C-389-16

           C-389-16             

Sentencia C-389/16    

ACTIVIDAD MINERA-Respeto a normas ambientales, condiciones   mínimas del derecho al trabajo, permitir el aprovechamiento de los recursos   naturales sin sacrificar esta posibilidad para generaciones futuras y respeto de   derechos de los pueblos indígenas    

AUTORIDAD MINERA-Debe verificar mínimos de idoneidad laboral   y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de   la concesión solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los   distintos tipos de minería, y extensión de los proyectos/AUTORIDAD MINERA-Debe   establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin   perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos   mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos   de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Exigencias/DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Impone al demandante   una mayor carga argumentativa     

PRINCIPIO DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional    

COSA JUZGADA   CONSTITUCIONAL-Alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL-Diferencias    

DISPOSICIONES NORMATIVAS Y   CONTENIDOS NORMATIVOS-Distinción    

COSA JUZGADA ABSOLUTA Y   RELATIVA-Diferencias    

PROPIEDAD Y EXPLOTACION MINERA EN COLOMBIA-Jurisprudencia   constitucional    

NORMAS QUE REGULAN LA   ENTREGA DE CONCESIONES MINERAS-Alcance    

MEDIO AMBIENTE SANO-Impacto por extracción de minerales    

ACTIVIDAD MINERA Y LA CONSTITUCION ECOLOGICA, DESARROLLO SOSTENIBLE Y   DERECHOS DE LAS GENERACIONES FUTURAS-Tensión    

ACTIVIDAD MINERA-Evaluación de impacto ambiental    

CONSTITUCION ECOLOGICA-Concepto/CONSTITUCION   ECOLOGICA-Dimensiones     

DESARROLLO SOSTENIBLE-Fundamento del   derecho internacional de los derechos humanos en materia ambiental/DESARROLLO   SOSTENIBLE-Concepto/DESARROLLO SOSTENIBLE-En el ámbito del derecho   internacional de los derechos humanos se encuentra ligado a la expresión   “derechos de las generaciones futuras”    

DERECHO AL AMBIENTE   SANO-Protección    

DESARROLLO   SOSTENIBLE Y MEDIO AMBIENTE SANO-Tensión    

DERECHOS DE LAS   GENERACIONES FUTURAS-Parte esencial del desarrollo sostenible/DERECHOS DE LAS   GENERACIONES FUTURAS-Desde la perspectiva de los derechos subjetivos   son también una dimensión al ambiente sano de las personas y generaciones   presentes    

DESARROLLO SOSTENIBLE Y DERECHOS DE LAS   GENERACIONES FUTURAS-Conceptos   esenciales en la comprensión de la Constitución ecológica y el derecho a un   ambiente sano    

PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Aplicación     

INTERVENCION DEL   ESTADO EN LA ECONOMIA-Contenido y alcance    

CONCESION MINERA-Tensión entre la iniciativa privada y   los deberes estatales de intervención económica, regulación sobre la explotación   de los recursos naturales no renovables y planificación ambiental    

EXPLOTACION DE   RECURSOS Y LIBERTAD ECONOMICA-Jurisprudencia constitucional    

ACTIVIDAD DE   EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES-Si bien se encuentra protegida por la Constitución, debe consultar al   interés general, y por ello, el margen de la libertad de decisión de los   particulares es significativamente menor que para el desarrollo de otras   actividades económicas    

CONTRATO DE   CONCESION MINERA-Principal   mecanismo para encauzar la iniciativa privada en la actividad minera    

CONTRATO DE   CONCESION-Concepto/CONTRATO DE   CONCESION-Elementos    

El contrato de concesión es aquel que celebran   “entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada   concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión,   total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o   conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como   aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de   la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y   control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede   consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración o en la participación que se   le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o   porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las   partes acuerden”. “De esta definición se deducen los   siguientes elementos del contrato de concesión: (i) son aquellos celebrados   entre un grupo de personas o asociación y entidades estatales; (ii) tienen como   fin actividades tales como la prestación, operación, funcionamiento,   explotación, organización, gestión o construcción; (iii) estas actividades se   refieren a un servicio público, a una obra o bien destinados al servicio   público; (iv) la responsabilidad de estas actividades recae en el concesionario;   (v) la vigilancia y control de estas actividades corresponde a la entidad   pública contratante; (vi) la contraprestación en estos contratos consiste en   derechos, tarifas, tasas, valoración, en un canon periódico, único y porcentual,   en la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del   bien, o en otra modalidad de contraprestación acordada”.    

