C-181-16

           C-181-16             

Sentencia C-181/16    

ESTABLECIMIENTO DE REINCIDENCIA COMO CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACION PUNITIVA DE LA   PENA DE MULTA-No   infringe la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho, por ser un   elemento de dosimetría de la pena y no de culpabilidad/CODIGO PENAL,   CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y CODIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Pena de multa en   proceso penal/CODIGO PENAL, CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y CODIGO DE   INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Duplicación de pena de unidad de multa cuando   persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional    

DUPLICACION DE   PENA DE UNIDAD DE MULTA POR REINCIDENCIA EN DELITO DOLOSO O PRETERINTENCIONAL-Exequibilidad al   no desconocer principio del non bis in ídem/PENA-Fin preventivo y   resocializador    

La disposición jurídica no infringe el principio del non bis in ídem y se   constituye en una medida de agravación punitiva que no se torna irrazonable, ya   que la labor del juez al aplicar la norma que contiene el agravante punitivo,   examina el nuevo delito, sin realizar valoraciones de la sentencia precedente   que dan cuenta de la reincidencia del sujeto activo actual. Es claro que el juez   penal, no realiza un nuevo juicio a los hechos precedentes, ni a la suficiencia   de la pena impuesta anteriormente, pues en este caso la certeza legal está   protegida por el principio de cosa juzgada. Esta situación tiene justificación   constitucional, pues consulta el fin preventivo y resocializador de la pena,   entendido este último como el establecimiento de obligaciones de doble vía. El   medio utilizado no desconoce el principio del non bis in ídem, como quedó   expuesto, pues la norma demandada es un agravante punitivo que no incide en la   culpabilidad, ni exige verificaciones de hechos juzgados para su aplicación, de   tal suerte que existe correspondencia constitucional entre el medio y el fin.    

No concurren la identidad de objeto ni la identidad de causa. En efecto, la   norma demandada no prevé un doble juzgamiento de los mismos hechos, ni la   promoción de la investigación penal a partir de los motivos idénticos. El   supuesto de aplicación de la disposición normativa es la comisión de un hecho   nuevo distinto a los que ya fueron objeto de sanción penal. De hecho, la   aplicación del agravante punitivo se hace a un nuevo delito que es actual y   diferente, por lo que no existe identidad en el objeto ni en la causa en los dos   juzgamientos.    

REINCIDENCIA-Importancia para   el derecho penal/REINCIDENCIA-Alcance    

REINCIDENCIA-Naturaleza   jurídico dogmática    

REINCIDENCIA-Tipicidad,   antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad    

REINCIDENCIA   DESDE LA DOGMATICA PENAL CONSTITUCIONALIZADA-Alcance    

DOGMATICA PENAL   CONSTITUCIONALIZADA-Importancia    

TIPICIDAD Y TIPO   PENAL-Alcance    

TIPICIDAD Y TIPO   PENAL-Teoría   del delito/TEORIA DEL DELITO-Análisis tripartito    

TIPICIDAD Y TIPO   PENAL-Definición    

TIPICIDAD PENAL Y   PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance    

TIPICIDAD-Manifestación   como principio    

PRINCIPIO DE   TIPICIDAD-Elementos    

DEBIDO PROCESO-Nadie podrá ser   juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa/DEBIDO   PROCESO-Obligaciones del Legislador    

PRINCIPIO DE   LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL-Definición    

DEBIDO PROCESO-Respeto en el   ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado    

PRINCIPIO DE   LEGALIDAD PENAL-Alcance    

PRINCIPIO DE   LEGALIDAD PENAL-Dimensiones    

TIPICIDAD-Principio   constitucional que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en   materia penal    

PRINCIPIO DE   LEGALIDAD-Materializa   el derecho al debido proceso y garantiza la libertad individual e igualdad de   las personas ante la ley    

ANTIJURIDICIDAD   EN EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONALIZADO-Alcance    

ANTIJURIDICIDAD O   INJUSTO PENAL-Concepto    

ANTIJURIDICIDAD-Consagrada en el   Código Penal    

ANTIJURIDICIDAD-Concepción dual    

ANTIJURIDICIDAD-Conexión con el   principio de proporcionalidad o prohibición de exceso    

INFRACCION A   LEYES PENALES-Responsabilidad   de los particulares    

CULPABILIDAD   PENAL CONSTITUCIONALIZADA-Alcance    

CULPABILIDAD-Hace parte de la   dogmática penal/CULPABILIDAD, TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD-Elementos   estructurales de la responsabilidad penal    

CULPABILIDAD-Concepto/CULPABILIDAD-Principio   de presunción de inocencia/CULPABILIDAD-Proscripción de cualquier forma   de responsabilidad objetiva/CULPABILIDAD-Imposición proporcional de la   pena    

CULPABILIDAD-Fundamento   constitucional/CULPABILIDAD-Toda persona se presume inocente mientras no   sea declarado judicialmente culpable/DEBIDO PROCESO-Toda persona se   presume inocente mientras no se demuestre lo contrario    

ESTADO SOCIAL DE   DERECHO-Carácter   político/DIGNIDAD HUMANA-Respeto/PRINCIPIO DE QUE NO HAY DELITO SIN   CONDUCTA-Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al   acto que se le imputa    

PRINCIPIO DE NO   HAY DELITO SIN CONDUCTA-Derecho penal del acto y no de autor/CULPABILIDAD EN   MATERIA PENAL-Interpretación    

La jurisprudencia de esta Corporación estableció que la culpabilidad en materia   penal debe interpretarse a la luz del artículo 29 de la Constitución, que   establece un tránsito hacia el derecho penal del acto y no de autor. En ese   entendido, la valoración de la culpabilidad recae sobre actos exteriores del ser   humano y no sobre aspectos de su fuero interno, el juicio de reproche debe ser   adscrito a la conducta del actor y constituye el fundamento de la   proporcionalidad de la pena a imponer.    

PUNIBILIDAD-Trascendencia   constitucional    

RESPONSABILIDAD   PENAL-Establecimiento   a partir de la verificación de culpabilidad/PENA-Imposición/PUNIBILIDAD-Restricción   de la libertad personal/PENA-Dosimetría    

PENA-Configura sanción   legal por realización de acto considerado típicamente como delito    

FUNCIONES Y FINES   DE LA PENA-Teorías    

FUNCIONES Y FINES   DE LA PENA-Teorías   absolutas/FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Teoría de la expiación/FUNCIONES   Y FINES DE LA PENA-Teoría de la retribución    

FUNCIONES Y FINES   DE LA PENA-Teorías   relativas/FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Teoría de la prevención general   negativa/FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Teoría de la prevención general   positiva/FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Prevención especial    

PENA-Fines en el   Código Penal colombiano/PENA-Trascendencia constitucional    

IMPOSICION DE LA   PENA O MEDIDA DE SEGURIDAD-Principios    

PENA-Funciones    

FINES   CONSTITUCIONALES DE LA PENA FRENTE A FINES DE RESOCIALIZACION PREVENTIVA   ESPECIAL-Jurisprudencia   constitucional    

CODIGO PENAL   COLOMBIANO-Funciones   de la pena    

CODIGO PENAL   COLOMBIANO-Clases   de penas    

PENA PRIVATIVA DE   LA LIBERTAD-Individualización    

DOSIFICACION   PUNITIVA EN MATERIA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD-Principios de   proporcionalidad y razonabilidad de la pena    

MEDICION DE LA   PENA-Límites   de la pena/MEDICION DE LA PENA-Graduación de la sanción en cada caso/MEDICION   DE LA PENA-Circunstancias de   menor o mayor punibilidad    

PROCESO DE   INDIVIDUALIZACION DE LA PENA EN EL CODIGO PENAL-División del ámbito punitivo de movilidad   en cuartos/PROCESO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA EN EL CODIGO PENAL-Concurrencia de   circunstancias de atenuación y agravación punitiva    

MOVILIDAD EN   CUARTOS PUNITIVOS-Presencia   o ausencia de circunstancias atenuantes de la pena/MOVILIDAD EN CUARTOS   PUNITIVOS-Falta de   antecedentes penales/MOVILIDAD EN CUARTOS PUNITIVOS-Valoración de la   reincidencia penal del delincuente/MOVILIDAD EN CUARTOS PUNITIVOS Y AUSENCIA DE   ANTECEDENTES PENALES-Causal   de atenuación de la sanción que permite al juez dosificar la pena a imponer    

ANTECEDENTES   PENALES-Jurisprudencia   de la Corte Suprema   de Justicia    

La dosificación punitiva de la pena de prisión, comprende circunstancias que   pueden modificar la pena, o aquellas que le permiten al juez graduar la pena de   acuerdo los límites punitivos representados en el sistema de cuartos. Una de las   causales para la ubicación en el cuarto mínimo de punibilidad es la ausencia de   antecedentes penales como forma de valoración de la reincidencia penal,   circunstancia de atenuación punitiva que ha sido identificada por la Corte   Suprema de Justicia, como un análisis del juez para establecer su menor   punibilidad, a partir de las situaciones personales del reo al momento de la   ejecución de la conducta, más no de un estudio sobre la personalidad proclive al   delito del mismo, pues tal situación no es un parámetro para fijar la pena   conforme al artículo 61.3 del Código Penal. En otras palabras, la presencia de   antecedentes penales no es un criterio de valoración sobre la antijuridicidad,   la culpabilidad o para fijar la punibilidad, pues no es un criterio de   agravación de la pena privativa de la libertad, sin embargo su ausencia, es una   situación de atenuación de la sanción penal.    

PENA DE MULTA EN   EL CODIGO PENAL-Regulación    

MULTA-Modalidades    

UNIDAD DE MULTA   PROGRESIVA-Característica    

PENA-Graduación/UNIDAD   MULTA-Duplicación cuando persona haya sido condenada por delito doloso o   preterintencional    

MULTA-Condiciones para   fijación de la cuantía    

UNIDAD DE MULTA-Pago íntegro e   inmediato  una   vez sentencia condenatoria haya quedado en firme/UNIDAD DE MULTA-Excepción   de pago a plazos/MULTA-Amortización   mediante trabajo    

MULTA-Conversión en   arrestos de fin de semana cuando no sea pagada por el condenado    

PENA DE MULTA-Naturaleza   pecuniaria/PENA DE MULTA-Finalidad/PENA DE MULTA-Determinación y graduación de la   sanción    

REINCIDENCIA   PENAL-Aspectos   generales    

REINCIDENCIA   PENAL-Concepto    

REINCIDENCIA   PENAL-Naturaleza   jurídica    

REINCIDENCIA   PENAL-Jurisprudencia   constitucional    

REINCIDENCIA-Causal de   agravación de la pena impuesta    

AGRAVANTE-Término de origen   etimológico    

AGRAVANTE-Afectan la pena   más no el    delito    

REINCIDENCIA-Forma de   agravación punitiva    

La reincidencia como una forma de agravación punitiva supone un elemento   accidental y accesorio a la pena y al delito en sí mismo considerado, pues no   condiciona la existencia de ambos elementos dogmáticos. Además, se erige como la   objetivación de una circunstancia personal actual del actor, puesto que la   demostración de su ocurrencia se realiza a través de una serie de presupuestos   de naturaleza objetivo-formal, más no subjetivos, puesto que se encuentra   prescrita cualquier clase de exploración sobre la personalidad del reo    

REINCIDENCIA-Clases    

REINCIDENCIA   PENAL-Características    

REINCIDENCIA-Elementos    

REINCIDENCIA-Derecho penal   comparado    Europeo    

REINCIDENCIA-Derecho penal   comparado  Latinoamericano    

REINCIDENCIA-Derecho penal   Colombiano    

REINCIDENCIA EN   EL DERECHO PENAL COLOMBIANO-Jurisprudencia constitucional    

REINCIDENCIA-Rasgos   identificadores    

LIBERTAD DE   CONFIGURACION NORMATIVA DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Establecimiento   de atenuantes y agravantes punitivos    

DERECHO PENAL-Expresión de la   política criminal del Estado/POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Principio   democrático y soberanía popular/POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Competencia del   Legislador/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Competencia para hacer leyes, expedir   y reformar códigos    

DERECHO PUNITIVO-Amplio   margen del Legislador en el ámbito penal    

MARGEN DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR-No es absoluto    

MARGEN DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Límites    

MARGEN DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de   necesidad de intervención penal en relación con carácter subsidiario,   fragmentario y última ratio del derecho penal    

MARGEN DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de   exclusiva protección de bienes jurídicos    

MARGEN DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de   legalidad    

MARGEN DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de   culpabilidad    

MARGEN DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principios de   racionabilidad y proporcionalidad    

MARGEN DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Bloque de   constitucionalidad y otras normas constitucionales    

LIBERTAD DE   CONFIGURACION NORMATIVA-Determinación de causales de agravación y atenuación de la pena aplicable a cada   delito    

DOSIMETRIA PENAL-Principios de   razonabilidad y proporcionalidad    

POTESTAD DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PUNITIVA-Juicio de   proporcionalidad    

CONTROL   CONSTITUCIONAL DE NORMAS PENALES-Dimensión material del principio non bis   in ídem    

PRINCIPIO DEL NON   BIS IN IDEM-Consagración   constitucional/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Quien sea sindicado tiene   derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho/PRINCIPIO DEL NON BIS   IN IDEM-Prohibición de doble incriminación    

PRINCIPIO DEL NON   BIS IN IDEM-Consagración   internacional    

PRINCIPIO DEL NON   BIS IN IDEM-Jurisprudencia   de la Corte Suprema   de Justicia    

PRINCIPIO DEL NON   BIS IN IDEM-Se fundamenta en la   seguridad jurídica y la justicia material    

PRINCIPIO DEL NON   BIS IN IDEM-No se encuentra   delimitado por las disposiciones penales/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Forma parte del   derecho al debido proceso sancionador/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Aplicación al   derecho sancionatorio    

PRINCIPIO DEL NON   BIS IN IDEM-Dimensión de   derecho fundamental/PRINCIPIO   DEL NON BIS IN IDEM-Aplicación directa e inmediata/PRINCIPIO DEL   NON BIS IN IDEM-Finalidad    

PRINCIPIO DEL NON   BIS IN IDEM-Dimensión   procedimental  y   material    

PRINCIPIO DEL NON   BIS IN IDEM-Identidades de supuestos de   aplicación    

PRINCIPIO DEL NON   BIS IN IDEM-Facetas    

PENA-Función   resocializadora/REINCIDENCIA-Característica objetiva    

Una visión unidireccional de la finalidad resocializadora de la pena negaría   todo objetivo de reinserción social a una sanción fundada en la reincidencia,   pues a priori e intituitivamente se llegaría a la conclusión relativa de que el   origen mismo de la recaída en el delito es el fracaso de las medidas estatales   tendientes a la rehabilitación social del delincuente. Sin embargo, esta   posición argumentativa no consulta la realidad de la función resocializadora de   la pena, pues la misma no impone deberes unilaterales solamente en cabeza del   Estado, sino que implica una serie de obligaciones de doble vía en los que   necesariamente participa el delincuente que es objeto de sanción. Conforme a lo   expuesto, la función resocializadora de la pena no se agota en los esfuerzos   estatales por lograr la resocialización del delincuente, sino que también   implica la participación de aquel, a través de la asunción de compromisos   personales y sociales que permitan materializar su rehabilitación en la vida en   sociedad, es decir, el condenado penal no es un convidado de piedra en el   cumplimiento de los objetivos de la pena impuesta, pues está en la obligación de   asumir una actitud activa en su proceso de rehabilitación. Una actitud diferente   por parte del sentenciado en la que prime su falta de compromiso y de   obligaciones para su rehabilitación, tornaría nugatorio cualquier esfuerzo   estatal para su resocialización e implicaría un costo social muy alto en   términos de bienestar y convivencia pacífica, por lo que tal medida de   agravación punitiva se justifica a partir del fin resocializador de la pena. Lo anterior se   deduce igualmente de la característica objetiva de la reincidencia contenida en   la norma demandada, puesto que la verificación de la recaída en el delito para   efectos de la punibilidad, se hace a partir de criterios formales que   constituyen la objetivización de una circunstancia personal y actual del   procesado al momento de cometer el nuevo delito, por lo que no se hace una nueva   revisión de los hechos ni de las penas que ya fueron sancionadas y se encuentran   amparadas por la cosa juzgada.    

REINCIDENCIA PENAL-Agravación de la   pena de multa    

Reitera la Sala la jurisprudencia de esta Corporación sobre la reincidencia, que   ha sido previamente analizada y que gravita en torno a: i) inexistencia de   prohibición constitucional sobre su consagración penal; ii) libre configuración   normativa del Legislador; y iii) es una forma de agravación punitiva que se   aplica a la nueva conducta, más no implica la revisión de hechos y penas   sancionados previamente, ni de la personalidad, ni la forma de conducir la vida   del delincuente. Aunado a lo anterior, el Legislador la ubicó en el escenario de   la punibilidad. Así, del estudio dogmático penal constitucionalizado realizado   por la Sala, en el que se analizó la tipicidad, la antijuridicidad, la   culpabilidad y la punibilidad a partir de los postulados de la Carta, encuentra   este Tribunal que se justifica válidamente que la figura de la reincidencia   penal que en esta oportunidad estudia la Corte, sea una circunstancia de   agravación de la pena de multa, es decir se ubique en el elemento dogmático de   la punibilidad, puesto que así lo dispuso el Legislador, en el que no se hacen   juicios sobre la responsabilidad del delincuente (culpabilidad), sino que se   realiza la dosimetría de la pena que se impone al procesado, sin que la misma   determine la existencia de la sanción ni del delito mismo, pues como se expuso,   se trata de un elemento accidental y accesorio a la pena.    

