacionalidad, el cual origina una discriminación que se encuentra proscrita   tanto en la Constitución como en el Derecho Internacional de los Derechos   Humanos. Precisamente, se considera que si el propósito de la adopción es   materializar el derecho del niño a tener una familia, no se observa en que   afecta la nacionalidad de una persona o de una pareja la satisfacción de dicho   fin, cuando lo prioritario es salvaguardar el interés superior del menor, de   suerte que las únicas exigencias que se deberían valorar por las autoridades   competentes, son las condiciones objetivas previstas en el artículo 68 de la Ley   1098 de 2006[28].        

Por las razones expuestas, este Tribunal concluye que la   demanda respecto de la violación del principio y derecho a la igualdad satisface   los mínimos argumentativos requeridos por la Corte, más aún cuando la naturaleza   participativa de la acción pública de inconstitucionalidad (CP art. 40), exige   que el derecho a demandar del ciudadano no se someta a un excesivo formalismo   que haga inoperante su ejercicio y que, en mayor o menor medida, se convierta en   un límite para la protección no sólo de los derechos y garantías fundamentales   de las personas, sino también de la efectiva protección de un sistema jurídico   fundado en el valor normativo de la Constitución. Incluso todas las   intervenciones, salvo una[29],   brindaron razones de fondo para impugnar o defender las normas sometidas a   control, a partir del juicio de igualdad que se propone por el accionante. Por   ello, en este punto y por las razones expuestas, se entiende que la demanda   cumple con las cargas de suficiencia y especificidad, no sólo   porque es capaz de suscitar una duda mínima de constitucionalidad sobre lo   acusado, sino también porque parte de la invocación de una oposición objetiva y   verificable entre ambos textos.    

6.2.2.4. No ocurre lo mismo en lo que atañe a la supuesta   infracción del artículo 100 del Texto Superior, pues el actor se limita a   transcribir un aparte del mismo, sin especificar ni mencionar las razones por   las cuáles se presenta su vulneración. Sobre el particular, en la demanda se   alude al siguiente enunciado, esto es, “[l]os extranjeros disfrutarán en   Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los Colombianos”,   sin que se hayan dado elementos de juicio para entender cuál es el derecho civil   al cual se alude, sobre todo cuando el derecho a la igualdad, como derecho   fundamental, encuentra protección especial en el inciso 2° del mismo artículo,   al disponer que: “(…) los extranjeros gozarán, en el territorio de la   República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones   que establezcan la Constitución o la ley”.    

Este punto goza de especial importancia, si se observa con   detenimiento el contenido integral del inciso 1º del artículo 100, al cual alude   el accionante. Al respecto, la norma en cita establece que: “Los extranjeros   disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los   colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público,   subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados   derechos civiles a los extranjeros”[30].    

Nótese cómo, por mandato constitucional y siempre que existan   razones de orden público, el legislador puede subordinar a condiciones   especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los   extranjeros, predicado que no resulta aplicable respecto de los derechos   fundamentales, como lo es el derecho a la igualdad, dado que ellos son   inherentes a la persona humana y tienen un carácter universal[31]. Por esta razón, se ha   entendido que su ámbito de protección corresponde a la previsión consagrada en   el inciso 2 del artículo 100 del Texto Superior, previamente citado[32].    

Por lo anterior, a pesar de que el actor no mencionó   expresamente cuál es el derecho civil supuestamente comprometido con los   preceptos demandados, en principio, podría estimarse que ante la imposibilidad   de que las restricciones constitucionales se apliquen respecto del derecho a la   igualdad, la protección que por él parecería invocarse recae sobre un supuesto   derecho a adoptar de los extranjeros. Así, por ejemplo, pese a la falta de   precisión del accionante, lo infiere la Vista Fiscal en su concepto.    

Llegado a este punto, la Sala Plena advierte que la acusación   propuesta no satisface las exigencias mínimas del juicio de   inconstitucionalidad. En primer lugar, porque no se advierte la existencia de un   cargo que defina con claridad la manera en que la disposición acusada desconoce   o vulnera la Carta Política, como lo exige la carga de especificidad,   toda vez que la demanda se limita a la mera transcripción de un precepto   superior sin brindar las razones para entender el por qué está siendo vulnerado,   cuál es el derecho civil al cual se refiere y si el mismo corresponde a un   supuesto derecho a adoptar.    

En segundo lugar, también se incurre en un desconocimiento de   las cargas de suficiencia y certeza. En cuanto a la primera,   porque de estimarse que el derecho a adoptar es el derecho civil afectado, debió   explicarse por el actor el motivo por el cuál a pesar de la autorización   constitucional que permite subordinar o negar su ejercicio por razones de orden   público (CP art. 100), dicha habilitación no resultaba aplicable al caso   concreto, cuando de por medio se encuentran precisamente normas que tienen dicha   condición, al regular la definición del estado civil de una persona[33].   Y, respecto de la segunda, porque como lo ha sostenido de manera reiterada la   Corte, la adopción es una medida de protección encaminada a suplir, en cuanto   sea posible, las relaciones de filiación de un menor que las perdido o que nunca   las pudo forjar, con miras a asegurar su derecho a tener una familia. Ello   significa que “la adopción no está encaminada a dar un niño a una familia sino   una familia a un menor que la necesita, restableciendo con ello, en cuanta sea   posible, los lazos de filiación”[34].   Por esta razón, contrario a lo que se infiere de la demanda, este Tribunal ha   sido insistente en señalar que no existe como tal un derecho a adoptar[35],   sin perjuicio de admitir que quienes acuden a un proceso con tal propósito, les   asiste una verdadera confianza legítima, consistente en que, a menos que se   presente alguna de las causales legales que permiten excluir una determinada   solicitud, el trámite de adopción debe concluir de manera normal, esto es, con   la asignación del menor de edad a la familia que esté en condiciones de brindar   el ambiente más propicio para su plena y adecuada formación, en respuesta al   deber de preservar su interés superior[36].    

Por consiguiente, no cabe adelantar un examen de fondo   respecto de la supuesta vulneración del artículo 100 del Texto Superior, en la   medida en que no se satisfacen las cargas de especificidad, suficiencia y   certeza, como mínimos argumentativos del juicio de inconstitucionalidad. Por el   contrario, es procedente el análisis propuesto por el accionante, en cuanto al   supuesto desconocimiento del principio y derecho a la igualdad (CP art. 13), no   sólo porque se acreditaron los requisitos básicos para tal efecto[37],   sino también porque está claro que el juicio que se somete a consideración de la   Corte, surge de la distinción de trato prevista entre nacionales y extranjeros   en el precepto legal demandado, por virtud de la cual se alega la existencia de   un tratamiento diferenciado –injustificado e inconstitucional– respecto de estos   últimos, en lo que concierne a la oportunidad para ser destinatarios de la   asignación de un niño, niña o adolescente sometido a un proceso de adopción[38].    

Finalmente, aun cuando un interviniente[39]  y la Vista Fiscal señalan que el actor omitió valorar el interés superior de los   niños, como parámetro forzoso de análisis en este tipo de juicios[40],   lo cierto es que dicha consideración se encuentra y subyace en el cargo   propuesto, pues se afirma que la consolida-ción de la relación filial que surge   como consecuencia de la adopción, no se ve afectada ni depende de la   nacionalidad del adoptante, por lo que la procedencia y efectividad de este   mecanismo de protección debe someterse exclusivamente a la verificación objetiva   de la capacidad, idoneidad y aptitud del solicitante, a partir de las exigencias   del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006. Para el demandante, no existe razón que   justifique que las instituciones autorizadas para adelantar este proceso se   inclinen por el origen nacional del adoptante, ya que la procedencia de una   persona en nada perjudica ni beneficia el amparo de los derechos de los niños.    

6.2.2.5. Adicional a lo anterior, algunos intervinientes   consideran que la Corte debe proferir un fallo inhibitorio[41],   por cuanto la demanda carecería de una proposición jurídica completa, ya que los   textos acusados no tienen un sentido regulador autónomo por fuera del panorama   general que se establece en la ley, e incluso en los tratados internacionales,   sobre la adopción internacional.    

Como previamente se mencionó, el control de   constitucionalidad de las leyes es una función jurisdiccional que se activa, por   regla general, a través del ejercicio del derecho de acción de los ciudadanos[42],   para lo cual se exige la presentación de una demanda de inconstitucionalidad[43],   sin perjuicio de los casos en los que la propia Constitución impone controles   automáticos, como ocurre con las leyes aprobatorias de tratados internacionales   o las leyes estatutarias[44].   Por ello, en respuesta al carácter predominantemente rogado y no oficioso de   este control, se reconoce que los preceptos demandados constituyen el ámbito de   actuación de la Corte, sin que –en principio– su pronunciamiento pueda   extenderse a otros enunciados normativos que no fueron cuestionados por el   accionante.    

Sin embargo, excepcionalmente este Tribunal puede disponer la   ampliación del control a otros preceptos no demandados de manera expresa, en   virtud de la atribución consagrada en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991,   según el cual: “La Corte se pronunciará de fondo   sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su   juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara   inconstitucionales.” Esta figura conocida como la   integración normativa asegura, entre otros, los principios de   seguridad jurídica y economía procesal, pues mantiene la uniformidad del   ordenamiento jurídico y evita el desgaste de la administración de justicia con   una nueva demanda que formule el mismo problema de inconstitucionalidad[45].    

La excepcionalidad se explica por el carácter rogado que   tiene el juicio de inconstitucionalidad por vía de acción, en el que la   activación del control depende de una función asignada al ciudadano (CP arts. 40   y 241), de suerte que el ejercicio de la citada prerrogativa no puede   convertirse en una regla general, pues, de hacerlo, este Tribunal estaría   extendiendo de oficio su competencia a una posición de privilegio no definida   por la Carta, cuyo efecto sería el de contrariar la naturaleza del modelo de   control previsto en la Constitución[46].   Por esta razón, el ejercicio de esta atribución requiere, de manera forzosa e   ineludible, que el actor haya efectuado un cargo de inconstitucionalidad   verificable respecto de los contenidos con los cuales se realiza la integración   normativa[47], pues   precisamente la actuación de la Corte no es la de suplir la exigencia de la   activación ciudadana, sino la de garantizar a partir de la debida formulación de   un cargo, el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho   sustancial, en aplicación del principio pro actione.    

Ahora bien, como ha sido resaltado por la Corte, la   integración normativa admite dos modalidades[48].   Una dirigida a completar el sentido de la disposi-ción acusada con otros   enunciados normativos inescindiblemente relaciona-dos con ella, con miras a   asegurar que el control recaiga sobre un precepto con un alcance regulador   autónomo e inteligible. Y otra prevista para extender el efecto de la decisión a   otras disposiciones de igual o similar contenido normativo, en los que la   integración busca preservar el principio de supremacía constitucional,   garantizar la seguridad jurídica y, en ciertos casos, evitar que el fallo prive   de sentido al texto legal acusado. La primera modalidad conduce a consolidar la   proposición jurídica completa; mientras que, la segunda, corresponde al   fenómeno de la unidad normativa.    

Esta última, según la jurisprudencia reiterada de esta   Corporación, tiene lugar (i) en aquellas circunstancias en las cuales el   precepto acusado se encuentra reproducido en otras disposiciones que no fueron   objeto de demanda; o (ii)  cuando la disposición cuestionada está inserta   en un sistema normativo que, a primera vista, genera serias dudas de   constitucionalidad; o (iii) cuando el precepto demandado no tiene un contenido   claro o unívoco, de manera que, para entenderlo y aplicarlo, resulte   absolutamente imprescindible integrar su contenido con el de otra disposición   que no fue acusada[49].    

6.2.2.6. En el asunto bajo examen, se demanda la   inconstitucionalidad del artículo 71 de la Ley 1098 de 2006, en los apartes que   se resaltan y subrayan, a saber:     

“Artículo 71.-   Prelación para adoptantes colombianos. El Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones autorizadas por éste para   adelantar el programa de adopción, preferirán, en igualdad de condiciones,   las solicitudes presentadas por los y las colombianas, cuando llenen los   requisitos establecidos en el presente Código. Si hay una familia colombiana   residente en el país o en el exterior y una extranjera, se preferirá a la   familia colombiana, y si hay dos familias extranjeras una de un país no   adherido a la Convención de La Haya o a otro convenio de carácter bilateral o   multilateral en el mismo sentido y otra sí, se privilegiará aquella del país   firmante del convenio respectivo.”    

Bajo la consideración de que el cargo formulado por el   desconocimiento del principio y derecho a la igualdad satisface los mínimos   requeridos en el Decreto 2067 de 1991 y en la jurisprudencia de esta   Corporación, se observa que es preciso integrar la proposición jurídica   completa, pues las expresiones acusadas carecen de un sentido regulador   propio y autónomo, por fuera del enunciado normativo del cual forman parte, esto   es, de la habilitación que se realiza para adelantar el programa de adopción,   tanto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como a las instituciones   autorizadas por éste. En efecto, es en desarrollo de dicho programa, el cual se   define como  “el conjunto de actividades tendientes a restablecer el derecho del niño,   niña o adolescente a tener una familia”[50],   en donde se preferirán las solicitudes formuladas por los colombianos frente a   aquellas que se presentan por los extranjeros, supuesto que origina el presente   juicio de inconstitucionalidad. Por lo demás, obsérvese que, de procederse al   análisis de la demanda sin la integración dispuesta en esta sentencia, y en caso   de retirarse del ordenamiento jurídico los apartes demandados, la parte inicial   del artículo 71 quedaría sin sentido[51],   hipótesis que refuerza la necesidad de que el texto cuestionado se examine de   manera completa, para entender ante quiénes, cómo y en dónde opera la prelación   cuestionada por el actor. No ocurre lo mismo con la parte final del precepto en   mención, pues allí lo que se consagra es una regla de prelación entre   extranjeros a partir de la suscripción del Convenio de la Haya de 1993[52]  o de otro convenio bilateral o multilateral que regule la figura de la adopción,   aspecto sobre el cual no se formuló cargo alguno y su lectura tiene un sentido   independiente e inteligible respecto del resto del texto cuestionado.      

6.2.2.7. Más allá de lo anterior, y en lo que se relaciona   con la solicitud de decretar la unidad normativa, este Tribunal encuentra   que resulta procedente respecto de un aparte del artículo 73 de la Ley 1098 de   2006, en el que se regula precisamente el programa de adopción[53].   Particularmente, en el inciso 3 se destaca que la prelación tendrá lugar al   momento de la asignación de la familia, circunstancia que demuestra que la   disposición demandada, en cuanto a su entendimiento y aplicación, se sujeta a lo   señalado en la norma en cita,  pues la interrelación de ambos preceptos permite   verificar de manera clara, puntual y concreta, cuál es la instancia precisa en   que efectivamente tiene lugar la preferencia cuestionada en términos de   igualdad. Textualmente, el aparte en mención dispone que: “(…) En la   asignación de familia que realice el Comité de Adopción, se dará prelación a las   familias colombianas de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de este   Código.”[54]    

Como se observa de lo expuesto, y teniendo en cuenta los   supuestos que permiten su procedencia, la unidad normativa se explica en   la medida en que el precepto legal demandado adquiere un carácter claro y   univoco, a partir del contenido previamente señalado del artículo 73, ya que   éste es el que define el momento preciso en el ocurre la prelación que se   demanda[55].   Por fuera de lo anterior, no se advierte que sea necesaria una integración   normativa con el artículo 72[56]  y con el resto de expresiones normativas consagradas en el artículo 73. En   cuanto al primero, porque se trata de una regulación autónoma que se refiere al   marco normativo de aplicación de la adopción internacional, y al régimen de   autorización de los organismos acreditados y las agencias internacionales que   pueden participar de dicho proceso. No se dispone directamente, como se observa   de su tenor normativo, referencia alguna que impacte o permita entender el   régimen de aplicación de la preferencia cuestionada. Y, en lo referente al   segundo, porque se consagran los preceptos básicos que permiten el desarrollo   del programa de adopción, cuyas normas             –pese a su relación amplia y   general con la materia objeto de controversia– no están estrecha y directamente   vinculadas entre sí, en aquello que suscita el presente debate constitucional,   por lo que pueden ser aplicadas de forma autónoma e independiente.    