CONTRATO DE CONCESION-No implica   transferencia de dominio y genera la obligación y potestad estatal de ejercer   control sobre el desarrollo de la actividad para la utilización eficiente de los   recursos, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento/ACTIVIDAD MINERA-El   hecho de que el Estado la haya autorizado a través de la licencia ambiental, no   es óbice para que posteriormente la prohíba con el fin de cumplir propósitos    superiores, como la protección del ambiente    

CONTRATO DE CONCESION DE “DEMANIO PUBLICO”-Diferenciable del contrato de concesión de servicios y del contrato   de concesión de obra pública    

PARTICIPACION DE LOS   CIUDADANOS-Deberes del Estado    

PARTICIPACION-Efecto universal y   expansivo/PARTICIPACION-Espacios diferenciados   para ciertos grupos/DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Contenido/PARTICIPACION   CIUDADANA EN ASUNTOS AMBIENTALES-Jurisprudencia constitucional/PARTICIPACION   CIUDADANA EN ASUNTOS AMBIENTALES-Instrumentos internacionales    

JUSTICIA AMBIENTAL-Jurisprudencia   constitucional/JUSTICIA AMBIENTAL-Concepto/GRUPOS DE PERSONAS   INCLUYENDO GRUPOS RACIALES, ETNICOS O SOCIOECONOMICOS-No deben sobrellevar   desproporcionadamente la carga de consecuencias negativas como resultado de   operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución de programas   ambientales y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal/PARTICIPACION   COMUNITARIA EN ASUNTOS AMBIENTALES-Importancia    

En la sentencia T-294 de 2014, la Sala explicó   que las decisiones destinadas a la prestación de servicios públicos tienen   costos y beneficios y añadió que, cuando estos no se distribuyen de manera   equitativa se generan problemas de justicia, de donde surge la expresión   “justicia ambiental”, concepto que designa “el tratamiento justo y la   participación significativa de todas las personas independientemente de su raza,   color, origen nacional, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la   aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”. En esa   providencia, sostuvo la Corte que el tratamiento justo supone que “ningún grupo   de personas, incluyendo los grupos raciales, étnicos o socioeconómicos, debe   sobrellevar desproporcionadamente la carga de las consecuencias ambientales   negativas como resultado de operaciones industriales, municipales y comerciales   o la ejecución de programas ambientales y políticas a nivel federal, estatal,   local y tribal. Entretanto se entiende que la participación comunitaria resulta   significativa cuando: (i) los residentes comunitarios potencialmente afectados   tienen una oportunidad apropiada para participar en las decisiones sobre una   actividad propuesta que afectará su ambiente y/o salud; (ii) la contribución del   público y las preocupaciones de todos los participantes son efectivamente   tenidas en cuenta y susceptibles de influir la toma de decisiones; (iii) los   responsables de decidir promueven y facilitan la participación de aquellas   personas y/o grupos potencialmente afectados”.    

JUSTICIA AMBIENTAL-Elementos    

La Corte puntualizó que el concepto de justicia   ambiental está integrado por dos elementos: la demanda de justicia distributiva,   o reparto equitativo de carga y beneficios, en virtud de un principio de equidad   ambiental prima facie y un principio de efectiva retribución y compensación; y   una demanda de justicia participativa, esto es, un reclamo de participación significativa de   los ciudadanos, especialmente, de quienes resultarán efectiva o potencialmente   afectados por una determinada decisión o actividad, como presupuesto de la toma   de decisiones, en lo que tiene que ver con la viabilidad del proyecto, la   evaluación de sus impactos, y la existencia de un espacio “para el conocimiento   local, evaluación nativa y definición de medidas de prevención, mitigación y   compensación”.    