Referencia:   expediente D-10946    

Asunto: Demanda   de inconstitucionalidad contra el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, “Por medio   de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el   Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se   dictan otras disposiciones en materia de seguridad.”    

Demandante:   Andrés Fernando Ruiz Hernández    

Magistrada   Ponente:    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados María   Victoria Calle Correa, quien la preside,  Luís Guillermo Guerrero Pérez,   Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz   Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberro   Rojas Ríos y Luís Ernesto Vargas Silva, y en ejercicio de sus atribuciones   constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del   artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y   requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:     

SENTENCIA    

Dentro de la demanda de inconstitucionalidad contra  el artículo 46 de la   Ley 1453 de 2011,   “Por medio   de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el   Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se   dictan otras disposiciones en materia de seguridad.”    

I.  ANTECEDENTES    

En ejercicio de   la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40-6, 241 y   242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Andrés Fernando Ruiz Hernández presentó   ante esta Corporación demanda en contra del artículo 46   (parcial) de la Ley 1453 de 2011, “Por medio de la   cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de   Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras   disposiciones en materia de seguridad.”, que en   concreto modificó el artículo 39 de la Ley 599 de 2000, por vulnerar los   artículos 13 y 29 del texto Superior, los artículos 14.1 y 14.7 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8º de la Convención   Americana de Derechos Humanos.    

La demanda fue admitida por el Despacho mediante auto   del 4 de septiembre de 2015, únicamente por el cargo por presunta violación al   principio de non bis in ídem. Posteriormente en providencia del 24 de   septiembre de 2015, se ordenó: i) comunicar la iniciación del proceso al   Presidente de la República y al Presidente del Congreso, así como a los   Ministros de Justicia y del Derecho, y del Interior, al señor Fiscal General de   la Nación y a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; ii)   invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de   Derecho Procesal y a la Comisión Colombiana de Juristas, a las Facultades de   Derecho de las Universidades Nacional de Colombia, Javeriana, de Nariño,   Externado de Colombia, Rosario, Sergio Arboleda, Andes, Libre de Colombia, de   Ibagué y Cooperativa de Colombia sede Espinal, para que, si lo   consideraban pertinente, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de los   preceptos demandados; iii) fijar en lista las normas acusadas para garantizar la   intervención ciudadana; y iv) correr traslado al señor Procurador General de la   Nación, para lo de su competencia.    

Cumplidos los trámites constitucionales y legales   propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador General de la   Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda en referencia.    

II. TEXTO DE LA   NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el   artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, “Por medio de la   cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de   Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras   disposiciones en materia de seguridad.”, y se   resalta el aparte objeto de la demanda de inconstitucionalidad:    

“LEY 1453 DE 2011    

(junio 24)    

Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de   2011    

CONGRESO DE LA REPÚBLICA    

Por medio de la cual se reforma el Código   Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia,   las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia   de seguridad.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

ARTÍCULO 46. El artículo 39 de la Ley 599   quedará así:    

Artículo 39. La multa. La pena de multa   se sujetará a las siguientes reglas:    

1. Clases de multa. La multa puede   aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal   consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios   mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la modalidad   progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará   mención a ella.    

2. Unidad multa. La unidad multa será de:    

1. Primer grado. Una unidad multa   equivale a un (1) salario mínimo legal mensual. La multa oscilará entre una y   diez (10) unidades multa.    

En el primer grado estarán ubicados   quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, hasta diez (10)   salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

2. Segundo grado. Una unidad multa   equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre   una y diez (10) unidades multa.    

En el segundo grado estarán ubicados   quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a diez   (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta cincuenta (50).    

3. Tercer grado. Una unidad multa   equivale a cien (100) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará   entre una y diez (10) unidades multa.    

En el tercer grado estarán ubicados   quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a   cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

La unidad multa se duplicará en aquellos   casos en que la persona haya sido condenada por delito doloso o   preterintencional dentro de los diez (10) años anteriores.    

3. Determinación. La cuantía de la multa   será fijada en forma motivada por el Juez teniendo en cuenta el daño causado con   la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito   o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado   deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las   demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.    

5. Pago. La unidad multa deberá pagarse   de manera íntegra e inmediata una vez que la respectiva sentencia haya quedado   en firme, a menos que se acuda a alguno de los mecanismos sustitutivos que a   continuación se contemplan.    

6. Amortización a plazos. Al imponer la   multa, o posteriormente, podrá el Juez, previa demostración por parte del penado   de su incapacidad material para sufragar la pena en un único e inmediato acto,   señalar plazos para el pago, o autorizarlo por cuotas dentro de un término no   superior a dos (2) años.    

La multa podrá fraccionarse en cuotas   cuyo número no podrá exceder de veinticuatro (24), con períodos de pago no   inferiores a un mes.    

7. Amortización mediante trabajo.   Acreditada la imposibilidad de pago podrá también el Juez autorizar, previa   conformidad del penado, la amortización total o parcial de la multa mediante   trabajos no remunerados en asunto de inequívoca naturaleza e interés estatal o   social.    

Una unidad multa equivale a quince (15)   días de trabajo.    

Los trabajos le obligan a prestar su   contribución no remunerada en determinadas actividades de utilidad pública o   social.    

Estos trabajos no podrán imponerse sin el   consentimiento del penado y su ejecución se ceñirá a las siguientes condiciones:    

1. Su duración diaria no podrá exceder de   ocho (8) horas.    

2. Se preservará en su ejecución la   dignidad del penado.    

3. Se podrán prestar a la Administración,   a entidades públicas, o asociaciones de interés social. Para facilitar su   prestación la Administración podrá establecer convenios con entidades que   desarrollen objetivos de claro interés social o comunitario. Se preferirá el   trabajo a realizar en establecimientos penitenciarios.    

4. Su ejecución se desarrollará bajo el   control del juez o tribunal sentenciador, o del juez de ejecución de penas en su   caso, despachos que para el efecto podrán requerir informes sobre el desempeño   del trabajo a la administración o a la entidad o asociación en que se presten   los servicios.    

5. Gozará de la protección dispensada a   los sentenciados por la legislación penitenciaria en materia de seguridad   social.    

6. Su prestación no se podrá supeditar al   logro de intereses económicos.    

Las disposiciones de la Ley Penitenciaria   se aplicarán supletoriamente en lo no previsto en este Código.    

En los eventos donde se admite la   amortización de la multa por los sistemas de plazos o trabajo, el condenado   suscribirá acta de compromiso donde se detallen las condiciones impuestas por el   Juez.”    

III. LA DEMANDA    

El demandante acusó de inconstitucional el artículo   46 de la Ley 1453 de 2011 (parcial), por la supuesta vulneración del principio   non bis in ídem, contenido en el artículo 29 de la Carta, y en los artículos   14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.4 de la   Convención Americana de Derechos Humanos.    

El actor sustentó el único cargo formulado con   fundamento en que:    

“(…)   el aparte normativo demandado está habilitando una doble valoración judicial del   delito cometido de forma antecedente al delito sancionado con pena de multa. En   efecto, el primer escenario de valoración será, necesariamente, cuando producto   del proceso de judicialización se desvirtúa su presunción de inocencia y es   condenado al ser hallado penalmente responsable pero, el segundo escenario de   valoración, es cuando la norma demandada menciona que al delincuente reincidente   se le debe duplicar la unidad multa en atención a la preexistencia de la   sentencia condenatoria por el delito doloso o preterintencional cometido dentro   de los 10 años anteriores al delito sancionado con la pena de multa ya que en   este segundo escenario no está haciendo cosa distinta que dando orden al Juez   para que tenga en cuenta el delito cometido con anterioridad a efectos de que   sea nuevamente valorado, de forma negativa, en el escenario del segundo delito y   producto de ello se dé duplicación a la unidad multa  con la cual se tasará   la pena del segundo delito cometido.”[1]    

En ese orden de ideas, el actor concluyó:    

“ (…) es   claro que de la redacción de la norma atacada que (sic) a la persona del   procesado la están penando de nuevo por el primer delito ya que en un primer   momento recibe una pena por medio de una sentencia condenatoria en firme y   luego, cuando esta persona comete un nuevo delito, doloso o preterintencional,   dentro del rango temporal que establece la norma atacada ese primer delito se   manifiesta en la duplicación de la unidad multa con la cual se determinará la   pena del segundo delito cometido por el mismo procesado.”[2]    

IV. INTERVENCIONES    

1. Ministerio de   Justicia y del Derecho[3]    

El Ministerio de Justicia y del Derecho presentó   intervención, a través apoderado judicial especial, ante la Secretaría General   de esta Corporación, en la que solicitó la declaratoria de EXEQUIBILIDAD   del artículo 46 de la Ley 1453 de 2011.    

Para esa entidad, la disposición acusada no   desconoció el principio non bis in ídem, puesto que no concurren los tres   elementos que acreditan su vulneración por parte del Legislador, tal y como lo   ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación[4]. En   efecto, para el interviniente:    

“(…) en   la redacción de la expresión demandada se encuentra que no concurren al mismo   tiempo las tres identidades de objeto, causa y sujeto, por cuanto si bien se   encuentra que existe identidad en la persona, no subsisten al mismo tiempo las   identidades de objeto y causa.    

En   efecto, los hechos resultan ser diferentes en atención a que, frente a unos   hechos nuevos el Juez debe entrar a determinar si se han presentado antecedentes   por delitos del orden doloso o preterintencional para poder determinar la   aplicación de la pena de multa en la modalidad de duplicada.    

Por lo   expuesto, se encuentra que el legislador en el marco de su libertad de   configuración normativa contemplada en los artículos 114 y 150 nrales (sic). 1 y   2 y, 23 de la Constitución Política, optó por establecer en el aparte normativo   demandado la institución de la reincidencia por considerar que la sanción   establecida, resulta ser la forma más eficaz para desestimular comportamientos   tan censurables y nocivos para la sociedad como son los delitos dolosos y   preterintencionales.”[5]    

Para concluir, el interviniente manifestó que la   norma demandada no vulnera el principio del non bis in ídem, puesto que   la sanción que contiene se impone bajo nuevas circunstancias determinadas por la   conducta del actor que nuevamente quebranta la ley penal[6].    

2. Universidad del   Rosario[7]    

Esa institución de educación superior a través de un   profesor de la Facultad de Jurisprudencia, presentó intervención ante la   Secretaría General de la Corte, en la que solicitó desestimar las pretensiones   del accionante y en consecuencia se declare EXEQUIBLE la disposición   demandada[8].    

Consideró la interviniente que al Legislador le   asiste la libertad de configuración para determinar que conductas son   determinadas como delitos, por considerar que atentan de manera grave contra los   bienes jurídicos protegidos por el derecho, sin embargo, tal potestad no es   absoluta y encuentra sus límites en los principios que orientan el Estado Social   y Democrático de Derecho[9].   Al respecto, manifestó:    

“(…) el   demandante descontextualiza el precepto objeto de reproche, lo que deriva de una   interpretación inadecuada y desafortunada. No hay nada que permita inferir, así   fuere remotamente, que se busca volver a valorar la conducta punible que ya fue   objeto de la primera condena, o la sanción que en su momento derivó de ella. Por   el contrario, de un análisis acertado del precepto en cuestión se observa que la   unidad multa (duplicada) solamente procede para la segunda condena   en el caso de que esa misma persona hubiera sido condenada dentro de los 10 años   anteriores a la emisión de la segunda condena, no para la primera. (…)    

La   decisión de duplicar la unidad de multa deriva solamente del hecho de haber sido   condenado nuevamente. Es decir, que esta sanción se refiere exclusivamente en   relación con este evento, y no se está aludiendo a la primera condena, por ello   mal haría hablar de que se está imponiendo una nueva pena respecto de esta.”[10]    

Finalizó su intervención con la reiteración de su   solicitud a la Corte de declarar la exequibilidad de la norma acusada.     

3. Pontificia   Universidad Javeriana[11]    

A través de uno de los miembros del grupo de acciones   públicas del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias   Jurídicas, la Pontifica Universidad Javeriana  presentó intervención en el   presente proceso y solicitó a esta Corporación, la declaratoria de   INEXEQUIBILIDAD  de la norma censurada.    

En su escrito presentó argumentos doctrinales que   expresan el conflicto de la figura de la reincidencia como causal de agravación,   dentro del concepto de derecho penal del acto[12].   Así las cosas, consideró que:    

“De   conformidad con la jurisprudencia constitucional traída previamente, el aparte   de la norma viola el non bis in ídem porque permite que se sancione dos veces al   sujeto por el mismo hecho. En efecto, el aparte normativo permite que se le   duplique la multa al sujeto por el solo hecho de haber cometido un delito   previamente en la modalidad y el tiempo que se especifica, lo que evidencia la   retoma nuevamente de ese hecho ya sancionado, para someterlo a una nueva   valoración, decisión y sanción posterior.”[13]    

Para concluir, reiteró su solicitud de   inexequibilidad de la norma demandada por violación al principio non bis in   ídem.[14]    

4. Universidad de   Ibagué[15]    

En su escrito, el interviniente realizó análisis   doctrinarios y jurisprudenciales del principio de non bis in ídem y   concluyó que: “(…) dentro de los criterios de la imposición de una pena se   debe tener en cuenta la valoración subjetiva con relación a la actitud y   comportamiento del sujeto y su intención dentro de la comisión de un delito   (culpabilidad), pero atendiendo a la culpabilidad valorada dentro del proceso   penal que en ese momento se tramita contra una persona, no de valoraciones   previas en procesos ya discutidos.”[16]    

5. Instituto   Colombiano de Derecho Procesal[17]    

Esa institución presentó su intervención ante la   Secretaría General de esta Corporación, en la que consideró que la disposición   acusada no desconoce la garantía del principio de non bis in ídem, de ahí   que la Corte debe declarar su EXEQUIBILIDAD. Para ese instituto:    

“(…) la   Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha sostenido que para   considerar que una norma desconoce el principio de non bis in ídem debe existir   una triple identidad jurídica, es decir, debe existir una relación de identidad   en el sujeto, el objeto y la causa, lo que nos conlleva a sostener que en el   caso bajo análisis no es posible identificar identidad en el objeto y la causa   en la norma demandada en la cual el legislador impone al juez que valore al   momento de imponer una pena de multa si en el sujeto recae otra sanción penal   dentro de los 10 años anteriores.”[18]    

V. CONCEPTO DEL   PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El señor Procurador General de la Nación, en concepto   del 17 de noviembre de 2015, solicitó a la Corte declarar EXEQUIBLE  el aparte normativo demandado.     

Los argumentos presentados por la Vista Fiscal,   gravitaron en torno a: i) la inexistencia de limitación constitucional para   incorporar la reincidencia como causal de agravación de la pena, conforme a lo   establecido por la Corte en la sentencia C-060 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria   Díaz)[19];   y, ii) el Legislador tiene una amplia facultad para expedir las normas que rigen   el sistema penal, pero encuentra límites constitucionales como el respeto por la   proporcionalidad de las sanciones consagradas en las mismas[20].    

Con fundamento en lo expuesto, el señor Procurador   consideró que:    

“(…) no   existe vicio constitucional por cuanto la norma acusada, al determinar que la   unidad de multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido   condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años   anteriores, no pretende sancionar a una persona dos veces por la comisión de un   mismo hecho sino, por el contrario, corregir o reprobar con mayor intensidad a   quien manifiesta con la reiteración de la conducta punible su indiferencia por   la ley penal, con miras a persuadir a quienes ya han transgredido el   ordenamiento penal de no volver a hacerlo.    

Se trata,   así, de una medida que tiene una finalidad constitucionalmente válida, en tanto   que busca el mantenimiento del orden público y la convivencia pacífica mediante   el mayor reproche a quien insiste en afectarlos, y reconoce la amenaza de una   mayor afectación del derecho a la libertad del sujeto activo del delito; y de   esta manera se justifica precisamente por la necesidad de garantizar la   seguridad y tranquilidad de la comunidad, la cual demanda mecanismos que la   pongan a salvo de los perturbadores sociales.”[21]    

Concluyó su intervención con la reiteración de su   solicitud a la Corte de declarar exequible el artículo 46 (parcial) de la Ley   1453 de 2011, con base en los argumentos presentados en su escrito[22].    

VI. CONSIDERACIONES   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. En virtud de lo dispuesto en el   artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es   competente para conocer de esta demanda, pues se trata de una acusación de   inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la   República.    

Asunto bajo revisión    

2. La   demanda que conoce la Corte en esta oportunidad cuestiona la constitucionalidad   parcial del artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 39 de   la Ley 599 de 2000, en el sentido de que la pena de unidad de multa se duplicará   en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por delito doloso o   preterintencional dentro de los 10 años anteriores al nuevo delito.    

El actor fundamentó el concepto de violación que sustenta el único cargo   admitido por la Corte, con base en que la norma censurada desconoce el principio   del non bis in ídem, al habilitar una doble valoración del delito   cometido de forma antecedente al delito sancionado actualmente con pena de   multa, de tal suerte que se le juzga dos veces una conducta que ya fue objeto de   pronunciamiento judicial[23]. Por estas   razones, solicita a la Corte la declaratoria de INEXEQUIBILIDAD de la   disposición acusada.    

