C-257-16

           C-257-16             

Sentencia C-257/16    

TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS DE   DISCRIMINACION Y DE HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA EN   EL CODIGO PENAL-No se incurrió en la   omisión legislativa acusada, toda vez que, según lo previsto en las normas   demandadas también se incurre en esos delitos, cuando el móvil sea la identidad   de género    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Prohibición de control oficioso no es absoluto/DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD-Extensión en el escrutinio judicial    

Aunque en   principio el escrutinio judicial se estructura en función de los cargos   planteados en la demanda de inconstitucionalidad que activa el proceso judicial,   en hipótesis excepcionales el juez constitucional se encuentra facultado para   ampliar el espectro de juicio de validez, y para abordar la valoración de   señalamientos no propuestos originalmente en el escrito de acusación. En efecto,   sin perjuicio de la prohibición del control oficioso de la legislación, la Corte   podría alterar el alcance y los términos del juicio de constitucionalidad   propuesto en la demanda, en al menos dos hipótesis: (i) primero, cuando se   satisfacen las condiciones para la integración normativa, y cuando por esta vía,   el control recae sobre disposiciones legales no atacadas en la demanda de   inconstitucionalidad; (ii) y segundo, cuando se advierte una   inconstitucionalidad “grosera”, es decir, abierta, flagrante e indiscutible, o   cuando se pone de presente a lo largo del proceso judicial por alguno de los   intervinientes o por el propio Ministerio Público.  Y cuando el juez   constitucional valora señalamientos no esbozados en el escrito de acusación   porque fueron esgrimidos posteriormente durante el desarrollo del debate   constitucional o porque salen a flote vicios graves que ameritan la intervención   judicial, la extensión del escrutinio judicial se justifica desde varias   perspectivas: (i) de un lado, aunque las competencias de la Corte Constitucional   deben ser ejercidas en los estrictos términos del artículo 241 de la Carta   Política, esta misma norma, que le atribuye la función de resolver las demandas   de inconstitucionalidad, de ninguna manera circunscribe el análisis a la   valoración de los cargos del escrito de acusación; desde esta perspectiva,   entonces, la Corte se encuentra facultada para evaluar señalamientos diferentes   a los esgrimidos expresamente por quien activó el control constitucional; (ii) y   de otro lado, las competencias de este tribunal deben ser ejercidas en función   de su misión institucional, que consiste justamente en preservar la integridad y   supremacía de la Carta Política; y si a lo largo de un proceso judicial se pone   en evidencia la oposición entre el precepto legal objeto del escrutinio judicial   y el ordenamiento superior, se impone a la Corte el deber de pronunciarse sobre   este presunto déficit.    

      

TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA   EL CODIGO PENAL-Jurisprudencia constitucional    

DISCRIMINACION-Estándar de generalidad de las leyes/ESTANDAR DE   GENERALIDAD DE LAS LEYES-Garantía    

DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Demanda contra texto derogado sin tener en cuenta alteraciones de la Ley   1752 de 2015 donde no se encuentra la identidad de género    

IDENTIDAD DE GENERO DE LAS PERSONAS-Penalización mediante Ley 1752 de 2015 de actos de discriminación y   hostigamiento originados en cualquier móvil discriminatorio    

CONSEJO SUPERIOR DE POLITICA CRIMINAL-Inclusión   de fórmula genérica en actos de discriminación y hostigamiento con móviles   discriminatorios y demás razones de discriminación    

ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Delitos   se perfeccionan cuando conducta punible se encuentra motivada por la identidad   de género de la víctima    

SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Efectos   hacia el futuro/SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Preservación   del principio democrático y presunción de constitucionalidad del sistema   jurídico    

JUEZ CONSTITUCIONAL-Modulación de los   efectos temporales de fallos de inexequibilidad otorgándoles efectos   retroactivos o diferidos    

FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos   retroactivos cuando se retire una disposición del ordenamiento jurídico/DECISIONES   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Posibilidad de retrotraer los efectos se predica   de declaratorias de inexequibilidad simple y no de sentencias de   constitucionalidad condicionada    

EFECTOS RETROACTIVOS DE DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO PENAL-Principios de   irretroactividad y favorabilidad de la ley penal    

DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Exclusión de la categoría de identidad de género/DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Principio de irretroactividad de la ley penal    

La Corte concluye que no   hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los artículos 134A y 134B del   Código Penal por la presunta exclusión tácita de la categoría de identidad de   género en los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, como quiera   que la supuesta falencia normativa identificada por el actor ya fue subsanada   por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al incorporar a los tipos penales una   cláusula residual que incorpora todos los potenciales factores de   discriminación, incluida la identidad de género. De igual modo, tampoco hay   lugar a fijar con efectos vinculantes el alcance de dichos preceptos antes de la   entrada en vigencia de la referida ley, pues esto implicaría la violación del   principio de irretroactividad de la ley penal, con el agravante de que el   condicionamiento con efectos retroactivos no tiene consecuencia restrictivas   sobre los tipos penales, sino justamente la ampliación de su contenido y   alcance.    

JUEZ CONSTITUCIONAL-Autonomía    

UNIDAD NORMATIVA-Conformación/UNIDAD   NORMATIVA-Alcance    

UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia   constitucional    

JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance    

CONTROL DE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter   rogado    

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES-Configuración    

CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Configuración   integral de controversias judiciales planteadas por los demandantes    

PROCESOS CONSTITUCIONALES-Diseño    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Presentación   por cualquier ciudadano/DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Escrutinio   judicial nunca se activa por iniciativa del juez constitucional sino por demanda   ciudadana o excepcionalmente por ministerio de la ley    

PROCESOS CONSTITUCIONALES-Intervenciones    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Control   automático    

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES-Margen   de maniobra del juez es limitado y reducido    

TIPO PENAL-Alcance/DELITOS DE ACTOS   DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Alcance frente a  conductas punibles realizadas en razón de la identidad de género de la víctima    

DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Presunción de   constitucionalidad    

DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Sentido y alcance de la expresión “orientación sexual”   prevista en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal    

CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y   HOSTIGAMIENTO-Ejecución   de la conducta punible inspirada en móviles de intolerancia por razón de la   orientación sexual    

CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y   HOSTIGAMIENTO-Configuración/CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE   DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Coincidencia entre el móvil discriminatorio del   victimario y la condición objetiva de la víctima    

CODIGO PENAL-Precepto demandado   penaliza delitos motivados por la intolerancia y discriminación referida al sexo   de las personas    

AGRAVACION PUNITIVA PARA DELITOS CUYO MOVIL ES LA INTOLERANCIA O DISCRIMINACION   REFERIDA AL SEXO DE LAS PERSONAS-Alcance    

Referencia: Expediente D-10948    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley   599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”         

Actor:    

Luis Eduardo Montealegre Lynett    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos dieciséis (2016)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus   atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con fundamento en   los siguientes    

1.     La demanda de inconstitucionalidad    

I.1.           Normas demandadas    

En ejercicio de la   acción pública de constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre   Lynett presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A   y 134B de la Ley 599 de 2000, cuyo texto se transcribe y subraya a continuación:    

“LEY 599 DE 2000    

(julio 24)    

Diario Oficial No.   44.097 de 24 de julio del 2000    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

Por la cual se   expide el Código Penal    

DECRETA:    

(…)    

ARTICULO 58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que   no hayan sido previstas de otra manera:    

(…)    

3. Que la   ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y   discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las   creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la   víctima.    

(…)    

ARTÍCULO 134A. <Artículo adicionado por el artículo 3 de la Ley 1482 de 2011 y  modificado por el   artículo 2 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El   Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor: Actos de   discriminación. El que   arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos   de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual,   discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce   (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios   mínimos legales mensuales vigentes.    

ARTÍCULO 4o.  < El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor:    

Artículo 134B. <Artículo adicionado por el artículo 4 de la Ley 1482 de   2011 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Hostigamiento. El que promueva o instigue actos,   conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a   causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o   pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política   o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de   discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y   multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes,   salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.    

I.2.            Cargos    

A   juicio del accionante, los preceptos demandados vulneran los artículos 13, 16 y   93 de la Constitución Política, así como los artículos 1 y 5 de la Declaración   Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 4, 5 y 24 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 1, 2, 3 y 11 de la   Convención Interamericana contra Toda de Forma de Discriminación e Intolerancia.    

Según   el actor, la transgresión anterior tiene un doble origen: (i) en primer lugar,   porque las normas señaladas no prevén la identidad de género como categoría   autónoma en función de la cual se pueden estructurar los delitos de actos de   discriminación y el de hostigamiento, o en función de la cual se pueden agravar   los hechos punibles cuando a la conducta típica subyace un móvil   discriminatorio; (ii) y en segundo lugar, porque las disposiciones impugnadas no   precisan que la orientación sexual, en función de la cual se configuran los   delitos de actos de discriminación y de hostigamiento y la circunstancia de   mayor punibilidad, comprende tanto la orientación sexual real, como la percibida   por el victimario.    

A   continuación, se sintetizan los argumentos del demandante en relación con cada   una de las presuntas falencias.    

I.2.1.   La falta de previsión de la categoría de identidad de   género en los tipos de penales de actos de discriminación y de hostigamiento, y   en las circunstancias de mayor punibilidad.    

I.2.1.1.       Según el peticionario, las normas controvertidas   criminalizan los actos de discriminación y el hostigamiento, y contemplan como   circunstancia de mayor punibilidad el móvil discriminatorio o de intolerancia en   la ejecución de las conductas típicas previstas en el Código Penal. Es así como   el artículo 58 del Código Penal establece como causal de agravación punitiva   “que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de   intolerancia y discriminación”, y los artículos 134A y 134B del mismo cuerpo   normativo tipifican como delito la limitación arbitraria el pleno ejercicio de   los derechos y la promoción de actos de hostigamiento orientados a producir   daños, cuando a estas conductas subyace el móvil de la intolerancia y la   discriminación.    

Sin   embargo, en ninguno de estos preceptos se habría contemplado la mayor   punibilidad o la estructuración del hecho punible cuando el móvil de la conducta   es el rechazo hacia la identidad de género de la víctima, sino otros factores   como la raza, la etnia, la ideología, la religión, la nacionalidad, las   creencias, el sexo o la orientación sexual. Así, en los términos del artículo   58.3 del Código Penal, los delitos se agravan cuando se encuentran inspirados en   móviles de intolerancia y discriminación “referidos a la raza, la etnia, la   ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual o alguna   enfermedad o minusvalía de la víctima” (art. 58.3 C.P.). Por su parte, el   delito de actos de discriminación se configura cuando la obstrucción o   restricción al ejercicio de los derechos se produce “por razón de la raza,   nacionalidad, sexo u orientación sexual” (art. 134A C.P.), y el de   hostigamiento cuando la conducta típica se despliega en razón de la “raza,   etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u   orientación sexual” de la víctima (art. 134B C.P.).    

Ahora   bien, en la medida en que las categorías del sexo y de la orientación sexual,   que sí se encuentran contempladas en la normatividad demandada, no son   equiparables a la de identidad de género, ni esta última puede ser subsumida en   alguna de las primeras, y como además las normas que tipifican delitos o agravan   una sanción penal no son susceptibles de ser interpretadas o aplicadas extensiva   o analógicamente, el efecto jurídico de la falta de previsión del elemento   normativo señalado es la imposibilidad de aplicar los incrementos punitivos   previstos en el artículo 58.3 del Código Penal, y de imputar los delitos   previstos en los artículos 134A y 134B del mismo código, en aquellas hipótesis   en las que la agresión se encuentra motivada por este factor. En últimas,   entonces, la falencia normativa se traduce en un déficit de protección en contra   de las personas que tienen una identidad de género diversa, porque carecen de   las referidas herramientas de protección penal, pese a que conforman un grupo de   especial protección constitucional, por ser un colectivo históricamente   discriminado y por encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad.    

Por   ello, aunque la Fiscalía General de la Nación ha encontrado que muchas víctimas   de delitos son personas trans, que los hechos punibles se han cometido en razón   de esta condición, y que los patrones de violencia en contra de estas personas   son sustancialmente distintos de los que caracterizan las agresiones en contra   de las personas lesbianas o gays, en razón del déficit legislativo, la entidad   “no puede imputar las circunstancias de mayor punibilidad ni los tipos penales   de actos de racismo o discriminación y hostigamiento, en aquellos eventos en los   que las víctimas son personas con identidad de género diversa y los delitos son   motivados por esta diversidad”.    

I.2.1.2.       A juicio del actor, esta exclusión tácita es   insostenible desde la perspectiva constitucional, por dos razones básicas.    

Primero, porque como consecuencia de la falencia legal, las personas que son   víctimas de delitos en razón de su identidad de género solo cuentan con una   protección legal precaria e insuficiente, ya que los actos de discriminación y   de hostigamiento ejercidos en contra de ellos no pueden ser penalizados, y   porque los otros delitos cometidos por esta forma de intolerancia tampoco pueden   ser objeto de una mayor punibilidad.    

Y   segundo, porque como las normas demandadas fueron concebidas para brindar   protección a los grupos históricamente discriminados, y como precisamente las   personas con identidad de género diversa conforman un grupo de esta naturaleza,   las disposiciones provocan una situación de desigualdad negativa entre este   colectivo y los demás que se encuentran en una posición fáctica semejante y que   en cambio sí cuentan con el blindaje legal: “el legislador omitió incluir   dentro de esta protección constitucional a las personas cuya identidad diversa   no deviene de una orientación sexual distinta, sino de una identidad de género   diversa. Ambas hacen parte de categorías identitarias diferentes, pero padecen   tratos discriminatorios injustificados equivalentes. Se trata de una paradoja   constitucional: grupos poblacionales sujetos de especial protección   constitucional que padecen discriminaciones similares perciben un tratamiento   diferenciado por parte de las instituciones jurídico-penales, debido a una   omisión del legislador. Por medio de esta omisión relativa, se disminuyen los   efectos jurídicos del amparo e incluso, se producen escenarios indeseados de   vulneración de derechos fundamentales, en virtud de la desigualdad negativa que   genera la ausencia de reconocimiento de la identidad de género dentro de la   regulación normativa expedida”.    

Y   aunque el legislador detenta un amplio margen de configuración en la   determinación de la política criminal del Estado, en esta oportunidad la   exclusión normativa carece de justificación. De hecho, durante el proceso de   aprobación parlamentaria de las normas impugnadas no se esgrimió ningún   argumento que pudiera respaldar la medida restrictiva y, en general, la salvedad   se produjo de manera inopinada e irreflexiva. Por el contrario, lo que se puede   concluir de la revisión de este trámite, es que el Congreso quiso sancionar   todas las formas de discriminación, pero que de manera inadvertida, y por una   confusión conceptual entre la identidad de género y la orientación sexual, dejó   de prever la primera de éstas como categoría independiente y autónoma.    

I.2.1.3.       En este orden de ideas, las normas demandadas   configuran una omisión legislativa relativa, por la falta de previsión de la   referida categoría en los preceptos que tipifican los delitos de actos de   discriminación y de hostigamiento, y que prevén el móvil de la intolerancia y de   la discriminación como circunstancia de mayor punibilidad.    

I.2.1.4.       Este déficit debe ser enmendado por el juez   constitucional mediante una sentencia integradora que introduzca el elemento   omitido, determinando “que el término ‘orientación sexual’ consagrado en el   numeral 3º del artículo 58, y en los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de   2000, incluye la categoría ‘identidad de género’ real o percibida”.    

Esta modalidad   decisional es amdisible en esta oportunidad ya que aun cuando en principio las   sentencias integradoras en materia penal pueden comprometer el principio de   legalidad, cuando se configura una omisión legislativa relativa, como   precisamente ocurre en este caso, sí es viable esta forma de intervención   judicial.    

De   hecho, en múltiples ocasiones la Corte ha adoptado decisiones análogas, como en   los siguientes fallos: (i) en la sentencia C-878 de 2000[1]  se introdujo un condicionamiento a la norma que excluía de la jurisdicción   ordinaria los delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en   servicio activo,  precisando que se encontraban excluidas del conocimiento   de la jurisdicción penal militar las conductas abiertamente contrarias a la   función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el   nexo funcional del agente con el servicio; (ii) en la sentencia C-209 de 2007[2]  se adicionó una norma del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que   las víctimas de delitos pueden solicitar la práctica de pruebas anticipadas al   juez de control de garantías; (iii) en la sentencia C-516 de 2007[3]  también se adicionaron las normas procesales penales, en el sentido de que las   víctimas pueden intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la   Fiscalía y el imputado o acusado; (iv) y en la sentencia C-100 de 2011 se optó   por la misma línea, al determinar que el delito de desaparición forzada se   agrava cuando existe un vínculo matrimonial o una unión permanente entre el   victimario y la víctima.    

I.2.2.   Indeterminación de la expresión “orientación sexual”    

1.2.2.1. Según el accionante, los preceptos demandados adolecen de otra   deficiencia porque aun cuando prevén la orientación sexual como categoría a   partir de la cual se configuran los delitos de actos de discriminación y de   hostigamiento, y a partir de la cual se agravan los hechos punibles cuando están   mediados por un móvil de intolerancia, no se precisa que la orientación sexual   no es solo aquella que realmente tiene la víctima, sino también la percibida por   el victimario. Esta indeterminación se traduciría en un déficit de protección   frente a las personas en cuya contra se ejercen actos de agresión, violencia y   discriminación en razón de una presunta, aunque no real orientación sexual,   porque en estos casos no resulta admisible imputar la circunstancia de mayor   punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal ni los delitos   contemplados en los artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo.    

En   efecto, tal como se expresó anteriormente, los artículos 134A y 134B del Código   Penal tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento para   sancionar la restricción, la limitación o la obstrucción arbitraria de derechos   o la promoción o instigación de actos constitutivos de hostigamiento, motivados   en la orientación sexual; asimismo, el artículo 58.3 del mismo código prevé como   circunstancia de mayor punibilidad la ejecución de la conducta típica inspirada   en móviles de intolerancia o discriminación referidas a la orientación sexual.    

Ahora   bien, como los preceptos legales aludidos no aclaran que la referida categoría   comprende no solo la orientación sexual real sino también la meramente percibida   por el agresor, los operadores jurídicos pueden optar por una línea hermenéutica   restrictiva, y entender que los delitos y la agravación punitiva solo se   configuran cuando la conducta típica se realiza en razón de una orientación   sexual real de las personas, más no cuando el agresor supone que la víctima   tiene una orientación sexual diversa, y en razón de este supuesto ataca a la   víctima, y su hipótesis resulta siendo contraria a la realidad.    

Para   ilustrar esta problemática, el accionante expone un caso reseñado por la   Comisión Interamericana de Derechos Humanos[4]  en el que dos hermanos salieron abrazados de una fiesta y fueron atacados por un   grupo de personas mientras les gritaban “mujercitas”, hasta el punto de que uno   de ellos murió desangrado y el otro sufrió graves lesiones. Este hecho,   analizado desde la perspectiva de la legislación colombiana, podría traducirse   en una desprotección legal de las víctimas, ya que aunque la conducta criminal   fue motivada por la creencia de que los hermanos eran gays, en realidad esto no   era así porque el abrazo tuvo una connotación fraternal, y así las cosas,   fiscales y jueces podrían concluir válidamente que en estas hipótesis de   orientación sexual diversa supuesta para el victimario, pero no real, no se   configuran los delitos de actos de discriminación ni de hostigamiento, así como   tampoco la circunstancia de mayor punibilidad.    

1.2.2.2. Sin embargo, como en los casos de orientación sexual percibida las   víctimas también se encuentran en una situación de vulnerabilidad, y como además   es la percepción social, más allá de la realidad, la que moviliza las conductas   criminales, en distintos escenarios de protección de derechos humanos se ha   concluido que son estas creencias sobre la pertenencia a un grupo social   determinado el criterio para establecer la protección legal y las categorías   sospechosas de discriminación, y no la condición real y efectiva de las   personas.    

De   hecho, operadores jurídicos en las instancias nacionales, internacionales y   transnacionales han acogido este criterio más amplio, en el entendido de que   “la percepción lo es todo”. Así por ejemplo, el Tribunal de Asilo e   Inmigración del Reino Unido concluyó que la persecución hacia ciertos grupos   sociales debía ser comprendida, analizada y tratada jurídicamente a partir de   las percepciones sociales, más que a partir de las condiciones reales de los   individuos, y que, por ejemplo, “puede resultar de gran relevancia para un   individuo si es homosexual o no pero, seguramente en el contexto de Jamaica, si   un individuo es o no es homosexual , bisexual o asexual no es tan importante   como la pregunta de si es percibido como homosexual”[5].   Dentro de esta misma línea se encontrarían algunas decisiones de instancias como   ACNUR, el Consejo de Estado francés y la Comisión Internacional de Juristas, en   relación con categorías como la condición migratoria, la nacionalidad, el   género, la orientación sexual y la identidad de género.    

1.2.2.3.   En este orden de ideas, el demandante concluye que el   silencio del legislador sobre el alcance de la expresión “orientación sexual” en   los preceptos demandados, configura una omisión legislativa relativa, y que esta   falencia debe ser enmendada por el juez constitucional mediante un   condicionamiento a los preceptos impugnados, en el sentido de que la ley penal   criminaliza, tanto por vía de la agravación punitiva, como por vía de la   tipificación, las agresiones motivadas por la intolerancia hacia las   orientaciones sexuales diversas de las víctimas, incluso cuando la percepción   del agresor no coincide con la realidad.    

1.3.    Solicitud    

De   acuerdo con las consideraciones anteriores, el accionante presenta dos   solicitudes a esta Corporación: (i) que establezca “que el término   ‘orientación sexual’ consagrado en el numeral 3º del artículo 58, y en los   artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, incluye la categoría ‘identidad de   género’ real o percibida”; (ii) que determine que la expresión “orientación   sexual”, contenida en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal,   comprende tanto la orientación sexual real, como la meramente percibida.    

2.      Trámite procesal    

2.1.          Mediante auto del   día 4 de septiembre de 2015, el magistrado sustanciador admitió la demanda.    

2.2.          Dentro del auto   admisorio se decretaron las siguientes medidas en materia probatoria:    

–        Primero, se ordenó el   traslado de los documentos que constan en el expediente D-10118, relacionados   con la audiencia pública que se realizó en el marco de dicho proceso de   constitucionalidad.    

Este requerimiento se explica porque en la referida   audiencia se debatieron asuntos que tienen un vínculo material con los que ahora   se abordan, y porque por este motivo, el debate allí estructurado podría   suministrar insumos y elementos de juicio para la valoración que deberá   emprender la Corte. Es así como en dicho evento se analizaron cuestiones como   las características del fenómeno discriminatorio y las manifestaciones del mismo   en razón de la discapacidad, la raza y la orientación sexual, la idoneidad de   las herramientas penales en la prevención y en la erradicación del fenómeno   discriminatorio, y la compatibilidad de los tipos penales de actos de   discriminación y de hostigamiento con las libertades individuales y los   principios que orientan la política criminal del Estado.    

En este orden de ideas, el magistrado sustanciador   estimó necesario trasladar este material, con el objeto de enriquecer el proceso   deliberativo.    

–        Segundo, se requirió   información a la Fiscalía General de la Nación sobre los siguientes aspectos   puntuales que a juicio del demandante resultaban relevantes en el escrutinio   judicial: (i) las diferencias en los patrones de discriminación y de violencia   en razón de la orientación sexual y en razón de la identidad de género; en este   sentido, se solicitó un informe que suministre y explique los hallazgos de la   Fiscalía en esta materia, y que den cuenta de las diferencias en las dinámicas   de discriminación y violencia en función de estos dos factores;  (ii) las   razones por las que la Fiscalía General de la Nación se ha encontrado impedida   para imputar las circunstancias de mayor punibilidad y los tipos de penales de   actos de discriminación y de hostigamiento en aquellos eventos en que las   víctimas son personas con identidad de género diversa y los delitos son   motivados por esta diversidad; en este sentido, se solicitó a la Fiscalía que   indique los casos que han llegado a su conocimiento por la presunta realización   de distintos actos de agresión en contra de las mujeres o de los hombres trans,   y en los que no ha sido posible imputar las circunstancias de mayor punibilidad   o los tipos penales previstos en los artículos 134A y 134B del Código Penal, en   razón del déficit legislativo alegado; (iii) los procesos de investigación y   acusación que se han adelantado en la Fiscalía por la presunta comisión de los   delitos de actos de discriminación y de hostigamiento desde la entrada en   vigencia de la Ley 1482 de 2011 hasta la fecha, con indicación del número de   denuncias, casos archivados, imputaciones y acusaciones.    

2.3.          Se libraron las   comunicaciones del caso, y, en consecuencia:     

–        Se corrió traslado de la   demanda al Procurador General de la Nación.    

–        Se fijó en lista la   disposición acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por   cualquier ciudadano.    

–        Se invitó a participar   dentro del proceso a  las siguientes instituciones, para que se   pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda o para que suministran insumos   técnicos para caracterizar el fenómeno discriminatorio en razón de la identidad   de género,  y determinar la eficacia de las herramientas penales en la   prevención y en la erradicación del fenómeno discriminatorio, la conveniencia y   la viabilidad de la extensión por vía judicial de los tipos penales, y la   compatibilidad entre las leyes que penalizan la discriminación y las libertades   públicas: (i) El Instituto de Derecho Penal y Ciencias Criminológicas “José   Vicente Concha” de la Universidad Sergio Arboleda, el Instituto de Ciencias   Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, el Programa de   Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los   Andes, y el Grupo de Investigación en Derecho Penal de la Universidad del   Rosario; (ii) las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana,   Sabana y Nacional de Colombia; (iii) la facultad de Ciencias Políticas de la   Pontificia Universidad Javeriana; (iv) la Academia Colombiana de Jurisprudencia,   la Comisión Colombiana de Juristas y el Instituto Colombiano de Derecho Procesal   Constitucional; (v) Colombia Diversa, Instituto Pensar, y el Centro de Estudios   Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).    

3.   Contenido de la audiencia pública de cuyos   documentos se ordenó el traslado    

3.1.    Tal como se explicó en el acápite precedente,   en el auto admisorio de la demanda se ordenó el traslado de los documentos   relativos a la audiencia pública que se realizó en el marco del proceso D-10118,   como quiera que en esta se abordaron temáticas que por su afinidad con las que   se debaten en esta oportunidad, podrían suministrar insumos para el presente   juicio de constitucionalidad.    

Pasa entonces la Corte a sistematizar el debate   que se estructuró en aquella oportunidad.    

3.2.    En primer lugar, el académico Juan Camilo   Cárdenas, el experto Jaime Arocha, y representantes de las organizaciones   Cimarrón, Colombia Diversa y PAIIS ofrecieron una caracterización del fenómeno   discriminatorio y de algunas de sus manifestaciones puntuales.    

En este sentido, Juan Camilo Cárdenas destacó   dos rasgos. Por un lado, se sostuvo que la discriminación constituye un fenómeno   estructural y sistémico que se encuentra vinculado inescindiblemente a los   esquemas básicos de organización social, económica y política, y que, por tanto,   los casos más visibles de intolerancia que se registran en los medios de   comunicación constituyen tan solo una expresión puntual y superficial de   problemáticas y dinámicas más profundas que deben ser identificadas,   comprendidas y tratadas adecuadamente. Por otro lado, el referido experto   enfatizó en que justamente por la connotación estructural de la discriminación,   este fenómeno incide en forma decisiva en todas las esferas vitales de las   personas, afectando negativamente la inclusión de distintos segmentos sociales   en los diferentes escenarios de la vida económica, política y cultural. Estudios   experimentales darían cuenta de la manera en que factores como la raza o el   género son determinantes en el acceso a los bienes sociales básicos como el   trabajo o la educación; en el caso colombiano, por ejemplo, estudios de este   tipo han demostrado que las personas afro-descendientes tienen menos   probabilidad de ser vinculados laboralmente que otros grupos poblacionales, por   el solo hecho de su color de piel o de su pertenencia étnica.    

Coincidiendo con estas apreciaciones, la   representante de PAIIS dio cuenta del vínculo entre las estructuras sociales y   la exclusión sistemática de las personas con discapacidad. En este sentido, se   explicó que a diferencia de lo que suele suponerse, la vulneración de los   derechos de este colectivo proviene no tanto de actos individuales y deliberados   de rechazo y exclusión, sino de las barreras físicas, arquitectónicas,   comunicacionales y semejantes que se construyen colectivamente, aunque muchas de   manera silenciosa e inadvertida. Inexistencia de rampas en los andenes, servicio   público de transporte diseñado exclusivamente para personas que pueden caminar   por sí mismas, medios de comunicación que no se ajustan a las peculiaridades de   las personas sordas o ciegas, un sistema educativo que no permite la   incorporación de niños con deficiencias sensoriales o mentales, entre muchos   otros, constituyen el tipo de factores que moldean y dan forma a la   discriminación.    

Matizando la idea anterior, el representante de   Cimarrón explicó que la discriminación tiene multiplicidad de manifestaciones, y   que aunque en muchos contextos tiene un carácter impersonal, en otros escenarios   el fenómeno sí responde a actos individuales y deliberados de odio, rechazo y   exclusión, tal como ha ocurrido en Colombia con el rechazo consciente y   deliberado hacia la población afrocolombiana, rechazo que en este caso sí ha   tenido un componente de violencia y agresividad; y aunque estos elementos se han   venido diluyendo o matizando a lo largo del tiempo, aún permanecen vigentes.    

3.3.    Un segundo núcleo de consideraciones giró en   torno a la eficacia de la criminalización en la prevención y eliminación del   fenómeno discriminatorio.    

Una primera postura, representada por el   académico Iván Garzón Vallejo y la representante de PAIIS, considera que la   penalización constituye una herramienta precaria para combatir esta   problemática. Iván Garzón Vallejo sostuvo que la criminalización parte del falso   supuesto de que los problemas sociales, económicos y culturales más profundos de   una sociedad pueden ser afrontados punitivamente; por ello, la tipificación de   los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento no solo es ineficaz   para combatir el fenómeno, sino que además es contraproducente, porque en lugar   de prevenirlo y eliminarlo, fomenta y promueve una cultura de la sospecha, del   miedo y de la intolerancia, sobredimensiona y distorsiona el problema, confiere   el mismo tratamiento a conductas que tienen distinta gravedad, atribuye una   connotación discriminatoria a conductas que originalmente no tenían este sesgo,   y promueve una cultura de “lo políticamente correcto” en la que se mantienen los   prejuicios sobre la raza, la etnia, la nacionalidad, la condición migratoria, el   sexo o la orientación sexual, pero se ocultan y encubren bajo el manto de un   lenguaje y unas maneras discretas y prudentes, pero mentirosas. Dentro de esta   misma línea, la representante de PAIIS sostuvo que, en el caso específico de la   discriminación en razón de la condición de discapacidad, la herramienta penal   carece de eficacia, toda vez que la fuente de la vulneración de los derechos de   las personas con discapacidad no proviene de los actos de rechazo y exclusión   sancionados en los correspondientes tipos penales, sino de factores   estructurales más profundos que son invisibilizados en la legislación.    

Una segunda aproximación sugiere que la   herramienta penal, aunque precaria e insuficiente, puede tener algún impacto en   las dinámicas de discriminación. En este sentido, el experto César Rodríguez   Garavito sostuvo que aunque la eficacia material de este tipo de leyes es escasa   porque no atacan la dimensión estructural del problema sino conductas   particulares que únicamente son el reflejo de las dinámicas sociales sobre las   cuales se asienta la organización política, económica y social, pueden tener un   impacto simbólico significativo que podría justificar su implementación. En   cualquier caso, esta estrategia debería ser complementada con la creación de   medidas promocionales de acción afirmativa, la participación empoderada de los   grupos discriminados y la visibilidad estadística. Por su parte, Ana Margarita   González afirmó que las estrategias para combatir la discriminación deben ser   consistentes con su naturaleza, y atender a la pluralidad de sus   manifestaciones; en este orden de ideas, debe diseñarse un entramado de medidas   complementarias entre sí, las cuales no deben sustentarse exclusivamente en un   modelo sancionatorio punitivo, sino también en un modelo sancionatorio no   punitivo que apunte algunas expresiones puntuales del fenómeno, como las medidas   pedagógicas, patrimoniales, policivas, administrativas y patrimoniales, y sobre   todo, en acciones afirmativas o de acción positiva, cuyo objeto es remediar los   efectos estructurales del fenómeno, como la creación de oportunidades de   movilidad social, y la neutralización de estereotipos creados en contextos   micro-sociales. Finalmente, para el representante de Colombia Diversa la   penalización constituye una herramienta de eficacia limitada, y en el caso de la   discriminación en razón de la orientación sexual y de la identidad de género,   debe ser complementada con medida prioritarias como el reconocimiento del   matrimonio igualitario, la plena protección de los hijos de parejas del mismo   sexo, el diseño e implementación de esquemas de protección de las personas   trans, entre otros.    

3.4.    La tercera problemática abordada en la   audiencia se refirió a la valoración de los artículos 134A y 134B del Código   Penal, por su posible tensión con otros principios constitucionales.    

Sobre este punto se presentaron distintas   posturas. Para la primera de ellas, respaldada por la Fiscalía General de la   Nación y por los académicos Mario Andrés Ospina y Juan Antonio Lascuraín   Sánchez, sostiene que la penalización prevista en los preceptos cuestionados no   se opone a las libertades fundamentales ni a los principios del derecho penal, y    en todo caso, los eventuales choques de esta normatividad con los demás   preceptos constitucionales, pueden ser solventados por vía interpretativa. En   este sentido, se destacó que los tipos penales responden al amplio margen de   configuración que detenta el legislador para diseñar e implementar la política   criminal del Estado, y que, aunque eventualmente pueden implicar una restricción   al ejercicio de las libertades de expresión, religiosa y de conciencia, esta   limitación se encuentra justificada por la necesidad de materializar la   prohibición de discriminación.    