INICIATIVA PRIVADA Y DEBER DE INTERVENCION ESTATAL EN MATERIA DE   MINERIA-Línea jurisprudencial    

CONTRATO DE CONCESION-Significado   normativo relevante y debe ser compatible con los mandatos constitucionales y   los principios del derecho ambiental/CONTRATO DE CONCESION-Puede ser   revocado    

LICENCIA AMBIENTAL-Puede ser revocada,   siempre que se constate que puede ocasionar un daño en la salud pública o en el   ambiente, aspectos en los cuales, incluso, las autoridades están facultadas para   aplicar el principio de precaución    

DECISIONES   AMBIENTALES RELACIONADAS CON EL USO, EXPLOTACION Y APROVECHAMIENTO DEL SUBSUELO-No pueden adoptarse de forma   centralizada, sino que exigen la participación de los entes territoriales, en   desarrollo de los principios de concurrencia, subsidiariedad y coordinación    

PARTICIPACION PREVIA A EXPEDICION DE LICENCIA AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional    

CONTRATOS DE CONCESION-Déficit de   protección a los principios constitucionales mencionados en la normatividad   asociada a la minería    

POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL AMBITO DE LA EXPLORACION   DE RECURSOS NATURALES-Alcance    

AUTORIDAD MINERA NACIONAL-Adopción de   medidas especiales para asegurar la protección al ambiente y adecuado manejo de   los recursos naturales en la entrega de contratos de concesión    

Es preciso que la autoridad   minera nacional adopte medidas especiales para asegurar la protección al   ambiente y el adecuado manejo de los recursos naturales en la entrega de   contratos de concesión que, de acuerdo con los criterios técnicos pertinentes,   se refieren a proyecto mineros de mediana o gran escala, en los cuales deberá   garantizarse, además, la participación libre, previa, representativa, informada   y eficaz de los potenciales afectados.    

NORMAS DEL CODIGO DE MINAS-Exhorto   al Congreso para que establezca un método de acceso a títulos mineros con base   en las consideraciones de la providencia y los criterios elaborados por el   Ministerio de Minas, o por otra autoridad competente    

La Sala exhorta al Congreso de la República para que   establezca un método de acceso a los títulos mineros acorde con las   consideraciones vertidas en esta providencia, y con base en los criterios   técnicos elaborados por el Ministerio de Minas, o por otra autoridad competente,   para definir los distintos tipos de minería, y las escalas de los proyectos,   bajo los siguientes parámetros: La normativa debe basarse en criterios   diferenciales que respondan a los distintos tipos y escalas en que se realiza la   minería, respeten el conjunto de principios a los que se hace referencia en esta   providencia. Esos criterios, a manera ilustrativa, pues las decisiones finales   deberán adoptarse en el foro democrático, deberán incluir (i) respeto por la   minería de subsistencia; (ii) normas para adecuar la pequeña minería a la   protección del ambiente y las escalas mediana y grande a los estándares más   altos de la industria y de los principios de responsabilidad empresarial; (iii)   diferenciar la actividad minera no sólo por el tamaño de sus proyectos, sino   también en torno a su significado social, cultural y jurídico. Ello implica   (iii.1) proteger la minería ancestral, desarrollada por comunidades étnicas y la   artesanal, por la población rural; (iii.2) diferenciar entre la minería   informal, que actualmente incumple con parte de las normas que regulan la   minería, pero se realiza en pequeña escala y puede adecuarse en un plazo   razonable al ordenamiento jurídico, de (iii.3) la minería ilegal, que incumple   buena parte de tales estándares, se realiza en escalas mayores, y carece por esa   razón de vocación de legalidad; y (iii.4) la minería asociada a las acciones de   grupos armados al margen de la ley, frente a la que debe llegar el poder   punitivo del Estado.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES   ETNICAMENTE DIFERENCIADOS-Jurisprudencia   constitucional    

CODIGO DE MINAS-Normas sobre concesión   de títulos en zonas mineras indígenas y derecho de prelación de los pueblos   indígenas/CODIGO DE MINAS-Normas sobre la obligación de los particulares   que tengan títulos en zonas mineras indígenas de dar preferencia en la   vinculación laboral a los miembros de los pueblos concernidos, y el deber de   informar a las comunidades étnicas, para que ejerzan el derecho de prelación/DERECHO   DE PRELACION DE COMUNIDAD INDIGENA-Contenido normativo     

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter   excepcional/UNIDAD NORMATIVA-Causales de procedencia de integración    

La jurisprudencia constitucional   ha sostenido de forma consistente que esta facultad de integración oficiosa de   normas no demandadas al juicio de constitucionalidad es excepcional y procede   estrictamente solo en tres casos: (i) cuando la disposición carece de contenido   deóntico claro, (ii) cuando la disposición   cuestionada está reproducida en otras normas no demandadas; (iii) cuando la   norma acusada está intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a   primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.    

PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de derechos   fundamentales y sujetos de especial protección constitucional    

PUEBLOS INDIGENAS-Factores que amenazan   la subsistencia    

DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Jurisprudencia   constitucional    

DERECHO FUNDAMENTAL AL TERRITORIO COLECTIVO O A LA PROPIEDAD   COLECTIVA SOBRE LOS TERRITORIOS INDIGENAS-Jurisprudencia   constitucional/TERRITORIOS ANCESTRALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Protección   constitucional/RESGUARDOS INDIGENAS-Naturaleza/DERECHOS DE LOS GRUPOS   ETNICOS-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE   LOS RESGUARDOS-Alcance    

TERRITORIO-Concepto no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un   resguardo indígena, sino que se asocia al ámbito cultural de la comunidad    

El territorio, es un concepto cultural, que difiere del   concepto de tierra como bien inmueble, sujeto a las leyes del mercado y la libre   disposición de los particulares. El territorio es el ámbito donde se cohesiona y   desarrolla la cultura; donde se consolida la autonomía, en el que se inscribe el   derecho propio, y el espacio en el que la relación de los pueblos originarios   con la naturaleza, defendida por esta Corte y el Derecho internacional de los   derechos humanos se materializa.    

COMUNIDADES INDIGENAS-Derechos y deberes    

PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS SOBRE SUS TIERRAS Y   TERRITORIOS-Derechos que comprende    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD COLECTIVA DEL TERRITORIO POR   PARTE DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Notas definitorias/DERECHO   FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD COLECTIVA DEL TERRITORIO POR PARTE DE LAS COMUNIDADES   INDIGENAS-Carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del   territorio y la ancestralidad de la posesión, como “título” de propiedad    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS EN CONVENIO 169 DE LA OIT-Contenido/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES   INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Constituye un derecho   fundamental/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Importancia    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Alcance/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios   generales de aplicación/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Subreglas   aplicables    

La jurisprudencia   constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han   definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas,   principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos   competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se   vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 2011 se   recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así: Criterios   generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es   alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades   indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,   políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la   actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y   confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de   las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los   pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a   la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones   informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener   incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte   a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes. Reglas o subreglas específicas para el   desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la   medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la   planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados   definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta   de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del   pueblo o comunidad concernida; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el   proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de   arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de   razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la   naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto   ambiental y social.    

CONSULTA PREVIA-Ámbito material de   procedencia/CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su   procedencia/CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Estándares   jurisprudenciales para determinar afectación directa/OBLIGATORIEDAD DE LA   CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS SOBRE MEDIDAS QUE LOS AFECTAN DE MANERA   DIRECTA-Lineamientos jurisprudenciales    

De acuerdo con el Convenio 169   de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación de   la consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si bien los eventos   explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos   relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan la obligación   estatal, pero el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta   previa es el de afectación directa. Esta expresión, por supuesto, es amplia e   indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas interpretativas. Sin   embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que   permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta   directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a   la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta   sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el   hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y   (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal   manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en   elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se   trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o   de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados. Evidentemente,   se trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del   concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una   evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen,   sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en   términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.    

CONSULTA PREVIA EN MATERIA DE   EXTRACCION DE RECURSOS-Jurisprudencia constitucional    

PARTICIPACION, CONSULTA PREVIA Y   CONSENTIMIENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos    

CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS COMUNIDADES   ETNICAS-Requisitos o reglas jurisprudenciales    

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de   participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes    

Desde la perspectiva del   principio de proporcionalidad, que la participación de los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho,   que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la   intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional,   así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en   todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta   previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el   consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa,   proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,   principalmente aquellos de carácter territorial. Ahora bien, según lo ha   expresado la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar algunas   inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar incompatible con el   principio según el cual la consulta es un diálogo entre iguales y no un derecho   de veto consagrado en cabeza de las comunidades indígenas o tribales, de manera   que podría surgir una contradicción normativa cuando, en un evento determinado   en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar la   aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en términos prácticos, la   medida no puede realizarse, así que la comunidad concernida habría efectuado un   veto de la misma. La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que   mientras la consulta previa a las comunidades indígenas es el estándar general,   el consentimiento previo, libre e informado es un estándar excepcional que   procede en los eventos descritos por la jurisprudencia constitucional y al   derecho internacional,  asociados al traslado o reubicación de una   comunidad, por amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales   peligrosos en sus tierras y territorios.    