6.2.2.8. En consecuencia, y de acuerdo con las   consideraciones expuestas, se adelantará exclusivamente un juicio de igualdad,   cuyo alcance tendrá como objeto los siguientes preceptos normativos, en los   apartes que subrayan:    

“Artículo 71.-   Prelación para adoptantes colombianos. El   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones autorizadas por   éste para adelantar el programa de adopción, preferirán, en igualdad de   condiciones, las solicitudes presentadas por los y las colombianas, cuando   llenen los requisitos establecidos en el presente Código. Si hay una familia   colombiana residente en el país o en el exterior y una extranjera, se preferirá   a la familia colombiana, y si hay dos familias extranjeras una de un país no   adherido a la Convención de La Haya o a otro convenio de carácter bilateral o   multilateral en el mismo sentido y otra sí, se privilegiará aquella del país   firmante del convenio respectivo.”    

“Artículo 73.-   Programa de adopción. (…) En la asignación de familia que realice el   Comité de Adopción, se dará prelación a las familias colombianas de conformidad   con lo establecido en el artículo 71 de este Código. (…)”    

Visto lo anterior, se procederá a plantear el problema   jurídico, a desarrollar las consideraciones generales que permitan resolverlo y   dar una respuesta específica en cuanto al debate constitucional planteado.    

6.3. Del problema jurídico y del   esquema de resolución    

6.3.1. De acuerdo con los argumentos   expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el   concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si la   prelación que se otorga a las solicitudes de adopción presentadas por los   colombianos sobre los extranjeros, en los apartes cuestionados de los artículos   71 y 73 de la Ley 1098 de 2006, suponen un desconocimiento del principio y   derecho a la igualdad, por incurrir en un supuesto trato discriminatorio que   sustenta en el criterio de la nacionalidad (CP art. 13).    

6.3.2. Con miras a resolver el problema   planteado, este Tribunal inicialmente reiterará (i) la jurisprudencia sobre el   juicio integrado de igualdad; luego de lo cual realizará (ii) una descripción   sobre la figura de la adopción, incluyendo aspectos relacionados con su   naturaleza jurídica, sus objetivos y la tipología que surge en razón del origen   de la solicitud. Una vez hayan sido expuestos los anteriores elementos, (iii) se   concluirá con la resolución del caso concreto.     

6.4. De la igualdad como valor, principio y derecho    

6.4.1. Como lo ha reseñado la jurisprudencia de la Corte, la   igualdad tiene un triple rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el   de principio y el de derecho[57].   En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines o propósitos, cuya   realización es exigible a todas las autoridades públicas y en especial al   legislador, en el desarrollo de su labor de concreción de los textos   constitucionales. En su rol de principio, se ha considerado como un mandato de   optimización que establece un deber ser específico, que admite su incorporación   en reglas concretas derivadas del ejercicio de la función   legislativa o que habilita su uso como herramienta general en la   resolución de controversias sometidas a la decisión de los jueces. Finalmente,   en tanto derecho, la igualdad se manifiesta en una potestad o facultad subjetiva   que impone deberes de abstención como la prohibición de la discriminación, al   mismo tiempo que exige obligaciones puntuales de acción, como ocurre con la   consagración de tratos favorables para grupos puestos en situación de debilidad   manifiesta.    

A pesar de lo anterior, como ha sido resaltado por este   Tribunal, la igualdad carece de un contenido material específico, es decir, “a   diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no   protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que   puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado”[58].   De ahí surge uno de los principales atributos que la identifica como lo es su   carácter relacional.    

6.4.2. En todo caso, vista la igualdad como principio, su   contenido puede aplicarse a múltiples ámbitos del quehacer humano, y no sólo a   uno o alguno de ellos. Esta circunstancia, en lo que   corresponde a la igualdad de trato, comporta el surgimiento de dos mandatos   específicos, cuyo origen responde al deber ser que le es inherente, esto es, (i)   el de dar un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no haya   razones suficientes para darles un trato diferente; y (ii) el de dar un trato   desigual a supuestos de hecho diferentes[59].    

Los antedichos mandatos, conforme al grado   de semejanza o de identidad, se pueden precisar en cuatro reglas: (i) la de dar   el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) la de dar un trato   diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii)   la de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten   similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las   segundas; y (iv) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que   presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las   primeras[60].    

Por último, en atención a su carácter   relacional, el análisis de la igualdad da lugar a un juicio tripartito, pues   involucra el examen del precepto demandado, la revisión del supuesto o régimen   jurídico respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la   consideración del principio de igualdad. Por ello, ante la dificultad de este   examen, la Corte suele emplear herramientas metodológicas como el juicio   integrado de igualdad[61].    

6.5. Del juicio integrado de igualdad: etapas de su   análisis y modalidades del test de igualdad según su grado de intensidad    

6.5.1. Como recientemente lo recordó este Tribunal[62],  la jurisprudencia ha analizado extensamente la forma en que   debe realizarse el análisis de constitucionalidad de una norma en virtud del   supuesto desconocimiento del principio de igualdad. Así ha acudido al denominado   test o juicio de proporcionalidad, frecuentemente utilizado por el Tribunal   Europeo de Derechos Humanos y algunos tribunales constitucionales europeos; y al   test de igualdad desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de   Estados Unidos.    

En el primero, el juez estudia, en un   primer momento, “la idoneidad de la medida; posteriormente analiza si el   trato diferenciado es necesario, es decir, si existe una medida menos   lesiva que logre alcanzar el fin propuesto; y, finalmente, el juez realiza un   análisis de proporcionalidad en estricto sentido con el fin de determinar   si la medida adoptada sacrifica valores y principios constitucionales de mayor   envergadura que los protegidos con el fin propuesto”[63]. En el   segundo, el control se realiza a través de distintos niveles de intensidad:   débil, intermedio y estricto. Dicha diferencia es importante, toda vez que   brinda al juez el espectro para el análisis de constitucionalidad. Así, “en   aquellos casos en que el test es estricto, el trato diferente debe ser   necesario para alcanzar un objetivo constitucionalmente aceptable. Por otro   lado, en los casos de tests flexibles, la medida sólo debe ser potencialmente   adecuada para alcanzar un propósito que no riña con la Carta Política”[64].    

Este Tribunal ha identificado las ventajas   y debilidades de ambos modelos, y ha concluido que la aproximación más razonable   es aquélla de carácter integrador, que adapte las fortalezas de ambos métodos.   En este sentido, “ha adoptado el criterio del juicio integrado de igualdad,   el cual está compuesto por los pasos del juicio de proporcionalidad, a saber, el   análisis de adecua-ción, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Sin embargo,   ha utilizado los criterios brindados por el test de igualdad estadounidense, con   el fin de realizar un análisis de igualdad de diferente intensidad, dependiendo   de si se está ante el caso de un test estricto, intermedio o flexible”[65].    

6.5.2. El juicio integrado de igualdad se compone entonces de dos etapas de   análisis. En la primera, (i)  se establece el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium   comparationis, es decir, se precisa si los supuestos de hecho son   susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma   naturaleza. En esta parte, asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en   el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre   desiguales.    

Una vez establecida (iii) la diferencia de   trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como   segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está   constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis   ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la   Constitución Política[66].   Este examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para   sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal   efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por la   medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin. Según   su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto,   intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en el   examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una   regla y varios criterios[67],   los cuales se explicarán a continuación.    

6.5.3. La regla consiste en reconocer que al   momento de ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test   leve, que es el ordinario. Este se limita a establecer la legitimidad del fin y   del medio, debiendo ser este último “adecuado para lograr el primero, valga   decir, verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y   si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero”[68].    

Esta regla se formula a partir de dos   importantes consideraciones, por una parte, se encuentra el principio   democrático, que obliga a darle un peso importante a la labor de creación del   legislador, pues debe permitirse un margen considerable de valoración sobre los   asuntos objeto de regulación, a partir de la búsqueda de propósitos que se   ajusten a los mandatos de la Carta; y por la otra, la presunción de   constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas, lo que se   traduce en que no toda distinción de trato involucra la existencia de un   componente discriminatorio. Por ello, la Corte ha reiterado que “la Constitución   no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio”, al entender que el   primero puede ser obligatorio en ciertos supuestos, mientras el segundo   establece diferencias sin justificación valida.  El test leve busca entonces evitar   decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, medidas que no   tengan un mínimo de racionalidad.    

Este test ha sido aplicado en casos en que   se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en   aquellos en que está de por medio una competencia específica definida en cabeza   de un órgano constitucional, o cuando, a partir del contexto normativo del   precepto demandado, no se aprecia prima facie una amenaza frente al   derecho sometido a controversia.            

6.5.4. La aplicación de un test estricto,   como la más significativa excepción a la regla, tiene aplicación cuando está de   por medio el uso de un criterio sospechoso, a los cuales alude el artículo 13 de   la Constitución, o cuando la medida recae en personas que están en condiciones   de debilidad manifiesta, o que pertenecen a grupos marginados o discriminados.   También se ha utilizado cuando la diferenciación afecta de manera grave,   prima facie, el goce de un derecho fundamental.    

Este test ha sido categorizado como el más   exigente, ya que busca establecer “si el fin es legítimo, importante e imperioso   y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser   remplazado por otro menos lesivo”. Este test incluye un cuarto aspecto de   análisis, referente a “si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente   las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”[69].         

6.5.5. Entre los extremos del test leve y   del test estricto, se ha identificado el test intermedio, que se aplica por este   Tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental, cuando   existe un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia   económica o en aquellos casos en que la medida podría resultar “potencialmente discriminatoria”[70] en relación con alguno   de los sujetos comparados, lo que incluye el uso de las acciones afirmativas.   Este test examina que el fin sea legítimo e importante, “porque promueve   intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema   que el legislador busca resolver”[71],   y que el medio sea adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.       

A partir de los elementos descritos, la Corte se detendrá en   el análisis de la institución de la adopción, para luego examinar el caso   concreto.    

6.6. De la adopción: naturaleza jurídica, objetivos y   tipología que surge en razón del origen de la solicitud    

6.6.1. Son varios los textos constitucionales que se refieren   a la familia y que le otorgan el carácter de institución básica de la sociedad[72],   entre ellos se destaca el artículo 44 Superior, en el que se consagra el derecho fundamental de los niños “a tener una familia y no ser   separados de ella”. Esta regla, que ha sido expresamente reconocida por el   derecho internacional[73],   también se encuentra prevista en el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006, según el   cual “los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el   seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella”. Bajo esta   considera-ción, y a partir de un criterio eminentemente restrictivo, se afirma   que los menores sólo podrán ser separados de su familia, cuando ésta no   garantice “las condiciones para la realización y el ejercicio de sus   derechos”[74].    

Las consideraciones previamente señaladas   permiten resaltar el rol que cumple el derecho a tener una familia, cuya   significación radica en que su garantía se convierte en una condición necesaria   para materializar otros derechos fundamentales protegidos por la Carta, como lo   son la integridad, la salud, la educación y el cuidado[75], pues es claro que la   condición de miembro de una unidad familiar impone a quienes la integran un   conjunto de deberes y obligaciones, especialmente frente a los menores de edad,   cuyo fin primordial se encuentra en proveer los cuidados y la atención básica   que permita garantizar su desarrollo integral[76].    

Por ello, cuando un niño no tiene una   familia que lo asista, ya sea por el abandono de sus padres biológicos o por   cualquier otra causa, y los demás familiares directos incumplen sus deberes de   asistencia y socorro[77],   “es el Estado quien debe ejercer la defensa de sus derechos al igual que su   cuidado y protección”[78].   No obstante, la intervención estatal se somete a un claro criterio de   subsidiaridad, por lo que se impone previamente el deber de agotar todas las   medidas posibles para garantizar su permanencia con la familia biológica o la   familia extendida[79].   Este requerimiento se explica por la consagración de una especie de presunción a   favor de la familia biológica, incluida en varias disposiciones internacionales[80], en las que se entiende   que dicho tipo de familia, en principio y sin excluir las otras[81], es la que mejor se   encuentra ubicada para efectos de brindar el cuidado y afecto que el niño   necesita, en razón del estrecho vínculo filial que existe.        

6.6.2. En este escenario, el ordenamiento   jurídico consagra la figura de la adopción, como un mecanismo orientado   primordialmente a satisfacer el interés superior de los niños, niñas y   adolescentes cuya familia no les provea las condiciones necesarias para su   desarrollo, ya sea porque nunca se ha establecido una relación filial o la misma   se perdió por causas naturales, o porque se extinguió el vínculo original como   consecuencia de la dimisión del padre o madre[82], o porque se profiere   un acto estatal definitivo que termina el parentesco mediante una declaratoria   de adoptabilidad[83].    

En cualquiera de las hipótesis expuestas, el   interés superior de los niños se concreta en brindarle al menor expósito o en   situación de abandono, el derecho a tener una familia y no ser separado de ella[84].   Por esta razón, la Corte ha reiterado que la adopción “persigue el   objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus   propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible un   núcleo familiar.”[85]    

Precisamente, el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006, consagra   que la adopción es, principalmente y por excelencia, “una medida de   protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se   establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que   no la tienen por naturaleza”. Se trata entonces de una institución que tiene   como objetivo fundamental sustituir las relaciones filiales naturales, a través   del deber estatal de darle una familia permanente a un niño, en aquellos casos   en que existe una hipótesis de carencia, sin importar cuál fuere la causa de su   origen. En este contexto, según se dispone en el artículo 64 de la misma ley, el   efecto principal que surge de la adopción, es el de dar lugar a la adquisición   de los derechos y obligaciones que emanan de la relación filial, así como el de   poner fin al vínculo existente con la familia biológica y extinguir de forma   definitiva el parentesco de consanguinidad[86].    

6.6.3. Ahora bien, si bien es cierto que la   adopción crea entre los adoptantes y el adoptado un nuevo vínculo filial,   también lo es –como ya se manifestó en esta providencia– que su ámbito   regulatorio no pretende primariamente que quienes carecen de un hijo   puedan llegar a tenerlo, sino que, por el contrario, el menor que no tiene   padres pueda llegar a ser parte de una familia. Bajo esta consideración, la   Corte ha señalado que el proceso de adopción –como un todo–   debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del interés superior del   niño, niña o adolescente[87].    

Lo anterior significa que en la definición   de las familias que le ayudan al Estado a establecer un entorno favorable para   forjar una nueva relación filial, le asiste al legislativo un amplio margen de   configuración normativa, sujeto a los límites ordinarios previstos en la   Constitución, así como a los principios de razonabilidad y proporcionalidad,   pero sobre todo a la guarda del interés superior, como consideración primordial   que debe guiar cualquier decisión que impacte en la vida de los niños, niñas y   adolescentes. Así lo consagra expresamente el artículo 3.1 de la Convención   sobre los Derechos del Niño, conforme al cual: “En todas las medidas   concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de   bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o   legislativas, una consideración primordial a que se atenderá será el interés   superior del niño”.    

Como consecuencia de esta atribución, el   Congreso de la República puede definir las condiciones y requisitos para adoptar   y las exigencias que se deben acreditar por cada una de las estructuras   familiares habilitadas para tal efecto,  previendo la consagración de reglas en   las que se tengan en cuenta, entre otros, factores relacionados con la   diferencia de edad entre el adoptado y sus adoptantes, la permanencia del   primero o de los segundos a grupos étnicos especialmente protegidos, e incluso   la residencia en la que tendrá asiento la nueva familia. Lo anterior se infiere   de la siguiente habilitación general de competencia que ha sido admitida por la   Corte, conforme a la cual:     

“[E]s el Congreso   de la República, foro democrático y deliberativo por excelencia, el primer   llamado a definir cuáles son los sujetos habilitados y los requisitos que una   familia debe acreditar para recibir a un niño en situación de adoptabilidad,   de manera que le asegure un entorno favorable donde se forje una nueva relación   filial, sólida y estable que trasciende del mero cuidado y socorro, porque de   otro modo cualquier persona que con fines altruistas brindara apoyo a un menor   estaría por ese solo hecho habilitada construir un vínculo de filiación. (…)”[88].    

Ahora bien, y no sobra reiterar, esta   potestad de configuración de la cual goza el legislador para regular la adopción   y fijar los requisitos y condiciones para participar en un proceso dirigido a   establecer las relaciones de filiación que el menor perdió o nunca alcanzó a   forjar, en todo caso, se encuentra sujeta a los límites que la Constitución le   impone, entre ellos, en caso de consagrar un trato diferencial, el deber de   acoger criterios que sean objetivos y razonables, a partir de la consideración   del interés superior del niño, como se admitió recientemente en la Sentencia   C-071 de 2015[89].         