En contraste, para otros participantes los   delitos en cuestión representan una amenaza para los derechos fundamentales.    

A juicio de la Procuraduría General de la   Nación, la ley partió de una visión manifiestamente inadecuada del principio de   igualdad y de la prohibición de discriminación. Es así como los referidos tipos   penales criminalizaron las conductas que no se ajustan a las ideas sociales   dominante y “políticamente incorrectas”, e impusieron una suerte de   igualitarismo en el que los particulares tienen la carga de garantizar el acceso   de todas las personas a los bienes sociales y la de darles un trato equivalente   en todas las esferas de la vida social, independientemente de las diferencias   empíricas entre ellas y de la relevancias que estas diferencias puedan tener, a   pesar de que esta carga en realidad es únicamente atribuible al Estado.    

En segundo lugar, porque a juicio del académico   y experto Álvaro Paúl Díaz, la ley no satisface el estándar de generalidad,   orientado a que todas las potenciales víctimas de la discriminación cuenten con   la protección legal de orden penal, y no solo algunas de ellas. En este caso   particular, aunque los tipos penales analizados se estructuraron en función de   categorías abstractas como la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo y la   orientación sexual, y no en función de grupos determinados (las mujeres, los   indígenas, las personas transgénero), no se incluyeron todos los factores de   intolerancia, como ocurrió  en su momento con la condición de discapacidad,   que no fue prevista originalmente en la Ley 1482 de 2011. El efecto jurídico de   ello es que la ley no extiende su protección a todas las personas, sino   únicamente a las minorías influyentes y visibilizadas.    

Este peligro advertido “en abstracto” por el   experto Álvaro Paúl Díaz, fue ratificado por el entonces congresista Carlos   Alberto Baena, para quien los tipos penales demandados han sido utilizados en   Colombia en beneficio de algunas pocas élites políticas, en perjuicio de otros   colectivos que también se encuentran en una posición de vulnerabilidad y que   también pueden ser víctimas de discriminación, tal como ocurre, precisamente,   con las personas que profesan públicamente una religión. Y como el delito de   actos de discriminación no sanciona penalmente las agresiones realizadas en   función de las creencias religiosas, algunas minorías influyentes han utilizado   la ley en favor suyo, contando con una especie de inmunidad legal para atacar a   grupos políticos y religiosos, sin la amenaza de la sanción penal.    

En tercer lugar, para los expertos Álvaro Paúl   Díaz y Eduardo Bertoni tampoco se satisface el estándar de precisión, porque los   tipos penales no indican de manera taxativa y precisa el repertorio de conductas   prohibidas, ni tampoco los criterios para su individualización, y en su lugar,   apelan a fórmulas vagas, ambiguas y equívocas, como ocurre con la calificaciones   modales de la conducta como “la limitación arbitraria al pleno ejercicio de los   derechos” o con definiciones circulares como la correspondiente al delito de   hostigamiento, a través de una  fórmula del tipo “promoción o instigación   de conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento”.    

Finalmente, para Álvaro Paúl Díaz, Eduardo   Bertoni e Iván Garzón Vallejo los tipos penales no satisfacen el estándar de   proporcionalidad, porque con el propósito de sancionar la discriminación, se   terminan anulando de manera injustificada las libertades individuales. Se   trataría entonces de una normatividad autoritaria que censura las   manifestaciones básicas de la libertad, que no asume los riesgos propios del uso   inadecuado de la libertad, que hace depender la configuración del delito de la   mayor o menor sensibilidad de las víctimas, sensibilidad que se incrementa   exponencialmente día a día, y que termina por criminalizar actos que pueden ser   tan solo actos contrarios a las buenas maneras, a las buenas costumbres o a   ciertos modelos éticos.    

4.            Informe de la   Fiscalía General de la Nación    

Teniendo en cuenta el requerimiento del magistrado   sustanciador a la Fiscalía General de la Nación, el día 5 de octubre de 2015 la   referida entidad presentó un informe dando respuesta a los interrogantes   planteados, tal como se indica a continuación. Sin embargo, no se suministró   información sobre los casos de conocimiento de la entidad en los que, habiéndose   cometido un delito contra una persona transexual en razón de esta condición, la   punibilidad no pudo ser agravada por el déficit normativo alegado en la demanda,   o en los que habiéndose ejecutado las conductas previstas en los artículos 134A   y 134B del Código Penal contra estos mismos sujetos y por las mismas razones, el   delito no pudo ser imputado por la restricción legal objeto de cuestionamiento.    

4.1.           Las dinámicas de la violencia motivada por la identidad de género y por la   orientación sexual de la víctima    

(i)  A nivel institucional, se ha tendido a equiparar la   identidad de género con la orientación sexual, ya que la policía judicial, los   expertos forenses, los fiscales y los jueces asumen que las personas LGBTI   conforman un grupo homogéneo, y que la agresión en contra de estos colectivos   responde a los mismos patrones.    

(ii)         Según las estadísticas de   la Fiscalía, del total de homicidios LGBTI ocurrido entre enero de 2005 y mayo   de 2015, el 7.6% corresponde a mujeres lesbianas, el 71.8% a hombres gays, y el   16.1% a mujeres trans.    

(iii)     Normalmente en los homicidio LGBTI hay señales   de sevicia, ensañamiento, tratos crueles y tortura, lo que demuestra que, en   términos generales, la actividad delictiva no solo está orientada a la supresión   de la vida, que la violencia excede la finalidad homicida y que, en últimas, la   víctima constituye un instrumento para transmitir mensajes sobre la necesidad de   eliminar la diferencia, y para intimidar e infundir terror y miedo a los   individuos que hacen parte de este grupo.    

(iv)     La violencia contra las personas con   orientación sexual diversa supone el conocimiento, por parte del agresor, de las   relaciones interpersonales de la víctima, bien sea por percibirlas directamente,   o por inferirlas a partir de exteriorizaciones públicas o privadas de afecto   entre los individuos. Estas manifestaciones, sin embargo, no son directamente   accesibles al victimario porque pueden ser ocultadas a la sociedad hasta que se   estime socialmente conveniente (por ejemplo, hasta que se adquiere la   independencia económica), y porque estas expresiones no siempre son claras e   inequívocas y, en consecuencia, pueden ser percibidas e interpretadas de   distintos modos.    

(v)         El registro de homicidio de   hombres gays es particularmente alto frente a los demás colectivos LGBTI. Este   fenómeno se explica, entre otras cosas, por el mayor reconocimiento público y   visibilidad de este sub-grupo y porque, en términos generales, éste tiene mayor   nivel de confianza y de dominio del sistema judicial, dado que los gays y las   lesbianas suelen ser más respetadas que las personas trans, y dado que, en   promedio, sus estándares educativos y su capacidad económica son más altos, y   gozan de mayores privilegios sociales.    

Y aunque en muchas ocasiones la violencia   contra los hombres gays es seguida de ataques a su patrimonio, se ha logrado   determinar que no siempre el móvil de la agresión es el provecho económico sino   la orientación sexual misma, aunque posteriormente el victimario obtenga un   aprovechamiento de orden patrimonial, que en todo caso suele ser insignificante   frente a la gravedad de la violencia ejercida. Y cuando la motivación sí es el   robo, existe una predisposición en la selección de la víctima, originada en su   orientación sexual.     

Asimismo, una parte significativa de los hechos   violentos contra hombres gays tiene origen en lugares de homosocialización como   bares o redes sociales diseñadas específicamente para este grupo.    

(vi)      Los patrones de violencia en contra de mujeres   lesbianas aún no han sido identificados con precisión, ya que normalmente las   instituciones estatales la subsumen dentro de la categoría de violencia de   género, asumiendo que la persona fue atacada por su condición de mujer, y no por   su particular orientación sexual.    

(vii)   Las personas transgénero se encuentran más expuestas   socialmente que aquellas que tienen una orientación sexual diversa, pues   mientras en este último caso la visibilización social depende de demostraciones   concretas y específicas de afecto que bien se pueden ocultar, así como de la   decisión personal de hacer pública la orientación sexual, en el primero la   visibilización del proceso de construcción de identidad es inevitable.    

Esta circunstancia tiene como efecto colateral   la restricción en el goce de los derechos, garantías y privilegios de este grupo   social, por fenómenos como la expulsión del hogar a temprana edad, las   limitaciones en el acceso a la educación, y las dificultades para la   incorporación al mercado laboral calificado. La confluencia de todos estos   factores conduce a que normalmente las personas transgénero vivan en contextos   de marginalidad que las hace más vulnerables a actos de agresión y de violencia   en su contra.    

(viii)  La violencia contra las mujeres trans reviste   particular gravedad, ya que por el contexto en el que se desenvuelven son   juzgadas no solo por su identidad, sino también porque son asociadas a males   sociales como el hurto, el micro-tráfico, el exhibicionismo, el proxenitismo, el   consumo de drogas, la prostitución y la transmisión de enfermedades sexuales.   Esta misma circunstancia no solo ha provocado el crecimiento en los hechos   violentos en contra de este grupo, sino también que en ocasiones sean las   propias instituciones públicas las que realizan estos actos de agresión, tal   como ocurre con los hechos de violencia policial, ampliamente conocidos y   documentados.    

(ix)  También ha existido dificultad para identificar los   patrones de violencia contra los hombres trans, nuevamente porque las agresiones   contra estas personas son interpretadas y procesadas como una modalidad de   violencia de género. Aunque hasta el momento no existe documentación sobre casos   de homicidio contra hombres transgénero, sí se han registrado abusos por parte   de las autoridades públicas hacia estas personas que podrían tener origen en   esta condición específica.    

4.2. Estadísticas sobre los delitos de actos de   discriminación y de racismo.    

Al respecto, la Fiscalía reportó la siguiente   información:    

(i)   Se han presentado 417 denuncias por los referidos   delitos, de las cuales 277 se encuentran en indagación preliminar, dos en   investigación, una en juicio, 104 archivadas, y 33 en estado inactivo por causas   distintas al archivo, como la extinción de la acción penal por desistimiento, la   inasistencia del querellante y del querellado, conciliación con acuerdo, y   acumulación por conexidad procesal.    

(ii)         Se han formulado cinco   imputaciones y cinco acusaciones.    

5.  Intervenciones[6]    

5.1. Intervenciones que solicitan la   declaratoria de exequibilidad simple (Academia Colombiana de Jurisprudencia[7],   Ministerio del Interior[8],   Alliance Defending Freedom[9],   Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de   Colombia[10])    

Según los intervinientes señalados, los   preceptos demandados deben ser objeto de una declaratoria de exequibilidad   simple.    

5.1.1. Con respecto a la falta de incorporación de la   categoría de identidad de género en las normas que tipifican los delitos de   actos de discriminación y de hostigamiento (arts. 134A y 134B C.P.), y que   establecen como circunstancias de mayor punibilidad el móvil de la intolerancia   en la realización de los hechos punibles (art. 58.3 C.P.), se sostiene que el   presunto déficit legislativo ya fue enmendado en la Ley 1752 de 2015, y que, en   cualquier caso, no existe un deber del Estado de criminalizar la modalidad de   discriminación alegada por el peticionario, y que, aun existiendo, el juez   constitucional no se encuentra habilitado para ampliar el poder represivo del   Estado mediante la introducción de nuevos elementos en las normas penales   analizadas.    

5.1.1.1.   En efecto, en relación con los artículos 134A y   134B del Código Penal, actualmente carece de sentido el pronunciamiento   judicial, como quiera que la Ley 1752 de 2015 estableció una categoría residual   para sancionar los actos de intolerancia allí previstos en razón de cualquier   móvil discriminatorio, y que, por obvias razones, comprende el de la identidad   de género. Es así como actualmente el delito de actos de discriminación se   configura cuando de manera arbitraria se obstruye, impide o limita el pleno   ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad,   sexo, orientación sexual, discapacidad y “demás razones de discriminación”.   Análogamente, el hostigamiento se perfecciona cuando se promueven o instigan   actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a   causarle daño físico o moral a la víctima en razón de su etnia, raza, religión,   nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación, discapacidad   “y demás razones de discriminación”. En este orden de ideas, actualmente la   legislación sanciona implícitamente los actos de discriminación y el   hostigamiento fundados en la identidad de género, de modo que la normatividad   demandada no adolece del déficit que se le atribuyó en el escrito de acusación,   y por ende no hay lugar a la intervención judicial, salvo para definir el   alcance de los delitos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015[11].    

5.1.1.2.   Por lo demás, en realidad el legislador no   estaba obligado a imponer la sanción penal exigida por el actor, no solo porque   no hay lugar a penalizar todas las conductas que cuestionen los intereses e   inclinaciones individuales, como las derivadas de la identidad de género, sino   también porque la criminalización constituye una herramienta muy precaria del   Estado para enfrentar el fenómeno discriminatorio.    

En efecto, la identidad de género es un   fenómeno difuso que tiene como trasfondo las propias experiencias y preferencias   personales, y el Estado no tiene el deber de criminalizar las conductas que   cuestionen los intereses e inclinaciones individuales[12].    

Además, en la medida en que la herramienta penal carece   de la idoneidad para enfrentar exitosa y eficazmente el fenómeno de la   discriminación por razones de identidad de género, el legislador no está   obligado a sancionar penalmente las correspondientes conductas[13].   En efecto, la criminalización constituye un instrumento muy precario del Estado   para modular la conducta humana, motivo por el cual solo se puede apelar a este   mecanismo en casos extremos cuya gravedad amerite la intervención en este nivel   invasivo de la libertad individual, y solo cuando la penalización sea   consistente con la naturaleza del fenómeno cuya neutralización se requiere. En   este caso, sin embargo, como la discriminación por razones de identidad de   género obedece a prejuicios construidos socialmente, la represión penal no tiene   la virtualidad de deconstruir y de sustituir los imaginarios sociales, y, por el   contrario, la problemática puede ser enfrentada mediante herramientas   alternativas más eficaces, como la intensificación y robustecimiento de los   mecanismos de protección directa a las comunidades LGBTI. De hecho, la   pretensión del demandante de que se sancione esta nueva modalidad de   discriminación carece toda base empírica, pues en el escrito de acusación no se   aportó ningún insumo o elemento de juicio sobre la incidencia o repercusión que   pueda tener la criminalización en la prevención y eliminación de la   discriminación, ni sobre su idoneidad y  necesidad en relación con los   demás instrumentos de política pública[14].    

5.1.1.3.   Finalmente, incluso suponiendo que el   legislador se encuentra constitucionalmente obligado a penalizar la   discriminación en razón de la identidad de género, no sería viable la   intervención judicial propuesta por el accionante.    

En efecto, este presunto deber de criminalización   constituye un estándar constitucional reciente que se fijó con posterioridad a   la expedición del Código Penal, y no es admisible para el juez constitucional   valorar la legislación a partir de referentes estructurados con posterioridad a   su expedición. En este orden de ideas, corresponde al Congreso, y no al juez   constitucional, la incorporación a la legislación de nuevos elementos o   ingredientes normativos en los tipos penales existentes, a efectos de adecuarla   a las nuevas realidades y a los nuevos estándares de protección[15].    

Además, el juez tiene vedada la posibilidad de extender   el alcance de unos tipos penales que, en sí mismos considerados, son   problemáticos desde la perspectiva constitucional. La razón de ello es que por   la forma en que fueron configurados, los delitos de actos de discriminación y el   de hostigamiento anulan los derechos  reconocidos en el derecho   internacional de los derechos humanos. Esto ocurre porque aun cuando el   principio de igualdad y la prohibición de discriminación constituyen normas de   derecho imperativo, en cualquier caso tienen la misma jerarquía abstracta de los   demás derechos y libertades individuales, y pese a ello, la fórmula legislativa   termina por sobredimensionarlos, por adjudicarles un carácter absoluto e   incondicionado y una jerarquía superior, por desconocer el contenido de los   demás derechos, como el derecho a la identidad, la libertad religiosa, la   libertad de asociación y la libertad de expresión, y por debilitar de manera   injustificada y desproporcionada, en nombre de unas minorías, el pluralismo de   opiniones y el disenso, necesario en cualquier democracia[16].    

5.1.2. Con respecto a la presunta indeterminación del concepto   de orientación sexual, por no haberse precisado que la protección legal prevista   en las normas demandadas se extiende no solo a la orientación sexual real sino   también a la meramente percibida por el victimario, se sostiene igualmente que   no hay lugar a la declaración interpretativa, por las siguientes razones: (i)   primero, porque la orientación sexual no constituye una categoría sospechosa de   discriminación que obligue al legislador a penalizar las agresiones que tengan   este móvil[17];   (ii) segundo, porque no existe un estándar constitucional que haga imperativa la   penalización de la discriminación en razón de la orientación sexual meramente   percibida, y en caso de existir, este estándar se estructuró con posterioridad a   la expedición del Código Penal, y no resulta admisible valorar la legislación a   la luz de estos nuevos criterios[18];   (iii) tercero, la extensión del alcance del tipo penal contraviene los   principios de legalidad, necesidad y ultima ratio, por las mismas razones   esbozadas en el acápite inmediatamente anterior[19];   (iv) por último, corresponde al órgano legislativo, y no al juez constitucional,   valorar la necesidad de extender el espectro de la protección penal[20].    

5.2.          Intervenciones   que solicitan un exhorto al Congreso Nacional para que regule el alcance de la   expresión “identidad de género”   (Ministerio del Interior[21]).    

El interviniente referido solicita a esta   Corporación que exhorte al Congreso Nacional “para que desarrolle el   contenido de la categoría ‘identidad de género real o percibida” en el Código   Penal Colombiano”. A su juicio, no es al juez constitucional a quien   corresponde definir la política criminal del Estado, ni valorar la legislación a   la luz de estándares que se estructuran y consolidan con posterioridad a la   expedición de las leyes, sino el propio legislador quien debe definir los   delitos y las penas, según las variaciones en el contexto social y en el   contexto normativo.    

5.3.          Intervenciones   que solicitan una sentencia integradora que incorpore la categoría de identidad   de género en los tipos penales de actos de discriminación y de hostigamiento,   así como en las circunstancias de mayor punibilidad (Grupo de Litigio de Interés Público de la Universidad   del Norte[22],   Caribe Afirmativo, Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad   Javeriana[23]).    

5.3.1. Los intervinientes señalados solicitaron a esta   Corporación acoger las pretensiones de la demanda, y por ende, expedir una   sentencia integradora que incorpore a los artículos 58.3, 134A y 134B del Código   Penal el elemento normativo propuesto en el escrito de acusación, con el objeto   de que se configuren los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento,   así como una circunstancia de mayor punibilidad de los delitos, cuando las   conductas punibles sean motivadas por la identidad de género de la víctima.    

5.3.2.  Siguiendo la misma línea argumentativa del accionante,   los intervinientes sostienen, por un lado, que la inclusión de la identidad de   género dentro de las normas penales demandadas constituye un imperativo   constitucional, y por otro, que las disposiciones impugnadas no prevén esta   categoría, y que, por tanto, es necesaria su incorporación por vía judicial a   través de una sentencia integradora.    

5.3.3. Así, se sostiene que el legislador estaba obligado a   prever en las disposiciones penales el elemento reseñado, al menos desde dos   puntos de vista: de un lado, porque si la herramienta de protección penal se   otorgó a grupos históricamente discriminados, y si precisamente este colectivo   se encuentra en esta posición de desventaja[24],   negarles este mecanismo constituiría una nueva forma de discriminación; y de   otro lado, porque no prever este mecanismo de defensa para las personas con   identidad de género diversa desconoce la obligación del Estado de brindarles una   protección reforzada.    

En efecto, el artículo 58.3 del Código Penal   prevé las circunstancias de mayor punibilidad de los delitos cuando son   ejecutados por razones de intolerancia o discriminación referidas a la raza, la   etnia, la ideología, la religión, las creencias o la orientación sexual, y los   artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo consagran los delitos de actos   de discriminación y de hostigamiento, cuando la restricción de los derechos o   los actos de hostigamiento son ejecutados por estos mismos motivos. Como puede   advertirse, las personas con identidad de género diversa no son beneficiarias de   la normatividad penal aludida, ya que, ni los delitos mencionados, ni la   circunstancia de agravación punitiva aludida, se estructuran en función de esta   condición sino en función de otros criterios como el sexo y la orientación   sexual, y no es posible entender que la identidad de género queda subsumida en   alguna de estos dos conceptos, dada la diferencia analítica entre todos éstos, y   dada la necesidad de interpretar restrictivamente los tipos penales por el   principio de legalidad y de favorabilidad.    

5.3.5. En este orden de ideas, y debido al déficit de   protección de este colectivo y a la desigualdad negativa que existe entre este   grupo y los demás que sí cuentan con una herramienta legal para la garantía de   sus derechos, el juez constitucional debe enmendar la falencia normativa   mediante la introducción de la categoría de identidad de género en los preceptos   demandados.    

5.4.          Intervenciones   que solicitan una sentencia interpretativa en la que se determine que la   identidad de género se encuentra comprendida dentro de las categorías del sexo o   de la orientación sexual   (Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAIIS- de la   Universidad de los Andes, Área de Derecho de la Universidad del Rosario[25]  y Dejusticia-Colombia Diversa[26])    

5.4.1.  Los intervinientes   señalados estiman que el legislador se encuentra constitucionalmente obligado a   penalizar los actos de discriminación y el hostigamiento en razón de la   identidad de género, así como a prever como circunstancia de mayor punibilidad   la realización de delitos motivados por razones de intolerancia referidos a esta   misma identidad. Sin embargo, estiman que la preceptiva legal no adolece del   déficit normativo que el accionante le atribuye, porque, aun cuando las   referidas disposiciones no contienen expresamente la categoría en cuestión, las   de sexo y de orientación sexual, sí previstas en las normas demandadas,   correctamente entendidas, incluyen y comprenden aquella otra. Por tanto,   mediante una sentencia interpretativa el juez constitucional puede aclarar el   sentido y alcance de los preceptos atacados para que los tipos penales y la   circunstancia de mayor punibilidad se configuren cuando la conducta típica esté   motivada por la identidad de género de la víctima, y para que por este medio se   pueda satisfacer el imperativo constitucional de protección, sin que por otro   lado se extienda o amplíe el poder punitivo del Estado por vía judicial[27].    

En este entendido, el argumento de los intervinientes   tiene la siguiente estructura: (i) primero, se demuestra la existencia del   imperativo constitucional de penalización, en los términos señalados   anteriormente; (ii) segundo, se demuestra la inexistencia de una omisión   legislativa relativa, indicando las razones por las que las categorías de sexo o   de orientación sexual, previstas en la normatividad demandada, comprenden la de   identidad de género; (iii) y finalmente, se indican las razones por las que esta   línea hermenéutica debe ser acogida por el juez constitucional, mediante una   sentencia interpretativa.    

5.4.2.  Con respecto al   deber constitucional del criminalización, se reiteran los argumentos del escrito   de acusación y de los intervinientes que solicitan una sentencia integradora,   esbozados en el acápite inmediatamente anterior.    

Adicionalmente, se aclara que este deber de   penalización existe independientemente de que las personas transexuales sean   víctimas del tipo de discriminación que según la sentencia C-671 de 2014[28]  fue acogida en el Código Penal al tipificar los delitos de actos de   discriminación y de hostigamiento, es decir, de la discriminación propia de los   delitos de odio.    

La razón de ello es que en la Ley 1752 de 2015 el   legislador abandonó este modelo, porque sancionó cualquier modalidad de   discriminación y no solo aquella que se ajusta al arquetipo de los delitos de   odio, y en este sentido se criminaliza, por ejemplo, la que se ejerce en contra   de las personas con discapacidad, que evidentemente no obedece a sentimientos de   rechazo y animadversión hacia este colectivo. Así las cosas, el odio no puede   considerarse actualmente como elemento subjetivo del tipo, tal como se entendió   en la sentencia C-671 de 2014, y, por ende, no se puede supeditar la   consagración de la sanción penal a que los delitos contra las personas   transexuales estén atravesados por este componente    

Esta nueva línea hermenéutica, además, tendría la   virtualidad de coincidir con la aproximación generalizada en la comunidad   jurídica sobre la naturaleza y alcance de la sanción de estas formas de   agresión. En efecto, actualmente se entiende que en delitos como el feminicidio,   la tipificación o la agravación se configura, no en razón de los sentimientos de   odio o de animadversión, sino en función de la intencionalidad de mantener   relaciones de subordinación y dominación entre el victimario y la víctima. Por   ello, el análisis no debe recaer en la noción de crimen de odio sino en la   noción del perjuicio surgido en contextos hetero-patriarcales[29].    

5.4.3.  Con respecto al   fundamento de la línea hermenéutica propuesta, en el sentido de que en el   contexto de los 58.3, 134A y 134B del Código Penal las expresiones “sexo” y   “orientación sexual” incluyen la identidad de género, se presentan tres tipos de   argumentos:    

–        En primer lugar, en la   comunidad jurídica se ha tendido a asimilar la identidad de género y la   orientación sexual, tal como se puede evidenciar en la propia jurisprudencia de   la Corte Constitucional, corporación que tan solo hasta el año 2014 comenzó a   decantar la diferenciación conceptual,  en las decisiones de distintos   organismos de los sistemas mundial y regional de derechos humanos, y en las   instancias locales de protección de derechos como la Unidad para la Atención y   Reparación Integral a las Víctimas y el Ministerio del Interior[30].    

Asimismo, los instrumentos internacionales de derechos   humanos usualmente prohíben la discriminación en razón del sexo y no en razón de   la orientación sexual ni de la identidad de género, y no obstante ello, los   operadores jurídicos han entendido que esta prohibición comprende estas otras   dos modalidades de  discriminación, tal como consta en las Observaciones   del Comité de Derechos Humanos de la ONU, del Comité sobre los Derechos   Económicos, Sociales y Culturales y del Comité de la CEDAW, y en la   jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

Siendo este el entendimiento dominante en la comunidad   jurídica, debe concluirse que cuando el legislador penalizó la discriminación o   el hostigamiento en razón del sexo, y cuando agravó los delitos cuya motivación   es la intolerancia basada en el sexo de la víctima, pretendía también sancionar   las conductas motivadas en la identidad de género[31].    

–        En segundo lugar, la   discriminación por la orientación sexual y por la identidad de género tienen el   mismo origen y obedecen a los mismos patrones, pues en uno y otro caso los actos   de agresión, violencia e intolerancia se explican, desde la perspectiva del   agresor, porque la víctima ha roto el modelo heterosexual dominante, y se acude   al delito para crear, mantener y potencializar los sistemas preponderantes de   sexualidad, y para afianzar y reforzar las jerarquías propias del sistema   hetero-normativo. En razón de estas similitudes estructurales en los patrones y   en las dinámicas delincuenciales, el tratamiento penal de la discriminación debe   ser equivalente en uno y otro caso[32].    

–        Por último, propiamente   hablando, la diferenciación entre el sexo y el género sería artificiosa, ya que   en ambos casos se trata de construcciones e invenciones sociales diseñadas como   mecanismo de control y poder, y en ambos casos la diferenciación entre hombres y   mujeres constituye una reducción ilegítima a dos arquetipos únicos. Existiendo   entonces esta semejanza estructural entre ambas categorías, carecería de todo   sentido y de toda justificación sancionar exclusivamente la discriminación por   el sexo y no por el género; incluso, este tratamiento diferenciado en materia   penal podría configurar una hipótesis de discriminación indirecta, en cuanto el   espectro de protección de las normas penales resultaría insuficiente frente a   realidades que son asimilables[33].    

5.4.4.  Finalmente, la   tercera línea argumentativa se orienta a demostrar que el juez constitucional se   encuentra habilitado, y también obligado, a expedir una sentencia interpretativa   que aclare el alcance de los preceptos demandados.    

En efecto, aunque en la sentencia C-671 de 2014[34]  la Corte se abstuvo de incluir la categoría de discapacidad en los tipos penales   hoy demandados, sobre la base de que la declaración judicial recaería sobre   materias en las que el legislador detenta un amplio margen de configuración, de   que la intervención del juez constitucional implicaría introducir nuevos   elementos o ingredientes a normas penales, y de que la declaración judicial   tendría como efecto jurídico la ampliación del poder punitivo del Estado, sin   que por otro lado la eficacia de tal penalización sea verificable, las   particularidades del presente caso sí justifican el condicionamiento requerido.   Tres razones explican esta conclusión.    

Segundo, en múltiples oportunidades el juez   constitucional ha apelado a sentencias de constitucionalidad condicionada de   disposiciones penales, incluso cuando el efecto jurídico de dicha intervención   ha sido el incremento de las conductas sancionadas penalmente, tal como ha   ocurrido en las sentencias C-878 de 2000[37],   C-317 de 2002[38],   C-798 de 2008[39],   C-029 de 2009[40]  y C-100 de 2011[41].   En estos fallos judiciales se ha restringido la competencia de la justicia penal   militar para juzgar no solo los crímenes de tortura, desaparición forzada y   genocidio previstos originalmente en la legislación penal, sino también todas   las conductas contrarias a la función constitucional de las Fuerzas Armadas y   las que rompen el nexo causal con el agente (sentencia C-878 de 2000); en el   delito de desaparición forzada se eliminó el requisito sobre la pertenencia del   sujeto activo a un grupo armado al margen de la ley  (sentencia C-317 de   2002); se ha amplió el repertorio de sujetos activos y pasivos de distintos   delitos, especialmente en el contexto de los derechos de las parejas del mismo   sexo, en el caso de los delitos de inasistencia alimentaria, malversación y   dilapidación de bienes familiares, violencia intrafamiliar y amenazas a testigo,   y desaparición forzada (sentencias C-798 de 2000, C-029 de 2009 y C-100 de 2011)[42].    

Por último, aunque no es claro que la herramienta penal   tenga una eficacia preventiva frente al fenómeno discriminatorio, esta   circunstancia por sí sola no le resta legitimidad a la penalización de estas   conductas, porque en todo caso la criminalización cumple una función retributiva[43],   y la declaración judicial no configura una restricción indebida a la libertad de   expresión porque propiamente, ni en el delito de hostigamiento ni en el de actos   de discriminación se sanciona el discurso, sino tan solo las actuaciones que   tienen por objeto o efecto la limitación, la restricción o la obstrucción del   ejercicio de los derechos, o la provocación de un daño físico o moral a un   colectivo históricamente discriminado[44].    

5.5.          Intervinientes   que solicitan una sentencia interpretativa en la que se determine que la   orientación sexual es la orientación sexual real y la percibida (Área de Derecho de la Universidad del Rosario y   Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de   los Andes – PAIIS)-    

Los intervinientes referidos estiman que la Corte debe   condicionar la interpretación de la expresión “orientación sexual” prevista en   los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal, aclarando que los delitos de   actos de discriminación y de hostigamiento y la circunstancia de agravación   punitiva se configuran no solo cuando la víctima es una persona con identidad de   género diversa, sino también cuando el victimario supone que la tiene, y el   móvil de la conducta prohibida es esta percepción.    

A su juicio, en la vida real la violencia basada en   prejuicios no depende de las condiciones objetivas de la víctima sino de la   percepción social y de la propia percepción del victimario sobre la víctima.   Para ilustrar este punto, en la intervención de la Universidad del Rosario se   refiere un caso en el que una persona fue víctima del delito de homicidio en   razón de una identidad de género percibida que no necesariamente corresponde a   la realidad. En este sentido, se sintetizan los hechos que rodearon la muerte de   una menor de edad a manos de quien fuera su pareja sentimental y de un amigo de   este último, caso en el que se pudo evidenciar que el acto criminal fue motivado   por la creencia de que la víctima sostenía relaciones lésbicas, creencia que   nunca fue corroborada y que correspondía, presuntamente, a rumores infundados   sobre sus inclinaciones y preferencias afectivas y sexuales.    

En este escenario, entonces, el móvil de la   intolerancia previsto en el artículo 58.3 del Código Penal constituye una   circunstancia subjetiva de mayor punibilidad, de modo que en estas hipótesis el   criterio relevante es la propia percepción del agresor sobre las condiciones de   la víctima, independientemente de que esta percepción coincida con la realidad   objetiva.    

Por ello, y para disipar cualquier duda en torno al   alcance de las normas demandadas, la Corte debe aclarar que la causal de   agravación punitiva se configura no solo cuando la víctima tiene efectivamente   una identidad de género diversa, sino también cuando el victimario así lo asume,   aun cuando esta apreciación no se ajuste a la realidad.    

6.                 Concepto del   Ministerio Público    

Mediante concepto rendido el día 7 de diciembre   de 2015, la Procuraduría General de la Nación presentó a esta Corporación dos   requerimientos: en primer lugar, como pretensión principal, solicitó la   declaratoria de inexequibilidad de los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de   2000 y la exequibilidad simple del artículo 59 de la misma ley; y como   pretensión subsidiaria, pidió la declaratoria de exequibilidad de todos estos   estos preceptos, en relación con los cargos propuestos y analizados, debido a la    inexistencia de la omisión legislativa relativa propuesta por el actor. A   continuación se indican los argumentos que respaldan cada una de estas   peticiones.    

6.1.          La solicitud de   declaratoria de inexequibilidad de los artículos 134A y 134 B del Código Penal    

El Ministerio Público estima que los preceptos   legales que tipifican los delitos de discriminación y de hostigamiento deben ser   declarados inexequibles, por su oposición al principio de igualdad, a las   libertades públicas, y en particular a las libertades de expresión, de   conciencia y de religión, y a los principios que deben orientar la política   criminal del Estado, como los de legalidad, lesividad y ultima ratio.    