FACULTAD DE AUTORIDAD MINERA COMPETENTE PARA DELIMITAR ZONAS MINERAS   EN TERRITORIOS INDIGENAS-Contenido y alcance    

PRINCIPIOS DE INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS   HUMANOS-Predicables de los principios de los pueblos   indígenas    

CONSULTA PREVIA-Derecho complejo que   concreta los principios de democracia participativa, autodeterminación y   autonomía de los pueblos y justicia ambiental    

FACULTAD DE LOS PUEBLOS INDIGENAS PARA ACTUAR COMO AUTORIDADES   AMBIENTALES DENTRO DE SU AMBITO TERRITORIAL-Contenido   y alcance/FACULTAD DE LOS PUEBLOS INDIGENAS PARA ACTUAR COMO AUTORIDADES   AMBIENTALES DENTRO DE SU AMBITO TERRITORIAL-Deberes hacia el desarrollo   sostenible y el uso responsable de sus recursos    

DESARROLLO SOSTENIBLE Y USO RESPONSABLE DE RECURSOS DENTRO DE   TERRITORIOS INDIGENAS-No pueden ser desconocidos por   autoridades públicas, y deben llevar a espacios de concertación con las   entidades territoriales y las corporaciones autónomas para que los problemas   ambientales y la percepción de los pueblos indígenas sea tenida en cuenta con   efectos reales    

EXTRACCION MINERA QUE IMPLIQUE AFECTACION DIRECTA PARA PUEBLOS   INDIGENAS-Debe ser consultada y, en eventos   previstos por la Corte Constitucional, sólo podrá llevarse a cabo con el   consentimiento de los pueblos interesados    

NORMAS SOBRE ZONAS MINERAS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Integración en términos normativos, con mandatos constitucionales,   normas de jerarquía constitucional y directamente aplicables en todos los   asuntos que involucren sus intereses    

CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Subreglas    

CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO-Distinción    

Referencia: expediente D-11172    

Actores: Laura Juliana Santacoloma Méndez y Rodrigo Elías   Negrete Montes     

Demanda de   inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272,   273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el   Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.    

Magistrada ponente        

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de   julio de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los   requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

II. NORMAS DEMANDADAS    

El texto normativo se transcribe a   continuación:    

“Ley 685 de 2001    

Por la cual se expide el Código de   Minas y se dictan otras disposiciones    

El Congreso de la República de Colombia    

DECRETA:    

[…]    

Artículo 16. Validez de la propuesta. La   primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no   confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato   de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al   interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión   si reúne para el efecto, los requisitos legales.    

Artículo 53. Leyes de Contratación   Estatal. Las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas a   procedimientos precontractuales, no serán aplicables a la formulación y trámite   de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento,   validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las referentes a la capacidad   legal a que se refiere el artículo 17 del presente Código. En todas estas   materias se estará a las disposiciones de este Código y a las de otros cuerpos   de normas a las que el mismo haga remisión directa y expresa.    

Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas. La   autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y   sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las   cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán   ajustarse a las disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección   y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos   territorios.    

Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales   dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los   representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del   derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código.    

Artículo 124. Derecho de prelación de   grupos indígenas. Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que   la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos   mineros ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno   o varios minerales.    

Artículo 128. Títulos de terceros. En   caso de que personas ajenas a la comunidad o grupo indígena obtengan título para   explorar y explotar dentro de las zonas mineras indígenas delimitadas conforme   al artículo 122, deberán vincular preferentemente a dicha comunidad o grupo, a   sus trabajos y obras y capacitar a sus miembros para hacer efectiva esa   preferencia.    

Artículo 270. Presentación de la   propuesta. La propuesta de contrato se presentará por el interesado directamente   o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante el   notario o alcalde de la residencia del proponente, o por envío a través de   correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta concurriere con otra   u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá como fecha de su presentación   la de su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en   que la empresa de correo certificado expida el recibo de envío.    

También será admisible la presentación de la propuesta a través de   medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y   servicios requeridos para tal fin. Toda actuación o intervención del interesado   o de terceros en los trámites mineros, podrá hacerse directamente o por medio de   abogado titulado con tarjeta profesional. Los documentos de orden técnico que se   presenten con la propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán estar   refrendados por geólogo o ingeniero de minas matriculados, según el caso, de   acuerdo con las disposiciones que regulan estas profesiones.    