6.6.4. Desde el punto de vista legal, la   autoridad central en la materia es el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, a quien se reserva la posibilidad de desarrollar programas de adopción   y autorizar a ciertas instituciones para llevarlos a cabo[90]. Por regla general,   sólo pueden adoptarse menores de 18 años declarados en situación de   adoptabilidad o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus   padres[91].    

Los requisitos generales para adoptar se   concretan en tener más de 25 años y una diferencia de al menos 15 años con el   adoptable, además de garantizar una plena idoneidad física, mental, moral y   social suficiente para suministrar una familia adecuada y establece al niño[92]. En cuanto a los   adoptantes, se destacan varias posibilidades: (i) la adopción individual o   monoparental, cuando el adoptante es una sola persona, por ejemplo, las   personas solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las   cuentas de su administración; (ii) la adopción conjunta, ejercida por   cónyuges, compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo   menos dos años, o las parejas del mismo sexo que conforman una familia,   como lo dispuso este Tribunal en la Sentencia C-683 de 2015[93]; y (iii) la adopción   complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en   los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero o compañera   permanente, con la anuencia de éste[94].    

La función de declarar la situación de   adoptabilidad de los menores y de autorizar la adopción en los casos previstos   en la ley se asigna al Defensor de Familia[95].   Aunado a lo anterior, se atribuye a los jueces de familia la competencia para   conocer de los procesos de adopción[96],   incluyendo la sujeción a algunas reglas especiales previstas en el Código de la   Infancia y la Adolescencia[97].   En el proceso de adopción se prohíbe el pago de cualquier expensa por su trámite[98],   se dispone la reserva documental[99]  y se consagra el derecho del adoptado de conocer su origen familiar. En cuanto a   este último, se establece que: “(…) todo adoptado tiene derecho a conocer su   origen y el carácter de su vínculo familiar. Los padres juzgaran el momento y   las condiciones en que no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente   conocer dicha información”.    

Finalmente, la adopción tiene un carácter   irrevocable y en su trámite deberá tenerse en cuenta –en la medida en que ello   sea posible– la opinión del menor, conforme se dispone en el artículo 12.1 de la   Convención sobre los Derechos del Niño[100].    

6.6.5. Un elemento importante que incorpora   la ley, es la distinción que se plantea en las modalidades de adopción a partir   del origen del solicitante. En efecto, uno es el trámite que se sigue para las   adopciones nacionales y otro para las adopciones internacionales, a pesar de que   ambas confluyen en la etapa de asignación.    

Esta distinción tiene su origen en los   artículos 71 a 73 de la Ley 1098 de 2006, en la que se alude a que las   adopciones internacionales, además de las disposiciones del derecho interno, se   regirán por los tratados y convenios internacionales ratificados sobre la   materia, en especial, el Convenio de la Haya de 1993, relativo a la protección   del niño y la cooperación en materia de adopción internacional[101]. El citado Convenio   consagra normas especiales dirigidas a garantizar la idoneidad del adoptante,   sin perjuicio de admitir que por fuera del mismo también son válidas las   adopciones internacionales. En consecuencia, obsérvese cómo, un aspecto   trascedente de la diferenciación propuesta, es que las adopciones nacionales tan   sólo se rigen por el derecho interno.    

Siguiendo lo prescrito en el Convenio de la   Haya, se considera que una adopción es nacional, cuando la solicitud se propone   por personas o familias colombianas o extranjeras residentes en el país;   mientras que, por el contrario, se está en presencia de una adopción   internacional, en aquellos casos en que el o los solicitante(s) no son   residentes de Colombia. Como se observa el criterio determinante es la   residencia, pues de ello depende básicamente la forma como se examina la   idoneidad o aptitud de quien ingresa a un proceso de adopción[102].    

El marco procedimental de ambas modalidades   se encuentra actualmente previsto en la Resolución No. 3748 de 2010 del ICBF,   “por el cual se expide el lineamiento técnico para adopciones en Colombia”.   Sobre su alcance, en esta sentencia simplemente se destacarán de manera breve   sus principales diferencias.    

– En el caso de las adopciones nacionales,   el o los interesado(s) deben escoger realizar el proceso de adopción en el ICBF   o en las Instituciones Autorizadas para desarrollar el Programa de Adopción   (IAPAS), sin que se puedan adelantar dos trámites simultáneamente. Para el   efecto se deberá radicar la documentación requerida, luego de lo cual se   procederá al análisis de dicha información por parte de la Defensoría de Familia   en el ICBF, o por el Secretario del Comité de Adopciones junto con su equipo   psicosocial, en tratándose de las IAPAS.    

Si los documentos cumplen los requisitos de   ley, los solicitantes tendrán que participar en dos talleres para evaluar su   idoneidad, este proceso tiene una duración aproximada de un mes[103]. Si una vez concluida   dicha etapa, se mantiene el interés en adoptar, el equipo psicosocial citará a   dos entrevistas individuales y una en pareja, en las que principalmente se   examinará la idoneidad mental y social de los solicitantes. El proceso continúa   con pruebas psicológicas y una visita domiciliaria, en donde se contará con la   participación de la familia extendida y personas cercanas a los solicitantes,   con el “ánimo de conocer el punto de vista (…), compromiso, apoyo e   inquietudes frente al proyecto adoptivo y verificar las condiciones locativas en   donde ha de vivir el niño, niña o adolescente y su entorno social”[104].    

Una vez finalizada la visita domiciliaria,   tanto el psicólogo como el trabajador social se reunirán y formarán un equipo   técnico, con el fin de emitir el concepto de idoneidad del adoptante; luego de   lo cual la documentación completa es enviada al Comité de Adopciones, quien   procederá a avalar o rechazar el informe entregado, en este último caso cabe la   interposición de recursos de reposición y apelación.    

En evento de existir un concepto   aprobatorio, el Comité concluye con el reconocimiento de que el solicitante ha   sido seleccionado para “la asignación de un niña, niña o adolescente de una   edad y características determinadas”[105]  y expide el certificado de idoneidad física, mental, social y moral los   adoptantes. Lo anterior permite que ingresen a la lista de espera para recibir   la asignación, la cual se conforma en estricto orden de aprobación.    

– En cuanto a las adopciones   internacionales, el o los interesado(s) deben verificar si el país donde   residen forma o no parte del Convenio de la Haya. En caso favorable, y luego de   identificar a la autoridad central en materia de adopciones del país receptor,   les corresponde seguir los pasos establecidos por dicha autoridad, tanto para la   realización de los estudios como para la entrega del certificado de idoneidad.   En caso de no tener esta opción, la solicitud deberá ser tramitada por la   autoridad central, pero los documentos serán enviados al ICBF o las IAPAS.   Independientemente de la vía a la cual se acuda, existe la posibilidad de   revisar la información y de oponerse a la idoneidad certificada por el Estado   receptor, decisiones respecto de las cuales caben recursos por la vía   administrativa.    

De no observarse problema alguno y una vez   legalizados todos los documentos, el Comité de Adopciones refrendará la   solicitud de idoneidad y los solicitantes ingresarán a la lista de espera.    

6.6.6. Sin importar el origen de la   solicitud, se constata que ambas concluyen con la incorporación de los   interesados en la lista de espera. Según informa el ICBF[106], para efectos de dar   aplicación a lo contemplado en el artículo 71 de la Ley 1098 de 2006, precepto   demandado en el que se estipula la prelación para los adoptantes colombianos, se   constituyen dos listas separadas: una para las solicitudes de familias   colombianas y otra para las que provienen de familias extranjeras. En esta etapa   del proceso, como se deriva de lo expuesto, el criterio determinante es la   nacionalidad y no la residencia del solicitante.    

Si bien se admiten peticiones de adopción   individuales o monoparentales, para efectos determinar en qué casos se está en   presencia de una familia colombiana, se procede a verificar que al menos uno de   sus miembros tenga la nacionalidad, independientemente del lugar de su   residencia[107].     

Como la instancia siguiente del proceso de   adopción es la asignación de familia al niño, niña o adolescente, el lineamiento   técnico dispone de un sistema de articulación de las listas, en el que se toman   en consideración las solicitudes más antiguas (según la fecha en que fue   aprobado o refrendado el informe de idoneidad). Se procurará en la medida de lo   posible presentar al menos tres opciones diferentes al Comité de Adopciones del   ICBF o de las IAPAS por cada niño, niña o adolescente, para lo cual se prevén   mecanismos de coordinación a partir del ingreso de información al Sistema de   Información Misional (SIM)[108].    

Para efectos de definir a qué solicitud se   asigna el menor de edad, se observan dos criterios. El primero implica verificar   que se garantice el interés superior del niño, por lo que “se analizarán las   características y necesidades que presente (…), así como las herramientas   personales y externas con que cuentan los solicitantes para atenderlas y   satisfacerlas de manera integral”[109];   mientras que, el segundo, supone que en igualdad de condiciones, debe darse   prelación a los solicitantes colombianos sobre los extranjeros.    

Del resumen realizado se encuentra que si   bien existen trámites distintos para llegar a la instancia de asignación, es en   este momento en el que efectiva-mente se dispone la aplicación del criterio   cuestionado, como de forma expresa lo dispone el inciso 3 del artículo 73 de la   Ley 1098 de 2006[110].   Ahora bien, no se trata de un precepto absoluto ni dominante, en cuanto para su   aplicación se exige la existencia de una “igualdad de condiciones”, en   cuyo examen se prioriza el interés superior del menor y, por ende, “que el   perfil del/los solicitantes se ajusten a las necesidades de los niños, niñas o   adolescentes presentados al Comité de Adopciones”[111]. Incluso si   ninguna solicitud responde a las necesidades y características que presenta el   niño, se deberá presentar una nueva relación de aspirantes, según el orden de la   lista de espera[112].   El o los peticionario(s) que no resulten favorecidos continuarán en la citada   lista, la cual no pierde vigencia.    

Cualquiera sea el procedimiento de adopción,   es preciso que una vez aceptada una postulación y asignada la familia, se   proceda a un primer encuentro entre los sujetos involucrados (adoptado y   adoptantes). Sólo en el caso en que este resulte exitoso se expide un   certificado de integración, con el cual se inicia el respectivo trámite ante   el juez de familia, cuyo procedimiento concluirá con la expedición de una   sentencia de adopción, con la cual, como ya se dijo, se “establece de manera   irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por   naturaleza”[113].      

Con sujeción a los argumentos expuestos y   teniendo en cuenta la limitación que se realizó respecto de la materia objeto de   control en el acápite 6.2 de esta providencia, se procederá al examen del caso   en concreto.    

6.7. Del examen del caso   concreto    

6.7.1. Como se expuso en   el acápite de antecedentes y luego de pronunciarse sobre la aptitud del cargo,   en el presente caso, el examen de inconstitucio-nalidad propuesto por la   accionante se limita a establecer si la prelación que se otorga a las   solicitudes de adopción presentadas por los colombianos sobre los extranjeros,   en los apartes cuestionados de los artículos 71 y 73 de la Ley 1098 de 2006,   suponen un desconocimiento del principio y derecho a la igualdad, por incurrir   en un supuesto trato discriminatorio que sustenta en el criterio de la   nacionalidad (CP art. 13).    

6.7.2. Antes de proceder   al examen de fondo propuesto, es preciso señalar que la mayoría de los   intervinientes solicitan la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos   demandados[115], con la aclaración de que sólo uno de   ellos pide su inexequibilidad.    

Para los primeros, la   norma se ajusta a la Constitución, con fundamento en las siguientes razones: (i)   las disposiciones cuestionadas no excluyen a los extranjeros de la posibilidad   de solicitar la adopción en Colombia, limitándose a consagrar una regla de   preferencia; (ii) el objetivo de dicha distinción responde al interés superior   de los niños, en cuyo desarrollo debe privilegiarse la preservación de su origen   étnico, cultural y lingüístico; (iii) por lo general, la adopción de extranjeros   corresponde a la modalidad de adopción internacional, cuyo trámite se sujeta al   principio de subsidiaridad, por el cual se prefiere la asignación de un   menor de edad al ámbito local, después al nacional y por último al   internacional; (iv) dicha preferencia supone siempre una igualdad de   condiciones, lo que excluye su arbitrariedad, pues deben examinarse las   características y necesidades del niño; (v) la primacía de la adopción por   nacionales también disminuye las consecuencias psicológicas y de comportamiento   que envuelve el proceso de adopción, ya que preserva una identidad cultural que   disminuye el impacto que sufre el menor durante su trámite; y finalmente, (vi)   la tendencia a la preservación del niño, niña o adolescente en el Estado de   origen disminuye los riesgos asociados con factores de seguridad.    

A diferencia de lo   expuesto, el interviniente que solicita la declaratoria de inexequibilidad de   las normas acusadas[116], expone los siguientes argumentos: (i)   la adopción internacional es una forma de protección del niño, cuyo fin último   es salvaguardar su interés prioritario; (ii) si bien el Estado debe revisar las   opciones internas disponibles para cada caso, no resulta admisible que siempre   se dé prevalencia a los nacionales, por ejemplo, en los casos de niños que   requieren cuidados especiales; (iii) la prevalencia no debe basarse en el origen   nacional de una persona, sino en los comportamientos parentales y en la forma en   que incluyen en el desarrollo del menor de edad. De esta manera, a juicio del   interviniente, se detecta un cierto estereotipo o discriminación en la norma   contrario al derecho a la igualdad, cuando se profiere a un nacional no   residente sobre un extranjero que sí vive en el territorio nacional.     

Por último, en criterio   de la Vista Fiscal, los preceptos acusados deben ser declarados exequibles,   básicamente porque además de las mismas razones formuladas por los   intervinientes, la conservación del menor en el Estado de origen aumenta las   oportunidades de acción de las autoridades en el proceso de seguimiento.     

6.7.3. Antes de   determinar el test de igualdad que se debe aplicar al presente caso, es preciso   señalar dos aspectos importantes que se derivan de los preceptos objeto de   control. Por una parte, la expresión frente a la cual se decretó la unidad   normativa, esto es, la prevista en el artículo 73 de la Ley 1098 de 2006, es   clara en señalar que la prelación únicamente tiene lugar al momento de la   asignación de familia al niño, niña o adolescente[117], por lo   que en las etapas anteriores no existe una diferenciación para los extranjeros,   más allá del sometimiento a las reglas previstas para cada modalidad de   adopción, según se explicó con anterioridad[118].     

Y, por la otra, la   lectura del artículo 71 envuelve un mandato general y uno específico de   aplicación de la preferencia. Así, en primer lugar, resalta que los Comités de   Adopción, en igualdad de condiciones, y una vez satisfechos los   requisitos previstos en la ley, deben preferir las solicitudes presentadas por   los y las colombianas[119].   En segundo lugar, y para efectos de delimitar el alcance del criterio de   nacionalidad, se precisa que: “Si hay una familia colombiana residente en el   país o en el exterior y una extranjera, se preferirá a la colombiana”.   Obsérvese cómo, no se trata de una preferencia relacionada con la residencia del   solicitante (Estado de origen vs Estado de recepción), sino exclusivamente con   la nacionalidad de uno de los solicitantes, como lo precisó el ICBF ante este   Tribunal, cuando señaló que para efectos de la aplicación de lo allí previsto,   se entiende por familia colombiana aquella en la que al menos uno de sus   miembros tiene la nacionalidad, “independiente-mente del lugar de su   residencia”[120].    

6.7.4. Teniendo en   cuenta lo previsto en el acápite 6.5.2 de esta providencia, el primer elemento   que debe ser objeto de análisis en el juicio integrado de igualdad es si los   supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o   situaciones de la misma naturaleza. Esto implica establecer el criterio de   comparación o tertium comparationis. En el asunto sub-judice, la   Sala Plena advierte que el mismo se encuentra en que   tanto la familia nacional como la familia extranjera están en posición de   adoptar y tienen una misma vocación dirigida a satisfacer el derecho del menor a   tener una familia, por lo que se trata de sujetos que, en este punto, tienen una   naturaleza similar. De esta manera, es preciso determinar si deben recibir un   trato paritario o semejante, en caso de que sus similitudes sean más relevantes   que sus diferencias o si, por el contrario, cabe otorgar un trato diferente, por   el hecho de que las segundas resultan más relevantes que las primeras.      

