C-156-16

           C-156-16             

Sentencia C-156/16    

El cargo de inconstitucionalidad contra el   artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal se centró en que no   prevé sino un control judicial posterior, y no una revisión previa del juez de   control de garantías, a las operaciones encubiertas cuando implican el ingreso   del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o   indiciado. La Corte concluye que, en tales hipótesis, por tratarse de una medida   que afecta derechos fundamentales, debe estar precedida de autorización del juez   de control de garantías, y sin perjuicio del control posterior. Por no estar   configurado de ese modo, el artículo 242 (parcial) demandado desconoce el   artículo 250-3 de la Constitución, leído en concordancia con los artículos 15,   28 y 93 Superiores. En consecuencia, declara exequible el artículo 242   (parcial) del Código de Procedimiento Penal, con la condición de que cuando las   operaciones encubiertas impliquen el ingreso del agente a reuniones en el lugar   de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas de   autorización del juez de control de garantías, y sin perjuicio del control   posterior. No sería procedente entonces, en este caso, declarar inexequible el   inciso cuestionado, que consagra el control judicial solo posterior a la   terminación de las actuaciones encubiertas, pues este operaría en los casos en   que las operaciones no supongan, como en los aquí examinados, una afectación de   derechos fundamentales.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos    

ACTUACION DEL AGENTE ENCUBIERTO EN EL MARCO   DEL PROCESO PENAL-Alcance y   condiciones legales/OPERACIONES ENCUBIERTAS-Finalidad/OPERACIONES   ENCUBIERTAS-Derecho comparado    

OPERACIONES ENCUBIERTAS EN LA PERSECUCION   PENAL-Características   específicas    

RESERVA JUDICIAL PARA MEDIDAS DE   INVESTIGACION Y PRUEBAS QUE AFECTEN DERECHOS FUNDAMENTALES-Regulación constitucional    

INVESTIGACIONES ENCUBIERTAS Y DILIGENCIAS   DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO E INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Diferencias/INVESTIGACIONES    

ENCUBIERTAS Y DILIGENCIAS DE ALLANAMIENTO   Y REGISTRO E INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Diferencias en la regulación legal de su funcionamiento   operativo/INVESTIGACIONES ENCUBIERTAS Y DILIGENCIAS DE ALLANAMIENTO Y   REGISTRO E INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES-Diferencias en sus efectos sobre   distintos principios constitucionales    

DILIGENCIA DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO-Práctica sin adulterar la identidad de los   integrantes del cuerpo de investigación, sin ocultar los motivos y los fines de   la diligencia/OPERACIONES ENCUBIERTAS-Implican adulteración de la   identidad del agente, ocultamiento de los motivos y propósitos de la relación   entre el agente y el imputado o indiciado    

DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO-Se pueden ocupar e incautar bienes o   evidencias con vocación probatoria dentro de la persecución penal/OPERACIONES   ENCUBIERTAS-No se faculta a los agentes para efectuar incautaciones, ni   ocupar bienes, ni capturar personas, sino para obtener información orientada a   determinar si el imputado o indiciado continúa desarrollando una actividad   criminal    

OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en la intimidad del domicilio/OPERACIONES   ENCUBIERTAS-Aunque el Código de Procedimiento Penal no establece reglas para   determinar el consentimiento válidamente extendido para ingreso a domicilios, se   aplica entonces –mutatis mutandis-  los estándares del Código Civil, relativos al error en el consentimiento    

OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en la intimidad de las   comunicaciones    

INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO Y DERECHO A LA INTIMIDAD-Jurisprudencia   constitucional    

OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en la intimidad de la vida   familiar    

OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en la intimidad del pasado  -jurídico penalmente irrelevante de los individuos-    

OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en la confianza legítima en   las autoridades y en los demás asociados    

OPERACIONES ENCUBIERTAS-Interferencia en el principio de legalidad   material y el Estado de Derecho    

INTERVENCION JUDICIAL PARA OBTENCION Y   ASEGURAMIENTO DE ELEMENTOS MATERIALES DE PRUEBA-Contenido/AUTORIZACION PREVIA DEL JUEZ DE CONTROL DE   GARANTIAS-Jurisprudencia constitucional     

Referencia: expediente D-10950    

Actores: Camila Betancourt Villegas, Luisa   Fernanda López Mejía, Nubia José López Zawada, Juan José Moreno Villegas,   Valentina Restrepo García y Santiago Sánchez Quiceno.    

Acción pública de   inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 ‘por la cual se expide el Código de   Procedimiento Penal’.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil   dieciséis (2016)    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales   y de los requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,   ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

1. En ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la   Constitución, los ciudadanos Camila Betancourt Villegas, Luisa Fernanda López   Mejía, Nubia José López Zawada. Juan José Moreno Villegas, Valentina Restrepo   García y Santiago Sánchez Quiceno demandaron el artículo 242 (parcial) de la Ley   906 de 2004 ‘por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal’.   En su concepto, esta norma vulnera el Preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 15, 28,   29, 250 y 93 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 8 y 11 de   la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Mediante auto del 4 de   septiembre de 2015, la Corte Constitucional admitió la demanda y ordenó   comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso de la República,   al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Instituto Colombiano de Derecho   Procesal –ICDP-, al Centro de Estudios Tributarios de Antioquia –CETA-, a las   Facultades de Derecho de las Universidades EAFIT, Externado de Colombia,   Javeriana, de Medellín, Nacional, Libre, al Instituto en Derecho Penal y   Ciencias Criminalísticas de la Universidad Sergio Arboleda, y a la Defensoría   del Pueblo. Por último, se ordenó correr traslado al Procurador General de la   Nación para que rindiera el concepto sobre el asunto, y fijar en lista el   proceso para efectos de las intervenciones ciudadanas (CP art 242 nums 1 y 2).    

2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales   propios de los procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte   Constitucional procede a decidir la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe y resalta en   negrilla la norma acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.   45.658 del 1º de septiembre de 2004:    

“LEY 906 DE 2004    

(agosto 31)    

Por la cual se expide el Código de   Procedimiento Penal.    

Artículo 242. Actuación de agentes encubiertos. Cuando el fiscal tuviere motivos   razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en   este código, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación que   se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, previa autorización   del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de   agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las   tareas investigativas. En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse   que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta   condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En   consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico   comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar   de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar   transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los   lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la   investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de   una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se   recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física   hallados.    

Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la   confianza del indiciado o imputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda   y obtención de información relevante y de elementos materiales probatorios y   evidencia física.    

En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se   deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento   ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas   siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea   pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos.    

En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un   período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante debida   justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido ningún   resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del control de   legalidad correspondiente”.    

III. LA DEMANDA    

3. Los ciudadanos Camila Betancourt Villegas, Luisa   Fernanda López Mejía, Nubia José López Zawada. Juan José Moreno Villegas,   Valentina Restrepo García y Santiago Sánchez Quiceno demandaron el artículo 242   (parcial) de la Ley 906 de 2004 ‘por la cual se expide el Código de   Procedimiento Penal’. En su concepto, esta norma vulnera el Preámbulo   y los artículos 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93 de la Carta Política, en   concordancia con los artículos 8 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos (CADH). Las acusaciones, y sus fundamentos, se sintetizan a   continuación:    

3.1. La acción pública sostiene que el   artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal prevé un control   judicial solo posterior para las operaciones encubiertas. No obstante,   las actuaciones que en virtud de la ley están facultados para adelantar los   agentes encubiertos comprenden, por ejemplo, las de ingresar y participar en   reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, por lo   cual comprometen diversos derechos fundamentales, como son, en su concepto, la   intimidad, la inviolabilidad familiar y la del domicilio, y con estos la   dignidad humana y el debido proceso. Desde su punto de vista, “el hecho de   invadir su esfera más personal [la del individuo] implica que el agente   encubierto conozca detalles íntimos que no solo están relacionados con su actuar   delictivo sino con la vida cotidiana del mismo, en la cual está[n]  incluidas sus relaciones interpersonales con amigos, familia y sus prácticas más   comunes”. Por tanto, a su juicio la disposición cuestionada autoriza una   interferencia severa en los derechos fundamentales, y esto amerita que haya un   control judicial oportuno sobre las medidas.       

3.2. De acuerdo con los accionantes, la   Constitución exige una intervención judicial previa a las actuaciones del   agente encubierto, lo cual no está previsto actualmente en la ley. Por una   parte, señalan que el artículo 250 numeral 2 de la Constitución menciona los   casos en los cuales la Fiscalía puede intervenir en derechos fundamentales sin   autorización judicial previa, y que entre esas hipótesis no se encuentra la   actuación de agentes encubiertos. Más aún, manifiestan que las de ingresar y   participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o   imputado no pueden considerarse acciones de registros, allanamientos,   incautación o interceptación de comunicaciones, puesto que “tienen lugar   sobre ámbitos del derecho a la intimidad relacionados con la persona en sí misma   del indiciado o imputado o con su entidad propia”. En cambio, los artículos   15, 28 y 250 de la Constitución, que invocan como vulnerados, en concordancia   con los demás principios constitucionales referidos, prevén reservas judiciales   para los actos de investigación que comprometan el respeto de los derechos   fundamentales, y en acatamiento de las cuales las autoridades deben contar con   autorización previa de juez competente para interferir en las comunicaciones, el   domicilio y la familia de las personas. Por lo mismo, los ciudadanos accionantes   le solicitan a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada   del segmento normativo acusado, “en el entendido que debe haber control   judicial previo”.    

IV.   intervenciones[1]    

Ministerio de Justicia y del Derecho    

4. El Ministerio de Justicia y del Derecho   le pide a la Corte inhibirse o, en subsidio, declarar exequible la disposición.   En su criterio, la demanda se basa en argumentos genéricos “en los que se dan   como infringidas varias normas constitucionales, pero sin demostrar su presunto   desconocimiento”. La acción pública a su juicio no es clara pues no tiene un   hilo conductor de la argumentación; no es específica, toda vez que los   accionantes “se limitan a divagar” sobre los principios que invocan; y no   es tampoco suficiente, por cuanto no despierta una duda sobre la   constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Por tanto, considera que la   demanda no es apta para provocar una decisión de fondo. No obstante, si llega a   haberla, sostiene el Ministerio, la norma cuestionada debe declararse ajustada a   la Constitución, por diversas razones. Primero, los agentes encubiertos solo   operan para la infiltración de organizaciones criminales (CPP art 241). Segundo,   la regulación interna de esta técnica de investigación responde a un compromiso   internacional contraído por Colombia al ratificar la Convención de las Naciones   Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (art 20-1). Tercero,   entre las competencias que puede ejercer la Fiscalía General de la Nación, según   el artículo 250 numeral 9 de la Constitución, están “las demás funciones que   establezca la ley”, y esta es una de ellas, que además armoniza con la   misión investigativa de la Fiscalía. Cuarto, prevé un control judicial   posterior, con lo cual se busca garantizar la eficacia de la actuación del   agente, la cual debe presumirse de buena fe que se ajustará al orden legal.    

Ministerio de Defensa Nacional    

5. El Ministerio de Defensa Nacional le   solicita esta Corporación inhibirse de emitir un fallo de fondo o, en su   defecto, declarar exequible la norma censurada. La demanda no es apta, a su   juicio, por cuanto para sustentar su pretensión presenta razones “extensas e   indefinidas, además que generan confusión e imprecisión”, pues refiere   principios constitucionales pero sin “precisar con exactitud cuáles   interpretaciones del artículo 242 son violatorias de la Constitución”, y sin   coherencia argumentativa ni claridad. Ahora bien, si la Corte resuelve juzgar el   fondo del asunto, en su criterio debe declarar constitucional la disposición   acusada. Señala que según la norma, la actuación de los agentes encubiertos solo   procede cuando hay motivos razonablemente fundados de que el indiciado o   imputado continúa desarrollando una actuación criminal. No es esta entonces una   facultad de la Fiscalía para obrar “de manera caprichosa”. En caso de que   no se cumpla con lo dispuesto en la Ley, habrá un control judicial posterior,   que además es útil para proteger derechos fundamentales. En este escenario,   además, “resultaría irrelevante un control previo”, toda vez que antes de   la actuación del agente encubierto no hay convencimiento de las operaciones que   debe llevar a cabo. Por ende, en su concepto, el control judicial debe ser   posterior, precisamente como una medida para garantizar la legalidad de las   actuaciones efectivamente realizadas.    

Fiscalía General de la Nación    

6. La Fiscalía General de la Nación   interviene para pedirle a la Corte que declare exequible, sin condicionamiento   alguno, el precepto cuestionado. Considera que como órgano de persecución penal,   debe poder contar con instrumentos que le permitan anticiparse a las acciones de   la delincuencia para impedir sus resultados, y que el de usar agentes   encubiertos busca precisamente ese objetivo. Además, en vista de que los   fenómenos criminales pueden cambiar con el tiempo, el legislador debe contar con   un margen amplio de configuración, en el cual esté facultado para adecuar las   técnicas de investigación a las transformaciones reales. El hecho de que se   autorice a la Fiscalía para interferir en ciertos ámbitos protegidos no implica,   desde su perspectiva, que se le esté concediendo una licencia para vulnerar   derechos fundamentales. La facultad que se les reconoce a los agentes   encubiertos de, por ejemplo, ingresar al domicilio del indiciado o imputado,   presupone que los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad familiar y   domiciliaria no son absolutos y que, en aras de asegurar una persecución penal   efectiva, pueden ser interferidos razonablemente, lo cual ha sido admitido por   la jurisprudencia constitucional.[2]  Para que esto se garantice, en la norma acusada se prevé que las operaciones de   los agentes encubiertos tienen límites temporales, deben ser razonables, solo   pueden practicarse previa autorización del Director Nacional o Seccional de   Fiscalías, y sujetarse a control judicial posterior. La previsión de un control   judicial posterior a las operaciones responde además a la necesidad de preservar   la confidencialidad necesaria sobre el agente y sus actos, para garantizar sus   derechos y el éxito de la estrategia de investigación.       

Universidad Nacional de Colombia. Facultad   de Derecho    

7. La Facultad de Derecho de la Universidad   Nacional de Colombia considera que la Corte debe emitir un pronunciamiento   inhibitorio o, en su defecto, una exequibilidad condicionada. En primer lugar,   afirma que “en la demanda se perciben saltos argumentativos”, toda vez   que se pasa de señalar que hay una vulneración del derecho a la intimidad, a   sostener que se violan también la paz, la igualdad, la presunción de inocencia,   entre otros principios, sin exponer razones que lo sustenten. En segundo lugar,   a su juicio la acción pública carece de certeza, por cuanto cuestiona   posibles desafueros en la práctica de las actuaciones de los agentes encubiertos   sin orden judicial, y no los efectos que se infieren objetivamente de la norma.   En tercer lugar, sostiene que los argumentos de la demanda no son específicos,   pues están integrados por alusiones vagas a las funciones del juez, a las   características del sistema acusatorio, a los Estados totalitarios, sin precisar   por qué puntualmente la norma vulnera la Constitución. En cuarto lugar, los   cuestionamientos no fueron pertinentes, pues para que haya una acusación de   inconstitucionalidad no basta con citar normas constitucionales, acompañadas de   argumentos vagos e indeterminados. Finalmente, la intervención manifiesta que en   la acción no hay razones suficientes que despierte una sospecha de   inconstitucionalidad. Por lo cual, la Corte en su criterio debe inhibirse. No   obstante, si no lo hace, debe condicionar la exequibilidad de la norma a que se   obtenga autorización judicial previa, pues los actos de los agentes encubiertos   que interfieren en la vida privada de las personas no están entre las hipótesis   de control judicial posterior, prevista en el artículo 250 numeral 2 Superior,   pues no consisten en el allanamiento, registro, incautación de objetos e   interceptación de comunicaciones, y la regla general en materia de restricción   de derechos fundamentales en la persecución penal debe ser la reserva judicial.    

Universidad Externado de Colombia. Facultad   de Derecho    

8. La Facultad de Derecho de la Universidad   Externado de Colombia estima que la Corte debe inhibirse de expedir un fallo de   fondo. La intervención hace un análisis de cada una de las acusaciones y, en   síntesis, desde su perspectiva, la exposición de los argumentos no es clara,   específica ni suficiente. Dice que en los acápites de la demanda destinados a   presentar el concepto de la violación, los accionantes no demuestran “cómo   ocurre esa violación”, y en muchos casos solo invocan la norma superior que   consideran desconocida, tal como ocurre respecto de la vulneración de los   artículos 2 y 5 de la Carta. Por otra parte, cuando los accionantes presentan   argumentos de inconstitucionalidad, estos son poco específicos, como en los   segmentos en que sostienen que se violaron los artículos 1, 15 y 28 de la   Constitución. En esos capítulos, la demanda se limita a sostener que por la   intervención que suponen en esferas de privacidad del individuo, las actuaciones   de los agentes encubiertos tienen que sujetarse a control previo, pero sin   mostrar por qué el control judicial posterior, de legalidad formal y material,   es insuficiente para proteger las garantías constitucionales. En general,   además, esta intervención considera que los actores parecen contradecirse, pues   le dan gran importancia al respeto de la intimidad, y afirman entonces que esta   no puede transgredirse, pero luego revisan su posición para sostener que sí   puede haber interferencias estatales en la intimidad, previa orden de juez   competente.       

Instituto Colombiano de Derecho Procesal    

9. En concepto del Instituto Colombiano de   Derecho Procesal la norma acusada es exequible. Advierte que el artículo 242 del   Código de Procedimiento Penal, del cual forma parte la disposición demandada, se   integra en la regulación entre las actuaciones que no requieren autorización   judicial previa para su realización, junto con los registros, allanamientos,   retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones, entre otras. Las   actuaciones de los agentes encubiertos solo pueden practicarse cuando existan   motivos razonablemente fundados para inferir que el indiciado o imputado   continúa desarrollando una actividad criminal, y previa autorización del   Director Nacional o Seccional de Fiscalías. En la Ley, los actos de los agentes   encubiertos se sujetan a control judicial posterior a la terminación de la   operación encubierta. El hecho de que en el artículo 242 del Código esté   previsto que al control judicial posterior se aplican, en lo pertinente, las   reglas sobre allanamientos y registros, quiere decir que no se requiere   autorización judicial previa para las actuaciones de los agentes encubiertos.   Esto además se ve ratificado por el artículo 250 numeral 2 de la Constitución,   el cual faculta a la Fiscalía para celebrar esta clase de actuaciones con   control judicial posterior.       

Intervención ciudadana    

10. El ciudadano Eudoro Echeverri Quintana   interviene para coadyuvar la demanda, y pedirle a la Corte que declare   inconstitucional la disposición, pues en su sentir es “evidentemente   inconstitucional”. De hecho, señala que la figura misma de los agentes   encubiertos es inadmisible en un Estado Social y Democrático de Derecho, y que   lo es más aún si su práctica solo tiene un control judicial posterior, cuando ya   “[e]l daño se cristalizó [y] nada hay que hacer”, distinto a una “vacua   declaración supuestamente de repudio a lo irreversible”.    

V.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION    

12. El Ministerio Público advierte, además,   que ninguna de las normas constitucionales invocadas en la demanda prevé   expresamente que actos de investigación como los que efectúan los agentes   encubiertos estén sujetos a una reserva judicial de carácter previo. Si bien,   conforme a los artículos 15 y 28 de la Constitución, la interceptación y   registro de correspondencia y demás formas de comunicación privada, lo mismo que   el registro del domicilio, solo pueden practicarse previa orden judicial, señala   sin embargo que en sus actuaciones el agente encubierto se gana la confianza del   indiciado o imputado, y si interfiere en alguno de estos ámbitos es con su   consentimiento, por lo cual no habría entonces vulneración alguna de sus   derechos fundamentales. Aunque estos actos no están enunciados en el artículo   250 numeral 2 de la Constitución, entre los que no requieren autorización   judicial previa, eso no significa a contrario que entonces sí deban tener   autorización previa de juez competente. El legislador puede, por fuera de esas   hipótesis, prever algunos casos en los cuales son posibles actos de   investigación e indagación, que no afecten gravemente derechos fundamentales y,   en tal virtud, no sea necesario que estén precedidos por mandamiento o permiso   de autoridad judicial.    

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

1. La Corte Constitucional es competente para conocer   de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Carta.    

Asunto previos. Examen de aptitud de la demanda y   viabilidad de solicitar la exequibilidad condicionada de una disposición.   Ausencia de cosa juzgada      

2. En este proceso, los Ministerios de Defensa y de   Justicia y del Derecho, y las Facultades de Derecho de las Universidades   Nacional y Externado de Colombia, consideran que la acción pública no es apta   para provocar un juicio de fondo y la Corte debe inhibirse. En síntesis,   sostienen que la demanda carece de claridad, toda vez que carece de un   hilo conductor y sus argumentos son imprecisos; de certeza, por cuanto   los actores cuestionan no el contenido verificable de la norma censurada sino   sus eventuales efectos prácticos; de pertinencia, ya que se limita a   invocar la vulneración de disposiciones constitucionales, pero con argumentos   que no muestran con nitidez su carácter de cargos de inconstitucionalidad; y de  suficiencia y especificidad, habida cuenta de que no hay razones   precisas que despierten una duda sobre la validez del precepto acusado. En   contraste, la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Colombiano de Derecho   Procesal, el ciudadano interviniente y el Procurador General de la Nación se   pronuncian sobre el fondo del asunto, y solicitan tomar una decisión sobre la   exequibilidad de la norma demandada. La Corte debe entonces definir si la acción   pública es apta para promover un juicio de mérito.    

      

3. En concepto de los demandantes, el artículo 242   (parcial) del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. Los actores   identifican que la norma cuestionada autoriza, dentro de la persecución penal,   la realización de operaciones de infiltración de organizaciones criminales   mediante agentes encubiertos, a quienes faculta para ingresar y participar en   reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado, sin   autorización judicial previa.   Este hecho, a su juicio, desconoce   principalmente el derecho a la intimidad, a la familia y a la protección del   domicilio, amparados por los artículos 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93 de la Carta   Política, en concordancia con los artículos 8 y 11 de la CADH. La Corte observa   que este es el argumento central de la acción pública, y conduce cada uno de los   acápites de que se compone el escrito de acusación. Por lo mismo, esta Sala no   coincide con las intervenciones que aducen falta de claridad, por la falta de un   hilo conductor, en la demanda. Esta, por lo demás, está escrita en términos   inteligibles y suficientemente clara. Aparte de lo cual, la acción se   dirige contra un contenido susceptible de inferirse del texto legal, pues la   norma (parcial) acusada autoriza efectivamente operaciones encubiertas, y   faculta a los agentes para ingresar y participar en reuniones en el lugar de   trabajo o domicilio del indiciado o imputado, sin necesidad de autorización   previa de juez competente, aunque con control judicial posterior. En   consecuencia, la Corte no advierte falta de certeza.    

4. Los argumentos de la acción pública se centran en   señalar la incidencia que tendría en diversos principios constitucionales la   incursión de un agente encubierto en el lugar de trabajo o el domicilio del   investigado o indiciado, y por qué, para evitar un ejercicio arbitrario de esta   facultad de infiltrar organizaciones criminales, es preciso un control judicial   previo que garantice la legalidad de la medida. Sostiene que, al no exigirse una   autorización previa de juez competente, se vulneran los principios   constitucionales mencionados, a partir de los cuales infiere que el Estado se   obliga a proveer garantías suficientes para la intimidad de las personas. Este   es un cuestionamiento pertinente, pues propone una confrontación entre   una norma legal y la Constitución. Si bien en la demanda se observa una   invocación abstracta de la forma de organización política del Estado y de los   principios en que se funda (CP art 1), y de los fines esenciales de las   instituciones estatales (CP art 2), una lectura integral de la acusación indica   que estos no pretenden ser cargos individuales, sino partes de un único   cuestionamiento por la debida protección de la esfera de privacidad individual   de cada persona, en un proceso penal. La acción pública, así entendida, expone   un cargo preciso y no adolece de falta de especificidad. Dado que,   además, el cuestionamiento ciudadano despierta en la Corte una duda razonable de   inconstitucionalidad del precepto, con independencia del sentido de la decisión,   se justifica la emisión de un fallo de fondo que lo resuelva.        

5. Por otra parte, conforme a la jurisprudencia, en   este caso es innecesario integrar al juicio disposiciones no expresamente   demandadas, previstas en otros artículos. En efecto, en la sentencia C-336 de   2007, la Corte debía decidir una acción pública instaurada contra una norma   legal que –como la sujeta a control en esta ocasión- formaba parte del Libro   Segundo, Título I, Capítulo II del Código de Procedimiento Penal, que trata   sobre las “Actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su   realización”. Específicamente, en ese caso se cuestionaba la facultad de la   policía judicial para efectuar búsquedas selectivas en bases de datos (CPP arts.   14 y 244), por cuanto podía practicarse respecto de datos personales y sin   mandamiento previo de juez competente, lo cual según la acción pública resultaba   inconstitucional. El actor, en ese caso, cuestionó además el artículo 246 del   mismo Código, que prevé la regla general definitoria de las actuaciones en que   sí se exige autorización judicial previa. Esta norma en su criterio excluía   del control antecedente por parte de los jueces actos que –como la búsqueda   selectiva en bases datos- no debían estar, según la Constitución, completamente   desprovistos de esa garantía. La Corte, sin embargo, controló el artículo 244 de   la Ley, que autorizaba el ejercicio de la facultad a la policía judicial sin   intervención previa de juez, y se inhibió de controlar la regla general que   define cuándo sí  es preciso contar con autorización judicial previa. Declaró exequible el   artículo 244 ídem, “en el entendido que se requiere de orden judicial previa   cuando se trata de los datos personales organizados con fines legales y   recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente   autorizadas para ello”. Bajo estos mismos parámetros, en este caso es   posible concentrar el control en el artículo 242 (parcial) del Código de   Procedimiento Penal, que autoriza la infiltración de organizaciones criminales   mediante agentes encubiertos sin previa intervención judicial, aunque con   control posterior del juez competente.    