Ahora bien, en la medida en que la demanda de   inconstitucionalidad está orientada, no a evaluar la pretensión de retirar los   referidos preceptos del sistema jurídico sino a extender su alcance, y en la   medida en que los cargos del escrito de acusación son materialmente distintos de   los que ahora  plantea la Vista Fiscal, la defensa de la Procuraduría se   encamina, por un lado, a demostrar la competencia de la Corte para efectuar el   juicio de constitucionalidad en los términos y con el alcance propuesto por esta   entidad, más allá del planteado por el accionante, y por otro, a acreditar la   incompatibilidad entre las disposiciones acusadas y el ordenamiento superior.    

A continuación se explican sucintamente los dos   tipos de consideraciones.    

6.1.1. Competencia de la Corte para pronunciarse sobre la   pretensión de inexequibilidad de los preceptos impugnados    

6.1.1.1.                   La Vista Fiscal   estima que no solo no es admisible el requerimiento del demandante para que se   amplíe el alcance de los preceptos legales que consagran los delitos de actos   discriminación y de hostigamiento por vía de una sentencia integradora, sino   que, además, al ser estos tipos penales contrarios al ordenamiento superior,   deben ser declarados inexequibles por este tribunal. No obstante, como quiera   que esta problemática no fue esbozada por el actor en el escrito de acusación,   escrito que en principio constituye el punto de referencia del escrutinio   judicial, la entidad expone las razones por las cuales esta corporación estaría   habilitada para declarar la inexequibilidad de estas disposiciones a partir de   cargos no propuestos en la demanda que dio lugar al presente proceso judicial.    

6.1.1.2.                   En este sentido,   la entidad aclara que, aunque en principio el escrutinio judicial se estructura   en función de los cargos planteados en la demanda de inconstitucionalidad que   activa el proceso judicial, en hipótesis excepcionales el juez constitucional se   encuentra facultado para ampliar el espectro de juicio de validez, y para   abordar la valoración de señalamientos no propuestos originalmente en el escrito   de acusación.    

En efecto, sin perjuicio de la prohibición del   control oficioso de la legislación, la Corte podría alterar el alcance y los   términos del juicio de constitucionalidad propuesto en la demanda, en al menos   dos hipótesis: (i) primero, cuando se satisfacen las condiciones para la   integración normativa, y cuando por esta vía, el control recae sobre   disposiciones legales no atacadas en la demanda de inconstitucionalidad; (ii) y   segundo, cuando se advierte una inconstitucionalidad “grosera”, es decir,   abierta, flagrante e indiscutible, o cuando se pone de presente a lo largo del   proceso judicial por alguno de los intervinientes o por el propio Ministerio   Público.     

Y cuando el juez constitucional valora   señalamientos no esbozados en el escrito de acusación porque fueron esgrimidos   posteriormente durante el desarrollo del debate constitucional o porque salen a   flote vicios graves que ameritan la intervención judicial, la extensión del   escrutinio judicial se justifica desde varias perspectivas: (i) de un lado,   aunque las competencias de la Corte Constitucional deben ser ejercidas en los   estrictos términos del artículo 241 de la Carta Política, esta misma norma, que   le atribuye la función de resolver las demandas de inconstitucionalidad, de   ninguna manera circunscribe el análisis a la valoración de los cargos del   escrito de acusación; desde esta perspectiva, entonces, la Corte se encuentra   facultada para evaluar señalamientos diferentes a los esgrimidos expresamente   por quien activó el control constitucional; (ii) y de otro lado, las   competencias de este tribunal deben ser ejercidas en función de su misión   institucional, que consiste justamente en preservar la integridad y supremacía   de la Carta Política; y  si a lo largo de un proceso judicial se pone en   evidencia la oposición entre el precepto legal objeto del escrutinio judicial y   el ordenamiento superior, se impone a la Corte el deber de pronunciarse sobre   este presunto déficit.    

A partir de este análisis, la entidad concluye   que no existe una prohibición absoluta para abordar el examen de cargos no   planteados en la demanda de inconstitucionalidad y que, por el contrario, ello   depende de que se evidencie una inconstitucionalidad “grosera”, o de que la   controversia haya sido planteada en el proceso judicial por algunos de los   intervinientes o por la propia Procuraduría General de la Nación.    

6.1.1.3.                  Partiendo de estas   premisas, la Vista Fiscal analiza el caso concreto, esgrimiendo las razones por   las cuales estima viable el pronunciamiento judicial con el alcance propuesto, y   que apunta, no a demostrar la necesidad de introducir un nuevo ingrediente a los   delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, sino a acreditar la   incompatibilidad de tales normas con el ordenamiento superior, y, por ende, la   necesidad de declarar su inexequibilidad.    

En este sentido, la Vista Fiscal considera que   la extensión en el escrutinio judicial se justifica por la confluencia de las   siguientes razones:    

(i)      Primero, porque las normas impugnadas ya han   sido objeto de un amplio y profundo debate constitucional, no solo en el marco   del presente proceso, sino también en el marco de los que dieron lugar a las   sentencias C-282 de 2013[49]  y C-671 de 2014[50].    

En el primer caso, el demandante estimó que los   tipos penales previstos en las normas demandadas eran incompatibles con diversos   principios y derechos constitucionales, y en particular con el principio de   igualdad, con las libertades de expresión, de religión y de conciencia, y con   algunos principios del derecho penal. Si bien en su momento la Corte se abstuvo   de valorar estas acusaciones al considerar que no se habían satisfecho las   condiciones para estructurar el juicio de constitucionalidad, la controversia   quedó planteada desde aquel entonces, y tanto la Procuraduría como una parte   significativa de los intervinientes sentaron su posición sobre esta   problemática.    

Por su parte, el proceso que dio lugar a la   sentencia C-671 de 2014 fue particularmente decisivo en este sentido, por las   siguientes razones: (i) primero, porque en el marco de este proceso se celebró   una audiencia pública en la que estructuró un auténtico debate sobre la posible   oposición entre la normatividad demandada y el ordenamiento superior; y en este   escenario, distintos actores manifestaron que los delitos de discriminación y   hostigamiento no satisfacían el umbral mínimo de tolerancia, que no preveían un   tratamiento diferencial para los discursos especialmente protegidos, que tenían   un efecto intimidatorio irrazonable en razón de la naturaleza penal de la   sanción, que desconocían la interdependencia e igual jerarquía de los derechos   humanos al otorgar una prevalencia absoluta e incondicionada al principio de   igualdad y a la prohibición de discriminación en detrimento de la libertad de   expresión, de conciencia y de religión, que los términos en que fueron   consagrados impedían determinar con precisión el catálogo de conductas   prohibidas, en perjuicio del principio de legalidad, y que como sancionan   conductas que no siempre tienen la potencialidad de vulnerar el principio de   igualdad, podrían quebrantar en estas hipótesis el principio de lesividad y el   de la utilización del derecho penal como última ratio; (ii) porque la   Vista Fiscal solicitó expresamente a esta Corporación la declaratoria de   inexequibilidad de los referidos preceptos, y por esta vía se reabrió nuevamente   el debate constitucional; (iii) porque en la referida sentencia la Corte se   abstuvo de extender el alcance de los tipos penales, en otras razones, por   existir cuestionamientos concretos y precisos a la ley por la posible afectación   de las libertades públicas y de los principios básicos del derecho penal; es   decir, la Corte no solo fue receptiva a la controversia, sino que además la   asumió como propia y estructuró sus decisiones en función de tal proceso   deliberativo, de modo que la ratio decidendi del fallo giró justamente en   torno a esta problemática.    

Y finalmente, en el presente proceso la misma   Procuraduría General de la Nación reiteró las razones de la inconstitucionalidad   de la ley, de modo que al día de hoy el debate ya ha madurado suficientemente en   el escenario judicial.    

(ii)   En segundo lugar, el debate constitucional no solo se   ha desarrollado progresivamente en los estrados judiciales, sino que además   existe una inconstitucionalidad abierta, palmaria e indiscutible de los   preceptos demandados, tal como se explicará a continuación, y esta circunstancia   también habilita por sí sola a la Corte para pronunciarse sobre la exequibilidad   de las referidas normas, dada su misión institucional de garantizar la   integridad y supremacía de la Carta Política.    

6.1.1.4.   En este orden de ideas, antes de abordar la   problemática planteada por el accionante, la Corte debería establecer si la   normatividad demandada se ajusta a la preceptiva constitucional, teniendo en   cuenta los señalamientos que tanto la propia Procuraduría como la academia, la   ciudadanía y otros actores sociales han formulado en su contra tanto en el marco   de este proceso, como en el de los otros trámites judiciales señalados   anteriormente.    

6.1.2.            Razones de la   inconstitucionalidad de los delitos de discriminación y de hostigamiento    

6.1.2.1.   Una vez indicadas las razones que justifican el   análisis de cargos no planteados por el demandante, la Vista Fiscal expone las   razones de la inconstitucionalidad de la normatividad impugnada.     

6.1.2.2.   En primer lugar, los delitos de actos de   discriminación y de hostigamiento desconocen el principio y el derecho a la   igualdad, e incluso podrían provocar nuevas y más graves formas y modalidades de   discriminación, en la medida en que tales tipos penales parten de una   comprensión y de un entendimiento manifiestamente inadecuado de la igualdad, al   asimilarla con la exigencia de dar un trato idéntico a todos los sujetos de   derecho, independientemente de las diferencias fácticas constitucionalmente   relevantes entre ellos que podría justificar, e incluso hacer necesario, un   tratamiento diferenciado. Adicionalmente, el efecto probable de la normatividad   acusada no es la garantía del principio de igualdad material, sino la imposición   de las convicciones e intereses de ciertas minorías o grupos a la colectividad   en su conjunto, para que actúen y se expresen de acuerdo con tales preferencias,   so pena de ser criminalizados. En últimas, entonces, por vía de la penalización,   se deja “la persecución e imposición de unos sobre otros al criterio   ilimitado y arbitrario de los jueces de turno”.    

6.1.2.3.   En segundo lugar, los términos de la   tipificación impiden determinar con claridad y precisión el catálogo de   conductas prohibidas y sancionadas, en la medida en que no se establece un   sujeto activo específico o calificado, no se especifican los criterios para   individualizar las conductas constitutivas del impedimento, obstrucción o   restricción de los derechos ajenos o del hostigamiento, y se consagran fines tan   amplios y generales, que en últimas, casi cualquier comportamiento podría   encuadrar dentro de estas categorías genéricas. Así las cosas, los preceptos   demandados contravienen directamente el principio de legalidad.    

6.1.2.4.   En tercer lugar, la criminalización de estas   conductas tiene la potencialidad de anular o restringir indebidamente las   libertades individuales como la libertad de expresión, la libertad de conciencia   y la libertad de religión.    

Este peligro se explicaría por la confluencia   de las siguientes circunstancias: (i) primero, porque los preceptos demandados   dotan al derecho a la igualdad de una jerarquía supra constitucional que termina   por desconocer la interdependencia e igual jerarquía de los derechos, y por   quebrantar los demás derechos, libertades y garantías constitucionales; (ii)   porque los términos vagos, genéricos y ambiguos en que fueron redactados los   tipos penales permiten sancionar cualquier conducta que implique un trato   diferencial entre sujetos, incluso cuando este trato se encuentre protegido   constitucionalmente, por ser la manifestación de principios, derechos o   garantías previstas en la Carta Política.    

Esta amenaza latente resulta particularmente   peligrosa porque la sanción penal se orienta a criminalizar facetas de las   libertades públicas que cuentan con una protección reforzada en la Carta   Política y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, y en   particular, conductas discursivas que deberían estar blindadas frente al aparato   represivo del Estado. Tal como se indicó en la sentencia C-671 de 2014[51],   la Ley 1482 de 2011 apunta a sancionar la dimensión discursiva de la libertad,   como lo demuestra el hecho de que los actos denunciados ante, y procesados por   la Fiscalía General de la Nación, se enfilan hacia esta modalidad de actos   verbalizados: las afirmaciones de un sacerdote sobre la ineptitud de las   personas con orientación sexual diversa para adoptar, las aserciones de una   congresista en Twitter sobre el futuro del alma de Gabriel García Márquez y de   Fidel Castro en el infierno o sobre el ‘síndrome de Estocolmo” que padecería una   víctima de las FARC, las aseveraciones de un político sobre el ‘cáncer’ que   representan para el pueblo colombiano las problemáticas asociadas a los   indígenas o a los desplazados,  las afirmaciones de una líder religiosa   sobre las enseñanzas de la Biblia acerca las limitaciones de las personas ‘sin   un brazo’ o ‘minusválidas’, los asertos de un dirigente deportivo sobre el   carácter enfermizo de la homosexualidad, o el comentario burlesco en Twitter de   un estudiante por la trágica muerte de 32 niños en un bus incendiado, debido a   su origen costeño.    

6.1.2.5.         En cuarto lugar, en   este caso se apeló al máximo poder represivo del Estado para atacar conductas   cuya inconstitucionalidad es dudosa, cuando el principio de lesividad exige que   esta herramienta sea utilizada en hipótesis excepcionales, cuando no existen   otros mecanismos idóneos para prevenir las conductas que se pretenden evitar, y   existe una necesidad imperiosa de reprimirlas por ser abiertamente contrarias a   la preceptiva constitucional. En este sentido, entonces, la normativa acusada   supone “el ejercicio desmedido de la más severa herramienta de intervención o   restricción de la libertad de las personas con la que cuenta el Estado de   Derecho para, supuestamente, intentar promover la igualdad, pero en realidad,   restringiendo desproporcionadamente otras libertades y derechos igualmente   fundamentales para las personas y esenciales para una auténtica sociedad libre y   democrática”.      

6.1.2.6.                   De hecho, en   pronunciamientos anteriores la propia Corte Constitucional ha reconocido el   peligro iusfundamental que representa la normatividad demandada. En la ya   mencionada sentencia C-671 de 2014[52],   por ejemplo, este tribunal debía establecer si había lugar a extender el alcance   de los tipos penales, para que los delitos de discriminación y de hostigamiento   se estructuraran en función de la categoría de discapacidad. Este tribunal   respondió negativamente a este interrogante, argumentando que las restricciones   y las violaciones de los derechos de las personas con discapacidad no se produce   por el tipo de discriminación previsto en la legislación penal, que por vía   judicial no era posible introducir nuevos elementos al tipo penal que se   tradujeran en una ampliación en el poder punitivo del Estado, y que en todo caso   tampoco era factible extender el alcance de disposiciones legales respecto de   las cuales existían cuestionamientos concretos y plausibles a su   constitucionalidad, por su aparente oposición con el propio principio de   igualdad, con las libertades públicas, y con los principios que orientan la   formulación de la política criminal del Estado. De este modo, entonces, la   propia Corte ha acogido como propias las dudas sobre la constitucionalidad de   los preceptos demandados, y sobre esta base ha configurado sus decisiones   judiciales.    

6.1.2.7.                  En definitiva, las   disposiciones legales que tipifican los delitos de discriminación y de   hostigamiento deben ser valoradas no solo a partir de los cargos propuestos por   el accionante, sino también a la luz de los señalamientos de la Vista Fiscal que   acreditan la oposición de las mismas con el propio derecho a la igualdad, con   las libertades de expresión, de conciencia y de religión, y con los principios   de legalidad, ultima ratio y lesividad del derecho penal. Esto, en cuanto   el debate propuesto ya se encuentra madurado en la comunidad jurídica, y en   cuanto existen indicios claros, ciertos y concretos sobre la   inconstitucionalidad de los referidos preceptos. Este análisis debe conducir a   la declaratoria de inexequibilidad de los tipos penales demandados.    

6.2.          La solicitud de   declaratoria de exequibilidad de los preceptos demandados    

6.2.1.  Por otra parte, la   Vista Fiscal solicita a esta Corporación que declare la exequibilidad del   artículo 58.3 del Código Penal, que establece como circunstancia de mayor   punibilidad la ejecución de la conducta punible inspirada en móviles de   intolerancia y discriminación, y, de manera subsidiaria, la exequibilidad de los   artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo, que consagran los delitos de   discriminación y de hostigamiento, en caso de que la Corte opte por no   retirarlos del ordenamiento jurídico. En uno y otro caso la decisión se   explicaría porque ninguno de los preceptos demandados adolece del déficit que le   atribuye el accionante y porque, en consecuencia, no se configura la omisión   legislativa con fundamento en la cual se estructuró la demanda de   inconstitucionalidad.    

La defensa de esta pretensión se estructura a partir de   dos tipos de argumentos: (i) de una parte, se sostiene que el legislador no   tenía el deber jurídico de criminalizar, ni por vía de la tipificación ni por   vía de la agravación punitiva, la discriminación en razón de la orientación   sexual ni en razón de la identidad de género; (ii) y de otra parte, se argumenta   que incluso existiendo este deber, el juez constitucional no se encuentra   facultado para introducir los correspondientes ingredientes normativos en los   preceptos impugnados.    

6.2.2.  Con respecto al   primer argumento, se expresa que la pretensión del demandante parte de la falsa   premisa a la luz de la cual el legislador tendría la obligación de penalizar la   discriminación fundada en la orientación sexual o en la identidad de género de   la víctima, cuando en realidad este deber es inexistente.    

6.2.2.1.                  Para defender esta   tesis, la Vista Fiscal introduce una serie de consideraciones sobre la condición   jurídica de las categorías de identidad de género y de orientación sexual,   concluyendo que tienen un status precario dentro del ordenamiento jurídico, y   que a partir de estas categorías difusas y controvertibles no se podría   configurar el deber constitucional del legislador supuesto por el accionante en   el escrito de acusación.    

En efecto, a su juicio la identidad de género y la   orientación sexual no constituyen criterios constitucionalmente vinculantes,   porque no existe en el ordenamiento jurídico colombiano ningún mandato que les   otorgue la condición, ni de criterio sospechoso de discriminación, ni de pauta   constitucionalmente relevante de diferenciación jurídica entre las personas. Por   este motivo, la demanda se sustenta en instrumentos normativos que no son   constitucionalmente vinculantes y que tampoco integran el bloque de   constitucionalidad, como son los Principios de Yogyakarta y la Convención   Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia; los primeros   ni siquiera son un tratado, y por ende no son susceptibles de ser suscritos por   el Estado colombiano, y la segunda aún no ha sido incorporada al derecho   interno.    

Propiamente hablando, las referidas categorías son   únicamente la expresión de la ideología de género, es decir, de “una   pseudoteoría con pretensiones de cientificidad que, contra-fácticamente,   sostiene que las diferencias entre el varón y la mujer, a pesar de las obvias   diferencias genéticas, anatómicas y psicológicas, no están determinadas   necesariamente por el sexo biológico  (…) y que por el contrario, estas   diferencias son el producto de la cultura de una época y lugar determinados, que   le asigna a cada grupo de personas una serie de características que se explican   por las convicciones de las estructuras sociales de dicha sociedad. Y que, como   consecuencia de esto (…) lo masculino y lo femenino se reducen a ‘roles’ que   cada quien asume libremente según la orientación sexual que elija”.  Sobre esta base débil que desconoce la realidad ontológica y constitutiva de   la persona, y que únicamente se orienta a demostrar la irrelevancia del sexo en   la determinación de la identidad sexual de las personas y la exaltación y   sobredimensionamiento de la autonomía personal, no se podría construir un   imperativo constitucional.    

Y no solo no son un estándar constitucional, sino que   además estas categorías chocan abiertamente con las directrices de la Carta   Política y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, que en   cambio optan directa y deliberadamente por acoger los datos biológicos sexuales   de las personas como criterio constitucionalmente relevante de diferenciación   entre los individuos.    

Es así como el artículo 13 de la Carta Política   establece que el sexo como dato biológico constituye un criterio legítimo para   hacer la diferenciación entre hombres y mujeres, y varios preceptos del mismo   cuerpo normativo apelan a la diferenciación sexual para fijar efectos jurídicos;   es así como el artículo 42 dispone que la familia se constituye por la decisión   libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad   responsable de conformarla, y el artículo 43 determina que el hombre y la mujer   tienen iguales derechos y oportunidades. En el mismo sentido, otros instrumentos   de los sistemas mundial y regional de derechos humanos acogen esta misma   directriz, tal como se evidencia en la siguiente normatividad: (i) los artículos   1.1. y 17.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que proscriben la   discriminación por razones de sexo y reconocen la distinción sexuada para   efectos matrimoniales, respectivamente; (ii) la Convención para la Eliminación   de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuyo primer artículo   prohíbe la discriminación fundada en el sexo y reconoce la diferenciación   biológica entre hombre y mujer.    

Así las cosas, en la medida en que la orientación   sexual y particularmente la identidad de género constituyen artificios teóricos   diseñados para blindar las preferencias personales, y no auténticos estándares   constitucionales, el legislador no estaba obligado a sancionar penalmente la   discriminación fundada en tales categorías.    

6.2.2.2.    Además, incluso   suponiendo que esas categorías tuviesen el status que el accionante les   atribuye, tampoco existe el deber de criminalización supuesto en la demanda de   inconstitucionalidad.    

La razón de ello es que el legislador detenta un amplio   margen de configuración de la política criminal del Estado que lo habilitaba   para no criminalizar los actos de discriminación y de hostigamiento en razón de   estos criterios. Por ello, aunque la prohibición de discriminación comprende   cualquier manifestación de la misma y aunque el Estado tiene el deber de   prevenir y combatir la discriminación en contra de todos grupos y minorías   históricamente discriminados, de lo anterior no se desprende la necesidad de   otorgar efectos penales a este deber genérico de protección, por cuanto la   herramienta penal constituye un mecanismo de última ratio, y máxime   cuando la identidad de género no constituye un criterio sospechoso de   discriminación.    

Además, aunque el legislador si sancionó penalmente la   discriminación fundada en la orientación sexual, a partir de esta previsión   normativa no se podría justificar su extensión a la identidad de género, pues se   trata de categorías autónomas y no asimilables: mientras la orientación sexual   es el resultado de una elección personal que parte de la distinción sexuada   entre las personas, la segunda apunta destruir el parámetro constitucional del   sexo y la distinción objetiva entre hombres y mujeres. En otras palabras,   mientras la orientación sexual no supone un quebrantamiento de un estándar   constitucional como lo es el sexo de las personas, el segundo sí, y esta   diferencia constitucionalmente relevante habilita al legislador para fijar un   tratamiento diferenciado en la normatividad penal.    

Por último, como los términos en que fueron previstos   los delitos de discriminación y de hostigamiento tiene un alto nivel de   indeterminación, de modo que por esta vía se terminan criminalizando una amplia   de conductas, incluso aquellas que no representan una lesión grave al principio   de igualdad, la extensión del tipo de penal debe operar de manera excepcional, y   frente a conductas o modalidades de discriminación cuya represión constituye un   imperativo, lo cual no ocurre en la hipótesis analizada. En conclusión, “como   la condición amplia del tipo descarta que se trate de un deber de mínimos, se   concluye que tampoco hay un imperativo de incluir grupos o móviles   discriminatorios, por el riesgo de terminar por criminalizar la conducta como   primera ratio, en lugar de hacerlo solo en los casos más graves. En suma,   como no se trata de un caso donde el legislador desconoce un mínimo   constitucional, no existiría una vulneración a una obligación penal sino incluye   todo tipo de grupos en el referido tipo”.    

6.2.3.  En segundo   argumento de la Vista Fiscal apunta a demostrar que incluso suponiendo que el   legislador tuviese el deber constitucional de penalizar la discriminación en   razón de la identidad de género, no es viable la extensión de las normas penales   demandadas por vía judicial. A juicio de la Procuraduría, el juez constitucional   no se encuentra habilitado para introducir un nuevo elemento en los tipos   penales que se traduzca en la ampliación del poder represivo del Estado, ni   cuando existen cuestionamientos concretos, ciertos y plausibles a la   constitucionalidad del referido tipo penal, tal como se expuso en la sentencia   C-671 de 2014[53],   cuando se evaluó la pretensión de extender los delitos de discriminación y de   hostigamiento a las conductas típicas ejecutadas en razón de la condición de   discapacidad.    

6.3.          De acuerdo con las   consideraciones anteriores, la Vista Fiscal solicita a esta Corporación, en   primer lugar, declarar la inexequibilidad de los artículos 134A y 134B del   Código Penal, y la exequibilidad del artículo 59.3 del mismo cuerpo normativo,   por los cargos analizados. Y, en segundo lugar, de manera subsidiaria, solicita   que todos estos preceptos sean declarados exequibles por los cargos analizados,   por la inexistencia de la omisión legislativa relativa propuesta por el   demandante.    

II.               CONSIDERACIONES    

1.             Competencia    

En virtud del artículo   241.4 de la Carta Política, esta Corporación es competente para pronunciarse   sobre la constitucionalidad de los textos demandados, como quiera se trata de un   enunciado contenido en una ley de la República.    

2.                 Asuntos a resolver    

2.1.           De acuerdo con los   antecedentes expuestos, la Corte debe resolver los siguientes asuntos.    

2.2.          En primer lugar, debe   establecerse la viabilidad y el alcance del pronunciamiento judicial, ya que a   lo largo del proceso se pusieron en evidencia dos circunstancias que   eventualmente podrían, o tornar inocua, o hacer necesaria la extensión del   juicio de constitucionalidad propuesto en el escrito de acusación.    

Por un lado, la   Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Universidad del Rosario aclararon que   los artículos 134A y 134B fueron reformados por la Ley 1752 de 2015, y que con   esta modificación decaía el fundamento de los reparos del demandante sobre el   alcance restrictivo de los delitos de actos de discriminación y de   hostigamiento. En efecto, para el accionante los referidos tipos penales se   configuran cuando los actos de agresión están motivados por la raza, la   nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la etnia, la religión o de la   ideología política o filosófica de las víctimas, más no cuando el móvil es su   identidad de género. Sin embargo, actualmente esta acusación carecería de   referente normativo, como quiera que el artículo 2 de la Ley 1752 de 2015   modificó los artículos 134A y 134B del Código Penal, en el sentido de que tanto   el delito de actos de discriminación como el de hostigamiento se perfeccionan   cuando la conducta típica se despliega “por razón de las (…) demás razones de   discriminación”. Así las cosas, la Corte debe establecer si hay lugar a un   pronunciamiento judicial a pesar de la cláusula residual reseñada.     

Y, por otro lado, la   Procuraduría General de la Nación solicita a esta Corporación la declaratoria de   inexequibilidad de los preceptos demandados, a partir de cargos no planteados   por el demandante ni por los demás intervinientes en el proceso judicial. En   efecto, a juicio de la Vista Fiscal, el déficit normativo de las disposiciones   que tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento no   radica en su alcance restringido por no sancionar las agresiones motivadas por   la identidad de género, sino en que los términos en que se consagraron estos   tipos penales anulan las libertades de conciencia, de expresión y de religión,   hacen nugatorios los principios que deben orientan la política criminal del   Estado, como los principios de legalidad, tipicidad, lesividad y de mínima   intervención, y finalmente, terminan por desconocer la naturaleza del principio   de igualdad y de la prohibición de discriminación. Como puede advertirse, el   Ministerio Público plantea, en relación con los mismos preceptos impugnados por   el demandante, una controversia sustancialmente distinta de la esbozada   originalmente, por lo cual, esta Corte debe establecer si es factible el examen   judicial propuesto por la Vista Fiscal.    

Teniendo en cuenta lo   anterior, la Corte debe determinar la viabilidad y el alcance del   pronunciamiento judicial, absolviendo dos interrogantes: (i) primero, si hay   lugar al juicio de constitucionalidad en relación con los artículos 134A y 134B   del Código Penal por la presunta falta de previsión de la categoría de identidad   de género, teniendo en cuenta que el artículo 2 de la Ley 1752 de 2015 incorporó   a los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento una cláusula   residual de discriminación;  (ii) y segundo, si hay lugar a valorar las   acusaciones de la Procuraduría General de la Nación en relación con los   preceptos que tipifican los delitos de actos de discriminación y de   hostigamiento, por su presunta oposición con las libertades públicas, con los   principios del derecho penal, y con el principio de igualdad, cuestionamientos   que no fueron esbozados ni por el demandante ni por los intervinientes.    

2.3.           En caso de ser   procedente el examen judicial anterior, la Corte establecerá la compatibilidad   de los preceptos demandados con el ordenamiento constitucional, y en particular   lo siguiente:    

Por un lado, si las normas legales que tipifican los   delitos de actos de discriminación y de hostigamiento anulan, restringen de   manera injustificada o desconocen el derecho a la igualdad, las libertades   individuales o los principios que orientan el derecho penal, y si, por tanto,   deben ser retiradas del ordenamiento jurídico mediante una declaratoria de   inexequibilidad.    

Y por otro lado, si los preceptos demandados vulneran   el principio de igualdad por desconocer el deber del Estado de proteger a las   minorías históricamente discriminadas y de combatir eficazmente toda modalidad   de discriminación, por dos razones: (i) primero, por no sancionar penalmente, ni   por vía de la agravación punitiva ni por vía de la tipificación, los ataques y   las agresiones motivadas por la identidad de género de las víctimas, mientras   que sí se sancionan cuando están motivadas por su raza, etnia, nacionalidad,   ideología, la religión, creencias, sexo, orientación sexual o condición de   discapacidad; (ii) segundo, por no sancionar penalmente, ni por la vía de la   agravación punitiva ni por vía de la tipificación, las agresiones motivadas por   una orientación sexual que se atribuye a la víctima, pero que no corresponde a   sus inclinaciones y preferencias emocionales y sexuales reales.     

2.4.          A continuación se   abordarán estos interrogantes.    

3.                 Viabilidad del   escrutinio en relación con los artículos 134A y 134B del Código Penal, por la   expedición de la Ley 1752 de 2015    

3.1.     Tal como lo indicaron   algunos de los intervinientes, los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, que   tipificaron los delitos de actos de racismo o discriminación y el de   hostigamiento respectivamente, fueron modificados por los artículos 3 y 4 de la   Ley 1752 de 2015 en el punto cuestionado por el demandante.    

En efecto, originalmente el denominado delito de “actos   de racismo o discriminación” se configuraba cuando la limitación arbitraria al   pleno ejercicio de los derechos de las personas, se realizaba en razón de la   raza, de la nacionalidad, del sexo o de la orientación sexual de la víctima[54];   y por su parte, el de hostigamiento se perfeccionaba cuando la promoción o   instigación de actos, conductas o comportamientos constitutivos de   hostigamiento, orientados a provocar daño a una persona o grupo de personas,   comunidad o pueblo, se realizaba en razón de su raza, etnia, religión,   nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual[55].   Es decir, la ley contemplaba un repertorio cerrado de factores de   discriminación.    

Posteriormente, sin embargo, los artículos 2 y 3 de la   Ley 1752 de 2015 modificaron los preceptos legales anteriores, introduciendo una   cláusula residual que permite criminalizar las conductas típicas desplegadas en   razón de cualquier factor de discriminación. De este modo, el hoy denominado   delito de “actos de discriminación” se perfecciona cuando se impide, obstruye o   restringe arbitrariamente el pleno ejercicio de cualquier derecho en razón de la   raza, nacionalidad, sexo, orientación, condición de discapacidad de la víctima,   o por las “demás razones de discriminación”. Análogamente, el delito de   hostigamiento se perfecciona cuando la promoción o instigación de las conductas   orientadas a producir un daño físico o moral a una persona, grupo de personas,   comunidad o pueblo, se produce en razón de su raza, etnia, religión,   nacionalidad, ideología política o filosófica, condición de discapacidad, o   “por las demás razones de discriminación”.    

Bajo esta fórmula, entonces, la legislación colombiana   incorporó el denominado “estándar de generalidad”, al que según parte de   la doctrina deberían estar sometidas las leyes que criminalizan la   discriminación[56].   Y este esquema proporciona dos tipos de garantías: de una parte, se asegura que   la defensa se otorga, no en función de la pertenencia a un grupo determinado,   sino en función de una condición personal susceptible dar lugar a hechos o   conductas discriminatorias; y por esta vía la ley protege a todos los grupos   susceptibles de ser discriminados, y no solo a algunas minorías, en detrimento   de otras con menor visibilidad;  así, se tutelan las convicciones religiosas y   no a los católicos o a los judíos per se, se ampara la raza y la etnia y   no a los blancos, los negros o a los indígenas como tal, o se protege el sexo, y   no particularmente a las mujeres. Y de otra parte, la ley sanciona todas las   condiciones susceptibles de provocar actos y conductas discriminatorias, y no   solo algunas de ellas, como ocurría antes de la entrada en vigencia de la Ley   1752 de 2015, en la que el espectro de protección se extendía únicamente a la   raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo  y la orientación sexual, en el   caso del delito de actos de discriminación, y a la raza, la etnia, la religión,   la nacionalidad, la ideología política o filosófica, el sexo y la orientación   sexual, en el caso del delito de hostigamiento, dejando por fuera condiciones   relevantes como el estado de salud, la lengua, el estado civil, el pasado   judicial, la condición migratoria, la condición socio-económica, entre muchas   otras.    

Y pese a que la reforma normativa entró en vigencia   antes de la fecha en que fue presentado el escrito de acusación[57],   la demanda se entabló en contra del texto ya derogado, sin tener en cuenta las   alteraciones introducidas en la Ley 1752 de 2015, y sobre esta base se   estructuraron los señalamientos. Es así como en la demanda se transcribe como   texto demandado el que corresponde a los artículos 3 y 4 de la Ley 1782 de 2011,   y los cargos parten de la premisa de que los delitos de actos de discriminación   y de hostigamiento criminalizan las conductas punibles realizadas en función de   un catálogo cerrado de criterios de discriminación, dentro del cual no se   encontraría comprendido el de la identidad de género.    

En este orden de ideas, corresponde a la Corte   determinar el efecto jurídico de la circunstancia anterior, es decir, del hecho   de que los cargos de la demanda hayan prescindido del referido elemento   normativo; en particular, se debe establecer si hay lugar a un pronunciamiento   de fondo en relación con las acusaciones frente a los artículos 134A y 134B del   Código Penal por no incluir la categoría de la identidad de género, cuando   actualmente estos preceptos ya tienen incorporada una cláusula residual de   factores de discriminación.    