En segundo lugar, y en desarrollo de lo   expuesto, se observa que el análisis que se propone sitúa a dos sujetos que si   bien tienen la vocación de adoptar, circunstancia por la cual podría presentarse   una relación de similitud que daría lugar a exigir un trato semejante, también   tienen diferencias originadas en el criterio mismo que conduce a su distinción,   esto es, la nacionalidad. Lo anterior implica que son sujetos comparables, más   aún cuando el origen que justifica su distinción es el uso de un criterio que   cabe dentro de la categoría de sospecho, en los términos del artículo 13 del   Texto Superior. En efecto, como lo expone el accionante, podría considerarse –en   principio– que si el propósito de la adopción es materializar el derecho de un   niño a tener una familia, la nacionalidad de una persona o de una pareja sería   indiferente para tal fin.     

En tercer lugar, y una   vez establecido el patrón de comparación, le compete a esta Corporación examinar   si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, esto es, si la   situación objeto de análisis permite o no un trato diferente a partir de los   mandatos consagrados en el Texto Superior. Para el efecto, le compete a esta   Sala determinar el nivel de intensidad con el que se debe abordar el juicio de   igualdad, con la finalidad de valorar los motivos y razones que explican la prevalencia   demandada y la finalidad que con ella se busca.    

6.7.5. Un examen inicial   conduciría a señalar que existe al menos un elemento de análisis que permitiría   inferir la necesidad de adelantar un test estricto   de igualdad, ya que los preceptos acusados hacen uso de un criterio sospecho   de diferenciación, al cual alude el artículo 13 de la Constitución, como lo es   el origen nacional. No obstante, en varias sentencias[121], este   Tribunal ha señalado que el derecho a la igualdad no opera de la misma manera y   con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros, pues es el propio   Texto Superior el que atenúa la fuerza normativa de la expresión “origen   nacional”, cuando autoriza la limitación o supresión de algunos derechos y   garantías para los extranjeros, conforme se consagra en el artículo 100 de la   Carta[122].   En este orden de ideas, en la Sentencia C-768 de 1998[123], se   manifestó que:    

“El artículo 13   consagra la obligación del Estado de tratar a todos en igualdad de condiciones.   Obviamente, esta norma no significa que no se puedan formular diferenciaciones   en el momento de regular los distintos ámbitos en los que se desarrolla la   convivencia, sino que opera a la manera de un principio general de acción del   Estado, que implica que siempre debe existir una justificación razonable para el   establecimiento de tratos diferenciados.    

Al mismo tiempo,   el primer inciso señala cuáles son los criterios que, en principio, son   inaceptables para el establecimiento de diferen­cia­ciones. (…) Entre los   criterios sospechosos mencionados en el inciso 1° del artículo 13 se encuentra   el del origen nacional. Este criterio también hace relación a los extranjeros.   Sin embargo, con respecto a este grupo de personas debe aclararse que el   artículo 100 de la Constitución autoriza la limitación o supresión de algunos de   sus derechos y garantías. Es así como la mencionada norma permite la restricción   o denegación de algunos de sus derechos civiles, siempre y cuando medien razones   de orden público. Asimismo, el artículo señala que la Constitución y la ley   podrán limitar el ejercicio por parte de los extranjeros de las garantías   concedidas a los nacionales e, igualmente, precisa que los derechos políticos se   reservan a los nacionales, aun cuando se admite que la ley podrá autorizar la   participación de los extranjeros residentes en Colombia en las elecciones del   orden municipal o distrital. Es decir, el mismo artículo 100 de la   Constitución atenúa la fuerza de la expresión ‘origen nacional’ contenida   en el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén   involucrados los extranjeros.    

De lo anterior se   colige que no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera   y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello implica que   cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los   extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho   de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el   que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite   realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo tanto,   la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometi-dos   los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación   concreta por analizar.”[124]    

Por virtud de lo anterior, es claro que la   armonización de los mandatos de la Carta permite inferir que aun cuando prima   facie pueda exigirse una relación de igualdad entre los nacionales y   extranjeros, al disponer el artículo 13 que todas las personas tienen derecho a   recibir la misma protección y trato de las autoridades; ello no significa que el   legislador esté impedido para establecer un determinado trato diferencial entre   dichos sujetos, conforme se deriva del artículo 100 de la Constitución, si   existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen. Esto implica   que quedan prohibidas las distinciones que únicamente se sustentan en el origen   nacional y no aquellas que apelan a un principio de razón suficiente, al   entender que las primeras obedecen a un componente discriminatorio vinculado de   forma exclusiva con el lugar de procedencia de una persona.    

En este escenario, la Corte ha planteado   que el juicio de igualdad en torno a los extranjeros debe seguir los siguientes   parámetros: (i) inicialmente, debe precisarse si la limitación impuesta se   inscribe en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público,   pueden establecerse diferencias entre los nacionales y los extranjeros, tal como   lo dispone el artículo 100 de la Constitución. En caso de ser ello posible, este   Tribunal debe examinar que las razones invocadas sean concretas y no abstractas,   y que las limitaciones dispuestas a los derechos civiles de los extranjeros sean   expresas, necesarias, mínimas e indispensables, con miras a realizar un fin   constitucional que resulte legítimo[125].    

De lo contrario, y desde una perspectiva   general, (ii) el juicio de igualdad exige establecer si la distinción consagrada   por el legislador corresponde a un trato razonable en términos constitucionales,   en donde la intensidad del juicio dependerá del ámbito en el que se establece la   regulación y de la situación concreta a analizar, con el objeto de precisar si   se permiten diferenciaciones o no entre los nacionales y los extranjeros.   Particularmente, y siguiendo los criterios enunciados en el acápite 6.5 de esta   providencia, se acogerá el test estricto si la medida adoptada afecta de   manera grave, prima facie, el goce de un derecho fundamental. Por el   contrario, tendrá lugar un test intermedio, cuando se afecte el goce de un derecho no fundamental o en aquellos casos en que la medida   podría resultar “potencialmente discriminatoria” respecto de alguno de los   sujetos comparados[126].   Por último, incluso cabría la aplicación del test leve, en aquellos   ámbitos en los se vean involucradas medidas comerciales, económicas o de   política internacional.    

En conclusión, a diferencia de lo que ocurre   con otros criterios sospechosos, en materia de igualdad entre nacionales y   extranjeros, su análisis no siempre impone la necesidad de acudir a un test   estricto, pues es directamente la propia Constitución la que atenúa la   fuerza normativa de la expresión “origen nacional” del artículo 13, al permitir   la limitación o supresión de algunos derechos y   garantías para los extranjeros, en este último caso acorde con los mandatos del   artículo 100 de la Carta. Por ello, como lo ha señalado de forma expresa esta   Corporación, “la intensión del juicio de igualdad en los casos en que estén   comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho   afectado y de la situación concreta a analizar”[127].    

6.7.6. En el caso sub-judice, como se   explicó en el acápite 6.2.2.4 de esta providencia, no existen motivos para   entender que la prevalencia cuestionada corresponde a una manifestación de un   derecho civil, por lo que el juicio planteado debe hacerse en términos de identificar si es posible consagrar en los preceptos legales   demandados, la distinción de trato que se realiza entre los nacionales y los   extranjeros, al existir razones constitucionales legítimas que así la   justifiquen. Ahora bien, en lo que respecta a la intensidad del juicio de   igualdad, en criterio de esta Corporación, debe acogerse el test intermedio  por las siguientes razones:    

(i) En primer lugar, porque la medida que   se establece no implica, prima facie, afectar de manera grave el goce de   un derecho fundamental. En efecto, la adopción corresponde a una medida de   protección encaminada a garantizar la prevalencia del interés superior de   los niños, en el que el legislador puede establecer tratos diferenciales,   siempre que ellos sean objetivos y razonables, a partir   de la necesidad de garantizar el carácter prioritario de sus derechos, en   particular, el derecho a tener una familia (CP art. 44). Por ello, en la   Sentencia C-093 de 2001[128],   este Tribunal sostuvo que:    

“(…) el derecho a tener una   familia es un presupuesto para la materialización de otros derechos   fundamentales, especialmente del niño, pues los lazos de afecto y   solidaridad contribuyen a la formación integral de una persona, quien edifica   allí un espacio privilegiado en donde desarrolla criterios de identidad personal   y social.”       

De ahí que, en relación con el menor   declarado en situación de adoptabilidad,    

“(…) [la] institución jurídica de   la adopción pretende garantizar (…) un hogar estable en donde pueda   desarrollarse de manera armónica e integral, constituyendo una relación   paterno-filial entre personas que biológicamente no la tienen (…) y así lo ha   entendido esta Corporación[129],   que además reconoce en ella un acoplamiento al principio universal del interés   superior del niño en los términos previstos por el artículo 44 de la   Constitución y por las normas internacionales.”    

En este contexto, es claro que    

“(…) la adopción no pretende   primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino sobre   todo que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia.   La adopción es entonces un mecanismo que intenta materializar el derecho del   menor a tener una familia, y por ello toda la institución está estructurada en   torno al interés superior del niño, cuyos derechos prevalecen sobre   aquellos de los demás (CP art. 42). Así lo establece claramente la Convención de   los derechos del niño, aprobada por Colombia por la Ley 12 de 1991, que   establece que los menores privados de su familia, o cuyo interés exija que no   permanezcan en ese medio, ‘tendrán derecho a la protección y asistencia   especiales del Estado’, que deberá tomar cuidados específicos, entre los cuáles   ocupa un lugar especial la adopción, la cual deberá estar organizada de tal   manera que ‘el interés superior del niño sea la consideración principal’ (arts.   20 y 21). Por ello, esta Corte ha destacado que ‘los tratados internacionales y   las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y   la necesidad de que éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva   de los derechos del menor’[130].   Bien puede entonces la ley exigir condiciones especiales de idoneidad física,   mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan precisamente a la   satisfacción del interés superior del menor, y sin que por ello las   personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho a   formar una familia pues, reitera la Corte, la institución de la adopción está   constitucionalmente estructurada en favor del menor que carece de familia.”[131]     

En estos términos, y siguiendo la   jurisprudencia reseñada, la adopción debe ser entendida como un instrumento que   les permites a los menores de edad tener una familia, y no como una prerrogativa   de los posibles adoptantes; razón por la cual no cabe realizar un test   estricto, en la medida en que más que preservar la situación jurídica de   quienes se postulan en uno de tales procesos, lo que se busca es la protección   de los niños, niñas y adolescentes, como resultado de la aplicación del   principio universal del interés superior.    

(ii) En segundo lugar, porque en el citado   escenario del carácter prevalente de los derechos de los niños, la realización   de su derecho a la familia adquiere en todo caso una doble vía, en la que   si bien su amparo se predica esencialmente de los menores de edad, también se   protege a los adultos que, por ejemplo, concurren a los procesos de adopción,   caso en el cual se predica a su favor el derecho a “ser protegidos contra actos   arbitrarios del Estado”[132].     

Por ello, a pesar de que el legislador se   encuentra habilitado para regular la adopción y fijar   los requisitos y condiciones para participar en un proceso dirigido a establecer   las relaciones de filiación, en caso de consagrar un trato diferencial entre los   adoptantes, el mismo debe responder a un principio de razón suficiente, a partir   de la consideración del interés superior del niño. De suerte que, si como ocurre   en este caso, se invoca que la medida acusada  podría resultar potencialmente   discriminatoria en relación con los extranjeros que tienen la vocación de   adoptar, en razón a que su móvil –en palabras del accionante– se explica   únicamente por el lugar de procedencia del adoptante, es preciso acoger el   test intermedio de igualdad, entre cuyos supuestos de procedencia se   encuentra precisamente la hipótesis expuesta[133], pues, como ya se   mencionó, no se observa prima facie la afectación grave de un derecho   fundamental.     

6.7.7. Como se   trata de la formulación de un test intermedio, el examen a seguir implica   verificar que (i) el fin no sólo sea legítimo sino   también constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses   públicos valorados por la Carta o por la magnitud del problema que el legislador   busca resolver. De igual manera, (ii) se exige que el medio utilizado no sólo   sea adecuado, sino también efectivamente conducente para alcanzar la finalidad   buscada por la norma sometida a control. Y, por último, (iii) se debe acreditar   que la medida no resulta evidentemente desproporcionada respecto de otros principios, derechos o valores constitucionales[134].    

No sobra resaltar que este examen debe   realizarse, como lo impone el Texto Superior y se infiere de los tratados   internacionales, a partir de la perspectiva del niño y, por ende, de la garantía   de su interés prevalente, y no desde la óptica del interés exclusivo de los   adoptantes, como se ha resaltado en esta providencia.    

6.7.7.1. El primer punto a examinar es   entonces si la finalidad de los apartes cuestionados de los artículos 71 y 73 de   la Ley 1098 de 2006 es legítima y constitucionalmente importante[135].    

Al respecto, es preciso señalar que no   existen mayores consideraciones en el trámite legislativo respecto de la   preferencia demandada. A pesar de ello, en general, la aproximación realizada   implicó la exposición de tres argumentos sobre la materia. El primero   consistente en resaltar que la norma responde a los compromisos asumidos en la   Convención sobre los Derechos del Niño y en el Convenio de la Haya de 1993, en   los que se dispone una preferencia por las familias del país del origen, a   partir de la incorporación del principio de subsidiaridad de la adopción   internacional[136]. El   segundo en el que se pone de presente las recomendaciones realizadas a Colombia   por el Comité de los Derechos del Niño, en sesión del 2 de junio de 2006, en el   que manifestó su preocupación por el aumento de las adopciones realizadas por   extranjeros y le recomendó al Estado colombiano “dar prioridad a las   adopciones de los nacionales”[137].   Y, el tercero, vinculado con la importancia de que en la operatividad de este   mecanismo, se tenga en cuenta la existencia de una igualdad de condiciones, a   partir del examen del interés superior del menor. Así, por ejemplo, se destacó   el bajo nivel de adopción por parte de las familias colombianas en relación con   los menores de edad que superan los diez años[138].      

En este escenario, se encuentra que los   motivos que subyacen a los preceptos demandados no buscan excluir al extranjero   de la posibilidad de adoptar, ni tampoco a que se prefiera al nacional por el   sólo hecho de serlo. Lo que se propone es que, ante una igualdad de   condiciones, en la que debe verificarse que el perfil de los solicitantes se   ajuste a las necesidades de los niños, niñas o adolescentes, se preferirá la   adopción que se realiza por nacionales[139].   Se trata de una situación en la que, como ya se verá, prevalece por encima de   todo el interés superior del niño, como guía ineludible de actuación de toda   decisión que tenga un impacto directo en su vida (CP art. 44).      

Esto implica realmente que no existe un   precepto de sujeción o de último recurso de la adopción que se realiza por   extranjeros, por virtud del cual sólo se acude a la misma cuando ningún nacional   manifiesta su intención de dar una solución de familia a un niño; sino que, en   su lugar, lo que existe y se consagra es un criterio de subsidiaridad.    

Este criterio no sólo responde al amplio   margen de configuración normativa que tiene el legislador para definir las   condiciones y requisitos para adoptar, lo que incluye admitir las diferencias   que existen respecto de cada una de las estructuras familiares habilitadas para   tal efecto[140];   sino que también guarda concordancia con los principales instrumentos   internacionales que existen sobre la materia, como se manifestó en los   antecedentes legislativos.    

En cuanto al primer punto, si bien no cabe   duda de que los nacionales y los extranjeros pueden dar un nivel igual o similar   de protección a un niño, no es menos cierto que los segundos tienen unos valores   culturales, históricos, lingüísticos e incluso étnicos, que implican la   posibilidad de que no se preserven, dentro del examen general que debe realizar   el legislador, derechos tan importantes para los niños, como lo son preservar su   identidad cultural y sus valores nacionales, sobre todo en una realidad   multicultural como la que refleja la composición de los habitantes del Estado   colombiano[141].   Por ello, es legítimo que bajo una lógica de igualdad de condiciones, el   legislador haya preferido la adopción que se realiza por los colombianos,   incluso cuando ellos tienen su residencia en el exterior, pues aun cuando el   impacto de vivir en otro país puede reducir el ámbito de realización del   objetivo propuesto, existe una mayor probabilidad de que el mismo se cumpla   respecto de hipótesis de familias en cuya composición no existe ninguna persona   de nacionalidad colombiana.    