6. Además, la Corte observa que la demanda solicita   declarar la exequibilidad condicionada de la norma, “en el entendido que debe   haber control judicial previo”. La presentación de peticiones de   exequibilidad condicionada –conforme a la jurisprudencia- no constituye por sí   misma una causal suficiente de inadmisión de la demanda o de inhibición de la   Corte.[3]  En ciertos casos se justifica hacer un juicio de fondo sobre una demanda con una   solicitud de esa naturaleza, si la acción pública expone un concepto de   violación claro, cierto, específico, pertinente y suficiente; si además plantea   un problema válido de control abstracto, en términos de confrontación entre una   norma legal y la Constitución; y si a partir de este se justifica mínimamente la   decisión del actor –o actores- de no pedir la inexequibilidad total o parcial de   la norma. Como sostuvo esta Corporación en la sentencia C-020 de 2015:    

“[…] cuando la única pretensión de la demanda es la   exequibilidad condicionada de la norma acusada, debe tenerse en cuenta que   incluso en ciertos casos la Corte puede fallar de fondo una acción así.[4] Lo que se exige en estos   casos, además de una demanda en forma, es que la acción plantee un problema   abstracto de inconstitucionalidad, y que a partir de ella se justifique   mínimamente la decisión del actor de no pedir la inexequibilidad total o parcial   de la norma. A un demandante no se le puede exigir –como condición para que su   demanda sea admitida y estudiada de fondo- que pida la inexequibilidad total de   un precepto o de parte de él, cuando según sus propias convicciones   razonablemente fundadas considera que la norma no es integral o parcialmente   inexequible, pero sí que lo es mientras no exista un condicionamiento específico   de la Corte, debidamente justificado por el actor en cada proceso. Lo contario,   como lo señala el Procurador General de la Nación, equivale a imponerle una   carga de deslealtad procesal al ciudadano, quien estaría entonces ante el   imperativo de pedir algo con lo cual razonablemente está en desacuerdo. Además   es tanto como adjudicarle al ciudadano, al menos en ciertos casos, la carga de   obrar contra la inviolabilidad de sus propias convicciones morales, lo cual   resulta aparte de innecesario constitucionalmente inaceptable a la luz de las   libertades consagradas en la Carta.”    

7. En este caso, como se mencionó, la acción pública   presenta en efecto un concepto de violación claro, cierto, específico,   pertinente y suficiente. En segundo lugar, plantea un problema de control   abstracto en sentido estricto, toda vez que le implica a la Corte preguntarse si   es constitucionalmente aceptable que las actuaciones del agente encubierto,   consistentes en el ingreso y participación en reuniones en el lugar de trabajo o   domicilio del indiciado o imputado, puedan practicarse –conforme a la norma   acusada-  sin autorización judicial previa, aunque con control posterior   del juez competente. A partir de estos elementos es posible concluir que se   encuentra justificada la decisión de los actores de no pedir la inexequibilidad   total o parcial de la norma cuestionada, pues su argumento de   inconstitucionalidad no estriba en sostener que las operaciones encubiertas   deban quedar desprovistas de control judicial, sino al contrario en que estas,   cuando tengan la potencialidad de interferir en el goce efectivo de derechos   fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del domicilio y la vida   familiar, deben estar rodeadas de monitoreo judicial desde antes de practicarse.   Por lo mismo, iría en contra del principio de lealtad procesal exigirles que   pidan la inexequibilidad de la norma, toda vez que sería tanto como imponerles   el deber de que soliciten algo que va contra su argumento de   inconstitucionalidad y, en esa medida, contra sus convicciones. Por lo mismo, la   Corte emitirá un pronunciamiento de fondo en este caso.        

8. Finalmente, el segmento normativo demandado en esta   ocasión no está amparado por la cosa juzgada constitucional. En la sentencia   C-025 de 2009, una acción ciudadana cuestionó la expresión “para lo cual se   aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y   allanamientos”, contenida en el inciso 4º (demandado) del artículo 242 del   Código de Procedimiento Penal. Como se observa, no se demandó la totalidad del   inciso, sino solo uno de sus apartes. De otro lado, la acción de   inconstitucionalidad sostenía entonces que la expresión cuestionada desconocía   los “derechos a la defensa, a la igualdad y al   debido proceso penal” –según la versión de la Corte- “al no permitirle al indiciado y a su defensor   participar en la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias”,   practicadas como operación encubierta. La Corporación resolvió declarar   exequible, “por los cargos propuestos y   analizados”, la expresión censurada, bajo la siguiente condición: “que  cuando el indiciado tenga noticia de que en las   diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de   la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho   punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la   de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales   diligencias, si así lo solicita”. La cosa juzgada a la cual hizo   tránsito ese fallo es entonces relativa y explícita, toda vez que   en la parte resolutiva se circunscribe expresamente a los cargos presentados.   Ahora bien, en la presente ocasión el cargo se diferencia de los examinados en   la sentencia C-025 de 2009, en tanto no consiste en sostener que el indiciado   debe tener derecho a participar en el control judicial posterior a la operación,   sino en que debe haber autorización judicial previa.    

Presentación del caso y planteamiento del problema   jurídico       

9. Los ciudadanos demandantes consideran que   el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 es inconstitucional, por cuanto   admite, dentro de la persecución penal, la realización de operaciones de   infiltración de organizaciones criminales mediante agentes encubiertos, a   quienes faculta para ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o   domicilio del indiciado o imputado, sin autorización judicial previa.  Este   hecho, a su juicio, desconoce principalmente el derecho a la intimidad, a la   familia y a la protección del domicilio, amparados por los artículos 1, 2, 5,   15, 28, 29, 250 y 93 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 8 y   11 de la CADH. Una intervención ciudadana coadyuva la acción pública, porque un   control judicial solo posterior es inoportuno, en tanto opera cuando ya “[e]l   daño se cristalizó”. La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional   considera que, si estudia el fondo del asunto, la Corte debe condicionar la   exequibilidad de la norma a que haya autorización judicial previa, toda vez que   las operaciones encubiertas restringen derechos fundamentales, y no hay una   norma que expresamente las exonere de esa intervención judicial.    

10. Las restantes intervenciones que se   pronuncian sobre el fondo de la acción pública, lo mismo que el Concepto del   Procurador General de la Nación, sostienen que la norma debe declararse   exequible. En síntesis, aducen que la Constitución no establece expresamente un   deber de solicitar autorización judicial para estos casos; que por su   configuración operativa, y en virtud de lo previsto en el Código de   Procedimiento Penal, estas actuaciones se asemejan a los allanamientos y   registros, los cuales no requieren autorización judicial previa en virtud del   artículo 250 numeral 2 de la Carta; que las operaciones de infiltración de   organizaciones criminales, como la que se sujeta en este caso a control, no   suponen necesariamente una intervención en derechos fundamentales; que cuando   hay una interferencia en esferas de intimidad o en la vida privada del imputado   o indiciado, el agente encubierto cuenta con el consentimiento de su titular;   que por lo anterior no es una intromisión tan grave en los derechos   fundamentales, lo cual es un presupuesto para que se exija autorización judicial   de orden previo; que, de cualquier forma, la Ley prevé que las operaciones de   los agentes encubiertos tienen límites temporales, deben ser razonables, solo   pueden practicarse previa autorización del Director Nacional o Seccional de   Fiscalías, y sujetarse a control judicial posterior, por lo cual hay suficientes   garantías para los derechos fundamentales.    

11. Conforme a lo anterior, la acción pública le   plantea a la Corte el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el legislador las   garantías constitucionales previstas para la protección de la intimidad, el   domicilio y la vida familiar (CP arts. 1, 2, 5, 15, 28, 29, 250 y 93, conc CADH   arts. 8 y 11), al autorizar a la Fiscalía General de la Nación para realizar,   durante la persecución penal, operaciones de infiltración de organizaciones   criminales mediante agentes encubiertos, en desarrollo de las cuales estos estén   facultados para ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o   domicilio del indiciado o imputado, sin autorización judicial previa?   Antes de responder esta cuestión, la Sala describirá el contenido de la norma a   la que pertenece el segmento acusado.    

Contexto normativo, alcances y condiciones legales para   la actuación del agente encubierto en el marco del proceso penal. Análisis de   los debates parlamentarios antecedente a la reforma legislativa    

12. El artículo 242 del Código de Procedimiento Penal   prevé la posibilidad de efectuar operaciones encubiertas, en determinados   supuestos y bajo ciertas condiciones. Para empezar, esta clase de actuaciones   está estrictamente circunscrita a la hipótesis prevista en el artículo 241 de la   misma Ley, que regula lo atinente al análisis e infiltración de “organizaciones   criminales”. En virtud de esta disposición, cuando el fiscal del caso tenga   razones fundadas para inferir que el indiciado o imputado “pertenece o está   relacionado con alguna organización criminal”, le ordenará a la policía   judicial que efectúe el análisis de esta última. Según la valoración que luego   efectúe sobre los informes que se le presenten, y previa valoración de los   riesgos que suponga, “ordenará la planificación, preparación y manejo de una   operación, para que el agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de   obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad   con lo previsto en el artículo siguiente” (énfasis añadido al art 241).   El artículo 242 (parcial) demandado regula entonces las actuaciones encubiertas   realizadas en desarrollo del artículo 241 de la misma Ley, y por lo tanto estas   solo son legales si se adelantan en el marco de una investigación o indagación   contra una persona que razonablemente se considere perteneciente o relacionada   con una organización criminal, y a los efectos de investigar con fines   procesales la estructura y el funcionamiento de esta última.[5]         

13. A partir de los artículos 241 y 242 del Código de   Procedimiento Penal, también es posible inferir que las operaciones encubiertas   solo proceden como técnica de investigación respecto de quienes tienen el   estatus procesal de “indiciado” o “imputado”. En la ley   colombiana, la persecución penal -entendida en su sentido más amplio- se compone   de dos grandes etapas: la investigación y el juicio. La etapa de investigación   se integra a su vez de dos fases: la indagación y la investigación propiamente   dicha. La indagación comienza con la noticia criminal, o cuando se produzcan   hechos que revistan las características de un delito. La investigación en   sentido estricto comienza con una formulación de imputación, ante un juez de   control de garantías, lo cual implica de acuerdo con el Código individualizar al   sujeto, relacionar clara y sucintamente los hechos jurídicamente relevantes, y   comunicarle su nueva condición procesal de imputado. En este contexto, tener el   estatus de “indiciado” significa ser sujeto de una indagación, y el de “imputado”   haber sido sujeto de un acto procesal de imputación. Ahora bien, conforme al   artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, para que el fiscal del caso   pueda ordenar una operación encubierta, no basta con probar que en el pasado el   indiciado o imputado perteneció o tuvo relación con una organización criminal.   La Ley indica con claridad que es necesario tener motivos fundados, con arreglo   al ordenamiento, para inferir que aquel “continúa desarrollando una actividad   criminal”, dentro de una organización como las mencionadas en el artículo   241.      

14. En esencia, las operaciones encubiertas son   técnicas especiales de investigación criminal, por medio de las cuales un   funcionario de policía judicial o un particular debidamente escogido para ello   se infiltra en una organización, con el fin de obtener información relacionada   por ejemplo con su estructura, la identidad de sus miembros y sus funciones, las   actividades colectivas e individuales que realizan, los contactos que tienen,   los medios que emplean para llevar a cabo sus estrategias criminales, sus formas   de financiación, los objetivos delictivos que proyectan.[6] Para estos efectos, los   agentes encubren su verdadera identidad, o sus móviles y finalidades, con el   propósito de adquirir la confianza de los integrantes del grupo u organización   criminal, y así obtener los datos relevantes a la indagación o investigación   penal. Por su naturaleza, esta técnica investigativa presupone que el agente   encubierto se involucre en la cotidianidad de la organización o la de algunos de   sus miembros, y se vea en la necesidad operativa de obrar en contextos   delictivos sin descubrir su misión. La decisión de ejecutar una operación de   esta naturaleza está logísticamente precedida de una evaluación coordinada,   entre el organismo de persecución criminal y la policía judicial encargada de   llevarla a cabo, en torno a su aptitud para conocer información relevante, sus   potencialidades y costos humanos.[7]  En consideración a la tarea del agente encargado, debe hacerse una especial   ponderación de los riesgos que la operación supone para su vida, libertad e   integridad, y asegurarse de que se trate de una persona idónea para el ejercicio   íntegro de la misión encomendada.    

15. El artículo 242 del Código de Procedimiento Penal   consagra ciertas condiciones y limitantes para el desarrollo de operaciones   encubiertas en la persecución penal. En primer lugar, es preciso que el fiscal   del caso tenga motivos fundados, conforme a los medios cognoscitivos previstos   en el Código, para inferir que el imputado o indiciado continúa desarrollando   actividades criminales. Es decir, la realización de la operación encubierta   presupone la existencia objetiva de fundamentos fácticos, pues debe   fundarse en hechos conocidos por los medios consagrados en la ley, pero además   el fiscal debe estar en condiciones de exponer los motivos por los cuales   esos elementos han de suponer la actuación de agentes encubiertos. Por lo mismo   la Ley habla de “motivos razonablemente fundados”. En segundo lugar, la   infiltración de organizaciones criminales por medio de operaciones encubiertas   procede “siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas de   investigación”. Esto significa entonces que es preciso enjuiciar la   necesidad o indispensabilidad de la actuación encubierta, lo cual   supone evaluar si no hay otros medios para investigar con “éxito” la   misma hipótesis de delito. En tercer lugar, con arreglo a la Ley actualmente en   vigor, el fiscal del caso debe contar con la autorización del director nacional   o seccional de fiscalías, sin que resulte posible, de acuerdo con el texto   legal, la delegación de esta facultad. Lo que se busca con esta previsión es   centralizar, en un visible nivel de la estructura orgánica de la Fiscalía   General de la Nación, la responsabilidad fundamental por la adopción de una   medida de indagación o investigación de esta naturaleza. En cuarto lugar, las   actuaciones tienen un límite temporal de un año, prorrogable por otro más. Y,   finalmente, debe haber control judicial posterior, dentro de las treinta   y seis horas siguientes a la terminación de la operación.[8]        

16. La ejecución de la operación encubierta se le puede   atribuir a “uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso   particulares” (CPP art 242), que consientan en participar. La Ley los   faculta o bien para adulterar su identidad, con el fin de infiltrarse en la   organización y ganarse la confianza de sus integrantes para así suministrar   información relevante a la persecución penal, o bien –en el caso de los   particulares- para actuar “sin modificar su identidad”, lo cual presupone   que la persona ya “sea de la confianza del indiciado o imputado o la adquiera   para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y de   elementos materiales probatorios y evidencia física” (ídem). En virtud de lo   previsto en el Código, y dentro del marco de la autorización que emita el   director nacional o seccional de fiscalías, los agentes encubiertos quedan   facultados para “realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica”.   Es decir, según el caso, pueden cometer conductas que de otro modo serían   punibles, y cuya realización sea precisa para infiltrarse en la organización y   ganarse la confianza de sus miembros.[9] Por tanto pueden, en   función del contexto, “intervenir en el tráfico comercial, asumir   obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o   domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar   transacciones con él” (ídem).[10]  No obstante, el actuar del agente encubierto tiene  límites materiales. La   jurisprudencia constitucional ha sostenido que estos agentes no pueden provocar   el delito, y objetivamente no pueden trasgredir límites constitucionales ciertos   como, por ejemplo, el derecho a la vida, las prohibiciones de esclavitud,   tortura y desaparición forzada (CP arts. 11 y 12).[11]    

17. Las operaciones encubiertas buscan recabar   información relevante para la investigación, sin que les sea dado a los agentes   que participan de ellas recaudar otras evidencias distintas de las previstas en   la Ley. Durante una operación encubierta se pueden utilizar “los medios   técnicos de ayuda previstos en el artículo 239” del mismo cuerpo normativo   (CPP art 242). Esto quiere decir que, en desarrollo de las actividades   encubiertas, “se podrán tomar fotografías, filmar videos” y, en general,   se podrá emplear “cualquier medio que la técnica aconseje” (CPP art 239).[12]  Al remitir al artículo 239 del Código, se acogen también los límites previstos   para el uso de estos medios en esa misma disposición. Por lo mismo, puede   decirse que los medios técnicos de ayuda allí contemplados deben emplearse “cuidando   de no afectar la expectativa razonable de la intimidad del indiciado o imputado   o de terceros”. Así, no sería posible usar estos instrumentos, por ejemplo,   en la esfera domiciliaria, cuando exista expectativa razonable de intimidad.[13] No obstante, fuera de   esto y de la información que transmita el agente, como fruto de sus actividades   de infiltración, el recaudo de otros elementos que tengan potenciales efectos   probatorios debe efectuarse en una operación especial, a cargo de la policía   judicial y previo el lleno de las condiciones legales para ello. En efecto, de   acuerdo con el artículo 242 inciso 1º del Código de Procedimiento Penal, cuando   el agente encubierto encuentre que en los lugares en los cuales ha actuado hay   información útil que merezca recaudarse, así “lo hará saber al fiscal para   que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la   policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos   materiales probatorios y evidencia física hallados”.[14]    

18. En el derecho comparado, las operaciones   encubiertas no están reguladas de manera uniforme.[15] En lo que atañe al modo   de resolver un problema similar al que está bajo examen, se advierte que cuando   las actuaciones encubiertas suponen el ingreso del agente al domicilio del   investigado los sistemas procesales proveen respuestas distintas. En algunos   casos se le confía esa decisión al órgano de persecución criminal, mientras en   otros se le reserva específicamente al juez. Estas diferencias se pueden   explicar jurídicamente por las diferencias que se observan entre los distintos   ordenamientos constitucionales y legales, en torno al modo como regulan o   protegen el derecho a la privacidad.[16]  Por ejemplo, en los ordenamientos de los Estados Unidos de Norte América o de   Francia no se exige necesariamente autorización judicial previa para todos los   casos en los cuales los agentes encubiertos han de ingresar al domicilio o a los   ámbitos domiciliarios del investigado.[17]  En contraste, es preciso contar con autorización previa del juez competente en   los ordenamientos de Alemania, España, Brasil o Argentina.[18]    

19. Cuando se examinan los antecedentes parlamentarios   del Código de Procedimiento Penal, se observa que la figura del agente   encubierto permaneció esencialmente igual a como estaba prevista inicialmente en   el proyecto de ley radicado.[19]  Sin embargo, al leer en detalle las actas de los debates, se puede apreciar   también que las operaciones encubiertas provocaron – a diferencia de otras   instituciones de la reforma procesal- una expresa controversia entre distintos   sectores, originada en la preocupación por una técnica en virtud de la cual   servidores del Estado –o incluso particulares- eran autorizados por la misma ley   para cometer conductas tipificadas como delitos. En una de las sesiones   Plenarias de la Cámara de Representantes, un parlamentario se refirió a este   asunto como “uno de los más gruesos del Código de Procedimiento Penal”.[20] En especial había cinco   clases de objeciones: (i) si la medida iba a proceder únicamente respecto de   organizaciones criminales, asunto que quedó resuelto con el texto legal   aprobado;[21]  (ii) la actuación de los particulares como agentes encubiertos;[22] (iii) la ambigüedad que   produce sobre la licitud de las conductas de un agente, su posibilidad de   infiltrarse en una organización criminal y ajustarse a sus prácticas;[23] (iv) la desigualdad que   podría producirse por permitir la recaudación de información, sin identificación   de los cuerpos de investigación;[24] (v) los problemas   éticos de coherencia práctica derivados del uso de agentes estatales que   adulteran su identidad, engañan al indiciado o imputado, y pueden cometer   conductas por las cuales los particulares son perseguidos penalmente. En cuanto   a esto último, el entonces Senador Carlos Gaviria Díaz manifestó en la Plenaria   de Senado:    

En la Plenaria del Senado de la República, en el último   debate, hubo una proposición tendiente a suprimir la figura de los agentes   encubiertos del proyecto de reforma al procedimiento penal, fundada en los   argumentos referidos, pero no fue aprobada y finalmente se aprobó, con cambios   puntuales y no sustantivos, la versión radicada desde el comienzo en la   iniciativa.[26]    

Hechas las anteriores precisiones, la Corte pasa a   resolver el problema jurídico.    

Las características específicas de las operaciones   encubiertas en la persecución penal. Regulación constitucional de la reserva   judicial para medidas de investigación y prueba que afecten derechos   fundamentales    

20. En la acción pública los ciudadanos demandantes   sostienen que las actuaciones de los agentes encubiertos, incluso cuando suponen   su ingreso o participación en reuniones en el lugar de trabajo o el domicilio   del indiciado o imputado, son distintas a las diligencias de registros,   allanamientos e interceptaciones de comunicaciones, toda vez que “tienen   lugar sobre ámbitos del derecho a la intimidad relacionados con la persona en sí   misma del indiciado o imputado o con su entidad propia”. En contraste, el   Instituto Colombiano de Derecho Procesal señala que cuando los agentes ingresan   a la esfera laboral o domiciliaria del imputado o indiciado, ejercen una   actividad cubierta por las normas sobre allanamientos y registros. Las   discrepancias sobre este punto son relevantes, porque de acuerdo con el artículo   250 numeral 2 de la Constitución, la Fiscalía General de la Nación está   facultada para “[a]delantar registros, allanamientos, incautaciones e   interceptación de comunicaciones”, eventos en los cuales el juez de   garantías “efectuará el control posterior”. Como se observa, si se admite   clasificar como allanamientos y registros las actuaciones encubiertas de ingreso   al lugar de trabajo y al domicilio del imputado o indiciado, y como   interceptación de comunicaciones el uso de técnicas de vigilancia y seguimiento   de personas en desarrollo de esas actividades (fotografías, videos, grabaciones   de voz), entonces sería legítimo que la intervención fuera posterior, y no   previa, a la operación.    

21. Sobre este mismo aspecto, en algunas intervenciones   no hay una toma de posición expresa, como ocurre con las de los Ministerios de   Justicia y del Derecho y de Defensa, la Fiscalía y la Facultad de Derecho de la   Universidad Externado de Colombia. En contraste, la Facultad de Derecho de la   Universidad Nacional y el Procurador General de la Nación sí hacen explícito su   concepto jurídico sobre el particular. Coinciden en sostener que las operaciones   encubiertas –como lo dicen los actores- no son equiparables, ni siquiera en la   hipótesis de incursión en esferas privadas, a los allanamientos, los registros y   las interceptaciones. Sin embargo, cada una de estas dos entidades extrae   conclusiones distintas a partir de ese hecho, y de su propia interpretación del   contexto normativo en el cual se inserta. Para el Procurador General de la   Nación esa conclusión no indica, a contrario, que entonces deba existir   autorización previa de juez competente. En su concepto, esto último solo es   preciso exigirlo en las medidas que interfieran de manera especialmente intensa   en los derechos fundamentales, lo cual no ocurre en las operaciones encubiertas.   Entre tanto, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional considera que en   la Constitución la regla general es la autorización judicial previa para las   medidas de investigación que interfieran en el goce efectivo de derechos   fundamentales, y que solo excepcionalmente el control judicial puede ser   posterior, como ocurre con el precepto expreso del artículo 250 numeral 2   Superior, referido a registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de   comunicaciones. En vista de que, en su criterio, las operaciones encubiertas que   suponen el ingreso a esferas de privacidad del individuo comprometen derechos   fundamentales, y dado que no están expresamente excluidas de la reserva   judicial, deben estar precedidas de autorización de juez competente.        

La Corte debe entonces decidir si las operaciones   encubiertas, cuando implican el ingreso a lugares de trabajo y al domicilio del   imputado o indiciado, pueden equipararse jurídicamente, y para efectos   constitucionales, a los allanamientos, registros e interceptaciones de   comunicaciones.    