3.2.     Existen tres posibles   respuestas al interrogante anterior: (i) por un lado, podría entenderse que   habiéndose superado el déficit normativo, no hay lugar a un pronunciamiento de   fondo, y que por tanto, la Corte debe emitir un fallo inhibitorio; (ii) en   segundo lugar, podría pensarse que aunque efectivamente el legislador enmendó la   presunta falencia identificada por el accionante, la intervención judicial tiene   sentido a efectos de que se dilucide el alcance de los delitos demandados antes   de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015; (iii) finalmente, también   podría entenderse que la reforma normativa no torna inocuo el análisis propuesto   por el demandante, ya que aunque la Ley 1752 de 2015 efectivamente amplió el   alcance de los delitos objeto de la demanda al introducir una cláusula residual   de factores de discriminación, en todo caso no incorporó expresamente la   categoría de identidad de género, que es justamente la insuficiencia que según   el accionante torna inconstitucionales los preceptos impugnados.    

3.3.     La Corte estima que no   hay lugar a la revisión judicial en relación con los artículos 134A y 134B del   Código por el cargo referido a la falta de inclusión de la categoría de la   identidad de género, en la medida en que, por un lado, con la reforma legal se   superó, aunque tácitamente, el déficit que el accionante atribuía a los   preceptos demandados, y en la media en que, por otro lado, no corresponde a la   Corte definir el alcance de los tipos penales antes de la entrada en vigencia de   la Ley 1752 de 2015.    

3.4.     Con respecto a la   primera de estas tesis, este tribunal estima que una interpretación textual,   contextual y teleológica de la preceptiva legal, descarta de plano la falencia   que a juicio del actor justifica el pronunciamiento judicial.    

3.4.1.  En primer lugar, la Ley   1752 de 2015 fue concebida por el legislador para que fuesen penalizados los   actos de discriminación y los hostigamientos originados en cualquier móvil   discriminatorio, incluido, entonces, el de la identidad de género de las   personas.    

En efecto, aunque el proyecto que dio lugar a la Ley   1752 de 2015 únicamente extendía los delitos en cuestión a las conductas   punibles desplegadas en contra de las personas con discapacidad[58],   a lo largo del trámite parlamentario se puso en evidencia la necesidad de   sancionar cualquier móvil discriminatorio. Es así como el Consejo Superior de   Política Criminal intervino en el Congreso para conceptuar sobre el proyecto de   ley aprobado inicialmente por la Cámara de Representantes, indicando, entre   otras cosas, que la iniciativa de incluir la categoría de discapacidad, al lado   de las de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, etnia, religión e   ideología política o filosófica, ya previstas en el Código Penal, resultaba   claramente inconveniente; primero, porque se trataba de una reforma reactiva y   coyuntural, que pretendía responder a sucesos puntuales con alto impacto   mediático que habían hecho visible la discriminación en contra de las personas   con discapacidad, pero no al fenómeno de la discriminación en su integridad; y   segundo, porque la pretensión de individualizar uno a uno los móviles   discriminatorios tiene el problema de dejar siempre por fuera algunos otros,   como ocurriría, por ejemplo, con las agresiones por razones familiares, de   lengua, religión, o de opinión, y plantearía entonces la necesidad de reformar y   actualizar permanentemente el derecho positivo, en la medida en que se vayan   visibilizando nuevas modalidades de discriminación. En este sentido, se expresó   que “luego del examen del proyecto de ley, se encuentra que resulta   inconveniente desde el punto de vista político – criminal una reforma de este   tipo. El carácter reactivo y coyuntural de la propuesta, que surge como   respuesta a un acto concreto que cobró relevancia mediática sin desconocer su   gravedad, plantea un problema en relación con el modo de actualizar los   elementos del tipo frente a las circunstancias de discriminación que se   presentan en el país (…) sin desconocer la necesidad de respuesta a un tipo de   discriminación específica, el proyecto de ley bajo análisis plantea una gran   dificultad para la elaboración de normas penales debido a que por la lógica   misma del proyecto, luego habría que hacerse una nueva reforma del tipo penal   para incluir otras formas de discriminación que no han sido contempladas aún”[59]. En este orden   de ideas, y sin perjuicio de que a juicio del Consejo Superior de Política   Criminal no existe una obligación del Estado de penalizar todas las modalidades   y formas de discriminación, el referido organismo propuso la inclusión en los   tipos penales de actos de discriminación y de hostigamiento una fórmula genérica   que permitiese incluir todos los posibles móviles discriminatorios, del tipo   “y demás razones de discriminación” o “u otro criterio análogo”[60].    

Esta propuesta del Consejo Superior de Política   Criminal fue acogida a través de la fórmula “y demás razones de   discriminación”, en el entendido de que con ella se sancionan todos los   potenciales factores de discriminación y no solo los indicados expresamente en   los tipos penales como la raza, el sexo, la orientación sexual, la nacionalidad,   la etnia o la religión.[61]    

Como puede advertirse, la reforma legislativa analizada   estuvo directa y reflexivamente encaminada a sancionar penalmente los actos de   discriminación y de hostigamiento realizados en función de cualquier factor   discriminatorio, dentro de los cuales se encuentra también el de la identidad de   género.    

3.4.2.  A esta misma conclusión se   arriba a partir de una interpretación textual de la normatividad demandada, pues   con la fórmula “y demás razones de discriminación” quedan comprendidos   todos los factores potencialmente discriminatorios, incluido, obviamente, el de   la identidad de género.    

Aunque con fundamento   en el principio hermenéutico del efecto útil podría argumentarse que la   acusación del demandante tiene asidero incluso bajo el nuevo modelo de   penalización, ya que en cualquier caso el legislador incluyó expresamente un   catálogo de categorías en los preceptos demandados, dentro del cual no quedó   comprendida la identidad de género, y tal listado debería tener algún efecto   jurídico, lo cierto es que esta línea interpretativa resulta inaceptable porque   anularía los efectos de la cláusula residual introducida con la Ley 1752 de   2015. Lo que debe entenderse, entonces, es que bajo el nuevo esquema   sancionatorio se criminalizaron las conductas punibles realizadas por cualquier   móvil discriminatorio, dentro de los cuales, a título enunciativo y no   exhaustivo, se encuentran los asociados a la raza, la nacionalidad, el sexo, la   orientación sexual, la condición de discapacidad, la etnia, la religión y la   ideología política o religiosa. En otras palabras, con la Ley 1752 de 2015 el   listado de categorías previstas en los artículos 134ª y 134B del Código Penal   dejó de tener un carácter cerrado y exhaustivo, a tener un carácter meramente   enunciativo y abierto.    

3.4.3.  Finalmente, una   aproximación teleológica también respalda la conclusión anterior.    

Siendo esta la racionalidad subyacente a la fórmula   legislativa, habría que concluir que tanto el delito de actos de discriminación   como el de hostigamiento se perfeccionan cuando la conducta punible se encuentra   motivada por la identidad de género de la víctima.    

3.4.4.  Ahora bien. Como para el   demandante la inconstitucionalidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal   se origina en que éstos no penalizan las agresiones motivadas por la identidad   de género de las víctimas, y como para esta Corporación es incontrovertible que   dentro del nuevo modelo legislativo esta modalidad de discriminación sí se   encuentra sancionada en los mismos términos de la discriminación en razón de la   orientación sexual y del sexo, la Corte concluye que no hay lugar al   pronunciamiento judicial.    

3.5.     No obstante, aún   subsiste el interrogante sobre la viabilidad del juicio de constitucionalidad en   relación con el alcance de estos mismos preceptos antes de la entrada en   vigencia de la Ley 1752 de 2015.  En efecto, como el presunto déficit   legislativo solo fue enmendado con esta normatividad, las conductas   constitutivas de discriminación y de hostigamiento ejecutadas en razón de la   identidad de género de las víctimas antes de la entrada en vigencia de la   referida ley, en principio no configurarían un hecho punible. En este escenario,   entonces, la Universidad del Rosario y Dejusticia-Colombia Diversa estiman que   la intervención de la Corte se justifica, precisamente, para identificar el   sentido constitucionalmente admisible de los preceptos legales antes de que   fuesen modificados con la reforma del año 2015.    

La Corte considera, sin embargo, que tampoco hay lugar   a un pronunciamiento de esta naturaleza ya que esta aproximación lo que se   sugiere es que la Corte fije el alcance de los preceptos legales, y que además   le otorgue efectos retroactivos al condicionamiento interpretativo. No obstante,   en esta oportunidad no se satisfacen las condiciones para un fallo de esta   índole.    

3.5.1.   En efecto, las sentencias   de constitucionalidad abstracta tienen, por regla general, efectos hacia el   futuro, regla general que responde a la necesidad de preservar el principio   democrático y la presunción de constitucionalidad del sistema jurídico, y con   ello, la de resguardar la integridad misma de la Carta Política, así como los   valores y principios vinculados a tal presunción, como la seguridad jurídica y   la buena fe[62].   En principio, entonces, los pronunciamientos del juez constitucional deben   sujetarse a esta directriz general, y la pretensión de que se fije el alcance de   los tipos penales, tal como estaba configurados antes de la entrada en vigencia   de la Ley 1752 de 2015, implicaría sustraerse de esta pauta general.    

Ahora bien. Aunque esta Corporación ha entendido que el   juez constitucional puede modular los efectos temporales de sus fallos de   inexequibilidad, otorgándoles efectos retroactivos o diferidos, esta línea   exceptiva no es procedente en este caso, no solo porque no se cumplen los   requisitos para ello, sino porque además las particularidades del caso   desaconsejan esta línea[63].    

3.5.2.       De una parte, debe hacerse   notar que la Corte ha dado efectos retroactivos a los fallos de   constitucionalidad, pero en contextos en los que la decisión consiste en retirar   una disposición del ordenamiento jurídico, y no en un escenario como éste, en el   que el fallo apunta a fijar el sentido constitucionalmente admisible del   precepto legal objeto de control. Es decir, en principio, la posibilidad de   retrotraer los efectos de las decisiones se predica de las declaratorias de   inexequibilidad simple, en las que este tribunal declara la invalidez de una   disposición legal y ordena su retiro del ordenamiento jurídico, y no de las   sentencias de constitucionalidad condicionada, que precisan el contenido de tal   normatividad.    

Esta distinción es constitucionalmente relevante en   este escenario, ya que en el primer caso la Corte actúa como legislador negativo   para excluir un precepto legal del sistema jurídico, mientras que, en el   segundo, el juez constitucional rebasa este papel, fijando directamente las   reglas de la vida social. Y retrotraer los efectos de una decisión del primer   tipo no comporta el desconocimiento de los principios fundamentales que rigen el   proceso de producción normativa, como el principio democrático y la exigencia de   publicidad de las leyes como condición para su entrada en vigencia, mientras que   retrotraer los efectos de una decisión del segundo tipo, sí.    

3.5.3.            Pero, además, la línea   decisoria que se propone ha obedecido a una racionalidad distinta de la que se   propone en este caso.    

En efecto, cuando esta Corporación ha dado efectos   retroactivos a una declaratoria de inexequibilidad, lo ha hecho con el objeto de   evitar la configuración o consolidación de situaciones jurídicas   inconstitucionales, y en particular, para evitar una transgresión abierta e   injustificada de los derechos fundamentales de las personas. En este caso, sin   embargo, el efecto jurídico es otro, porque no apunta a la protección iusfundamental,   sino a extender el poder represivo del Estado.    

En la sentencia C-558 de 2009[64],   por ejemplo, se examinó la validez del Acto Legislativo 01 de 2008, que ordenó   la suspensión de algunos concursos públicos para la vinculación de personal a la   función pública y que dispuso una serie de inscripciones extraordinarias e   ingresos automáticos en la carrera administrativa. Como a juicio de la Corte   esta medida suprimía temporalmente un eje fundamental de la Carta Política por   desconocer el derecho de las personas de acceder a la función pública a través   del concurso público en condiciones de igualdad, declaró la inexequibilidad de   las correspondientes disposiciones y confirió efectos retroactivos a la referida   declaratoria; en este sentido, se dispuso la reanudación de los trámites   relacionados con los concursos públicos suspendidos, así como la invalidez de   las inscripciones extraordinarias y los ingresos automáticos en la carrera   administrativas, todo con el objeto de impedir que las situaciones irregulares   ocurridas en razón del referido Acto Legislativo, se tradujera en la vulneración   de los derechos de las personas interesadas en el acceso a la función pública.    

Por su parte, en la sentencia C-870 de 1999[65]  se declaró la inexequiblidad con efectos retroactivos del precepto legal que   ordenaba la extinción de la pensión reconocida a los hijos por la muerte de su   padre en calidad de oficial o de suboficial de la Policía Nacional en servicio   activo o en goce de asignación de retiro o pensión oficial, por el hecho de   contraer matrimonio. Como a juicio de esta Corporación la circunstancia de   contraer nupcias no genera una independencia económica, y como por este motivo   la referida regla era incompatible con el derecho a la igualdad, el derecho al   libre desarrollo de la personalidad y con el derecho a la seguridad social, se   declaró la inexequibilidad del correspondiente precepto legal. Pero además, como   al amparo de dicha normatividad algunas personas fueron privadas de su pensión   por el hecho de haber contraído matrimonio a pesar de no haber adquirido la   independencia económica, se dio efectos retroactivos a la declaratoria de   inconstitucionalidad,  determinado que los hijos que con posterioridad al 7   de julio de 1991 (fecha de entrada en vigencia de la Constitución de 1991)   hubieren contraído nupcias, y que por esa circunstancia hubieren perdido el   derecho a la pensión, podían reclamar las prestaciones a que hubiere lugar.    

Y dentro de esta misma línea decisoria, en la sentencia   C-444 de 2011[66]  se declaró la inexequibilidad de la norma que dispuso la entrada en vigencia del   Código Penal Militar antes de su sanción y promulgación, es decir, el 1 de enero   de 2010. Debido a que esta norma desconocía la prohibición de retroactividad de   las leyes penales, la Corte declaró la inexequiblidad del precepto legal, pero   además dispuso que para impedir la vulneración de los derechos de las personas   que eventualmente podrían verse afectadas por la aplicación del Código Penal   antes de que hubiese sido promulgado, el fallo tendría efectos desde la   publicación de la ley en el Diario Oficial.    

Asimismo, en la sentencia C-113 de 1993[67]  la Corte evaluó la validez de unos preceptos legales que dispusieron una   inversión forzosa en bonos (Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna –   BDSI) durante el año 1992, teniendo en cuenta las condiciones económicas de los   contribuyentes en el año 1991. La Corte concluyó que esta inversión forzosa   correspondía en realidad a una auténtica obligación tributaria, y que no se   habían satisfecho las exigencias constitucionales para imponer una carga   semejante, básicamente por el desconocimiento de la prohibición de   retroactividad. No obstante, como quiera que al momento del pronunciamiento   judicial la norma ya habría producido todos sus efectos, pues las obligaciones   se causaron en el año de 1992 y el fallo se produjo en 1993, la Corte llamó la   atención sobre los pagos realizados irregularmente por los contribuyentes al   Estado, y sobre los procesos investigativos y sancionatorios que eventualmente   habría iniciado la administración pública en contra de las personas reacias al   pago. Dado que esta situación generaría la vulneración de los derechos de   personas determinadas o determinables, se dio efectos retroactivos a la   declaratoria de inexequibilidad, ordenando al Ministerio de Hacienda y Crédito   Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas con fundamento en la   norma declarada inexequible, así como a la DIAN cesar todo procedimiento   investigativo o sancionatorio que tuviera este mismo origen.    

De igual modo, en la sentencia C-333 de 2010[68]  la Corte declaró la inexequibilidad de algunos preceptos sobre normalización de   cartera en materia tributaria que, por ser abiertamente ajenos a la materia   dominante regulada en la ley en la que fueron incorporadas tardíamente dentro   del proceso de aprobación parlamentaria, vulneraron el principio de unidad de   materia y los principios de consecutividad e identidad flexible. Como a juicio   de esta Corporación la inconstitucionalidad fue notoria, abierta y deliberada, y   como además los procesos de normalización de cartera allí previstos debían   surtirse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley,   es decir, antes de que produjese el fallo de constitucionalidad, se optó por   otorgar efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad, como   mecanismo para dotar de eficacia el fallo judicial.    

Como puede advertirse, la declaratoria de   inexequiblidad con efectos retroactivos constituye una herramienta del juez   constitucional para evitar que se avalen situaciones irregulares e ilegítimas de   vulneración de derechos de los destinatarios de la ley, ocasionadas por la   aplicación de un precepto inconstitucional declarado inexequible posteriormente.    

En el presente caso, sin embargo, por la naturaleza   penal y por el contenido de los preceptos analizados, el efecto jurídico de una   intervención semejante no sería la protección de derechos de personas   determinadas que han sido amenazados o vulnerados al amparo de una ley   inconstitucional. Por el contrario, una decisión semejante implicaría una   reconfiguración de los tipos penales de actos de discriminación y de   hostigamiento que se traduce en una ampliación del poder punitivo del Estado, y   también hacer vinculante esta reconfiguración frente a hipótesis fácticas   ocurridas antes de la decisión judicial.    

En efecto, a la luz de una interpretación textual de la   ley los tipos penales analizados, los delitos de actos de discriminación y de   hostigamiento no se perfeccionaban cuando las conductas punibles se desplegaban   en razón de la identidad de género de la víctima. Con la intervención judicial,   estas mismas conductas, realizadas con la convicción de que no constituían un   delito, vendrían a ser ahora calificadas a posterior como tales por la   Corte Constitucional. Esto constituiría una afrenta al principio de buena fe, a   la prohibición de retroactividad de las leyes penales, y a los límites del juez   constitucionales para ampliar el espectro del poder represivo el Estado.    

Y aunque esta ampliación en el poder punitivo del   Estado eventualmente podría implicar un mayor estándar de protección a las   víctimas, esta eventual e incierta ganancia en términos de verdad, justicia y   reparación no compensaría el certero e inexorable sacrificio y la anulación de   los principios constitucionales que deben orientar el derecho penal, como el   principio de irretroactividad de la ley penal y el principio de favorabilidad.     

Por lo demás, cabe señalar que un pronunciamiento   semejante parece tener poca utilidad. En efecto, según el planteamiento de la   Universidad del Rosario y de Dejusticia-Colombia Diversa, la intervención   judicial se ampara en la necesidad de proteger a las víctimas de los delitos de   discriminación y de hostigamiento ocurridos entre los años 2011 y 2015. No   obstante, los informes oficiales de la Fiscalía y de Caribe Afirmativo que dan   cuenta de los patrones de violencia en contra de la población LGBTI, apuntan a   demostrar que  la vulneración de los derechos de este grupo proviene   fundamentalmente la comisión de delitos contra la vida y la integridad personal   (homicidios y lesiones personales) y contra el patrimonio económico de estas   personas, y no por los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento; en   este escenario, entonces, la eventual protección de los derechos de las víctimas   se materializaría, no a través de un fallo sobre el alcance de los delitos de   actos de discriminación y de hostigamiento, sino mediante un pronunciamiento   sobre la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del   Código Penal, también demandada en este proceso judicial[69].    

3.6.          Así las cosas, la Corte   concluye que no hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los artículos   134A y 134B del Código Penal por la presunta exclusión tácita de la categoría de   identidad de género en los delitos de actos de discriminación y de   hostigamiento, como quiera que la supuesta falencia normativa identificada por   el actor ya fue subsanada por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al   incorporar a los tipos penales una cláusula residual que incorpora todos los   potenciales factores de discriminación, incluida la identidad de género.    

De igual modo, tampoco hay   lugar a fijar con efectos vinculantes el alcance de dichos preceptos antes de la   entrada en vigencia de la referida ley, pues esto implicaría la violación del   principio de irretroactividad de la ley penal, con el agravante de que el   condicionamiento con efectos retroactivos no tiene consecuencia restrictivas   sobre los tipos penales, sino justamente la ampliación de su contenido y   alcance.    

Lo anterior no excluye la   viabilidad del juicio de constitucionalidad en relación con el artículo 58.3 el   Código Penal, frente al cual se alegó una presunta omisión legislativa por no   contemplar el móvil de la intolerancia y de la discriminación referida a la   identidad de género como circunstancia de mayor punibilidad, así como tampoco en   relación con los mismos artículos 134A y 134B del Código Penal y frente al mismo   artículo 58.3 del mismo cuerpo normativo, por la presunta indeterminación   normativa resultante de no precisar que la orientación sexual como factor de   discriminación no es solo la real que detenta la víctima, sino también la   meramente percibida por el victimario.    

4.        Viabilidad del examen de   constitucionalidad propuesto por la Procuraduría General de la Nación    

4.1.          Tal como se explicó en   los acápites precedentes, la Procuraduría General de la Nación solicita a esta   Corporación declarar la inexequibilidad de los artículos 134A y 134B de la Carta   Política pues, a su juicio, los delitos previstos en tales preceptos lesionan el   ordenamiento superior, y en particular, el mandato de igualdad, los principios   que deben orientar la política criminal del Estado, como los de legalidad,   lesividad y última ratio, y las libertades individuales como la libertad   de expresión, la libertad de conciencia y la libertad religiosa.    

Como puede advertirse,   los planteamientos de la Vista Fiscal difieren de los del demandante, al menos   desde tres perspectivas: (i) en primer lugar, aunque en ambos casos las   acusaciones recaen sobre los mismos preceptos, vale decir, sobre los artículos   134A y 134B del Código Penal, los señalamientos versan sobre contenidos   normativos distintos: los ataques del accionante se dirigen contra la presunta   norma que excluye de los delitos las conductas motivadas en la identidad de   género de la víctima, mientras que los del Ministerio Público apuntan a las   normas que sancionan los actos de discriminación y el hostigamiento; es decir,   pese a que ambos sujetos procesales controvierten las mismas disposiciones, el   demandante impugna el contenido negativo de estos preceptos, y la Vista Fiscal   su contenido positivo; (ii) en segundo lugar, los cargos planteados son   distintos en uno y otro caso, pues mientras el actor evalúa los artículos 58.3,   134A y 134B del Código Penal a la luz del principio de igualdad y del deber del   Estado de proteger a los grupos vulnerables históricamente discriminados, el   Ministerio Público lo hace a partir de otros referentes, como los principios del   derecho penal y las libertades individuales; es decir, los parámetros del juicio   de validez difieren en uno y otro caso; (iii) finalmente, también existen   discrepancias en las pretensiones de los sujetos procesales, en función de las   cuales se estructura la controversia judicial; así, el efecto jurídico al que   aspira al demandante con la intervención judicial es la ampliación en el alcance   de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, mientras que la   Procuraduría pretende que el juez constitucional retire las disposiciones   demandadas del ordenamiento jurídico, y estos dos efectos jurídicos, a su vez,   son incompatibles entre sí.     

En definitiva,   entonces, la Vista Fiscal propone una reconfiguración plena e integral de la   litis constitucional    

En este escenario,   corresponde a la Corte establecer si el examen de constitucionalidad debe   estructurarse exclusivamente en función de la controversia planteada por el   actor, o si previamente debe abordarse el debate propuesto por el Ministerio   Público, y si por tanto, antes de valorar las acusaciones por la presunta   configuración de una omisión legislativa relativa, se debe establecer si la   normativa impugnada es, en sí misma considerada, inconstitucional.    

4.2.     Los antecedentes   jurisprudenciales sobre la autonomía del juez en la configuración de los   litigios constitucionales no arrojan una respuesta concluyente, no solo porque   las reglas de la Corte en esta materia han atendido a una realidad procesal   distinta de la que se presenta en esta ocasión, sino también porque estas mismas   reglas, y sobre todo las prácticas institucionales en este campo, no han sido   uniformes y homogéneas.    

4.2.1.  Lo primero que cabe   advertir es que normalmente, cuando se examina la posibilidad de introducir   alguna variación al juicio de constitucionalidad propuesto por el demandante,   las posibles modificaciones versan, o sobre el precepto legal objeto de control,   o sobre los estándares del escrutinio judicial, pero no sobre todos los   elementos constitutivos del debate, como sí ocurre en esta oportunidad. En este   sentido, entonces, las reglas jurisprudenciales sobre la autonomía del juez   constitucional en la estructuración del litigio, se han elaborado en contextos   procesales distintos.    

Es así como la Corte ha decantado algunas reglas sobre   la procedencia de la conformación de la unidad normativa, para establecer los   casos en que el control constitucional puede recaer no solo sobre el precepto   impugnado, sino también sobre otras disposiciones no controvertidas por el   accionante, pero cuyo contenido es parcial o totalmente coincidente con el de   aquel[70].   De este modo, la figura de la unidad normativa está diseñada para determinar la   viabilidad del examen judicial frente a otras disposiciones no demandadas pero   vinculadas materialmente a las que sí lo fueron, pero manteniéndose el objeto,   los estándares y el efecto jurídico del escrutinio judicial. En esta   oportunidad, en cambio, se trata de introducir variaciones a todos los elementos   estructurales de la controversia, incluido el contenido normativo respecto del   cual se realiza el juicio de constitucionalidad.    

Por tan solo mencionar   un ejemplo, en la sentencia C-055 de 2010[71]  este tribunal debía, en principio, pronunciarse sobre la constitucionalidad del   fragmento del artículo 158 del Código de la Infancia y la Adolescencia que   ordena la suspensión de los procesos penales contra adolescentes hasta tanto se   logre su comparecencia a los mismos, ya que, según el demandante, esta regla   favorecía de manera injustificada a los menores de edad y menoscababa la función   persecutoria de los delitos en cabeza del Estado, sin que por otro lado esta   medida pudiese redundar en beneficio de estos sujetos. La Corte concluyó que el   examen judicial debía recaer no solo sobre este precepto, sino también sobre   aquellos otros del mismo Código de la Infancia y la Adolescencia de los cuales   derivaba su fundamento material, y en particular, sobre la prohibición general   de juzgamiento en ausencia de adolescentes, también contenida en el artículo 158   del CIA. Como puede advertirse, en la revisión judicial de ambas reglas, la   problemática planteada por el actor se mantuvo, tanto en su objeto material,   como en los cuestionamientos a la legislación y en la pretensión, fenómeno que   no ocurre en esta ocasión.    

Asimismo, las reglas sobre el control integral han sido   diseñadas para establecer los casos en que el escrutinio judicial se puede   efectuar a partir de estándares normativos no identificados por el demandante,   pero en el entendido de que la valoración judicial recae sobre unos mismos   contenidos y de que el objeto de la intervención judicial se mantiene. En esta   ocasión, sin embargo, el giro propuesto por la Procuraduría apunta no solo a que   el examen se efectúa a partir de otros parámetros, sino también a que el control   recaiga sobre otros contenidos y a que varíe el objeto de la intervención   judicial. Así, la Procuraduría sugiere no solo que el escrutinio se debe   estructurar desde las libertades individuales y desde los principios del derecho   penal, no invocados por el actor, sino también que, con fundamento en estos   nuevos estándares, se juzgue, no una presunta omisión, sino la criminalización   misma a través de los tipos penales de actos de discriminación y de   hostigamiento, y a efectos, no de extender el alcance de la normatividad   demandada, sino de expulsarla del ordenamiento.    

Así por ejemplo, en la   sentencia C-474 de 2003[72]  la Corte debía pronunciarse sobre la validez del precepto legal que, en relación   con el patrimonio cultural sumergido, reconocía el derecho de los denunciantes a   obtener un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas según   reglamentación del gobierno nacional, en aquellos eventos en los que como   consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas geográficas   señaladas por el denunciante. Aunque según el actor la inconstitucionalidad de   la medida legislativa se originaba en el presunto desconocimiento del carácter   inalienable, inembargable e imprescriptible del patrimonio cultural del Estado   previsto en los artículos 63 y 72 de la Carta Política, la Corte optó por   evaluar la misma disposición no solo a la luz de esta directriz, sino también a   la luz de las competencias normativas del Ejecutivo, concluyendo, por un lado,   que el derecho del denunciante no podía ser pagado directamente con las especies   náufragas que confirman el patrimonio arqueológico y cultural de la Nación y por   otro, que las atribuciones normativas conferidas al gobierno nacional eran   inconstitucionales.    

Asimismo, en la   sentencia C-531 de 1995[73]  la Corte debía pronunciarse sobre las acusaciones en contra de los apartes del   artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 que circunscribían el ajuste de las pensiones   del sector público, al nivel nacional. Aunque el demandante sostuvo que se   habría configurado una infracción del principio de igualdad, por haberse   concedido un  beneficio prestacional a los servidores del nivel nacional, y   no a los que pertenecen a los demás niveles territoriales, este tribunal   consideró que, en razón del deber del control integral de la legislación, el   examen judicial debía efectuarse también a la luz del principio de unidad de   materia, y justamente a la luz de este estándar concluyó que el precepto era   inconstitucional. En este orden de ideas, la Corte declaró la inexequibilidad   del referido precepto.    

Como puede advertirse,   aunque en estas hipótesis existe una alteración de la controversia planteada por   el demandante, el giro es tan solo parcial porque el juicio de   constitucionalidad recae sobre la misma disposición y el mismo contenido   normativo, y el efecto jurídico que se somete a discusión es el mismo. En el   presente caso la mutación que propone la Vista Fiscal es plena, porque se   modifican todos los ejes o pilares básicos del litigio, y en últimas, los   efectos jurídicos pretendidos uno y otro actor son incompatibles entre sí.    

Tan solo de manera excepcional este tribunal se ha   afrontado a una problemáticas similares. Este es el caso de la sentencia C-239   de 1997[74],   reseñada también por la Vista Fiscal como ejemplo paradigmático de mutación   integral en la configuración de la controversia judicial. En dicha oportunidad   el demandante cuestionó la constitucionalidad del precepto del Código Penal que   tipificaba el delito de homicidio por piedad como un tipo penal especial   atenuado en relación con los delitos de homicidio simple y homicidio agravado. A   juicio del actor, la circunstancia de que la legislación estableciera una pena   menor para los homicidios realizados en contra de personas con graves   enfermedades o lesiones no solo infringía el mandato general de igualdad, sino   que además representaba una amenaza grave y directa para un grupo de personas   que requiere una protección reforzada por parte del Estado, como son las   personas que padecen una grave enfermedad o lesión que le provoca grandes   sufrimientos. En este fallo la Corte no solo no acogió el planteamiento del   actor, sino que además optó por abordar una problemática distinta, relativa a la   constitucionalidad misma de la penalización de la eutanasia, concluyendo que en   las hipótesis en las que la supresión de la vida se realiza en “enfermos   terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no   podrá derivarse responsabilidad penal para el médico autor, pues la conducta   está justificada”.    

Al igual que en el   caso que se aborda en esta oportunidad, el escrutinio judicial efectuado por la   Corte recayó sobre un contenido distinto del atacado por el actor, pues en un   caso se controvirtió la reducción punitiva, mientras que en el otro la   penalización de la eutanasia. Los estándares del juicio de constitucionalidad   también variaron, pues en un caso el eje fue el derecho a la igualdad y el deber   de protección de la vida de las personas en situación de vulnerabilidad,   mientras que en el otro fue la autonomía individual. Y finalmente, mientras el   efecto jurídico pretendido por el demandante era la eliminación de la norma   demandada, a efectos de que las hipótesis de homicidio por piedad fuesen   sancionadas en los mismos términos del homicidio simple o del homicidio   agravado, la revisión judicial efectuada por la Corte se orientó justamente al   efecto contrario, es decir, a que las conductas correspondientes no fuesen   penalizadas de ningún modo.    

En esta sentencia, sin   embargo, la viabilidad de la mutación en los elementos estructurales del litigio   no fue abordada por esta Corporación como problema jurídico autónomo,   probablemente porque se asumió que la hipótesis procesal podía ser resuelta a   partir de la figura del control integral del derecho positivo. La sentencia   C-239 de 1996, entonces, no justificó la reconfiguración integral del litigio.    

Por su parte, en la   sentencia C-671 de 2014[75]  la Corte también se enfrentó a una situación análoga, y justamente en relación   con los artículos 134A y 134B del Código Penal, hoy demandados. En efecto,   originalmente el escrito de acusación se orientaba a cuestionar el contenido   negativo de los referidos preceptos, en la medida en que los tipos penales de   actos de discriminación y de hostigamiento no sancionaban las conductas punibles   motivadas por la discapacidad de la víctima, por lo que, en virtud del principio   de igualdad y del deber del Estado de proteger a este colectivo, la intervención   judicial debía estar encaminada a ampliar el espectro de los correspondientes   tipos penales. La Procuraduría, sin embargo, solicitó a esta Corporación   declarar la inconstitucionalidad del contenido positivo de los preceptos   impugnados, en la medida en que la criminalización de las conductas típicas   implicaba, a su juicio, una restricción indebida de las libertades individuales,   y además, un desconocimiento de los principios básicos que deben orientar la   política criminal del Estado.    

A diferencia de la   sentencia C-239 de 1997, en la sentencia C-671 de 2014 sí se abordó este   interrogante, y la Corte se preguntó si era posible extender el alcance del   escrutinio judicial en los términos propuestos por la Procuraduría.    

Este tribunal advirtió   que a lo largo del trámite judicial los sujetos procesales se habían pronunciado   no solo sobre los cargos y pretensiones de la demanda, es decir, sobre la   necesidad de extender el alcance de los delitos de actos de discriminación y de   hostigamiento para que comprenda también las conductas punibles estructuradas en   razón de la discapacidad de las víctimas, sino también sobre otras presuntas   deficiencias de la ley penal. En particular, se indicó que como algunos de los   intervinientes, algunos de los invitados a la audiencia pública que se realizó   en el marco de este proceso, y la propia Procuraduría, sostuvieron que los tipos   penales eran incompatibles con el principio democrático, las libertades de   conciencia, religión y expresión, y los principios del derecho penal, debía   absolverse el interrogante sobre si el escrutinio judicial debía abordar esta   nueva problemática.    