En lo que atañe al segundo elemento, es   claro que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene un mandato de   priorización de las adopciones nacionales sobre las internacionales, pues   entiende que la preservación del menor en su Estado de origen, implica una   reducción del impacto de los efectos complejos e incluso traumáticos que a veces   siguen al proceso de adopción con miras a construir un proyecto de vida, por lo   que se prefieren las fórmulas que tiendan a reducir la afectación de los niños,   niñas o adolescentes[142].   Sin desconocer que, como ya se dijo, ello garantiza la preservación de un   ambiente cultural, étnico e incluso lingüístico, más acorde con la realidad   vivida[143].   En este orden de ideas, y bajo la consideración del interés superior, se   prefiere la adopción a través de la implementación de soluciones nacionales   (ello se conoce como el principio de subsidiaridad)[144].    

Si bien podría considerarse que la   preservación de los citados elementos tiene un menor impacto a partir de la   confrontación de la edad de los niños (v.gr. los recién nacidos), en todo caso   existen importantes razones que explican la trascendencia de la regla de   preferencia. En primer lugar, tal como ha sido admitido en el derecho   internacional, a pesar de que la adopción implica la ruptura del parentesco de   consanguinidad, al menor le asiste el derecho al reencuentro con su familia   de origen, con miras a que el niño, niña o adolescente conozca sus raíces y   ello le permita forjar su propia identidad[145],   para el efecto la permanencia del menor en el Estado de origen se convierte en   una garantía adicional que brinda una mayor probabilidad de cumplimiento del   citado derecho[146].   Y, en segundo lugar, el componente étnico también explica que se dé preferencia   en la asignación a las fórmulas nacionales, en igualdad de condiciones,   sobre las solicitudes de los extranjeros, ya que ello busca matizar el impacto   al que eventualmente puede ser sometido un menor de edad, en virtud de su   ingreso a escenarios en los que se convierte en un extraño respecto de los   caracteres o rasgos predominantes de la familia y de la sociedad, con el riesgo   de que se presenten contextos que menoscaben la construcción de un modelo de   vida.    

En conclusión, vistos los argumentos   expuestos, la Corte considera que la finalidad de la norma es legítima y   constitucionalmente importante, pues bajo el desarrollo de la potestad de   configuración (CP art. 150) y al tenor de los instrumentos internacionales sobre   la materia (CP art. 93), se vela por la protección de los derechos de los niños,   aplicando un trato diferencial que busca garantizar al menor de edad un proyecto   de vida permanente acorde con la preservación de su identidad cultural, valores   nacionales y componentes étnicos, cuya realización es más fácil cuando el   proceso de adopción es realizado por familias nacionales, al permitir que se   mantengan los rasgos, condiciones y costumbres que identifican al menor o a los   que se ha visto sometido a lo largo de su vida, suceso que sin duda repercute en   su futuro desenvolvimiento en la sociedad. Por lo demás, también brinda un mejor   escenario para realizar el derecho al reencuentro con su familia de origen, como   una de las garantías que, como se ha dicho, le permiten a quien es sometido a un   proceso de adopción conocer sus raíces y forjar su propia identidad.    

6.7.7.2. Con sujeción a lo anterior, este   Tribunal deberá analizar si la medida consagrada es adecuada para la obtención   del fin propuesto. Al respecto, se observa que la preferencia no desconoce la   posibilidad que tienen los extranjeros de adoptar en Colombia, ni tampoco les   impone restricciones que dificulten o generen barreras irrazonables respecto de   los nacionales. Los preceptos legales acusados tan sólo consagran una prelación   en términos de asignación, cuya aplicación depende de la verificaron primordial   del interés superior de los niños y de una hipótesis de igualdad entre los   aspirantes para satisfacer las características y necesidades de estos últimos.    

Por ello, con miras a realizar los   derechos y valores que se encuentran en juego, como lo son la identidad   cultural, el reconocimiento del componente ético, la posibilidad del reencuentro   familiar y la disminución del impacto psicológico que puede tener la adopción,   se considera que la medida adoptada es idónea y eficaz para lograr el fin   propuesto, sobre todo, como ya se dijo, cuando el contexto que guía su   aplicación no desconoce la viabilidad de la adopción internacional, como una de   las vías adecuadas para encontrar una familia al niño expósito o en situación de   abandono. La norma demandada no puede ser concebida como una herramienta para   excluir o suspender la posibilidad de adopción por parte de los extranjeros,   pues su única finalidad es la de priorizar a las familias nacionales, cuando   éstas brindan el mismo nivel de garantía respecto de la satisfacción de los   derechos y necesidades de los niños, esto es, cuando se presenta el escenario   que la ley denomina como de igualdad de condiciones. Por esta razón, no   cabe su invocación para la formulación de moratorias a la adopción   internacional, ya sea por un tiempo limitado o por largos periodos.    

Lo anterior goza de especial importancia   cuando se trata de menores cuya edad dificulta en la práctica la adopción   nacional o cuando vistas las opciones de asignación, por ejemplo, se comprueba   que el niño demanda cuidados especiales en los que un mejor escenario de   realización de sus derechos sería la adopción internacional[147].    

En este punto se resalta que desde los   antecedentes legislativos se insistió en que la aplicación de las normas   cuestionadas depende de un escenario de igualdad de condiciones, en el que se   brinda un importante margen de valoración, desde la óptica del interés superior   del menor. Ello excluye, como se ha mencionado, la visión reduccionista de la   adopción internacional a una hipótesis de último recurso y, por el contrario, le   otorga un rol significativo de solución para brindar una opción apropiada de   vida a los niños. El margen de amplitud de su examen implica tener en cuenta,   entre otros, factores como la preparación de los extranjeros, la idoneidad que   ofrecen y las condiciones especiales que lo pueden acercar a un menor;   circunstancias que implican determinar si existe realmente una igualdad de   condiciones frente a los nacionales, que conduzca a darle prevalencia a estos   últimos. Por ello, como se dijo previamente, no se está en presencia de un   criterio absoluto, sino de una alternativa de solución eminentemente relacional,   que busca objetivos legítimos y constitucionalmente válidos en beneficio de los   derechos de los niños, niñas y adolescentes.    

La importancia de la adopción internacional   se encuentra en que, como se expuso en la reciente Sentencia C-683 de 2015[148],   en la actualidad un total general de 5.439 niños están a la expectativa de un   hogar, mientras en listas de espera se encuentran aproximadamente 2.319   familias, de las cuales tan sólo 298 son residentes en Colombia, mientras el   restante se integra por extranjeros y colombianos residentes en el exterior[149].   Por lo demás, las estadísticas de la Subdirección de Adopciones del ICBF   resaltan el papel trascendental que cumple la adopción que se adelanta por   extranjeros, en cuyos tres últimos años han dado solución a 1.586 niños, en   relación con los 1.769 menores de edad asignados a familias colombianas.    

6.7.7.3. Ahora   bien, más allá de que la medida adoptada sea adecuada para obtener los fines   propuestos, también se deberá indagar si para tal   efecto es realmente conducente. Al respecto, se estima que esta exigencia   igualmente se acredita en el asunto sub-judice, ya que la prevalencia de   los nacionales al momento de la asignación de una adopción, en igualdad de   condiciones, permite efectivamente preservar, entre otros, la identidad cultural   de los niños colombianos, su idioma y sus valores nacionales, como fines   buscados por las normas acusadas.    

Por lo demás, esta medida es la menos   lesiva respecto de la oportunidad que tienen los extranjeros de participar en un   proceso para brindar una solución familiar a un menor de edad. Lo anterior es   así, por una parte, porque se trata de un criterio que sólo tiene aplicación en   casos de igualdad de condiciones entre los aspirantes, de suerte que   excluye su arbitrariedad, pues deben examinarse las características y   necesidades del niño, y el perfil de los solicitantes para asegurar su interés   superior[150].   Y, por la otra, porque al no existir propiamente un derecho a adoptar, debe   entenderse al amparo del principio de subsidiaridad reconocido en los   instrumentos internacionales de derechos humanos, que las soluciones nacionales   son las que mejor garantizan o tienen la vocación para disminuir las   consecuencias psicológicas que acompañan al proceso de adopción, al tiempo que   permiten realizar los derechos a la identidad y a la preservación de los valores   y cultura de los niños.     

Aunado a lo anterior, otras soluciones   para lograr el mismo fin terminarían siendo más gravosas. Por ejemplo, una   prohibición absoluta de los extranjeros  para adoptar, podría limitar la   única oportunidad de un menor de acceder a una familia, sobre todo cuando se ha   entendido que lo realmente problemático es que un niño permanezca de forma   permanente e indefinida en una institución del Estado[151]. También   podría pensarse en una limitación a la adopción de extranjeros hasta una   determinada edad del adoptable, al considerar que entre más jóvenes tienen más   facilidad para adaptarse a nuevos entornos sociales, incluyendo la posible falta   de identificación con los valores culturales de la Nación. No obstante, esta   solución dejaría a los niños por encima de la edad establecida, sin la   posibilidad de acceder eventual-mente a una adopción, cuando los solicitantes   nacionales no respondan a sus necesidades o cuando no se vislumbra el interés de   una familia que le permita acceder a una relación filial. Incluso, en el   panorama estadístico actual el asunto se torna aún más complejo, cuando más del   80% de las familias que se encuentran en lista de espera para una adopción   corresponden a residentes del exterior[152].    

No sobra insistir en que la prelación no   es una formula automática y absoluta, sino un criterio que debe armonizarse con   la salvaguarda del interés superior del menor, como se deriva de su rigor   normativo.    

6.7.7.4. Finalmente, los preceptos   demandados no son desproporcionados respecto de otros principios, derechos o   valores constitucionales. Este requisito se cumple en la medida en que la   limitación que se realiza realmente tiene un impacto leve, pues al entender que   la finalidad de la adopción no es dar un niño a una familia, sino asegurarle al   primero su derecho a tener una, el legislador obró en un sentido acorde con la   búsqueda de su interés prevalente, que para el caso en concreto imponía   privilegiar, en caso de igualdad de condiciones, la opción de asignación   que preservara su origen étnico, cultural y social, al tiempo que redujera el   impacto psicosocial derivado del proceso de adopción, tal y como lo exige el   principio de subsidiaridad previsto en el derecho internacional, en el que   dentro de las alternativas de adopción se prefiere la escogencia de fórmulas   nacionales.    

Ahora bien, como se ha mencionado, este   criterio opera bajo la consideración de la salvaguarda primordial del interés   superior de los niños, por lo que no implica consagrar una hipótesis de último   recurso, sino de examen particular, caso por caso, para verificar realmente cuál   es la mejor opción para un menor de edad, y a partir de allí, en igualdad de   condiciones, y sólo ante esa circuns-tancia, preferir la alternativa nacional.   Se insiste nuevamente en los que los preceptos demandados no excluyen al   extranjero de la posibilidad de adoptar, ni tampoco prefieren al nacional por el   sólo hecho de serlo.    

Por último, como lo exponen varios   intervinientes, la medida adoptada ofrece otros beneficios que le brindan   legitimidad constitucional y que impiden considerarla como una regla   desproporcionada. En primer lugar, disminuye los eventuales riesgos asociados   con factores de seguridad, precaviendo una eventual vulneración de los derechos   de los niños, al suponer la posibilidad de que exista un control más riguroso   por parte del Estado, en relación con las adopciones cuyas relaciones filiales   se asienten en el territorio nacional. En segundo lugar, y como consecuencia de   lo expuesto, también aumenta las posibilidades y alternativas de control   post-adopción y de imposición de medidas cuando, dado el caso, sea absolutamente   indispensable restablecer nuevamente sus derechos. Y, por último, como ya se   dijo, brinda una mejor alternativa para realizar el derecho al reencuentro con   la familia de origen, al cual alude el derecho internacional y el artículo 76 de   la Ley 1098 de 2006.    

En conclusión, y por las razones   expuestas, esta Corporación declarará la exequibilidad de los preceptos objeto   de control, tanto en la parte inicial cuestionada por el actor (art. 71), como   respecto de aquellas disposiciones que motivaron la integración normativa (art.   73).     

6.8. Síntesis    

En el asunto bajo examen, luego de proceder   a la integración normativa, esta Corporación concluyó que la prelación que se   otorga a las solicitudes de adopción presentadas por los colombianos sobre los   extranjeros, en los apartes cuestionados de los artículos 71 y 73 de la Ley 1098   de 2006, no implican un desconocimiento del principio y del derecho a la   igualdad, pues la diferencia de trato no corresponde a una hipótesis de   discriminación por razones de origen nacional, sino a una medida legítima y   constitucionalmente importante, que guarda coherencia con el principio de   subsidiaridad de la adopción internacional incorporado por el Derecho   Internacional de los Derechos Humanos, al mismo tiempo que permite preservar, a partir de un examen de idoneidad y conducencia, la   identidad cultural de los niños colombianos, sus valores nacionales y su   componente étnico, en un contexto en el que no se sacrifican derechos,   principios o valores constitucionales y, por el contrario, se disminuyen los   riesgos asociados con factores de seguridad, se aumenta las posibilidades de   control post-adopción y se brinda una mejor alternativa para realizar el derecho   al reencuentro con la familia de origen.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de   la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, las   expresiones: “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las   instituciones autorizadas por éste para adelantar el programa de adopción,   preferirán, en igualdad de condiciones, las solicitudes presentadas por los y   las colombianas, cuando llenen los requisitos establecidos en el presente   Código. Si hay una familia colombiana residente en el país o en el exterior y   una extranjera, se preferirá a  la familia colombiana”, consagradas en   el artículo 71 de la Ley 1098 de 2006.    

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, las expresiones: “En la asignación de familia que realice el Comité de Adopción, se   dará prelación a las familias colombianas de conformidad con lo establecido en   el artículo 71 de este Código”, previstas en el   artículo 73 de la Ley 1098 de 2006.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese,   insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.    

Presidenta    

Con aclaración de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

Aclaración de voto de la Magistrada    

María Victoria Calle Correa    

a la Sentencia C-104/16    

PRELACION PARA   ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS-Jurisprudencia   constitucional frente al juicio de igualdad (Aclaración de voto)/JUICIO DE   IGUALDAD-Criterios vinculantes para establecer alcance del principio de   igualdad en casos y concretos o específicos (Aclaración de voto)    

PRELACION PARA   ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS FRENTE AL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Extranjeros y personas nacionales son grupos de personas comparables   (Aclaración de voto)    

DERECHOS DE LOS   NACIONALES FRENTE A LOS DE EXTRANJEROS-Trato   diferente debe estar razonable y objetivamente justificado (Aclaración de voto)    

TRATO DIFERENTE   ENTRE PERSONAS IGUALMENTE DIGNAS-Razones objetivas y   razonables (Aclaración de voto)    

PRELACION PARA   ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS-Juicio de   igualdad ordinario, estricto e intermedio (Aclaración de voto)/PRELACION PARA   ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS-Norma persigue un fin importante a   través de un medio no prohibido (Aclaración de voto)/PRELACION PARA   ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS-Norma vela por el bienestar de   niñas y niños estableciendo criterios de regulación de procedimientos de   adopción para asegurar mayores vínculos con Colombia (Aclaración de voto)/PRELACION   PARA ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS-Se asegura que la protección   de la identidad nacional no afecte el derecho a la salud, educación,   alimentación o al afecto y amor (Aclaración de voto)    

Referencia: expediente D-10835    

Acción de   inconstitucionalidad contra el artículo 71 de la Ley   1098 de 2006, ‘por la cual se expide el Código de la Infancia y la   Adolescencia’.     

Magistrado ponente    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Comparto la   decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-104 de 2016,[153] en la cual resolvió   declarar exequible la regla legal según la cual se preferirá las solicitudes de   adopción de las parejas colombianas sobre las parejas de extranjeros, cuando   existan igualdad de condiciones, incluso si ambas residen por fuera de Colombia.     

Considero   importante aclarar mi voto para resaltar varios aspectos de la decisión. Los   aspectos que resalto son tres, a saber: la sentencia C-104 de 2016  (i)   reitera el juicio de igualdad desarrollado por la jurisprudencia constitucional   de manera clara y unánime como criterio para resolver tipos de casos como el   presente;  (ii) acepta acertadamente que los grupos objetos de comparación   son, en efecto, comparables y  (iii)  que en el caso concreto se haga   un juicio de igualdad, test de igualdad intermedio.    