22. Luego de analizar las características de las   investigaciones encubiertas, y de compararlas con las diligencias de   allanamiento y registro, y con la interceptación de comunicaciones, la Sala   advierte que hay entre ellas significativas diferencias de dos clases, en los   siguientes aspectos: (a) en la regulación legal de su funcionamiento operativo,   y (b) en sus efectos sobre los principios constitucionales, como se desarrollará   en lo sucesivo. Una vez exponga estas diferencias, la Corte definirá (c) el   sentido de las normas constitucionales invocadas en los cargos, en lo atinente   al momento de la revisión judicial de las diligencias de investigación que   afecten derechos fundamentales, y (d) por último extraerá las conclusiones   referentes a la constitucionalidad de la norma legal acusada.      

a.      Diferencias en la   regulación de su funcionamiento operativo    

23. Como antes mencionó, actualmente la Ley prevé un   control judicial posterior a la terminación de la operación encubierta.   El artículo 242 (parcial) demandado establece que para esos efectos “se   aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y   allanamientos”. Esto significa, cuando menos, que se aplican al control   judicial los estándares legales previstos para definir el fundamento jurídico de   la orden de investigación (CPP art 220), o para evaluar el respaldo probatorio   de los motivos fundados (CPP art 221), o para determinar la validez de la orden   en sus alcances (CPP art 222). No obstante, la estructura y el contenido de la   regulación legal en estas materias pone de manifiesto que la actuación de los   agentes encubiertos, incluso cuando supone el ingreso a lugares de trabajo o al   domicilio de habitación del imputado o indiciado, no es en sentido jurídico   estricto un allanamiento, un registro, ni una interceptación de comunicaciones.   Hay diferencias objetivas entre estos últimos procedimientos y la técnica de   infiltración mediante agentes encubiertos, entre otros, en los siguientes   aspectos: (i) la publicidad de la identificación de los miembros del cuerpo de   investigación, (ii) la aptitud de cada diligencia para el recaudo de evidencias,   (iii) el ámbito de cobertura de cada técnica de investigación, (iv) la   publicidad inmediata del acta de la diligencia, (v) la especificación de los   lugares y objetos afectados en la diligencia, (vi) la participación del   Ministerio Público en las actuaciones, (vii) los requisitos legales previos para   la realización de cada diligencia, (viii) la autoridad competente para ordenar y   autorizar la medida, (ix) los alcances de cada una. Por la trascendencia que,   según lo referido, puede tener esta cuestión, la Corte procede a desarrollar   estas diferencias enseguida:    

23.1. El registro y el allanamiento deben practicarse   sin adulterar la identidad de los integrantes del cuerpo de investigación   judicial, ni ocultar los motivos y los fines de la diligencia. En ejercicio de   su derecho de defensa, por lo mismo, de acuerdo con la Ley, incluso quien no es   imputado tiene derecho en ese contexto a asesorarse de un abogado (CPP arts. 267   y ss.). Entre tanto, las operaciones encubiertas presuponen lo contrario, toda   vez que implican o bien una adulteración de la identidad del agente, o bien un   ocultamiento de los motivos y propósitos de la relación entre el agente y el   imputado o indiciado (CPP arts. 241-242a).    

23.2. En las diligencias de allanamiento y registro   pueden ocuparse o incautarse bienes o evidencias con vocación probatoria dentro   de la persecución penal, e incluso capturarse a las personas de acuerdo con la   Constitución y la ley (CPP arts. 225 num. 2, y 227). En las operaciones de   infiltración, por el contrario, el Código de Procedimiento Penal –como se dijo-   no faculta a los agentes encubiertos para efectuar incautaciones, ni ocupar   bienes, ni capturar personas, sino para obtener información orientada a   determinar si el imputado o indiciado “continúa desarrollando una actividad   criminal” (CPP art 242). Cuando las actuaciones encubiertas permitan   detectar determinados lugares con elementos útiles a la investigación, el agente   comisionado para la operación debe hacérselo saber al fiscal para que este   disponga, por separado, una operación especial y diferente, con el fin de que “se   recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física   hallados” (CPP art 242).    

23.3. Mientras las diligencias de allanamiento y   registro, lo mismo que la interceptación de comunicaciones, son técnicas que en   general están dispuestas para la investigación de cualquier hipótesis de delito,   las operaciones encubiertas proceden como instrumentos de infiltración de   organizaciones criminales, en los supuestos regulados por los artículos 242 y   242A del Código de Procedimiento Penal.    

23.4. Al efectuar un procedimiento de registro o   allanamiento, la policía judicial debe levantar un acta con indicación expresa   de los lugares registrados, los objetos ocupados o incautados, si hubo o no   oposición del afectado, si había medidas preventivas de policía, entre otras   circunstancias (CPP art 225 num. 3). En ese contexto, si así lo desea el titular   de los derechos, el acta debe ser leída en la diligencia, debe expedirse una   copia para el interesado y, además, si hay oposiciones deben consignarse. En   contraste, en las operaciones encubiertas, si bien cabe disponer el   levantamiento de actas tras cada actuación individual, sería contrario a la   finalidad de infiltración encubierta prever la posibilidad de leerlas cada vez,   pues así la identidad o los motivos y finalidades de la investigación serían   descubiertos (CPP art 242).    

23.5. Los registros y allanamientos deben estar   precedidos por una orden que especifique los lugares y objetos de la diligencia,   y solo excepcionalmente puede la policía judicial proceder a registrar o allanar   sitios no especificados en la orden, como ocurre por ejemplo en los casos de   flagrancia (CPP arts. 222 y ss.). Sin embargo, es claro en la ley que “[e]n   ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el   diligenciamiento de órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en   donde de manera global se señale el bien por registrar” (CPP art 222). Por   lo mismo, los agentes de la policía judicial solo pueden ingresar a los lugares   o registrar los objetos especificados en la orden, salvo una excepción   legalmente prevista. En una operación encubierta, en contraposición, si bien la   orden de trabajo debe enunciar las circunstancias de la actuación, el agente   debe estar capacitado para ingresar a lugares y observar objetos y personas no   expresamente enumerados en la orden, toda vez que debe ganarse la confianza de   los integrantes de la organización criminal, y eventualmente puede darse el caso   de que no esté en condiciones de declinar el ingreso a determinados sitios,   incluso contra la voluntad de su titular, para mantener el secreto de la   investigación.[27]    

23.6. Cuando el allanamiento se verifica entre las 6:00   pm y las 6:00 am, debe contar con el acompañamiento de la Procuraduría General.   En las operaciones encubiertas, en cambio, una incursión del agente en   domicilios ajenos no presupone el acompañamiento de un delegado del Ministerio   Público, toda vez que esto frustraría el sentido de la investigación.    

23.8. Como acaba de señalarse, los allanamientos y   registros deben contar en principio con orden del fiscal encargado de adelantar   la investigación (CPP art 219). Lo propio ocurre con la interceptación de   comunicaciones (CPP art 235). Entre tanto, las operaciones encubiertas de   cualquier tipo no pueden ser impartidas por el fiscal del caso, a menos que   cuente con autorización del director nacional o seccional de fiscalías.    

23.9. Finalmente, la interceptación de comunicaciones   es por su cobertura distinta a una operación encubierta en la cual se empleen   medios técnicos de registro de audios o audiovisual, toda vez que en este último   caso se capturan no solo comunicaciones, sino también entornos, actos   individuales de una persona, objetos privados de un grupo familiar o de un   individuo, y entre las comunicaciones se pueden registrar no solo las del   imputado o indiciado con terceros, sino además incluso comunicaciones entre   terceros.    

24. Hay, como se ve, diferencias objetivas en la   regulación legal de las operaciones encubiertas, por una parte, y los   allanamientos, registros e interceptaciones de comunicaciones, por otra. El   funcionamiento operativo de las investigaciones encubiertas no puede entonces   equipararse jurídicamente –por su distinta configuración legal- a ninguna de las   diligencias contempladas en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución. Pero,   además de estas, hay también otras diferencias, que pasan a exponerse a   continuación.    

b.      Diferencias en   sus efectos sobre distintos principios constitucionales    

25. Las operaciones encubiertas se distinguen de los   allanamientos y registros de lugares, así como de las interceptaciones de   comunicaciones, no solo por la configuración legal de su funcionamiento   operativo, sino también –y ante todo- por las ostensibles diferencias que se   observan en sus efectos sobre principios constitucionales. Los allanamientos y   registros de lugares, tanto como las interceptaciones de comunicaciones,   interfieren –en abstracto- en los derechos a la intimidad del domicilio y de las   comunicaciones de los imputados e indiciados, con las limitaciones fijadas en la   ley. En contraste, las operaciones encubiertas tienen también ese efecto sobre   los derechos fundamentales referidos, pero además se extienden hacia un universo   más amplio de principios constitucionales, y no solo afectan derechos de los   imputados o indiciados, sino también de terceros y de toda la colectividad. La   Corte Constitucional les reconoce especial importancia a estas diferencias, y   por lo mismo es necesario desarrollarlas con detenimiento enseguida.    

26. Mediante las   diligencias de allanamiento y registro de lugares las autoridades   ingresan en un bien privado, incluso contra la voluntad del titular del derecho   de dominio, de su poseedor o de su tenedor (allanamiento). En el trascurso de   las diligencias, los funcionarios encargados de ejecutarlas deben efectuar una   búsqueda (registro), con el fin de hallar elementos relevantes para una   investigación o indagación penal, o con el de capturar a un individuo con las   debidas garantías (CPP art 219). El allanamiento y el registro de lugares son   medidas que interfieren entonces objetivamente en la intimidad del domicilio de   las personas, entendido en su sentido constitucional; es decir, de un modo que “excede la noción civilista y comprende, además de   los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las   personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad   mediante el libre ejercicio de su libertad”.[28]    En desarrollo de estas medidas, los funcionarios estatales pueden,   incidentalmente, observar objetos no relevantes para la investigación, que den   testimonio de aspectos íntimos de sus residentes, habitantes o usuarios   transitorios o permanentes (terceras personas, fotografías, prendas, objetos que   denoten preferencias personales, entre otras). Si la búsqueda es exitosa es   además posible incautar elementos materiales u ocupar bienes (CPP art 225).   Asimismo, eventualmente, un procedimiento de registro puede dar lugar al   conocimiento de comunicaciones sostenidas por los miembros del grupo familiar   entre sí, o entre estos y terceras personas. Todo esto, que en principio está   cubierto por la privacidad del domicilio y de las comunicaciones, y por el   derecho de propiedad (CP arts. 15, 28 y 58), es el ámbito de intervención del   allanamiento y del registro de lugares.    

No obstante, en vista de que el allanamiento y el   registro de lugares se ejecutan por agentes debidamente identificados, una vez   la autoridad pública ingresa al domicilio para los efectos definidos en la ley,   la vida de relación familiar naturalmente cesa de ser espontánea, e incluso los   actos y el comportamiento de los integrantes, tanto como sus comunicaciones,   adquieren objetivamente el cariz de las interacciones públicas. Los   allanamientos y registros de lugares u objetos, si bien suponen entonces una   intervención en la intimidad del domicilio, y esto a su turno implica conocer   aspectos de la vida domiciliaria estrechamente asociados a la intimidad de cada   uno de sus integrantes, distan de ser diligencias que en abstracto tenga como   efecto conocer la privacidad de la vida familiar, por ejemplo, o el pasado   íntimo de sus miembros.    

27. La interceptación de comunicaciones puede consistir   por ejemplo en la retención provisional de correspondencia postal, o en la   intervención de otros conductos de comunicación tecnológica (redes), con el fin   de conocer el contenido de los mensajes, y de vigilarlos o de capturarlos por   medios técnicos (CPP arts. 233 a 236). Medidas de esta naturaleza ensanchan el   auditorio de una comunicación y, en esa medida, pueden interferir prima facie   en la intimidad de las comunicaciones. Ciertamente, estas pueden, de hecho, ser   de interés para la persecución criminal. Pero en la medida en que, en abstracto,   se permite examinar la generalidad de las comunicaciones de una persona, es   posible que esta técnica suponga intervenir otras comunicaciones de carácter   estrictamente privado o secreto entre una persona y su grupo familiar, o entre   el imputado o indiciado y sus allegados sobre asuntos personales, por lo cual la   intervención no solo recae sobre la inviolabilidad de “la correspondencia y   demás formas de comunicación privada” (CP art 15), sino además sobre la   protección constitucional a la vida familiar y personal del individuo (CP arts.   5, 28 y 42). Además, dado que el contenido de las comunicaciones puede versar   sobre asuntos íntimos relativos a cada uno de los individuos del grupo familiar,   como su historia clínica, sus antecedentes de ley, sus preferencias personales,   entre otros, la interceptación de comunicaciones puede suponer la interferencia   además en la intimidad del pasado de los miembros del núcleo familiar.     

28. Ahora bien, la infiltración de organizaciones   criminales mediante agentes encubiertos, aunque no es por sí misma incompatible   con la Constitución, sí supone interferir en los anteriores derechos y   principios constitucionales pero, a diferencia de las técnicas de investigación   antes referidas, puede recaer sobre todos ellos conjuntamente, y además   intervenir en otros principios como la seguridad en las intervenciones en la   vida íntima, la confianza legítima y el principio de legalidad material. La   Constitución establece que todas las personas tienen derecho a “su intimidad   personal y familiar” y que “[l]a correspondencia y demás formas de   comunicación privada son inviolables” (CP art 15). Asimismo, prevé que nadie   puede ser “molestado en su persona o familia, […] ni su domicilio   registrado, sino […] con las formalidades legales y por motivo   previamente definido en la ley” (CP art 28). El artículo 93 de la   Constitución dice además que “los derechos y deberes consagrados en esta   Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre   derechos humanos ratificados por Colombia”. Es relevante destacar entonces   que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante   la Ley 74 de 1968, el artículo 17-1 estatuye que “[n]adie será objeto de   injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio   o correspondencia”, y el 17-2 dice que toda persona tiene derecho a la   protección de la ley contra tales injerencias. Por lo cual, como se observa, en   las previsiones invocadas dentro del cargo, la Constitución protege cinco   ámbitos vinculados con el derecho a la intimidad: el personal, el familiar, las   comunicaciones, el domicilio y la legalidad de la injerencia en estas esferas.    

29. Las operaciones de infiltración mediante agentes   encubiertos, cuando suponen el ingreso a reuniones en lugares de trabajo o en el   domicilio del imputado o indiciado, aunque son técnicas de investigación no   prohibidas por la Constitución, interfieren en: (i) la intimidad del domicilio;   (ii) la intimidad de las comunicaciones; (iii) la intimidad de la vida familiar;   (iv) la intimidad personal del pasado –jurídico penalmente irrelevante- de los   individuos; (v) en la cierta legalidad de las intervenciones en la intimidad;   pero además (vi) en la confianza legítima en las autoridades públicas y en los   demás asociados; (vii) y en la sujeción al principio de legalidad material,   inherente al Estado de Derecho, que establece tipos penales para proteger bienes   jurídicos. La Sala procede a exponer los fundamentos en que se apoya esta   conclusión:    

29.1. Interferencia en la intimidad del domicilio.-  Los agentes encubiertos están autorizados por la Ley para “ingresar y   participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o   imputado” (CPP art 242). Es entonces claro que pueden interferir en la   intimidad domiciliaria de los individuos sujetos a la indagación o la   persecución penal. No obstante, además, los agentes encubiertos deben estar   habilitados para ingresar en domicilios de terceras personas, toda vez que el   éxito de su operación presupone la confianza de los integrantes de la   organización criminal, por lo cual si estos se reúnen en un determinado lugar,   que no sea el domicilio del imputado o indiciado pero sí de un tercero, el   Estado por medio de sus agentes o comisionados estaría interfiriendo en la   esfera domiciliaria (CP arts. 15 y 28). Es pues apreciable que los agentes   encubiertos interfieren no solo en el domicilio de los imputados e indiciados,   sino incluso en el de terceros, sin su consentimiento válidamente extendido.   Podría objetarse que, si el agente ingresa a estos lugares como fruto de la   confianza que ha adquirido en la organización, estaría obrando con el   consentimiento del titular del dominio, la posesión o tenencia del bien y, en   esa medida, que no habría una interferencia en la intimidad domiciliaria (CPP   art 230 num. 1).[29] Sin embargo, es de   resaltar que, en tales casos, el agente encubierto podría contar con una   invitación del titular respectivo, pero de ahí no se infiere que cuente en   sentido estricto con su consentimiento jurídicamente válido. En vista de   que el Código de Procedimiento Penal no establece las reglas para determinar   cuándo hay un consentimiento válidamente extendido, se aplican entonces –mutatis   mutandis- los estándares del Código Civil, relativos al error en el   consentimiento (CC arts. 1509 y ss.). En observancia de lo cual, mientras   persista la operación, la invitación que se le haga a un agente encubierto para   ingresar a un lugar protegido por la intimidad domiciliaria no sería un   consentimiento válido, toda vez que estaría afectado por uno o dos errores: en   la persona (en su identidad, de forma dirimente) o en los motivos (causa y   objeto), pues se invitaría a pasar a una persona cuya identidad está adulterada,   o cuyo motivo para ingresar al lugar no es una reunión, sino el desarrollo de   una investigación penal.[30]    

Fuera de lo anterior, la Ley procesal penal faculta a   los agentes de la policía judicial y a los particulares que obren de forma   encubierta, para “realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica”,   lo cual significa ejecutar acciones tipificadas en la ley penal como delitos   (CPP arts. 242 y 242a). Existen límites, como antes se dijo, a este   facultamiento general, y por ejemplo es preciso que los actos extrapenales   tengan conexidad con las actuaciones de la organización criminal, para que el   agente encubierto se gane o preserve la confianza ya ganada de la organización   que infiltra. Lo relevante de señalar estas características es que, si está   dentro de las actividades de la organización, o si puede juzgarse precisa para   el éxito de la operación, el agente podría verse ante la necesidad técnica de   incurrir en las conductas tipificadas penalmente como violación de habitación   ajena (Código Penal art 189), violación de habitación ajena por servidor público   (ídem art 190) y violación en lugar de trabajo (ídem art 191). En tales casos el   agente o el particular encubiertos no solo obrarían –como en los referidos en el   párrafo anterior- sin el consentimiento válidamente extendido para ingresar al   lugar, sino que de hecho se verían técnicamente conminados a hacerlo sin   invitación, para garantizar la confianza indispensable al éxito de la misión que   se les confía.    

29.2. Interferencia en la intimidad de las   comunicaciones.- Las operaciones encubiertas consisten, como se ha señalado   en esta providencia, en utilizar la confianza actual de los integrantes de una   organización criminal en un particular, o en adquirirla para garantizar el éxito   de la misión. Por la naturaleza de sus objetivos, las estrategias de los agentes   encubiertos presuponen la posibilidad técnica de acercarse a los miembros de una   organización criminal y, en desarrollo de ello, conocer sus comunicaciones. Si   bien esta clase de técnicas difiere, según lo indicado, de la interceptación de   comunicaciones, no es menos cierto que la cercanía obtenida por un agente   encubierto respecto de los integrantes de una organización criminal puede   suponer que el Estado, por medio de sus agentes o de un particular comisionado,   conozca el contenido de comunicaciones privadas del imputado o indiciado con   terceros, e incluso de terceros entre sí. Es decir, en desarrollo de la orden de   trabajo, el agente encubierto puede entrar en conocimiento de comunicaciones que   tengan alguna relevancia para la investigación penal pero que sean privadas, y   de otras que sean irrelevantes para esos efectos y versen igualmente sobre   asuntos estrictamente privados (que versen sobre datos relativos a la salud, a   las relaciones sentimentales, a preferencias personales íntimas, entre otras).   Esto puede ocurrir tanto si la comunicación se produce entre personas que están   físicamente en presencia del agente, pero impidiendo hacer público su   intercambio, como si el agente se encuentra escuchando o viendo la conversación   que, por medios técnicos, sostiene una persona con otra(s).    

El agente encubierto –por la presencia física que le   exige la operación- puede presenciar comunicaciones de una persona con su   defensor. Ciertamente, le es exigible al agente que procure por todos los medios   posibles que, en una situación así, intente alejarse. No obstante, debido a que   su misión consiste en adquirir la confianza de los integrantes de una   organización criminal, no es posible descartar una hipótesis en que sus actos le   exijan presenciar una comunicación estrictamente referida a la defensa de un   imputado o indiciado. Si bien esta información no puede ser tenida en cuenta en   el juicio, la Constitución estatuye una estricta reserva sobre esta clase de   comunicaciones. El artículo 8 literal d) de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos prevé el “derecho del inculpado […] de comunicarse libre y   privadamente con su defensor”, y en virtud del artículo 93 de la   Constitución las normas constitucionales deben ser interpretadas de conformidad   con ese precepto.[31]  Por consiguiente, más allá de que la información proveniente a esta clase de   comunicaciones deba sujetarse rigurosamente a las reglas de exclusión probatoria   (CP art 29 y CPP art 360), lo cierto es que las operaciones encubiertas   presuponen la posibilidad fáctica de que el Estado, por medio de sus agentes o   de particulares comisionados para ello, esté presente o pueda conocer una   comunicación constitucionalmente protegida con el derecho a la privacidad. Lo   mismo puede decirse respecto de las comunicaciones que el imputado o indiciado   pueda sostener, sobre los actos por los cuales es sujeto de persecución penal,   con las personas que no están obligadas a declarar en su contra (CP art 33).   Estas comunicaciones están también protegidas como privadas en virtud de la   Constitución (CP arts. 29, 33 y 93, conc CADH art 11 y PIDCP art 17). No   obstante, las operaciones encubiertas tienen el riesgo de interferir en ellas.    

Fuera de estas comunicaciones, cuyo objeto es el   tratamiento de temas relativos a una persecución penal, la presencia de un   agente encubierto puede suponer la intromisión del Estado en interacciones   personales que revelen información u opiniones por completo irrelevantes para   una causa criminal, pero que versen sobre asuntos íntimos. Las operaciones   encubiertas admiten entonces que un agente del Estado, o un particular   autorizado para ello, se entere de comunicaciones en las cuales se traten   preferencias personales de los individuos, problemas de la vida marital o de   convivencia, afectaciones de salud, realidades económicas referidas a las rentas   de las personas –incluso de sujetos no involucrados en una persecución-, entre   otras materias que gozan de una protección constitucional por ser privadas. No   obstante que estas comunicaciones, por resultar intrascendentes para el proceso   penal, no sean incorporadas al material probatorio de la causa, suponen la   injerencia estatal en un ámbito que sin embargo debería estar por principio   reservado (CP art 15).         

Cabe decir, al respecto, que el hecho de mantener una   conversación o comunicación en presencia de un tercero (del agente encubierto),   no supone necesariamente una renuncia a la intimidad. En la   jurisprudencia de la Corte se ha admitido una doctrina válida, inicialmente   concebida en el derecho comparado, de acuerdo con la cual para definir el ámbito   de protección del derecho a la intimidad es posible usar una distinción entre “diversas   esferas de intimidad”.[32]  Se trata en esencia de diferenciar tres esferas o ámbitos de desarrollo humano,   que a su turno implican distintos niveles de relevancia constitucional a la luz   del derecho a la intimidad: la esfera más íntima y personal, que corresponde por   ejemplo a los secretos de un individuo, en principio no susceptibles de   compartirse con los demás, y en los cuales están sus diarios, cartas, notas   personales, es el ámbito que reviste el mayor grado de protección   constitucional; en una dimensión un poco más dilatada, pero estrechamente   vinculada con la intimidad, está la esfera privada en sentido amplio, correspondiente al   desarrollo del ser humano en ámbitos privados – como su domicilio- o con   personas allegadas –como su familia-, en donde también hay una significativa   protección constitucional, pero menor; finalmente, está la esfera pública o   social de las personas, que corresponde a las características propias de un   individuo en sus relaciones de trabajo o más públicas, en donde la protección   constitucional a la intimidad es mucho menor. Así, el mantener una comunicación   con otra persona en presencia de un tercero (en este caso, del agente   encubierto), descarta que se esté ante la esfera más íntima del individuo, toda   vez que ese hecho impide en principio caracterizarla como secreta. No obstante,   aún en esa hipótesis la comunicación puede suponerse en la segunda esfera,   relativa al ámbito de privacidad. Sostener la conversación frente al tercero se   debe no a la decisión de renunciar a la intimidad, sino a creer que es aún   privada por la confianza que tiene en el tercero, al no conocer su verdadera   identidad o la autenticidad de sus móviles.    

29.3. Interferencia en la intimidad de la vida   familiar.-[33]  Para ganarse o mantener la confianza, y con el fin de obtener información   relevante a la persecución penal, el agente encubierto puede verse en la   necesidad técnica de interactuar con el indiciado o imputado, o con terceros, y   de conocer, gracias al encubrimiento de su identidad o de sus móviles, su vida   familiar. El agente puede entonces no solo ingresar al domicilio, o enterarse de   las comunicaciones privadas, sino también conocer aspectos íntimos de las   relaciones de familia por otras vías, como la observación de su comportamiento   en espacios cubiertos por una expectativa razonable de privacidad. Así, en   virtud de la operación encubierta, un agente del Estado o un particular   comisionado por este, estaría en posición de adquirir información que el grupo   familiar no estaría dispuesto a dar a conocer a terceros con quienes no tenga   confianza, como por ejemplo sus formas particulares de afectos o desafectos, los   problemas maritales o de convivencia que no supongan una infracción legal, las   preferencias personales de sus integrantes, algunas particularidades de sus   relaciones mutuas o con terceros, rasgos físicos o psíquicos que solo afloren en   la intimidad del domicilio y mientras solo haya personas de confianza, entre   otras. Es ciertamente posible que, gracias a la confianza que le permite acceder   a esos detalles, el agente encubierto logre obtener información pertinente a los   fines de la investigación. No obstante, es también posible –como un riesgo   latente- que esa injerencia en un ámbito privado facilite conocer otros detalles   jurídico- penalmente irrelevantes, de los cuales no se habría podido enterar, de   no mediar la confianza adulterada que ha conseguido en desarrollo de la   operación de infiltración encomendada. Esta es una intervención relevante del   Estado en la intimidad de las personas, pues si bien es adecuada para captar   información jurídico penalmente útil, también es un instrumento para interferir   en relaciones que, por su contenido y en ocasiones por sus partes, no revisten   interés público.         

29.4. Interferencia en la intimidad del pasado   –jurídico penalmente irrelevante- de los individuos.- [34] El acceso a los lugares   de trabajo y al domicilio del imputado o indiciado, bajo una identidad   adulterada o con móviles encubiertos, les permite a los agentes del Estado o a   los particulares comisionados conocer comunicaciones privadas de quienes habitan   o tienen en esos lugares una expectativa razonable de privacidad, y enterarse   además de la vida de un grupo familiar en su desenvolvimiento espontáneo. En   desarrollo de su misión, el agente encubierto está entonces posicionado para   obtener información relativa al pasado íntimo de los integrantes del grupo   familiar: de su historia clínica, de sus relaciones sentimentales, de sus   problemas anteriores en diferentes facetas vitales (como sus relaciones con la   legalidad ya prescritas o sus sanciones ya cumplidas, su historial crediticio ya   satisfecho, sus condiciones económicas y familiares, entre otras). Es   ciertamente factible que, entre este acervo de información, la operación   encubierta facilite la detección de datos relevantes para la persecución penal.   Sin embargo, la intervención estatal penetra hasta un nivel de profundidad tan   íntimo, que implica la posibilidad de que entre los datos que conozca el agente   se encuentren otros sin trascendencia jurídica objetiva, y otros completa y   evidentemente irrelevantes para la causa criminal.       