La Corte dio una   respuesta negativa al interrogante anterior. En primer lugar, se argumentó que   esta solución no se imponía en desarrollo del deber de control integral de la   legislación, pues en esta hipótesis no solo se solicitaba evaluar un mismo   precepto a la luz de otros estándares, sino revisar la constitucionalidad de   otros contenidos normativos. En segundo lugar, se aclaró que una alteración en    el litigio implicaría una lesión grave y seria del debido proceso y del   principio democrático, principios en razón de los cuales los pronunciamientos de   esta Corporación debían estar precedidos no solo de una demanda ciudadana que   cuestione la disposición jurídica objeto del pronunciamiento judicial, sino   también de un debate público y abierto sobre todas las cuestiones de las que   depende el correspondiente juicio de validez, debate que es justamente el que   suministra al juez todos los insumos del escrutinio judicial, y que cuando   unilateralmente se muta la controversia, se elude todo este proceso del que   depende la legitimidad del fallo, y también, en buena medida, su pertinencia y   corrección.    

Se señaló, no   obstante, que aunque las advertencias de los sujetos procesales sobre la posible   inconstitucionalidad de los preceptos que tipifican los delitos de hostigamiento   y de actos de discriminación no podían dar lugar a un nuevo pronunciamiento   judicial en el marco de dicho proceso, en todo caso sí podían llegar a ser   elementos relevantes de análisis para la valoración de los cargos de la demanda   de inconstitucionalidad. Y de hecho, en este fallo la Corte se abstuvo de   extender el alcance de los referidos tipos penales no solo por considerar que   exclusión normativa no se traducía en la vulneración de los derechos de las   personas con discapacidad, sino también porque no tendría sentido extender el   alcance de una norma que constituye la expresión del poder represivo del Estado,   y frente a la cual se hicieron cuestionamientos concretos, específicos, claros y   pertinentes en relación con su constitucionalidad. De este modo, aunque no se   variaron los elementos del litigio, los reparos a los tipos penales demandados   constituyeron un criterio material de decisión.    

En definitiva, las reglas jurisprudenciales sobre la   autonomía de juez en la configuración de las controversias constitucionales   resultan insuficientes para resolver la problemática planteada en esta   oportunidad, porque estas reglas fueron creadas en contextos distintos en los   que no se había propuesto un viraje en todos los elementos estructurales del   litigio.    

4.2.2.  La segunda dificultad para   responder el interrogante a partir de los precedentes judiciales, radica en que   aunque a nivel discursivo existe una jurisprudencia aparentemente pacífica y   consistente, las prácticas institucionales que subyacen a tales discursos son   variadas y heterogéneas.    

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la figura sobre   el deber de control integral de la legislación, particularmente en el contexto   del control rogado, es decir, aquel que se activa mediante una demanda de   inconstitucionalidad. Es así como el artículo 46 de la Ley Estatutaria de   Administración de Justicia y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 establecen   que “la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a   su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución”, y   particularmente con los derechos fundamentales. Esta directriz, sin embargo, ha   sido entendida y aplicada de distintas maneras.    

En los primeros años de funcionamiento de la Corte se   entendió esta cláusula con una gran amplitud, y con fundamento en ella se   configuraron las controversias constitucionales con especial laxitud, a veces   incluso al margen de las acusaciones de la demanda, de las intervenciones y del   concepto de la Procuraduría General de la Nación. En la sentencia C-443 de 1997[76],   por ejemplo, se examinó la validez de unas disposiciones que establecían un   régimen disciplinario especial y que, a juicio del accionante, eran   inconstitucionales por remitir a normas que se encontraban derogadas, y por   desconocer, por tanto, el principio de legalidad. La Corte encontró que el cargo   no estaba llamado a ser valorado en el escenario del control abstracto de   constitucionalidad, como quiera que las disposiciones objeto de la remisión   seguían produciendo efectos jurídicos a pesar de la derogación, y porque en todo   caso, la sola remisión a normas derogadas no configuraba una vulneración del   principio de legalidad. Pese a ello, se estimó conveniente avanzar en el   análisis y efectuar el escrutinio a la luz del principio de igualdad, que no   había sido invocado ni por el demandante ni por ninguno de los intervinientes, y   se concluyó que la previsión de unos regímenes disciplinarios especiales no era   incompatible con este principio.    

Dentro de esta misma lógica, en múltiples oportunidades   se ha declarado la inexequibilidad de preceptos legales con fundamento en   señalamientos no contemplados en la demanda de inconstitucionalidad, y en muchos   casos, ni siquiera planteados por los intervinientes o por la Procuraduría   General de la Nación. Así, en la sentencia C-397 de 1997[77]  se declaró la inexequibilidad del precepto legal que atribuía al gobierno   nacional la competencia para reglamentar las recompensas para las personas que   hacen posible el hallazgo de patrimonios culturales sumergidos[78];   aunque para el accionante la inconstitucionalidad se originaba en el   desconocimiento de la inalienabilidad del patrimonio cultural del Estado, la   Corte concentró el análisis en el principio de reserva de ley, a su juicio   infringido por atribuir al gobierno nacional la facultad para reglamentar las   correspondientes recompensas; de este modo, la figura del control integral   sirvió no solo para evaluar la normatividad demandada a la luz de señalamientos   no planteados por el demandante, sino para centrar el control en contenidos   normativos distintos. Por su parte, en la sentencia C-402 de 1997[79]  se declaró la inexequibilidad de una norma de la Ley General de Presupuesto que   establecía la responsabilidad fiscal de los funcionarios judiciales que ordenan   el embargo de los recursos del Presupuesto, por ser ajena al contenido propio de   las leyes de presupuesto, cuando el cuestionamiento del demandante versaba sobre   el desconocimiento de los derechos de las personas que tienen acreencias con el   Estado[80].   Y en la sentencia C-281 de 2004[81]  se declaró la inexequibilidad de una norma que limitaba el reconocimiento   académico de la judicatura a las labores desempeñadas en algunas   superintendencias y no en todas[82],   pero no por el cargo esbozado por el actor, que apuntaba a demostrar la   afectación del principio de igualdad, del derecho al trabajo y del derecho al   libre desarrollo de la personalidad, sino por el exceso en el ejercicio de las   facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Ejecutivo. Una línea   decisoria y argumentativa semejante se encuentra en las sentencias C-562 de 1996[83],   C-531 de 1995[84],   C-1074 de 2002[85],   C-497 de 1998[86],   C-402 de 1997[87],   C-022 de 2004[88],   C-017 de 1996[89],   C-474 de 2003[90],   C-281 de 2004[91],   C-443 de 1997[92],   C-209 de 1997[93]  y C-1074 de 2002[94].    

Quizás el ejemplo paradigmático de esta aproximación se   encuentra en la sentencia C-239 de 1997, ya reseñada en los párrafos   precedentes, en la que este tribunal reconfiguró integralmente los ejes   fundamentales de la controversia constitucional planteada por el actor, pasando   de preguntarse si el delito de homicidio por piedad desconocía el derecho de las   personas enfermas o con graves lesiones a que su vida sea protegida en los   mismos términos del homicidio simple y del homicidio agravado, a la pregunta por   la legitimidad de criminalizar la eutanasia voluntaria en enfermos terminales.    

Con el paso del tiempo, sin embargo, esta libertad en   la configuración de los litigios constitucionales a partir del deber de control   integral se ha venido restringiendo y debilitando, sobre la base de que para   garantizar el debido proceso, los elementos de la litis deben quedar   definitivamente establecidos desde el inicio del proceso, con el escrito de   acusación y el auto admisorio de la demanda, elementos a partir de los cuales se   estructuran las intervenciones y posteriormente el fallo que resuelve la litis.   En cualquier caso, las decisiones y las prácticas de la Corte no han sido   uniformes.    

Es así como en algunos casos puntuales se altera   escrutinio judicial propuesto por el demandante a partir de una aproximación   robustecida al deber de control integral, mientras que en muchas otras   oportunidades se articula esta figura con el debido proceso, y sobre esta base   se restringe la posibilidad de introducir variaciones a la controversia   constitucional planteada por el demandante.    

En la sentencia C-284 de 2014[95],   por ejemplo, esta corporación se pronunció sobre la constitucionalidad del   precepto legal que establecía el régimen de las medidas cautelares dictadas en   el marco de procesos que tenían por objeto la protección de los derechos e   intereses colectivos, y en el marco de procesos de tutela tramitados en la   jurisdicción de lo contencioso administrativo, sometiéndolas al Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El escrutinio   judicial se efectuó no solo a la luz de los señalamientos de la demanda, que   apuntaban a poner en evidencia el déficit en la protección de los derechos   fundamentales y colectivos, sino fundamentalmente a la luz de la cláusula de   reserva de ley estatutaria, cláusula no invocada en el escrito de acusación ni   por ninguno de los intervinientes. La Corte justificó su proceder argumentando   que las demandas de inconstitucionalidad fijan el marco de referencia para   determinar el objeto del control constitucional, es decir, las disposiciones   sobre las que recae el escrutinio judicial, pero no para delimitar los   estándares del control. En este entendido, en el referido fallo se concluyó que   el mandato legal era admisible en el contexto de los procesos que tienen por   objeto la protección de los derechos colectivos, más no en el marco de los   procesos de tutela, no solo porque ello representaba un déficit de protección en   la defensa de los derechos fundamentales, sino básicamente porque el legislador   carecía de la competencia para adoptar una medida semejante en el escenario de   una ley ordinaria.    

No obstante, esta política no se ha sido acogida de   manera consistente. En la sentencia C-017 de 2016[96],   por ejemplo, se evaluaron las acusaciones formuladas en contra del artículo 8 de   la Ley 1474 de 2011, que contempla la existencia de un jefe de control interno   en todas las entidades de la administración pública, pero que establece un   régimen diferenciado según el nivel territorial de la entidad; así, en las del   nivel nacional estos servidores son designados por el Presidente de la República   y son de libre nombramiento y remoción, mientras que en las del orden local la   designación es efectuada por los alcaldes y gobernadores, según el caso, y   tienen un período fijo de cuatro años. Aunque en la demanda se estimó que el   régimen previsto para las entidades del orden local era inconstitucional porque,   en oposición al artículo 125 de la Carta Política, se obviaba el concurso   público y se creaba una nueva categoría de funcionarios públicos, otros   intervinientes estimaron que la inconstitucionalidad no tenía origen en esa   circunstancia, sino en que el legislador no tenía la competencia para definir la   estructura y las reglas de funcionamiento de la administración pública del orden   local. La Corte se abstuvo de evaluar este nuevo cargo planteado por uno de los   intervinientes advirtiendo, por un lado, que el deber de control integral tiene   un alcance diferente en el contexto del control automático de la legislación,   pues en este caso, al no existir una demanda de inconstitucionalidad, tampoco   existe un marco de referencia que delimite los elementos de la controversia   constitucional, y por ello, el escrutinio judicial es por principio es abierto,   y el juez tiene amplias facultades para configurar la litis; por el contrario,   cuando el control se activa mediante una demanda de inconstitucionalidad, esta   constituye el marco de referencia para el debate, el análisis y la decisión   judicial. Y por otro lado, se argumentó que para garantizar la supremacía de la   Carta Política dentro del ordenamiento jurídico, las determinaciones del juez   constitucional debían estar antecedidas de un proceso deliberativo público,   abierto y participativo, de modo que cuando el juez constitucional se pronuncia   sobre cargos o acusaciones que no fueron objeto de este debate, se pone en   peligro no solo el debido proceso, sino fundamentalmente la supremacía   constitucional. En este orden de ideas, como la acusación del interviniente por   la presunta afectación de las competencias de las entidades territoriales en la   definición de la estructura y funcionamiento de la administración pública local   no fue objeto de este proceso deliberativo, y solo fue planteada tardíamente por   uno de los intervinientes, esta corporación se inhibió de valorar esta   acusación.    

Una línea argumentativa y decisoria semejante se   encuentra en la sentencia C-728 de 2015[97].   En este fallo la Corte debía pronunciarse sobre la constitucionalidad de las   disposiciones que establecían el régimen jurídico de los trabajadores de Satena   S.A., una vez materializado el cambio en su naturaleza jurídica como sociedad de   economía mixta. A juicio del demandante esta normatividad era contraria al   principio de unidad de materia, a las reglas sobre el proceso de aprobación   parlamentaria, y a los derechos constitucionales laborales previstos en el   artículo 53 de la Carta Política[98].   Al igual que en el caso anterior, y sobre la base de las mismas consideraciones   de la sentencia C-017 de 2016, la Corte se abstuvo de valorar las   consideraciones planteadas por el Colegio de Abogados del Trabajo, para quien la   inconstitucionalidad no se derivaba de ninguna de las circunstancias anteriores,   sino de que la ley no contemplaba un régimen de transición en materia laboral,   hecho que a su juicio, configuraba una omisión legislativa.    

Así las cosas, la propia jurisprudencia constitucional   no ofrece una respuesta unívoca y concluyente al problema planteado sobre la   libertad de la Corte en la configuración de las controversias constitucionales.    

4.3.          Sin perjuicio de las   dificultades anteriores, la propia Constitución Política, las pautas legales[99]  y la racionalidad subyacente a las reglas jurisprudenciales sobre la   conformación de la unidad normativa y sobre el contenido y alcance del deber de   control integral, ofrecen elementos de juicio para determinar si el juez   constitucional se encuentra habilitado para reconfigurar integralmente las   controversias judiciales planteadas por los demandantes en el marco del control   abstracto de constitucionalidad.    

En efecto, la revisión   de esta normatividad demuestra que cuando en la Carta Política se asignó a la   Corte Constitucional el rol de garante institucional de la superioridad e   integridad del ordenamiento superior, y que cuando se diseñaron los mecanismos   procesales para la materialización de esta función, sea acogió un modelo   específico de control constitucional en el que los procesos deliberativos,   abiertos, democráticos y participativos confieren legitimidad, racionalidad,   validez y justicia material a las decisiones judiciales, y en el que, por   consiguiente, el rol de este tribunal no consiste en construir oficiosa, aislada   y unilateralmente las decisiones sobre la constitucionalidad del sistema   jurídico, sino en liderar un proceso de construcción colectiva en un asunto   esencialmente público, precisando y orientando el debate y la deliberación   pública, organizando y sistematizando los insumos que resulten de este proceso   de reflexión colectiva, valorando y sopesando las distintas opciones y   alternativas que surgen de este mismo proceso, y finalmente, adoptando una   decisión.    

En este marco general, entonces, entienden las dos   pautas fundamentales que orientaron el diseño de los procesos constitucionales    

De una parte, se proscribió el control oficioso de la   legislación, pues por regla general éste se activa mediante una demanda que   puede presentar cualquier ciudadano (arts. 242.1, 241.1, 241.4, 241.5 C.P.), y   excepcionalmente opera de manera automática  cuando recae sobre proyectos   de leyes estatutarias (art. 241.8 C.P), tratados internacionales y sus leyes   aprobatorias (art. 241.10 C.P.), decretos legislativos (art. 241.7 C.P.), leyes   objetadas por el gobierno nacional por razones de inconstitucionalidad (art.   241.8 C.P.), convocatorias a referendo o a Asamblea Nacional Constituyente para   reformar la Carta Política  (art. 241.2 C.P.), referendos sobre leyes y   consultas populares y plebiscitos del orden nacional (art. 241.3 C.P.). Así   pues, el escrutinio judicial nunca se activa por iniciativa del juez   constitucional, sino por una demanda ciudadana o excepcionalmente por ministerio   de la ley.    

Y por otro lado, la adopción de las decisiones   judiciales en esta materia se encuentra antecedida de un debate público en el   que los distintos actores políticos y sociales pueden participar  en el   proceso para suministrar los elementos de juicio al juez constitucional para   adoptar la decisión judicial. Así, cualquier ciudadano puede intervenir en el   trámite defendiendo o impugnando la constitucionalidad del precepto legal (art.   242.2 C.P.), los órganos que participaron en la elaboración y expedición de las   disposiciones sobre las que recae el control también pueden participar en este   debate (art. 244 C.P. y art. 11 del Decreto 2067 de 1991), el Procurador General   de la Nación debe presentar un concepto (art. 242.2 C.P.), y el juez   constitucional puede invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a   expertos en las materiales relacionadas con el objeto de la decisión, para que   presenten conceptos sobre aspectos relevantes de juicio de constitucionalidad   (art. 13 del Decreto 2067 de 1991). Adicionalmente, esta Corporación puede   convocar a audiencias públicas, para que el propio demandante, el órgano que   expidió la norma, el Procurador General de la Nación, los intervinientes en el   proceso, entidades públicas o privadas y expertos en la materia, ofrezcan a este   tribunal los elementos de juicio para resolver la controversia (arts. 12 y 13   del Decreto 2067 de 1991).    

4.4.            La racionalidad que   subyace al modelo de control permite concluir que el margen de maniobra con el   que cuenta la Corte para configurar las controversias constitucionales depende   del tipo de proceso en el que éstas se enmarquen.    

En el caso del control automático, que se activa por   ministerio de la ley, como ocurre con los tratados internacionales, las leyes   orgánicas, las leyes estatutarias o los decretos legislativos, esta libertad de   configuración es particularmente amplia, pues como no existe una demanda de   inconstitucionalidad que identifique y precise los elementos estructurales de la   litis, por principio el debate es abierto, y solo puede ser precisado después de   que se surta el proceso deliberativo que antecede la decisión judicial.    

Esta apertura, sin embargo, no suprime la dinámica   general de los procesos en la que el juez constitucional obtiene los insumos de   análisis a partir de la “materia prima” que provee el debate público. Lo que   ocurre es que estos elementos de juicio insumos por la ciudadanía, por las   entidades públicas que participaron en la elaboración o expedición de la   normatividad demandada, por las organizaciones sociales y por los expertos en la   materia, tienen en este contexto la función de servir como sugerencias de líneas   de acción, tanto para delimitar y precisar la controversia jurídica subyacente a   cada proceso, como para resolverla. La delimitación definitiva del litigio se   produce únicamente en la sentencia, aunque para ello se deban tener en cuenta   los conceptos y las herramientas analíticas que arroja el proceso deliberativo,   y en todo caso el deber de control integral tiene un amplio espectro.    

Por el contrario, cuando el trámite se inicia con una   demanda de inconstitucionalidad, los elementos del debate se encuentran   determinados en el propio escrito de acusación, que, en principio, fija no solo   las disposiciones controladas sino también los contenidos normativos objeto de   debate, los estándares del juicio de validez, y el efecto jurídico alrededor del   cual se estructura el proceso y la litis constitucional. Sobre la base de esta   definición previa, la Corte lidera y orienta el debate, se configura el proceso   de deliberación pública, y se determina y resuelve el problema jurídico del que   depende el contenido de la decisión judicial. Así las cosas, el margen de   maniobra del juez para definir los contornos de las controversias   constitucionales es limitado y reducido en este contexto.    

En este escenario específico, entonces, existe una   continuidad en los elementos de la controversia jurídica desde la admisión de la   demanda hasta la adopción de la decisión judicial. Y solo en hipótesis   excepcionales que se apartan del curso normal de los acontecimientos, se plantea   la necesidad de alterar los elementos estructurales de la litis, como cuando a   partir del deber de control integral la Corte examina la validez de un contenido   normativo a partir de estándares diferentes de los planteados por el accionante,   o como cuando a partir de la figura de la unidad normativa, el escrutinio   judicial se extiende hacia preceptos no demandados. Se trata, en todo caso, de   situaciones excepcionales y atípicas, en la medida en que en estas hipótesis,   cuando se alteran tardíamente los elementos de la litis, el juez constitucional   prescinde del proceso deliberativo previo que le debe suministrar los insumos   del juicio de constitucionalidad, y del cual depende la legitimidad, validez y   racionalidad de la sentencia.    

4.5.          En este marco,   entonces, se debe establecer si es viable el giro en el debate propuesto por la   Procuraduría General de la Nación, para que, antes de examinar los cargos por la   configuración de la omisión legislativa relativa alegada por el actor, se   determine si los tipos penales, considerados en sí mismos, son   inconstitucionales por anular las libertades de expresión, de conciencia, de   religión, y los principios de legalidad, lesividad y ultima ratio.    

Tal como se explicó en los acápites precedentes, en   esta oportunidad se propone una reconfiguración integral de la controversia   jurídica, pues el análisis recaería sobre contenidos normativos no cuestionados   por el actor, a partir de otros estándares de valoración, y la cuestión a   resolver sería sustancialmente diferente de la planteada en la demanda, porque   ya no se trataría de establecer si los tipos penales y la circunstancia de mayor   punibilidad carecen de un elemento que debería ser incorporado según la   Constitución, sino si estos tipos penales y esta causal de agravación, son   inconstitucionales.    

La Vista Fiscal justifica esta alteración a partir de   dos líneas argumentativas: por un lado, se sostiene que este tipo de virajes se   justifica cuando existe una contradicción abierta, palmaria e indiscutible entre   el precepto demandado y el ordenamiento superior, y que en este caso particular   la oposición entre los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento   tendría todas estas cualificaciones. Y por otro lado, se afirma que aunque en   general los pronunciamiento de la Corte deben estar precedidos de un proceso   deliberativo abierto y participativo en el que todos los sujetos procesales   (demandante, intervinientes y Procuraduría) tengan la oportunidad de   pronunciarse sobre un mismo problema jurídico, la valoración del debate debe   hacerse, no en el marco de los procesos judiciales considerados aisladamente,   sino en el contexto más amplio de la evolución jurisprudencial; y en este orden   de ideas, en este caso particular el juez estaría habilitado a enfrentar la   nueva problemática esbozada por el Ministerio Público, toda vez que esta ya ha   madurado en la comunidad jurídica con ocasión de los amplios y profundos debates   que se suscitaron en el contexto de los procesos que dieron lugar a las   sentencias C-282 de 2013 y C-671 de 2014.    

4.6.            La Corte coincide   parcialmente con el planteamiento del Ministerio Público, ya que aunque comparte   la tesis de que excepcionalmente puede resultar admisible que el juez   constitucional altere unilateralmente los elementos estructurales de las   controversias que se plantean en un proceso en las hipótesis descritas, difiere   de la valoración que se hizo del caso concreto.    

En efecto, en el marco de los procesos de   constitucionalidad que se activan mediante una demanda, en principio los   elementos del escrutinio judicial se fijan al inicio del proceso, cuando se   presenta el escrito que plantea la controversia jurídica, y cuando esta es   valorada y procesada por el juez en el correspondiente auto admisorio. En   condiciones regulares, por tanto, existe una continuidad en la litis a lo largo   de todo el trámite judicial, y el juicio de validez que se plasma en la   sentencia se estructura a partir de estos elementos previamente acotados y   definidos en el escrito de acusación y en la providencia judicial que la admite.    

Excepcionalmente, sin embargo, podría darse un giro en   el debate en aquellas hipótesis en las que el problema jurídico que se propone   tardíamente es, desde el punto de vista lógico, anterior al que quedó esbozado   en la demanda, y en las que, por consiguiente, el referido problema debe ser   resuelto previamente, antes de abordar la controversia planteada por el   accionante. En este caso, por ejemplo, para poder disponer la ampliación de un   tipo penal con el objeto de que sean criminalizadas nuevas conductas no   previstas inicialmente por el legislador, debería ser claro que este tipo penal   no es, en sí mismo considerado, inconstitucional, porque si lo fuese, ordenar su   ampliación implicaría también extender el alcance de una inconstitucionalidad.    

No obstante, como quiera que las normas que integran el   ordenamiento se encuentran blindadas con la presunción de constitucionalidad del   sistema jurídico, la reconfiguración integral de la litis solo es admisible, o   bien cuando esta presunción puede ser desvirtuada con los elementos que obran en   el proceso judicial, o bien cuando el debate democrático en torno a esa   problemática específica se ha producido a lo largo del desarrollo institucional   de la Corte, aunque no en el marco del proceso judicial específico en el que se   debe adoptar la decisión judicial. De este modo, en la primera hipótesis el juez   puede prescindir legítimamente del proceso deliberativo con el objeto de   garantizar la supremacía de la Carta Política, y en la segunda este proceso ha   se ha surtido, en el contexto más amplio de la historia.    

En definitiva, excepcionalmente la Corte puede variar   los elementos estructurales de la litis fijados en la demanda y en el auto   admisorio de la misma, en aquellas hipótesis en la solución del problema   jurídico propuesto por el demandante presupone, desde el punto de vista lógico,   valorar previamente la constitucionalidad del precepto legal impugnado, y en el   proceso existen elementos de juicio que permiten desvirtuar la presunción de   constitucionalidad de la referida disposición o el proceso deliberativo en torno   a este asunto específico. En estos casos, el viraje es viable cuando el juez   cuenta con los elementos de juicio para valorar la validez de los preceptos   acusados prescindiendo del proceso deliberativo, o cuando este proceso no se   surtió dentro del mismo proceso, pero sí de manera difusa a lo largo de la   historia institucional.    

4.7.           La Corte estima, sin   embargo, que en este caso no se cumplen las condiciones para el viraje propuesto   por la Vista Fiscal.    

En primer lugar, para   que este tribunal pueda extender el alcance de un tipo penal, ese tipo penal, en   sí mismo considerado, debe ajustarse al ordenamiento superior, pues no tendría   sentido ampliar el contenido de una norma que en sí misma contraviene la Carta   Política. Por ello, para extender por vía judicial el alcance de los delitos de   actos de discriminación y de hostigamiento, con el objeto de que comprendan las   conductas punibles realizadas en razón de la identidad de género de la víctima,   la Corte debe poder suponer razonablemente que la tipificación de las conductas   correspondientes es constitucionalmente admisible. Es decir, la conformidad de   los tipos penales con la Carta Política constituye un problema lógico anterior a   la cuestión sobre la necesidad de extender su alcance.    

No obstante, como   quiera que los correspondientes tipos penales están protegidos con la presunción   de constitucionalidad del sistema jurídico, para que la Corte puede modificar el   objeto de la litis debería satisfacerse una de dos condiciones: (i) por una   parte, debería existir en el proceso un cuestionamiento cualificado a la   constitucionalidad de los preceptos demandados, de modo que se haga evidente   tanto la necesidad imperiosa de abordar esta nueva problemática, como la   posibilidad de resolverla prescindiendo del proceso deliberativo, que es el que   en condiciones regulares suministra el juez constitucional los elementos de   juicio para la decisión judicial; (ii) o por otro lado, debería haberse   configurado integralmente el proceso deliberativo sobre esa problemática   específica, al menos a lo largo de la historia institucional de la Corte o en la   comunidad jurídica en general.    

Ninguna de estas   condiciones se satisface en este caso particular.    

Por un lado, aunque es   cierto que la configuración de procesos deliberativos debe valorarse en un   contexto más amplio, y no solo en el estrecho marco de un proceso judicial   considerado aisladamente, en este caso particular, incluso asumiendo esta   perspectiva más amplia de valoración, no se ha logrado configurar el debate.   Evaluado en retrospectiva, lo que ha ocurrido es únicamente se han producido   pronunciamientos puntuales y aislados que cuestionan la compatibilidad de los   mismos con las libertades individuales y los principios de legalidad, lesividad   y ultima ratio, pero sin que haya existido un espacio específico para que   estos cuestionamientos sean analizados, replicados, avalados, fortalecidos,   atacados o desvirtuados.    

Así, en el marco del   proceso que dio lugar a la sentencia C-282 de 2013, el debate fue precario e   insuficiente porque las deficiencias de la demanda de inconstitucionalidad se   trasladaron al proceso deliberativo como tal. En efecto, en el referido fallo la   Corte identificó dos déficits insalvables del escrito de acusación: por un lado,   la demanda no estuvo orientada a poner de presente la incompatibilidad entre la   normatividad legal y el ordenamiento superior, sino a identificar algunas   hipótesis en las que la aplicación de la ley penal eventualmente podría implicar   la restricción indebida de las libertades individuales; y por otro lado, los   señalamientos partieron de una comprensión manifiestamente inadecuada de la   preceptiva legal, asumiendo, por ejemplo, que cualquier forma de rechazo,   crítica o censura a una raza, etnia, sexo u orientación sexual, o que cualquier   trato diferenciado en función de alguno de estos criterios, configuraba el   delito de discriminación o el de hostigamiento, sin tener en cuenta que los   tipos penales contienen una serie de calificaciones especiales, y que justamente   en función de tales calificaciones, la ley solo criminaliza las manifestaciones   más graves y ostensibles de la discriminación.     

Pues bien, en términos   generales las intervenciones que se dieron en el marco de este proceso se   estructuraron a partir las acusaciones de la demanda, y por tanto, las falencias   de los cargos se trasladaron al proceso deliberativo como tal. Por ello, como   este debate no logró suministrar a la Corte los insumos para el juicio de   constitucionalidad, ésta se abstuvo de fallar de fondo. Aunque es innegable que   este debate constituye un punto de partida relevante, por sí solo resulta   insuficiente para valorar la normatividad demandada.    

Por su parte, en la   sentencia C-671 de 2014, ya mencionada en los acápites precedentes, la Corte   estudió la acusación por la presunta configuración de una omisión legislativa   relativa, por no haberse previsto que los delitos de actos de discriminación y   de hostigamiento se configuran cuando la conducta punible está motiva por la   condición de discapacidad de la víctima. Como este era el cuestionamiento, y no   la inconstitucionalidad de la criminalización como tal, el debate giró en torno   a esta otra problemática, y no en torno a la oposición entre los tipos penales y   las libertades públicas y los principios del derecho penal. Tan solo uno de los   intervinientes y la Procuraduría General de la Nación se pronunciaron sobre esta   temática, y durante la audiencia pública que convocó la Corte en el marco de   este proceso, la mayor parte de los invitados abordaron problemas distintos, y   solo algunos pocos, en virtud de un requerimiento específico de este tribunal,   trataron este punto[100].    

Y en el marco de este   proceso únicamente la Procuraduría General de la Nación abordó esta   problemática, sosteniendo que los tipos penales acusados se oponían al principio   de igualdad, a las libertades de expresión, de conciencia y religión, y a los   principios del derecho penal. Las demás intervenciones circunscribieron el   análisis a la problemática esbozada en la demanda.    

El recuento anterior   permite concluir que aunque existe una preocupación clara y consistente por la   forma en que los delitos descritos podrían afectar irrazonablemente la libertad   de expresión, y por una tipificación que eventualmente podría criminalizar   conductas amparadas por el ordenamiento superior, se trata, en todo caso, de   exposiciones puntuales y marginales expresadas fundamentalmente por la propia   Procuraduría General de la Nación, y no de un auténtico debate público, abierto   y participativo, en el que los distintos actores sociales hayan tenido la   oportunidad de controvertir, atacar o avalar estos señalamientos. Se trata   entonces de un debate que aún se encuentran en una fase muy precaria, y que por   tanto, no suministra a este tribunal los insumos para el juicio de   constitucionalidad, ni tampoco para desvirtuar la presunción de   constitucionalidad de los correspondientes preceptos.    

4.8.           En este orden de   ideas, la Corte concluye que en este caso no hay lugar a valorar las acusaciones   de la Procuraduría General de la Nación que se orientan a cuestionar la   constitucionalidad de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento   a la luz de las libertades de expresión, de conciencia y de religión, y a la luz   de los principios de legalidad, lesividad y de ultima ratio.    

La razón de ello   radica en que lo anterior supondría alterar la controversia judicial en todos   sus elementos estructurales, vale decir, en el contenido normativo que fue   atacado por el demandante, en los referentes del juicio de constitucionalidad, y   en la pregunta fundamental en torno a la cual se configura la litis. Así,   mientras el actor demanda el contenido negativo de los delitos de actos de   discriminación y de hostigamiento, en cuanto no habrían penalizado las conductas   motivadas por identidad de género de la víctima, la Procuraduría ataca su   contenido positivo, es decir, la tipificación misma; mientras para el actor los   estándares del juicio son el principio de igualdad, la prohibición de   discriminación y el deber del Estado de brindar protección reforzada a los   colectivos históricamente discriminados, para la Vista Fiscal son las libertades   individuales y los principios que orientan la definición de la política criminal   del Estado; y mientras para el actor la pregunta que debe resolver la Corte es   si se debe ampliar el alcance de los tipos penales, para el Ministerio Público   el interrogante es si tales delitos deben ser retirados del ordenamiento   jurídico.    

Y aunque   excepcionalmente la Corte podría alterar la litis constitucional cuando ese   viraje es condición necesaria para abordar la problemática planteada por el   accionante, y existen los elementos de juicio para valorar y resolver la nueva   controversia planteada, en este caso específico la Corte carece de los insumos   para ellos, pues no se surtió el proceso deliberativo que proporciona este   elementos, ni en el marco de este proceso, ni tampoco en el pasado en el marco   de otros trámites judiciales surtidos en esta Corporación.    

5.   El sentido y alcance   constitucionalmente admisible de la expresión “orientación sexual”, prevista en   los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal    

5.1.          Tal como se indicó en   los acápites precedentes, los demandantes estiman que una primera fuente de   inconstitucionalidad se origina en la indeterminación de la expresión   “orientación sexual”, contenida en la circunstancia de agravación punitiva   prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, así como en tipos penales   contemplados en los artículos 134A  y 134B del mismo cuerpo normativo.    

En efecto, el primero de estos preceptos establece que   constituye una circunstancia de mayor punibilidad que la ejecución de la   conducta punible se encuentre inspirada en móviles de intolerancia referidos a   la orientación sexual; por su parte, el artículo 134A del Código Penal determina   que el delito de actos de discriminación se configura cuando se impide, obstruye   o impide arbitrariamente el pleno ejercicio de los derechos por razón de su   orientación sexual; y el artículo 134B del Código Penal establece que el delito   de hostigamiento se perfecciona cuando se promueven o instigan actos o conductas   orientadas a causar daño físico o moral a una personal, por razón de su   orientación sexual.    