Algunos de los intervinientes[24]  manifestaron que las normas demandadas deben declararse EXEQUIBLES, con   sustento en que: i) al Legislador le asiste una libertad de configuración   normativa para diseñar las conductas consideradas como delitos y su forma de   sanción; y ii) no concurren en este caso los tres elementos definidos por la   jurisprudencia de la Corte para determinar la vulneración del principio non   bis in ídem que son la identidad de sujeto, objeto y causa.    

De otra parte, para las Universidades Javeriana y de Ibagué, la disposición   acusada debe ser declarada INEXEQUIBLE con fundamento en la presunta   violación del principio non bis in ídem, puesto que el aumento de la pena   de multa obedece a la nueva valoración de conductas delictuales anteriores al   delito que actualmente se juzga.    

La Procuraduría General de la Nación solicitó la declaratoria de   EXEQUIBILIDAD de la norma demandada, por cuanto: i) existe autorización   constitucional para establecer la reincidencia como causal de agravación según   la sentencia C-060 de 1994; ii) el Legislador tiene amplia facultad para   establecer normas de carácter penal; y iii) la medida tiene una finalidad   constitucional válida al reprochar a quien insiste en violentar el orden   jurídico y la convivencia pacífica, por lo que se erige como una herramienta   idónea para salvaguardar la seguridad y tranquilidad de la comunidad de aquellos   perturbadores sociales.      

Problema jurídico    

3. La Corte considera que conforme a la demanda y los   argumentos que sustentan el único cargo de violación admitido, las   intervenciones, el concepto del Ministerio Público, el problema jurídico que   corresponde resolver a la Sala se circunscribe a determinar si ¿al establecer la   duplicación de la unidad de multa (agravante) por reincidencia en delitos   dolosos y preterintencionales condenados dentro de los 10 años anteriores a la   comisión del nuevo delito, el Legislador vulneró el principio constitucional del   non bis in ídem, al presuntamente establecer la posibilidad de una doble   sanción penal a una persona por una conducta punible juzgada y sancionada   previamente?    

4. Para dar solución a la cuestión planteada, la Sala   previamente presentará aspectos introductorios sobre la figura jurídica de la   reincidencia, para después abordar 4 temas de incidencia constitucional en este   asunto: i) El análisis de la reincidencia desde la dogmática penal, es decir, la   tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, con especial   énfasis en las finalidades constitucionales de la pena; ii) las generalidades de   la reincidencia penal y su configuración normativa y jurisprudencial en el   derecho comparado e interno; iii) la libertad de configuración normativa del   Legislador en materia penal y en especial en el establecimiento de atenuantes y   agravantes punitivos y sus límites constitucionales; y, iv) el principio del   non bis in ídem y su dimensión material como parámetro de control   constitucional.  Por último se analizará en concreto la constitucionalidad de la norma acusada.      

La reincidencia. Aspectos introductorios    

5. La reincidencia reviste especial importancia para el   derecho penal, pues comporta una reacción social ante la insistencia en el   delito de quien ha sido previamente condenado por otro u otras conductas   punibles, que se materializa en el incremento de la pena. Es decir, se trata de   una situación fáctica con la entidad suficiente para generar la agravación de la   pena impuesta a quien retorna a los actos reprochables no obstante haber sido   juzgado y condenado previamente por la comisión de otros delitos.    

6.  Debido al problema jurídico planteado en relación con la figura de la   reincidencia y el principio del non bis in ídem en el escenario del   derecho penal constitucionalizado, la Sala es consciente de las dificultades   teóricas que la mencionada institución ha generado en torno a su fundamentación   y a su naturaleza jurídico-dogmática, puesto que el análisis de   constitucionalidad está condicionado al lugar de ubicación de la reincidencia en   cualquiera de los elementos de la dogmática penal. Así, si se encuentra ubicada   en la tipicidad el análisis constitucional comprendería la configuración de la   reincidencia como una conducta típica. Por su parte, si dicho instrumento se   ubica en la antijuridicidad o en la culpabilidad, el control de   constitucionalidad recaería sobre la reincidencia y su incidencia en el juicio   de responsabilidad penal. Si finalmente se ubica en la punibilidad, la recaída   en el delito sería analizada como elemento para establecer la pena del   condenado.    

7. Por tal razón, a continuación se efectuará un breve   estudio a modo explicativo de: i) la tipicidad y la antijuridicidad; ii) la   culpabilidad; y, iii) la punibilidad. Hecho lo anterior, la Sala focalizará su   estudio en: iv) las teorías de la pena; v) las formas de la pena, en especial la   pena de multa y los agravantes punitivos; vi) las finalidades de la pena; y,   vii) su trascendencia constitucional.     

Análisis de la figura de la reincidencia desde la   dogmática penal constitucionalizada    

8. La figura de la reincidencia que es objeto de análisis   de la Corte, se enmarca dentro de la órbita del derecho penal, como expresión   del poder punitivo del Estado, el cual se encuentra constitucionalizado tanto en   sus aspectos sustanciales como procedimentales[25].    

9. En ese escenario, surge la importancia de la dogmática   penal constitucionalizada la cual cumple un papel de innegable trascendencia,   pues tiene como finalidad extraer, describir y explicar sistemáticamente el   contenido de las normas penales[26], por   lo que a partir de la misma, se analizan aspectos como la tipicidad,   antijuridicidad, la culpabilidad, la punibilidad, así como, las teorías,   finalidades y valores de la pena, elementos de suma importancia para el estudio   de la figura de la reincidencia penal, puesto que el control de   constitucionalidad de la Corte, como ya se mencionó, está condicionado por la   ubicación en uno de los elementos mencionados. Así, su breve estudio permitirá a   la Sala un mejor análisis sobre su constitucionalidad.    

Tipicidad y tipo penal    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

10. El estudio de la teoría del delito actualmente se   realiza a partir de un análisis tripartito: i) tipicidad; ii) antijuridicidad;   y, iii) culpabilidad, fórmula acogida por el Código Penal colombiano.    

Así, la tipicidad es la consagración normativa   de los comportamientos humanos reprochables desde el punto de vista penal, a   través de esquemas dogmáticos y las pautas de derecho positivo vigentes. Se   expresa a través del tipo penal, conformado por elementos que definen la   tipicidad de una conducta punible, los cuales son: los sujetos (activo y   pasivo), el objeto, la conducta en si misma y los ingredientes normativos y   subjetivos, así como la consagración de la pena.    

La definición del tipo penal, permite realizar   la adecuación típica de la conducta objeto de reproche, puesto que se trata de   un examen de correlación entre un comportamiento humano y todos los elementos   estructurales del tipo.    

La tipicidad penal y el principio de legalidad    

11. La tipicidad tiene una innegable trascendencia   constitucional y es una expresión de la irrigación de los contenidos de la Carta   sobre el ordenamiento penal, pues constituye uno de los pilares del principio de   legalidad, lo que genera una relación amplia y dinámica con el derecho   fundamental al debido proceso.    

Así, la tipicidad como principio se manifiesta en la   “(…) exigencia de   descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de   las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido   material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta,   así como la correlación entre unas y otras”[27]    

12. De otra parte, el artículo 29 de la Constitución   establece que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes   preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con   observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Para esta   Corporación, las disposiciones contenidas en la Carta le imponen al Legislador   las siguientes obligaciones: i) definir de manera clara, concreta e inequívoca   las conductas reprobadas; ii) señalar anticipadamente las respectivas sanciones;   iii) definir las autoridades competentes; y, iv) establecer las reglas   sustantivas y procesales aplicables, todo lo anterior con la finalidad de   garantizar un debido proceso[29].    

El principio de legalidad que rige el derecho penal,   es definido por JIMÉNEZ DE ASUA como: “(…) nullum crimen sine praevia lege:   no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente   declarado como tal por la ley; nulla poena sine praevia lege: esto es, no puede aplicarse   pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine lege: o   sea que la ley penal sólo puede aplicarse  por los órganos y jueces   instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie   puede ser castigado sino en virtud de juicio legal.”[30]    

Conforme a lo anterior, la Corte   en sentencia C-653 de 2001[31]  expresó que el ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado debe   respetar en todo caso las garantías del derecho fundamental al debido proceso   destinado a “(…) proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad   judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo del   estado.”    

En ese orden de ideas, el   principio de legalidad penal es una de las principales conquistas del Estado   constitucional, al constituirse en una salvaguarda de la seguridad jurídica de   los ciudadanos, pues les permite conocer previamente cuándo y por qué razón   pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole,   con lo que se pretende fijar reglas objetivas para impedir el abuso de poder de   las autoridades penales del caso.    

13. Este Tribunal ha identificado las diferentes   dimensiones del principio de legalidad en materia penal, las cuales se resumen a   continuación: i) la reserva legal, pues la definición de las conductas punibles   le corresponde al Legislador y no a los jueces ni a la administración; ii) la   prohibición de aplicar retroactivamente las normas penales, por lo que un hecho   no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley   previa que así lo establezca, salvo el principio de favorabilidad; iii) el   principio de legalidad en sentido estricto denominado de tipicidad o   taxatividad, exige que las conductas punibles no solo deben estar previamente   establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas   por la ley, por lo que la labor del juez se limita a la adecuación de la   conducta reprochada en la descripción abstracta realizada por la norma. Solo de   esta manera se cumple con la función garantista y democrática, que se traduce en   la protección de la libertad de las personas y el aseguramiento de la igualdad   ante el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado[32].    

14. En conclusión, la tipicidad es un principio   constitucional que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en   materia penal. Dicho principio se expresa en la obligación que tiene el   Legislador de establecer de manera clara, específica y precisa las normas que   contienen conductas punibles y sus respectivas sanciones.    

Por su parte, el principio de   legalidad materializa el derecho fundamental al debido proceso y garantiza la   libertad individual y la igualdad de las personas ante la ley. Sus dimensiones   encierran la reserva de ley, la irretroactividad de la ley penal salvo   favorabilidad y la tipicidad o taxatividad, mediante las cuales evita la   arbitrariedad o la intromisión indebida por parte de las autoridades penales que   asumen el conocimiento y juzgamiento de las conductas típicas.    

Antijuridicidad en el derecho   penal constitucionalizado    

15. Verificada la tipicidad, corresponde ahora   estudiar el concepto de antijuridicidad de la conducta, para luego analizar la   culpabilidad y luego la punibilidad. La antijuridicidad o injusto penal implica la contradicción jurídica del   acto objeto de reproche, es decir, de una parte, el desvalor de resultado el   cual es formal cuando se infringe la ley y material, cuando se lesiona o se pone   en peligro un bien jurídico protegido, y de otra parte, el desvalor de la acción   con fundamento en el conocimiento de los hechos típicos dolosos o de la   infracción al deber de cuidado en los delitos culposos, lo que genera el “injusto   típico”.    

16. En la legislación colombiana, la   antijuridicidad esta consagrada en el artículo 11 del Código Penal del año 2000,   que establece: “Para que una conducta típica sea punible se requiere que   lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico   tutelado por la ley penal.”    

La norma trascrita permite entender   que en el país se acepta una concepción dual de la antijuridicidad   (formal-material), porque para que la conducta típica sea antijurídica se   requiere que sea contraria a derecho, y además, lesione o ponga en peligro un   bien jurídico protegido por la norma penal.    

17.  La antijuridicidad no es un principio con   expresa regulación constitucional, sin embargo, esta Corporación ha establecido   que guarda una íntima conexión con el principio de proporcionalidad o   “prohibición de exceso” el cual se deduce jurisprudencialmente de los postulados   de Estado Social de Derecho, la dignidad humana, la efectividad de los   principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, los derechos   inalienables de la personal, prohibición de la pena de muerte y de tratos o   penas crueles, inhumanos o degradantes, el principio de igualdad y de la   proporcionalidad de las medidas excepcionales[33].    

Conforme a lo anterior, la   responsabilidad de los particulares por la infracción a las leyes, especialmente   las penales, requiere la verificación de un daño efectivo a los bienes jurídicos   protegidos y no la simple valoración de una intención que se juzga lesiva, solo   esta última condición justifica la restricción de los derechos y libertades, que   gozan igualmente de protección constitucional[34].    

18. En síntesis, aunque la antijuridicidad no   tiene rango de principio constitucional, guarda una estrecha relación con el   principio de proporcionalidad, puesto que solo la protección de bienes jurídicos   realmente amenazados justifica la restricción de derechos fundamentales como la   libertad personal.    

La culpabilidad penal   constitucionalizada    

19. La culpabilidad hace parte de la dogmática   penal y junto con la tipicidad y la antijuridicidad, constituye un elemento   estructural de la responsabilidad penal. Así las cosas, para BACIGALUPO   la culpabilidad constituye “(…) el conjunto de condiciones que determinan que   el autor de una acción típica y antijurídica sea criminalmente responsable de la   misma”[35].    

20. La culpabilidad es aquel juicio de reproche   sobre la conducta del actor que permite imponer una sanción penal a su acción   típica y antijurídica. Tiene como fundamento constitucional la consagración del   principio de presunción de inocencia y el avance hacia un derecho penal del   acto, conforme al artículo 29 Superior. En ese sentido, el desvalor se realiza   sobre la conducta del actor en relación con el resultado reprochable, más no   sobre aspectos internos como su personalidad, pensamiento, sentimientos,   temperamento entre otros. Conforme a lo anterior, está proscrita cualquier forma   de responsabilidad objetiva, pues la base de la imputación es el juicio de   reproche de la conducta del sujeto activo al momento de cometer el acto. Por   último, la culpabilidad permite graduar la imposición de la pena de manera   proporcional, puesto que el análisis no se agota en la verificación del dolo, la   culpa o la preterintención, sino que además, debe tenerse en cuenta el sentido   específico que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujeto.    

Fundamento constitucional de la   culpabilidad    

21. El fundamento constitucional de la   culpabilidad se encuentra en el artículo 29 de la Constitución y el principio de   presunción de inocencia, conforme al cual “Toda persona se presume inocente   mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.”. Al respecto, esta   Corporación en sentencia C-626 de 1996[36]  consideró que el artículo 29 de la Constitución consagró que ni el Legislador ni   los jueces pueden presumir la culpabilidad de nadie, puesto que toda persona se   presume inocente mientras no se demuestre lo contrario en el escenario de un   juicio regido por el debido proceso. En tal sentido, la aplicación de las   sanciones previstas en la ley esta condicionada a la certeza de la   responsabilidad subjetiva del procesado por el hecho punible que dio lugar al   juicio, lo que implica la proscripción de cualquier forma de responsabilidad   objetiva.    

Posteriormente en sentencia   C-239 de 1997[37],   la Corte expresó que conforme al artículo 29 de la Constitución, el carácter   político del Estado Social de Derecho y el respeto a la dignidad humana, se   consagró el principio de que no hay delito sin conducta, pues “(…)   nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se   le imputa”, por lo que el constituyente avanzó hacia el establecimiento de   un derecho penal del acto y no de autor.  Esta exigencia Superior implica:    

i) Que el acontecimiento objeto de punición no   puede constituirse ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter,   sino por una exterioridad. Por lo tanto, el derecho represivo solo puede   castigar al hombre por lo que efectivamente realizó y no por lo pensado,   propuesto o deseado, como tampoco por su temperamento o por sus sentimientos, o   por su personalidad. En resumen, se castiga al hombre por lo que hace, por su   conducta social, no por su ser, deseo, pensamiento o sentimientos.    

ii) La adscripción de la conducta al actor, de ahí   que además de la existencia material de un resultado, la voluntad del sujeto   debe estar dirigida a la observancia de la misma. En otras palabras: “(…) el   principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del   elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho principio, ningún hecho   o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una   decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es,   realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de   querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente   un injusto.”[38]    

iii) La culpabilidad permite graduar de manera   proporcional la pena que debe imponerse, con fundamento en el juicio de   exigibilidad. Así “La ilicitud de muchos hechos no depende únicamente de su   materialización y realización consciente y voluntariamente, sino que debe   tenerse en cuenta el sentido específico que a la acción u omisión le imprime el   fin perseguido por el sujeto. Tales componentes sicológicos pueden ser tenidos   en cuenta únicamente cuando es el propio tipo el que de modo expreso los acoge,   ya sea para fundamentar el injusto, su agravación, atenuación o exclusión.”[39]    

22. En resumen, la jurisprudencia de esta   Corporación estableció que la culpabilidad en materia penal debe interpretarse a   la luz del artículo 29 de la Constitución, que establece un tránsito hacia el   derecho penal del acto y no de autor. En ese entendido, la valoración de la   culpabilidad recae sobre actos exteriores del ser humano y no sobre aspectos de   su fuero interno, el juicio de reproche debe ser adscrito a la conducta del   actor y constituye el fundamento de la proporcionalidad de la pena a imponer.     

La punibilidad y su   trascendencia constitucional    

La pena    

23. Establecida la responsabilidad penal a partir de la   verificación de la culpabilidad el siguiente estadio dogmático es la imposición   de la respectiva pena. Este elemento de la dogmática penal reviste trascendental   importancia, puesto que es a partir de la punibilidad que se restringen derechos   fundamentales como la libertad personal, entre otros. Además, el estudio de la   pena, su función, las clases y forma de medición (dosimetría), son relevantes   para el asunto que conoce en esta oportunidad la Sala, puesto que la norma   objeto de censura contempla la duplicidad de la pena de multa que inicialmente   correspondería.    

La pena configura la sanción legal, la   expresión del poder punitivo del Estado por la realización de un acto   considerado típicamente como delito. Para JAKOBS “(…) el contenido y   la función de la pena no se pueden configurar (ni siquiera limitándose a la pena   estatal) con independencia de la existencia del orden en el que se pune, ni de   la comprensión de su sentido”[40].   Por tal razón, a continuación se presentan las teorías que buscan explicar las   funciones y fines de la pena.    