1. El juicio   de igualdad desarrollado por la jurisprudencia constitucional colombiana. En   esta decisión, de forma unánime, la Sala Plena de la Corte Constitucional   reitera que los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para   adelantar juicio de igualdad son vinculantes y sirven, tanto a la Corte, a las   partes y a la sociedad en general, para poder establecer, con mayor o menor   grado de certeza, el alcance del principio de igualdad en casos y situaciones   concretas o específicas. La Sentencia retoma algunos de los precedentes más   importantes al respecto (C-093 de 2001 y C-637 de 2001).[154] Esta decisión de la   Sala de seguir los criterios desarrollados por la jurisprudencia conlleva una   sana autorestricción judicial que se traduce en mayor certeza y seguridad   jurídica para todas las personas y, por tanto, un mayor respeto al principio de   igualdad. Las personas conocen cuáles son los criterios con los que se   determinará si dos grupos de personas merecen o no ser tratadas igual y saben   que serán aplicados de forma similar en todos los casos.     

2. Los   extranjeros y las personas nacionales son grupos de personas comparables. La   sentencia C-014 de 2016 establece de manera clara y decidida que los extranjeros   y los nacionales son dos grupos de personas que son, en principio, objeto de   comparación. Dice al respecto la sentencia,    

“Teniendo en cuenta lo previsto en el acápite 6.5.2 de esta   providencia, el primer elemento que debe ser objeto de análisis en el juicio   integrado de igualdad es si los supuestos de hecho son susceptibles de   compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. Esto   implica establecer el criterio de comparación o tertium comparationis.  En el asunto sub-judice, la Sala Plena advierte que el mismo se encuentra   en que tanto la familia nacional como la familia extranjera están en posición de   adoptar y tienen una misma vocación dirigida a satisfacer el derecho del menor a   tener una familia, por lo que se trata de sujetos que, en este punto, tienen una   naturaleza similar. De esta manera, es preciso determinar si deben recibir un   trato paritario o semejante, en caso de que sus similitudes sean más relevantes   que sus diferencias o si, por el contrario, cabe otorgar un trato diferente, por   el hecho de que las segundas resultan más relevantes que las primeras.”[155]    

La importancia de   esta posición es notable y significativa para la defensa del principio de   igualdad. Normalmente la forma en que se puede erosionar el derecho a la   igualdad es hacer a los grupos de personas incomparables. Muchas de las reglas   históricamente discriminatorias se han valido de ese argumento de   incomparabilidad para justificarse y encubrir la exclusión que tenía. En lugar   de justificar la razonabilidad constitucional de un trato diferente, o un trato   igual si tal era el caso, lo que se solía hacer era partir del supuesto de la   incomparabilidad de las personas y así evitar cualquier tipo de análisis de   igualdad.    

Muchos han sido   los casos en que se empleó esta estrategia. Las mujeres eran incomparables a los   hombres con relación al voto, para trabajar o para tener derechos económicos.   Ciertas personas, por el color de su piel, eran incomparables a otras, y por   tanto, se justificaba cualquier trato diferente, llegando incluso a privarlas de   su libertad y tratarlos como objetos. Algunas de las discriminación a personas   con ciertas enfermedades (como la lepra, históricamente, o el Sida,   recientemente), se fundaron en creer que el hecho de tener cierta enfermedad   hacía a una persona incomparable con las demás y justificaba, sin mayor   análisis, cualquier trato diferente. De forma similar, las parejas de personas   con el mismo color de piel se consideraban incomparables a las parejas de   personas de pieles de colores distintos (los llamados, matrimonios   interraciales); las parejas de personas casadas eran incomparables con las   parejas de personas unidas de hecho o, más recientemente, las parejas de   personas de sexo distintos se consideraban incomparables con las parejas de   personas del mismo sexo. Si bien la Constitución Política establece que puede   haber diferencias de trato objetivas y razonables con relación a los derechos de   los nacionales frente a los de los extranjeros (art. 100, CP), la sentencia   reitera que el principio constitucional es que impere el principio de igualdad   mediante la comparabilidad. En tal medida, se trata de grupos que sí son   comparables y, por ello, cualquier trato diferente debe estar, en principio,   razonablemente y objetivamente justificado.    

Así pues, la   jurisprudencia constitucional actual acepta tratos diferentes entre personas   igualmente dignas, incluso cuando conllevan graves restricciones de los   derechos, cuando existen razones objetivas y razonables para ello. Un estado   social de derecho acepta tratos diferenciales entre personas que reclaman trato   igual (o tratos iguales, a pesar de reclamos por un trato diferencial), pero   garantiza la posibilidad de cuestionar ese trato y someterlo a un escrutinio   constitucional.     

3. El juicio   de igualdad al cual se debe someter la norma bajo análisis es intermedio.   Como lo señala la sentencia, en el presente caso coinciden razones para hacer un   juicio ordinario de igualdad (se trata del ejercicio de competencias   constitucionales que se ejercen en función de la protección de los derechos de   los menores), con razones para hacer un juicio estricto (se hace un trato   diferente con base en un criterio sospechoso de discriminación: el origen   nacional). En tal medida, corresponde a la Corte seguir un juicio intermedio,   que pondere la deferencia y respeto hacia las facultades constitucionales   ejercidas frente a la protección de los derechos de las personas, a no ser   discriminadas en razón a su origen nacional.[156]    Adicionalmente, la norma acusada persigue un fin importante (velar por el   bienestar de las niñas y los niños, preservando al máximo la identidad cultural   como manera de proteger el desarrollo armónico e integral de los menores a los   que se les da una familia mediante la adopción, cuando las demás condiciones y   derechos están igualmente garantizados), a través de un medio no prohibido   (establecer criterios de regulación de los procedimientos de adopción para   definir a qué persona o personas adjudicar un menor) que es efectivamente   conducente para alcanzar el fin propuesto (mantener al menor con una pareja de   personas colombianas o en alguna en la que al menos una de las dos personas sea   colombiana, es una forma de asegurarle mayores vínculos con Colombia y la   posibilidad de mantenerlos y desarrollarlos). Finalmente la sentencia advierte,   como argumento adicional, que el medio elegido no impone una carga   desproporcionada sobre otros derechos, puesto que esta prelación de la pareja de   personas o con una persona nacional en los procesos de adopción, sólo tiene   lugar cuando el resto de aspectos a considerar y valorar de las parejas, se   encuentra en igualdad de condiciones. Así, se asegura que la protección de la   identidad nacional no afecte la garantía efectiva de otros derechos como la   salud, la educación, la alimentación o el derecho al afecto y al amor.    

Resaltar la   importancia de estos tres aspectos, como indique, es el motivo de la presente   aclaración de voto.    

Fecha ut   supra.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

 LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA   C-104/16    

PRELACION PARA   ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS FRENTE AL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Disentimiento   del criterio de subsidiariedad frente al amplio margen de configuración   normativa del legislador para definir las condiciones y requisitos para adoptar   (Aclaración de voto)    

CRITERIO DE   SUBSIDIARIEDAD FRENTE AL AMPLIO MARGEN DE CONFIGURACION NORMATIVA DEL LEGISLADOR   PARA DEFINIR LAS CONDICIONES Y REQUISITOS PARA ADOPTAR-Restricción de la protección y el derecho de postulación de todas las formas de familia (Aclaración   de voto)    

Referencia: expediente   D-10835    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 71 de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se   expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”    

Actor: Elkin Camilo Jiménez Barón.    

Magistrado Ponente:    

Luís   Guillermo Guerrero Pérez    

Con el respeto acostumbrado hacia las   decisiones de la Corte, aclaro mi voto en relación con la sentencia C-104 de   2016 (M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez), fallo en el que esta Corporación   decidió declarar exequible la regla que prefiere las solicitudes de adopción de   parejas colombianas sobre las parejas de extranjeros, cuando existan igualdad de   condiciones, incluso si ambas residen por fuera de Colombia.    

Comparto la decisión de la mayoría, en el   sentido de declarar la constitucionalidad de las expresiones contenidas en los   artículos 71 y 73 de la Ley 1098 de 2006 y que fueron objeto del examen de   constitucionalidad en la providencia que se comenta.    

Suscribo la   mayoría de los argumentos que fundamentan la exequibilidad de las mencionadas   normas, a saber: (i) el principio de subsidiariedad que   conforme al derecho internacional público rige las adopciones por parte de   familias extranjeras; (ii) el interés superior de los niños y niñas,   el cual se garantiza al permitir la inserción de los niños y niñas en una   familia colombiana, preservando sus valores étnicos, culturales, lingüísticos,   lo que permite hacer más fácil la adaptación de los niños y niñas adoptados al   nuevo entorno familiar; y (///) la consideración de que la familia extrajera no   es considerada por el orden jurídico como el último recurso, sino que es situada   en igualdad de condiciones con las familias nacionales, a las que se les   reconoce una preferencia en pro del enunciado   interés superior de los niños y niñas.    

No obstante, en relación con este último   punto disiento de la posición mayoritaria de la Corte, la cual estableció que el criterio de subsidiaridad -entre otras cosas- “responde al amplio   margen de configuración normativa que tiene el legislador para definir las   condiciones y requisitos para adoptar, lo que incluye admitir las diferencias   que existen respecto de cada una de las estructuras familiares habilitadas para   tal efecto”1. (Subrayas no originales)    

Lo anterior, por cuanto dicha afirmación   restringe (i) la igual protección que -en el marco de una concepción pluralista   y diversa de familia- el artículo 42 de la Constitución Política establece en   favor de todas las formas de familia; y (ii) el derecho que tienen, en   abstracto, todas las familias a postularse para adoptar, sin perjuicio del   riguroso escrutinio que deba hacer la autoridad competente -ya sea el ICBF o las   Instituciones Autorizadas para desarrollar el Programa de Adopción (IAPAS)- para   establecer la idoneidad de los postulantes.    

1 Fundamento           jurídico 6.7.7.1.    

    

En los anteriores términos, dejo expuesta   mi aclaración a la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corte.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1]  El demandante también alude a los artículos 1 y 2 de la   Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo tenor literal es el   siguiente: “Artículo 1.- Todos los seres humanos nacen libres e   iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,   deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. “Artículo 2.-  Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta   declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,   opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición   económica, nacimiento o cualquier otra condición”.    

[2]  La norma en cita dispone que: “ARTÍCULO   68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya   cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y   garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar   una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas   calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar: 1. Las   personas solteras. // 2. Los cónyuges conjuntamente. // 3. Conjuntamente los   compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo   menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de   divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos,   hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. // 4. El guardador al   pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. 5 El   cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre   una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. // Esta norma no se   aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o   compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de   un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. //   Parágrafo 1.-  La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción. //   Parágrafo 2.-  Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las   formalidades exigidas para los guardadores.” Sobre esta disposición es   pertinente aclarar que las expresiones “Conjuntamente los compañeros   permanentes”  y “El cónyuge o compañero permanente, al hijo del   cónyuge o compañero” previstas en los   numerales 3) y 5) fueron declaradas exequibles en la Sentencia C-683 de 2015,   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio “bajo el entendido que, en virtud del interés   superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también   las parejas del mismo sexo que conforman una familia’.  Adicionalmente, la misma expresión del numeral 5) había sido previamente   declarada exequible en la Sentencia C-071 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio, “en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están   comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga   en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”.    

[3]  La citada norma establece que: “Artículo   72.- Adopción internacional. Además de las disposiciones anteriores,   la adopción internacional se regirá por los Tratados y Convenios Internacionales   ratificados por Colombia sobre esta materia. // El Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar como autoridad central, autorizará a los organismos   acreditados y agencias internacionales, previo el cumplimiento de los requisitos   señalados en la ley y los convenios internacionales ratificados por Colombia y   teniendo en cuenta la necesidad del servicio. El Ministerio del Interior y de   Justicia reconocerá personería jurídica e inscribirá a sus representantes   legales. // Tanto las agencias internacionales como los organismos acreditados   deberán renovar la autorización ante el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar cada dos años.”    

[4]  En el aparte pertinente se señala que: “Artículo 73.-   (…)   En la asignación de familia que realice el Comité de Adopción, se dará   prelación a las familias colombianas de conformidad con lo establecido en el   artículo 71 de este código. El incumplimiento de esta norma dará lugar a las   sanciones disciplinarias del caso e invalidará la citada asignación. (…)”.    

[5]  Para el efecto, se incluye la siguiente cita del Servicio   Social Internacional: “Se concederá prioridad a colocar un niño en el propio   país o en un entorno cultural, lingüístico y religioso próximo a su entorno de   procedencia. Una decisión de adopción internacional no deberá producirse hasta   constatarse la imposibili-dad de encontrar una solución para el niño en su país   de origen. En el interés superior del niño, las autoridades competentes   procurarán que esta búsqueda se haga sin demoras injustificadas”. SERVICIO   SOCIAL INTERNACIONAL, Centro Internacional de Referencia para la Protección del   Niño en la Adopción, Ginebra 1999, revisado 2004 CIR/SSI    

[6]  Al respecto, se incluye la siguiente transcripción de UNICEF:   “En los últimos 30 años se ha producido un aumento considerable del número de   familias de países desarrollados interesadas en adoptar niños y niñas de otros   países. Al mismo tiempo, la ausencia de normas reguladoras y mecanismos de   supervisión, especialmente en los países de origen, así como las posibilidades   de lucro que se dan en el ámbito de las adopciones internacionales, han alentado   el crecimiento de una industria centrada en las adopciones, en la que se da   prioridad a los beneficios materiales en desmedro del interés superior de los   niños. Entre los abusos que se cometen figuran el secuestro y la venta de niños   y niñas, la intimidación de los padres y el pago de sobornos”.     

[7]  Se alude al tercer párrafo del preámbulo de dicho Convenio cuyo   tenor literal es el siguiente: “[la] adopción internacional puede presentar   la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una   familia adecuada en su Estado de origen”.    

[8]  Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado,   informe explicativo de G. Parra Aranguren, 4 de octubre de 2015.    

[9]  Al respecto, resalta el siguiente texto: “El Convenio no   afecta a ley alguna de un Estado de origen que exija que la adopción de un niño   con residencia habitual en ese Estado tenga lugar en ese Estado o que prohíba la   colocación del niño en el Estado de recepción o su desplazamiento al Estado de   recepción antes de la adopción”    

[10]  Sobre el particular, en el caso argentino, se hace referencia   al artículo 600 del Código Civil (Ley 26994 de 2014) en el que se establece que   todo adoptante debe residir en la Argentina, en los siguientes términos: “Artículo   600.- Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona   que: a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años   anteriores a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se   exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país; b) se   encuentre inscrita en el registro de adoptantes”. En el evento de Chile, se   plantea un sistema similar al Colombiano, cuando se dispone que: “las   personas no residentes en Chile sólo pueden adoptar a un niño cuando no existan   matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile   interesados e idóneos para hacerlo, circunstancia que debe acreditar el SENAME.   La adopción se otorgará según lo dispuesto en la Ley 19.620 y, cuando   corresponda, a las Convenciones y Convenios Internacionales ratificados por   Chile”.    

[11]  Puntualmente, en varios apartes de su concepto se menciona que:   “(…) lo primero que debe advertirse frente al planteamiento hecho por el   accionante es que resulta equivocado sostener la existencia de un derecho como   la adopción del que sean titulares las personas adultas (sean extranjeras o   nacionales), y que, por lo mismo, no puede hablarse –como lo hace el accionante–   de la restricción injustificada del ejercicio de un derecho que resultaría   contraria al mandato de no discriminación contenido en el artículo 13 superior   ya reseñado.” En idéntico sentido, se expresa que: “(…) la idea de un   supuesto derecho a adoptar, como de la que parece partir el actor en su demanda,   olvida que carece de sentido sostener que el Estado tiene la obligación de dar   en adopción un niño a toda pareja o persona que así lo desee, puesto que esta   medida tiene como presupuesto la existencia de niños en situaciones de   adoptatibilidad que, además de ser una situación externa –ajena a la voluntad de   quien pretende adoptar–, incluso es indeseada pues el Estado debe buscar al   máximo que no se presente y que, en caso de darse, que sea sólo de forma   excepcional”. Luego de lo cual, se concluye lo siguiente: “(…) en el   presente proceso no le asiste razón al accionante, ya que mal podría sostener la   existencia de una restricción injustificada en el ejercicio de un derecho de los   extranjeros, puesto que, como se ha demostrado, no existe un derecho –ni de los   extranjeros, ni de los nacionales– a la adopción, del cual precisamente pueda   predicarse dicha restricción. (…) En virtud de lo anterior, el jefe del   Ministerio Público considera que la demanda presentada en esta oportunidad no   cumple con los requisitos exigidos por el Decreto-Ley2067 de 1991 y por la   jurisprudencia de la Corte Constitucional para configurar de manera adecuada el   concepto de violación de la norma”.    