A juicio del demandante, como ninguno de estos   preceptos precisa que la criminalización se extiende tanto a la orientación   sexual real como a la percibida por el agresor, podría válidamente concluirse   que cuando se comete un delito en contra de una persona asumiendo que tiene   determinada orientación sexual y realizando la conducta en razón de esta   condición, y la víctima no detenta la orientación que se le atribuye, no hay   lugar a aplicar la agravación punitiva, y tampoco se configuran los delitos de   actos de discriminación ni el de hostigamiento. En estas hipótesis, entonces,   las víctimas se encontrarían en una situación de desprotección, como quiera que   la herramienta penal no podría ser utilizada en su favor.    

De acuerdo con este planteamiento, corresponde a la   Corte determinar si los preceptos demandados adolecen del déficit que le   atribuye el actor, y si, en consecuencia, el juez constitucional debe precisar   el sentido constitucionalmente admisible de la expresión acusada, en el sentido   de indicar que la orientación sexual prevista en los artículos 58.3, 134A y 134B   del Código Penal, es tanto la orientación sexual real como la meramente   percibida, y que por tanto, cuando una persona comete de un delito contra una   persona motivada por una orientación sexual que se le atribuye pero que   realmente no detenta, se configura la agravación punitiva por razones de   intolerancia o discriminación, o el delito de actos de discriminación o de   hostigamiento, según el caso.    

5.2.     Como puede advertirse,   al planteamiento del actor subyacen tres tipos de premisas: (i) en primer lugar,   el argumento se sustenta en una tesis de orden normativo, sobre la solución que   el derecho positivo asigna a una hipótesis fáctica determinada; a su juicio, a   la luz de la legislación penal, cuando una persona comete un delito motivada por   una orientación sexual que se le atribuye a la víctima, pero que realmente esta   última no tiene, no es posible aplicar la agravación punitiva prevista en el   artículo 58.3 de la Código Penal, ni tampoco imputar los delitos de actos de   discriminación o de hostigamiento contemplados en el mismo cuerpo normativo;   (ii) en segundo lugar, el argumento  parte de una premisa de tipo   valorativo según la cual, la solución que ofrece la legislación a la hipótesis   fáctica señalada es constitucionalmente inadmisible; (iii) y finalmente, a la   solicitud del demandante subyace la tesis de que el juez constitucional se   encuentra habilitado para enmendar el referido déficit legislativo mediante una   sentencia que introduzca el elemento normativo cuya ausencia da lugar a la   inconstitucionalidad.    

Pasa entonces la Corte a valorar cada una de estas   premisas.    

5.3.          Lo primero que cabe   advertir es que efectivamente no existe un consenso en la comunidad jurídica   sobre el alcance de los móviles discriminatorios previstos en la normatividad   demandada.    

Para alguna parte de la doctrina, por ejemplo, para que   se configure la circunstancia de mayor punibilidad por razones de intolerancia   así como los delitos de discriminación y hostigamiento, se requiere la   coincidencia entre el móvil discriminatorio del victimario y la condición   objetiva de la víctima. Esta es la línea hermenéutica acogida por el tratadista   Juan Camel Cure Márquez, para quien la motivación del autor del hecho punible   debe estar acompañada de una realidad objetiva y empíricamente verificable en   cabeza de la víctima. En este sentido,  el autor sostiene que “no   obstante lo subjetivo de esta causal, requiere de aspectos externos y   vivenciales que lleven a una realidad plena desde la praxis, circunstancias y   condiciones que impliquen cualidades personales (…) Este aspecto es fundamental,   pues bien puede ocurrir que exista una intención del sujeto en discriminar a   alguien pero si la condición discriminatoria no se encuentra presente, la causa   de humillación no existe en el destinatario, en el sujeto pasivo, mal podría   hablarse de discriminación; por ejemplo, discriminar a una persona de tez blanca   catalogándola como negro o visceversa, o a un colombiano confundiéndole con un   judío o palestino no siéndolo, es evidente que dicha causal no se daría, existe   una especie de error de prohibición al revés, en cuanto a la circunstancia de   agravante, y en caso de presentarse dicho evento la conducta punible se castiga   de manera simple”[101].    

Sin embargo, también se ha adoptado la línea contraria.   En la intervención de la Universidad del Rosario se sostuvo que como el móvil de   la intolerancia y de la discriminación constituye una circunstancia  subjetiva de mayor punibilidad, las condiciones para su configuración se   valoran en relación con la percepción del victimario, representación que bien   podría  no coincidir con la realidad objetiva de la víctima. Y en este   entendido, cuando el móvil para la ejecución de un hecho punible o para la   realización de la conductas constitutivas de los delitos previstos en los   artículos 134A y 134B del  Código Penal es la creencia del agresor sobre   una condición personal del sujeto pasivo de la que en realidad carece, en todo   caso se configura la circunstancia de mayor punibilidad o el correspondiente   delito, porque el elemento relevante es el móvil discriminatorio y no las   condiciones objetivas del sujeto pasivo del delito.    

Así pues, no existe consenso en la comunidad jurídica   sobre el alcance de los preceptos legales acusados.    

5.4.          La Corte encuentra, sin   embargo, que aunque existe una controversia sobre el alcance de las referidas   disposiciones, la indeterminación que el accionante le atribuye a dichas   disposiciones puede ser superada mediante los criterios hermenéuticos   ordinarios, y que a luz de tales parámetros, la circunstancia de mayor   punibilidad y los tipos penales demandados se configuran independientemente de   que la percepción del victimario sobre la condición de la víctima que constituye   el móvil del hecho punible, coincida con la realidad objetiva de esta última.    

En efecto, los   preceptos demandados hacen radicar la agravación punitiva y la configuración de   los hechos punibles, no en las condiciones objetivas de las víctimas, sino en el   móvil o causa eficiente de las conductas punibles. Y en este orden de ideas, el   elemento constitutivo de la punición es que la agresión hacia el sujeto pasivo   del delito esté inspirada en la aversión del victimario hacia cierta condición   personal que se atribuye a la víctima, que puede ser la raza, la etnia, las   creencias políticas o religiosas, el sexo, la orientación sexual u otras   categorías de discriminación, pero sin que sea determinante que esta condición   corresponda realmente a la realidad sujeto pasivo del delito. Es decir, lo que   es objeto de reproche penal es el móvil de la conducta, y no que la pertenencia   de la víctima a un grupo históricamente discriminado.    

Así, el artículo 58.3 del Código Penal establece como   circunstancia de mayor punibilidad “que la ejecución de la conducta punible   esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la   raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación   sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima” (subrayado por fuera   de texto). Por su parte, los delitos de actos de discriminación y de   hostigamiento se configuran, a la luz de los artículo 134A y 134B del Código   Penal, cuando, en el primer caso, la limitación en el pleno ejercicio de los   derechos de las personas se haya hecho “en razón” la raza, la   nacionalidad, el sexo, la orientación sexual o la discapacidad, y en el segundo,   cuando la promoción de los actos orientados a producir daño en la víctima se ha   efectuado “en razón” de la raza, etnia, religión, nacionalidad,   ideología política o filosófica, sexo, orientación sexual o condición de   discapacidad de la víctima.    

El texto de la ley sugiere, entonces, que la sanción   penal y el juicio de reproche (bien sea por la vía de la agravación o por vía de   la tipificación) se establece en razón del móvil racista, sexista, xenofóbico,   homofóbico o semejante del victimario, y no en razón de las condiciones   personales de la víctima. Y si es en función de esta motivación del autor del   hecho punible que se estructuran la circunstancia de mayor punibilidad y los   delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, resulta indiferente que   las percepciones del agresor correspondan a la realidad. Si una persona mata a   otra en razón de su aversión a cierta etnia que adjudica a la víctima de su   homicidio, el racismo que pretende sancionar la ley penal persiste incluso   cuando el agresor se equivoca sobre la etnia a la que pertenecía el sujeto   pasivo del delito. En definitiva, como el punto de referencia para valorar la   configuración de la causal de agravación punitiva o de los delitos de actos de   discriminación o de hostigamiento es la motivación del sujeto activo del delito,   resulta indiferente que las representaciones del sujeto activo sobre las   condiciones de la víctima, coincidan con las condiciones reales de este último.    

Cosa distinta ocurriría si el legislador hubiese   pretendido, no sancionar el racismo, el machismo, el sexismo, la xenofobia o la   homofobia como móviles de las conductas punibles, sino los ataques a personas o   grupos de personas que detentan condiciones que son objeto de especial   protección. Si hubiese querido otorgar una protección especial a ciertos grupos   históricamente discriminados, como las personas afrodescendientes o indígenas, a   las mujeres, a los transexuales o a los refugiados, hubiese utilizado otra   técnica legislativa, omitiendo la referencia a los móviles de la conducta   punible, e identificando directamente a tales grupos, tal como se establece para   otras circunstancias de mayor punibilidad. Así por ejemplo, hubiese utilizado la   técnica prevista para la agravación de ciertos delitos, como la contenida en los   artículos 104.1 y 104.9 del Código Penal para el homicidio, estableciendo que el   delito se agrava cuando se comete en contra de los ascendientes, descendientes y   otros parientes, o en contra de persona internacionalmente protegida.    

Radicándose entonces el juicio de reproche en el móvil   discriminatorio del victimario, la hipótesis abstracta formulada por el   accionante puede ser resuelta en el sentido que éste considera   constitucionalmente admisible, sin la necesidad de la intervención judicial   mediante una declaratoria de constitucionalidad condicionada. Cuando una persona   agrede a otra en razón de su homofobia, asumiendo que su víctima es homosexual,   como lo que pretende sancionar y criminalizar el legislador es el móvil   discriminatorio, considerado en sí mismo, carece de relevancia para la   configuración de la circunstancia de mayor punibilidad o de los delitos de actos   de racismo o discriminación que la víctima efectivamente sea homosexual o que no   lo sea, porque en cualquier caso, el victimario cometió la conducta punible por   su homofobia, que es justamente lo que pretende sancionar el Código Penal.    

En este orden de ideas, si el ejemplo que formuló el   actor en escrito de acusación tuviese que ser resuelto a la luz de la   legislación colombiana, se aplicaría la circunstancia de agravación punitiva   prevista en el artículo 58.3 del Código Penal. Tal como se explicó en los   acápites precedentes, en el caso que expuso el accionante, dos hermanos salieron   abrazados de una fiesta, y fueron atacados brutal y fatalmente por personas que   se confundieron sobre su orientación sexual, asumiendo que el abrazo   correspondía a una manifestación homosexual y no a una expresión fraternal. Como   el móvil de los delitos de homicidio y de lesiones personales fue justamente la   orientación sexual de las víctimas, y como el artículo 58.3 del Código Penal   agrava los delitos cuyo móvil es la homofobia, en la hipótesis propuesta sería   plenamente aplicable la circunstancia de mayor punibilidad.    

5.5.          La línea anterior no   contraviene la interpretación restrictiva que debe regir en materia penal en   favor de los procesados y condenados. En efecto, este principio rige para otro   tipo de hipótesis en las que existe una auténtica duda interpretativa, y en las   que, por consiguiente, un mismo precepto legal admite varias lecturas o   aproximaciones incompatibles entre sí, cada una de las cuales cuenta con pleno   respaldo jurídico, y en las que, además, los criterios que suministra el derecho   positivo no ofrecen una respuesta concluyente para la superación del dilema. En   hipótesis como ésta tiene aplicación esta directriz, para que el operador   jurídico acoja aquella línea hermenéutica que favorezca la situación jurídica de   los procesados y condenados, y aquella que implique un menor campo de   punibilidad.    

El artículo 58.3 del Código Penal no conduce a este   tipo de dificultad, puesto que, de acuerdo con las consideraciones anteriores,   una aproximación textual, sistemática y teleológica al precepto legal permite   concluir que la agravación punitiva se configura independientemente de que el   móvil discriminatorio del delito corresponda a las condiciones reales de la   víctima. Cosa distinta ocurriría si, por ejemplo, el texto de la ley se opusiera   a la finalidad que inspiró al legislador para consagrar la circunstancia de   mayor punibilidad, o si una aproximación sistemática fuese incompatible con la   literalidad de la ley, y  no hubiese modo de superar esta tensión entre las   líneas hermenéuticas. En este caso, por el contrario, todas las directrices   interpretativas apuntan en una sola dirección y, por ende, no hay lugar a la   aplicación del referido principio de cierre.    

5.6.          Así las cosas, en la   medida en que el derecho positivo ofrece una solución jurídica a la hipótesis   planteada por el accionante distinta de la que se supuso en el escrito de   acusación, no es posible atribuir a la legislación el déficit legislativo que se   le atribuyó, y por tanto, los preceptos demandados serán declarados exequibles   por el cargo analizado.    

Y aunque podría argumentarse que pare evitar cualquier   duda en torno al alcance del precepto impugnado, la Corte debería declarar la   constitucionalidad condicionada del mismo, aclarando que la expresión   “orientación sexual” prevista en los artículos 58.3, 134ª y 134B del Código   Penal comprende tanto la orientación sexual como la meramente percibida para el   victimario,  con esta modalidad decisional se estaría adjudicando a la   legislación un déficit del que realmente carece, y estaría ampliando por vía   judicial el alcance de un texto legal, tesis ambas inaceptables desde la   perspectiva constitucional.    

6.             La configuración de   la omisión legislativa por la falta de previsión expresa de la categoría de   “identidad de género” en el artículo 58.3 del Código Penal    

6.2.          Frente a este   interrogante se plantearon cuatro posibles soluciones: (i) por un lado, la   Procuraduría General de la Nación, la Academia Colombia de Jurisprudencia, el   Ministerio del Interior, el Centro de Investigaciones en Política Criminal de la   Universidad Externado de Colombia y Alliance Defending Freedom sostuvieron que   debía declarare la exequibilidad del precepto, sobre la base de que el   legislador no se encontraba constitucionalmente obligado a incluir la referida   categoría en los enunciados penales, y sobre la base de la inviabilidad de la   intervención judicial para ampliar el poder punitivo del Estado,   fundamentalmente por la precariedad de la herramienta penal para enfrentar el   fenómeno discriminatorio en general, y en particular el tipo de discriminación   que se alega en la demanda contra las personas transexuales; (ii) por otro lado,   el Ministerio del Interior sostiene que el presunto déficit normativo debe ser   solventado directamente por el legislador, de modo que al juez constitucional   únicamente le corresponde exhortar el órgano parlamentario para que evalúe la   falencia normativa y para que, de ser el caso, la enmiende directamente; (iii)   en tercer lugar, PAIIS, la Universidad del Rosario y Dejusticia-Colombia Diversa   sostienen que aunque efectivamente los preceptos demandados no prevén de manera   expresa la categoría de la identidad de género, debiéndola prever, en todo caso   no se configura una omisión legislativa, como quiera que se encuentra implícita   en otras que sí se encuentran previstas en la legislación, como el sexo y la   orientación sexual; y así las cosas, la intervención del juez constitucional no   debe estar encaminada a introducir un nuevo elemento en los preceptos penales,   sino a dilucidar el sentido constitucionalmente admisible de la legislación, en   el sentido de que la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo   58.3 del Código Penal y los delitos de actos de discriminación y hostigamiento   se configuran cuando la conducta punible se realizada motivada por la identidad   de género de la víctima; (iv) finalmente, la Universidad del Norte, Caribe   Afirmativo y la Universidad Javeriana coinciden con el accionante en que los   preceptos demandados adolecen de una omisión legislativa relativa por no prever   la categoría de identidad de género en los preceptos acusados, omisión que se   traduce en un déficit de protección de las personas transgénero y en la   vulneración de su derecho a la igualdad; y así las cosas, el juez constitucional   debe introducir en los preceptos demandados el referido elemento normativo,   mediante una sentencia integradora.    

6.3.          Nuevamente, el   planteamiento del actor se ampara en tres tipos de premisas: (i) una premisa de   orden normativo, sobre la solución que el derecho positivo asigna a una   hipótesis fáctica abstracta; según el actor, cuando una persona comete un delito   contra una persona motivada por su identidad de género, no hay lugar a la   aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3   del Código Penal, como quiera que esta categoría no se encuentra prevista   expresamente dentro del catálogo cerrado de factores de discriminación que   contiene dicho precepto; (ii) una premisa de orden valorativo, a la luz del cual   la solución de la legislación a la hipótesis abstracta anterior es   constitucionalmente inadmisible, porque implica una discriminación negativa en   contra de las personas transgénero y porque deja en situación de indefensión a   este grupo poblacional; (iii) y una premisa sobre las facultades y deberes de la   Corte en el escenario del control abstracto de constitucionalidad, según la cual   éste déficit debe ser enmendado mediante una sentencia integradora que   introduzca en la norma penal la categoría de la identidad de género.    

6.4.          Con respecto a la   primera de estas premisas, la Corte encuentra que al igual que en el caso   anterior, el alcance del precepto legal ha sido objeto de controversia.    

En efecto, para alguna facción de la comunidad jurídica   la expresión “orientación sexual” no comprende la identidad de género, motivo   por el cual el artículo 58.3 del Código Penal únicamente agravaría la sanción   penal cuando la agresión está inspirada para el victimario en las preferencias   sexuales y emocionales de la víctima, más no en la percepción de esta última   sobre su género.    

Esto es justamente lo que sostiene el demandante cuando   asegura que la Fiscalía General de la Nación no puede agravar los delitos cuando   las conductas punibles se encuentran motivadas en la intolerancia hacia las   personas transgénero. Parte de la doctrina también coincide en esta apreciación;   el tratadista Ricardo Posada Maya también afirma  que debido a la   distinción conceptual entre la identidad de género y la orientación sexual, las   referidas expresiones no pueden ser asimiladas en el ámbito penal, debido a la   interpretación restrictiva que rige en esta materia; por ende, cuando la norma   sanciona penalmente la discriminación fundada en la orientación sexual y no en   la identidad de género, el intérprete no podría incluir dentro de aquella   categoría esta última expresión: “esta categoría [la de orientación sexual]   no cubre la identidad de género, que sería la afinidad o sentimiento de   pertenencia o rechazo sicológico de una persona por un género sexual biológico   determinado, sin que ello comporte una específica preferencia u orientación   sexual. Por el momento, la discriminación basada en la identidad resulta impune,   particularmente en los casos de transgenerismo; e incluir esta categoría en la   orientación sexual constituiría una clara infracción al principio de legalidad y   a la prohibición de la analogía in malam partem”[103].    

Por el contrario, para intervinientes como PAIIS, la   Universidad del Rosario y Dejusticia- Colombia Diversa, las categorías del sexo   y de la orientación sexual comprenden la identidad de género. A juicio de   Dejusticia – Colombia Diversa y de la Universidad del Rosario Diversa esto es   así no solo porque la comunidad jurídica así lo ha entendido a lo largo del   tiempo, sino también porque la discriminación basada en la identidad de género   obedece a los mismos patrones que la que se basa en la orientación sexual. Y   para PAIIS esto se explica porque  en últimas, la distinción entre el sexo,   el género y la identidad de género es artificiosa. Así las cosas, cuando el   legislador dispuso la agravación punitiva para los delitos motivados por la   intolerancia en razón del sexo o de la orientación sexual, debe también lo hizo   respecto de las los delitos motivados por la intolerancia en función de la   identidad de género.    

De este modo, entonces, existe una controversia en la   comunidad jurídica sobre el alcance de las expresiones “orientación sexual” y   “sexo”, en la legislación penal.    

6.5.          La Corte estima la   acusación del actor por la presunta configuración de una omisión legislativa   relativa se ampara en una comprensión inadecuada de la legislación. En efecto,   el accionante sostiene que el déficit normativo se presenta porque el derecho   positivo asigna una consecuencia jurídica inaceptable desde la perspectiva   constitucional, a una hipótesis fáctica abstracta determinada. En particular, se   argumenta que cuando una persona comete un delito motivado por la identidad de   género de la víctima, no habría lugar a imputar la circunstancia de mayor   punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, en la medida en que   la referida categoría no se encuentra comprendida dentro del listado cerrado de   factores discriminatorios previstos en dicho artículo; y a su juicio, esta   solución prevista en el derecho positivo es constitucionalmente inaceptable. A   juicio de la Corte, sin embargo, esta no es la consecuencia jurídica que la   legislación asigna al supuesto fáctico propuesto.    

6.6.          En primer lugar, el   precepto demandado es claro en penalizar los delitos motivados por la   intolerancia y la discriminación referida al sexo de la personas. Es así como el   artículo 58.3 del Código Penal establece que constituye una circunstancia de   mayor punibilidad “que la ejecución de la conducta esté inspirada en móviles   de intolerancia y discriminación referidos al (…) sexo”.    

Ahora bien, dentro de una interpretación sistemática y   evolutiva del ordenamiento legal, el sexo que se atribuye a las personas no se   encuentra determinado únicamente por las condiciones biológicas de los   individuos según la clasificación general entre hombre y mujeres, sino también,   por la percepción de la propia persona sobre su género. Por ello, aunque en   principio el sexo que se asigna a las personas está en función de sus datos   biológicos, el ordenamiento jurídico ha reconocido la propia percepción como   criterio complementario para efectuar esta asignación.    

Es así como en el escenario del registro civil, en la   sentencia T-063 de 2015[104]  se estableció que la Registraduría Nacional del Estado Civil debía asignar el   sexo según esta segunda variable; en el contexto de las instituciones   educativas, en las sentencia T-141 de 2015[105]  se determinó que el tratamiento de las personas según su pertenencia al género   masculino o femenino debe establecerse no solo en función de su condición   biológica sino fundamentalmente en función de sus opciones vitales; esta misma   línea ha sido adoptada en el contexto de la prestación del servicio militar en   las sentencias C-584 de 2015[106]  y T-099 de 2015[107],   al determinarse que las mujeres transgénero no tienen la obligación de prestar   el servicio militar, por cuanto atendiendo a sus opciones vitales y a su   percepción individual, son mujeres en sentido estricto, y el servicio militar no   es obligatorio para las mujeres.    

Haciendo eco de estas directrices, el Decreto 1227 de   2015 estableció el trámite para la corrección del componente sexo en el registro   del Estado Civil de las personas transgénero, exigiendo únicamente la   declaración juramentada de querer la corrección de la casilla “sexo” en el   documento correspondiente. Con esta normatividad, entonces, se materializó el   imperativo anterior, en el sentido de que el reconocimiento estatal del sexo se   establece en función de la construcción sociocultural que efectúa cada persona   de su identidad sexual[108].    

En este orden de ideas, la agravación punitiva para los   delitos cuyo móvil es la intolerancia o la discriminación referida al sexo de   las personas, se extiende no solo a las agresiones cometidas en razón de la   condición sexual de orden biológico de las víctimas, sino también en razón de   sus opciones vitales, y de la construcción socio cultural y de la percepción   individual de la identidad sexual.    

Por tanto, cuando se comete un delito en contra de una   persona transexual, y el móvil de este delito es la aversión a esa condición   personal, a la luz del artículo 58.3 del Código Penal se configuraría la   agravación punitiva.    

6.7.          Por otro lado, la Corte   coincide con la apreciación de Dejusticia – Colombia Diversa, en el sentido de   que el punto de referencia para determinar la solución que el derecho positivo   asigna a la hipótesis abstracta planteada por el accionante no son las   categorizaciones conceptuales que distinguen entre la identidad de género y la   orientación sexual, sino el contenido que el propio legislador asignó a las   expresiones lingüísticas que empleó para establecer las circunstancias de mayor   punibilidad.    

En efecto, el referido interviniente sostuvo que en el   contexto de los preceptos demandados, la expresiones “sexo” y “orientación   sexual” debían entenderse como comprensivas de la identidad de género, en la   medida en que el legislador, al consagrar la circunstancia de mayor punibilidad,   pretendió no solo sancionar los delitos cometidos en razón de las preferencias,   deseos, sentimientos y atracciones sexuales y emocionales de las personas frente   a otras, sino también los delitos cometidos en razón de la percepción individual   sobre la identidad sexual, utilizando una expresión lingüística abarcativa que   para la época en que fue expedido el Código Penal, era dominante en la comunidad   jurídica: la expresión “orientación sexual”, con la cual se designaba de manera   global a la comunidad LGBTI, que en ese entonces era concebida como un grupo   homogéneo.    

En la medida en que esta minoría fue adquiriendo   progresivamente mayor visibilidad y reconocimiento jurídico, se fueron depurando   las categorías conceptuales, y se distinguió entre la orientación sexual   propiamente dicha, y la identidad de género, entendiendo por la primera las   preferencias, deseos, sentimientos y atracciones sexuales y emocionales de las   personales frente a otras, y por la segunda, la percepción individua sobre la   identidad sexual.    

Sin embargo, como lo que pretendía el legislador era   sancionar tanto la homofobia propiamente dicha, como la transfobia, la expresión   “orientación sexual” debe ser entendida en este contexto específico en este   sentido amplio.    

En este orden de ideas, como las expresiones “sexo” y   “orientación sexual” previstas en el artículo 58.3 del Código Penal comprenden   la identidad de género, la solución que el derecho positivo asigna la hipótesis   abstracta propuesta por el accionante es distinta de la supuesta en el escrito   de acusación, pues a la luz de esta normatividad, cuando una persona comete un   delito motivado por la identidad de género de la víctima, sí hay lugar a la   aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3   del Código Penal. En otras palabras, aunque el artículo 58.3 del Código Penal no   prevé como categoría autónoma la identidad de género como móvil en función del   cual se puede estructurar la circunstancia de mayor punibilidad, implícitamente   se encuentra comprendida dentro de las de sexo y orientación sexual, y de este   modo, el precepto demandado carece del déficit constitucional que se le atribuyó   en la demanda que dio inicio al presente proceso.    

Por tal motivo, el precepto legal será declarado   exequible por los cargos analizados. Y nuevamente, aunque podría argumentarse   que para evitar cualquier duda en torno al alcance de los preceptos demandados   se debería declarar la constitucionalidad condicionada de los preceptos   demandados, a efectos de aclarar que la categoría “identidad de género” se   encuentran comprendida dentro de las de sexo y de orientación sexual en el   artículo 58.3 del Código Penal, esta modalidad decisional implicaría adjudicar a   la legislación un déficit del que realmente carece, y ampliar por vía judicial   el alcance de una ley penal, cuestiones ambas inaceptables desde la perspectiva   constitucional    

7.        Recapitulación y conclusiones    

7.1.            En ejercicio de la acción pública de   constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre Lynett demandó los   artículos 58.3, 134ª y 134B de la Ley 599 de 2000. Estos preceptos consagran,   respectivamente, una circunstancia de mayor punibilidad cuando la conducta   punible está inspirada en móviles de intolerancia o discriminación, así como los   delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento.    

A juicio del accionante, la   referida normatividad adolece de dos deficiencias.  En primer lugar, ni la   causal de agravación punitiva ni los tipos penales se configuran cuando la   conducta punible se encuentra motivada por la identidad de género de la víctima,   sino por otros factores de discriminación como la raza, la etnia, la   nacionalidad, el sexo o la orientación sexual; con ello, el propio derecho   positivo discrimina a las personas que tienen una identidad de género diversa,   porque las priva de una herramienta legal que en cambio sí se otorga a otros   grupos que se encuentran en su misma posición jurídica, y el Estado incumple el   deber de protección reforzada de colectivos vulnerables e históricamente   discriminados. Y en segundo lugar, las disposiciones impugnadas no precisan que   la orientación sexual, en función de la cual se configuran los delitos de   discriminación y el de hostigamiento, y la circunstancia de mayor punibilidad,   comprende tanto la orientación sexual real de la víctima, como la meramente   percibida por el victimario; con ello, los operadores jurídicos pueden entender   que cuando una persona comete un delito motivada por la aversión hacia una   orientación sexual que se atribuye a la víctima, pero esta última realmente no   tiene la orientación supuesta por el agresor, no se perfecciona el delito ni la   causal de agravación punitiva, con lo cual el Estado incumple su deber de   combatir toda forma de discriminación.    

7.2.           Frente a estas acusaciones, la   Corte encontró, en primer lugar, que el juicio de constitucionalidad no era   viable frente a las disposiciones que consagran los delitos de actos de   discriminación y de hostigamiento por la falta de previsión de la categoría de   la identidad de género, ya que antes de presentarse la demanda, la Ley 1752 de   2015 modificó los tipos penales acusados mediante la introducción de una   cláusula residual de factores de discriminación, cláusula que al permitir la   criminalización de los delitos motivados por la identidad de género de la   víctima, tácitamente enmienda la presunta falencia constitucional identificada   por el actor.    

7.3.          En segundo lugar, la Corte   concluyó que aunque la Procuraduría General de la Nación solicitó a esta   Corporación declarar la inexequibilidad de los artículos 134A y 134B del Código   Penal por su oposición a las libertades individuales de expresión, conciencia y   religión, a los principios de legalidad, lesividad y ultima ratio del   derecho penal, y al principio de igualdad, no era viable evaluar el   requerimiento de la Vista Fiscal. La razón de ello es que el examen propuesto   por esta entidad implicaría una reconfiguración integral de la controversia   planteada en la demanda de inconstitucionalidad, que se extendería incluso al   contenido normativo analizado, a los estándares de valoración y al objeto de la   decisión judicial, sin que por otro lado la Corte contara con los elementos de   juicio para efectuar este nuevo análisis prescindiendo del debate público,   abierto y participativo que normalmente suministra al juez constitucional los   insumos de la decisión, y sin que este proceso deliberativo se hubiese surtido   en este proceso o en procesos constitucionales anteriores.    

7.4.          En tercer lugar, con respecto a   los señalamientos en contra de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal   por no precisar que la criminalización se extiende no solo a las agresiones   motivadas en la orientación sexual real de la víctima sino también a las   motivadas en la meramente percibida por el agresor, se concluyó que los   preceptos demandados no adolecían del déficit normativo alegado por el actor.    

En efecto, la acusación se ampara en una premisa de orden normativo según la   cual el derecho positivo no sanciona penalmente las conductas punibles motivadas   por una orientación sexual que el agresor atribuye a la víctima pero de la que   esta carece, cuando la utilización de los criterios hermenéuticos ordinarios   permite conduce a la conclusión contraria. Es así como el texto de los preceptos   demandados permiten concluir que la sanción penal y el juicio de reproche se   establecen en función de los móviles de la acción, y no en razón de la   pertenencia de un sujeto a un grupo discriminado, por lo cual, presentándose   este elemento subjetivo, y siendo este la causa eficiente de la agresión   constitutiva de la conducta pública, resulta indiferente que la víctima del   delito detente la condición que se le adjudica por el victimario. Es decir, si   es en función de la motivación del autor del hecho punible que se estructuran la   circunstancia de mayor punibilidad y los delitos de actos de discriminación y el   de hostigamiento, es decir, en razón del móvil racista, sexista, xenofóbico o   semejante del victimario, carece de relevancia que las percepciones del agresor   correspondan sobre las condiciones de la víctima correspondan a la realidad.    

Así las cosas, en la medida en que el derecho positivo ofrece una solución   jurídica a la hipótesis planteada por el accionante distinta de la que se supuso   en el escrito de acusación, no es posible atribuir a los preceptos acusados el   déficit que se le atribuyó.    

7.5.          Finalmente, con respecto a la   acusación en contra del artículo 58.3 del Código Penal por la falta de inclusión   de la categoría de la identidad de género como factor discriminatorio en función   del cual se estructura la circunstancia de mayor punibilidad, se concluyó   igualmente que el precepto legal no adolece de la falencia que se supuso en la   demanda de inconstitucionalidad.    

En efecto, el señalamiento   parte de la premisa de orden normativo según la cual los delitos motivados por   la identidad de género de la víctima, no configuran una circunstancia de mayor   punibilidad. La Corte entiende, sin embargo, que una aproximación textual,   contextual y teleológica del precepto acusado, descarta esta conclusión.   Primero, porque el artículo 58.3 del Código Penal sí agrava los delitos cuya   motivación es la aversión hacia el sexo de la víctima, y la determinación del   sexo de las personas puede atender no solo a sus condiciones biológicas sino   también a su propia percepción sobre su identidad sexual; es decir, la categoría   del sexo subsume a la de la orientación sexual. Y segundo, porque el artículo   58.3 del Código Penal agrava los delitos cuya motivación es la aversión hacia la   orientación sexual de la víctima, y cuando se expidió el Código Penal en la   comunidad jurídica se asimilaban las nociones de orientación sexual y de   identidad de género, por lo cual debe presumirse que el legislador quiso agravar   ambas modalidades de discriminación.    

7.6.          De acuerdo con el análisis   anterior, la Corte resolvió: (i) Inhibirse de pronunciarse sobre la   exequibilidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal, en relación con el   cargo, por la presunta   configuración de una omisión legislativa relativa, derivada de la falta de   previsión de la categoría de identidad de género en los respectivos preceptos   legales.; (ii) declarar la exequibilidad del artículo 58.3 del Código   Penal, en relación con el cargo por la falta de previsión de la categoría de   identidad de género en el respectivo precepto legal; (iii) declarar la   exequibilidad de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal, en relación   con el cargo por no haberse previsto que la sanción penal se extiende a los   delitos realizados en razón de la orientación sexual real y meramente percibida   por el victimario.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de   la Constitución    

RESUELVE    

PRIMERO.- DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD del artículo 58.3 del Código Penal, en relación   con el cargo por la falta de previsión de la categoría de identidad de género en   el respectivo precepto legal.    

SEGUNDO.- DECLARAR LA EXEQUIBILILIDAD de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código   Penal, en relación con el cargo por no haberse previsto que la sanción penal se   extiende a los delitos realizados en razón de la orientación sexual real y   meramente percibida por el victimario.    

Notifíquese, comuníquese,   cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   archívese el expediente.     