29.5. Interferencia en la certeza de las   intervenciones sobre la intimidad.- El artículo 15 de la Constitución   establece que todas las personas tienen derecho a “su intimidad personal y   familiar” y que el Estado debe respetarlo y hacerlo respetar. Por su parte,   el artículo 28 prevé que nadie puede ser “molestado en su persona o familia  […] sino […] con las formalidades legales y por motivo previamente   definido en la ley”. Por su parte, el artículo 17 del Pacto Internacional de   Derechos Civiles Políticos dice que nadie será objeto “de injerencias arbitrarias o ilegales” en su   vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques   ilegales a su honra y reputación. Leídas en su conjunto (CP art 93), estas tres   disposiciones indican que el Estado puede intervenir en la intimidad del   domicilio, de la vida familiar, personal y de las comunicaciones de una persona,   solo en virtud de un mandato legal. Ahora bien, no basta con que haya una   previsión legal que autorice la injerencia en la vida íntima de las personas,   pues además esta debe tener un grado suficiente de precisión, que garantice la   previsibilidad –certeza- de su aplicación en concreto (PIDCP art 17).[35] Así, aunque los   artículos 241 a 242a ciertamente regulan las hipótesis en que es posible actuar   mediante agentes encubiertos, y en desarrollo de ello ingresar a los lugares de   trabajo y al domicilio del imputado o indiciado, prevén que esto es legítimo   como forma de infiltrar “alguna organización criminal” (CPP art 241) o   para investigar cuando se verifique la existencia de “delitos contra la   Administración Pública en una entidad pública” (CPP art 242a). Aunque hay un   núcleo de certeza en la expresión “organización criminal”, pues se aplica   por ejemplo a los grupos que desarrollan concertada o articuladamente delitos   relacionados con el tráfico de estupefacientes, o contra la seguridad pública, o   contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de datos informáticos,   el empleo de esa expresión tiene también una zona de penumbra.    

29.6. Interferencia en la confianza legítima en las   autoridades y en los demás asociados.- Fuera de la incidencia en la   intimidad, el hecho de que el Estado admita que uno de sus agentes adultere su   identidad, o que un particular encubra los motivos por los cuales mantiene una   relación con otra persona, supone una intervención objetiva en el principio de   buena fe (CP art 83). La Constitución establece que “[l]as actuaciones de los   particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de   la buena fe”. Esto implica que las autoridades públicas deben por principio   ser veraces, obrar con transparencia y no engañar ni inducir a los particulares   a engaños, de manera “que la actividad pública se adelante en un clima de   mutua confianza”.[40]  Actuar de otro modo –ha sostenido también la Corte- implica “erosionar la   confianza en las instituciones estatales”.  [41]  Si bien este no es un principio absoluto, que impida adelantar actuaciones   encubiertas para infiltrar organizaciones criminales, lo cierto es que su   eficacia en las relaciones entre el Estado y los particulares sí se ve   interferida con las operaciones a las cuales se refieren los artículos 241 a   242a del Código de Procedimiento Penal. Al adulterar su propia identidad, o al   encubrir los móviles de una relación con otras personas, el Estado mismo asume   la responsabilidad por erosionar la confianza que los individuos deben tener   entre sí, de acuerdo con la Constitución, y la que debe tener cada persona con   las autoridades públicas. El recurso a la ficción en las interacciones   personales reales es una forma de interferir no solo en la buena fe que tienen   las personas que concretamente intervienen en ellas, sino que como diría Kant es   una suerte de “injusticia causada a la humanidad en general”,[42] pues induce a la   desconfianza mutua en las relaciones humanas, y a deteriorar la credibilidad en   la palabra, los actos y los compromisos del individuo en sociedad, que son el   sustento de la convivencia política en un orden constitucional.      

29.7. Interferencia en el principio de legalidad   material y el Estado de Derecho.- Por último, en el contexto de las   operaciones encubiertas los agentes del Estado o los particulares comisionados   pueden “realizar actos extrapenales”; es decir, acciones tipificadas en   la ley penal como delito (CPP arts. 242 y s). Ciertamente, mientras se mantengan   dentro de los límites del orden legal y constitucional, estas actuaciones no han   de conducir al agente encubierto que las cometa a recibir una condena penal, por   cuanto se aplican a su caso las causales de ausencia de responsabilidad   previstas en la ley. Sin embargo, la realización de una conducta tipificada como   delito supone lesionar o amenazar bienes jurídicos, que es el presupuesto   material básico para consagrar un tipo penal. El hecho de que esos actos estén   desprovistos de responsabilidad penal no se debe entonces a que no lesionen o   amenacen bienes jurídicos, sino a que según la ley la interferencia efectiva en   esos bienes se encuentra justificada, exculpada o desprovista de punibilidad,   según el caso, en aras de garantizar una persecución eficaz de la criminalidad   organizada.[43] Es más, con esta norma   el legislador no solo exonera de responsabilidad, dentro de los márgenes   constitucionales, a los agentes que en desarrollo de operaciones encubiertas   ejecuten acciones tipificadas como delito, sino que además los faculta   positivamente para ello. Lo cual supone una interferencia en el principio de   legalidad material, que obliga al Estado a proteger a todos los habitantes del   territorio en sus “bienes” y demás derechos y libertades (CP art 2).   Interferencia que adquiere una relevancia singular, si se tiene en cuenta que   entre esos bienes jurídicos puede haber algunos expresamente protegidos por la   Constitución (p. ej. la propiedad privada o la inviolabilidad del domicilio –CP   arts. 58 y 28).    

30. Lo anterior muestra entonces que las diferencias   entre, por una parte, los allanamientos, registros de lugares e interceptaciones   de comunicaciones, y por otra las operaciones encubiertas, no se limitan a la   configuración operativa de cada diligencia en el orden legal, sino que se   observan también en los efectos objetivos que cada una tiene en los principios   constitucionales. Aunque las tres primeras técnicas de investigación   (allanamiento, registro de lugares e interceptación de comunicaciones) suponen   una intervención en el derecho a la intimidad, ninguna de ellas individualmente   consideradas iguala el nivel de injerencia que acarrean las operaciones   encubiertas cuando implican el ingreso del agente al lugar de trabajo o al   domicilio del imputado o indiciado. En este último caso, el Estado se adjudica   la potestad para ingresar al domicilio de una persona, conocer su vida familiar   y sus comunicaciones, y de ese modo para abrir al conocimiento de uno o más de   sus agentes elementos que forman parte de una de las esferas más íntimas del   individuo, donde pueden aflorar preferencias personales, datos atinentes a su   situación legal o historia de salud, informaciones relevantes para su defensa,   problemas de convivencia familiar o marital, aspectos que revelen deseos muy   privados, entre otros. Fuera de lo cual, el modo en que está prevista la   posibilidad de emplear esta técnica de investigación encubierta interfiere en la   cierta legalidad de la intervención en la vida privada, pues no precisa qué debe   entenderse por organización criminal, ni enlista los tipos penales en que es   posible desarrollarla. Finalmente, autoriza a agentes del Estado, o a   particulares con la misma función, para adulterar su identidad o sus propósitos,   con lo cual interfiere en la buena fe y la confianza legítima. Por último,   autoriza a los agentes encubiertos para cometer actos extrapenales, de modo que   puedan lesionar o amenazar los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales   que describen dichos actos.    

31. Se trata de una modalidad de investigación para la   persecución efectiva de ciertos crímenes que, aun cuando se ajusta en general a   la Constitución, al mismo tiempo presupone una intensa interferencia en   principios constitucionales. Su constitucionalidad no es entonces reductible a   las medidas tradicionales de investigación, consistentes en el allanamiento y   registro de lugares, o en la interceptación de comunicaciones. Es una forma de   infiltración que exige un examen de constitucionalidad particular, adecuado a su   compleja configuración jurídica. La Corte procede entonces a decidir si,   conforme lo sostiene la demanda, en este caso las operaciones encubiertas que   implican el ingreso del agente al domicilio o lugar de trabajo del imputado o   indiciado, deben contar con autorización judicial previa.    

c.       La autorización   judicial previa, en las hipótesis previstas en el artículo 250 numeral 3 de la   Constitución, y la jurisprudencia constitucional    

32. Está visto entonces que las operaciones   encubiertas, en las cuales los agentes ingresan a reuniones en los lugares de   trabajo o al domicilio del imputado o indiciado, no se pueden reducir a las   diligencias de allanamiento, registro de lugares e interceptación de   comunicaciones, y por tanto que a su ejecución no es estrictamente aplicable la   regulación prevista en el artículo 250-2 de la Constitución, que prevé un   control judicial posterior. Resta entonces por definir si el ordenamiento   constitucional exige que las actuaciones de los agentes encubiertos, que   supongan el ingreso a reuniones en el lugar de trabajo o al domicilio del   imputado o indiciado, estén precedidas de autorización de juez competente. Los   demandantes sostienen al respecto que, al no ser la infiltración de agentes   encubiertos una medida expresamente incluida –en el artículo 250 numeral 2 de la   Carta- entre las hipótesis que admiten control judicial solo posterior, y al   suponer –en los casos indicados- una restricción del derecho fundamental a la   intimidad, debe estar precedida de autorización previa de juez. La Facultad de   Derecho de la Universidad Nacional, por su parte, conceptúa que al no estar   tipificada esa técnica de investigación en el numeral 2 del artículo 250   Superior, y afectar derechos fundamentales, se le debe aplicar es la regla   contenida en el numeral 3 del mismo artículo constitucional, que ciertamente   ordena contar con autorización judicial de carácter previo a la operación, por   implicar una afectación en derechos fundamentales. Ninguna otra intervención   comparte estos planteamientos. La Corte debe entonces decidir cuál es el ámbito   de control jurídico del artículo 250 numeral 3 de la Constitución.    

33. El artículo 250 numeral 3 de la Constitución   –reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002- establece en primer término que   la Fiscalía General de la Nación debe “[a]segurar los elementos materiales   probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su   contradicción”. Pero a continuación agrega: “[e]n caso de requerirse   medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá   obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones   de control de garantías para poder proceder a ello”. La primera parte   dispone que cuando la Fiscalía se enfrente a la   actividad de investigación, debe asegurar los elementos de prueba y garantizar   la cadena de custodia. Se trata ante todo de un deber de recaudar evidencias con   el fin de que no se pierdan para el proceso (“asegurar los elementos   materiales probatorios”), y de preservar la autenticidad de las evidencias   (“garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”).[44]  El segundo segmento precisa que si en desarrollo de la persecución penal se   deben adoptar “medidas adicionales” que impliquen la afectación de   derechos fundamentales, entonces la Fiscalía debe obtener “autorización por   parte del juez […] de control de garantías” para proceder a ello. El   texto de la Constitución parece entonces indicar que una medida como la   operación encubierta, cuando implica ingresar al lugar de trabajo o al   domicilio del imputado o indiciado, debe estar precedida de autorización de   juez competente en tanto implicar interferir –como se mostró- en la efectividad   del derecho fundamental a la intimidad (CP arts. 15, 28 y 250-2), y no está   expresamente exceptuada de esa garantía en otra disposición constitucional.    

34. Esta interpretación del texto de   la Constitución está respaldada por los debates que antecedieron a la aprobación   del Acto Legislativo 03 de 2002. En efecto, la propuesta de configurar el   numeral 3 del artículo 250 de la Constitución, tal como está actualmente, se   gestó en el debate de la segunda vuelta en la Comisión Primera del Senado de la   República.[45]  La Gaceta del Congreso 110 de 2003, contentiva del Acta 17 del 25 de noviembre   de 2002, refleja que uno de los Senadores presentó una proposición para   modificar el artículo 250 numeral 3, en el sentido de que a la Fiscalía se le   asignara la función de “[a]segurar   los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mediante   la cual se ejerce su contradicción”, pero precisando a continuación que   “[e]n caso de requerirse medidas adicionales que impliquen la afectación de   derechos fundamentales deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del   juez que ejerza las funciones de control de garantías para proceder a ello”.   De acuerdo con su autor, la proposición respondía a “una solicitud del señor   Fiscal”, quien no la presentó directamente por carecer de competencia   constitucional para ello. El entonces Fiscal General de la Nación corroboró que   la idea de la iniciativa era suya, y que con ella buscaba “concertar” con   los distintos sectores de la Comisión una redacción que permitiera superar   problemas detectados en la sesión anterior, que había tenido lugar en el mismo   seno el viernes 22 de noviembre de 2002, cuya Acta fue publicada en la Gaceta   109 de 2003.[46] Por su utilidad para   definir el alcance del artículo 250 numeral 3 de la Constitución, la Corte pasa   a referirse a los problemas identificados en esa sesión de la Comisión Primera   de Senado.    

35. En la sesión del viernes 22 de noviembre de 2002,   la Comisión Primera de Senado deliberó –en debate de la segunda vuelta- sobre el   proyecto de reforma constitucional que acabaría convirtiéndose en Acto   Legislativo 03 de 2002. Entre los problemas sujetos a debate estuvo –como en   otras etapas del trámite- el relativo a la intervención judicial para la   obtención y el aseguramiento de elementos materiales de prueba. El informe de   ponencia para ese primer debate preveía que al juez de control de garantías se   le debía solicitar autorización para ejecutar medidas que “procuren la   conservación de la prueba y la protección de la comunidad”, pero aún no   aparecía el texto finalmente aprobado del artículo 250 numeral 3 de la   Constitución actual.[47] El entonces Ministro   del Interior, y uno de los senadores de la Comisión, consideraban innecesaria   esa previsión. Discrepaban de la posición según la cual era precisa una   autorización judicial para conservar las pruebas recaudadas, pues a su modo de   ver esta era una obligación del fiscal que no requería autorización de juez   alguno para activarse.[48]  En ese contexto, otro de los Senadores defendió la versión de proyecto, pues   señaló que en algunos casos la obtención y conservación de los elementos de   prueba podía “poner en crisis o restringir un derecho”, y que en   tales eventos el “juez de garantías es quien debe autorizarla”.[49] Esa intervención   advirtió que era necesaria la revisión previa del juez, cuando la conservación   de ciertas evidencias implicara la afectación de derechos fundamentales. Por eso   después, en el mismo debate, otro Senador ejemplificó la importancia de la   previsión, con la alusión a una medida de conservación que limite la libertad de   circulación de un automotor, de un testigo o de un implicado, la cual por   restringir un derecho o garantía constitucional debía en su opinión estar   precedida de un pronunciamiento del juez de garantías.[50]    

36. Durante la misma sesión de la Comisión Primera del   22 de noviembre de 2002 quedó claro, sin embargo, que la reforma constitucional   debía contemplar una revisión previa del juez de control de garantías no solo   para la conservación, sino también para la obtención de evidencias mediante   procedimientos que implicaran la restricción o limitación de derechos   fundamentales. El primer Senador que advierte la necesidad de una intervención   de juez, cuando se pueda “poner en crisis o restringir un derecho”, pone   como ejemplo el caso de los allanamientos, que a su modo de ver debían contar   con autorización judicial. A su juicio, no solo para preservar sino también para   obtener pruebas, en ciertos casos debía necesitarse orden de juez, y por eso   manifiesta que es “perfectamente posible que para preservar una prueba,   para obtener la prueba oportunamente haya o que allanar un domicilio, o que   detener a un testigo, que privar provisionalmente de la libertad a un testigo,   todo eso debe ser ordenado por el juez de garantías”  (énfasis añadido).[51]  Otro Senador coincide: “[…] yo estoy de acuerdo en que hay algunas pruebas   que requieren el aval del juez de garantías cuando se afectan libertades, un   allanamiento, en fin. Pero por lo general las prácticas de prueba no tienen que   ir por conducto del juez de garantías o se entre[ve]raría totalmente el   proceso”.[52]  La sesión terminó sin un acuerdo expreso sobre la materia. Pero estas   inquietudes llevaron entonces a adoptar una fórmula de concertación, que en   esencia aparece ahora en el artículo 250 numeral 3 de la Constitución, y que fue   presentada por uno de los Senadores y el Fiscal General de la Nación de la época   en la sesión siguiente de la Comisión Primera de Senado (sesión del 25 de   noviembre de 2002). Allí, el Senador proponente sostuvo que la idea era   establecer una intervención judicial previa para la conservación y la   práctica  de ciertas pruebas que afectaran derechos fundamentales, como la intimidad: “lo   que se busca con la proposición [es] que ese tipo de control se ejerza   sobre hechos como por ejemplo la prueba de sangre que es un derecho a la   intimidad y que puede ser requerida en esa etapa y ese tipo de cosas deben   ejercer un control”.[53]  Esta misma concepción se reflejó en el informe de ponencia para segundo debate   de la segunda vuelta –Plenaria de Senado-, donde se aclaró que la autorización   del juez era necesaria también para “practicar diligencias” probatorias.[54]    

37. De acuerdo con las deliberaciones   parlamentarias, la proposición que introdujo el actual texto del artículo 250   numeral 3 de la Constitución respondió a una preocupación expresa en el Congreso   por la posibilidad de que en la práctica de ciertas diligencias probatorias, y   en la conservación de los elementos obtenidos, se pudieran afectar derechos   fundamentales o garantías constitucionales sin autorización previa del juez de   control de garantías. La fórmula de concertación que se logró fue prever, por   una parte, en el numeral 2 del artículo 250 que no necesitarían intervención   previa de juez los allanamientos, registros de lugares, incautaciones e   interceptaciones de comunicaciones. Tampoco sería necesario un pronunciamiento   anticipado del juez, cuando la práctica de una diligencia de investigación, o la   conservación de un elemento de prueba, no supusieran la intervención en una   garantía constitucional. Pero, por otra parte, para responder a las inquietudes   de los parlamentarios, y a causa de un impulso de la propia Fiscalía General de   la Nación, se precisó que en el numeral 3 del artículo 250 de la Carta debía   constar que las medidas adicionales que impliquen la afectación de derechos   fundamentales, debían estar precedidas de revisión del juez competente para el   control de garantías. Esta lectura del Acto Legislativo 03 de 2002 está   corroborada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha tenido a su   cargo la interpretación del artículo 250 numeral 3 de la Carta Política.    

38. En la sentencia C-334 de 2010 esta   Corporación debía decidir, entre otras, una acusación contra la norma que, en el   Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-, autorizaba, sin previa revisión   del juez, el cotejo de exámenes de ADN practicados anteriormente, con   información genética del indiciado o imputado que repose en bancos de sangre,   esperma, laboratorios, consultorios médicos u odontológicos o similares. La   Corte observó entonces que en el Código el legislador había decidido dividir en   el Título I del Libro II, las actuaciones que no requieren autorización judicial   previa para su realización, las cuales ubicó en el Capítulo II, de las que por   el contrario sí demandaban esa intervención antecedente del juez de control de   garantías, que agrupó en el Capítulo III. Para explicar esta configuración, la   Corte sostuvo la hipótesis de que “el legislador interpretó” el artículo   250 de la Constitución en el sentido que aquellas diligencias de investigación o   indagación que recaen “sobre el cuerpo o la integridad física” requieren   autorización judicial previa; al paso que aquellas que restringen otros derechos   fundamentales pueden satisfacer lo previsto en la Constitución con un control   judicial posterior.[55] Estas   consideraciones fueron invocadas en el presente proceso por el Procurador   General de la Nación, para defender la exequibilidad de la norma acusada, bajo   la asunción de que las operaciones encubiertas, al no ser prima facie  intervenciones sobre el cuerpo o la integridad física de la persona imputada o   indiciada, no tendrían que ser sometidas a intervención previa del juez de   control de garantías. Sin embargo, conviene resaltar que esa era –según la   sentencia- una “interpretación del legislador”, y no la de la Corte.[56] La   jurisprudencia ciertamente ha admitido que las intervenciones probatorias sobre   el cuerpo o la integridad física cuenten constitucionalmente con revisión previa   del juez de control de garantías (C-822 de 2005). Pero eso no significa, a   contrario, que por fuera de esas hipótesis los actos investigativos de   afectación de derechos fundamentales puedan practicarse sin autorización de   juez.    

39. La posición de la Corte   Constitucional en esta materia se ha ido construyendo, de manera consistente y   consolidada, desde la sentencia C-1092 de 2003.[57] En esa   ocasión, se debía resolver una acción pública instaurada –entre otros- contra el   artículo 250 numeral 2 (parcial) de la Constitución, tal como había sido   reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002. En específico, el aparte   cuestionado preveía que las diligencias de allanamiento, registro, incautación e   interceptación de comunicaciones debían sujetarse a control judicial posterior “al   solo efecto de determinar su validez”. El cargo de procedimiento endilgado   consistía en que esta última expresión se introdujo solo al final del trámite de   formación del acto, y sin embargo tenía la virtualidad de alterar esencialmente   el sentido que hasta entonces tenía el proyecto, pues circunscribía una función   de control que hasta esa modificación era más amplia. La Corte concluyó que,   efectivamente, la introducción de ese segmento solo se había verificado hacia el   final del trámite, sin haberse surtido el número de debates exigido en la   Constitución (art 375). Además, mostró que era un vicio de procedimiento, por   cuanto supuso un “cambio esencial” en el sentido del proyecto aprobado   hasta ese momento. Resultaba esencial  porque la decisión del Constituyente era, por regla general, sujetar las   diligencias de investigación que afectaran derechos humanos a autorización   previa del juez, y solo por excepción habría control judicial posterior pero no   restringido sino amplio. Así, al restringirse hacia el término del procedimiento   parlamentario el ámbito del control judicial, para que solo consistiera en “determinar   su validez” (la de las diligencias), se había entonces introducido un cambio   esencial al proyecto de reforma. La sentencia C-1092 de 2003 fue entonces   explícita en resaltar que el Acto Legislativo 03 de 2002 buscó establecer como “regla   general” la intervención previa del juez, para la ejecución de medidas de   afectación de derechos fundamentales. Dijo al respecto, expresamente, lo   siguiente:    

“[p]or medio del acto Legislativo 03   de 2002 el Constituyente optó por afianzar el carácter acusatorio del sistema   procesal penal colombiano, estructurando a la Fiscalía General de la Nación como   una instancia especializada en la investigación de los delitos y estableciendo   que, como regla general, las decisiones que restringen los derechos   constitucionales de los investigados e imputados son tomadas por lo[s] jueces y   tribunales”.[58]       

40. Como se observa, la Corte no   cualifica o agrega ulteriores características a la clase de intervenciones en   derechos fundamentales que justifica la revisión previa del juez, en la adopción   de medidas de investigación. En posteriores decisiones, la jurisprudencia   reiteró esta interpretación.[59] En la sentencia C-336 de 2007 la   Corporación debía decidir una demanda ciudadana promovida contra la norma del   Código de Procedimiento Penal que facultaba a la policía judicial sin   autorización del juez de garantías competente, pero previa orden del fiscal,   para adelantar búsquedas selectivas en bases de datos, que implicaran incluso el   acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado, o la   obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas.[60]  Obsérvese entonces que no se trataba de una técnica de investigación que   recayera sobre el cuerpo, la integridad física, o una muestra extraída de la   persona, sino de información, ciertamente confidencial, ya incorporada en bases   de datos. A pesar de eso, la Corte sostuvo que se trataba de una facultad que,   en virtud de lo previsto en el artículo 250 numeral 3 de la Constitución, debía   estar precedida de autorización judicial, razón por la cual condicionó su   exequibilidad a que haya “orden judicial previa cuando se trate de los datos   personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o   entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello”. Señaló que   el artículo 250 numeral 3 Superior preveía como regla general la intervención   previa del juez para las medidas que interfieran en el goce efectivo de derechos   fundamentales, y que la excepción contemplada en el numeral 2 del mismo   precepto, aplicaba exclusiva y estrictamente en materia de registros,   allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. Tras examinar   las disposiciones constitucionales relevantes, a la luz de la jurisprudencia   expedida hasta el momento, indicó entonces:    

“[d]e las anteriores referencias   jurisprudenciales surgen dos conclusiones de particular relevancia para el   asunto bajo examen: (i) que como principio general, toda   medida de investigación que implique afectación de derechos fundamentales debe   estar precedida de autorización del juez de control de   garantías; (ii) que como consecuencia de ello el   control posterior autorizado por la Carta (Art. 250.2) respecto de ciertas   medidas que afectan derechos fundamentales, configura una excepción a la   regla general, y bajo esa condición deben analizarse las hipótesis allí   previstas”.[61]      