Artículo 271. Requisitos de la propuesta.   La propuesta para contratar, además del nombre, identidad y domicilio del   interesado, contendrá: a) El señalamiento del municipio, departamento y de la   autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado; b) La   descripción del área objeto del contrato, y de su extensión; c) La indicación   del mineral o minerales objeto del contrato; d) La mención de los grupos étnicos   con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere del   caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de   comunidades negras o mixtas; e) Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o   zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización   o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con   el artículo 35; f) El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras   que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión   económica resultante de la aplicación de tales términos y guías; g) A la   propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y   especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código.    

La propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por   la entidad concedente.    

Artículo 272. Manejo Ambiental. En la   propuesta el interesado deberá hacer la manifestación expresa de su compromiso   de realizar los trabajos de exploración técnica con estricta sujeción a las   guías ambientales, que para esa actividad expida la autoridad competente, en un   todo aplicadas a las condiciones y características específicas del área   solicitada descrita en la propuesta. En caso de que la actividad de exploración   requiera usar o aprovechar recursos naturales renovables, deberá obtener el   permiso, la concesión o la autorización ambiental de la autoridad competente.    

Artículo 273. Objeciones a la propuesta.   La propuesta se podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad   minera, si no puede identificarse al proponente, no se puede localizar el área o   trayecto pedido, no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se   acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de   este Código, cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en los lugares o   zonas mencionados en dicha disposición. El término para corregir o subsanar la   propuesta será de hasta treinta (30) días y la autoridad minera contará con un   plazo de treinta (30) días para resolver definitivamente.    

Una vez corregida la propuesta, cuando fuere el caso, se procederá a   la determinación del área libre de superposiciones con propuestas anteriores o   títulos vigentes.    

Artículo 274. Rechazo de la propuesta. La   propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en   los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si no hubiere   obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone   totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos   de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal   requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el   área restante si así lo acepta el proponente.    

Artículo 276. Resolución de oposiciones.   Vencido el término de treinta (30) días de que trata el artículo anterior, en   una sola providencia se resolverán las oposiciones presentadas y se definirán   las áreas sobre las cuales se hubiere ejercido el derecho de preferencia de los   grupos étnicos. Si las oposiciones y superposiciones que fueren aceptadas   comprendieren solo parte del área pedida, se restringirá la propuesta a la parte   libre y si la comprendieren en su totalidad, se ordenará su archivo.    

Artículo 277. Rechazo de solicitudes. Las   solicitudes e intervenciones de terceros que no se refieran a oposiciones, al   ejercicio del derecho de prelación, a superposiciones y a intervención de los   representantes de la comunidad en interés general, serán rechazadas por   improcedentes mediante providencia motivada. De estas solicitudes y de su   rechazo se formará informativo separado, y los recursos que se interpongan   contra la mencionada providencia se concederán en el efecto devolutivo.    

Artículo 279. Celebración del contrato.   Dentro del término de diez (10) días después de haber sido resueltas las   oposiciones e intervenciones de terceros, se celebrará el contrato de concesión   y se procederá a su inscripción en el Registro Minero Nacional. Del contrato se   remitirá copia a la autoridad ambiental para el seguimiento y vigilancia de la   gestión ambiental para la exploración”.    

2. Los   ciudadanos consideran que las normas acusadas violan el Preámbulo y los   artículos 1, 2, 4, 13, 29, 58, 63, 79, 80, 209, 330, 333 y 334 de la   Constitución Política. Como contexto para la comprensión de los cargos, los   demandantes presentaron las siguientes premisas de análisis:    

“[…] con la obtención del título minero se faculta al beneficiario para   adelantar actividades de exploración de los minerales yacentes en el suelo y en   el subsuelo, según los artículos 14 y 95 de la Ley 685 de 2001 –Código de   Minas–, sin que para ello se requiera licencia ambiental. Esta situación implica   que durante el desarrollo de actividades de exploración minera de mediana y gran   minería, que requieran un gran despliegue operativo en términos de vías,   campamentos y aprovechamiento de recursos naturales renovables púbicos, no   existan mecanismos de gestión integral de los daños que se puedan generar, sin   importar la dimensión del impacto acumulativo que se llegue a producir.    

[…] Como consecuencia adicional, no existe instancia alguna de   participación ciudadana antes del otorgamiento del título o del inicio de la   etapa de la exploración minera, lo que viola flagrantemente el Preámbulo por   ausencia de un marco participativo, así como los artículos 1, 2 y 79 de la   Constitución Política.    