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidente    

Con salvamento parcial de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICHA MÉNDEZ    

Secretaria General    

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA   MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA C-257/16    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-La Corte debió inhibirse de fallar respecto de todos   los cargos propuestos contra los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000,   dado que tales disposiciones fueron subrogadas antes de la presentación de la   demanda (Salvamento parcial de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE   DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Se   debió profundizar en las distinciones conceptuales existentes entre las   categorías “sexo”, “orientación sexual” e “identidad de género”   e incluir un condicionamiento expreso en torno a la circunstancia de agravación   punitiva establecida en el artículo 58.3 del Código Penal (Salvamento parcial de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE   DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-La   agravación punitiva de conductas de discriminación por identidad de género no   necesariamente constituye un instrumento eficaz para enfrentar tales   comportamientos ni es una herramienta adecuada para proteger los bienes   jurídicos que se pretenden salvaguardar con esta clase de medidas   (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente D-10948    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y   134B de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”    

Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte   Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a salvar   parcialmente mi voto en la decisión de la referencia, aprobada por la Sala   Plena en sesión del 18 de mayo de 2016.    

1.         La   sentencia C-257 de 2016, estudió una demanda de inconstitucionalidad en   contra de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal (Ley 599 de 2000)   preceptos que, por una parte, establecen una circunstancia de mayor   punibilidad en aquellos casos en los que la conducta delictiva esté   inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a ciertas   categorías de personas y, por otra, tipifican los delitos de actos de   discriminación y de hostigamiento.[109]    

El actor alegaba la configuración de una omisión legislativa   relativa por falta de inclusión de la categoría de identidad de género en las   tres disposiciones acusadas. Así mismo, señalaba que la expresión  “orientación sexual,” incorporada en las normas cuya inconstitucionalidad   se aducía, resultaba indeterminada pues no se establecía expresamente si dichas   conductas también se sancionaban penalmente, ni si las penas podían ser   agravadas cuando el motivo del ataque no era la orientación sexual real de la   víctima sino aquella aparente o percibida por su agresor.    

La Corte Constitucional se inhibió de pronunciarse sobre el   cargo por omisión legislativa relativa, en lo referente a los artículos 134A y   134B del Código Penal por estimar que, con la modificación de los tipos penales   acusados a través de la Ley 1752 de 2015, se introdujo una cláusula residual de   factores de discriminación que incluyó el ingrediente normativo presuntamente   omitido.[110] Sin embargo, declaró exequible el   artículo 58.3 del referido estatuto penal, pues consideró que las categorías   “sexo”  y “orientación sexual,” incluidas en el precepto acusado, efectivamente   cobijan a los delitos motivados en la aversión a la identidad de género de la   víctima, razón por la cual tales comportamientos sí resultan objeto de la   circunstancia de agravación punitiva.[111]    

Por último, respecto de la acusación planteada contra los   tres artículos demandados fundada en que, supuestamente, no sancionaban   penalmente las conductas motivadas en la orientación sexual percibida por el   victimario, este Tribunal decidió declararlos exequibles, pues estimó que no se   presentaba el déficit normativo aducido por el actor.    

2.           Del análisis descrito, comparto la conclusión a la que arribó la Sala Plena en   relación con el artículo 58.3 del Código Penal, frente al presunto déficit de   protección de las víctimas de delitos motivados en la orientación sexual   meramente percibida por el agresor.    

Sin embargo, me aparto de las demás   decisiones que tomó la mayoría de la Corte en esta oportunidad.    

En primer lugar, considero que esta   Corporación debió inhibirse de fallar respecto de todos los cargos propuestos en   contra de los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, dado que tales   disposiciones fueron subrogadas antes de la presentación de la demanda. Por lo   tanto, el juicio de   inconstitucionalidad carecía de objeto en la medida en   que las normas acusadas no formaban (ni forman) parte del ordenamiento jurídico   y no seguían proyectando sus efectos.    

En segundo lugar, disiento de la postura   mayoritaria que acogió la declaratoria de exequibilidad pura y simple del   artículo 58.3 del Código Penal, en relación con el cargo formulado por falta de   previsión de la categoría de identidad de género en dicho precepto legal. En mi   criterio, se debió incluir un condicionamiento expreso a la circunstancia de   agravación punitiva establecida en el artículo 58.3 del Código Penal y se debió profundizar en las   distinciones conceptuales existentes entre las categorías “sexo”,   “orientación sexual” e “identidad de género.”    

Por último, considero que la agravación   punitiva de conductas de discriminación por identidad de género no constituye un   instrumento eficaz para enfrentar tales comportamientos ni es una herramienta   adecuada para proteger los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar con   esta clase de medidas.    

Primer desacuerdo: la Corte ha debido   inhibirse frente a los cargos formulados en contra de los artículos 134A y 134B   del Código Penal, por cuanto se presentó una subrogación normativa que modificó   la disposición antes de la presentación de la demanda de inconstitucionalidad.    

3.           Pese a haber advertido que la demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta   con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015 (norma que   subrogó a dos de las disposiciones señaladas),[112] el fallo respecto del cual   salvo parcialmente mi voto no consideró que dicha circunstancia fuera suficiente   para proferir una decisión inhibitoria respecto de todas las acusaciones   formuladas en contra de los artículos 134A y 134B del Código Penal.    

En este sentido, la sentencia C-257 de 2016   distinguió entre ambos cargos. Por una parte, frente al primer señalamiento   (según el cual se había incurrido en omisión legislativa relativa), la Corte   Constitucional optó por la inhibición con fundamento en que la Ley 1752 de 2015 introdujo una   cláusula residual de factores de discriminación que incluía el ingrediente   normativo presuntamente omitido, por lo que no resultaría viable adelantar el   estudio de constitucionalidad frente a dicha acusación.    

Por otra parte, con respecto a la segunda   objeción formulada (con base en la cual las normas demandadas sancionaban   únicamente las conductas tipificadas que se originaban en la aversión por la   orientación sexual real de las víctimas y no en aquella meramente percibida por   el sujeto activo), este Tribunal emprendió el análisis de fondo de las   disposiciones acusadas y concluyó que resultaban conformes a la Carta Política.    

4.           Sin embargo, la decisión de la Sala Plena en relación con los artículos 134A y   134B del Código Penal, a mi juicio, desconoce la jurisprudencia constitucional y   desnaturaliza el objeto del control de constitucionalidad, el cual debe recaer   sobre normas que produzcan efectos jurídicos.    

Para empezar, conviene recordar que esta   Corporación se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los fenómenos de la   derogación y subrogación de normas jurídicas y sus efectos en el control de   constitucionalidad. La Corte ha considerado a la subrogación como una modalidad   de la derogación, que consiste en el “acto de sustituir una norma por otra.”[113] Así las cosas, se diferencia la subrogación   de la derogación simple como quiera que la primera, en lugar de abolir o anular   una disposición del ordenamiento jurídico, lo que hace es reemplazar un texto   normativo por otro. Por tanto, como resultado de la subrogación, las normas   jurídicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por   otras nuevas, en todo o en parte.[114]    

El fenómeno de la subrogación normativa   cobra especial importancia al momento de establecer si el juez constitucional   tiene la potestad de pronunciarse sobre la conformidad de una disposición   jurídica con la Carta Política pues, como se ha expresado, el objeto del control   de constitucionalidad son las disposiciones jurídicas vigentes. Así, se deben   observar una serie de reglas para determinar si hay lugar a proferir una   decisión de fondo o si debe dictarse un fallo inhibitorio.[115]    

En efecto, en reiteradas ocasiones esta   Corporación ha indicado que el análisis en sede de control abstracto de   constitucionalidad de normas jurídicas que han sido objeto del fenómeno de la   subrogación (como modalidad de la derogación) debe identificar los siguientes   puntos: (i) las normas subrogada y subrogatoria; (ii) la aptitud formal de la   disposición subrogatoria para reformar a la subrogada, determinada por la   jerarquía normativa, (iii) la aptitud material de la preceptiva subrogatoria   para sustituir a la subrogada, definida por sus contenidos. Luego del   establecimiento certero de que ha ocurrido una subrogación, la Corte debe   determinar si la regla subrogada continúa vigente o aun produce efectos   jurídicos, caso en el cual sería competente para realizar un análisis de fondo.   El estudio de vigencia comienza con la (iv) verificación de la identidad   material y jerárquica entre la norma subrogada y la subrogatoria. Si no se   presenta identidad material, la Corte aún debe preguntarse sobre su posibilidad   de asumir conocimiento de fondo a consecuencia de la eventual producción de   efectos por parte de la disposición subrogada. (v) Para establecer si la regla   todavía genera resultados jurídicos deben verificarse a) las cláusulas de   vigencia del cuerpo jurídico subrogatorio, b) los elementos de la   práctica judicial relevantes, c) los aspectos de eficacia social   pertinentes o d) cualquier otro criterio aplicable que demuestre que la   norma continúa con la producción de sus efectos jurídicos.[116]    

5.         En   el presente caso, a partir de la aplicación de la regla jurisprudencial   descrita, es claro que la Ley 1752 de 2015 subrogó los artículos 134A y 134B del Código Penal,   toda vez que modificó expresamente dichos preceptos jurídicos que, en su   momento, ya habían sido introducidos por la Ley 1482 de 2011.[117]    

Igualmente, en cuanto al análisis de vigencia o producción   de efectos jurídicos de los artículos 134A y 134B del Código Penal, cabe señalar   que tanto la norma subrogatoria como la subrogada son leyes ordinarias (identidad   jerárquica). Sin embargo, el contenido original previsto en la Ley 1482 de 2011   fue modificado sustancialmente por la Ley 1752 de 2015, al introducir una   cláusula abierta que reconoce otros factores de discriminación diversos de los   contemplados en la formulación original de los enunciados normativos.    

De esta manera, al constatarse la falta de   identidad material entre tales preceptos, debe determinarse si la norma   subrogada continúa produciendo efectos jurídicos. Sobre el particular, se   indica: (i) la norma subrogatoria estableció su propia vigencia a partir de su   publicación y derogó las normas que le fueran contrarias y (ii) de los elementos   de práctica judicial o eficacia social no se desprende que las disposiciones   subrogadas sigan produciendo efectos jurídicos. Ante esta circunstancia, de   conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, no resultaba posible   emprender un estudio de fondo acerca de la constitucionalidad de las   disposiciones subrogadas y debía optarse por la inhibición.[118]    

6.         En   contraste, la sentencia C-257 de 2016 omitió analizar el fenómeno de la   subrogación de los artículos 134A y 134B. En su lugar, el problema jurídico que   abordó la providencia fue el de establecer si había lugar a un pronunciamiento   de fondo en relación con las normas citadas, “por no incluir la categoría de   la identidad de género, cuando actualmente estos preceptos ya tienen incorporada   una cláusula residual de factores de discriminación.”[119]    

Desde mi punto de vista, antes de acometer   el estudio de esta cuestión, debía llevarse a cabo la determinación de la   vigencia de la norma jurídica demandada. A partir de dicho análisis, resultaba   forzoso concluir que los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000 fueron   objeto de subrogación antes de la presentación de la demanda y carecían de   consecuencias jurídicas en dicho momento, razón por la cual no podrían someterse   al control abstracto de constitucionalidad que, por definición, sólo puede   recaer sobre normas jurídicas vigentes o que generen efectos jurídicos al   momento de su valoración. Por lo tanto, el análisis adelantado por la Sala Plena   no podía llevarse a cabo sin establecer la vigencia de los preceptos normativos   acusados.    

En este punto, es indispensable precisar   que los artículos 134A   y 134B del Código Penal, como se encontraban formulados en vigencia de la Ley   1482 de 2011,  carecían de efectos jurídicos al momento del análisis de constitucionalidad,   toda vez que tales disposiciones resultaban más gravosas para el procesado que   las normas penales que las subrogaron. Por ende, en aplicación del principio de   favorabilidad, las disposiciones demandadas no producirían efectos jurídicos.    

En este orden de ideas, la Corte   Constitucional debió inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo con   respecto de todos los cargos propuestos en contra de los artículos 134A y 134B   del Código Penal, por haber sido subrogados tales preceptos jurídicos con   anterioridad a la presentación de la demanda, lo que implicaba la carencia de   objeto del control de constitucionalidad sobre los mismos.    

Segundo desacuerdo: La sentencia C-257 de 2016   debió profundizar en las distinciones entre las categorías “sexo”,   “orientación sexual” e “identidad de género” e incluir un condicionamiento   expreso en torno a la circunstancia de agravación punitiva establecida en el   artículo 58.3 del Código Penal. En este caso, el método histórico de   interpretación de la ley no resulta conveniente para determinar el alcance de   una norma sancionatoria penal.    

7.         La   sentencia C-257 de 2016 analizó (principalmente a partir de las intervenciones   ciudadanas) el entendimiento que existe en la comunidad jurídica en torno a la   interpretación de la categoría “orientación sexual” y concluyó que el   artículo 58.3 del Código Penal ha sido objeto de controversia en relación con el   alcance de dicha expresión.    

No obstante, encontró que las categorías   “sexo”  y “orientación sexual”, presentes en la norma demandada, comprendían   la categoría de identidad de género con base en dos argumentos: (i) que, a   partir de una interpretación sistemática y evolutiva del ordenamiento legal, el   sexo no está determinado únicamente por las condiciones biológicas de los   individuos sino también puede estarlo por la percepción individual sobre el   propio género; y, (ii) que en el momento en el que fue expedido el Código Penal,   la expresión “orientación sexual” abarcaba de manera general a la   comunidad LGBTI como grupo homogéneo; por lo tanto, que lo pretendido por el   Legislador era castigar los delitos originados, tanto en la homofobia como en la   transfobia.    

8.           Aunque estoy de acuerdo con ambas premisas, considero que de ellas no se sigue   la conclusión expuesta por la sentencia de la referencia.    

En primer lugar, estimo que la decisión ha   debido profundizar en los significados de las categorías “sexo”,   “orientación sexual” e “identidad de género”, de conformidad con la   manera como han sido entendidas por el derecho internacional, la jurisprudencia   constitucional y la doctrina, pues se echa de menos una distinción del contenido   de cada una de estas expresiones que permita establecer las diferencias   existentes entre ellas.    

Aunado a ello, la falta de reconocimiento   de la identidad de género como categoría independiente de la orientación sexual   en el texto de la disposición jurídica, contribuye a la confusión que se ha   presentado entre ambas categorías. Esta asimilación, lejos de ser un simple   asunto semántico, incide en la efectividad de los derechos de ambos grupos,   particularmente frente a la población transexual.    

Al respecto, la Corte Constitucional ha   señalado que “los procesos de exigibilidad de derechos de la población   transexual han demostrado las dificultades que afronta este grupo y los   problemas que han tenido las autoridades públicas para distinguir conceptos   básicos como orientación sexual e identidad de género e incluso, para referirse   apropiadamente y con pleno respeto a estos individuos…Estas distinciones son   relevantes y no obedecen a un simple capricho analítico. En efecto, la   comprensión plena de estas nociones incide directamente en la entendimiento de   los casos y en la eventual atribución de consecuencias normativas.”[120]    

9.         En   segundo lugar, porque el método histórico de interpretación utilizado para   fundamentar la segunda aseveración, es insuficiente para asegurar la vigencia   del principio de tipicidad penal, de acuerdo con el cual los tipos penales y las   normas que los agravan deben definir la conducta punible de manera clara,   precisa e inequívoca (nullum   crimen, nulla poena, sine lege scripta et certa), tal y como ha sido reconocido por esta   Corporación.[121]    

Así, aspectos como la interpretación de la   voluntad del Legislador y el entendimiento que tenía la expresión   “orientación sexual” en la comunidad jurídica al momento de expedición de la   norma, resultan insuficientes para afirmar que la circunstancia de mayor   punibilidad resulta clara, precisa e inequívoca para todos los destinatarios de   las normas penales. Por lo tanto, el agravante tal y como se encuentra enunciado   no garantiza el principio de legalidad estricta que debe gobernar las   disposiciones propias del derecho penal.    

10.      En   consecuencia, para resolver el déficit normativo que implícitamente admite la   ponencia -toda vez que, al señalar que la identidad de género se subsume en la   expresión “orientación sexual” se acepta  necesariamente que ambas   categorías son objeto de protección mediante el agravante penal-, la solución   más adecuada sería la inclusión de un condicionamiento explícito que incorporara   la expresión “identidad de género” en la circunstancia de mayor   punibilidad. De esta forma, se avanzaría en el reconocimiento de la identidad de   género como categoría independiente, se salvaguardaría apropiadamente el   principio de tipicidad y la norma penal resultaría inequívoca para todos sus   destinatarios.       

Tercer desacuerdo: La agravación punitiva de conductas de   discriminación por identidad de género no necesariamente constituye un   instrumento eficaz para enfrentar este tipo de comportamientos. El aumento de   penas no es, por sí mismo, un mecanismo adecuado para la protección del bien   jurídico que se pretende salvaguardar.    

11.      Es   indispensable advertir que una de las normas demandadas (el artículo 58.3 del   Código Penal) contempla una circunstancia de mayor punibilidad en aquellos casos   en los que la conducta se inspire en móviles de intolerancia y discriminación   referidos “a la   raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación   sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima.”[122]    

Sin embargo, pese al propósito evidente que subyace a esta   norma (que se encamina a la protección de grupos históricamente discriminados o   marginados y de sujetos en condiciones de debilidad manifiesta), la eficacia de   este tipo de agravantes debe ser analizada con detenimiento.    

12.      En   efecto, no debe perderse de vista que en nuestro ordenamiento jurídico el   derecho penal se encuentra fundamentado en el principio de exclusiva protección   de bienes jurídicos o principio de ultima ratio. Así, las normas penales   se reservan únicamente a la salvaguarda de los valores esenciales de la   sociedad, enunciados como bienes jurídicos.[123] Por ende, el objeto de protección   del derecho penal no recae directamente en los sujetos o en los grupos sociales   concretos sino en los bienes jurídicos que se pretenden resguardar mediante el   establecimiento de la norma penal.    

En mi criterio, la expresión “orientación sexual”,   incluida en la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3   del Código Penal, tiene como propósito primordial la protección de una expresión   de la libertad del sujeto y, por ende, sus derechos fundamentales a la   autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad sexual. Por su   parte, el bien jurídico que busca defenderse con la pretendida inclusión de la   categoría “identidad de género” es una dimensión distinta de la libertad   individual, cuyas manifestaciones abarcan, entre otros, el derecho al   reconocimiento de la personalidad jurídica (específicamente en lo referente al   ejercicio de los atributos de la personalidad).    

En este orden de ideas, el contenido del bien jurídico que   se protegería con la incorporación de la expresión “identidad de género”  es diverso al que el Legislador busca salvaguardar con la categoría   “orientación sexual.”    

Sin embargo, la circunstancia de mayor punibilidad   contemplada en el artículo 58.3 del Código Penal no implica que se protejan   efectivamente, en mayor medida, los bienes jurídicos que con cada una de las   expresiones enunciadas se pretenden resguardar. Lo anterior, obedece a la   ausencia de una correlación entre el endurecimiento punitivo y la disminución de   los índices de criminalidad o de reincidencia, como se explicará a continuación.    

13.        Algunos autores han identificado el incremento de la severidad punitiva como una de las manifestaciones   de un fenómeno que la doctrina criminológica ha denominado populismo punitivo   o populismo penal,[124] el cual tiene lugar cuando se   privilegian las expectativas del público por encima de los principios rectores e   instituciones del derecho penal y se caracteriza por la prevalencia de aspectos   como las emociones de la opinión pública sobre factores objetivos como los datos   estadísticos, al momento de modificar las leyes en materia criminal.   Generalmente, las intervenciones basadas en el populismo punitivo tienden a   endurecer los castigos penales.[125]    

En nuestro país, esta situación ha sido   diagnosticada apropiadamente por el Informe Final de la Comisión Asesora   de Política Criminal (2012), según el cual el incremento de penas, a   pesar de gozar generalmente de una amplia popularidad en la opinión pública,   suele tener “una eficacia puramente simbólica   pues su capacidad real para prevenir los crímenes y enfrentar problemas sociales   complejos es limitada.”[126] En cambio, se ha verificado que   esta clase de medidas generan problemas reales pues, además de desconocer el   carácter de última ratio del derecho penal, pueden agravar las   dificultades del sistema punitivo, entre las que se encuentran el hacinamiento   carcelario y la incoherencia normativa.[127]    

De igual forma, el Documento CONPES   No. 3828 sobre Política Penitenciaria y Carcelaria (2015) ha evidenciado   la desarticulación entre la política criminal y la carcelaria; por ello, ha   identificado como uno de sus componentes estratégicos la expansión excesiva del   derecho penal. Para afrontar esta problemática, la expedición de las normas   penales debe atender a criterios de responsabilidad en materia de impacto   institucional, en el marco de una política criminal racional, coherente y   eficaz.[128]    

En armonía con dichas investigaciones, esta   Corporación ha reconocido la presencia de expresiones de populismo punitivo,   concretamente en lo atinente a la prolongada duración de las sanciones penales.   Por tal motivo, en la sentencia T-762 de 2015, que reiteró la declaración   de Estado de Cosas Inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria, la   Corte Constitucional profirió una serie de órdenes orientadas al diseño,   consolidación y desarrollo de un esquema que genere conciencia en la sociedad   “sobre el carácter residual del derecho penal, el valor del derecho a la   libertad y la necesidad de la racionalización de la sanción privativa de la   libertad, sus consecuencias y fines”.[129]    

14.        Como se señaló anteriormente, cuando el endurecimiento punitivo no se fundamenta   en bases sólidas y reales que den cuenta de su efectividad y necesidad en el   marco de la política criminal del Estado, esta severidad degenera en una   expresión del populismo penal.    

Al respecto, es necesario advertir que la   evidencia empírica ha demostrado que el establecimiento de condenas prolongadas   no necesariamente genera un efecto disuasorio frente a la reincidencia en el   delito de los sujetos condenados a penas intramurales.    

En efecto, existen varios estudios que han   concluido que la probabilidad de reincidencia se incrementa correlativamente con   el aumento de la duración de las penas privativas de la libertad, especialmente   en adolescentes y en personas condenadas por cometer crímenes violentos.[130] También, se ha encontrado que   las tasas más altas de reincidencia se presentan entre los individuos que son   sentenciados a períodos más prolongados de reclusión, aunque no se ha hecho   referencia a una relación de causa y efecto entre ambas variables.[131] En otros casos, las   investigaciones no han concluido que exista una correlación (ni positiva ni   negativa) entre el incremento de las penas y el crecimiento de la tasa de   reincidencia.[132]    

Así las cosas, no puede afirmarse la   existencia de una relación directa y necesaria entre el incremento de las penas   y la disminución de las tasas de reincidencia y criminalidad. Por ende, al no   hallarse tales variables ligadas entre sí, el establecimiento de una   circunstancia de mayor punibilidad no resulta, por sí mismo, efectivo para la   protección de los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar.    

Desde mi punto de vista, la incorporación   de circunstancias de agravación punitiva sin que se haya comprobado debidamente   su eficacia por parte de las instituciones que dirigen la política criminal del   Estado, no resulta ser un mecanismo adecuado para la defensa de los bienes   jurídicos que en este caso se pretende proteger.    

De este modo, la circunstancia de mayor   punibilidad establecida en el artículo 58.3 del Código Penal, no   necesariamente constituye un instrumento eficaz para disminuir la incidencia de   casos de conductas delictivas originadas en la aversión a la orientación sexual   o a la identidad de género de la víctima ya que, como fue expuesto previamente,   no ha existido una clara evaluación de la capacidad de esta clase de medidas   para prevenir los delitos originados en móviles discriminatorios o sancionar   efectivamente a sus responsables.[133]    

Considero que la sentencia C-257 de 2016 ha   debido tener en cuenta estos aspectos en el análisis de constitucionalidad de la   circunstancia de agravación punitiva demandada en esta oportunidad, pues   resultan relevantes para determinar el alcance de dicha disposición normativa.    

De esta   manera, expongo las razones que me motivan a salvar parcialmente mi voto   respecto de las consideraciones formuladas en la decisión que, en esta ocasión,   ha tomado la Sala Plena.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA C-257/16    

DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Corte debió declarar la existencia de una omisión legislativa relativa e   incluir “la identidad de género” como criterio sospechoso (Salvamento parcial de   voto)    

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Inacción   frente a la inclusión de la identidad de género desconoce la igualdad de trato,   prohibición de discriminación, autonomía personal y pactos internacionales de   derechos humanos que prohíben toda forma de discriminación e intolerancia   (Salvamento parcial de voto)    

DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Cláusula residual sobre sanción de “las demás formas de   discriminación”  resulta vaga y ambigua frente a las víctimas por su identidad de género   (Salvamento parcial de voto)    

DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Normas debieron ser declaradas exequibles de manera condicionada, bajo   el entendido que los delitos motivados en la “identidad de género” de la víctima   son de mayor punibilidad (Salvamento parcial de voto)    

IDENTIDAD DE GENERO-Protección   especial (Salvamento parcial de voto)/IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIO   SOSPECHOSO DE DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional (Salvamento   parcial de voto)    

Ref.: Expediente   D-10948    

Magistrada Ponente:    

Luis Guillermo Guerrero   Pérez    

De manera respetuosa dejo consignadas a   continuación las razones que me llevaron a disentir de la decisión   mayoritariamente adoptada por la Sala en el asunto de la referencia.    

El actor afirmó que el legislador no tuvo   en cuenta “la identidad de género” como categoría autónoma para estructurar los   delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento, o en función de la   cual se pueden agravar los hechos punibles cuando a la conducta típica subyace   un móvil discriminatorio, agregando que en los preceptos impugnados también se   omitió la circunstancia de mayor punibilidad fundada tanto en la orientación   sexual real, como en la percibida por el victimario.    

Respecto de la   “identidad de género” la Sala consideró que no era viable el juicio de   constitucionalidad, por cuanto la Ley 1751 de 2015 modificó los tipos penales   acusados mediante la introducción de una cláusula residual de factores de   discriminación, lo que permite la criminalización de los delitos motivados por   “la identidad de género” de la víctima, con lo cual fue enmendada de manera   tácita la presunta falencia constitucional, como quiera que dicha cláusula   permite sancionar los delitos motivados por “la identidad de género” de la   víctima.    

En mi concepto, la Corte debió declarar la   existencia de una omisión legislativa relativa e incluir “la identidad de   género” como criterio sospechoso en los delitos de actos de discriminación y el   de hostigamiento; además, hay omisión del legislador al no prever “la identidad   de género” entre las circunstancias de mayor punibilidad para los delitos   mencionados.    

La inacción del Congreso de la República   en esta materia significó desconocer la igualdad de trato y la prohibición de   discriminación (art. 13 C. Po.), la autonomía personal (art. 16 C. Po.) y los   pactos internacionales de derechos humanos que prohíben toda forma de   discriminación e intolerancia (art. 93 C. Po.).    

Considero que la cláusula residual que   alude a la sanción de “las demás formas de discriminación”, resulta vaga y   ambigua, por cuanto no garantiza que al momento de juzgar un caso concreto sea   tenida en cuenta la situación de las víctimas que son objeto de actos de   discriminación o de hostigamiento por su identidad de género.    

Me aparto de la decisión mayoritaria de la   Sala porque considero que las normas examinadas debieron ser declaradas   exequibles de manera condicionada, bajo el entendido que los delitos motivados   en la “identidad de género” de la víctima cuentan con una circunstancia autónoma   de mayor punibilidad, teniendo en cuenta que se trata de proteger a las personas   de actos tan censurables como la discriminación y el hostigamiento.    

La protección especial bridada por el   constituyente en esta materia ha sido extensamente explicada por la Corte, entre   los múltiples pronunciamientos se puede citar la sentencia T-804 de 2014, en la   cual se recordó la existencia de grupos de personas que gozan de protección   constitucional especial debido a que han sido el referente histórico para   subvalorarlos o ponerlos en desventaja. Además, en la sentencia C-371 de 2000 el   Tribunal dijo:    

“Si bien la   igualdad formal no es reacia a que se establezcan diferencias en el trato, pues   ella debe ser interpretada conforme a la conocida regla de justicia según la   cual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, sí supone que   todos los individuos, como sujetos de derechos, deben ser tratados con la misma   consideración y reconocimiento, y que, ante todo, un tratamiento distinto, debe   justificarse con argumentos de razonabilidad y proporcionalidad.    

El principio de no   discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da   cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir   situaciones para otorgar tratamientos distintos.    

Estos motivos o   criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma  taxativa,   aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha   estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar   en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros,   homosexuales, indígenas, entre otros.    

Los criterios sospechosos son, en últimas,   categorías que “(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las   cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su   identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración   cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base   en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y   equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”.    

De esta manera dejo expuestas las razones   por la cuales decidí apartarme de la decisión mayoritariamente adoptada por la   Sala, respecto de la omisión legislativa relativa que afectó la elaboración de   las normas sometidas a examen de constitucionalidad.    

Fecha ut supra,    

JORGE IVAN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA   C-257/16    

Referencia: expediente D-10948    

Demanda de   inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de   2000, “por la cual se expide el Código Penal”    

Magistrado Ponente:    

Luís   Guillermo Guerrero Pérez.    

Con el respeto   acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el voto   respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-257 de 2016, decisión   que declaró la exequibilidad de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal   (Ley 599 de 2000), normas que consagran -respectivamente- (/) como circunstancia   de mayor punibilidad el que “la ejecución de la conducta punible esté inspirada   en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la   ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna   enfermedad o minusvalía de la víctima”; la tipificación de (ii) los Actos de   discriminación, y (iii) el Hostigamiento.    

A mi juicio, la solución adoptada (i.e. la   constitucionalidad simple de las normas demandadas) es problemática, razón por   la que la disposición debió ser declarada exequible de manera condicionada. Lo   anterior se encuentra fundamentado por las siguientes razones:    

1. Las normas   penales acusadas carecen de la precisión que se exige de la tipificación de   conductas punibles. Así, al no contemplar expresamente la categoría de   “identidad de género”, se configura una omisión legislativa relativa en los   tipos penales de actos de discriminación y hostigamiento, como en las circunstancias de   mayor punibilidad. Lo anterior, por cuanto dichas normas excluyen de sus   consecuencias jurídicas una categoría protegida que, por ser asimilable, tendría   que haber estado contenida en las mismas.    

Lo anterior es   especialmente relevante, por cuanto no debe perderse de vista que en materia   penal el principio estricto de legalidad (o principio de tipicidad o taxatividad) exige que las   conductas punibles no solo deben estar previamente establecidas por el   Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas por la ley, pues solo   de esta manera se cumple con la función garantista y democrática del Estado, que   se traduce en la protección de la libertad de las personas y el aseguramiento de   la igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del aquel[134].   En ese sentido, el fallo debió profundizar en las distinciones entre las   categorías “sexo”, “orientación sexual” e “identidad de género” para   posteriormente incluir el condicionamiento respectivo[135].    

Al respecto, el Comité para la Eliminación   de la Discriminación contra la Mujer, en su Recomendación   general N° 28 (relativa al artículo 2 de la Convención para la   Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), determinó   que “si bien en la Convención solo se menciona la discriminación por motivos de   sexo, al interpretar el artículo 1 junto con el párrafo f) del artículo 2 y el   párrafo a) del artículo 5 se pone de manifiesto que la Convención abarca la   discriminación contra la mujer por motivos de género. El término “sexo” se   refiere aquí a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer. El término   “género” se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos   socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que la   sociedad atribuye a esas diferencias biológicas”[136].    

Por su parte, en el estudio Orientación   sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares   relevantes, la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos (CIDH) define varios conceptos agrupados en cinco (5) grandes categorías[137]:    

(/) Sexo: Se refiere a “las diferencias biológicas   entre el hombre y la mujer”, a sus características fisiológicas, a “la suma de   las características biológicas que define el espectro de los humanos personas   como mujeres y hombres” o a “la construcción biológica que se refiere a las   características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base   una persona es clasificada como macho o hembra al nacer”.    

En este punto, la   CIDH precisa que desde esta perspectiva, además de los hombres y las mujeres, se   entiende que se alude también a las personas intersex, quienes han sido   definidas como “todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un   individuo varía respecto al standard de corporalidad femenina o masculina   culturalmente vigente”.    

(ii)                        Género:    En primer lugar se precisa que la diferencia entre sexo y género “radica en que   el primero se concibe como un dato biológico y el segundo como una construcción   social”. Luego, además de reiterarse la definición dada por la Comité para la   Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (supra), se puntualiza en   que a pesar de la mencionada diferencia, “a nivel internacional y con cierta   uniformidad en el ámbito doméstico, las categorías sexo y género han sido   históricamente utilizadas en forma intercambiable”.    

(iii)     Orientación sexual: Se ha definido como “la capacidad de cada persona de   sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un   género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como   a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”.    

Se indica que la orientación sexual “es   independiente del sexo biológico o de la identidad de género”. En tal   perspectiva se ubican los términos heterosexualidad, homosexualidad[138]    y bisexualidad.    

(iv)     Identidad de género: Según los Principios de Yogyakarta[139], la   identidad de género es “la vivencia interna e individual del género tal como   cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el   sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del   cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función   corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que   la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la   vestimenta, el modo de hablar y los modales”.    

Dentro de esta categoría se incluyen   generalmente las sub-categorías Transgenerismo o trans (término “paragua”   que es utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de   género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo biológico de   la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a   éste), Transexualismo (que hace alusión   a las personas que se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al   género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y que   optan por una intervención médica -hormonal, quirúrgica o ambas- para adecuar su   apariencia física-biológica a su realidad psíquica, espiritual y social), y Otras   subcategorías que no necesariamente implican modificaciones corporales (tales como los   travestís[140],    cross-dressers[141], drag queens[142],   drag kings[143] y transformistas[144]).    