41. Este entendimiento del artículo 250 numeral 3 de la   Constitución, conforme al cual dicha norma consagra una regla general de   intervención judicial previa para todas aquellas medidas de investigación que   interfieran derechos fundamentales, y que no estén expresamente excluidas de   ella en el texto constitucional (p.ej. en el artículo 250 numeral 2), se   consolidó definitivamente con la sentencia C-131 de 2009.[62] Como se ha indicado en   la presente providencia, el artículo 250 numeral 2 de la Constitución dice que   los “registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de   comunicaciones” no están sujetos a autorización previa, sino posterior, del   juez. Se puede apreciar que las “interceptaciones de comunicaciones”   pueden adelantarse por orden del fiscal, y con revisión posterior  del juez de control de garantías. Pues bien, en la sentencia C-131 de 2009, la   Corte Constitucional debía decidir si la prórroga de una orden de   interceptación de comunicaciones podía ser tomada exclusivamente por el fiscal.   La Corporación sostuvo que la decisión inicial de interceptar las comunicaciones   en una persecución penal, era competencia del fiscal a cargo de la causa, con   arreglo a lo estatuido en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución. Sin   embargo, la Corte registró que esa norma solo se refería a la decisión de “[a]delantar”   las interceptaciones de comunicaciones, y no a la de prorrogarlas. En   contraste, advirtió que el numeral 3 del artículo 250 Superior –ahora bajo   interpretación- establecía expresamente que cuando se precisaran “medidas   adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales”, debe   obtenerse autorización judicial previa. Y como la de prorrogar la interceptación   es una medida adicional a la adelantarla inicialmente, la Corte declaró   exequible el precepto, con la condición de que para la prórroga era preciso   contar previamente con autorización del juez.[63]    

42. Es más, la Corte ha entendido que el artículo 250   numeral 3 de la Constitución controla en general otras medidas adicionales,   susceptibles de adoptarse dentro de la persecución penal, que impliquen la   afectación de derechos fundamentales, incluso si no son en sentido estricto   técnicas de investigación. En la sentencia C-591 de 2014, esta Corporación debía   resolver la acción pública instaurada contra una norma del Código de   Procedimiento Penal, según la cual antes de   formularse la acusación, “por orden del fiscal”, podían ser devueltos los bienes y recursos   incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos, bajo las condiciones   previstas en la ley. La disposición legal era cuestionada por cuanto, a juicio   del actor, desconocía el artículo 250 numeral 3 de la Carta, toda vez que   admitía tomar una medida –como el levantamiento de los actos de incautación u   ocupación de bienes- que tenía la potencialidad de afectar derechos   fundamentales, por ejemplo de las víctimas o de terceros, sin revisión previa   del juez de control de garantías. La Corte Constitucional coincidió con el   ciudadano demandante, y declaró entonces inexequibles las expresiones normativas   que supeditaban dicha decisión únicamente a la orden del fiscal, pues el   artículo 250 numeral 3 Superior establece que deben tener autorización previa de   juez competente.[64]    

43. En síntesis, el texto constitucional, los debates   parlamentarios que antecedieron a la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002,   y la interpretación integral de la Constitución que ha sostenido la   jurisprudencia indican entonces que, por regla general, para la práctica de   medidas de investigación –dentro de la persecución penal- “que impliquen la   afectación de derechos fundamentales”, se requiere autorización previa del   juez de control de garantías (CP art 250 num. 3). En este contexto, como sostuvo   la Corte en la sentencia C-822 de 2005, “[e]l empleo del término ‘afectación’ supone, según su grado, una   ‘limitación’ o ‘restricción’ al ejercicio o goce de un derecho fundamental”.[65] Esta regla general   tiene excepciones, pues los “registros, allanamientos, incautaciones e   interceptaciones de comunicaciones” requieren control de juez pero   posterior, por expresa disposición constitucional (CP art 250 num. 2). Sin   embargo, como lo resaltó esta Corporación en la sentencia C-334 de 2010, por la   naturaleza excepcional de ese precepto, “su   interpretación y aplicación debe ser taxativa y restrictiva”; es   decir, no puede controlar sino las diligencias que, en sentido jurídico   estricto, y claramente, constituyan el adelantamiento de “registros,   allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones” (CP art   250 num. 2). El intérprete no ha de extender el alcance de esta excepción para   aplicarla, más allá de sus límites constitucionales, a otras diligencias de   investigación que impliquen afectar derechos fundamentales, pues estas están   amparadas por la regla general de intervención previa del juez de control de   garantías (CP art 250 num 3). ¿Qué consecuencias se siguen de esta regulación   constitucional para el control de la norma acusada?    

d.      Conclusiones   sobre la constitucionalidad del artículo 242 (parcial) del Código de   Procedimiento Penal    

44. La Corte concluye entonces que las operaciones   encubiertas, reguladas por los artículos 241 a 242a del Código de Procedimiento   Penal, cuando suponen el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo y   en el domicilio del indiciado o imputado, no son reductibles jurídicamente a las   diligencias de registro, allanamiento o interceptación de comunicaciones. Hay   diferencias objetivas entre cada uno de estos procedimientos, tanto en su   configuración operativa dentro del orden legal, como en los efectos de   interferencia de cada uno en principios constitucionales. En los casos señalados   –ingreso a reuniones en el lugar de trabajo y al domicilio del indiciado o   imputado-, las operaciones de infiltración mediante agentes encubiertos implican   una injerencia en el derecho fundamental a la intimidad, en sus diferentes   proyecciones: en el domicilio, en las comunicaciones, en la vida familiar, en el   pasado individual y en la cierta legalidad de la intervención del Estado en la   vida privada. En vista de lo cual, dado que no se trata entonces de ninguna de   las medidas contempladas en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución o de   una excepción constitucional expresa a la regla general en la materia, y de que   implica la afectación de derechos fundamentales y otros principios   constitucionales, debe aplicarse el artículo 250 numeral 3 de la Carta Política.    

45. Esto significa que cuando las operaciones   encubiertas supongan el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o   en el domicilio del indiciado o imputado, deberá obtenerse “la respectiva   autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías   para poder proceder a ello” (CP art 250-3), y así se indicará entonces en la   parte resolutiva de esta sentencia. Con el fin de mantener el carácter reservado   de la operación, y preservar los bienes jurídicos del agente encubierto, el   procedimiento para obtener la autorización del juez de control de garantías   deberá sujetarse a la más estricta reserva.[66] En cualquier caso, la   Fiscalía General de la Nación y la policía judicial deberán maximizar la   protección de los bienes jurídicos de quienes participan en las actuaciones   encubiertas, y hacer un uso óptimo de los instrumentos de protección admitidos   en el ordenamiento. El legislador, y los órganos encargados de reglamentar la   materia, podrán también disponer lo que resulte necesario, en el marco de la   Constitución, para garantizar los derechos fundamentales comprometidos por las   operaciones encubiertas, sin perjudicar la eficacia de la investigación o los   bienes jurídicos de quienes decidan participar como agentes encubiertos en las   operaciones de infiltración.    

46. La garantía constitucional, así entendida, no   resultaría inane o irrelevante, como insinúa el Ministerio de Defensa Nacional   en el presente proceso. El control previo del juez garantiza que en efecto la   medida se proyecte, en general, conforme al orden legal y constitucional sobre   la materia. En consecuencia, la intervención previa del juez es una garantía de   que las operaciones encubiertas, cuando supongan el ingreso del agente a las   reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, se   dispongan –entre otras condiciones- cuando haya motivos fundados, de acuerdo con   los medios cognoscitivos previstos en el Código, para inferir que el imputado o   indiciado continúa desarrollando actividades criminales; que su adopción resulte   indispensable para el éxito de las tareas de investigación; que la operación   cuente con la autorización del director nacional o seccional de fiscalías; que   los actos de investigación se desarrollen sobre quien tenga la calidad de   imputado o indiciado, y dentro de una estrategia de infiltración en   organizaciones criminales. En esto, la Corte debe reconocer que la propia   Fiscalía General de la Nación ya había avanzado una interpretación homóloga del   ordenamiento, en la Resolución 3865 del 26 de junio de 2008. Sin que esto   suponga considerarla un referente autorizado de interpretación de la   Constitución, cabe resaltar su contenido por ser pertinente para mostrar que, en   opinión del propio órgano de persecución criminal, la presente decisión no   introduce un requisito superfluo o contrario a la eficaz investigación del   delito:    

“[a]rtículo 9º. Orden previa del Juez de Control de   Garantías. En el evento en que se advierta como consecuencia del   análisis de la información, que el agente encubierto, en desarrollo de su   misión, pueda llegar a afectar derechos fundamentales, deberá obtenerse, además   de lo previsto en el artículo 8, orden previa del Juez de Control de Garantías”.    

Decisión a tomar en la presente sentencia    

47. En esta ocasión, el cargo de inconstitucionalidad   contra el artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal se centró en   que no prevé sino un control judicial posterior, y no una revisión previa del   juez de control de garantías, a las operaciones encubiertas cuando implican el   ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del   imputado o indiciado. La Corte concluye que, en tales hipótesis, por tratarse de   una medida que afecta derechos fundamentales, debe estar precedida de   autorización del juez de control de garantías, y sin perjuicio del control   posterior. Por no estar configurado de ese modo, el artículo 242 (parcial)   demandado desconoce el artículo 250-3 de la Constitución, leído en concordancia   con los artículos 15, 28 y 93 Superiores. En consecuencia, declarará exequible  el artículo 242 (parcial) del Código de Procedimiento Penal, con la   condición de que cuando las operaciones encubiertas impliquen el ingreso del   agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o   indiciado, deben estar precedidas de autorización del juez de control de   garantías, y sin perjuicio del control posterior. No sería procedente entonces,   en este caso, declarar inexequible el inciso cuestionado, que consagra el   control judicial solo posterior a la terminación de las actuaciones encubiertas,   pues este operaría en los casos en que las operaciones no supongan, como en los   aquí examinados, una afectación de derechos fundamentales.    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE el artículo 242 (parcial) del   Código de Procedimiento Penal, con la condición de que cuando las operaciones   encubiertas impliquen el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o   en el domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización   del juez de control de garantías, y sin perjuicio del control posterior.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el   expediente.    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Presidenta    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento   de voto    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento   de voto    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Con salvamento   de voto    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento   de voto    

MARTHA VICTORIA   SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

 GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   C-156/16    

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA   ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Cargos   formulados adolecen de precariedad argumental (Salvamento de voto)    

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter público (Salvamento de voto)/DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos,   pertinentes y suficientes (Salvamento de voto)    

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA   ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Técnica especial de investigación se encuentra   debidamente reglada y habilitada como idónea (Salvamento de voto)/ACTUACION DE AGENTES   ENCUBIERTOS-Resulta   inadecuado solicitar autorización previa al juez de control de garantía para   ingresar al lugar de trabajo o domicilio del imputado o indiciado (Salvamento de voto)    

ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-No supone inevitablemente interferencia en   garantías constitucionales   (Salvamento de voto)/ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Operación especial de la policía judicial orientada a   conseguir evidencias   (Salvamento de voto)/ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Operación especial debe contar con autorización judicial   previa sí afecta derechos   fundamentales (Salvamento de voto)/(Salvamento de voto)/ACTUACION DE   AGENTES ENCUBIERTOS-No   inciden gravemente en los derechos fundamentales del indiciado o imputado (Salvamento de voto)/ACTUACION DE AGENTES   ENCUBIERTOS Y  CONTROL JUDICIAL   POSTERIOR-Instrumento de   protección que verifica la razonabilidad de los motivos que la originaron (Salvamento de voto)/ACTUACION DE AGENTES   ENCUBIERTOS Y  CONTROL JUDICIAL   POSTERIOR-Prexistencia de   autorización de la Fiscalía y levantamiento de actas tras cada acto (Salvamento de voto)    

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA   ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Norma no prevé que actos de investigación están sujetos   a reserva judicial de carácter previo (Salvamento de voto)/INTERCEPTACION   Y REGISTRO DE CORRESPONDENCIA Y DOMICILIO-Solo pueden practicarse previa orden judicial (Salvamento de voto)/ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-No se produce vulneración si se gana la   confianza del indiciado o imputado y si interfiere con su consentimiento (Salvamento de voto)/LEGISLADOR-Puede   prever casos de posibles actos de investigación e indagación en que no sea   necesario permiso de autoridad judicial   (Salvamento de voto)    

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA   ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Límite de operatividad no es adecuado  por cuanto constituye valiosa   herramienta para combatir la criminalidad   (Salvamento de voto)    

Referencia:    expediente D-10950. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 242   (parcial) de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.”    

Magistrado Ponente:    

MARIA VICTORIA   CALLE CORREA    

Discrepo de la decisión de la mayoría que   declaró “exequible el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal (parcial)   con la condición de que cuando las operaciones encubiertas impliquen el ingreso   del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o   indiciado deben estar precedidas de autorización del juez de control de   garantía, y sin perjuicio del control posterior”, en razón de que se logra   advertir que los cargos formulados por el demandante adolecen de precariedad   argumental en desconocimiento de las norma legales y de las exigencias   jurisprudenciales que atañen a la interposición de esta clase de acciones.    

Es claro, que debido al carácter público   de la acción de inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de una   técnica específica, sin embargo, es imperioso exponer las razones en que se   sustenta la demanda, de una forma clara, cierta, específica, pertinente y   suficiente. En el caso presente no se debió penetrar en el estudio de fondo del   asunto, situación frente a la cual la inhibición, era la única alternativa a   seguir.    

Es por lo expuesto que participó a   cabalidad de las consideraciones esbozadas por el Ministerio Publico en su   concepto en cuanto sostuvo que:     

Entre las actuaciones de la Fiscalía que   no requieren autorización judicial previa, están las que no comprometen derechos   fundamentales y que la operación de agentes encubiertos es una de las   actuaciones que “no supone inevitablemente” la interferencia   en garantías constitucionales. Que, sin embargo, en este caso la norma examinada   prevé que, en desarrollo de su misión, si el agente encuentra que hay lugares en   los cuales puede haber información útil, lo debe hacer saber a la Fiscalía, para   que disponga una operación especial de la policía judicial orientada a conseguir   evidencias. Estas operaciones especiales, en la medida que sí suponen una   afectación de derechos fundamentales sí deben contar con autorización judicial   previa. Las actuaciones de los agentes encubiertos, en cambio, que en principio   se encaminan a obtener información que posteriormente facilite el recaudo de   pruebas, no implican incidir gravemente en los derechos fundamentales del   indiciado o imputado. Por lo cual, el control judicial posterior es un instrumento de protección suficiente, que verifica la   razonabilidad de los motivos que la originaron, así como la prexistencia de una   autorización de la Dirección competente de Fiscalías, y el respeto por otras   formalidades como el levantamiento de las actas tras cada acto.    

Igualmente   comparto con el Ministerio Público que ninguna de las normas constitucionales   invocadas en la demanda prevé expresamente que actos de investigación como los   que efectúan los agentes encubiertos estén sujetos a una reserva judicial de   carácter previo y que si bien, conforme a los artículos 15 y 28 de la   Constitución, la interceptación y registro de correspondencia y demás formas de   comunicación privada, lo mismo que el registro del domicilio, solo pueden   practicarse previa orden judicial, resulta preponderante el hecho de que en sus   actuaciones el agente encubierto se gana la confianza del indiciado o   imputado, y si interfiere en alguno de estos ámbitos es con su   consentimiento, por lo cual ya no es claro que se produzca vulneración   alguna de los derechos fundamentales. Aunque estos actos no están enunciados en   el artículo 250 numeral 2 de la Constitución, entre los que no requieren   autorización judicial previa, razonando en sentido contrario, eso no significa   que entonces sí deban tener autorización previa de juez competente. El   legislador puede, por fuera de esas hipótesis, prever algunos casos en los   cuales son posibles actos de investigación e indagación, que no afecten   gravemente derechos fundamentales y, en tal virtud, no sea necesario que estén   precedidos por mandamiento o permiso de autoridad judicial.    

Por lo demás, a no   dudarlo, en la práctica, múltiples situaciones pueden presentarse relacionadas   con la necesidad del ingreso del agente encubierto al domicilio o sitio de   trabajo del sindicado o imputado, aun cuando el primero no se haya propuesto   realizar precisamente dicha incursión, derivadas de la dinámica propia de   aquellas circunstancias en que se desenvuelven estas operaciones, caracterizadas   por la presencia de un ambiente de mutua y estrecha confianza frente al cual   abstenerse de incursionar en dichos ámbitos sin una explicación razonable cuando   lo obvio sería hacerlo, no solo resultaría insensato, sino que, además, podría   generar sospechas que den al traste con la investigación.    

Lo anterior   claramente desaconseja que abruptamente se interrumpa el normal desarrollo de la   relación de confianza ganada en aras de obtener la autorización previa que   estableció la decisión de mayoría. En efecto, por ejemplo, con base en la   cercanía de las relaciones trabadas es posible que el implicado le solicité   expresamente al agente que lo acompañe a su domicilio o al sitio de trabajo,   donde se puede estar planificando o gestando actividades ilícitas y que de   acuerdo con el nuevo requisito deducido por la mayoría, este deba reusarse por   no existir la autorización previa del juez de garantía, la cual no se pidió   antes por cuanto no se pensaba invadir dichos ámbitos, pero esa negativa bien   podría convertirse en una voz de alerta para el investigado. Incluso puede que   la oportunidad no se repita y que la autorización previa que se logre para dicho   ingreso ya no sirva para nada. Por lo demás la actitud omisiva del agente en   este caso podría generar situaciones que comprometan su vida o integridad   personal.    

No me cabe duda de que si de ponderar se   trata entre el derecho a la intimidad de sindicados que conforman estructuras   criminales que hoy por hoy suelen actuar con extremo sigilo y el deber de   protección que se le impone al Estado de preservar la vida, la honra y los   bienes de los ciudadanos en general como uno de los fines esenciales de nuestra   organización política y social, habría que decantarse por favorecer este último   enfoque. Máxime si se tiene en cuenta la realidad que actualmente vive nuestro   país en materia delincuencial, producto de la corrupción, el narcotráfico y   otras actividades ilícitas que se adelantan mancomunadamente y que, de tiempo   atrás, vienen socavando el orden público y distanciándonos del ideal de la   convivencia pacífica que enuncia nuestra carta.    

El instrumento que se discute constituye   una valiosa herramienta para combatir la aludida problemática. Creo entonces que   limitar su operatividad, estableciéndole una exigencia en aras de darle,   supuestamente, mayores garantías a los investigados por considerar insuficiente   la que el legislador ya había consagrado en términos que considero suficientes y   adecuados, no fue la mejor decisión.    

Fecha ut supra    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

 A LA SENTENCIA C-156/16    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-La   Corte debió declarar la constitucionalidad pura y simple de la norma demandada  (Salvamento de voto)    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Concepción   dinámica del texto constitucional e interpretación de los derechos fundamentales (Salvamento de voto)    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Derecho   penal y el necesario equilibrio entre la eficacia y garantía   (Salvamento de voto)    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Persecución   penal de la criminalidad organizada, importancia de la Fiscalía General de la   Nación (Salvamento de voto)    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Establecimiento   de un control judicial previo de las operaciones encubiertas   (Salvamento de voto)    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Establecimiento   de un control judicial previo de la actuación del agente encubierto requería un   ejercicio de ponderación de principios (Salvamento de   voto)    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Interpretación   del texto constitucional realizada por la mayoría de la Corte, no fue receptiva   de las necesidades actuales en materia de política criminal para combatir   organizaciones delincuenciales y del balance necesario entre la eficacia del   derecho penal y las garantías de los derechos fundamentales   (Salvamento de voto)    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Implementación   de una revisión judicial previa, para efectos de la persecución penal de la   macrocriminalidad, constituye una visión semántica del texto Superior, ajena a   las realidades sociales y al riesgo de los bienes jurídicos protegidos a los que   somete la delincuencia organizada (Salvamento de   voto)    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Implementación   de una revisión judicial previa se erige en un obstáculo desproporcionado para   alcanzar los fines y objetivos del proceso penal (Salvamento de   voto)    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Implementación   de una revisión judicial previa representa una seria amenaza para otros   principios constitucionales, en especial, para los derechos fundamentales del   agente encubierto que debe dar cumplimiento a la misión encomendada por la   Fiscalía General de la Nación (Salvamento de voto)    

OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A   REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-No   se acreditó que el control posterior previsto por el legislador en la norma   objeto de censura constitucional fuera ineficaz para garantizar el derecho   fundamental a la intimidad de las personas que puedan verse afectadas con el   procedimiento adelantado (Salvamento de voto)    

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad   contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide   el Código de Procedimiento Penal”.      

Magistrado Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Con el acostumbrado respeto por las   decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que   me conducen a disentir de la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del   6 de abril de 2016, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-156 de   2016, de la misma fecha.    

La providencia de la que me aparto, declaró la   exequibilidad condicionada del artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004,   bajo el entendido que “(…) cuando las operaciones encubiertas impliquen el   ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del   imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización del juez de control   de garantías, y sin perjuicio del control posterior.”    

Las líneas argumentativas sobre las que se edificó la   sentencia de la referencia, gravitaron en torno a: i) el contexto normativo,   alcances y condiciones legales para la actuación del agente encubierto en el   marco del proceso penal. Análisis de los debates parlamentarios antecedentes a   la reforma legislativa; ii) las características específicas de las operaciones   encubiertas en la persecución penal. Regulación constitucional de la reserva   judicial para medidas de investigación y prueba que afecten derechos   fundamentales; y, iii) decisión.    

En este salvamento de voto me aparto de la   argumentación que sustenta las partes considerativa y resolutiva de la sentencia   proferida por la Sala Plena, pues esta Corporación debió declarar la   constitucionalidad pura y simple de la norma demandada.    

Conforme a lo expuesto, fundan mi disenso las   siguientes razones: i) la concepción dinámica del texto constitucional y la   interpretación del contenido de los derechos fundamentales; ii) el derecho penal   y el necesario equilibrio entre eficacia y garantía. La importancia de la   Fiscalía General de la Nación en la persecución de la criminalidad organizada   (macrocriminalidad); iii) el establecimiento de un control judicial previo y los   desafíos argumentativos de la decisión.     

Concepción dinámica del texto Constitucional. Una   Constitución viviente    

1. ¿Cómo concebimos nuestra   Constitución? ¿Es una máquina o un organismo?[71] Desde una postura originalista, el   texto Constitucional en una máquina que puede funcionar de manera eterna, para   lo cual sólo basta con seguir las instrucciones del manual operativo[72].    

Por su parte, quienes conciben   la Carta como un organismo, consideran que la Constitución no es simplemente una   máquina cuya operación está condicionada a la plena observancia de sus   instrucciones, pues su texto inicial y sus enmiendas fueron rebasadas por las   realidades políticas y sociales que han tratado de reconfigurar[73].   Para WILSON, la gente debería dejar de lado su obsesión por el contenido   literario del Acuerdo Político y preocuparse por la evolución orgánica de los   patrones de autoridad en el mundo real.    

De esta manera, los   progresistas conceptualizan la Constitución como un “derecho viviente”[74]  o como una “carta viviente”[75]  que es “capaz de crecer”[76],   pues dicho texto Superior es sensible o receptivo a la evolución de las   necesidades sociales y a los ideales de justicia fundamental[77].    

2. Estas teorías tienen sendas   pretensiones de universalidad que en principio se muestran opuestas, pero que en   realidad no se excluyen y tienden a ser complementarias. En efecto, es innegable   que con el paso del tiempo, el juez se percata de los patrones cambiantes de las   costumbres sociales y de esta manera se mantiene una sintonía del derecho con el   desarrollo social[78],   sin que implique desechar la importancia de la soberanía popular fundadora de la   Constitución[79].    

De esta manera, el trabajo del   Tribunal constitucional no gravitara en torno a la defensa del concepto original   de los textos superiores legados por los constituyentes fundadores, ni por la   salvaguardia de la reconstrucción y supervivencia orgánica de los mismos. Su   tarea recae en la reflexión sobre todos los principios reafirmados por el pueblo   para usarlos como pesos y contrapesos a las pretensiones políticas del día. Es   decir, se trata de una pretensión organicista de diálogo dinámico entre   generaciones que ofrezca como resultado una evaluación realista de la vida   democrática contemporánea[80].    

3. Conforme a lo expuesto, la   labor del interprete autorizado de la Carta, es trascendental para el derecho   constitucional y la democracia, pues si la hermenéutica utilizada por el   Tribunal se muestra poco sensible con la realidad social, con el tiempo los   ciudadanos, que son los destinatarios de los derechos contenidos en el Texto, la   considerarán ilegítima y opresiva, y en consecuencia, la repudiarán[81].    

4. En conclusión, la   interpretación del texto constitucional por parte de los Tribunales autorizados   para tal fin, no debe radicalizarse en posturas originalistas o   reconstructivistas, sino que debe propugnar por un ponderado equilibrio que   permita su evolución ante las actuales realidades sociales a través de un   genuino diálogo entre generaciones, con la finalidad de dotar de sensibilidad y   recepción a la Constitución, para que tenga la capacidad de crecer a partir de   sus bases fundantes.    

Interpretación de los derechos   fundamentales    

5. Uno de los principales   contenidos de la Constitución son los catálogos de derechos, por lo que la   vigencia de los mismos y la idea de su aplicación directa, le confiera a su   interpretación una especial y trascendental importancia[82].   De esta suerte, para BÖCKENFORDE “Las disposiciones sobre derechos   fundamentales (…) son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras,   fórmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen en sí mismas (…) de un   único sentido material.”[83]    

Así,  para que configuren   derecho directamente aplicable y efectivo, necesitan de una interpretación   diferente a la utilizada para los preceptos legales, es decir, no basta con que   sea meramente explicativa sino “rellenadora” en forma de desciframiento o   concretización[84].    

6. Como resultado de lo   anterior, la concretización del contenido de los derechos no encuentra ningún   punto de conexión suficiente en la literalidad, el significado de las palabras y   el contexto normativo. El punto de inflexión es una teoría de los derechos   fundamentales que permita una concepción sistemática que se oriente hacia el   carácter general, la finalidad normativa y el alcance material de los derechos   fundamentales[85].    