[12]  Al respecto, se expuso que: “(…) la única limitación válida   a esta libertad de configuración es ese interés superior, pero no en un supuesto   derecho de los adultos que pretenden la adopción de un niño. Y, por esto mismo,   que la única manera razonable de perseguir o concluir la inexequibilidad de este   tipo de normas es demostrando que la medida adoptada por el legislador afecta el   interés superior de los niños”.    

[13]  Se cita el numeral b) del artículo 21 de la Convención sobre   los Derechos del Niño, en donde expresa-mente se establece que los Estados   Parte: “Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como   otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en   un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de   manera adecuada en el país de origen”.       

[14]  Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales sobre   los informes periódicos cuarto y quinto combinados, CRC/c/col/co/4-5 del 6   de marzo de 2015, párrafo 35.    

[15]  Expresamente, manifestó que: “(…) se puede afirmar que   existen razones fundadas en la protección del interés superior y prevalente de   los niños/niñas y adolescentes que permiten justificar la medida adoptada en el   aparte normativo demandado: (…) evitar desarraigar a los niños que son   entregados en adopción de su propio entorno cultural y nacional (…) [asegurar la   efectividad de las] recomendaciones que el Comité de los Derechos del Niño le ha   venido haciendo al Estado colombiano (…). Y, finalmente, (…) [hacer] más fácil   la verificación de las medidas de seguimiento post adopción, toda vez que la   residencia del niño y su familia estará, por regla general, dentro del fuero   territorial de las autoridades colombianas”.    

[16]  La norma en cita dispone que: “Artículo 241.- A la   Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la   Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal   fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 4. Decidir sobre las demandas   de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por   su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.    

[17]  Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997, C-509 de 1996 y   C-236 de 1997.    

[18]  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[20]  Decreto 2067 de 1991, art. 6.    

[21]  Sobre el particular, la Corte ha dicho que: “[Si] bien el   momento procesal ideal para pronunciarse sobre la inexistencia de cargos de   inconstitucionalidad es la etapa en la que se decide sobre la admisibilidad de   la demanda, por resultar más acorde con la garantía de la expectativa que tienen   los ciudadanos de recibir un pronunciamiento de fondo sobre la   constitucionalidad de las disposiciones demandadas por ellos, esta decisión   también puede adoptarse al momento de proferir un fallo, pues es en esta etapa   procesal en la que la Corte analiza con mayor detenimiento y profundidad las   acusaciones presentadas por los ciudadanos en las demandas de   inconstitucionalidad”. Sentencia C-874 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En   el mismo sentido se pueden consultar las Sentencias C-954 de 2007, C-623 de   2008, C-894 de 2009, C-055 de 2013 y C-281 de 2013. En esta última expresamente   se expuso que: “Aun cuando en principio, es en el auto admisorio donde se   define si la demanda cumple o no con los requisitos mínimos de procedibilidad,   ese primer análisis responde a una valoración apenas sumaria de la acción,   llevada a cabo únicamente por cuenta del magistrado ponente, razón por la cual,   la misma no compromete ni define la competencia del pleno de la Corte, que es en   quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las demandas de   inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes y los   decretos con fuerza de ley (CP art. 241-4-5).”     

[22]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[23]  Así se pronunciaron la Universidad Colegio Mayor de Nuestra   Señora del Rosario y el Procurador General de la Nación.    

[24]  Esta deficiencia se alegó por el Ministerio de Justicia y del   Derecho y por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.    

[25]  Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[26]  Sentencia C-966 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[27]  Así, por ejemplo, en la Sentencia C-022 de 1996, M.P. Carlos   Gaviria Díaz, se expuso que: “Se debe señalar con claridad los grupos   involucrados, el trato introducido por las normas demandadas que genera la   vulneración del derecho a la igualdad y qué justifica dar un tratamiento   distinto al contenido en las normas acusadas, toda vez que la realización de la   igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos   el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones   fácticas similares ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales   e institucionales”.     

[28]  Básicamente se alude al inciso primero en el que se consagra lo   siguiente: “Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad,   tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física,   mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y   establece al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a   quienes adopten conjuntamente”.     

[29]  Intervención de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora   del Rosario.    

[30]  Énfasis por fuera del texto original.    

[31]  Por el ejemplo, en las Sentencias T-215 de 1996 y C-123 de   2011, la Corte señaló que: “bajo el nuevo marco constitucional, en ningún   caso el legislador está habilitado y mucho menos la autoridad administrativa   […] para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales ni   los derechos inherentes a la persona humana garantizados en la Carta Política y   en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se   encuentren en condiciones de permanencia irregular”.    

[32]    

[33]  Referido a este contexto, la Corte Suprema de Justicia ha   señalado que: “los preceptos legales mediante los cuales un   Estado señala los efectos y alcances en el espacio de su legislación son de   orden público. Por tanto, el artículo 19 del Código Civil, que somete a la ley   nacional a los colombianos, en las cuestiones que atañen al estado civil, donde   quiera que éstos se encuentren, es una norma de tal naturaleza, como lo son las   reglas que en general gobiernan el estado civil, del cual la adopción hace   parte, razón por la cual no puede sustraerse ningún nacional colombiano, aún   residente en el extranjero, a su rigor imperativo.” CSJ, Sala de Casación   Civil, M.P. Héctor Marín Naranjo, 3 de agosto de 1995, expediente 4725.    

[34]  Sentencia C-071 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[35]  Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero    

[36]  Sobre el particular se puede consultar la Sentencia T-510 de   2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la que se expuso que: “En   efecto, si bien esta Corporación ha establecido que no existe como tal un   derecho constitucional a adoptar –quienes deseen hacerlo deben llenar ciertos   requisitos mínimos de idoneidad establecidos por la ley–, ello no quiere   decir que las personas que se han sometido voluntariamente al procedimiento de   selección para convertirse en padres adoptivos puedan quedar desprotegidas   frente a actos injustificados de las autoridades o de los particulares, mucho   menos si después de los trámites inherentes al proceso de adopción, ya han sido   seleccionados para recibir en su familia a un niño. //   La anterior posición se sustenta en dos razones básicas: (a) en primer lugar,   quienes se postulan como potenciales padres adoptivos obran en función de   motivos fundamentalmente humanitarios, encaminados a ofrecer las condiciones   para promover el interés superior del menor, a saber: el deseo de proporcionar   una familia a un menor desprotegido, y de proveerle el afecto, cuidado y   atención de los cuales carece; y (b) en virtud de su sometimiento de buena fe a   los extensos trámites de evaluación, calificación y selección inherentes al   proceso de adopción de un menor, quienes resultan elegidos por las autoridades   competentes para ser padres adoptivos, cuando se ha adelantado un proceso de   adopción, adquieren una verdadera confianza legítima frente a dichas   autoridades, consistente en que, a menos que se presente alguna de las causas   previstas en la ley, tal proceso de adopción llegue a su término normal con la   entrega del menor correspondiente, y que no sea dilatado, suspendido ni mucho   menos retrotraído –regla que constituye, igualmente, una materialización del   derecho constitucional al debido proceso, que se debe observar en todo tipo de   actuaciones judiciales y administrativas, incluidos los procesos de adopción–.   Esta confianza legítima, que es digna de protección constitucional incluso antes   de la entrega física del menor al hogar adoptivo, se fortalece   significativamente cuando dicha entrega ya se ha efectuado, en forma correlativa   al interés superior de dicho menor en contar con una familia estable, y adquiere   el carácter de un verdadero derecho de los padres a estar con su hijo (o hija)   adoptivo, y viceversa, una vez se encuentre en firme la sentencia de adopción   correspondiente.”    

[37]  Véase, al respecto, el acápite 6.2.2.3 de esta   providencia.    

[38]  Es preciso resaltar que el juicio de igualdad puede provenir   tanto de la distinción de trato que se otorgue por el legislador respecto del   goce y disfrute de derechos, libertades u oportunidades, como expresamente se   menciona en el artículo 13 del Texto Superior. Textualmente, se dice que:   “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma   protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,   libertades y oportunidades  sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o   familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (…)”. Énfasis por   fuera del texto original.    

[39]  Intervención del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.    

[40] Al respeto se hace referencia al inciso 3 del artículo 44 de la   Constitución, conforme al cual: “Los derechos de los niños prevalecen sobre   los derechos de los demás”.    

[41]  Intervenciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.    

[42]  CP arts. 40.6 y 241.    

[43]  Los numerales 1, 4 y 5 del artículo 241 del Texto Superior   expresamente sujetan este control a “las demandas de inconstitucionalidad”   que presenten o promuevan los ciudadanos.    

[44]  Véanse, al respecto, los artículos 153 y 241.10 de la   Constitución.    

[45]  Sentencia C-1017 de 2012, M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero.    

[46]  En la Sentencia C-775 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa, se expuso que: “la regla general [es] que a la Corte no le está   permitido juzgar normas que no han sido demandadas pues de lo contrario la   acción de inconstitucionalidad se tornaría en una acción en la que el juez actúa   de oficio, lo que no corresponde a su naturaleza”.    

[47]  En la Sentencia C-870 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo,   se manifestó que: “(…) la Corte está facultada para integrar la proposición   jurídica completa y así extender el estudio de constitucionalidad a la norma que   señala la edad para obtener la licencia de conducción de vehículos diferentes al   servicio público. (…) Sin embargo, para que la Corte Constitucional pueda hacer   uso de dicha facultad es forzoso que el actor haya efectuado un cargo de   inconstitucionalidad verificable respecto de los contenidos que conformarían la   proposición jurídica completa”.    

[48]  Sentencias C-409 de 1994, C-320 de 1997, C-930 de 2009, C-870   de 2010, C-816 de 2011 y C-966 de 2012.    

[49]  Sentencias C-539 de 1999, C-538 de 2005, C-925 de 2005, C-055   de 2010, C-553 de 2010. C-816 de 2011, C-879 de 2011, C-889 de 2012 y C-1017 de   2012.    

[50]  Ley 1098 de 2006, art. 73.    

[51]  Obsérvese cómo, en la hipótesis expuesta, el texto demandado   quedaría con el siguiente tenor literal: “El Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar y las instituciones autorizadas por éste para adelantar el   programa de adopción, (…), cuando llenen los requisitos establecidos en el   presente código. (…)”.    

[52]  “Convenio relativo a la Protección del niño y la cooperación   en materia de adopción internacional”.    

[53]  “Artículo 73.- Programa de adopción.   Por programa de adopción se entiende el conjunto de actividades tendientes a   restablecer el derecho del niño, niña o adolescente a tener una familia. // El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del   Comité de Adopción en cada Regional y Agencia y las Instituciones Autorizadas   por este para desarrollar el Programa de adopción a través de su Comité de   Adopción serán la instancia responsable de la selección de las familias   colombianas y extranjeras adoptantes y de la asignación de los niños, niñas y   adolescentes adoptables. // En la asignación de   familia que realice el Comité de Adopción, se dará prelación a las familias   colombianas de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de este código.   El incumplimiento de esta norma dará lugar a las sanciones disciplinarias del   caso e invalidará la citada asignación. // Parágrafo 1.-  Las Instituciones Autorizadas para desarrollar el Programa de Adopción   garantizarán plenamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes   susceptibles de ser adoptados, mientras permanezcan bajo su cuidado y no podrán   entregarlos a persona alguna sin el cumplimiento de los requisitos establecidos   en el presente Código. // Parágrafo 2.- Integración de los comités de adopciones.  Los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones autorizadas, estarán   integrados por el Director Regional del ICBF o su delegado, el director de la   institución o su delegado, un trabajador social, un psicólogo y por las demás   personas que designen, según sea el caso, el ICBF o las juntas directivas de las   instituciones. // Parágrafo 3.- Los Requisitos de Acreditación para agencias o   instituciones que presten servicios de adopción internacional deberán incluir la   presentación de pruebas que indiquen una sólida situación financiera y un   sistema efectivo de control financiero interno, así como auditoría externa. Se   exigirá a estas entidades que mantengan estados contables, para ser sometidas a   supervisión de la autoridad, incluyendo una declaración detallada de los costes   y gastos promedio asociados a las distintas categorías de adopciones. // La información concerniente a los costes, gastos y   honorarios que cobren las agencias o instituciones por la provisión de servicios   de adopción internacional deberá ser puesta a disposición del público.”    

[54]  Esta norma fue corregida por el Decreto 578 de 2007, en virtud   de la atribución prevista en el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913.    

[55]  Como se mencionó con anterioridad, una de las hipótesis que   permiten integrar la unidad normativa es que la disposición demandada no tenga   un contenido claro o unívoco, de manera que, para entenderlo y aplicarlo,   resulte absolutamente imprescindible integrar su contenido con el de otra   disposición que no fue acusada.    

[56]  “Artículo 72.- Adopción internacional. Además de las   disposiciones anteriores, la adopción internacional se regirá por los Tratados y   Convenios Internacionales ratificados por Colombia sobre esta materia. // El   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como autoridad central, autorizará a   los organismos acreditados y agencias internacionales, previo el cumplimiento de   los requisitos señalados en la ley y los convenios internacionales ratificados   por Colombia y teniendo en cuenta la necesidad del servicio. El Ministerio del   Interior y de Justicia reconocerá personería jurídica e inscribirá a sus   representantes legales. // Tanto las agencias internacionales como los   organismos acreditados deberán renovar la autorización ante el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar cada dos años.”    

[58]  Sentencia C-818 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.   Esta providencia ha sido reiterada en varias oportunidades, como se destaca en   las Sentencias C-250 de 2012 y C-743 de 2015.    

[59]  Sentencias C-862 de 2008 y C-551 de 2015.    

[60]  Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010, C-250 de 2012, C-015   de 2014, C-239 de 2014, C-240 de 2014, C-811 de 2014 y C-329 de 2015.    

[61]  Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[62]  Sentencia C-035 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[63]  Ibídem.    

[64]  Ibídem.    

[65]  Ibídem.    

[66] Sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001 y C-862 de 2008.      

[67] Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[68]  Sentencia C-015 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[69]  Ibídem.    

[70]  Sentencia T-659 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[71]  Ibídem.    

[72]  CP art. 5 y 42.    

[73]  Así, por ejemplo, la Declaración de los Derechos del Niño de   1959 sostiene que: “PRINCIPIO VI.- El niño, para el pleno y armonioso   desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea   posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en   todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material (…)”.   Por su parte, en su preámbulo, la Convención sobre los Derechos del Niño admite   que la familia es el “grupo fundamental de la sociedad y medio natural para   el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los   niños”, frente a los cuales debe brindarse “la protección y asistencia   necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la   comunidad”.    

[74]  Expresamente se señala que: “En ningún caso la condición   económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. Sobre el   particular, se puede consultar la Sentencia T-773 de 2015, M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez.    

[75]  Así, en la Sentencia T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz, se expuso que: “(…) la vulneración del derecho a la familia constituye   una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física,   la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación   equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no   sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una   circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la violencia física   o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y el   sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a   formar parte de un núcleo familia, además de ser un derecho fundamental que goza   de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la   realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en   el artículo 44 de la Carta”.    

[76]  Sentencias T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-137 de 2006, T-768   de 2013 y C-071 de 2015.    

[77]  Al respecto, el artículo 56 de la Ley 1098 de 2006 establece   que: “Artículo 56.- Ubicación en familia de origen o familia extensa.   Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes de   acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil, cuando estos   ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos. (…)”.    

[78]  Sentencia C-477 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.      

[79]  En este tema tiene especial relevancia la Sentencia T-844 de   2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en donde se hizo referencia al deber   de las autoridades de realizar una búsqueda exhaustiva de los familiares de   consanguinidad de los niños, niñas y adolescentes con derechos vulnerados,   previamente a que el Defensor de Familia los pueda declarar en condición de   adoptabilidad. En el caso concreto, se tuvo en cuenta a un familiar hasta el   sexto grado de consanguinidad.    

[80]  Así, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño   establece en el artículo 7.1 que los menores tienen derecho a conocer a sus   padres y a ser criados por ellos, en la medida en que ello sea posible; y el   artículo 9.1. dispone que los niños no serán separados de sus padres en contra   de la voluntad de éstos, salvo que medien circunstancias que lo justifiquen en   consideración al interés prevalente de los menores. En idéntico sentido, el   Convenio de la Haya de 1993, relativo a la protección del niño y a la   cooperación en materia de adopción internacional, dispone en su preámbulo que   “cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que   permitan mantener al niño en la familia de origen”.      