Teoría de los fines de la pena    

24. Con las teorías de la pena se busca encontrar la   justificación de su aplicación. Para ZUGALDIA ESPINAR las teorías de la   pena son perspectivas, puntos de vista que tienen como finalidad explicar de   manera racional la existencia del derecho penal, que permite que algunas   personas (jueces o tribunales), a nombre de la sociedad impongan a sus   semejantes el sufrimiento de una sanción legal punitiva[41].    

Para un sector de la doctrina la legitimación   de la pena se encuentra con la función que se le asigne al derecho penal. En tal   sentido, BACIGALUPO expresa que “(…) toda teoría de la pena es una   teoría de la función que debe cumplir el Derecho penal.”[42]    

Conforme a lo expuesto, las teorías de la pena   la justifican a partir de su función y finalidad, en ese orden de ideas, a   continuación se presentan brevemente las teorías que justifican la imposición de   penas a partir de sus fines.    

Teorías absolutas    

25. En estas teorías la pena tiene una finalidad en sí   misma, con una marcada tendencia compensatoria, que busca resarcir el daño   cometido por el infractor.    

Así, la teoría de la expiación  es una de las concepciones de la tendencia absolutista, en la que según LESCH  la pena supone una expiación moral, una especie de reconciliación del sujeto   activo con la norma penal transgredida y con la sociedad, de ahí que la pena   tenga una dimensión de arrepentimiento del delincuente y la aceptación social de   aquel acto de contrición, que se traduce en la liberación de su culpa[43].    

Por su parte, la teoría de la retribución   considera de una parte la realización del anhelo de justicia como fundamento del   derecho o necesidad moral o social, y de otra, la prohibición de   instrumentalizar al individuo en procura del bienestar social o común, es decir,   se encuentra proscrita cualquier forma de utilitarismo penal.    

Por ejemplo, para KANT el hombre es un   fin en si mismo, por lo que no puede ser instrumentalizado a través de la pena,   con la finalidad de generar a la sociedad o al delincuente una determinada   utilidad, sino que su imposición se justifica por tratarse de una necesidad   moral generada por el acto delictivo[44].    

Teorías relativas    

26. Las teorías relativas pretenden, a través de la pena,   el cumplimiento de determinados fines como son la prevención del delito y la   protección de determinados bienes jurídicos, que se derivan de las obligaciones   del estado fundadas en el mantenimiento de un orden social.    

Conforme a lo expuesto, la teoría de la   prevención general negativa parte de la idea de que la pena tiene una   finalidad intimidatoria, pues busca coaccionar psicológicamente a los   potenciales delincuentes, de tal manera que mediante la amenaza y la ejecución   posterior de la pena se logre hacer desistir la comisión de hechos punibles.    

27. De otra parte, la teoría de la prevención   general positiva, reitera su fundamento a partir del fin socialmente   útil de la pena. Según JAKOBS, la pena positivamente considerada es   “(…) una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí   surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino   solo con la estabilización de la norma lesionada.”[45]    

Así las cosas, la base de esta teoría es el   respeto al orden social, que se configura como un modelo de orientación para las   interacciones sociales, por lo que los hombres puedan esperar siempre, en sus   relaciones con los demás, que las normas vigentes serán respetadas por sus   semejantes.    

28. En relación con la teoría de la prevención   especial, esta se dirige al autor concebido individualmente. Según   VON LISZT, la pena no se deduce de un criterio abstracto de justicia, sino   que es sinónimo de coacción. Este criterio es bifronte, pues busca proteger los   bienes jurídicos a través de la lesión de otros bienes jurídicos, bien sea de   forma indirecta o psicológica (corrección o intimidación), o de manera directa y   física (inocuización)[46].    

Teorías mixtas    

29. Estas teorías pretenden una explicación acerca de los   fines de la pena a partir de la combinación de las teorías absolutas y las   relativas. Las teorías que otorgan preferencia a la retribución  contemplan que la pena debe perseguir simultáneamente fines retributivos, de   prevención general y de prevención especial, sin embargo le otorgan a la   retribución un lugar preponderante.    

En otro sentido, las que no le otorgan   preferencia a la retribución le otorgan a la pena un fin exclusivamente   preventivo. ROXIN expuso su teoría unificadora aditiva, a partir de los   pronunciamientos del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo Federal   alemán, para quienes la retribución, la prevención especial y la prevención   general, son fines de la pena que tienen igual rango o jerarquía[47].    

Los fines de la pena en el Código Penal   colombiano y su trascendencia constitucional    

30. Los artículos 3º y 4º de la Ley 599 de 2000 (Código   Penal) establecen los principios de las sanciones penales así como las funciones   de la pena. De esta suerte, la imposición de la pena o medida de seguridad   deberá responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y   razonabilidad. Sin embargo el principio de necesidad se entenderá en el marco de   la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.    

Por su parte, la pena cumple las funciones de:   i) prevención general; ii) retribución justa; iii) prevención especial; iv)   reinserción social; y, v) protección al condenado.    

31. La Corte ha analizado los fines constitucionales de la   pena, con especial preferencia a los fines de resocialización (preventiva   especial). En efecto, en sentencia C-261 de 1996[48]  expuso que la función resocializadora guarda una íntima relevancia con la   dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, pues la reeducación y   la reinserción social del condenado son el objetivo de los esfuerzos del Estado   no solo legales sino también institucionales.    

Posteriormente en sentencia C-430 de 1996[49], este   Tribunal dijo que la pena en nuestro sistema jurídico tiene un fin preventivo,   representado en el establecimiento legal de la sanción penal, un fin retributivo   que se manifiesta con la imposición judicial de la pena y un fin resocializador   que orienta la ejecución de la misma, a partir de principios humanistas   contenidos en la Carta y en los Tratados internacionales.      

En la sentencia C-144 de 1997[50], la   Corte manifestó que las penas tienen como finalidad la búsqueda de la   resocialización del condenado, dentro del respeto por su autonomía y dignidad,   puesto que el objeto del derecho penal en un Estado de Social y de Derecho no es   excluir al delincuente del pacto social sino buscar su reinserción. Esta   posición jurisprudencial fue reiterada en la sentencia C-061 de 2008[51], que   analizó la constitucionalidad de la norma que contemplaba la pena denominada “los   muros de la infamia”.    

Recientemente en sentencia T-718 de 2015[52], este   Tribunal reiteró que de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia vigentes,   la educación es la base de la resocialización, puesto que la figura de la   redención de la pena es la materialización de la función resocializadora de la   sanción.    

32. Conforme a lo expuesto, se puede concluir que la pena   implica una reacción del Estado ante la infracción del ordenamiento jurídico, lo   que en algunos casos es consecuencia de la pretensión de reafirmación de su   facultad punitiva. Dentro de las finalidades de la pena, se encuentran   diferentes teorías que intentan justificar su imposición, de una parte, las   absolutas que tienden a la retribución y la prevención y de otra, aquellas que   se fundamentan en la simbiosis de ambos postulados.    

El Código Penal colombiano le otorga a la pena   funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial,   reinserción social y protección al condenado. Por su parte, la Corte ha   estudiado el fenómeno de los fines de la pena y ha admitido a la resocialización   como un fin constitucionalmente válido de la pena.    

Clases de penas    

33. El Código Penal del año 2000 estableció las siguientes   clases de penas:    

i) Principales: son aquellas determinadas   en cada tipo penal como consecuencia punitiva específica de la conducta definida   como punible, es decir, el tipo penal las define como tal y se aplican de forma   autónoma e independiente, sin sujetarse a otras. En esta categoría se encuentran   la pena privativa de la libertad, penas pecuniarias y las privativas de otros   derechos.    

La pena de prisión es una   restricción al ejercicio de la libertad personal por parte de quien la padece,   surgió históricamente como un triunfo contra las instituciones propias del   Estado absolutista, pues significó un sustituto benéfico frente a la pena de   muerte, la tortura, trabajo forzado y la esclavitud.    

Por su parte, las penas pecuniarias  están representadas por la pena de multa, definida como la   obligación de pagar determinada cantidad de dinero, no con finalidad de   resarcimiento o indemnización, sino como una consecuencia jurídica de la   realización de una conducta punible que presenta las características y funciones   de la sanción penal.    

ii) Las penas accesorias privativas de otros   derechos son aquellas específicamente determinadas en la Parte General   del Código y entre las cuales se encuentran: i) inhabilitación para el ejercicio   de derechos y funciones públicas; ii) la pérdida del empleo o cargo público;   iii) la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas;   iv) la expulsión del territorio nacional para los extranjeros, entre otros.    

Individualización de la pena privativa de la   libertad    

34. La dosificación punitiva en materia de privación de la   libertad responde a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la   pena, puesto que permite graduar la sanción que debe imponer la autoridad   judicial competente.    

En el proceso de medición de la pena, el   intérprete debe tener en cuenta aquellas situaciones que modifican los límites   de la pena, cuyos efectos consisten en variar los marcos punitivos, bien en su   mínimo o máximo, como serían las situaciones de ira e intenso dolor. De otra   parte, también debe tener en cuenta aquellas situaciones que no modifican los   límites de la pena, pero le permiten al juzgador la graduación de la sanción en   cada caso. Entre estas últimas se encuentran las circunstancias de menor o mayor   punibilidad contenidas en los artículos 55 y 58 del Código Penal.    

En el proceso de individualización de la pena,   el artículo 61 del Código Penal establece:    

“Efectuado el procedimiento anterior, el   sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en   cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.    

El sentenciador sólo podrá moverse dentro del   cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente   circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando   concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del   cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.    

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que   deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los   siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o   potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la   punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes,   la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.    

Además de los fundamentos señalados en el   inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se   tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y   en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.    

<Inciso adicionado por el artículo 3 de la Ley   890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El sistema de cuartos no se   aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o   negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.”(Lo énfasis agregado).    

Conforme a lo expuesto, uno de los criterios   para la movilidad del intérprete en los cuartos punitivos es la presencia o   ausencia de circunstancias atenuantes de la pena, entre las que se encuentra la   falta de antecedentes penales. Este análisis implica una forma de valoración de   la reincidencia penal del delincuente, pero no envuelve el establecimiento de   una circunstancia de agravación punitiva, sino que la ausencia de antecedentes   penales es una causal de atenuación de la sanción que le permite al juez   dosificar la pena a imponer. En todo caso, el análisis de la existencia de   condenas previas del procesado, no genera una valoración sobre su personalidad   proclive al delito o su ser en si mismo considerado, pues se trata de la   verificación de una situación objetiva representada en la existencia de una   condena judicial definitiva al momento de la comisión de un nuevo delito.    

“El concepto de antecedente penal, que recoge   el artículo 55 en su numeral primero, implica la existencia de una condena   judicial definitiva (artículos 248 de la Constitución Nacional, y 7º del   estatuto procesal penal), al momento de la comisión del delito que se juzga,   pues las circunstancias de mayor o menor punibilidad se encuentran referidas a   la conducta investigada, o momento de su ejecución, no al del proferimiento del   fallo.”    

Posteriormente en sentencia del 18 de mayo   de 2005 (21649), esa misma Corporación manifestó:    

“(…) El hecho de   poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor   punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal   conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive   al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan   fijar la pena (artículo 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra   reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo   55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad.”    

35. En resumen, la dosificación punitiva de la pena de   prisión, comprende circunstancias que pueden modificar la pena, o aquellas que   le permiten al juez graduar la pena de acuerdo los límites punitivos   representados en el sistema de cuartos. Una de las causales para la ubicación en   el cuarto mínimo de punibilidad es la ausencia de antecedentes penales como   forma de valoración de la reincidencia penal, circunstancia de atenuación   punitiva que ha sido identificada por la Corte Suprema de Justicia, como un   análisis del juez para establecer su menor punibilidad, a partir de las   situaciones personales del reo al momento de la ejecución de la conducta, más no   de un estudio sobre la personalidad proclive al delito del mismo, pues tal   situación no es un parámetro para fijar la pena conforme al artículo 61.3 del   Código Penal.    

En otras palabras, la presencia de antecedentes   penales no es un criterio de valoración sobre la antijuridicidad, la   culpabilidad o para fijar la punibilidad, pues no es un criterio de agravación   de la pena privativa de la libertad, sin embargo su ausencia, es una situación   de atenuación de la sanción penal.    

La pena de multa en el Código Penal    

36. El artículo 39 del Código Penal, establece que dicha   sanción se concreta en la obligación de pagar al Tesoro Nacional una suma no   mayor de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que puede   presentarse cuantificada bajo dichas unidades cuando acompaña a la pena   privativa de la libertad o bajo la modalidad progresiva autónoma de unidad de   multa, cuando el tipo penal se refiere a la misma, como sería el caso de delitos   contra la libertad religiosa[53].    

Conforme a lo expuesto la multa tiene dos   modalidades: i) unidad de salarios mínimos legales mensuales vigentes: en la que   la sanción se encuentra ligada al valor del salario mínimo legal vigente; y ii)   como unidad de multa progresiva. Esta última modalidad se caracteriza por:    

a) Cada unidad equivale a un número de salarios mínimos.    

b) Su determinación depende de los ingresos promedio del   condenado en el último año, por lo que existen diversos grados. En efecto, en el   primer grado se ubican quienes hayan percibido hasta 10 S.M.L.M.V, caso en el   cual una unidad multa equivale a un salario y la multa será de hasta 10 unidades   multa. En el segundo grado se ubican a quienes perciben entre 10 y 50 S.M.L.M.V,   la unidad de multa equivale a 10 S.M.L.M.V y la multa será hasta 10 unidades   multa. En el tercer grado se encuentran quienes perciben mas de 50 S.M.L.M.V, la   unidad multa será de 100 S.M.L.M.V y la multa será de hasta 10 unidades multa.    

Además de lo anterior, la unidad multa se   duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por delito   doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años anteriores.    

La fijación de la cuantía de la multa está   condicionada a: i) el daño causado con la infracción; ii) la intensidad de la   culpabilidad; iii) el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por   el mismo; iv) la situación económica del condenado deducida de su patrimonio,   ingresos, obligaciones y cargas familiares; y v) las demás circunstancias que   indique su posibilidad de pagar.    

La unidad de multa deberá pagarse de manera   íntegra e inmediata, una vez la sentencia condenatoria haya quedado en firme.   Sin embargo, existe la posibilidad de pagarla a plazos, el cual no podrá ser   superior a 2 años. También la multa podrá amortizarse mediante trabajo, caso en   el cual una unidad de multa equivale a 15 días de trabajo.    

El artículo 40 de la Ley 599 de 2000, consagra   la posibilidad de convertir en arrestos de fin de semana la multa cuando no es   pagada por el condenado. En estos casos cada unidad de multa impaga equivale a 5   arrestos de fin de semana.    

37. En conclusión, la pena de multa tiene una innegable   naturaleza pecuniaria cuya finalidad es la de destinar al Tesoro Nacional una   suma de dinero que no puede ser mayor a 50000 S.M.L.M.V. Para su determinación   el juez debe tener en cuenta la situación económica del delincuente, lo que le   permite graduar la sanción de acuerdo a los tres niveles contenidos en la ley.    

La norma establece un agravante de la unidad de   multa en caso de que el procesado haya sido condenado por delito doloso o   preterintencional dentro de los 10 años anteriores, que implica duplicar la   unidad de multa impuesta. Esta disposición jurídica, en esta oportunidad, es   objeto de estudio constitucional por parte de este Tribunal.    

Aspectos generales de la reincidencia penal    

38. En este capítulo la Sala analizará los aspectos   generales de la reincidencia penal, como son: i) su concepto y naturaleza   jurídica; ii) las clases; iii) características; iv) elementos; v) su   consagración en el derecho penal comparado y en el derecho interno.    

Concepto de reincidencia penal    

39. Previamente se había advertido que la reincidencia   constituye una reacción social frente a la recaída en el delito materializada en   el incremento de la pena. Según el diccionario de la Real Academia Española   reincidencia significa: i) Reiteración de una misma culpa o defecto; o ii)   Circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en haber   sido el reo condenado antes por un delito análogo al que se le imputa[54].    

40. En resumen, la reincidencia es una recaída en el   delito, por parte de quien ya había sido condenado penalmente con anterioridad,   lo cual genera una reacción social y jurídica en términos punitivos, pues agrava   la pena del nuevo delito.    

Naturaleza jurídica    

Esta Corporación en sentencia C-060 de 1994[55],   expuso que la reincidencia es una causal de agravación de la pena impuesta,   debido a que “(…) es al legislador a quien corresponde expedir los   ordenamientos legales que rijan el sistema penal; en este evento, el legislador   colombiano juzgó oportuno darle relieve a la reincidencia, como una forma más   eficaz de desestimular conductas socialmente censurable.”    

Posteriormente en sentencia C-077 de 2006[56] esta   Corporación expresó:    

“La reincidencia es una especie de las   circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos   ordenamientos penales y, más ampliamente, en algunos ordenamientos   sancionatorios, en virtud de la cual se agrava la sanción impuesta al infractor   cuando ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones.”    