Respecto de estas   categorías existen diferentes discusiones (tanto legales, como   médico-científicas y sociales), pese a lo cual existe un cierto consenso para   referirse a las personas transgénero, como “mujeres trans” cuando el sexo   biológico es de hombre y la identidad de género es femenina; “hombres trans”   cuando el sexo biológico es de mujer y la identidad de género es    masculina; o “persona trans” o “trans”, cuando no existe una convicción de   identificarse dentro de la categorización masculino-femenino.    

(v) Expresión de   género: Ésta ha sido definida como “la manifestación externa de   los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o   femenina conforme a los patrones considerados propios de cada género por una   determinada sociedad en un momento histórico determinado”.    

A diferencia de la identidad de género, la expresión de género supone aspectos   específicos de la manifestación externa y de la percepción social de la   identidad de género, aspectos que habían estado tradicionalmente invisibles.   Así, la expresión de género constituye una expresión externa y, aun cuando no se   corresponda con la auto-definición de la identidad, puede ser asociada por   terceros con una determinada orientación sexual o identidad de género. De esta   manera, en el ámbito jurídico dicha distinción tiene relevancia pues permite la   protección de una persona con independencia de si su expresión de género   corresponde con una particular identidad de género, o es únicamente percibida   como tal.    

2. En ese sentido, considero que la   cláusula residual que alude a la sanción de las “demás formas de discriminación”   resulta vaga y ambigua, y no garantiza que al momento de juzgar la conducta en   un caso concreto sea tenida en cuenta la situación de las víctimas que son   objeto de actos de discriminación o de hostigamiento por su identidad de género.    

Además de las consideraciones hasta aquí   expresadas, conviene recordar que la prohibición de discriminación en razón de   género es un tema que ha sido tratado no sólo por esta Corporación[145] sino   también por diversos organismos internacionales tales como el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales[146], el Tribunal Europeo de Derechos   Humanos[147],   la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[148] y la   Corte Interamericana de Derechos Humanos[149]. En particular, este último tribunal   señaló que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son   categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo   que está proscrita cualquier norma, acto o práctica discriminatoria y que en   consecuencia pueda disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una   persona[150].     

Finalmente, es necesario resaltar que la   Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe Violencia contra   Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América[151], llama la atención   -entre muchos otros temas-sobre (i) los prejuicios en   el desarrollo de las investigaciones por la falta de un enfoque diferenciado[152], y (ii) la absolución o las sentencias atenuada   debido a la orientación sexual o identidad de género de la víctima[153]; por lo que   recomienda específicamente al poder legislativo:    

“27. Adoptar   legislación contra los crímenes de odio o crímenes por prejuicio, a través de   enmiendas a la legislación existente o a través de la emisión de nuevas leyes,   con el fin de identificar, juzgar y sancionar la violencia por prejuicio contra   las personas por su orientación sexual, identidad de género, y diversidad   corporal. (…)    

29. Adoptar   legislación para sancionar el discurso de odio, de conformidad con la Convención   Americana sobre Derechos Humanos y los estándares establecidos por la Comisión y   la Corte Interamericanas (.. .)”[154].    

En conclusión, considero que las normas   acusadas han debido ser declaradas exequibles de manera condicionada, de manera   que se entendiera que los delitos motivados por la identidad de género de la   víctima configuran una circunstancia de mayor punibilidad, así como un acto de   discriminación y de hostigamiento.    

De esta manera,   expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto con respecto a   las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.    

Fecha ut supra    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE   LA MAGISTRADA    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA C-257/16    

TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y DE   HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA EN EL CODIGO PENAL-Identidad de género y cláusula residual de   factores de discriminación (Salvamento parcial de voto)    

La Corte estimó que   (i) no había lugar a pronunciarse sobre la presunta omisión legislativa relativa   de los artículos 134A y 134B, por no incluir la identidad de género dentro de   los tipos de actos de discriminación y hostigamiento, en razón a que estas   disposiciones fueron modificadas por los artículos 2 y 3 de la Ley 1752 de 2015,   incluyendo una cláusula residual de factores de discriminación, dentro de la que   era dable incorporar la identidad sexual […] en virtud del principio de estricta   legalidad, que exige la preexistencia de conductas punibles previstas por el   legislador así como su máxima determinación, no es comprensible la decisión de   la Sala en relación con los artículos 134A y 134B, pues una cláusula vaga y   ambigua como “demás razones de discriminación” no puede indicar que el motivo   específico alegado por el actor estaba efectivamente incluido dentro de las   conductas tipificadas en los mismos enunciados, pese a que, por virtud del   principio de igualdad y la prohibición de discriminación [art. 13 CP], el   derecho a la autonomía [art. 16 CP] y los pactos internacionales de derechos   humanos que proscriben toda forma de intolerancia y discriminación, debe   estarlo.     

Referencia: expediente D-10948.    

Demandante:    

Luis Eduardo Montealegre Lynett    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Con el debido respeto, salvo parcialmente el voto. En la sentencia C-257   de 2016[155] la Sala Plena estudió y decidió la demanda de   inconstitucionalidad incoada contra los artículos 58.3, 134A y 134B del Código   Penal, que prevén, respectivamente, la existencia de móviles de intolerancia o   discriminación como circunstancia de mayor punibilidad; y, la tipificación de   los delitos de actos de discriminación y hostigamiento. En   síntesis, la demanda se fundó en dos cargos: el primero, por omisión legislativa   relativa, ante la no inclusión del criterio de identidad de género en las   disposiciones acusadas, generando un tratamiento diverso frente a circunstancias   que deben ser tratadas de la misma manera; y el segundo, porque presuntamente   adolecían de precisión del criterio orientación sexual, que debería   incluir no solo la orientación sexual real de la víctima sino aquella meramente   percibida por el victimario.    

Mi discrepancia se centra en lo decidido frente al primer cargo. Al   respecto, la Corte estimó que (i) no había lugar a pronunciarse sobre la   presunta omisión legislativa relativa de los artículos 134A y 134B, por no   incluir la identidad de género dentro de los tipos de actos de   discriminación y hostigamiento, en razón a que estas   disposiciones fueron modificadas por los artículos 2 y 3 de la Ley 1752 de 2015,   incluyendo una cláusula residual de factores de discriminación, dentro de la que   era dable incorporar la identidad sexual. Y, que (ii) el artículo 58.3   era exequible, por lo tanto tampoco no adolecía de omisión legislativa relativa,   dado que para el momento de expedición del Código Penal se asimilaban las   categorías de orientación sexual (literalmente incluida en la disposición   demandada) y la de la identidad de género, en consecuencia, una   interpretación textual, contextual y teleológica permitía afirmar que la   intención legislativa fue proteger las dos situaciones.    

En mi criterio, el demandante esgrimió buenas razones para acreditar que   su interpretación de las normas, aquella en la que fundó la solicitud de   inconstitucionalidad, es cuando menos plausible, y ese entendimiento llevaría a   una violación del principio de igualdad, en consecuencia, la Corte debió dictar   una sentencia condicionada.    

En virtud del principio de estricta legalidad, que exige la   preexistencia de conductas punibles previstas por el legislador así como su   máxima determinación, no es comprensible la decisión de la Sala en relación con   los artículos 134A y 134B, pues una cláusula vaga y ambigua como “demás   razones de discriminación” no puede indicar que el motivo específico alegado   por el actor estaba efectivamente incluido dentro de las conductas tipificadas   en los mismos enunciados, pese a que, por virtud del principio de igualdad y la   prohibición de discriminación [art. 13 CP], el derecho a la autonomía [art. 16   CP] y los pactos internacionales de derechos humanos que proscriben toda forma   de intolerancia y discriminación, debe estarlo.     

De otro lado, no comparto que en el estado actual de construcción y   comprensión de las categorías de orientación sexual e identidad sexual[156], se mantengan de manera simple en el   ordenamiento jurídico normas fundadas en concepciones pasadas en las que esa   categorización estaba trastocada, y por lo tanto, al amparo de las cuales no se   logra una adecuada protección de los derechos de sujetos que tradicional e   históricamente han sido discriminados, tal como se hizo en este caso frente al   artículo 58.3, por lo tanto, frente a esta disposición debió dictarse una   decisión igualmente condicionada.    

Fecha ut supra,    

María Victoria Calle   Correa    

Magistrada    

[1]                 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[2]                 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[3]                 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[4]                 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH condena ataque y asesinato   por orientación sexual percibida en Brasil. Comunicado de prensa 084 del 11 de julio de 2012.    

[5]                 DW (Homosexual Men- Persecution-Sufficiency of Protection) Jamaica v. Secretary   of State for the Hoome Deparment, CG, [2005] UKAIT 00168, United Kingdom:   Asylum and Inmigration Tribunal/Inmigration Appellate Authority, 28 November   2005. Parr. 71.    

[6]                 En este acápite se sistematiza temáticamente el contenido de todas las   intervenciones, teniendo en cuenta las coincidencias materiales entre estas. Sin   perjuicio de ello, en el Anexo 1 a esta sentencia se hace una relación   individualizada de cada una de las intervenciones, y se sintetiza el contenido   de cada una de ellas.    

[7]                 A través de Álvaro Orlando Pérez Pinzón.    

[9]                 A través de Neydy Casillas Padrón y Sofía Martínez Agraz.    

[10]             A   través de Marcela Gutierrez Quevedo.     

[11]               Argumento de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del Área de Derecho de   la Universidad del Rosario.    

[12]               Tesis de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de Alliance Defendig   Freedom.// Según la Academia Colombiana de Jurisprudencia,  la identidad de género es un fenómeno cuya configuración   específica depende de variables temporales, geográficas y culturales, y por   tanto, se trata de una categoría abierta, con un alto nivel de amplitud,   vaguedad, imprecisión y ambigüedad, cuyo contenido no es determinable a partir   de criterios objetivos.// Por ello, aunque conceptualmente es posible establecer   una diferencia entre la identidad de género y la orientación sexual, en muchas   hipótesis las fronteras entre una y otra son difusas, y en estos casos no   existen parámetros para establecer si un fenómeno específico constituye una   manifestación de la identidad de género o de la orientación sexual, tal como   acontece con asexualidad, la antrosexualidad, la poliamoría o el barebacking.//   Y según Alliance Defendigng Freedom, pese a que algunos organismos de los   sistemas mundial y regionales de derechos humanos han intentado ofrecer una   acotación conceptual apelando a las definiciones de los Principios de   Yogyakarta, que en realidad es un documento privado elaborado por un grupo de   activistas, estas herramientas han resultado insuficientes porque en todo caso   estos conceptos tienen como referente y trasfondo los sentimientos y las   experiencias personales, a partir de las cuales se pretende justificar toda   preferencia sexual, incluido el bestialismo y la pedofilia.    

[13]               Argumento esbozado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia y por el Centro   de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia.    

[14]               Planteamiento del Centro de Investigación en Política Criminal de la   Universidad Externado de Colombia.    

[15]               Tesis del Ministerio del Interior.    

[16]               Tesis esbozada por Alliance Defending Freedom.    

[17]               Tesis de Alliance Defending Freedom.    

[18]               Argumento del Ministerio del Interior.    

[19]               Planteamiento de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del Centro de   Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia.    

[20]               Argumento del Ministerio del Interior.    

[21]               Como pretensión concurrente a la de la declaratoria de exequibilidad simple.    

[22]               Grupo de Litigio de Interés Público de la Universidad del Norte, a través de   Lina Yáñez Mendoza.    

[23]               Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana, a través de   Juan Pablo Vallejo y Carlos David Vergara.    

[24]             En   la intervención de Caribe Afirmativo se hace una descripción pormenorizada de   los patrones de violencia en contra de la población LGBTI a partir de los casos   de agresión registrados en algunas ciudades del Caribe colombiano en los últimos   años, en los siguientes términos:   (i) las personas trans han sido víctimas de muertes violentas;   (ii) por el tipo de armas empleadas y por el número de heridas provocadas, se   puede concluir que la agresión no persigue solo la supresión de la vida sino   también, y fundamentalmente, la provocación de sufrimiento y dolor y la difusión   de un mensaje de borramiento frente a lo que la víctima representa y frente al   grupo al que pertenece; (iii) dentro del grupo LGBTI, las mujeres trans son las   más afectadas, puesto que su condición es más visible, así como también los   líderes sociales o personas que exteriorizan o hacen públicas su orientación   sexual o su identidad de género; (iv) los actos violentos en contra de las   personas LGBTI afecta no solo a los individuos que sufren directamente la   agresión, sino a todo el colectivo, dado el mensaje de intimidación que se   envía; (v) la respuesta estatal ha sido escasa e insuficiente, e incluso en   muchos casos el Estado y sus agentes (como la Policía) se han convertido en   protagonistas activos de la violencia.    

[25]               Área de Derecho de la Universidad del Rosario, a través de Samuel Augusto   Escobar Beltrán.    

[26]             A   través de Marcela Sánchez Buitrago, Eliana Robles, Samuel Augusto Escobar   Beltrán y Gustavo Adolfo Pérez en nombre de Colombia Diversa, y a través de   César Rodríguez Garavito, Mauricio Albarracín Caballero, Paola Molano Ayala,   Nina Chaparro González, Carlos Escoffié, en nombre de Dejusticia.    

[27]             En   las intervenciones de la Universidad del Rosario y de Dejusticia-Colombia   Diversa se aclara que la precisión judicial solo es necesaria respecto de la   causal de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58.3 del Código Penal y   respecto de las hipótesis de discriminación y de hostigamiento acaecidas antes   de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015, ya que esta ley, al penalizar   los actos de discriminación y el hostigamiento originado en cualquier móvil   discriminatorio, superó el déficit normativo aludido.    

[28]               M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[29]               Tesis de Dejusticia-Colombia Diversa.    

[30]               Argumento de Dejusticia-Colombia Diversa.    

[31]               Argumento del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS)   de la Universidad de los Andes.    

[32]               Argumento del Área de derecho de la Universidad del Rosario y de   Dejusticia-Colombia Diversa.    

[33]               Tesis del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de   la Universidad de los Andes.    

[34]               M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[35]               Tesis de Dejusticia-Colombia Diversa.    

[36]               Planteamiento de Dejusticia-Colombia Diversa.     

[37]               M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[38]               M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[39]               M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[40]               M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[41]               M.P. María Victoria Calle Correa.    

[42]               Tesis de Dejusticia-Colombia Diversa.    

[43]               Tesis del Área de Derecho de la Universidad del Rosario.    

[44]               Argumento del Área de Derecho de la Universidad del Rosario.    

[45]               M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[46]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[48]               M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[49]               M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[50]               M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[51]               M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[52]               M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[53]               M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[54]             El   artículo 3 de la Ley 1482 de 2011 establecía al respecto lo siguiente: “Artículo   3°. El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor: Artículo 134 A.   Actos de Racismo o Discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o   restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su   raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12)   a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos   legales mensuales vigentes.”.    

[55]              El artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 establecía al respecto lo siguiente: El   Código Penal tendrá un artículo 134B del   siguiente tenor: “Artículo 134B. Hostigamiento por motivos de   raza, religión, ideología, política, u origen nacional, étnico o cultural. El   que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de   hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de   personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión,   nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual,   incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez   (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la   conducta constituya delito sancionable con pena mayor.”.    

[56]               Sobre el estándar de generalidad en las leyes que sancionan la discriminación   cfr. Álvaro Paúl Díaz, La penalización de la incitación al odio a la luz   de la jurisprudencia comparada, en Revista Chilena de Derecho, vol. 38 Nro.   3, pp. 573-209, 2011. Documento disponible en:    http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372011000300007&script=sci_arttext.   Último acceso: 18 de marzo de 2016.    

[57]             La   demanda fue presentada el día 12 de agosto de 2015, y la Ley 1752 de 2015 entró   en vigencia el día 3 de junio del mismo año.    

[58]             En   efecto, el Proyecto de Ley 171de 2004 presentado por el senador Juan Manuel   Galán, tenía por objeto exclusivo extender los delitos de discriminación y de   hostigamiento a las conductas desplegadas en contra de las personas con   discapacidad; de hecho, se trataba del proyecto “por medio del cual se   modifica la Ley 1482 de 2011, para sancionar penalmente la discriminación contra   las personas con discapacidad”. Al respecto cfr. la Gaceta 13 del 7   de febrero de 2014.    

[59]               Gaceta 693 del 10 de noviembre de 2014, p. 14.    

[60]             La   intervención del Consejo Superior de Política Criminal se produjo a iniciativa   del mismo Congreso, ya que durante el trámite parlamentario algunos congresistas   expresaron su preocupación por la tendencia contemporánea de criminalizar todo   problema social, y de hacerlo de manera coyuntural, acrítica y poco rigurosa a   través de fórmulas vagas e imprecisas. El representante Navas Talero, por   ejemplo, manifestó su reticencia a  la costumbre del Congreso de   penalizarlo todo, así como sus dudas sobre la pertinencia y conveniencia de   criminalizar algunas de las manifestaciones de discriminación en razón de la   condición de discapacidad, máxime cuando en un contexto como el colombiano,   cualquier anomalía física, síquica, sensorial o mental suele ser objeto de   burlas, las mayorías de la cuales no provocan un daño objetivo a las personas ni   la restricción de sus derechos; en este escenario, el congresista condicionó su   voto a la recepción del concepto del Consejo Superior de Política Criminal. En   este sentido, advirtió lo siguiente: “Llego a la conclusión de todos los   colombianos de que aquí estamos penalizando todo. Aquí queremos meter a la   cárcel a todo el mundo por cualquier cosa (…) entonces yo quiero actuar conforme   a la lógica, se ha nombrado esa Comisión de Política Criminal, que ellos nos   digan qué tan prudente es crear ese nuevo tipo penal, sobre todo qué   discapacidad…hay tantas más….en el pueblo le dicen al bobo, bobo, y en Colombia   y en Bogotá le dicen Político, pero bueno el resultado es el mismo, ahora al   cojo le dicen cojo o al manco le dicen manco, a mí me decían narizotas, Pinocho,   Pico de Yátaro…toda clase de apodos me tenían, nunca me traumaticé, pero me   discriminaban por eso, o porque era muy bajito, esos enanos aquí no caben, pero   bueno, no por eso hay que ir a meter a la cárcel a los compañeros (…) ahora   tenemos que montar todo un aparato porque hablaron del Gordo Pinto (…) mire   doctora Clara, bonito el tema, pero yo creo que hay que racionalizarlo,   determinar exactamente en qué consiste la discriminación (…) porque si pongo un   aviso en la prensa que diga que requiero mensajero, pero no acepto cojos, listo,   ahí estaría porque lo estoy discriminando y no le doy la oportunidad de trabajar   porque es cojo. Necesito una modelo para par aun desfile el sábado en Neiva en   homenaje a Rodrigo Lara, pero tiene que ser 90-60-90, ahí estoy discriminando,   porque es que la gordita, ya hay países donde comenzó a ser enfermita. Yo les   pido un favor, mandemos esto al Consejo de Política Criminal, que ellos nos   digan si se justifica legislar o no en ese caso, y si se justifica seguir   inundando las cárceles de presos. Yo en lo que a mí atañe doctora Clarita,   mientras no tengan ese concepto autorizado votaría no”. Gaceta 37 del 17 de   febrero de 2015.    

[61]             El   Consejo de Política Criminal también formuló otras observaciones a la iniciativa   parlamentaria, puntualizando lo siguiente: (i) se deberían identificar los   elementos constitutivos de la discriminación; (ii) se deberían calificar los   delitos como querellables, ya que por esta vía se visibilizaría a las víctimas   de los mismos, y éstas podrían tener un papel protagónico dentro del proceso   penal; (iii) dado que la criminalización de la discriminación es claramente   insuficiente para enfrentar este fenómeno, debería existir una estrategia   multidimensional y coordinada de lucha contra esta problemática; (iv) la   propuesta legislativa debería estar respaldada en estudios empíricos que den   cuenta de su racionalidad, y en particular, de su viabilidad fiscal y de su   verdadero impacto social.         

[62]             Una sistematización de las reglas jurisprudenciales vigentes que orientan la   determinación de los efectos temporales de las sentencias de constitucionalidad   se encuentra en la sentencia C-473 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.   Una revisión de esta problemática desde el derecho comparado se encuentra en la   sentencia C-618 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[63]               Sobre los efectos retroactivos de las declaratorias de inexequibilidad, cfr.   las sentencias C-113 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández; C-333 de 2010, M.P.   Nilson Pinilla Pinilla; C-588 de 2009, M.P. Eduardo Mendoza Martelo; C-870 de   1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-444 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao   Pérez.    

[64]               M.P. Eduardo Mendoza Martelo.    

[65]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[66]               M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[67]               M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[68]               M.P. Nilson Pinilla Pinilla    

[69]           Es así como   en el informe de la Fiscalía se da cuenta únicamente de los delitos de   homicidio, lesiones personales y hurtos a los miembros del grupo LGBTI   ejecutados en razón de la identidad de género y de la orientación sexual de las   víctimas, y no de denuncias por la comisión de los delitos de actos de   discriminación y de hostigamiento. Así mismo, aunque la Corte solicitó a la   Fiscalía General de la Nación que indicara los casos que han llegado a su   conocimiento por la presunta realización de actos de agresión en contra de   hombres o de mujeres trans, constitutivos de actos de discriminación o de   hostigamiento, y en los que no hubiere sido posible efectuar la correspondiente   imputación en razón de la limitación legal señalada en la demanda de   inconstitucionalidad, la entidad se abstuvo de brindar información al respecto.   De igual modo, la problemática expuesta por Caribe Afirmativo sobre los patrones   de violencia en contra de la población LGBTI también apunta a demostrar que la   afectación de los derechos de este colectivo se produce básicamente por la   comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales, y no por la de los   de actos de discriminación y de hostigamiento. En este orden de ideas, entonces,   la dificultad legal a la que se enfrenta el poder represivo del Estado consiste   en no poder imputar la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el   artículo 58.3 del Código Penal, y no en no poder imputar los delitos previstos   en los artículos 134A y 134B del Código Penal.     

[70]               Una sistematización de las reglas sobre la figura de la unidad normativa se   encuentra en la sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[71]               M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[72]               M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[73]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[74]               M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[75]               M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[76]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[77]               M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[78]               Artículo 9 de la Ley 397 de 1997.    

[79]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[80]               Inciso 2 del artículo 40 de la Ley 331 de 1997.    

[81]               M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[82]               Artículo 93 del Decreto 2150 de 1995.    

[84]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[85]               M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[86]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[87]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[88]               M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[89]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[90]               M.P. Eduardo Montealegre Lynett    

[91]               M.P. Alvaro Tafur Galvis.    

[92]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[93]               M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[94]               M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[95]               M.P. María Victoria Calle Correa.    

[96]               M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[97]               M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[98]               Artículo 6 de la Ley 1427 de 2010.    

[99]               Decreto 2067 de 1991 y Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.    

[100]           En este   sentido se encuentran las intervenciones de Juan Antonio Lascuraín Sánchez,   Eduardo Bertoni, Iván Garzón Vallejo y Álvaro Paúl Díaz.    

[101]           Juan Camell   Cure Márquez, Las circunstancias de mayor y menor punibilidad en el derecho   penal”, Ed. Leyer, Bogotá, pp. 604-605.    

[102]           Ricardo Posada   Maya, Los delitos de actos racistas o discriminatorios y hostigamiento por   motivos de discriminación, en Revista Digital de la Maestría en Ciencias   Penales de la Universidad de Costa Rica, Nro. 5, pp. 569-614. Documento   disponible en:   http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/RDMCP/article/view/12453/11707.   Último acceso. 8 de abril de 2016.    

[103]           Ricardo Posada   Maya, Los delitos de actos racistas o discriminatorios y hostigamiento por   razones de discriminación, en Revista Digital de la Maestría en Ciencias   Penales, Nro., 5, p. 589.    

[104]          M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[105]           M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[106]           M.P. Gloria   Stella Ortíz Delgado.    

[107]           M.P. Gloria   Stella Ortíz Delgado.    

[108]           El artículo   2.2.6.12.4.5. del Decreto 1227 de 2015 establece lo siguiente: “Para corregir   el componente sexto en el Registro del Estado Civil, además de la solicitud del   artículo anterior, se deberá presentar ante Notario la siguiente documentación:     

1.                       Copia simple del Registro Civil de Nacimiento.    

2.                       Copia simple de la cédula de ciudadanía.    

3.                       Declaración realizada bajo la gravedad de juramento. En esta declaración, la   persona deberá indicar su voluntad de realizar la corrección de la casilla del   componente sexo en el Registro del Estado Civil de Nacimiento.    

                  Parágrafo 1. La declaración hará referencia a la construcción sociocultural que   tenga la persona de su identidad sexual.    

                  Parágrafo 2. No se podrá exigir ninguna documentación o prueba adiciona a las   enunciadas en el presente artículo”.    

[109]                     Estos tipos penales tienen lugar cuando se impide, obstruye o restringe el pleno   ejercicio de los derechos de las personas por razones de discriminación y cuando   se promueven o instigan comportamientos constitutivos de hostigamiento por   motivos discriminatorios, respectivamente.    

[110]         La demanda se promovió   en contra del texto derogado de los artículos 134A y 134B del Código Penal, pese   a que ya se había producido un tránsito legislativo. En efecto, las referidas   disposiciones fueron modificadas por la Ley 1752 de 2015 que entró en vigencia   el 3 de junio de la misma anualidad. Por su parte, la demanda de   inconstitucionalidad fue interpuesta el 12 de agosto de 2015.    

[111]                     En relación con las razones que esgrimió la Sala Plena para determinar que la   norma acusada no había incurrido en una omisión legislativa relativa, la   Sentencia C-257 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) indicó que: “La   Corte entiende, sin embargo, que una aproximación textual, contextual y   teleológica del precepto acusado, descarta esta conclusión. Primero, porque el   artículo 58.3 del Código Penal sí agrava los delitos cuya motivación es la   aversión hacia el sexo de la víctima, y la determinación del sexo de las   personas puede atender no solo a sus condiciones biológicas sino también a su   propia percepción sobre su identidad sexual; es decir, la categoría del sexo   subsume a la de la orientación sexual. Y segundo, porque el artículo 58.3   del Código Penal agrava los delitos cuya motivación es la aversión hacia la   orientación sexual de la víctima, y cuando se expidió el Código Penal en la   comunidad jurídica se asimilaban las nociones de orientación sexual y de   identidad de género, por lo cual debe presumirse que el legislador quiso agravar   ambas modalidades de discriminación.”    

[112]         Sentencia C-257 de   2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Numeral 3.1. de la parte   considerativa.    

[113]                Sentencia C-502 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango.    

[114]         Sentencia C-502 de   2012. M.P. Adriana María Guillén Arango.    

[115]                Sentencia C-019 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[116]                     Esta regla jurisprudencial es tomada de la sentencia C-019 de 2015. (M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado) y se ha reiterado en varias decisiones de   constitucionalidad, entre las que se encuentran: Sentencia C-241 de 2014. M.P.   Mauricio González Cuervo; Sentencia C-502 de 2012. M.P. Adriana María Guillén   Arango; Sentencia C-546 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[117]                     En el presente caso, se trata de dos leyes ordinarias de la misma materia, por   lo cual existe aptitud formal y material para tal subrogación.    

[118]              Sobre el particular, la Corte Constitucional ha identificado dos escenarios que   se presentan cuando las normas subrogada y subrogatoria tienen la misma   jerarquía: (i) cuando ambas normas tienen contenidos materialmente distintos,   “la Corte no podría hacer la integración normativa pues podría incurrir en un   control oficioso que le está vedado. En ese caso procede analizar si la norma   subrogada mantiene consecuencias jurídicas mediante la revisión de una eventual   producción de sus efectos, esto se puede establecer por la práctica o por el   análisis de las disposiciones sobre la vigencia” y (ii) cuando ambas   normas tienen idéntico contenido, “la Corte mantiene competencia aunque   la norma demandada haya sido subrogada. En ese caso… la Corte puede hacer la   integración normativa según las subreglas constitucionales vigentes. Se puede   decir que la norma subrogada continúa con la producción de sus efectos jurídicos   porque su contenido material pervive en la disposición subrogatoria.”    

[119]                     Sentencia C-257 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Numeral 3.1. de la   parte considerativa.    

[120]                     Sentencia T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[121]                     Sentencia C-121 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[122]                     Artículo 58.3 del Código Penal (Ley 599 de 2000).    

[123]                     Sentencia C-635 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[124]                     Comisión Asesora de Política Criminal. Informe Final: Diagnóstico y propuesta de   lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012. Pág.   34.    

[125]                   Pratt, John. Penal Populism: key ideas in criminology. Editorial   Routledge. Londres/Nueva York. 1ª Ed. 2007. Págs. 8-35.    

[126]                     Comisión Asesora de Política Criminal. Informe Final: Diagnóstico y propuesta de   lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012. Pág.   34.    

[127]                     Comisión Asesora de Política Criminal. Informe Final: Diagnóstico y propuesta de   lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012. Pág.   34.    

[129]                     Sentencia T-762 de 2015. M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[130]                   Frederique, Nadine P. The Impact of Sentence Length on the Recidivism   of Violent Offenders: An Exploratory Analysis of Pennsylvania Data (1997-2001).   2005. Tesis de Maestría. Universidad de Maryland. Pág. 61.; Thomas A. Loughran,   Edward P. Mulvey, Carol A. Schubert, Jeffrey Fagan, Alex R. Piquero, and Sandra   H. Losoya, “Estimating a Dose-Response Relationship Between Length of Stay and   Future Recidivism in Serious Juvenile Offenders,” En: Revista Criminology.  47. (2009): Págs.  699–740.    

[131]                   Dennison, Cristopher. Sentence Length and Recidivism: Are Longer   Incarcerations the Solution to High Rates of Reoffending?. Pág. 86. (2013).   Theses and Dissertations. Paper 61. United States Sentencing Commission.   Recidivism among Federal Offenders: A Comprehensive Overview. Marzo de 2016. Pág. 22. Disponible en:   http://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/research-and-publications/research-publications/2016/recidivism_overview.pdf    

[132]                   Roach, Michael. Schanzenbach, Max. The Effect of Prison Sentence   Length on Recidivism: Evidence from Random Judicial Assignment. 2015. Págs. 3-4. Disponible en:   https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2701549##    

[133]                     Comisión Asesora de Política Criminal. Informe Final: Diagnóstico y propuesta de   lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Junio de 2012. Pág.   34.    

[134]          Corte Constitucional, Sentencias C-l 27 de 1993, M.P. Alejandro Martínez   Caballero, fundamento jurídico n° 3, C-559 de 1999, M.P. Alejandro Martínez   Caballero, fundamento jurídico n° 16, y C-l 81 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado, fundamento jurídico n° 13.    

[135]          Un pronunciamiento relevante en relación con dichas categorías se encuentra en   la Sentencia T-077 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico   n° 3.2.    

[136]          Committee on the Elimination of Discrimination against Women, General   recommendation No. 28 on the core obligations of States parties under article 2   of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against   Women, CEDAW/C/GC/28, 16 December 2010, par. 5.    

[137]          Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Orientación sexual, identidad de género y   expresión de género: algunos términos y estándares relevantes, OEA/Ser.G/   CP/CAJP/1NF.166/12, 23 de abril de 2012, párrs. 13-25.    

[138]          Se precisa que habitualmente hace uso y referencia de los términos “lesbiana”   para hacer referencia a la homosexualidad femenina, y gay o gai para hacer   referencia a la homosexualidad masculina o femenina.    

[139]          Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación   internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la   identidad de género, 2006.    

[140]          Personas que expresan su identidad de género -ya sea de manera permanente o   transitoria- mediante la utilización de prendas de vestir y actitudes del género   opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico. Ello puede   incluir la modificación o no de su cuerpo.    

[141]          Quienes   ocasionalmente usan atuendos propios del sexo opuesto.    

[142]          Hombres que se visten como mujeres exagerando rasgos femeninos, generalmente en   contextos festivos.    

[143]          Mujeres que se   visten como hombres exagerando rasgos masculinos, generalmente en contextos   festivos.    

[144]          Hombres o   mujeres que representan personajes del sexo opuesto para espectáculos.    

[145]          Ver entre otras: Sentencias T-634 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa;   T-012 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-077 de 2016, M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio; C-297 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y C-539 de   2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[146]          Naciones Unidas, Comité de, Observación General No. 20, “La no discriminación y   los derechos económicos, sociales y culturales”, 02 de julio de 2009,   E/C.12/GC/20.    

[147]          Ver entre otros: Casos Opuz Es. Turquía, (No. 33401/02),   Sentencia de 09 de junio de 2009; Konstantin Markin Es. Rusia, (No. 30078/06),   Sentencia de 22 de marzo de 2012; Vallianatos y otros Vs. Grecia, (No. 29381/09 y   32684/09), Sentencia de 07 de noviembre de 2013; y Caso Hámáláinen Vs.   Finlandia, (No. 37359/09), Sentencia de 16 de julio de 2014.    

[148]          Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Orientación sexual, identidad de género y   expresión de género: algunos términos y estándares relevantes, OEA/Ser.G/   CP/CAJP/1NF. 166/12, 23 de abril de 2012.    

[149]          Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones   y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.    

[150]          Ibídem., pár. 91.    

[151]          Comisión   Interamaericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas . Gay,   Bisexuales, Trans e Intersex en América, 12 de noviembre de 2015, OEA/Ser.   L/V/II. Rev. 2. Doc. 36    

[152]          Ibidem, párr..   480-489    

[153]          Íbidem, párr..   490-497    

[154]          Íbidem, pp.   293-294.    

[155]            SPV Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas   Silva y María Victoria Calle Correa.    

[156]            Sobre esta diferenciación ver, entre otras, la sentencia T- 099 de 2015 (MP   Gloria Stella Ortiz Delgado).