[81]  Por ejemplo, en varias sentencias la Corte ha admitido el peso   que tienen las familias de crianza, en términos de reconocimiento del vínculo   familiar. Véase, por ejemplo, la Sentencia T-278 de 1994, M.P. Hernando Herrera   Vergara.    

[82]  Ley 1098 de 2006, art. 66. En el aparte pertinente se dispone   que: “El consentimiento es la manifestación informada, libra y voluntaria de   dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad   ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus   consecuencias jurídicas y psicosociales. (…)”.    

[83]  La adopción se consagra en el artículo 53 de la Ley 1098 de   2006 como una medida de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y   adolescentes, cuyo fin es restaurar su dignidad e integridad como sujetos de   derechos, cuando estos últimos han sido vulnerados. Por ello, el artículo 108   del mismo estatuto legal, advierte que la resolución que declare la   adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria   potestad.    

[84]  Sentencia C-412 de 1995, C-562 de 1995, T-587 de 1998, C-477 de 1999, C-093 de   2001, C-814 de 2001, T-881 de 2001, T-360 de 2002, C-831 de 2006, C-804 de 2009,   C-577 de 2011, T-276 de 2012, SU-617 de 2014, C-071 de 2015 y   C-683 de 2015.    

[85]  Sentencia T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[86]  En los apartes pertinentes se dispone que: “Artículo 64.- Efectos jurídicos de la adopción. La   adopción produce los siguientes efectos: 1. Adoptante y adoptivo adquieren, por   la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo. (…) 4. Por la   adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo   parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del   ordinal 9o del artículo 140 del Código Civil. (…)”. Aun cuando esta   característica opera como una regla general en la mayoría de los casos, pueden   existir hipótesis verdaderamente excepcionales en las cuales cabe conservar el   vínculo familiar y filial con alguno de los padres biológicos, con excepción de   la denominada adopción complementaria o por consentimiento, como   recientemente se resolvió en la Sentencia T-071 de 2016, M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[87]  Sentencias T-510 de 2003 y C-804 de   2009.    

[88]  Sentencia C-071 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.   Subrayado por fuera del texto original.    

[89]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.     

[90]  Ley 1098 de 2006, art. 62.    

[91]  Ley 1098 de 2006, art. 63. (art. 63). Excepcionalmente se permite la   adopción de mayores de edad, en los términos consagrados en el   artículo 69 del mismo estatuto legal.    

[92]  Ley 1098 de 2006, art. 68.    

[93]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[94]  Ley 1098 de 2006, arts. 64, 66 y 68.    

[95] Ley 1098 de 2006, art.82, núms. 14 y 14.    

[96]  Ley 1098 de 2006, art. 124,    

[97]  Ley 1098 de 2006, arts. 124, 125 y 126.    

[98]  Ley 1098 de 2006, art. 74.    

[99]  Ley 1098 de 2005, art. 75.    

[100]  La norma en cita consagra que: “Los Estados Partes   garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el   derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al   niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la   edad y madurez del niño”.    

[101]  Este convenio fue aprobado mediante la Ley 256 de 1996 y   declarado exequible en la Sentencia C-383 de 1996, M.P. Antonio Barrera   Carbonell.    

[102]  El artículo 2.1. del Convenio de la Haya establece que: “El   Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado   contratante (“el Estado de origen”) ha sido, es o va a ser desplazado a otro   Estado contratante (“el Estado de recepción”), bien después de su adopción en el   Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencial habitual en el   Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado   de recepción o en el Estado de origen”.      

[103]  Oficio del 8 de julio de 2015 del ICBF, con radicación   10400/264418.    

[104]  Ibídem.    

[106]  Oficio del 13 de agosto de 2015 del ICBF, con radicación   10400/317927.    

[107]  Ibídem.    

[108]  Este sistema creado en virtud de lo previsto en el artículo 77   de la Ley 1098 de 2006 contiene un módulo especial de adopciones, dentro   del cual se registran uno a uno los procesos de los niños, niñas y adolescentes   con declaratoria de adoptabilidad en firme y las solicitudes de las familias   colombianas y extranjeras, facilitando el monitoreo y evaluación del programa de   adopción. Al respecto, la norma en cita dispone que: “Créase el Sistema de   Información de Restablecimiento de Derechos a cargo del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar que tiene como finalidad llevar el registro de los niños, las   niñas y los adolescentes cuyos derechos se denuncian como amenazados o   vulnerados. Dicho registro incluirá la medida de restablecimiento adoptada, el   funcionario que adelantó la actuación y el término de duración del proceso. //   Este sistema tendrá un registro especial para el desarrollo del programa de   adopción”.      

[109]  Oficio del 8 de julio de 2015 del ICBF, con radicación   10400/264418.    

[110]  “En la asignación de familia que realice el Comité de   Adopción, se dará prelación a las familias colombianas de conformidad con lo   establecido en el artículo 71 de este Código”.    

[111]  Oficio del 8 de julio de 2015 del ICBF, con radicación   10400/264418.    

[112]  Paso 2, Asignación de familia a niño, niña o adolescente,   Lineamiento Técnico para las Adopciones en Colombia del ICBF, Resolución 3748 de   2010.    

[113]  Ley 1098 de 2006, art. 61.    

[114]  Lineamiento Técnico para las Adopciones en Colombia del ICBF,   Resolución 3748 de 2010.    

[115] Ministerio de Justicia y del Derecho; Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar; Ministerio de Relaciones Exteriores; Universidad Santo   Tomás; Universidad de Nariño y el ciudadano Carlos José Gómez Jiménez.    

[116] Universidad del Norte.     

[117]  Como ya se señaló, el citado precepto dispone que: “En la   asignación de familia que realice el Comité de Adopción, se dará prelación a las   familias colombianas de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de este   Código”.    

[118]  Véanse, al respecto, los acápites 6.6.5 y 6.6.6 de esta   providencia.    

[119]  Sobre el particular, el artículo 71 puntualiza que: “El   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones autorizadas por   éste para adelantar el programa de adopción, preferirán, en igualdad de   condiciones, las solicitudes presentadas por los y las colombianas, cuando   llenen los requisitos establecidos en el presente código. (…)”.    

[120]  Oficio del 13 de agosto de 2015 del ICBF, con radicación   10400/317927.    

[121]  Véase, entre otras, las Sentencias C-768 de 1998, C-395 de   2002, C-1058 de 2003 y C-070 de 2004.    

[122]  Como previamente se expuso, la norma en cita establece lo   siguiente: “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos   civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por   razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el   ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. // Así mismo, los   extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías   concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la   Constitución o la ley. // Los derechos políticos se reservan a los nacionales,   pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho   al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o   distrital”.    

[123]  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[124]  Énfasis por fuera del texto original.    

[125]  Al respecto, en la Sentencia C-1058 de 2003, M.P. Jaime Córdoba   Triviño, se expuso que: “Tal y como se mencionó anteriormente, la Corte ha   señalado que (…) las razones de orden público para subordinar a condiciones   especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los   extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en   forma concreta, pues (…) las restricciones (…) deben ser (i) expresas, (ii)   necesarias (iii) mínimas, e (iv) indispensables, y (v) estar dirigidas a la   realización de finalidades constitucionales legítimas en una sociedad   democrática, como son las que apuntan a asegurar bienes valiosos de la   convivencia social”.    

[126]  Sentencia T-659 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre   el particular, expresamente se dijo que: “(…) siguiendo la metodología   descrita se hace necesario adelantar un juicio de igualdad, que en este   caso será intermedio por cuanto no se utiliza un criterio sospechoso de   discriminación, sino que se está frente a una situación de paridad que sin   embargo puede ser potencialmente discriminatoria.”    

[127]  Sentencias C-1058 de 2003 y C-070 de 2004.    

[128]  M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[129]  Pueden verse, entre otras, las Sentencias C-412 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-587 de 1998,  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y   C-562 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía.    

[130]  Sentencia T-587 de 1998, M.P.  Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[131]  Énfasis por fuera del texto original.    

[132]  Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez caballero.    

[133]  Sentencia T-659 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[134]  Sentencia C-424 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[135]  Se resalta el contenido de las normas objeto de control,   conforme a las cuales: “Artículo 71.- Prelación para   adoptantes colombianos. El Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar y las instituciones autorizadas por éste para adelantar el programa de   adopción, preferirán, en igualdad de condiciones, las solicitudes presentadas   por los y las colombianas, cuando llenen los requisitos establecidos en el   presente Código. Si hay una familia colombiana residente en el país o en el   exterior y una extranjera, se preferirá a la familia colombiana,   (…)”. “Artículo 73.- Programa de adopción. (…) En la asignación de   familia que realice el Comité de Adopción, se dará prelación a las familias   colombianas de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de este Código.   (…)”    

[136]  En la Gaceta del Congreso No. 420 de 2006 se expuso que: “El   segundo tema que queremos señalar y es que estamos completamente convencidos de   que deberá seguir impulsándose, como se viene planteando en el artículo 70 de la   ponencia, la preferencia en condiciones de idoneidad similares por las familias   del país de origen, en este caso por las familias colombianas. Esto está   contemplado desde la Ley 265, acogida y aprobada por este Congreso de la   República del año 96, al hacer vinculante el convenio de La Haya que rige las   adopciones de orden internacional”.    

[137]  Gaceta del Congreso No. 321 de 2006. La transcripción textual   de la recomendación es la siguiente: “57. El Comité recomienda que el Estado   Parte garantice que todas las adopciones internacionales se administren a través   de una autoridad central, tal como estipula el artículo 21 de la Convención, y   de conformidad con el Convenio número 33 de la Haya sobre la Protección de los   Niños y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, en el que Colombia   es Parte. Además, el Comité recomienda que el Estado Parte trate de dar   prioridad a las adopciones nacionales”. Énfasis por fuera del texto   original.    

[138]  Gaceta del Congreso No. 419 de 2006. Expresamente se dijo que:  “(…) La preocupación que había sobre el particular era que se prohibiera la   adopción de menores por parte de familias extranjeras, porque lo cierto es que   en las prácticas de adopción hay ciertos casos, por ejemplo los niños de siete,   ocho, nueve, diez años que están en hogares de Bienestar, no son so- licitados   en adopción por padres colombianos por regla general; en cambio hay familias   extranjeras que están dispuestas adoptar un niño colombiano de diez años o de   doce años o de quince años o de ocho años. Entonces en esas circunstancias se   puede otorgar la adopción, pero en igualdad de condiciones sí me parece   saludable la norma como la ha propuesto el Senador Héctor Helí Rojas. Yo no   vería digamos una preocupación en el texto que ha presentado el ponente, de modo   que se podría aprobar.”    

[139]  Puntualmente, el artículo 71 de la Ley 1098 de 2006 señala que:   “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones   autorizadas por éste para adelantar el programa de adopción, preferirán, en   igualdad de condiciones, las solicitudes presentadas por los y las   colombianas, cuando llenen los requisitos establecidos en el presente Código. Si   hay una familia colombiana residente en el país o en el exterior y una   extranjera, se preferirá a la familia colombiana, (…)”. Subrayado por fuera   del texto original.    

[140]  Sentencia C-071 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[141]  La Convención sobre los Derechos del Niño, a manera de ejemplo,   en el artículo 29 dispone que: “Los Estados Partes convienen en que la   educación del niño deberá estar encaminada a: (…) c) Inculcar al niño el respeto   de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de   los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de   las civilizaciones distintas de la suya”. Por su parte, el artículo 30   establece que: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o   lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que   pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en   común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a   profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”.    

[142]  La Guía de Buenas Prácticas para la puesta en marcha y   funcionamiento del Convenio de La Haya de 1993 dispone que: “La decisión   de elaborar un proyecto de vida permanente, debe ser tomada cuando, tras   haber realizado un esfuerzo razonable, se ha determinado que el niño no puede   permanecer con su familia de origen o no puede ser cuidado por miembros de su   familia. Es entonces cuando los esfuerzos deben ser encaminados a colocar al   niño, preferiblemente con una familia adoptiva, en su país de nacimiento”.   Énfasis por fuera del texto original.    

[143]  Precisamente, el Servicio Social Internacional, como centro de   referencia para la protección internacional de los derechos del niño, ha   señalado que: “Se concederá prioridad a colocar un niño en el propio país o   en un entorno cultural, lingüístico y religioso próximo a su entorno de   procedencia. Una decisión de adopción internacional no deberá producirse hasta   constatarse la imposibilidad de encontrar una solución para el niño en su país   de origen. En el interés superior del niño, las autoridades competentes   procurarán que esta búsqueda se haga sin demoras injustificadas”. SSI,   Centro Internacional de Referencia para la Protección del Niño en la Adopción,   Ginebra 1999 – revisado 2004 CIR/SSI    

[144]  El artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del niño   dispone que: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de   adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración   primordial, y (…) b) reconocerán que la adopción en otro país puede ser   considerada como otro medio de cuidas del niño, en el caso de que éste no   pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no   pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen”. Por su   parte, el artículo 4 del Convenio de la Haya de 1993 consagra que: “Las   adopciones consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las   autoridades competentes del Estado de origen: (…) b) han constatado, después   de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su   Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés   superior del niño”. La Guía de Buenas Prácticas del citado documento resalta   que: “Subsidiaridad significa que los Estados Partes del Convenio reconocen   que un niño debe ser criado por su familia por su familia de origen o su familia   amplia siempre que sea posible. Si esto no es posible o viable, deberán ser   consideradas otras formas de cuidado familiar permanente dentro del país de   origen. Solamente después de haya sido dada la debida considera-ción a las   soluciones nacionales debe considerarse la adopción internacional, y solamente   si responde al interés superior del niño. (…) El principio de subsidiaridad   es fundamental para el éxito del Convenio. Este implica que debe hacerse   esfuerzos para ayudar a las familias a permanecer intactas o a reagruparse, o   asegurarse de que el niño tenga la oportunidad de ser adoptado o cuidado en su   país. Esto implica también que los procedimientos para la adopción internacional   deben estar asentados dentro de un sistema integral de protección y asistencia   del niño, que mantenga estar prioridades. (…)”.    

[145]  Sobre el particular, se pueden consultar los artículos 29 y 30   de la Convención de la Haya de 1993.    

[146]  Este derecho igualmente se reconoce en el artículo 76 de la   Ley 1098 de 2006, el cual, como ya dijo, establece que:  “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, todo adoptado tiene   derecho a conocer su origen y el carácter de su vínculo familiar. Los padres   juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte desfavorable para el   niño, niña o adolescente conocer dicha información”.    

[148]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[149]  Estadísticas del programa de adopciones del ICBF a 2015, las   cuales se pueden consultar en:   http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/ProgramaAdopciones/ESTADISTICAS%20P.%20ADOPCIIONES%20AL%2031-12-2015.pdf.    

[150]  Ello es concordante con la jurisprudencia de esta Corporación,   según la cual: “Con esta institución se pretende suplir las   relaciones de filiación de un menor que las ha perdido o que nunca las ha tenido   y que, por lo mismo, se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto   es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno familiar. Pero no a   cualquier familia, sino a aquella en la que, en tanto sea posible, se   restablezcan los lazos rotos y, sobre todo, se brinde al menor las condiciones   para su plena y adecuada formación. Así, los procesos de adopción están   principalmente orientados a garantizar a los menores en situación de abandono   una familia en la que puedan asegurar un desarrollo integral y armónico,   condición de posibilidad para hacer efectivos otros derechos fundamentales:   ‘de ahí que la adopción se haya definido como un mecanismo para dar una   familia a un niño, y no para dar un niño a una familia’   (…)”. Sentencia C-071 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[151]  En este sentido, la Guía de Buenas Prácticas del Convenio de la   Haya de 1993 dispone que: “Confiar un niño a una institución para su cuidado   permanente, aun cuando representa la opción apropiada en circunstancias   especiales, no es como norma general una práctica en favor del interés superior   del niño”.    

[152]  Esta cifra incluye tanto a las familias colombianas como   extranjeras que residen por fuera del territorio colombiano.    

[153]  Corte Constitucional, sentencia C-014 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez;   AV María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva).    

[154]  Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero)   y C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería y   Álvaro Tafur Galvis); estas dos sentencias, ampliamente citadas por la   jurisprudencia constitucional, recogen las reglas y criterios desarrollados   hasta entonces sobre el juicio de razonabilidad en general y sobre el test de   igualdad en particular.    

[155]  Corte Constitucional, sentencia C-014 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez;   AV María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva).    

[156]  Ver en las consideraciones de la sentencia de la referencia los apartes 6.7.1. a   6.7.6.