42. Se tiene entonces que la reincidencia es una   circunstancia que agrava la pena. La comprensión del término agravante puede   partir desde su origen etimológico, vinculado a las acepciones latinas circum   que significa cerca de, en torno a, alrededor de, y stare que significa   estar[57].   Para la Real Academia de la Lengua Española, el término circunstancia significa   “Accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de   algún hecho o dicho.”[58]    

Para JIMENEZ DE ASUA el concepto de   circunstancia hace referencia a “(…) todo lo que modifica un hecho o un   concepto sin alterar su esencia”[59].   Entonces se trata de situaciones accidentales cuya ausencia no ocasiona la falta   de responsabilidad penal, pues condicionan el quantum de la pena más no   la sanción en si misma considerada[60].    

Así, las circunstancias modificativas, en este   caso agravantes, afectan la pena más no al delito en si mismo considerado,   puesto que se trata de “(…) algo accesorio o accidental que únicamente   repercute sobre la mayor o menor gravedad de la reacción punitiva, es decir, de   simples circunstancias al fin y al cabo.”[61]    

En concordancia con lo anterior MIR PUIG  expresa que “(…) la determinación de la pena pertenece a la teoría de la   pena, pero no puede desvincularse de la gravedad de su principal presupuesto, el   delito, y dicha gravedad ha de poder explicarse según el esquema de la teoría   del delito.”[62]    

En consecuencia, la reincidencia como una forma   de agravación punitiva supone un elemento accidental y accesorio a la pena y al   delito en si mismo considerado, pues no condiciona la existencia de ambos   elementos dogmáticos. Además, se erige como la objetivación de una circunstancia   personal actual del actor[63],   puesto que la demostración de su ocurrencia se realiza a través de una serie de   presupuestos de naturaleza objetivo-formal, más no subjetivos, puesto que se   encuentra prescrita cualquier clase de exploración sobre la personalidad del reo[64].    

Clases de reincidencia    

43. La doctrina ha identificado diversas clases de   reincidencia, entre las que se encuentran: i) genérica o reiteración  para expresar la sanción penal agravada por la recaída en delitos de distinta   naturaleza, previa condena ejecutoriada; ii) específica:   que se refiere a la recaída en delitos de la misma naturaleza, entre los cuales   medie sentencia previa ejecutoriada; iii) propia o vera: que exige   para su apreciación que el autor al realizar el segundo delito hubiese cumplido   total o parcialmente la pena impuesta por el anterior delito; y, iv)   impropia o ficta: en la que no interesa si el delincuente ha cumplido   total o parcialmente la pena impuesta en el delito previo[65].    

Características de la reincidencia    

44. Conforme a lo expuesto, las principales   características de la reincidencia penal son las siguientes: i)   Generalidad: pues se aplica a cualquier comportamiento punible, salvo   que en determinados casos se encuentre excluida; ii) es obligatoria,   esta característica obliga a todos los jueces a aplicarla, siempre que se   encuentren acreditados los requisitos exigidos por la ley; iii) se basa en   criterios objetivos: no obstante ser una circunstancia personal,   descansa sobre criterios objetivos, pues exige la existencia de una sentencia   previa en firme y la comisión de otro delito, es decir, se trata de la   objetivación de una condición personal actual[66], a   partir de la acreditación de requisitos formales y objetivos, que escapan al   juicio de culpabilidad realizado por el operador judicial; iv) está sometida a   límites temporales: existe la previsión legal de unos plazos a partir de   los cuales dejan de surtir efectos las condenas anteriores; y v) es una   circunstancia de agravación de la pena: su operancia genera el aumento   de la pena para el sujeto activo del nuevo delito.    

Elementos de la reincidencia    

45. Los elementos de esta figura en términos generales son   los siguientes: i) condena previa, esto es, la necesidad de   comprobar la existencia previa de una condena penal por delito; ii)   sentencia en firme o ejecutoriada: pues el pronunciamiento anterior debe   estar ejecutoriado; iii) ausencia de exigibilidad de condena cumplida:   basta la existencia de condena ejecutoriada aunque no se haya cumplido la pena;   iv) eficacia temporal de la condena previa: en tanto que la misma   no es perpetua; v)  delito actual; vi) sujeto reincidente; y vii)   prueba de la reincidencia, es decir, las circunstancias objetivas y   formales que la determinan deben estar debidamente probadas[67].    

La reincidencia en el derecho penal comparado    

46. La figura de la reincidencia ha sido adoptada en   diversos ordenamientos jurídicos. Para efectos del estudio que realiza en esta   oportunidad la Corte, se revisará la figura en ordenamientos jurídicos europeos   en especial de Alemania, Italia y España por tener orígenes jurídicos   romano-germánicos. Al igual que en los ordenamientos jurídicos Latinoamericanos   de Perú y Argentina.    

Derecho comparado europeo    

Alemania    

47. El actual Código Penal Alemán (StGB) no contiene una   causal general de agravación de la pena con base en la reincidencia. Sin   embargo, en el pasado estaba consagrada para delitos de igual clase y solo en   algunos preceptos penales de la Parte Especial del Código Penal (ej. Parágrafos   244, 250.I No. 5, 262 y 266 del viejo StGB). En el proyecto de 1962, que   posteriormente se convirtió en ley, se establecía en su parágrafo 48 (parte   general) una especie de reincidencia que no se limitaba a determinados delitos[68].    

48. Actualmente no está consagrada la reincidencia como   agravante punitiva. Sin embargo, la recaída en el delito constituye un factor   que se tiene en cuenta al momento de la individualización de la pena, conforme a   lo consagrado en el parágrafo 46.II del StGB[70].    

Italia    

49. La reincidencia en el Código Penal italiano tiene como   efecto principal el aumento de la pena a imponer al condenado, potestad que se   deja a la discrecionalidad del órgano judicial. Así, el artículo 99 de su norma   penal establece:    

“La   reincidencia    

Quien,   después de haber sido condenado por un delito intencional, comete otro, que   puede ser sometido a un aumento de un tercio de la pena a ser impuesta por el   nuevo delito cometido intencionalmente.    

La pena   podrá ser aumentada hasta la mitad:    

1)    si el nuevo delito intencional es de la misma   naturaleza;    

2) si el   nuevo delito doloso se ha cometido en los cinco años siguientes a una condena   anterior;    

3) si el   nuevo delito doloso se haya cometido durante o después de la ejecución de la   sentencia, o durante el tiempo en que el convicto se rehúsa a la ejecución   voluntaria de la sentencia.    

(…)    

Si el   reincidente comete otro delito no culposo, el incremento de la sentencia, en el   caso mencionado en el primer párrafo, que es la mitad y, cuando así esté   previsto en el segundo párrafo, es dos tercios.    

Si se   trata de uno de los delitos señalados en el artículo 407, apartado 2, letra a),   del Código de Procedimiento Penal, el aumento de la pena de recaída en los casos   contemplados en el segundo párrafo, no puede ser inferior a un tercio de la pena   a ser impuesta por el nuevo delito.”[71]    

España    

50. La figura de la reincidencia en España se encuentra   actualmente regulada en la Parte General de la Ley Orgánica 10/1995 del 23 de   noviembre (Código Penal), modificada por la Ley Orgánica 1/2015 del 30 de marzo,   como una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. La consagración   legal de esta figura se encuentra en el artículo 22, así:    

“Artículo   22.    

Son   circunstancias agravantes:    

1.ª   Ejecutar el hecho con alevosía.    

Hay   alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas   empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o   especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder   de la defensa por parte del ofendido.    

2.ª   Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las   circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la   defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.    

3.ª   Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.    

4.ª   Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de   discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la   etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad   sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.    

5.ª   Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a   ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.    

6.ª Obrar   con abuso de confianza.    

7.ª   Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.    

8.ª   Ser reincidente.    

A los   efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o   que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.    

Las   condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión   Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal   haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.”(Negrillas   fuera de texto)    

51. El Tribunal Supremo Español ha realizado el estudio de   esta figura a través de su jurisprudencia. Así, en sentencia del 6 de abril   de 1990, expresó:    

“De esta manera quedan superadas todas las   objeciones constitucionales formuladas contra el art. 10, 15 CP-1973. En efecto,   dado que la pena no será desproporcionada respecto de la culpabilidad por el   hecho, no cabe pensar en la vulneración del art. 105 CE, ya que no se puede   considerar la pena adecuada a la culpabilidad ni como inhumana ni como   degradante. Tampoco se habrá vulnerado el art. 25.1CE, pues, al estar la pena   determinada por la gravedad de la culpabilidad del hecho cometido, no hay   reiteración penal alguna fundada en otros hechos cometidos anteriormente y ya   sancionados. (…) y finalmente no cabe hablar en general y en abstracto de una   ficción de peligrosidad, incompatible con el art. 24.2 CE, porque ello dependerá   del caso concreto y del fundamento real del pronóstico de recaída en el delito   que se formule respecto de los autores, pero no afecta la compatibilidad de la   reincidencia con la Constitución en abstracto, en la medida en que la agravación   fundada en el art. 10.15 CP estará siempre limitada entendida de esta forma, por   la gravedad de la culpabilidad.    

Por todo ello, la Sala entiende que   –interpretado el art. 10.15 CP-1973 de acuerdo con los principios señalados- no   corresponde considerar inconstitucional la agravante de reincidencia, mientras   con ella no se fundamente la aplicación de una pena superior a la adecuada a la   gravedad de la culpabilidad por el hecho.”    

52. Por su parte, el Tribunal Constitucional, mediante   sentencia STC 150/91, de 4 de julio, resolvió las cuestiones de   inconstitucionalidad formuladas por el Juzgado de Instrucción de Daroca   (Zaragoza), con fundamento en que la figura de la reincidencia desconocía   principios constitucionales, entre los que se encuentra el “non bis in ídem”.   Al respecto, esa Corporación manifestó:    

“(…) del propio significado del non bis in   ídem se desprende que la agravante de reincidencia del art. 10.15 CP-1973 no   conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la   agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad   de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la   pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código   (art. 58 CP), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la   pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, fijar   –discrecionalmente- la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con   la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo   del delito o solo a la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho   anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriadamente juzgados   –art. 10.15 C.P)- y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues,   alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior. En este sentido, es   una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los   supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en   una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es   indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia presupone, por   necesidad lógica, una referencia al delito o delitos repetidos, ello no   significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan   solo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o   posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte)   para valorar el contenido de injusto y su consiguiente castigo, bien para   fijar y determinar la extensión de la pena a imponer. La agravante de   reincidencia, por tanto, queda fuera del círculo propio del principio non bis in   ídem.    

(…)    

Tampoco es aceptable el argumento de que no es   conforme a la Constitución agravar la pena por hechos anteriores a la comisión   del delito, que el Juez razona a partir de lo dispuesto en el art. 25.1, in   fine, de la Constitución. Basta con señalar, al efecto que la exigencia del art.   25.1 CE se refiere a la vigencia, en el momento de cometerse el nuevo delito, de   la norma sancionadora; por ello, lo determinante, a efectos de la adecuación a   la Constitución, es que se aplique una norma reguladora de la reincidencia que   esté vigente en ese momento, según la exigencia de previa lege; norma que, como   se ha dicho, no sanciona hechos anteriores, sino constitutivos del nuevo delito,   agravando la correspondiente pena.” (Lo énfasis agregado)    

Estas consideraciones fueron reiteradas por el   Tribunal Constitucional en sentencia STC 152/92 del 10 de octubre, en la   que, en relación con el cargo por violación al principio del non bis in ídem,   afirmó:    

“Ambas vulneraciones (Se refiere al   principio de igualdad y del non bis in ídem) han de ser desestimadas. Para ello,   y a fin de evitar innecesarias reiteraciones, basta remitirse a la doctrina   sentada por este Tribunal en la STC150/91 en la que se dio respuesta a las   cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en torno al art. 10.15 del Código   Penal. En dicha sentencia ya se abordó y se desestimó que la aplicación de la   agravante de reincidencia conculcase el principio de igualdad de trato de los   reincidentes respecto de los que no lo son (fundamento jurídico 6º) así como la   alegada contradicción entre la aplicación de la citada agravante en relación con   el principio non bis in ídem (fundamento jurídico 9º). Las razones jurídicas   contenidas en la Sentencia citada son perfectamente aplicables al supuesto que   nos ocupa, por lo que a ellas nos remitimos para desestimar las vulneraciones   aducidas en el presente recurso.”    

53. Conforme a lo expuesto, el Tribunal Supremo y el   Tribunal Constitucional español, consideraron que la figura de la agravante por   reincidencia no desconoce la Constitución, en especial el principio del non   bis in ídem, puesto que no se vuelven a castigar los hechos anteriores que   ya fueron sancionados y se encuentran amparados por la cosa juzgada. Así, de lo   que se trata es de una circunstancia verificable en el delito actual y que sirve   para fijar y determinar la pena a imponer.    

Derecho comparado Latinoamericano    

Argentina    

54. La reincidencia penal esta regulada en el Código Penal   de la Nación Argentina (Ley 11.179 TO 1984), especialmente en el artículo 50 y   siguientes que es del siguiente tenor:    

“ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que   quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad   impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con   esa clase de pena.    

La condena sufrida en el extranjero se tendrá   en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que   pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.    

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida   por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia   Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad.   La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando   desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que   fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.”    

55. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en   sentencia que resolvió el caso “L’ Eveque” número 311:1451, uno de   los fallos mas reiterados en relación con la figura de la reincidencia y su   conformidad con el principio del non bis in ídem, expresó que dicha   institución penal no vulnera el mencionado principio, puesto que:    

“(…) la cuestión a resolver es la de saber si   la restricción contenida en el art. 14 del Cód. Penal se encuentra en pugna con   la prohibición de la doble persecución penal, que tiene rango constitucional   (Confr. causa C. 259. XXI. ‘Cesar y Antonio Karam, S.C.I.C.A. s/contencioso   administrativo de plena jurisdicción e ilegitimidad c. dec. 2423/83 del P.E.’,   del 24-12-87) y con la garantía de igualdad establecida en el art´. 16 de la   Constitución Nacional. “Que el principio ‘non bis in ídem’, en lo que al caso   interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no   impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena entendida esta como un   dato objetivo y formal a los efectos de ajustar con mayor precisión el   tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en lo   que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (ver en   sentido concordante ‘Pace v. Alabama’, 106 U.S. 583, ‘Leeper v. Texas’, 139 U.S.   462 y ‘Moore v. Misouri’, 159 U.S. 673 de la Suprema Corte de los Estados Unidos   y causa V. 172.XXI, ‘Valdez, E. C. y otra s/robo con armas y encubrimiento’, del   21-04-88 – Rev. La Ley, t. 1998 – E, p. 205)” (negrillas fuera de texto)    

56. En resumen, la reincidencia en Argentina no implica un   doble juicio de conductas que desconozca el principio del non bis in ídem,   puesto que el Legislador puede consagrar que al momento de imponer un   tratamiento penitenciario por un nuevo delito, pueda tenerse en cuenta la   anterior condena, como un dato actual, objetivo y formal.    

Perú    

57. La figura de la reincidencia había sido abolida de la   normatividad penal peruana, sin embargo reapareció mediante Ley 28726 del 9 de   mayo de 2006, que reformó el Código Penal en los siguientes aspectos:    

“Artículo 1.- Incorpora incisos al artículo 46   del Código Penal, Incorpóranse al artículo 46 del Código Penal los incisos 12 y   13, con el siguiente tenor:    

“12. La habitualidad del agente al delito.    

13. La reincidencia”.    

 Artículo 2.- Incorpora artículos al Código   Penal    

Incorpóranse al Código Penal los artículos 46-B   y 46-C, con el siguiente tenor:    

“Artículo 46-B.- Reincidencia    

El que, después de haber cumplido en todo o en   parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá   la condición de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia.   El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal   fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarán   los antecedentes penales cancelados.    

Artículo 46-C.- Habitualidad    

Si el agente comete un nuevo delito doloso,   será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres   hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años.   La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá   aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el   tipo penal”.    

Artículo 3.- Modifica los artículos 48, 55, 440   y 444 del Código Penal. Modifícanse los artículos 48, 55, 440 y 444 del Código   Penal, de acuerdo a los textos siguientes:    

“Artículo 48.- Concurso ideal de delitos    

Cuando varias disposiciones son aplicables al   mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo   incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda   exceder de treinta y cinco años.    

Artículo 55.- Conversión de las penas   limitativas de derechos a privativa de libertad. Si el condenado no cumple,   injustificadamente, con la prestación de servicios o con la jornada de   limitación de días-libres aplicada. La acción penal y la pena prescriben al año.   En caso de reincidencia, prescriben a los dos años  (…)    

6. Constituye circunstancia agravante la   reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta el doble del máximo legal   fijado.”    

“(…) El principio de no ser enjuiciado dos   veces por el mismo hecho, o principio ne (sic) bis in ídem, ha sido tratado por   este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N.º 2050-2002-AA/TC   (fundamento 2) donde señaló que se trata de un contenido implícito del derecho   al debido proceso, contemplado en el artículo 139°, numeral 3 de la   Constitución. Esta pertenencia y dotación de contenido se produce en virtud de   la aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y   del artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

20.  En la referida sentencia se sostuvo   que el principio ne (sic) bis in ídem ostenta una doble configuración: una de   carácter material y otra de carácter sustantivo. La primera de ellas alude a la   proscripción de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un   mismo hecho o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la   prohibición de que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto   a un mismo hecho. Siendo que la reincidencia prevé la posibilidad de agravar la   pena por la comisión de un delito en caso de que existan antecedentes de su   anterior consumación, corresponde centrar la atención en la primera   configuración del principio materia de este apartado; esto es, la prohibición de   la doble sanción respecto a un mismo hecho. Este Tribunal la ha desarrollado en   el fundamento 3.a de la sentencia recaída en el Exp. N.º 2050-2002-AA/TC antes   mencionada, en los siguientes términos:    

21.  En su formulación material, el   enunciado según el cual «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo   hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo   sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso   del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de derecho.   Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o   más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y   fundamento.    