[…] Adicional a lo anterior, se resalta que con el contrato de concesión   se otorga al beneficiario la facultad de explorar y explotar [para lo cual sí se   debe obtener de manera previa licencia ambiental] los minerales a cambio del   pago de regalías y, por ende, la titularidad jurídica para extraer y apropiarse   de los minerales yacentes en el suelo y subsuelo –que son bienes del Estado–. Lo   mencionado tiene una importante incidencia en la responsabilidad sobre el manejo   de dicho patrimonio público, en tanto que debe ser tratado con tanta o más   diligencia de la que se tiene con los recursos monetarios estatales, en especial   por cuanto la actividad minera no solo implica la extracción del mineral sino la   realización de importantes daños ambientales y sociales, que a su vez redundan   en generación de conflictos si no son gestionados de manera eficiente.    

[…] En esa lectura, la adecuada gestión de los impactos ambientales y de   los recursos mineros tiene un serio impacto fiscal en tanto que ambos hacen   parte del patrimonio público de la Nación, razón por la cual el Estado está en   la obligación de adoptar las medidas necesarias para que esas riquezas sean   administradas y utilizadas de la mejor manera posible, esto es, con   transparencia, equidad y eficiencia, […].  No obstante lo mencionado, en   consideración de los demandantes, la sola existencia del título minero, dadas   las condiciones contractuales de la concesión, no es suficiente garantía para   que se cumpla con las disposiciones constitucionales que consagran la obligación   de proteger los bienes públicos ya señalados –recursos naturales renovables y no   renovables–, conforme con los artículos 8, 63, 80, 95 (8) y 333 de la Carta   Política”.    

2.2. Sentadas las premisas de su   análisis, elevan las siguientes acusaciones contra las disposiciones demandadas:    

2.2.1 Violación de la Constitución   Política por ausencia de selección objetiva en la suscripción de las concesiones   mineras y consecuente ineficiencia financiera en el manejo de recursos públicos   de la Nación.    

Señalan los accionantes que los   requisitos legales que debe cumplir la propuesta de contrato de concesión a los   que hace referencia el artículo 271 del Código de Minas, y, en general, el   procedimiento para conceder el recurso minero establecido en los artículos 270   al 279 ibíd., no aseguran un proceso de selección objetiva, toda vez que   según el artículo 16 acusado, por el solo hecho de cumplir con los requisitos   formales para obtener un título minero y ser el primero en solicitarlo, se   procede a su otorgamiento sin entrar a valorar la capacidad económica, técnica,   operativa y administrativa, y el grado de cumplimiento de la normativa minera,   ambiental, territorial y cultural, es decir, sin que se garantice la elección   del mejor proponente para que explote y se apropie de recursos naturales que le   pertenecen al Estado, lo cual vulnera los artículos 1º, 29, 58, 79, 80, 209 y   334 de la Constitución, pues las disposiciones normativas van en detrimento de   los principios de protección del patrimonio público y moralidad, eficacia y   economía que rigen la función administrativa.    

Entienden que como estos principios se   asocian a reglas de carácter general, a pautas de justicia material, las normas   sobre contratos de concesión mineros deberían acatarlos, toda vez que es la   protección del patrimonio público, la moralidad, la eficacia y la economía del   Estado lo que se ve afectado por el otorgamiento de un contrato de concesión.    

Anotan que al no acudirse a la selección objetiva, se   está impidiendo al Estado que cuente con el particular más competente en   condiciones de calidad y oportunidad, a fin de que se obtengan los más altos   beneficios, el menor daño posible para la realización de una actividad de tan   alto impacto social y ambiental, el respaldo patrimonial y la gestión más   adecuada de los perjuicios que se llegaren a causar.    

Desde esta óptica, expresan que las normas acusadas   resultan abiertamente transgresoras de los principios de prevalencia del interés   general, debido proceso, protección de la diversidad e integridad del ambiente y   de la planeación de los recursos naturales consagrados en los artículos 1, 29,   58, 79, 80 y 209 de la Carta, en tanto que los importantes estímulos tributarios   y jurídicos que benefician a los interesados en desarrollar la actividad minera   se ven potenciados por la ausencia de cualificación específica para adelantarla,   en detrimento de los recursos públicos de la Nación y de los recursos naturales.    