7. En la concretización de los   contenidos de los derechos fundamentales la concepción de Constitución juega un   papel trascendental, es decir, si el juez constitucional considera que el texto   Superior es sensible y recepciona las necesidades actuales y reales de la   sociedad, o simplemente se encuentra atado a los dictámenes de los fundadores.   Este ejercicio en gran medida permitirá identificar qué clase de Constitución   tiene el Estado, que en términos de LOEWENSTEIN, implicaría ser: i)   normativa: en la que se verificaría una concordancia entre las normas   constitucionales y la realidad del proceso de poder; ii) nominal: la que podrá   ser jurídicamente válida pero carente de realidad existencial, pues el proceso   político no se adapta a sus normas; o, iii) semántica: en donde la Carta es   plenamente aplicada, sin embargo, su realidad ontológica es reflejo de la   formalización de la existente situación política en beneficio exclusivo de los   detentadores del poder fáctico[86].    

El derecho penal en la   sociedad del riesgo y el necesario equilibrio entre eficacia y garantía    

8. El tránsito de nuestra   colectividad hacia un escenario postindustrializado, nos ubica en lo que BECK  ha denominado “sociedad del riesgo”[87], configurada por avances científicos   y tecnológicos, un fuerte desarrollo de los medios de transporte y de   comunicación y un claro debilitamiento de los vínculos humanos[88].    

El avance social en estos   aspectos ha generado la evolución de la delincuencia, que en la sociedad   postindustrial presenta particulares características que influyen en los valores   que orientan la política criminal del Estado, que a su turno guía la dogmática   penal[89].    

Ante este escenario, surge una   evidente tensión entre garantía y eficacia[90], por lo que la superación de esta   colisión, involucra la necesidad de analizar la finalidad actual del derecho   penal y sus límites constitucionales. Así, la concepción instrumental del   derecho penal en la persecución estatal de los delitos ha de complementarse con   el papel de limitador del poder y garante de los derechos fundamentales tanto de   las personas sometidas al proceso[91],   como de las víctimas del delito.    

En ese orden de ideas, el   derecho penal permite el ejercicio del poder punitivo del Estado para establecer   la responsabilidad en la comisión de delitos y combatir la criminalidad[92],   sin eludir la garantía de los derechos fundamentales de los destinatarios de la   norma, pues debe ser sensible para percibir las restricciones a los mismos, en   especial, cuando se trata de un derecho penal que administra violencia estatal y   aplica dolor al acusado[93].    

Bajo ese entendido, el proceso   penal debe considerar, en palabras del maestro FERRAJOLI, un ejercicio de   tutela que minimice la violencia y se maximice la libertad[94], sin   perjuicio de que las mismas no se conviertan en un obstáculo para el ejercicio   de otros principios, valores y derechos consagrados en la Constitución.    

9. Visto lo anterior, el gran   desafío del derecho penal y procesal penal es mantener un equilibrio   proporcionado entre eficacia y garantía, pues de una parte, no pueden alcanzarse   los fines instrumentales del poder punitivo sin ningún límite en materia de   derechos fundamentales; y de otra, las garantías no pueden concebirse de manera   abusiva de tal forma que generen un peligro para el ejercicio de otros   principios, valores y derechos contenidos en la Carta.    

La persecución penal de la   criminalidad organizada    

10. Dentro de las expresiones de   lo que podría denominarse postdelincuencia, se encuentra la criminalidad   organizada, concepto de difícil consenso en la doctrina. En ocasiones, ha sido   considerado como un fenómeno voluble, complejo, sumamente cambiante y por tanto   difícil de aprehender en las normas penales[95]. Para CAPARRÓS, debe haber   conciencia de la imposibilidad de un concepto unívoco de organización criminal,   pues su entendimiento no puede limitarse a un rígido patrón fenomenológico,   puesto que su dinamismo va de la mano de la evolución de la sociedad actual[96].    

Por su parte, RODRÍGUEZ   GARCÍA considera que el concepto de crimen organizado muestra una realidad   compleja sobre la cual los esfuerzos institucionales, supranacionales y   transfronterizos se revelan poco efectivos en materia de prevención,   investigación y represión[97].    

La Convención de las Naciones   Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del año 2000, establece   que una organización criminal es “(…) un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante   cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más   delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con   miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro   beneficio de orden material”[98]    

En la Decisión Marco 2008/841/JAI del 24   de octubre de 2008, proferido por el Consejo de la Unión Europea, se establece   que la organización delictiva es: “(…) una asociación estructurada de más de   dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa de   manera concertada con el fin de cometer delitos (…) con el objetivo de obtener,   directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden   material”[99]    

12. El principal problema que   enfrentan los Estados en la punición de las organizaciones criminales   (macrocriminalidad) son las complejas ramificaciones de las mismas y las   dificultades para la persecución de sus actividades, pues se benefician de las   limitaciones de los ordenamientos tradicionales y de los obstáculos en materia   de cooperación de los Estados[101].    

Esta forma de delincuencia se aparta de las   características del crimen común y tradicional, puesto que: i) generalmente   están divididos en células esparcidas por diferentes territorios, lo que   dificulta la localización de quienes dirigen el grupo; ii) se configura a manera   de una estructurada empresa comercial, es decir, al interior de la organización   criminal existe una división sectorial de las actividades delictivas; iii) no es   una forma cotidiana de violencia, pues se valen de las lógicas y potencialidades   de la globalización; iv) opera la “ley del silencio”; v) han   perfeccionado los mecanismos de contrainteligencia para infiltrarse en los   poderes constitucionalizados, lo que configura una especie de “captura del   Estado” o “penetración del Estado” [102].    

13. La forma de persecución penal   que adopta el Estado para combatir la criminalidad organizada exige un fuerte   esfuerzo institucional, que se manifiesta en variados mecanismos y técnicas de   investigación.    

De esta manera, los ordenamientos jurídicos   de los Estados han dispuesto de “(…)técnicas de investigación que comprenden   figuras como el seguimiento pasivo de personas o cosas, entregas vigiladas,   informantes, agentes encubiertos, interceptación de comunicaciones, vigilancia   electrónica, entre otras, que permitan a las autoridades establecer y comprobar   delitos con tan alto grado de sofisticación y complejidad como los realizados   por las organizaciones criminales, buscándose alcanzar a los más importantes   partícipes de los mismos.”[103]    

14. En el caso colombiano, la   Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 de la Carta, es la   titular del ejercicio de la acción penal, por lo tanto, tiene la obligación de   investigar los hechos que tengan la naturaleza de delito, entre los cuales se   incluye la persecución de la criminalidad organizada, en el marco de un proceso   penal con tendencia acusatoria.    

Bajo ese entendido, la Corte ha establecido   que el nuevo modelo procesal penal, se fundamenta en los siguientes   presupuestos: i) fortalece la función investigativa y de acusación, en el   sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; ii)   instituye una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar,   acusar y juzgar; y, iii) crea la figura del juez de control de garantías, a   quien se le asignó la labor de ejercer un control previo y posterior de las   actividades y diligencias adelantadas por la Fiscalía General en ejercicio de su   actividad investigativa[104].    

15. Ahora bien, una de las   técnicas de investigación con los que cuenta la Fiscalía General de la Nación   para la persecución del delito y la macrocriminalidad son los agentes   encubiertos, conforme al artículo 242 de la Ley 906 de 2004, norma que fue   declarada exequible bajo la condición de que cuando aquellas operaciones   encubiertas impliquen el ingreso del agente en el lugar de trabajo o en el   domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización del   juez de control de garantías y sin perjuicio del control posterior.    

Para la doctrina, las operaciones   encubiertas consisten en el empleo de agentes de policía o de manera excepcional   particulares, que se introducen en una organización delictiva, provistos de una   falsa identidad para recolectar información como elementos de prueba que   demuestren la responsabilidad penal. Este mecanismo se usa generalmente para   combatir graves delitos y en aquellas estructuras criminales en donde se   dificulta el esclarecimiento de los hechos, sobre los cuales otros medios de   investigación han fracasado[105].    

La legislación procesal penal reguló esta   técnica de investigación en el artículo 242 de la Ley 906 de 2004, especialmente   utilizada para combatir la criminalidad organizada. Inicialmente la norma   establecía un control de legalidad posterior por parte del juez de control de   garantías, en atención a la remisión sobre las normas que regulan el registro y   el allanamiento.    

Lo anterior implicaba que la actuación de   la Fiscalía tenía diversos niveles de control de legalidad y de   constitucionalidad, de una parte, el auto control previo realizado por esa   entidad; y de otra; el posterior realizado por el juez de control de garantías   dentro de las 36 horas siguientes a la terminación de la operación encubierta.    

Frente a este aspecto, la Corte en   sentencia C-025 de 2009, había manifestado que:    

“(…) la audiencia de control de legalidad tiene   como propósito específico ejercer un control posterior sobre las diligencias   previstas en las normas acusadas, esto es, la revisión formal y material del   procedimiento utilizado en la práctica de las medidas de registro y   allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones,   actuación de agentes en cubierta, entrega vigilada de objetos, búsqueda   selectiva en base de datos y práctica de exámenes de ADN. Por su intermedio, se   busca entonces que el juez de garantías verifique si las citadas medidas   respetaron los parámetros constitucionales y legales fijados para su práctica y   ejecución, e igualmente, que no hayan desconocido con su proceder garantías   fundamentales.”    

16. No obstante lo anterior, la   sentencia C-156 de 2016, de la cual me aparto en este salvamento de voto,   estableció la obligación de un control judicial previo por parte del juez de   control de garantías cuando se realicen operaciones encubiertas que impliquen el   ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del   imputado o indiciado, puesto que consideró que la norma demandada permitía la   realización de actividades investigativas que afectaban derechos fundamentales,   facultad que desconocía el artículo 250 numeral 3° en concordancia con los   artículos 15, 28 y 93 Superiores. Sin embargo, la declaratoria de exequibilidad   condicionada de la norma y sus fundamentos ofrecen serios problemas   argumentativos, como pasa a exponerse.    

El establecimiento de un control judicial   previo de las operaciones encubiertas    

Desconocimiento de un fenómeno   criminológico    

17. Previamente se advirtió que el   complejo entramado que envuelve la criminalidad organizada, caracterizada por el   alto nivel de violencia y sofisticación, socaba los principios básicos de la   vida comunitaria y la esencia estatal, se traduce en descomposición social e   inestabilidad política[106]  y constituye un desafío sin precedentes para el Estado y la sociedad[107].    

18. De esta manera, la   sensibilidad a la nueva realidad no era solo legal, pues el texto estudiado en   la sentencia de la referencia así lo había contemplado al consagrar mecanismos   de investigación para enfrentar estas organizaciones macrocriminales y una   especial forma de control judicial, sino también del Texto Superior, en el que   la Corte debió responder a la necesidad de perseguir estas conductas delictivas,   mediante el uso de técnicas forenses adecuadas y controles judiciales idóneos   que permitieran alcanzar un equilibrio entre la eficacia del proceso penal y las   garantías de los derechos fundamentales, a través de una interpretación que   concretice los contenidos de los derechos fundamentales que eventualmente   podrían ser restringidos en estos especiales eventos y las formas de revisión   jurisdiccional de las mencionadas actividades de investigación criminal.    

19. Sin embargo, la decisión   adoptada por la mayoría de la Corte, estableció un control judicial previo con   pretensión de constituirlo en universal y absoluto para todas las medidas   investigativas que adelante la Fiscalía General de la Nación que impliquen el   uso de operaciones encubiertas, a partir de una simple aplicación silogística de   la regla constitucional contenida en el numeral 3° del artículo 250 Superior.   Esta postura jurisprudencial genera deficiencias argumentativas en las   siguientes cuestiones:    

a. Las amplias facultades de   configuración del Legislador en materia penal, en especial en la definición de   los métodos de investigación y su control judicial: la Corte en la sentencia de   la referencia, no analizó la facultad de configuración que tiene el Legislador   en materia de persecución penal[108]  de la macrocriminalidad, los métodos de investigación para tales fines y la   revisión judicial de los mismos, en donde, por razones de política criminal,   puede establecer que los mismos sean previos o posteriores.    

b. La (in)eficacia del control   judicial posterior: la postura mayoritaria partió de un presupuesto que configura una   falacia de generalización indebida, pues si bien el control judicial previo es   un mecanismo de protección de derechos fundamentales, no es el único medio   idóneo para la garantía de los mismos. El argumento de la Corte dirigido a   concluir que solo el control previo es el que protege los derechos fundamentales   del investigado desdibuja injustificadamente la eficacia del examen preliminar   de legalidad y constitucionalidad que debe efectuar la Fiscalía (no debe   olvidarse que el artículo 242 de la Ley 906 de 2004, exige que exista   autorización previa del Director Nacional o Seccional de Fiscalías para   adelantar la respectiva operación encubierta) y la revisión judicial posterior   que realice el juez de control de garantías.    

Bajo ese entendido, la   sentencia de la cual me aparto omitió exponer, con base en motivos de razón   suficiente, la supuesta ineficacia de los otros mecanismos de control judicial   de la actuación del Fiscal del caso para privilegiar de manera absoluta un único   medio de examen jurisdiccional precedente.    

c.  El efecto útil   del control judicial previo: la sentencia de la cual me aparto, no tuvo   en cuenta la necesaria remisión al efecto útil de la implementación del control   judicial previo a las operaciones encubiertas desarrolladas por la Fiscalía. De   esta manera, era necesario establecer los alcances de la actuación del juez de   control de garantías para la revisión de las actividades investigativas   desplegadas en estos eventos, en especial en materia de: i) aspectos sometidos a   su conocimiento; ii) publicidad de la audiencia y la reserva de la   investigación; y iii) eficacia real y no semántica de la revisión judicial   previa como garantía del derecho fundamental a la intimidad.    

20. En conclusión, a partir de   una concepción semántica de la Carta, con pleno apego a la literalidad del   texto, la Corte desconoció las actuales necesidades derivadas de la persecución   de organizaciones criminales, que como quedó expuesto, configuran un fenómeno   criminológico moderno, dinámico y complejo. Bajo esta perspectiva, la sentencia   no presentó argumentos que demostraran la falta de idoneidad y eficacia del   control judicial posterior que había establecido el Legislador, situación que   también trasciende hacia el efecto útil de la medida de protección y de garantía   adoptada por la Corte, en el sentido de establecer con pretensión de   universalidad, la revisión judicial preliminar de cada operación encubierta que   realice la Fiscalía.    

El establecimiento de un   control judicial previo de la actuación del agente encubierto requería un   ejercicio de ponderación de principios    

21. El control de   constitucionalidad realizado por la Corte en la sentencia de la referencia,   relacionado con la necesidad de implementar el control judicial preliminar a las   operaciones encubiertas realizadas por la Fiscalía, exigía un ejercicio   argumentativo más sólido que excedía las limitaciones propias del silogismo   jurídico aplicado, pues no se trataba de la simple verificación de la reglas   Constitucionales contenidas en los numerales 2° y 3° del artículo 250 de la   Carta, es decir, trascendía de la aplicación mecánica de una regla Superior   relacionada con la forma de garantizar la protección de los derechos   fundamentales durante la investigación penal y ubicaba el debate en la necesaria   ponderación de principios constitucionales en colisión.    

En efecto, la posición   mayoritaria que profirió la providencia de la cual me aparto, identificó el   derecho fundamental a la intimidad como aquel que puede afectarse en mayor forma   con la ejecución de las operaciones encubiertas desplegadas por la Fiscalía. De   esta manera, consideró que la única manera de asegurar la protección de este   derecho, era a través de la revisión judicial preliminar por parte del juez de   control de garantías. Sin embargo, en este caso, se presentaba una fuerte   tensión entre el derecho fundamental a la intimidad y otros principios   constitucionales, como pasa a verse a continuación:    

a) Las facultades y   mandatos constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, en   materia de persecución de los delitos mediante el uso de recursos técnicos   necesarios, adecuados y suficientes para combatir las conductas punibles (art.   250 C.P.)    

b) El carácter reservado   de las investigaciones penales;    

c) La eficiencia y   eficacia de la administración de justicia, en especial del derecho penal;    

d) Los derechos   fundamentales a la vida y la integridad personal de los agentes encubiertos.    

e) La libertad de   configuración normativa del Legislador en el diseño del proceso penal y la   determinación de los mecanismos de investigación de la Fiscalía General de la   Nación.    

22. Conforme a lo expuesto, la   posición mayoritaria adoptó una visión garantista de los derechos fundamentales   que a la postre puede implicar el sacrificio razonable y proporcional de los   principios previamente expuestos. En efecto, no se puede llegar al absurdo de   que el garantismo penal constituya un obstáculo insalvable para la eficacia del   proceso punitivo como instrumento para la persecución del delito.    

Era necesario considerar que tanto los   derechos fundamentales como sus mecanismos de protección no revisten la   categoría de absolutos y por tal razón la forma de solucionar los conflictos   entre los mismos implicaba acudir a la ponderación u otras herramientas de   interpretación, y no la mera aplicación de un silogismo jurídico.    

El reto que debió asumir la Corte en esta   sentencia era el de evitar que las garantías se convirtieran en pretextos que   privaran al proceso penal de su eficacia, sus objetivos y sus fines[109],   es decir, mutara en lo que actualmente se denomina el “paroxismo garantista”[110].   En ese orden de ideas, la protección de los derechos fundamentales deben   permitir el desarrollo del proceso para que pueda cumplir eficazmente con su   función, pues configuran una relación de modo y medio al ser imprescindibles,   más no constituyen el fin mismo del derecho penal[111].    

23. Así, la argumentación de la   Corte debió dirigirse hacia un equilibrio ponderado entre las garantía de los   derechos fundamentales y la perspectiva instrumental del proceso penal, es   decir, una armonía procesal[112]  que permita cumplir con las máximas de optimización, en términos de ALEXY,   contenidos en los principios que claramente colisionaban, más no la destrucción   o aniquilación de los mismos.    

A esta aproximación se hubiese   alcanzado con la exploración de nuevos elementos de dogmática penal, como sería   la teoría de la “expansión del derecho penal” desarrollada por SILVA   SANCHEZ[113], para quien el derecho penal   tiene tres velocidades: i) la primera velocidad hace referencia al   derecho penal clásico liberal, que utiliza la pena privativa de la libertad y   constituye garantías individuales inamovibles; ii) la segunda velocidad:   incorpora la flexibilidad proporcional de ciertas garantías penales y   procesales, junto con la adopción de mecanismos alternativos de penas; y la iii)   tercera velocidad: que avanza hacia un derecho penal intervencionista,   de expansión, de emergencia y urgencia que autoriza la flexibilidad de garantías   sustanciales y procesales, la cual se identifica con “el derecho penal del   enemigo” expuesto por JACKOBS[114].    

La declaratoria de   exequibilidad pura y simple de la norma objeto de estudio, que sostuve al   interior de la Sala Plena, tenía como fundamento la segunda velocidad del   derecho penal, que pretende una visión ponderada de las garantías de los   derechos fundamentales y sus controles judiciales, de tal manera que se superen   las tensiones entre los principios tal como se expuso previamente, mediante un   proceso penal balanceado en términos de eficacia y garantía. De esta manera: i)   los derechos fundamentales tendrían la garantía de protección de la revisión   judicial, la cual en estos especiales casos de macrocriminalidad debe ser   posterior; ii) se permitiría la eficacia del proceso penal en la persecución del   crimen organizado y la potestad de configuración normativa del Legislador para   dar respuesta a los nuevos fenómenos criminológicos; y, iii) los derechos   fundamentales de los agentes encubiertos estarían protegidos en desarrollo de   las operaciones dirigidas por la Fiscalía.    

24. Para concluir, la   interpretación del texto constitucional realizada por la mayoría de la Corte en   la sentencia de la referencia, no fue receptiva de las necesidades actuales en   materia de política criminal para combatir organizaciones delincuenciales y del   balance necesario entre la eficacia del derecho penal y las garantías de los   derechos fundamentales. La implementación de una revisión judicial previa, para   efectos de la persecución penal de la macrocriminalidad, constituye una visión   semántica del texto Superior, ajena a las realidades sociales y al riesgo de los   bienes jurídicos protegidos a los que somete la delincuencia organizada y se   erige en un obstáculo desproporcionado para alcanzar los fines y objetivos del   proceso penal, y además, representa una seria amenaza para otros principios   constitucionales, en especial, para los derechos fundamentales del agente   encubierto que debe dar cumplimiento a la misión encomendada por la Fiscalía   General de la Nación.    

De otra parte, no se acreditó   que el control posterior previsto por el Legislador en la norma objeto de   censura constitucional fuera ineficaz para garantizar el derecho fundamental a   la intimidad de las personas que puedan verse afectadas con el procedimiento   adelantado.    

Con base en lo expuesto, la Corte no podía   declarar la exequibilidad condicionada del artículo 242 de la Ley 906 de 2004,   por lo que la decisión que se imponía era la declaratoria de exequibilidad pura   y simple, conforme a las razones expuestas previamente.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

      

SALVAMENTO PARCIAL   DE VOTO DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA   C-156/16    

Referencia: expediente D-10950    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906   de 2004 ‘por la cual se   expide el Código de Procedimiento Penal’.    

Actores: Camila Betancourt Villegas, Luisa Fernanda López Mejía, Nubia José   López Zawada, Juan José Moreno Villegas, Valentina Restrepo García y Santiago   Sánchez Quiceno.    

Magistrada Ponente:    

María Victoria Calle Correa.    

Con el respeto   acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el voto   respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-156 de 2016, decisión   que declaró exequible de manera condicionada la expresión “En cumplimiento de lo   dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad formal   y material del procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las   treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación   encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas   previstas para los registros y allanamientos” contenida en el artículo 242 de la   Ley 906 de 2004; en el entendido que cuando las operaciones encubiertas   impliquen el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el   domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización del   juez de control de garantías, sin perjuicio del control posterior.    

El proyecto se   focaliza en una perspectiva de protección amplia de quienes -conforme con los   artículos 241, 242 y 242A de la Ley 906 de 2004- están siendo investigados   mediante operaciones encubiertas, por cuanto entiende que en los eventos en que   el agente encubierto ingrese a reuniones en el lugar de trabajo o en el   domicilio del investigado, dicha medida -por afectar derechos fundamentales-   debe estar precedida de la autorización del juez de control de garantías.    

No obstante, a mi   juicio, la solución adoptada (i.e. la constitucionalidad condicionada) es   problemática, razón por la que la disposición debió ser declarada exequible sin   ningún condicionamiento. Lo anterior, se encuentra fundamentado por las   siguientes razones:    

1.  Una interpretación   muy estricta de las garantías procesales no pueden tornar en ineficaz la   investigación penal, por lo que es preciso encontrar un equilibrio entre la   eficacia del proceso penal y la garantía de los derechos fundamentales en el   contexto de las normas estudiadas. Al respecto, se tiene que cuando se van a   realizar operaciones con agentes encubiertos, éstas deben ser indispensables   para el éxito de la investigación, aplican cuando hay motivos razonablemente   fundados sobre la pertenencia o relación del indiciado o el imputado con alguna   organización criminal, para lo cual se requiere, además, de la autorización   previa del Director Nacional o Seccional de Fiscalías y el posterior control por   parte del juez de control de garantías.    

2.  En relación con el   control judicial al que deben someterse las operaciones con agentes encubiertos   en contextos de macrocriminalidad, considero que el control posterior adelantado   por el juez de control de garantías es adecuado.    

Al respecto, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante en señalar que el   proceso judicial, en una sociedad democrática, sólo es comprensible en clave de   derechos fundamentales[115],   razón por la que toda actuación que involucre una afectación de los mismos,   demanda para su legalización o convalidación el sometimiento a una valoración   judicial[116].   Por lo tanto, en el diseño constitucional del nuevo proceso penal se ha querido   que la actuación de la Fiscalía no quede librada a su propio arbitrio sino que   siempre se desarrolle al amparo de mandatos superiores y bajo la vigilancia del   juez, previa o posterior[117].    

Dentro de ese   contexto, tiene una importancia transcendental la audiencia de control de   legalidad, la cual “tiene como propósito específico llevar a cabo la revisión   formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas   diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros   constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e   igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías   fundamentales”[118].   En este escenario, se tiene que las medidas de intervención realizadas por la   Fiscalía General de la Nación deben ser sometidas al control constitucional de   un juez independiente e imparcial[119]  (i.e. el juez de control de garantías), quien no es simplemente un juez penal   ordinario, sino que ejerce un control difuso de constitucionalidad y de   convencionalidad, en los términos de la jurisprudencia interamericana[120]. En   relación con este punto, la Corte ha precisado que se debe garantizar el   necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la   administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y   de la víctima[121].     

En concordancia   con lo anterior, esta Corporación ha señalado que el control posterior-en   relación con ciertas medidas que afectan derechos fundamentales-configura una   excepción a la regla general[122],   de la cual se desprende que debe existir un control previo respecto de medidas   que recaigan principalmente sobre el cuerpo o la integridad física, pues aunque   todos los derechos fundamentales afectados por tales actuaciones son valiosos e   importantes y sirven de modo distinto pero complementario a la construcción del   concepto de dignidad humana en cada sujeto, es claro que en los mencionados   supuestos resulte mucho más gravoso y perturbador que la investigación criminal   recaiga en tales esferas de la persona humana[123]. En   particular, se ha indicado que “si bien los actos de intervención en el derecho   a la intimidad, decretados por los fiscales, se ajustan a las exigencias de los   artículos 15 y 28 Superiores, también lo es que siempre debe existir un control   judicial posterior sobre los mismos”[124].    