(…)    

23.  Con tales alcances, debe enfatizarse   que el análisis para determinar si el principio es objeto de vulneración debe   circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se   constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las   aplicaciones de dos penas, se configurará un supuesto de vulneración del   principio ne (sic) bis in ídem. Pero no será así en el caso de que se trate de   una pena con sanciones múltiples. Desde esta lógica, lo que comporta la   reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la agravación de   la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre la   base de valorar la existencia de antecedentes de comisión del mismo delito en   una oportunidad anterior.    

24.  El primer delito cometido –aquel que   es objeto de consideración- no recibe una pena adicional ni una agravación de   ésta; simplemente se toma en consideración para efectos de graduar la pena que   se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo   reincidente –es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento- no es   tampoco objeto de una doble imposición de pena, sino de una sola, aquella   prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como   consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal.   Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagración   de la reincidencia como causal genérica agravante de la pena no constituye un   supuesto de afectación al principio ne (sic) bis in ídem.”    

59. Conforme a lo anterior, el Tribunal Constitucional del   Perú no considera que la reincidencia desconozca el principio del non bis in   ídem, puesto que la aplicación de la misma no constituye una doble sanción   por un mismo hecho, pues dicha circunstancia, es decir, el hecho de haber sido   sancionado previamente por un delito, simplemente se toma en consideración para   efectos de la graduar la pena que se impondrá a un acto delictivo distinto y   actual.    

La reincidencia en Colombia    

60. Además de la norma objeto de censura constitucional,   el Código Penal contiene la consagración de una forma de reincidencia en el   artículo 319, que establece el delito de contrabando en los siguientes términos:    

ARTICULO 319. CONTRABANDO. <Artículo modificado   por el artículo 4 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El   que introduzca o extraiga mercancías en cuantía superior a cincuenta (50)   salarios mínimos legales mensuales, al o desde el territorio colombiano por   lugares no habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente, incurrirá   en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa del doscientos (200%) al   trescientos (300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del   delito.    

En que oculte, disimule o sustraiga de la   intervención y control aduanero mercancías en cuantía superior a cincuenta (50)   salarios mínimos legales mensuales, o las ingrese a zona primaria definida en la   normativa aduanera vigente sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en   la regulación aduanera, incurrirá en la misma pena de prisión y multa descrita   en el inciso anterior.    

Si las conductas descritas en los incisos   anteriores recaen sobre mercancías en cuantía superior a doscientos (200)   salarios mínimos legales mensuales, se impondrá una pena de nueve (9) a doce   (12) años de prisión y multa del doscientos (200%) al trescientos (300%) por   ciento del valor aduanero de los bienes objeto del delito.    

Se tomará como circunstancias de agravación   punitiva, que el sujeto activo tenga la calidad de Usuario Altamente Exportador   (Altex), de un Usuario Aduanero Permanente (UAP), o de un Usuario u Operador de   Confianza, de un Operador Económico Autorizado (OEA) o de cualquier operador con   un régimen especial de acuerdo con la normativa aduanera vigente. Asimismo   será causal de mayor punibilidad la reincidencia del sujeto activo de la   conducta.” (Lo énfasis   agregado)    

De otra parte, como se advirtió en capítulos   anteriores, una especie de valoración punitiva de la reincidencia es el estudio   de los antecedentes penales en la etapa de dosimetría penal, los cuales surgen   como atenuantes punitivos, y no constituyen una valoración sobre la personalidad   del delincuente, como lo manifestó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema   de Justicia.    

61. De la misma manera, en otros ordenamientos jurídicos   como el Código Penitenciario y Carcelario (artículos 63, 128, 147); Estatuto   General del Transporte (artículos 48 literal e, 49 literal e); Código Nacional   de Transporte Terrestre (artículos 26 numerales 4º y 5º, 124, 131, 152, 154); El   Código de Policía (artículos 108L, 158, 189, 206, 214, y 28 del Título IV   adicionado por el artículo 11 del Decreto 522 de 1971), Ley 734 de 2002   (artículo 47), entre otros, se han establecido figuras sancionatorias en las que   se valora la reincidencia como agravante punitivo.    

62. La Corte ha analizado la figura de la reincidencia en   distintos ordenamientos jurídicos, que tienen como elemento común el ejercicio   de la facultad sancionatoria del Estado (ius puniendi). A continuación se   exponen los más relevantes.    

En sentencia C-060 de 1994[72], esta   Corporación analizó la figura de la reincidencia en las faltas disciplinarias   contenidas en el Decreto 196 de 1971. En aquella ocasión dijo:    

“En el caso sometido a estudio, se tiene que es   al legislador a quien corresponde expedir los ordenamientos legales que rijan el   sistema penal; en este evento, el legislador colombiano juzgó oportuno darle   relieve a la reincidencia, como una forma más eficaz de desestimular conductas   socialmente censurables (…). Dado que la Carta Política no contiene disposición   alguna sobre la reincidencia, bien puede incluirse o no esta figura jurídica en   los distintos estatutos sancionatorios, sin contrariar la Ley Suprema, pues, en   esa materia, la Carta no se encuentra matriculada en ningún sistema doctrinal.”[73]    

Posteriormente, en sentencia C-062 de 2005[74], la   Corte declaró la exequibilidad del artículo 63 del Decreto 522 de 1971, que   establecía el aumento de la sanción por recaída en tipos contravencionales. En   aquella ocasión adujo: i) la inexistencia de prohibición constitucional para su   consagración legal; ii) la reincidencia no configura una sanción impuesta a la   siempre personalidad del agente, es decir, por la simple posibilidad de cometer   una infracción; y iii) la agravación punitiva se fundamenta como una manera de   prevenir a quien fue condenado por la comisión de una contravención para que no   cometa otra, mas no de un doble juzgamiento por la misma conducta, que se tratan   de nuevos hechos cometidos por el mismo infractor.    

En sentencia C-370 de 2006[75], este   Tribunal al analizar una norma de la Ley 975 de 2005, que establecía el   compromiso que adquiría el beneficiario de la pena alternativa durante el   período de libertad a prueba consiste en “no reincidir en los delitos por los   cuales fue condenado en el marco de la presente ley”, consideró que tal   disposición era inconstitucional al desconocer el valor justicia y los derechos   de las víctimas de no repetición.    

A continuación, en la sentencia C-425 de   2008[76],   se declararon ajustados a la Carta los efectos de la reincidencia sobre los   beneficios y subrogados penales. En esta oportunidad, la Corte consideró que la   mencionada figura no desconocía el non bis in ídem, pues su análisis no   configuraba un doble juzgamiento por los mismos hechos. Además, la consagración   normativa de esta institución penal, encuentra su fundamento en la libertad de   configuración del Legislador.    

63. De lo anteriormente expuesto, se pueden identificar   los siguientes rasgos identificadores de la figura de la reincidencia en   general:    

i) Se trata de una causal de agravación punitiva, por lo   que se ubica en la determinación de la punibilidad de la conducta, más no en el   estudio de la culpabilidad.    

ii) No se realizan juicios sobre la personalidad del   sujeto activo, sino que se basa en elementos objetivos y formales, como es la   verificación de condena previa.    

iii) La Constitución no prohíbe al Legislador la   consagración punitiva de la figura de la reincidencia, por lo que se reconoce un   amplio margen de configuración normativa en la materia, con los límites que la   Carta le impone.    

iv) La regulación legal de la reincidencia no desconoce el   principio del non bis in ídem, porque no se realiza un nuevo juicio de   responsabilidad ni de punibilidad por un hecho que ya fue objeto de sentencia   judicial, pues la valoración de la misma implica un análisis punitivo que se   realiza a partir del delito actual y no del anterior que ya fue juzgado.    

v) No establece un régimen de responsabilidad objetiva,   puesto que se trata de una circunstancia que agrava la pena impuesta, no de una   situación que determina la culpabilidad, pues se reitera, no se realiza un   juicio sobre la personalidad del autor.    

Libre configuración normativa del Legislador en   materia de establecimiento de normas penales y de agravantes punitivos    

64. Previamente se advirtió que el derecho penal es la   expresión de la política criminal del Estado, cuya definición con base en el   principio democrático y en la soberanía popular (artículos 1º y 3º C.P.), le   corresponde de manera exclusiva al Legislador[77].   A su vez los artículos 114 y 150 de la Carta, le otorgan al Congreso de la   República la función de “hacer las leyes” y de expedir y reformar los   Códigos en todos las ramas de la legislación.    

65. En el ámbito penal, el Legislador goza de un amplio   margen para determinar el contenido concreto del derecho punitivo. De tal suerte   que en ejercicio de esta competencia le corresponde determinar: i) las conductas   punibles; ii) el quantum de las penas correspondientes; y iii) las   circunstancias que las disminuyen o aumentan[78]. En   ese orden de ideas, la Corte ha establecido que:    

“(…) el legislador puede entonces adoptar diversas   decisiones, como las de criminalizar o despenalizar conductas, atenuar, agravar,   minimizar o maximizar sanciones, regular las etapas propias del procedimiento   penal, reconocer o negar beneficios procesales, establecer o no la procedencia   de recursos, designar las formas de vinculación, regular las condiciones de   acceso al trámite judicial de los distintos sujetos procesales, entre otros,   siempre y cuando con ello no comprometa la integridad de los valores, principios   y derechos establecidos por la Constitución.”[79]    

66. No obstante lo anterior, dichas facultades no son   absolutas, pues encuentran como límites la Constitución y los tratados   internacionales de derechos humanos[80],   lo que hace que el margen de configuración del Legislador este sometido al   contenido material de los derechos fundamentales y al de los derechos humanos   consagrados en la Carta y en los instrumentos internacionales ratificados por   Colombia[81].    

Este Tribunal en sentencia C-365 de 2012[82],   sistematizó los límites constitucionales del libre margen de configuración del   Legislador en materia penal, sin pretensión de definición exhaustiva, los cuales   se sintetizan a continuación:    

i) Principio de necesidad de la intervención penal   relacionado a su vez con el carácter subsidiario, fragmentario y de ultima ratio   del derecho penal: para esta Corporación, el derecho penal se enmarca   dentro del principio de mínima intervención, conforme al cual el ius puniendi   debe operar solamente cuando las demás alternativas de control han fallado. No   existe obligación para el Estado de sancionar penalmente todas las conductas   reprochables. Por ello “(…) la decisión de criminalizar un comportamiento humano es   la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado   está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar   con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es   el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un comportamiento   que afecta los intereses sociales. La jurisprudencia legitima la descripción   típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección   de los intereses de la comunidad.”[83]    

ii) Principio de exclusiva protección de bienes   jurídicos: es decir, de valores esenciales de la sociedad[84]. El   derecho penal implica una valoración social de aquellos bienes jurídicos que   ameriten protección penal, las conductas reprochables que puedan lesionar tales   intereses, los elementos para establecer la responsabilidad al sujeto activo y   el quantum de la pena aplicable.    

En ese orden de ideas, no existe una obligación   constitucional de criminalizar determinadas conductas con la finalidad de   proteger bienes jurídicos específicos. De tal suerte que “La opción de criminalizar una conducta, en   aquellos eventos en que no está constitucionalmente impuesta o excluida, implica   que el legislador ha considerado que para la protección de cierto bien jurídico   es necesario acudir a mecanismos comparativamente más disuasivos que otros que   podrían emplearse, no obstante su efecto limitativo de la libertad personal. Sin   embargo, en el Estado de Derecho, a esa solución sólo puede llegarse cuando se   ha producido una grave afectación de un bien jurídico, mediante un   comportamiento merecedor de reproche penal y siempre que la pena resulte   estrictamente necesaria.”[85]    

iii) Principio de legalidad: El deber de observar el principio de   legalidad tiene 3 dimensiones: i) reserva de ley en sentido material, puesto que   la creación de los tipos penales es una competencia exclusiva del Legislador;   ii) la definición de la conducta punible y su sanción de manera clara, precisa e   inequívoca; y iii) la irretroactividad de las leyes penales, salvo su aplicación   favorable[86].    

iv) Principio de culpabilidad: Conforme al   artículo 29 Superior, el derecho penal en Colombia es de acto y no de autor, lo   que implica que de acuerdo con el postulado del Estado Social de Derecho y el   respeto de la dignidad de la persona humana “nadie podrá ser juzgado sino   conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.”.    

v)  Principios de racionabilidad y proporcionalidad en materia penal:   De acuerdo a los cuales deben ponderarse las finalidades de prevención y   represión del delito con derechos fundamentales de las personas como el derecho   a la libertad y al debido proceso[87].   En ese orden de ideas, la Corte ha manifestado que si bien existe un margen   amplio de configuración normativa del Legislador, la misma se encuentra limitada   particularmente por los principios de racionalidad y proporcionalidad. En ese   sentido: “Dichas limitaciones, ha dicho la Corporación, encuentran adicional   sustento en el hecho que en este campo están en juego, no solamente importantes   valores sociales como la represión y prevención de delito, sino también derechos   fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y al debido proceso.   Así las cosas, la Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta con una   amplia potestad de configuración normativa para el diseño de la política   criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas   punibles es evidente que no por ello se encuentra vedada la intervención de la   Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del   ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos   fundamentales”[88].    

vi) Bloque de constitucionalidad y otras normas   constitucionales: Las cuales deben ser observadas al momento de la   redacción de las normas penales, puesto que: ““Además de los límites   explícitos, fijados directamente desde la Carta Política, y los implícitos,   relacionados con la observancia de los valores y principios consagrados en la   Carta, la actividad del Legislador está condicionada a una serie de normas y   principios que, pese a no estar consagrados en la Carta, representan parámetros   de constitucionalidad de obligatoria consideración, en la medida en que la   propia Constitución les otorga especial fuerza jurídica por medio de las   cláusulas de recepción consagradas en los artículos 93, 94, 44 y 53. Son éstas   las normas que hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad”[89].    

Libertad de configuración normativa en la   determinación de las causales de agravación y atenuación    

67. Dentro del proceso de creación de normas penales que   realiza el Legislador en ejercicio de libertad de configuración normativa, uno   de los aspectos más relevantes es la determinación de la pena aplicable a cada   delito, puesto que dicha facultad debe respetar los principios de razonabilidad   y proporcionalidad[90].    

Así las cosas, la dosimetría penal es un asunto   librado a la definición legal, pero limitado por los principios mencionados   porque: “(…) la calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos   librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución impone claros   límites materiales al legislador (CP arts. 11 y 12). Del principio de igualdad,   se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la   diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (CP   art. 13), juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines   perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos”[91].    

68. Lo anterior exige que el establecimiento de las penas   aplicables a las conductas reprochables, deban atender a criterios objetivos   tales como la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor   repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés   general y el orden social, entre otros[92].   En ese orden de ideas, este Tribunal ha manifestado que:    

“El   ámbito de control en esta sede, se reduce entonces a realizar un juicio de   proporcionalidad respecto del ejercicio de la potestad de configuración del   Legislador en materia punitiva. Sobre el punto, la jurisprudencia constitucional   ha deducido el principio de proporcionalidad o “prohibición de exceso’”, de los   artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º   (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en   la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la   persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11   (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles,   inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución   (proporcionalidad de las medidas excepcionales). La Corte ha concluido entonces   que “sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con   el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un   orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas”[93].   Igualmente la Corte ha reiterado que el Legislador goza de discrecionalidad para   establecer penas diversas a distintos hechos punibles, pero siempre y cuando “se   fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una   valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la   conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien   jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el   grado de culpabilidad, entre otros”[94].    

69. En conclusión, el Legislador cuenta con un amplio   margen de libertad de configuración normativa en materia penal, así como para   establecer las penas, la forma de dosificarlas, sus agravantes y atenuantes. No   obstante lo anterior, su facultad no es absoluta, pues encuentra límites   constitucionales como son los principios de necesidad, de la exclusiva   protección de bienes jurídicos, de legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad   y proporcionalidad, así como las normas constitucionales y aquellas que forman   el bloque de constitucionalidad, entre otros.    

El principio del non bis in ídem  como referente material del control de constitucionalidad de normas penales.   Límites a la libertad de configuración del Legislador    

70. El principio del non bis in ídem se encuentra   consagrado en el numeral 4º del artículo 29 Superior, según el cual “(…)   Quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo   hecho”[95]. Este   principio se conoce por la jurisprudencia de esta Corte como la prohibición de   doble incriminación, la cual tiene una estrecha relación con la institución de   la cosa juzgada[96].    

71. La consagración internacional de este instrumento se   encuentra en el artículo 14-7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York   el 16 de diciembre de 1966, aprobado mediante Ley 74 de 1968, que establece “Nadie   podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado   o absuelto por una sentencia en firme de acuerdo con la ley y el procedimiento   penal de cada país”. En ese mismo sentido, el artículo 8-4 de la Convención   Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22   de noviembre de 1969 y aprobado mediante la Ley 16 de 1972, según el cual “(…)   el inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio   por los mismos hechos.”    

72. Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia en sentencia del 26 de marzo de 2007. Proceso No. 25629[97],   expresó que este principio comprende los siguientes elementos:    

“Una. Nadie puede ser investigado o   perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes   funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple   incriminación.    

“Dos. De una misma circunstancia no se pueden   extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le   conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.    

“Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada   respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho   que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa   juzgada.    

“Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que   le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede   someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de   doble o múltiple punición.    

“Cinco. Nadie puede ser perseguido,   investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto   sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material”.    

73. Esta Corporación en sentencia T-537 de 2002[98],   sostuvo que el principio del non bis in ídem se fundamenta en la   seguridad jurídica y la justicia material, pues cualquier persona cuenta con la   seguridad que las condenas definitivas y anteriores realizan la justicia en cada   caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de nuevos   debates judiciales.    

74. Ahora bien, en relación con el universo de aplicación   del citado principio, la Corte ha expresado que no se encuentra delimitado por   las disposiciones penales, pues este forma parte del derecho al debido proceso   sancionador, por tal razón se aplica a todas las actuaciones judiciales y   administrativas, es decir, a todo el universo del derecho sancionatorio[99].    

75. De otra parte, este principio tiene la dimensión de   derecho fundamental y de aplicación directa e inmediata, pues tiene como   finalidad:    

“(…)   evitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate   varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la   conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación   intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e   inseguridad. Por eso, éste principio no se circunscribe a preservar la cosa   juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las   autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea   colocada en la situación descrita. De ahí que la Constitución prohíba   que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo hecho.”    

El   principio non bis in ídem no es solo una prohibición dirigida a las autoridades   judiciales con el fin de impedir que una persona ya juzgada y absuelta vuelva a   ser investigada, juzgada y condenada por la misma conducta. También es un   derecho fundamental que el legislador debe respetar. Una norma legal viola   este derecho cuando permite que una persona sea juzgada o sancionada dos veces   por los mismos hechos. Dicha permisión puede materializarse de   diferentes formas, todas contrarias a la Constitución. De tal manera que   la única forma en que el legislador viola dicho principio no se contrae a la   autorización grosera de que quien hubiere sido absuelto en un juicio penal puede   volver a ser juzgado exactamente por la misma conducta ante otro juez nacional[100]  cuando un fiscal así lo solicite, mediante una acusación fundada en el mismo   expediente. El principio non bis in ídem, por lo menos, también prohíbe al   legislador permitir que una misma persona sea objeto de múltiples sanciones, o   juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma jurisdicción.”[101] (Lo   énfasis agregado)    

76. Frente a este último aspecto, es decir, al límite que   este principio le impone al Legislador, esta Corporación en sentencia C-464   de 2014[102],   expresó que el principio del non bis in ídem tiene dos dimensiones: i)   procedimental (concepción tradicional); y, ii) material, pues contiene una   garantía constitucional sustancial, de aplicación en todo el ordenamiento   jurídico en el cual exista la potestad sancionatoria, de tal suerte que sirve de   norma de referencia para el control de constitucionalidad que ejerce esta Corte   ante “(…) errores de técnica legislativa que conducen en el plano teórico a   futuras violaciones constitucionales.”[103].    

Así, este Tribunal adujo:“(…) la violación al principio constitucional de non bis in   ídem no solamente procede de manera práctica ante juzgamientos que derivan en   sentencias definitivas, amparadas por la cosa juzgada, también puede   evidenciarse y prevenirse por el máximo Tribunal Constitucional, por errores de   técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras violaciones   constitucionales.” (Lo énfasis agregado)    

“Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como   objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en   los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en   la persona a la cual se le hace la imputación.    

“La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la   misma persona física en dos procesos de la misma índole.    

“La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del    cual  se  solicita  la  aplicación  del    correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de   la conducta en dos procesos de igual naturaleza.    

“La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del   proceso sea el mismo en ambos casos.”[105]”    

78. Conforme a lo expuesto, el non bis in ídem  contempla tres facetas: i) es un principio que prohíbe a las autoridades   judiciales que una persona ya juzgada o absuelta sea nuevamente investigada,   juzgada y condenada por la misma conducta; ii) es un derecho fundamental de   aplicación directa e inmediata, que evita que una persona permanezca en un   estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad jurídica, frente a las   conductas que ya fueron objeto de decisión judicial y por las cuales nuevamente   se pretende ser juzgada y sancionada; y iii) como un límite al Legislador, pues   no puede expedir normas que desconozcan este derecho al permitir que una persona   sea juzgada o sancionada dos veces por el mismo hecho, es decir autorice a las   autoridades que actúen de forma grosera, al volver a juzgar a una persona por la   misma conducta por la cual otra autoridad ya se pronunció, con lo que se busca   prevenir la violación futura de derechos fundamentales.    

A continuación procede la Corte a realizar el   estudio de constitucionalidad de la norma demandada.    

Análisis de la constitucionalidad de la norma   demandada    

Recapitulación    

79.  La demanda que conoce la Corte en esta oportunidad cuestiona la   constitucionalidad parcial del artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, que modificó   el artículo 39 de la Ley 599 de 2000, en el sentido de que la pena de unidad de   multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por   delito doloso o preterintencional dentro de los 10 años anteriores.    

El actor fundamentó el concepto de violación del único cargo admitido por la   Corte, en que la norma censurada desconoce el principio del non bis in ídem   al habilitar una doble valoración del delito cometido de forma precedente al   delito sancionado con pena de multa, de tal suerte que se le juzga dos veces   respecto de una conducta que ya fue objeto de pronunciamiento judicial[106]. Por estas   razones, solicita a la Corte la declaratoria de inexequibilidad de la   disposición acusada.    

Algunos de los intervinientes[107]  manifestaron que las normas demandadas deben declararse exequibles, con   sustento en que: i) al Legislador le asiste libertad de configuración normativa   para configurar las conductas consideradas como delitos y su forma de sanción; y   ii) no concurren en este caso los tres elementos definidos por la jurisprudencia   de la Corte para determinar la vulneración del principio non bis in ídem   que son la identidad de sujeto, objeto y causa.    

De otra parte, para las Universidades Javeriana y de Ibagué, la disposición   acusada debe ser declarada inexequible con fundamento en la presunta   violación del principio non bis in ídem, puesto que el aumento de la pena   de multa obedece a la valoración de conductas delictuales anteriores al delito   que actualmente se juzga.    

La Procuraduría General de la Nación solicitó la declaratoria de   exequibilidad de la norma demandada, porque: i) Existe autorización   constitucional para establecer la reincidencia como causal de agravación, según   la sentencia C-060 de 1994; ii) el Legislador tiene amplia facultad para   establecer normas de carácter penal; y iii) la medida tiene una finalidad   constitucional válida al reprochar a quien insiste en violentar el orden   jurídico y la convivencia pacífica, pues se erige como una herramienta idónea   para salvaguardar la seguridad y tranquilidad de la comunidad de aquellos   perturbadores sociales.     

Análisis del contenido jurídico de la   norma demandada    

80. La   disposición bajo estudio de la Corte se encuentra ubicada en el artículo 46 de   la Ley 1453 de 2011[108],   el cual reformó el artículo 39 de la Ley 599 de 2000[109], que   regula la pena de multa en el proceso penal y las reglas para su aplicación.    

Así las cosas, el numeral 1º del mencionado   artículo establece las clases de multa que pueden ser impuestas en el proceso   penal, la cual puede aparecer como accesoria a la pena de prisión, o en la   modalidad progresiva de unidad de multa, es decir de manera principal o cuando   es accesoria y el tipo penal no establece de manera expresa el monto, su   dosificación se hace a través del sistema de unidad de multa. El numeral 2º   contiene los grados de unidad de multa, entre los que se cuentan: primer grado,   segundo grado y tercer grado. Los numerales 3º, 4º, 5º, 6º, y 7º consagran   figuras como la determinación, acumulación, pago, amortización a plazos y   amortización mediante trabajo, respectivamente.    

81. En el numeral 2º sobre la graduación de la pena se   encuentra ubicada la disposición jurídica objeto de censura, la cual establece   que: “La unidad de multa se duplicará en aquellos casos en la persona haya   sido condenada por el delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10)   años anteriores.”, de la cual se deduce: i) se trata de un agravante de la   pena de multa cuya finalidad es duplicar la unidad de multa; ii) tiene   naturaleza pecuniaria;  iii) su fundamento es la reincidencia del actor en   delitos por los que haya sido condenado previamente a título de dolo o   preterintención; y, iv) es temporal, pues solo aplica para aquellos delitos   objeto de condena dentro de los 10 años anteriores al delito que actualmente se   juzga.    

Con fundamento en este primer acercamiento sobre el   contenido de la disposición jurídica demandada, procede la Sala a formular el   problema jurídico a resolver en el presente asunto.    

82.   Conforme al contenido de la disposición acusada y a las consideraciones   generales expuestas previamente, para la Sala la norma demandada presenta los   siguientes caracteres relevantes:    

i) Es una expresión de la libertad de configuración   normativa del Legislador:   puesto que se trata de una norma penal que contiene un agravante de la pena de   multa, en la que se duplica la unidad de multa en aquellos casos en los que la   persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional, dentro de los   10 años anteriores.    

ii) Es de naturaleza pecuniaria: pues tiene como finalidad duplicar la unidad   multa que determina la pena de multa, de ahí que no tenga una afectación directa   en el derecho fundamental a la libertad personal.    

iii) Se trata de un agravante punitivo con base en el   concepto de reincidencia:   En efecto, el fundamento de la agravación de la pena de multa es la reincidencia   penal del procesado. En ese orden de ideas, es claro para la Sala que en este   caso, el Legislador estableció una reacción punitiva mayor para aquellas   personas que han recaído nuevamente en el delito.    

Esta forma de reincidencia presenta los siguientes   elementos identificadores:    

a) Es una reincidencia que la doctrina ha caracterizado   como genérica, pues la aplicación de la sanción penal no exige un supuesto de   identidad de delitos o de bienes jurídicos protegidos. Sin embargo, para la Sala   si bien no existe la mencionada identidad típica, su aplicación esta limitada a   dos tipos de culpabilidad penal, pues solo deberán tenerse en cuenta aquellos   delitos cometidos a título de dolo o preterintención.    

b) Se trata de una reincidencia impropia o ficta,   pues para su aplicación no se exige que el procesado haya cumplido la condena   impuesta previamente.    

c) Está sometida al concepto de temporalidad, ya que se   limita a verificar aquellas condenas producidas dentro de los 10 años anteriores   a la nueva condena, por lo que no se trata de una situación imprescriptible, que   impida el derecho al olvido del delincuente.    

d) Es claro que para su aplicación, la sentencia anterior   que contiene la condena, debe estar debidamente ejecutoriada y haber hecho   tránsito a cosa juzgada.    

e) Es de aplicación obligatoria por todos los jueces, una   vez han concurrido los elementos normativos formales y objetivos para   imposición.    

iv) El Legislador ubicó esta figura de la reincidencia en   la punibilidad: lo que   significa en la práctica que su aplicación dentro del proceso penal desde el   punto de vista dogmático, solo surge una vez se ha establecido que la conducta   delictual actual es típica, antijurídica y culpable, es decir, la reincidencia   en este caso no constituye un parámetro de análisis sobre la culpabilidad del   sujeto activo, pues se reitera, su imposición, por mandato legal, aparece solo   en el escenario de la punibilidad y una vez se ha realizado la dosificación de   la pena de multa.    

v) Conforme a lo anterior, la aplicación obligatoria de   esta causal de agravación no constituye una forma de responsabilidad objetiva:   puesto que su imposición no tiene injerencia en el juicio de culpabilidad que   debe adelantar el operador jurídico penal, el cual está sometido a la valoración   de la nueva conducta delictual conforme a la descripción típica contenida en la   norma, esto es, la forma de la acción del sujeto activo bien por dolo, culpa o   preterintención.    

vi) Esta forma de reincidencia se basa en la   objetivización de una circunstancia personal actual del sujeto activo al momento   de cometer el nuevo delito: toda vez que en su verificación, no se hacen   juicios subjetivos del delincuente, es decir, sobre su personalidad o la forma   en que conduce su vida, sino que, el análisis realizado se fundamenta en   aspectos objetivo-formales actuales, pues se reduce a la verificación de una   condena previa por delito doloso o preterintencional dentro de un margen de   tiempo. En consecuencia, se está frente a una circunstancia personal, objetiva y   actual del delincuente, la cual es haber sido condenado previamente, y   encontrarse en dicha condición al momento de reincidir en el delito.    

vii) Esta forma de agravación punitiva efectiviza los   fines de prevención general y de resocialización que deben tener las sanciones   penales: en efecto, la sanción de la reincidencia y su finalidad puede   enmarcarse dentro de la prevención general tanto negativa y positiva, y de   manera especial la prevención especial materializada en el anhelo de   resocialización del delincuente.    

Frente a este último aspecto, considera la Sala   necesario realizar las siguientes precisiones: una visión unidireccional de la   finalidad resocializadora de la pena negaría todo objetivo de reinserción social   a una sanción fundada en la reincidencia, pues a priori e   intituitivamente se llegaría a la conclusión relativa de que el origen mismo de   la recaída en el delito es el fracaso de las medidas estatales tendientes a la   rehabilitación social del delincuente. Sin embargo, esta posición argumentativa   no consulta la realidad de la función resocializadora de la pena, pues la misma   no impone deberes unilaterales solamente en cabeza del Estado, sino que implica   una serie de obligaciones de doble vía en los que necesariamente participa el   delincuente que es objeto de sanción.    

Conforme a lo expuesto, la función resocializadora de   la pena no se agota en los esfuerzos estatales por lograr la resocialización del   delincuente, sino que también implica la participación de aquel, a través de la   asunción de compromisos personales y sociales que permitan materializar su   rehabilitación en la vida en sociedad, es decir, el condenado penal no es un   convidado de piedra en el cumplimiento de los objetivos de la pena impuesta,   pues está en la obligación de asumir una actitud activa en su proceso de   rehabilitación.    

Una actitud diferente por parte del sentenciado en la   que prime su falta de compromiso y de obligaciones para su rehabilitación,   tornaría nugatorio cualquier esfuerzo estatal para su resocialización e   implicaría un costo social muy alto en términos de bienestar y convivencia   pacífica, por lo que tal medida de agravación punitiva se justifica a partir del   fin resocializador de la pena.    

Realizadas las anteriores precisiones, procede la   Corte a verificar si la disposición demandada es inconstitucional por desconocer   el principio del non bis in ídem.    

La disposición jurídica demandada contenida en   el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011 no desconoce el principio de non bis in   ídem    

83. Tal y como se expuso precedentemente, el Legislador   cuenta con una amplia libertad de configuración normativa en materia de derecho   penal y en especial para establecer atenuantes y agravantes punitivos. Sin   embargo, dicha facultad no es absoluta, pues encuentra límites constitucionales.   Esta Corporación ha establecido que el principio de non bis in ídem,   tiene una dimensión material que constituye una garantía constitucional   sustancial que le impone al Legislador la obligación de no expedir normas que   puedan implicar futuras violaciones de derechos fundamentales, como sería el   doble juzgamiento de una persona por un mismo hecho.    

84. Para verificar la violación del mencionado principio,   este Tribunal ha decantado los elementos concurrentes que deben ser tenidos en   cuenta para el referido el estudio, a saber[110]:    

i) Identidad de sujeto: esto es que el sujeto incriminado debe ser la misma   persona física en dos procesos de índole penal.    

ii) Identidad de objeto: es decir, sobre el hecho respecto del cual se   solicita la aplicación del correctivo penal, es decir, debe existir   correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual   naturaleza.    

iii) Identidad de causa,  puesto que el motivo de inicio del proceso   penal debe ser el mismo en ambos casos.    

i) Identidad de sujeto: este elemento está presente en la norma   objeto de estudio, en el entendido de que el procesado por el delito actual es   reincidente en la comisión de delitos dolosos o preterintencionales con   anterioridad.    

No obstante lo anterior, no concurren  ii) la identidad de objeto; ni, iii) la identidad de causa.   En efecto, la norma demandada no prevé un doble juzgamiento de los mismos   hechos, ni la promoción de la investigación penal a partir de los motivos   idénticos. El supuesto de aplicación de la disposición normativa es la comisión   de un hecho nuevo distinto a los que ya fueron objeto de sanción penal. De   hecho, la aplicación del agravante punitivo se hace a un nuevo delito que es   actual y diferente, por lo que no existe identidad en el objeto ni en la causa   en los dos juzgamientos.    

Lo anterior se deduce igualmente de la   característica objetiva de la reincidencia contenida en la norma demandada,   puesto que la verificación de la recaída en el delito para efectos de la   punibilidad, se hace a partir de criterios formales que constituyen la   objetivización de una circunstancia personal y actual del procesado al momento   de cometer el nuevo delito, por lo que no se hace una nueva revisión de los   hechos ni de las penas que ya fueron sancionadas y se encuentran amparadas por   la cosa juzgada.    

En este punto, reitera la Sala la   jurisprudencia de esta Corporación sobre la reincidencia, que ha sido   previamente analizada y que gravita en torno a: i) inexistencia de prohibición   constitucional sobre su consagración penal; ii) libre configuración normativa   del Legislador; y iii) es una forma de agravación punitiva que se aplica a la   nueva conducta, más no implica la revisión de hechos y penas sancionados   previamente, ni de la personalidad, ni la forma de conducir la vida del   delincuente. Aunado a lo anterior, el Legislador la ubicó en el escenario de la   punibilidad.     

Así, del estudio dogmático penal   constitucionalizado realizado por la Sala, en el que se analizó la tipicidad, la   antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad a partir de los postulados de   la Carta, encuentra este Tribunal que se justifica válidamente que la figura de   la reincidencia penal que en esta oportunidad estudia la Corte, sea una   circunstancia de agravación de la pena de multa, es decir se ubique en el   elemento dogmático de la punibilidad, puesto que así lo dispuso el Legislador,   en el que no se hacen juicios sobre la responsabilidad del delincuente   (culpabilidad), sino que se realiza la dosimetría de la pena que se impone al   procesado, sin que la misma determine la existencia de la sanción ni del delito   mismo, pues como se expuso, se trata de un elemento accidental y accesorio a la   pena.    

86. En resumen, la disposición jurídica no   infringe el principio del non bis in ídem  y se constituye en una medida   de agravación punitiva que no se torna irrazonable, ya que la labor del juez al   aplicar la norma que contiene el agravante punitivo, examina el nuevo delito,   sin realizar valoraciones de la sentencia precedente que dan cuenta de la   reincidencia del sujeto activo actual. Es claro que el juez penal, no realiza un   nuevo juicio a los hechos precedentes, ni a la suficiencia de la pena impuesta   anteriormente, pues en este caso la certeza legal está protegida por el   principio de cosa juzgada. Esta situación tiene justificación constitucional,   pues consulta el fin preventivo y resocializador de la pena, entendido este   último como el establecimiento de obligaciones de doble vía. El medio utilizado   no desconoce el principio del non bis in ídem, como quedó expuesto, pues   la norma demandada es un agravante punitivo que no incide en la culpabilidad, ni   exige verificaciones de hechos juzgados para su aplicación, de tal suerte que   existe correspondencia constitucional entre el medio y el fin.    

Por estas razones, la Corte declarará la   exequibilidad de la norma demandada, con fundamento en el cargo por la violación   del principio de non bis in ídem.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo, y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Declarar   EXEQUIBLE, por el único cargo analizado en esta sentencia, la expresión “La   unidad multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido   condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años   anteriores.”, contenida en el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, que   modificó el artículo 39 de la Ley 599 de 2000.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACION DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

A LA SENTENCIA   C-181/16    

AGRAVACION  DE LA PENA DE MULTA POR REINCIDENCIA EN DELITO DOLOSO O   PRETERINTENCIONAL-Resulta   constitucional a condición de delimitarla temporalmente    

Expediente: D-10946    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, “Por medio de   la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código   de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan   otras disposiciones en materia de seguridad”.    

Demandante: Andrés Fernando Ruiz Hernández    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Comparto la parte resolutiva de la   sentencia, en la que se decidió declarar constitucional la agravación de las   multas, en materia penal, en consideración de la reincidencia respecto de   delitos dolosos o preterintencionales, sancionados dentro de los 10 años   anteriores. En efecto, considero que, respecto de la reincidencia, la   Constitución Política no predispuso ni expresa, ni implícitamente, la   prohibición o la autorización para que el legislador adoptara la reincidencia,   como factor de agravación punitiva. En este sentido, la decisión adoptada por el   legislador es, en principio constitucional, a condición de delimitarla   temporalmente, como en este caso, en el que se toma en consideración los delitos   sancionados dentro de los 10 años atrás. No obstante, considero que para llegar   a esta conclusión, la Corte Constitucional debió hacer dos análisis, que se   echan de menos en el cuerpo de la decisión.    

1.   Teniendo en cuenta   que la constitucionalidad de la medida depende de que la reincidencia no tome en   consideración condenas de cualquier tiempo atrás, sino que ese período esté   claramente delimitado y sea razonable, la sentencia debió interpretar   previamente la norma, con el fin de determinar si los 10 años anteriores, para   efectos de agravar la multa, se contaban desde la comisión del delito, hacia   atrás o desde el momento en el que se fuera a imponer la pena en la sentencia,   agotado proceso penal. Este análisis era importante para efectos de evitar que   la definición del momento en el que se determina retroactivamente la   reincidencia, quedara al arbitrio del operador jurídico.    

2.   Ya que la norma   plantea la consideración de una condena previa, como factor de agravación de una   condena posterior, considero que el elemento esencial del problema jurídico   apuntaba a los fines de la pena, para determinar si, constitucionalmente, no   doctrinal ni legalmente, como lo hace la sentencia, existe razón válida para que   el fracaso de la finalidad de una pena impuesta en el pasado, por ejemplo, en   cuanto a sus finalidades de prevención especial negativa y de   resocialización, puede justificar constitucionalmente un reproche mayor   respecto del segundo comportamiento. Es cierto que la sentencia refiere de   manera sucinta, cinco sentencias de esta Corte donde se analizaron los fines de   la pena, pero considero respetuosamente que ésta debió constituir la columna   vertebral de la decisión y no la dogmática doctrinal del derecho penal.    

Respetuosamente,    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

A LA SENTENCIA C-181/16    

REINCIDENCIA-Concebida   como causal de agravación de la pena impuesta viola las garantías de non bis in   ídem y los principios de lesividad y culpabilidad (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente D- 10946    

Asunto:   demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011,   “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento   Penal, el Código de la Infancia y la Adolescencia, las reglas sobre extinción de   dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”    

Magistrada Ponente:    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Con el acostumbrado respeto por las   providencias de la Corte Constitucional, hago explícitas las razones que me   llevaron a salvar el voto en la Sentencia de la referencia, en la cual la Corte   resolvió:    

“Declarar   EXEQUIBLE, por el único cargo analizado en esta sentencia, la expresión “La   unidad multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido   condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años   anteriores.”, contenida en el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, que   modificó el artículo 39 de la Ley 599 de 2000”.    

La   recuperación de un derecho penal de garantías, constituiría un paso   significativo hacia la abolición definitiva de la reincidencia y de sus cercanos   conceptos, evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias   respecto de los principios fundamentales del derecho penal liberal y,   especialmente, del estricto derecho penal de acto. Afirmar que se puede aplicar   una pena más severa a aquella correspondiente al delito cometido, por la simple   circunstancia de la realización de una conducta delictual anterior, viola   abiertamente las garantías del non bis in ídem, al igual que los principios de   lesividad y culpabilidad, soportes sobre los cuales se edifica un derecho penal   garantista y democrático. La Carta Política de 1991 se funda en la dignidad   humana y el respeto absoluto por los derechos fundamentales. De allí que   instrumentos punitivos como la reincidencia, de marcada estirpe peligrosista,   conducen a sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hizo.    

La Corte   no puede transitar por la ruta del positivismo decimonónico, acogiendo figuras   punitivas que exaltan como valores supremos el orden, la disciplina social y la   obediencia en sí misma, facultando al Estado para juzgar y sancionar a los   ciudadanos por lo que son, mas no por sus conductas reprochables socialmente.    

En una   Constitución de raigambre filosóficamente liberal, el ser humano es un fin y no   un simple medio para alcanzar los propósitos señalados por las mayorías   parlamentarias en el texto de la ley. De allí que el poder punitivo del Estado   debe orientarse hacia la protección de los derechos fundamentales, en tanto que   bienes jurídicamente amparados por el ordenamiento jurídico. En tal virtud, la   reincidencia, inspirada sobre concepciones expiatorias de culpas sociales, donde   el individuo es mayormente sancionado por haberse desviado previamente de los   cánones preestablecidos, rompe con el espíritu de un Texto Fundamental inspirado   en el garantismo penal, donde el ser humano es sancionado por lo que es, más no   por lo que ha sido.    

Fecha ut supra    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

[1] Folio 8 cuaderno principal.    

[2] Folio 9 cuaderno principal.    

[3] Folios 64-72 cuaderno principal.    

[4] Fol 66 cuaderno principal.    

[6] Folio 67 cuaderno principal.    

[7] Folio 53-60 cuaderno principal.    

[8] Folio 60 cuaderno principal.    

[9] Folio 58 cuaderno principal.    

[10] Folios 59 y 60 cuaderno principal.    

[11] Folios 61-63 cuaderno principal.    

[12] Folio 62v cuaderno principal.    

[13] Folio 63 cuaderno principal.    

[14] Ibídem.    

[15] Folios 87-102 cuaderno principal.    

[16] Folio 101 cuaderno principal.    

[17] Folio 76-86 cuaderno principal.    

[18] Folios 83-84 cuaderno principal.    

[19] Folio 107 cuaderno principal.    

[20] Folio 106 cuaderno principal.    

[21] Folios 107 y 108 cuaderno principal.    

[22] Folio 108 cuaderno principal.    

[23] Folio 8 cuaderno principal.    

[24] Ministerio de Justicia y el Derecho, Universidad del Rosario, Instituto   Colombiano de Derecho Procesal,    

[25] Al respecto ver Sentencias T-718 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio, C-489 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-936 de 2010 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva, entre otras.    

[26] Bunster Álvaro en consideraciones en torno a la dogmática penal.   Disponible en   http://www.corteidh.or.cr/tablas/R16880.pdf, consultado   el 11 de marzo de 2014. Pág.  949. Ver también Welzel H. Das Deutsche   Strafrecht. Eine systematische darstellung. Berlín. Walter de Gruyter y Co.   1969. Pág. 1.; Jescheck H. Tratado de derecho penal 4ª ed. Traducción del alemán   por José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Comares, 1993, pág. 35; Roxin C.   Derecho penal. Parte general, Madrid, Civitas, 1997, P. 192.    

[27] Sentencia C-827 de 2011 M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[28] Sentencia C-343 de 2006 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa    

[29] Sentencia C-200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[30]   Luis Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal. Tomo II Filosofía y Ley Penal”,   Edit. Losada, Buenos Aires Argentina, 1950.    

[31] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa    

[32] Sentencia C-599 de 1999 M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[33] Sentencia C-070 de 1996 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz.    

[34] Ibídem. Reiterado en sentencia C-118 de 1996   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[35] Bacigalupo, E. Principios de derecho penal 3ª   edición. Akal/iure, 1994, Pág. 298.    

[36] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[37] M.P. Carlos Gaviria Diaz    

[38] Sentencia C-239 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[39] Ibídem. Ver en el mismo sentido la sentencia C-370 de 2002 M.P.   Eduardo Montealegre Lynett, entre otras.    

[40] Jakobs G. Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de   la imputación. 2ª Ed. Corregida. Trad. De Joaquin Cuello Contreras y José Luis   Serrano González de Murillo. Marcial Pons Editores, Madrid, 1997. Pág. 8.    

[41] Zugaldía Espinar, J.M., Fundamentos de derecho penal. 3ª ed.,   Valencia, 1993, pág. 59-60.    

[42] Bacigalupo, E. Principios de Derecho penal. Parte general. 4ª   Ed. Akal/Iure, Madrid, 1997, Pág. 7.    

[44] Kant. I. Grundlegung Zur Metaphysic de Sitten, Pág. 52, citado   por LESCH, H. Op. Cit. Pág. 9.    

[45] Jakobs. G. Derecho penal parte general, fundamentos y teoría de   la imputación. 2ª edición. Marical Pons, Madrid. 1997. Pág. 20.    

[46] Von Liszt, F. La idea del fin en el Derecho Penal, Programa de   la Universidad de Marburgo, 1882. Comares 1995, pág. 83.    

[47] Roxin, C. Derecho penal, parte general. Tomo I. Civitas, Madrid.   1997 Pág. 94.    

[48] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[49] M.P. Carlos Gaviria Diaz.    

[50] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[51] M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Reiterada en sentencia C-370 de   2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.    

[52] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[53] Los artículos 202, 203 y 204 del Código Penal establecen:     

Artículo 202. Impedimento y   perturbación de ceremonia religiosa. El que perturbe o impida la celebración de   ceremonia o función religiosa de cualquier culto permitido, incurrirá en multa.    

Artículo 203. Daños o   agravios a personas o a cosas destinadas al culto. El que cause daño a los   objetos destinados a un culto, o a los símbolos de cualquier religión legalmente   permitida, o públicamente agravie a tales cultos o a sus miembros en razón de su   investidura, incurrirá en multa.    

Artículo 204. Irrespeto a   cadáveres. El que sustraiga el cadáver de una persona o sus restos o ejecute   sobre ellos acto de irrespeto, incurrirá en multa.    

[54] http://dle.rae.es/?id=VmYRE5t    

[55] M.P. Carlos Gaviria Diaz.    

[56] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[57] Gonzalez Cussac. Teoria general de las circunstancias   modificativas de la responsabilidad criminal. Valencia, 1998. ´pag. 66.    

[58] http://dle.rae.es/?id=9Ka81Rt    

[59] Jiménez de Asua, L. Principios de derecho penal. La ley y el   delito. 3ª Ed. Buenos Aires, 1958. Pág. 74.    

[60] Rodríguez Devesa y otro. Derecho penal español. Parte General.   17ª Ed. Dykinson. 1994, Madrid. Pág. 689.    

[61] Cobo/Vives. Derecho penal. Parte general 5ª ed. Tirant lo   Blanch, Valencia, 1999, pág. 877.    

[62] Mir Puig, S. Derecho penal, parte genral. 5ª ed., Barcelona,   1998. Pág. 629.    

[63] Calderon/Choclan, Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1999. Pág.   266. En el mismo sentido Garzón Real y otro en reindencia y constitución.   Actualidad penal No. 1. 1991. Pág. 4.    

[64] Rodríguez Devesa, Op. Cit. Pág. 747.    

[65] Agudo Fernández E. Principio de culpabilidad y reincidencia en   el derecho Español. Tesis doctoral. Disponible en   http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266.pdf, consultado el   11 de marzo de 2016,  Págs. 383-384.    

[66] Calderón/Choclan Op. Cit. Pág. 266    

[67] Agudo Fernández Op. Cit. Pág. 390-406.    

[68] Agudo Fernández Op. Cit. Pág. 82-83.    

[69] BverfGE 50, pág. 125 citado en Agudo Fernández Op. Cit. Pág. 83.   Ver también Jaen Vallejo, M. Los principios superiores del derecho penal.   Dykinson, Madrid. 1999, Pág. 78.    

[70] Ibídem.    

[71] Traducción libre.    

[72] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[74] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[75] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo   Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas   Hernández.    

[76] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[77] Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.. Ver   al respecto las sentencias de la Corte Constitucional: C-226 de   2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En similar sentido   Sentencias de la Corte Constitucional C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa; C-248 de 2004, M.P: Rodrigo Escobar Gil; C-034 de 2005, M.P: Álvaro   Tafur Galvis.; C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-355 de 2006, M.P. Jaime   Araujo Rentería, Clara Inés Vargas  Hernández; C-575 de 2009,   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-962 de 2009, M.P.  María Victoria Calle Correa;    

[78] Ibídem.    

[79] Sentencia C- 248 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil).    

[80] Sentencia C-387 de 2014 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio.    

[81] C-742 de 2012 M.P. Maria Victoria Calle Correa.    

[82] Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[83] Sentencias C-636 de 2009 M.P. Mauricio González   Cuervo y C-742 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa. Reiterada recientemente   en sentencia C-387 de 2014 M.P, Jorge Iván Palacio Palacio.    

[84] Sentencia C-387 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[85] Sentencia   C-489 de 2002 M.P Rodrigo Escobar Gil. En este sentido la sentencia C-420 de   2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño expuso: “haciendo abstracción de las   distintas fases, escuelas y esquemas que han confluido en el derecho penal, lo   cierto es que el único elemento común a cualquier sistema de imputación penal   radica en el contenido de injusticia que se atribuye al delito, esto es, la   antijuridicidad. El delito debía tener un contenido de ilicitud no solo formal   frente a la norma sino también un contenido material que consistía en la lesión   o, al menos, en la puesta en peligro de un bien jurídico. Así, la injusticia del   delito radicaba en la afección de derechos ajenos. El delito se dotó de un   referente material que, a través de la categoría del bien jurídico, racionalizó   el ejercicio del poder punitivo. Siendo así, el solo tenor literal de la ley no   definía ya el delito, pues se precisaba también de un contenido sustancial que   remitiera a la afección de derechos ajenos.”    

[86] Sentencia C-365 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[87] Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[88] Sentencia de la Corte Constitucional C-247 de 2004, M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[89] Sentencia de la Corte Constitucional C-488 de 2009, M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[90] Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[91] Sentencias de la Corte Constitucional C-070 de 1996, M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz y C-210 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[92] Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[93] Sentencias de la Corte Constitucional C-070 de 1996, M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz.  En el mismo sentido, ver las sentencias C-118 de 1996,   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-148 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[94] Sentencia de la Corte Constitucional C-1404 de   2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis y C-226 de 2002,   M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[95] Sentencia C-870 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[96] Sentencia C-229 de 2008 M.P. Jaime Araujo Renteria.    

[97] M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.    

[98] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[100] No se aborda en esta sentencia la cuestión de la aplicabilidad del   principio non bis in ídem entre varios estados o entre un estado y una   jurisdicción internacional.    

[101] Sentencia C-870 de 2002 M.P. Jose Manuel Cepeda Espinosa.    

[102] M.P. Alberto Rojas Rios.    

[103] Sentencia C-464 de 2014 M.P. Alberto Rojas Rios.    

[104] M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en sentencia C-870 de 2002   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras    

[105] Sentencia de noviembre 22 de 1990 Corte Suprema de Justicia    

[106] Folio 8 cuaderno principal.    

[107] Ministerio de Justicia y el Derecho, Universidad del Rosario, Instituto   Colombiano de Derecho Procesal,    

[108] “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de   Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre   extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.”    

[109] “Por la cual se expide el Código Penal.”    

[110] Sentencia C-244 de 1996 M.P. Carlos Gaviria   Díaz.    

[111] Zaffaroni, Eugenio Raúl, «Hacia un Realismo   Jurídico Penal Marginal», Caracas: Monte Ávila Editores, 1992, pp. 117-131