En este punto, es   necesario resaltar que el control judicial posterior y obligatorio: (i) atiende   no sólo aspectos formales, sino materiales y por tanto relacionados con los   derechos y garantías fundamentales en juego[125]; (ii) se explica en la necesidad y   oportunidad del recaudo de la información, en cuanto se trata de diligencias que   generalmente están referidas a realidades fácticas que pueden estar propensas a   cambios repentinos, o que podrían eventualmente ser alteradas en desmedro del   interés estatal de proteger la investigación[126]; y   (iii) tiene una eficacia elevada, dado el gran número de jueces de control de   garantías existentes en el país y el término de realización del control[127].    

3. Las medidas   consagradas por el legislador son razonables y adecuadas, en tanto con ellas se   pretende hacer frente a un problema estructural y complejo. En ese sentido, la   decisión de la Corte hubiera requerido de una ponderación debido al problema de   la macrocriminalidad.    

Lo anterior, por   cuanto la propia Carta establece que la Fiscalía General de la Nación está   obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación   de los hechos que revistan las características de un delito (artículo 250), para   lo cual es lógico que cuente con las herramientas adecuadas, siempre y cuando no   se desconozca la obligatoriedad del control judicial.    

Así, debió   considerarse que -tal como lo ha indicado la Corte[128]- la   identificación de patrones de macrocriminalidad presenta una gran complejidad   debido a -principalmente- (i) el universo de   víctimas, victimarios y daños causados resulta ser muy elevado; (ü) se   investigan delitos cometidos a gran escala, de manera masiva o sistemática, a   veces durante años, ejecutados de conformidad con un plan o política de una   organización criminal[129];    (iii)    los perpetradores son organizaciones delictivas con diversas estructuras (v.gr.   jerárquica, redes o nodos, híbridas, etcétera), formas de financiamiento, modus operandi y redes de   colaboradores; y (iv) los grupos delictivos responsables por la comisión de   crímenes de sistema no suelen cometer una única variedad de delitos (v.gr.   desplazamiento forzado, lavado de activos, homicidios, etc.). Lo anterior, por   cuanto la ejecución del plan criminal comprende distintas conductas delictuales.   De allí que la técnica de reagrupar delitos, tomando como base una única   variable (i.e. tipo de delito), resulte insuficiente para construir un patrón de   macrocriminalidad.    

Frente a dichas   complejidades, la Corte indico que las mismas “llevan a los expertos a formular   ciertas recomendaciones al momento de construir patrones de macrocriminalidad:   (i) tomar en consideración los factores geográficos, históricos, políticos,   sociales, económicos y culturales que permitieron el surgimiento y la expansión   de una organización criminal (contexto); (ii) reconstruir la estructura del   grupo delictivo y su modus operandi; (iii) cruzar   diversas variables; (iv) seleccionar adecuadamente las muestras estadísticas;   (v) emplear enfoques multidisciplinarios; (vi) verificar y contrastar las   fuentes primarias (judiciales) y secundarias (no judiciales); (vii) adelantar   análisis cuantitativos y cualitativos; (vii) emplear productos de análisis   criminal (georreferenciación, minería de datos, análisis de redes, etcétera),   entre otras”[130].    

Estas   consideraciones debieron ser tenidas en cuenta, pues la “adecuada reconstrucción   de un patrón macrocriminal permite develar la existencia de planes delictivos   ejecutados a gran escala, en una determinada región del país, y en consecuencia,   ayuda a explicar las razones y móviles que llevaron a la comisión de numerosos   delitos, de muy diversa naturaleza, e igualmente, ayuda a orientar la   investigación criminal hacia los máximos responsables. No se trata, en   consecuencia, de resolver, caso a caso, un extenso   universo de delitos, sino de reagruparlos técnica y racionalmente, y así poder   avanzar hacia la judicialización de los integrantes de una organización   delictiva, en especial, los máximos responsables de la comisión de los mismos” [131].    

De esta manera, expongo las razones que me   llevan a salvar parcialmente el voto con respecto a las consideraciones   expuestas en la sentencia de la referencia.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1]  En el presente acápite se relacionan tanto los conceptos rendidos por entidades   públicas y organizaciones privadas, con base en el artículo 13 del Decreto 2067   de 1991, como las intervenciones ciudadanas instauradas en virtud del derecho   constitucional previsto en el artículo 242 numeral 1 de la Constitución. Debe   precisarse que, con fundamento en el Decreto 2067 de 1991, los plazos para la   presentación son distintos según el caso.    

[2]  En este punto, menciona las sentencias C-505 de 1999, SU-1723 de 2000 y C-881 de   2004, en las cuales la Corte admitió, como ajustadas a la Constitución,   interferencias razonables en la intimidad.    

[3]  Sentencia C-020 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa. Unánime). En ese caso,   la demanda proponía como única solicitud la declaratoria de exequibilidad   condicionada, y una intervención pedía inhibirse con fundamento en ese motivo.   La Corte sostuvo entonces que a partir de la jurisprudencia constitucional en la   materia “no se podría inferir inmediatamente una supuesta regla inflexible,   aplicable a todo tipo de acciones públicas y con indiferencia de los cargos y   argumentos que planteen, conforme a la cual no sería nunca admisible decidir de   fondo una demanda que concluya con una solicitud de exequibilidad condicionada”.    

[4]  Entre otras, pueden verse las siguientes. Sentencia C-341 de 2014 (MP. Mauricio   González Cuervo. AV. Luis Ernesto Vargas Silva). En ese caso la Corte falló de   fondo pese a que la única pretensión era esta: “[s]e   solicita a este tribunal que declare la exequibilidad condicionada del   artículo 37 de la Ley 1437 de 2011, […]”. Sentencia C-782 de 2012 (MP.   Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime). En esa ocasión, la demanda solicitaba un   fallo de exequibilidad condicionada. El Procurador pidió inhibirse porque la   pretensión tornaba en inepta la acción. La Corte, sin embargo, se pronunció de   fondo. En el mismo sentido, ver sentencias C-616 de 2014 (MP. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub. Unánime) y C-586 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa.   Unánime).    

[5] También procede para para investigar la posible existencia de hechos   constitutivos de delitos contra la administración pública en una entidad pública   (CPP art 242a).    

[6] Puede verse por ejemplo la Resolución 3865 de 2008. Fiscal General   de la Nación.    

[7] Ídem.    

[8]  En la sentencia C-025 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo   Rentería), la Corte declaró exequible, por los   cargos propuestos y analizados, la expresión “para lo cual se aplicarán, en lo pertinente, las reglas previstas   para los registros y allanamientos”, contenida   en el inciso cuarto del artículo 242 de la ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, con un condicionamiento: “siempre   que se entienda que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias   practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la   imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho   punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la   de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales   diligencias, si así lo solicita”.    

[9]  Por ejemplo, el artículo 242A del Código de Procedimiento Penal, que regula   especialmente las operaciones encubiertas contra la corrupción, establece que   “[c]uando en investigaciones de corrupción, el agente encubierto, en desarrollo   de la operación, cometa delitos contra la Administración Pública en   coparticipación con la persona investigada, quedará exonerado de   responsabilidad, salvo que exista un verdadero acuerdo criminal ajeno a la   operación encubierta, mientras que el indiciado o imputado responderá por el   delito correspondiente”    

[10] En el derecho comparado, se observa que los agentes encubiertos   pueden estar habilitados por ejemplo para transportar, traficar o usar objetos o   sustancias ilícitas (armas, drogas, artículos de origen ilícito), cuando ello   resulte estrictamente necesario para mantener la operación en curso, sin perder   la confianza de la organización. Ross E. Jaquelin.   “Regulating the Gray Zone: A Comparative Look at Undercover Policing in the   United States, Italy, Germany, and France”. Tomado de   http://law.huji.ac.il/upload/rosslawbreaking.pdf    

[11] Sentencia C-176 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime).   En esa ocasión, la Corte controlaba la constitucionalidad de la Ley 67 de 1993,   por medio de la cual se aprobaba la Convención de las Naciones Unidas contra el   tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Una de las   previsiones, consagraba la posibilidad para los Estados de usar agentes   encubiertos, encargados de hacer entregas vigiladas. La Corte señaló que la   norma debía ajustarse a los principios constitucionales, entre los cuales estaba   prohibido emplear agentes provocadores del delito: “[…] por medio de la   utilización de agentes encubiertos no podrá el Estado inducir a las personas a   cometer conductas ilícitas para las cuales ellas mismas no estaban   predispuestas, puesto que es obvio que este mecanismo se justifica como   mecanismo para comprobar la comisión de ilícitos y no como un medio para   estimular la realización de los mismos”. Por lo demás, el artículo 241 del   Código de Procedimiento Penal prevé que “[e]l ejercicio y desarrollo de las   actuaciones previstas en el presente artículo se ajustará a los presupuestos y   limitaciones establecidos en los tratados internacionales ratificados por   Colombia”, que precisamente contemplan restricciones con el fin de proteger los   principios referidos.    

[12] El artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, referido a la   vigilancia y seguimiento de personas, dice en lo pertinente: “[e]n la ejecución de la vigilancia [a personas], se   empleará cualquier medio que la técnica aconseje. En consecuencia, se podrán   tomar fotografías, filmar vídeos y, en general, realizar todas las actividades   relacionadas que permitan recaudar información relevante a fin de identificar o   individualizar los autores o partícipes, las personas que lo frecuentan, los   lugares a donde asiste y aspectos similares, cuidando de no afectar la   expectativa razonable de la intimidad del indiciado o imputado o de terceros”.    

[13] Sobre la noción de expectativa razonable de privacidad, ver la   sentencia C-881 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime).    

[14] Los artículos 241 y 242 del Código de Procedimiento Penal no prevén   ninguna de estas actividades.    

[15] Comparaciones entre la regulación jurídica en los ordenamientos   estadounidense, italiano, francés, alemán y argentino, pueden verse en   Ross E. Jaquelin. “Regulating the Gray Zone: A Comparative Look   at Undercover Policing in the United States, Italy, Germany, and France”. Tomado de   http://law.huji.ac.il/upload/rosslawbreaking.pdf  ; en Guariglia, Fabricio. “El agente encubierto, ¿un nuevo protagonista en el   procedimiento penal?”, tomado de   https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2552623.pdf       

[16] En la doctrina de derecho constitucional comparado se ha señalado,   por ejemplo, que “[l]os asuntos, relaciones y espacios cubiertos por la   privacidad dependen del texto del cual surge el derecho a la privacidad en las   diferentes jurisdicciones”. Es así que, por ejemplo, el ámbito de protección   del derecho depende de si en su interpretación concurren los textos de tratados   internacionales de derechos humanos o no. Cepeda Espinosa, Manuel José.   “Privacy”. En Rosenfeld and Sajó (ed). The Oxford Handbook of Comparative   Constitutional Law. 2012. Pp. 974 y s (traducción libre de la Corte).    

[17] En los Estados Unidos de Norte América,   se ha sostenido que la Cuarta Enmienda no impide por principio que, sin orden   judicial, un agente encubierto ingrese a la esfera domiciliaria del investigado,   cuando no hay expectativa razonable de privacidad, como por ejemplo ocurre en   casos en que el investigado invita al agente encubierto a ingresar a su   domicilio. El hecho de que el agente oculte su identidad o propósito no se   considera un vicio en el consentimiento, toda vez que no se obtiene por la   fuerza, ni el ingreso obedece a una acción furtiva. Ver por ejemplo Hoffa v.   United States 385 U.S. 293 (1966). Igualmente, la ausencia de orden judicial, o   de revelación del propósito de la operación y de la declaración de los derechos   del investigado, no afecta la información obtenida. Ver por ejemplo Illinois vs   Perkins 496 U.S. 292 (1990). En Francia, el Código de Procedimiento Criminal   prevé expresamente que la autorización para proceder a la infiltración de   actividades criminales, ha de proceder del procurador de la República o, en   ciertas condiciones, del juez de instrucción criminal (art 706-81). Esto puede   explicarse porque en la Constitución francesa, o en el bloque de   constitucionalidad, no hay una previsión que expresamente exija autorización   judicial para practicar técnicas de investigación de esta naturaleza. Al   respecto, en la doctrina francesa véase Guinchard, Serge y Jacques Buisson.   Procédure Pénale. 9ème édition. Lexis-Nexis. Paris. 2013, pp. 787 y ss.     

[19] Gaceta 339 de 2003. En esta se lee que el proyecto de ley traía   una propuesta sobre la infiltración de organizaciones criminales y la operación   de agentes encubiertos, similar a la finalmente aprobada.    

[20] Gaceta 296 de 2004.    

[21] Gaceta 296 de 2004. El entonces Representante Pedro José Arenas   García dijo al respecto: “Creo que el Estado tiene la obligación de infiltrar   las organizaciones criminales para buscar extraer información que le sea útil en   el ánimo de prevenir posibles hechos delictivos, o atentados terroristas; pero   aplicar esto para los ciudadanos comunes y corrientes, para los ciudadanos   inermes, para aquellos que no forman parte de estructuras delictivas, que no son   ni narcotraficantes, ni guerrilleros, ni paramilitares, es me parece a mí una   norma extralimitada, es exorbitante”.    

[22] Gaceta 359 de 2004: el entonces Senador Héctor Helí Rojas   advirtió: “nosotros preferimos patrocinar la propuesta de que pueda infiltrarse   la organización criminal, la propuesta de que haya informantes pero queremos   proponerle señores Senadores, que los informantes no sean particulares, sino que   sean funcionarios de la Policía Judicial, con esa supresión de la palabra “o   particulares””. Gaceta 296 de 2004. El mismo Representante Arenas García   manifestó: “[…] no comparto que se use la figura de los agentes encubiertos y   menos que quede contemplado así en el Código de Procedimiento Penal, porque a mi   juicio el recaudo de información por esta vía lo deben realizar es los   servidores públicos judiciales, es decir, miembros de la policía judicial   quienes con una vinculación clara con la entidad competente que en este caso   sería la Fiscalía, estén facultados para levantar este tipo de información   porque en ningún caso los particulares le pueden responder después a un   ciudadano con cualquier injusticia que se cometa, por cualquier afectación a su   intimidad o a sus derechos fundamentales, por eso deben ser funcionarios   perfectamente vinculados a la Entidad, servidores públicos judiciales, es la   palabra que creo que se debería usar, en contra de mantener la expresión agentes   encubiertos o uso de particulares para el recaudo de información en el Código de   Procedimiento Penal”.    

[23] Gaceta 296 de 2004. El Representante Gustavo Petro Urrego dijo al   respecto: “[…]Esa descomposición moral del funcionario público colombiano, muy   superior que incluso a la que existe en los Estados Unidos, puede terminar   convirtiendo los instrumentos de investigación, no en detectores del crimen sino   en propiciadores del crimen,  […] cómo se usa la figura del agente   encubierto ya en Colombia, para excusar, no que están cumpliendo la Defensa del   Estado y la sociedad dentro de una organización criminal, sino para excusar que   le están sirviendo a la organización criminal dentro del Estado, pero esa   ambigüedad de estar aquí y allá les permite en las coartadas judiciales usar la   figura de que recibieron órdenes de infiltración de ser agentes encubiertos”.    

[24] Gaceta 359 de 2004. El entonces Senador Carlos Gaviria Díaz   sostuvo: “permítaseme censurar las disposiciones del proyecto que avalan la   adopción, por parte de las autoridades, de ciertas estrategias investigativas y   operativas que en nada se distinguen de los mecanismos subrepticios que utilizan   las organizaciones criminales para cumplir su cometido. Tal es el caso, por   ejemplo, de la facultad concedida a los órganos investigativos de servirse de   informantes para recoger material probatorio y hacerlo valer dentro del proceso   […]. Resulta inadmisible que al igual que las organizaciones delictivas, el   Estado autorice a sus agentes para transar y comerciar información privilegiada   con particulares, y más aún cuando concede la reserva de la identidad y demás   datos del informante en flagrante desconocimiento de los principios de   contradicción e inmediación que se encuentran consagrados en los artículos 15 y   16 respectivamente del propio proyecto. Evidentemente la reserva del informante   dificulta a la contraparte la contradicción del material probatorio,   imposibilita la inmediación y además, en vista de que el imputado no tiene la   facultad de aportar pruebas cuyo origen se desconozca, refuerza la desigualdad   resaltada entre imputado y órgano investigador. Pero de nuevo, por razones de   eficiencia, se justifica la reducción al mínimo de las restricciones   sustanciales para recoger material probatorio y se desarticulan las normas   rectoras que supuestamente informan todo su contenido”.    

[25] Gaceta 359 de 2004.    

[26] La proposición supresiva la presentó el Senador Carlos Gaviria   Díaz, pero no triunfó. Fue respaldada por los siguientes Senadores,   pertenecientes a distintos partidos y sectores políticos: “Artunduaga   Sánchez Edgar, Avellaneda Tarazona Luis Carlos, Barco López Víctor Renán,   Barragán Lozada Carlos Hernán, Chamorro Cruz Jimmy, Dussán Calderón Jaime,   Gaviria Díaz Carlos, Gaviria Zapata Guillermo, Gerléin Echeverría Roberto, Gil   Castillo Luis Alberto, Guerra Hoyos Bernardo Alejandro, Jumí Tapias Gerardo   Antonio, Moreno Rojas Samuel, Náder  Muskus Mario Salomón, Navarro Wolff   Antonio, Peñaloza Núñez Antonio Javier, Pinacué Achicué Jesús Enrique, Restrepo   Escobar Juan Carlos”.    

[27] Es el caso, por ejemplo, de la infiltración de una organización   criminal entre cuyas acciones se llegue a practicar una intrusión en domicilio   ajeno, o el apoderamiento de bienes ajenos, con propósitos heterogéneos.    

[28] Sentencia C-024 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime).   En esa ocasión, la Corte debía examinar, entre otras, algunas normas que   regulaban las facultades de las autoridades de policía para allanar y registrar   domicilios, las cuales eran cuestionadas porque no exigían orden escrita de   autoridad judicial. En ese contexto, la Corte precisó cuál era el alcance del   ‘domicilio’ protegido por la Constitución (CP. arts. 15 y 28).    

[29] El Código de Procedimiento Penal prevé, para las diligencias de   allanamiento y registro, que pueden practicarse sin orden del fiscal competente,   cuando “[m]edie consentimiento expreso del propietario o siempre   tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado   durante el procedimiento” (CPP art 230 num. 1). Aunque ya se vio que hay   diferencias entre los allanamientos y registros, y las operaciones encubiertas,   la objeción hipotética podría aducir que el artículo 242 del Código de   Procedimiento Penal autoriza a aplicar, mutatis mutandis, las reglas para las   primeras a las actuaciones encubiertas. No obstante, incluso si esto fuera así,   no habría lugar a hablar de consentimiento, por las razones expuestas en el   cuerpo de este fallo.    

[30] En la doctrina penal comparada, en el ámbito de los sistemas de   derecho civil, a similares conclusiones llega por ejemplo –en Alemania- Roxin,   Claus. Derecho procesal penal. Bs As. Editores del Puerto. 2000, p. 65;   -en Chile- Riquelme, Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La   lucha contra la droga en la sociedad del riesgo”. Política Criminal. nº 2, A2,   2006, p. 11.    

[31] En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos fue   aprobada mediante la Ley 16 de 1972. Por su parte, el artículo 93 de la   Constitución de 1991 establece: “[l]os derechos y deberes consagrados en esta   Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre   derechos humanos ratificados por Colombia”.    

[32] Sentencia C-505 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime).    

[33] La jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho a la   intimidad familiar. Por ejemplo, en la sentencia C-082 de 1999 (MP. Carlos   Gaviria Díaz. Unánime), la Corte declaró inexequible una causa legal de   anulación objetiva del matrimonio “Cuando se ha   celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice”, siempre que antes de   efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio.   La Corporación señaló entonces que la norma era inconstitucional y que había no   solo una discriminación, y una violación de la libertad, sino también una   injerencia en la intimidad de la vida familiar de las personas. En la sentencia   T-044 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Corte admitió que en un   proceso de divorcio se dispusiera la grabación de la convivencia entre dos   cónyuges, con el fin de probar las agresiones que –según la mujer- le propiciaba   su cónyuge. Si bien aceptó este medio de prueba, advirtió que constituía una   injerencia en la vida familiar.    

[34] La Corte ha protegido la intimidad del pasado de las personas, por   ejemplo en la sentencia T-020 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En   ese caso, la Corte Constitucional concedió una tutela contra la Sala Penal de la   Corte Suprema de Justicia, por cuanto en sus archivos digitales de acceso   público, aún obraba la identificación de una persona, asociada a la comisión de   un delito, a pesar de que ya había cumplido la pena y se había declarado la   extinción de la misma. Ordenó a la Corte Suprema que “respecto de los soportes de la Rama Judicial, reemplace o sustituya de   las versiones que se encuentra publicadas en internet de la sentencia proferida   por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de   noviembre de 2000, el nombre de la accionante, por una sucesión de letras o   números que impidan su identificación”. En un sentido similar, en la   sentencia SU-458 de 2012 (MP. Adriana Guillén Arango. AV. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo. SPV. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub), sobre la inscripción de antecedentes penales en el certificado   judicial.    

[35] Comité de los Derechos Humanos. Observación general 16. Dice, en el   numeral 8: “[i]ncluso con respecto a las   injerencias que sean conformes al Pacto, en la legislación pertinente se deben   especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrán   autorizarse esas injerencias. La decisión correspondiente competerá sólo a la   autoridad designada por la ley a ese efecto, que dará la autorización necesaria   tras examinar cada caso en particular” (énfasis añadido). Ver, al   respecto, del mismo Comité, el caso Pinkney v. Canada. Communication No. 27/1978, U.N. Doc. CCPR/C/OP/1 at 95 (1985). En   ese caso, una previsión del derecho canadiense admitía interceptar oficialmente   la correspondencia de un interno, cuando se tratara de comunicaciones cuyos   contenidos fueran ‘objetables’ o ‘excesivamente extensa’. El Comité sostuvo   entonces que el Estado le vulneró a la persona su derecho a la privacidad, pues   interfirió en un aspecto protegido por esta (la correspondencia) con fundamento   en una norma abiertamente imprecisa. En la doctrina, sobre este mismo punto,   Joseph, Sara; Jenny Schultz y Melissa Castan. The   International Covenant on Civil and Political Rights. Cases, Materials, and Commentary.   2nd edition. NY. Oxford University Press. 2005, pp, 480 y ss. El Comité de   Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, según los artículos 1 a   5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos, aprobado también mediante la Ley 74 de 1968, tiene la facultad de   resolver denuncias particulares. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha   admitido que deben tenerse en cuenta sus decisiones al respecto cuando sean   pertinentes al caso. Por ejemplo, en la sentencia C-336 de 2008 (MP Clara Inés   Vargas Hernández), al decidir que las parejas conformadas por personas del mismo   sexo tienen derecho a los mismos beneficios que les ofrece el régimen de pensión   de sobrevivientes a las parejas de sexo diferente, citó como fundamento para   interpretar la Constitución, la interpretación que  del Pacto Internacional   de Derechos Civiles y Políticos en lo relevante había hecho el Comité en el caso   Young Vs. Australia. Dijo, entonces, que el Comité es el “encargado de la   interpretación del Pacto”.    

[36] A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania o en   Francia, la ley colombiana no establece para qué delitos es legalmente legítimo   realizar operaciones encubiertas.    

[37] El artículo 110a del StPO consagró que el uso de agentes   encubiertos se justifica para investigar delitos en la esfera del tráfico de   armas, estupefacientes, falsificación de monedas o de estampillas oficiales; en   la esfera de la seguridad nacional;  en el campo comercial; o en tratándose   de delitos realizados por un miembro de una organización criminal, o de un modo   organizado. Si bien en este último caso emplea expresiones genéricas, también se   ve complementada por otros criterios. Así, Roxin señala que la intervención del   agente encubierto solo está permitida para “el esclarecimiento de ‘hechos   punibles de importancia considerable’, que pertenezcan al círculo de hechos   enumerados específicamente en un catálogo, en especial en el ámbito de los   delitos referidos a estupefacientes y contra la seguridad del Estado, o bien de   la criminalidad organizada […] como también para el esclarecimiento de crímenes   respecto de los cuales existe un peligro de reiteración […]”. Ver del mismo   Derecho procesal penal. Citado, p. 64.    

[38] El artículo 282b numeral 4 de la LECrim dice: “[…] 4. A los   efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como   delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de   forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o   algunos de los delitos siguientes: a) Delitos de obtención, tráfico ilícito de   órganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el artículo 156 bis del   Código Penal. b) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a   166 del Código Penal. c) Delito de trata de seres humanos previsto en el   artículo 177 bis del Código Penal. d) Delitos relativos a la prostitución   previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal. e) Delitos contra el   patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243,   244, 248 y 301 del Código Penal. f) Delitos relativos a la propiedad intelectual   e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal. g) Delitos   contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del   Código Penal. h) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros   previstos en el artículo 318 bis del Código Penal. i) Delitos de tráfico de   especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del   Código Penal. j) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en   el artículo 345 del Código Penal. k) Delitos contra la salud pública previstos   en los artículos 368 a 373 del Código Penal. l) Delitos de falsificación de   moneda, previsto en el artículo 386 del Código Penal, y de falsificación de   tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, previsto en el artículo 399 bis   del Código Penal. m) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o   explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal. n) Delitos de   terrorismo previstos en los artículos 572 a 578 del Código Penal. o) Delitos   contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica   12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando”.    

[39] El Código de Procedimiento Penal dice en su artículo 706-81 que   pueden utilizarse estas técnicas, en los casos de los crímenes previstos en los   artículos 706-73 y 706-73-1, referentes también a la delincuencia organizada.   Sobre esto, en la doctrina Guinchard, Serge y Jacques Buisson. Procédure   Pénale. 9ème édition. Lexis-Nexis. Paris. 2013, pp. 787 y ss.    

[40] Sentencia T-417 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). En   ese caso, la Corte debía resolver la tutela interpuesta por directivos de una   junta de vivienda de un barrio contra una alcaldía municipal, toda vez que les   negó la ejecución de un proyecto de vivienda que ya había sido autorizado, y la   negativa se produjo sobre la base de obstáculos administrativos no contemplados   en la ley. La decisión fue proteger los derechos.    

[41] Sentencia T-399 de 2008 (MP. Humberto Sierra Porto). En esa ocasión,   la Corte concedió la tutela a quien formaba parte de un grupo armado al margen   de la legalidad, se desmovilizó voluntariamente y se entregó a las autoridades   para recibir los beneficios de la desmovilización. No obstante, luego se vio   involucrado en procesos judiciales desprovistos de los beneficios legales para   desmovilizados. La Corte sostuvo: “vulnera el derecho al debido proceso   engañar a una persona que, mediante actos concretos, está manifestando ante   las autoridades públicas su voluntad de abandonar un grupo armado ilegal, para   luego adelantarle un proceso penal”.      

[42] Kant, Immanuel. “Acerca de un pretendido derecho a mentir por   filantropía”. En ¿Hay derecho a mentir? Madrid. Tecnos. 2012, pp. 25 y   ss., dice al respecto: “La veracidad en las declaraciones que no se pueden   evitar, es un deber formal del hombre con relación a cualquier otro, por mayor   que sea el perjuicio que se deduzca de esta conducta para él o para otra   persona, y si alterando la verdad no cometo una injusticia contra aquel que me   obliga a una declaración de manera injusta, falsificándola, cometo, por esa   falsificación, que también puede ser llamada mentira (aunque no en el sentido de   los juristas), una injusticia de carácter general en la parte más   esencial del deber, esto es, hago, en aquello que a mí se refiere, que las   declaraciones no tengan en general ningún crédito, y por tanto, también que   todos los derechos fundados en contratos desaparezcan y pierdan su fuerza, lo   que supone una injusticia causada a la humanidad en general”.    

[43] El Código penal prevé, en el artículo 11: “[a]ntijuridicidad. Para   que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga   efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la   ley penal”.    

[44] El artículo 254 del Código de Procedimiento Penal enlaza la cadena   de custodia al fin de “demostrar la autenticidad de los elementos materiales   probatorios y evidencia física”.    

[45] A lo largo de las deliberaciones, hubo una profusa discusión en   torno a si las diligencias probatorias que supusieran afectar derechos   fundamentales debían estar precedidas de autorización de juez. Por ejemplo,    

[46] Gaceta 110 de 2003: “A solicitud de la Presidencia por   Secretaría se da lectura a la Proposición sustitutiva número 99 cuyo texto es el   siguiente: Proposición número 99. Modifícase el numeral 3 del artículo   250, propuesto quedará así: || 3. Asegurar los elementos materiales probatorios   garantizando la cadena de custodia mediante la cual se ejerce su contradicción.   En caso de requerirse medidas adicionales que implique la afectación de derechos   fundamentales deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que   ejerza las funciones de control de garantías para proceder a ello. || Firmado   honorable Senador Luis Humberto Gómez Gallo. || La Presidencia abre la   discusión de la proposición leída y concede el uso de la palabra al honorable   Senador Oswaldo Martínez Betancourt: Asegurar los elementos materiales   probatorios y porque no los formales. Solamente los materiales. || La   Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Luis   Humberto Gómez Gallo: Fundamentalmente lo que se busca con la proposición   que es una solicitud del señor Fiscal y que con mucho gusto como lo aclaré al   principio, firme en el propósito de subsanar la deficiencia o digamos la   carencia de la facultad para él presentarla, está argumentada en el sentido de   que ese tipo de control se ejerza sobre hechos como por ejemplo la prueba de   sangre que es un derecho a la intimidad y que puede ser requerida en esa etapa y   ese tipo de cosas deben ejercer un control. Yo no sé si el señor Fiscal quiera   ahondar más en la explicación. Señor Fiscal, la proposición es del señor Fiscal.   || La Presidencia concede el uso de la palabra al doctor Luis Camilo Osorio,   Fiscal General de la Nación: Esto es de acuerdo con lo que se sugirió aquí   el viernes, tratamos de concertar, allí participó el doctor Héctor Helí, el   Senador Carlos Holguín y precisamente se recogieron fueron las inquietudes que   se discutieron el viernes pasado”.    

[47] Gaceta 210 de 2002, que contiene el informe de ponencia para   debate en Comisión Primera de Senado, segunda vuelta. Dice textualmente: “Artículo   250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o con fundamento   en denuncia, petición especial o querella, desarrollar las investigaciones de   los hechos que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la   República, cuando fuere el caso, a los presuntos infractores de la ley penal. Se   exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio   activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General   de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez de control de garantías las medidas   que aseguren la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, las   que procuren la conservación de la prueba y la protección de la comunidad; así   mismo aquellas necesarias para la asistencia inmediata a las víctimas y hacer   efectivo el restablecimiento del derecho. […]”.    

[48] Gaceta 109 de 2003: “La Presidencia concede el uso de la   palabra al doctor Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior: […] Las   otras medidas son completamente superfluas, las que procuren la conservación de   la prueba, eso no significa nada y la protección de la comunidad, nada. Eso es   un discurso vacuo. […] Senador yo estoy de acuerdo con usted en todo,   menos en que esa sea una función del Juez de garantía, por esta razón. En la Ley   debe quedar clarísimo que el Fiscal no puede sustraer ninguna pieza que haya   recogido en el expediente y que si se sustrajera una pieza incurre en la   comisión de un delito. En eso estoy de acuerdo. Pero qué puede hacer un pobre   juez de garantía para eso. Ordenarle al Fiscal que no se lleve las pruebas, es   que eso tiene que estar es en la Ley. Pero estoy totalmente de acuerdo, sería   una sustracción tramposa que se le haría al proceso. Entonces que la Ley lo diga   con toda claridad y que agregue que el Fiscal que en cumplimiento de sus   deberes, sustraiga una prueba del expediente incurre en la Comisión de un delito”.   Y más adelante: “La Presidencia concede el uso de la palabra al   honorable Senador Carlos Holguín Sardi: Es que el punto es este, yo creo que   a ver ¿de quién es la obligación de conservar la prueba, de la Fiscalía. Pero   aquí se la estamos trasladando a que la Fiscalía le solicite al juez de   garantías que conserve la prueba, que tome medidas para conservar las pruebas.   || […] alguien tiene que ser el responsable de guardar la prueba, la   conservación de la prueba tiene que ser una de las funciones y de las   obligaciones más fundamentales de quien recauda la prueba, o de quién la hace, o   de quién la fábrica, yo no sé cómo se dirá eso en procesal penal. Pero no puede   quedar referido a una función de quien ejerza las funciones de control de   garantías. Sino que tiene que ser una obligación propia de la Fiscalía y creo   que eso est[á] bien, que eso est[á] bien previsto cuando el numeral tercero   dice: Que a la Fiscalía le corresponde asegurar los elementos materiales   probatorios garantizando la cadena de custodia, mientras ejerce su   contradicción. Creo que ahí est[á] suficientemente establecido”. Después: “La Presidencia concede el uso de la palabra   al doctor Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior: […] déjenme resumir   que estoy muy de acuerdo con el Senador Holguín. El Fiscal adelanta la   investigación, recoge las pruebas, tiene la obligación de conservarlas y en la   ley se dirá que si nos las conserva se va al fuego eterno del infierno. En eso   estamos de acuerdo. Después viene quien la conserva durante el juicio que es el   juez del conocimiento y ahí estoy de acuerdo con el Senador Héctor Helí en todo,   el Fiscal es un sujeto procesal que se somete a la disciplina del juez que es el   que manda, que es el que responde por la integridad de la prueba. Qué puede ser   el juez de garantías que no tenga que hacer el fiscal en la investigación o el   juez de conocimiento después. ¿para qué va uno al juez de garantías? A decirle   señor Juez hágame el favor y me ordena conservar la prueba que yo estoy   levantando, eso carece de sentido, lo insisto con todo respeto. […]”.    

[49] Gaceta 109 de 2003: “La Presidencia concede el uso de la   palabra al honorable Senador Carlos Gaviria Díaz: […] Es que muchas veces   para conservar una prueba, es preciso tomar una medida que puede poner en crisis   o restringir un derecho, y por tanto el juez de garantías es quien debe   autorizarla. || Es perfectamente posible que por ejemplo para conservar una   prueba haya que tomar alguna medida, por ejemplo introducirse a un domicilio o   allanar y esa medida debe ser autorizada por el juez de garantías”.    

[50] Gaceta 109 de 2003: “La Presidencia concede el uso de la   palabra al honorable Senador Antonio Navarro Wolff: […] Yo sí por ejemplo   entendería que se necesita una autorización del juez cuando se le dice a un   testigo usted no puede abandonar la ciudad. Eso no lo puede hacer el Fiscal para   conservar la prueba. Necesita un juez que lo autorice. Otro, señor no va   incautar su vehículo, pero no puede usted mover su vehículo de cierto perímetro.   Entonces el Fiscal, que considera que eso es una prueba, pues necesita la   autorización del juez que está controlando las garantías para que esas medidas   que son de restricción, de libertades o de derechos pues se hagan con las   garantías procesales necesarias. No es simplemente la conservación de la prueba   física, sino medidas de tipo judicial, medidas judiciales que sirven para   conservar la prueba. Eso es lo que yo entiendo”.    

[51] Gaceta 109 de 2003, intervención del Senador Carlos Gaviria Díaz.    

[52] Gaceta 109 de 2003, intervención del Senador Andrés González Díaz.    

[53] Gaceta 110 de 2003.    

[54] Gaceta 553 de 2002. Al presentarse en el informe de ponencia las   modificaciones introducidas por la Comisión Primera de Senado, en el primer   debate de la segunda vuelta, se explicó la adición al actual artículo 250   numeral 3. Se dijo que había sido fruto de una proposición, y que: “[…] tal proposición fue sustentada diciendo que   lo que se busca con esta proposición es la posibilidad de poder practicar   diligencias anticipadas, en tal caso se debe pedir autorización al juez que   ejerza control de garantías, dicha proposición fue aprobada”.    

[55] Sentencia C-334 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez. AV. Nilson   Pinilla Pinilla). Dijo: “la construcción legal prevista en el CPP permite   apreciar el sentido con el que el legislador interpretó el artículo 250 CP para   los efectos de discriminar entre las distintas restricciones o afectaciones que   la investigación criminal representa para los derechos fundamentales, y por las   cuales según el Constituyente de 2002, se autorizó que unas tuvieran control   posterior y otras control previo, por parte del juez de control de garantías. ||   Porque, aunque todos los derechos fundamentales afectos por tales actuaciones   son  valiosos e importantes y sirven de modo distinto pero complementario a   la construcción del concepto de dignidad humana en cada sujeto, es claro a   primera vista, que resulte mucho más gravoso y perturbador para la persona   humana que en la investigación criminal principalmente, se pretenda indagar   sobre el cuerpo o la integridad física, al caso de aquellas pesquisas que se   producen sobre objetos, documentos, bienes o espacios relacionados con ella, por   ser de su propiedad, uso o disposición, por frecuentarlas, por desarrollar   ámbitos de su personalidad con, en, o a través suyo”.    

[56] En la sentencia C-334 de 2010, la posición de la Corte   Constitucional fue distinta. En esa ocasión declaró inexequible el segmento   normativo que establecía un control solo posterior al cotejo de exámenes de ADN practicados anteriormente, con   información genética del indiciado o imputado que reposa en bancos de sangre,   esperma, laboratorios, consultorios médicos u odontológicos o similares. Pero lo   hizo –conforme a la jurisprudencia- sobre la base de que la regla general en las   técnicas de investigación que suponen interferir en derechos fundamentales, es   la autorización judicial previa. Por excepción, los allanamientos, registros,   incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, pueden practicarse con   control judicial posterior, pero esto es por una previsión expresa de la   Constitución. Sin embargo, esta excepción –art 250 numeral 2- debe ser “taxativa   y restrictiva”. Así, señaló: “[c]onforme a la anterior interpretación   constitucional, resulta entonces que la facultad prevista en el art. 245, inciso   2º del CPP, para que la policía judicial coteje exámenes de ADN practicados   anteriormente, con información genética del indiciado o imputado que reposa en   bancos de sangre, esperma, laboratorios, consultorios médicos u odontológicos o   similares, representa una intervención no comprendida dentro de los   procedimientos de registro, allanamiento, incautación o interceptación de   comunicaciones”. En consecuencia, dado que restringía derechos fundamentales, y   no estaba contemplada entre las excepciones a la autorización judicial previa,   debía sujetarse a esta garantía constitucional.    

[57] Sentencia C-1092 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis. AV. Rodrigo   Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett. APV. y SV. Jaime Araújo Rentería).    

[58] Sentencia C-1092 de 2003, citada. Énfasis añadido.    

[59] Por ejemplo, en las sentencias Sentencia C-822 de 2005 (MP. Manuel   José Cepeda Espinosa. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto), C-334 de 2010   (MP. Juan Carlos Henao Pérez. AV. Nilson Pinilla Pinilla), C-336 de 2007 (MP.   Jaime Córdoba Triviño. SV. Jaime Araújo Rentería), C-131 de 2009 (MP. Nilson   Pinilla Pinilla. Unánime)    

[60] Sentencia C-336 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Jaime Araújo   Rentería).    

[61] Sentencia C-336 de 2007, citada.    

[62] Sentencia C-131 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla. Unánime).    

[63] Sentencia C-131 de 2009, citada. Dijo la Corte, en esa ocasión: “ frente al artículo   15 de la Ley 1142 de 2007, encuentra la Corte que la expresión “a juicio del   fiscal”, objeto del presente pronunciamiento, para determinar quién tiene el   criterio de prorrogar una orden de registro o allanamiento, contraviene el   numeral 3° del artículo 250 superior, como quiera que por tratarse de una medida   adicional que implica la afectación de derechos fundamentales con la   prolongación de la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, se   conculca el principio de reserva judicial en la protección del derecho a la   intimidad. || Por las razones expuestas, se procederá a declarar la   exequibilidad de la expresión “a juicio del fiscal”, contenida en el   inciso 4° del artículo 15 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 235   de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que en todo caso, la orden del   Fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá ser   sometida al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de   Garantías”.    

[64] Sentencia C-591 de 2014 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime). La   Corte dijo, en lo pertinente: “La expresión   acusada vulnera así mismo el artículo 250.3 de la Constitución, según el cual,   si bien corresponde a la Fiscalía General de la Nación el aseguramiento de los   elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se    ejerce su contradicción, cuando se requiera de medidas adicionales que impliquen   afectación de derechos fundamentales, debe obtenerse a la respectiva   autorización del juez de control de garantías para proceder a ello. Tanto la   ejecución de las medidas materiales de incautación u ocupación de bienes con   fines de comiso, como su levantamiento mediante la entrega de los bienes,   implican afectación de derechos fundamentales (acceso a la justicia y debido   proceso en particular derecho de defensa), en el primer caso del imputado y/o de   terceros de buena fe, y en el segundo de la víctima, de terceros y eventualmente   del propio imputado”. La decisión fue: “Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “Además de lo previsto en otras disposiciones de este código”, “y   por orden del fiscal” contenidas   en el inciso primero del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el   Código de Procedimiento Penal”.”    

[66] Al efecto podrá darse aplicación a la reserva de los   procedimientos prevista en el artículo 155 del Código de Procedimiento Penal,   que dice: “Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del   imputado o de su defensor. La asistencia del Ministerio Público no es   obligatoria. || Serán de carácter reservado las audiencias de control de   legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones,   vigilancia y seguimiento de personas y de cosas. También las relacionadas con   autorización judicial previa para la realización de inspección corporal,   obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de   lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que   decrete una medida cautelar.”    

[67] Convención De Las   Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional Y Sus   Protocolos. ARTÍCULO 20. Técnicas especiales de investigación 1. Siempre que lo   permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada   Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones   prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para   permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo   considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de   investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones   encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con   objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada. (Convención aprobada   por la Ley 800 de marzo 13 de 2003 y declarada exequible mediante Sentencia   C-962 de 2003).    

[68] Ley 906 de 2004.   ARTÍCULO 241. Análisis E Infiltración De Organización Criminal. Cuando el fiscal   tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos   previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado, en la   indagación o investigación que se adelanta, pertenece o está relacionado con   alguna organización criminal, ordenará a la policía judicial la realización del   análisis de aquella con el fin de conocer su estructura organizativa, la   agresividad de sus integrantes y los puntos débiles de la misma. Después, ordenará la planificación, preparación y manejo de una   operación, para que agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de   obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad con   lo establecido en el artículo siguiente.    

El ejercicio y desarrollo de las   actuaciones previstas en el presente artículo se ajustará a los presupuestos y   limitaciones establecidos en los Tratados Internacionales ratificados por   Colombia.    

[69]  > Ley 906 de   2004. ARTÍCULO 242. ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS. INCISO 4o En cumplimiento de   lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad   formal y material del procedimiento ante el juez de   control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas   siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se   aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y   allanamientos.    

En todo caso, el uso de agentes encubiertos   no podrá extenderse por un período superior a un (1) año, prorrogable por un (1)   año más mediante debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se   hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la   realización del control de legalidad correspondiente.    

> Constitución Política de Colombia.    ARTÍCULO 250, numeral 2.  Adelantar registros, allanamientos, incautaciones   e interceptaciones de comunicaciones.  En estos eventos el juez que ejerza   las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo,   a más tardar dentro de las treinta y seis  (36) horas siguientes.     

[70] El concepto de   organización criminal se encuentra contenido en la Convención De Las Naciones   Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional Y Sus Protocolos ARTICULO   2: Grupo delictivo organizado como “un grupo   estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe   concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos   tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a   obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de   orden material.    

[71] Ackerman B. La Constitución viviente. Marcial Pons. Madrid, 2011,   Pág. 89.    

[72] Kammen, M. A machine that Could Go of Itself. The Constitution in   American Culture. Citado por Ackerman B. Ob. Cit. Pág. 89.    

[73] Ackerman. Ob. Cit. Pág. 89.    

[74] Brandeis, L “The Living Law”, Illinois Law Review, 1916, 10:461.   Citado en Post Robert y Siegel Reva. Constitucionalismo democrátivo. Editores   Siglo XXI, Buenos Aieres, 2013 Pág. 31.    

[75] Michel H. c Gerald D.”, 491 U.S. 110, 141 (1981) (voto disidente de   J. Brennan), citado en Post R. y Siegel R. ob. Cit. Pág. 31.    

[76] Brandeis L. Papers 1881-1966: Finding Aid, Havard Law School   Library, Harvard UIniversity, 1976. Citado en Post R. y Siegel R. Op. Cit. Pág.   31.    

[77] Post R. Ob. Cit. Pág. 31.    

[78] Ackerman, Ob Cit. Pág. 100.    

[79] Al respecto ver Lafayette Black, Hugo. A Constitucional Fiat. 1968;   Antonin Scalia, 1989. Originalism: The Lesse Evil, University of Cinncinatti Law   Review, pág. 57 y Ackerman Ob. Cit. Pág. 100.    

[80] Ackerman, Op. Cit. Pág. 105.    

[81] Post R. Op. Cit. Pág. 34.    

[82] Böckenforde E. W. Escritos sobre derechos fundamentales. 1993, Pág.   44.    

[83] Ibídem.    

[84] Ibídem.    

[85] Ibídem. Pág. 45.    

[86] Loewenstein, K. Teoría de la Constitución, Ediciones Ariel,   Barcelona, 1970, Pág. 217-218.    

[87] Beck. U. La sociedad del Riesgo, Hacia una nueva modernidad. PAIDOS,   Barcelona, 1998.    

[88] Riquelme, E. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha   contra la droga en la sociedad del Riesgo. Polìt. Crim. No. 2. A2, 2006, P. 2.   Disponible en   http://www.politicacriminal.cl/n_02/a_2_2.pdf, consultado el   19 de septiembre de 2016.    

[89] Ibídem.    

[90] Mendoza Buergo, B. El derecho penal en la sociedad del riesgo.   Civitas, Madrid, pàg. 167 y siguientes. Citada en Riquelme E. Ob. Cit. Pág. 2.    

[92] Silva Junior, W. Curso de direito Processual Penal: Teoría do   proceso penal. Pág. 279.    

[93] Solimine S.A. Praxis instructora en un Estado de Derecho, entre las   garantías y la eficiencia”. Pág. 133. Citado en Cardoso Pereira, F. Ob, Cit.   Pág. 45.    

[94] Ferrajoli, L. Derecho y Razón, Pág. 851 y SS.    

[95] Zuñiga Rodríguez, L. Criminalidad organizada, Derecho penal y   sociedad, apuntes para el análisis. VV.AA. el desafio de la criminalidad   organizada, N. Sanz Mulas Coord. Granada, 2006, Pág. 39.    

[96] Caparrós, F. El delito de blanqueo de capitales. Pág. 35.    

[97] Rodriguez García. N. “prologo” a la obra Sistema pena y crimen   organizado, estrategias de aprehensión y criminalización del conflicto de Omar   Gabriel Orsi, Editores del Puerto, 2007, Pág. I.    

[98] Artículo 2A.    

[99] Artículo 1.1. disponible en   http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:300:0042:0045:ES:PDF,    

[100] Ramírez Jaramillo, A. D. El Agente Encubierto Frente a los Derechos   Fundamentales a la Intimidad y a la no Autoincriminación. Universidad de   Antioquia. Edición 2010. Págs. 18-19.    

[101] Bujosa Vadell, L.M., “Prólogo”, a la obra La prueba testimonial ante   la delincuencia organizada, DagDug Kalife, A. México, 2006, pág. XXI.    

[102] Cardoso Pereira. Ob. Cit. Pág. 58-60.    

[103] Ramírez Jaramillo A.D. Ob. Cit. Pág. 22.    

[104] Sentencia C-025 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[105] Ramírez Jaramillo A.D. Ob. Cit Pág. 25.    

[106] Pérez Daza, A. Sistema procesal acusatorio y delincuencia   organizada, VV.AA., Análisis, técnicas y herramientas en el combate a la   delincuencia organizada con fundamento en la Convención de Palermo. M. Herrán   Salvatti., J.L. Santiago Vasconcelos y otros. 1ª Edición, México, 2007, pág.   219.    

[107] Anarte Borrallo, E. Conjeturas sobre la criminalidad organizada,   Delincuencia organizada, Aspectos penales, procesales y criminológicos, Pág. 13.    

[108] Sentencia C-181 de 2016, C-328 de 2016.    

[109] Guzmán Fluja, V.C. El agente encubierto y las garantías del proceso   penal. VV.AA, la prueba en el Espacio Europeo de libertad, seguridad y justicia   penal, Navarra, 2006, pág. 201.    

[110] Cardoso Pereira, Ob, Cit. Pág. 62.    

[111] Grevi, V. “Garanzie individuali ed esigenze di difesa sociale nel   proceso penale (a cura di Lucio Lanfranchi), Garanzie Costituzionali e Diritti   fondamentali, Roma, 1997, Pág. 13, 38. Citado por Cardoso Pereira, Ob. Cit. Pág.   63.    

[112] Cardoso Pereira, Ob. Cit. Pág. 76.    

[113] Silva Sánchez, J. M., La expansión del derecho penal. Madrid,   Edisofer, 2011.    

[114] Lopes de Souza, M. J. Neopunitivismo o cuarta velocidad del derecho   penal delante de los derechos de los ciudadanos. Nuevos paradigmas de las   ciencias sociales latinoamericanas. Vol. III. No. 5, Enero-junio 2012, Pág. 58.    

[115] Corte   Constitucional, Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento   jurídico n° 8.3.2.    

[116] Corte   Constitucional, Sentencia C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento   jurídico n° 8.    

[117] Corte   Constitucional, Sentencia C-186 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento   jurídico n°4.    

[118] Corte   Constitucional, Sentencias C-025 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento   jurídico n° 6.2 y C-131 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento   jurídico n° 6.6.    

[119] Corte   Constitucional, Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento   jurídico n° 8.3.2.    

[121] Corte   Constitucional, Sentencias C-979 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento   jurídico n° 36 y C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico   n° 8.    

[122] Corte   Constitucional, Sentencia C-l 86 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla,   fundamento jurídico n° 4.    

[123] Corte   Constitucional, Sentencia C-334 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez,   fundamento jurídico n° 60.    

[124] Corte   Constitucional, Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento   jurídico n° 8.3.2.    

[125] Corte   Constitucional, Sentencia C-334 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez,   fundamento jurídico n° 86.    

[126] Corte   Constitucional, Sentencias C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento   jurídico n° 14 y C-l 31 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento   jurídico n° 6.4.    

[127] Corte   Constitucional, Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento   jurídico n°8.4.    

[128] Corte   Constitucional, Sentencia C-694 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento   jurídico n° 8.I.2.8.A.    

[129] En la providencia   citada se traen como ejemplos los crímenes de lesa humanidad, tipificados en el   artículo 7 del Estatuto de Roma. /    

[130] Corte   Constitucional, Sentencia C-694 de 2015, M.PyAlberto Rojas Ríos, fundamento   jurídico n° 8.I.2.8.A.    

[131] Idem. /