Adicionalmente, aducen que el   derecho de preferencia contenido en el artículo 16 del Código de Minas que en la   práctica se ha traducido en la escogencia del primer proponente del contrato de   concesión minero sin un proceso de selección objetiva, se constituye en una   violación del principio de igualdad, “por cuanto excluye la posibilidad de   que otros proponentes, con iguales o mejores propuestas y condiciones, sean   seleccionados para suscribir con el Estado (Agencia Nacional de Minería) un   contrato de concesión que los legitime para explorar y explotar los minerales   yacentes en el suelo y subsuelo”.     

Lo anterior, precisan, lleva a que   no solo se declare la inconstitucionalidad de los artículos 16 y 53 del Código de Minas, sino también “los artículos 122, 124, 128, 270 a 277 y 279 de la   norma citada que consagran el procedimiento para   suscribir el contrato de concesión sin dar aplicación a un proceso de selección   objetiva en razón a que atentan contra el principio de igualdad, el derecho a la   libre competencia y los principios generales de la función administrativa”.    

2.2.2. Violación de la Constitución   Política por desconocimiento del derecho fundamental a la participación de   grupos afectados por proyectos de aprovechamiento de recursos naturales no   renovables.    

Frente a esta acusación por presunta   vulneración de los artículos 2º, 40, 79 y 330 de la Carta Política, los actores   consideran que el proceso de otorgamiento de los títulos mineros no establece un   mecanismo que de manera adecuada garantice el derecho fundamental a la   participación ciudadana. Aducen que “los propietarios, tenedores, poseedores   u ocupantes de los predios donde existe interés minero, no son notificados, ni   siquiera informados sobre la existencia de solicitudes de contratos de concesión   minera, ni de su suscripción, pese a la relación con los predios donde habitan.   Tampoco tienen la posibilidad real de hacerse partícipes de dicho trámite y ser   escuchados de manera efectiva”.    

2.2.3.   Violación de la Constitución Política por desconocimiento de los derechos de las   generaciones futuras a contar con un ambiente sano y una calidad de vida digna.    

Los demandantes plantean que las normas acusadas   vulneran el derecho de las personas que habitarán en el futuro el país, a gozar   de un ambiente sano (art. 79 C.P.), debido a las implicaciones de la desordenada   y acelerada actividad minera con el propósito de obtener beneficios económicos   derivados de la extracción de minerales.  Además, el derecho a disfrutar   efectivamente de los recursos que les permitirán acceder a una calidad de vida   apropiada, lo que redunda “en un muy posible futuro inequitativo”.    Es así, que consideran que “la concesión indiscriminada e insostenible actual   del recurso minero y su alto impacto y duración en el tiempo, sin respaldo real   frente a las consecuencias ambientales, sociales y culturales, aunado a la   velocidad con la que se pretenden adelantar dichas actividades por parte del   gobierno nacional, pone en alto riesgo el derecho a gozar de un ambiente sano y   a una calidad de vida adecuada a los que tienen las generaciones futuras”.    

Asimismo, anotan que junto con el referido derecho se   debe tener en cuenta  el principio de solidaridad, que implica el   reconocimiento del otro, razón por la cual, al excluir las generaciones futuras   de las acciones que les permitan acceder a garantías reales ajustadas a su   naturaleza, el ordenamiento jurídico y la sociedad colombiana las alejan de   medidas que puedan equilibrar las cargas que la economía presente colombiana le   impone a sus generaciones futuras.      

2.2.4. Violación de la Constitución Política por   ausencia de planificación del aprovechamiento de los minerales.    

Indican que las normas acusadas no tienen en cuenta el   principio de planificación (artículo 80 C.P.),    

“[…] con fundamento en el cual es preciso que se ordene   el territorio y, para ese efecto, se requiere conocer la base natural existente   y las comunidades asentadas, lo que en gran medida se pretende con los   instrumentos de planificación y ordenamiento existentes en materia ambiental,   como los planes de ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas, los planes   de ordenación forestal, declaratoria de áreas protegidas y planes de   ordenamiento territorial, entre otros, con fundamento en los cuales –en el marco   de un proceso participativo e incluyente–, se determina el régimen de usos y,   por ende, lo que se puede hacer en el territorio y la mejor forma de llevarlo a   cabo.    

Tratándose de la explotación de minerales, es necesario   dar aplicación a un proceso de selección objetiva, con el que se le permita al   mismo Estado garantizar la escogencia del mejor postor para que explote los   recursos naturales no renovables (minerales) que se encuentran en el suelo y   subsuelo, puesto que la extracción necesariamente ocasiona grave afectación al   medio ambiente y a las comunidades presentes en el área de influencia directa e   indirecta, por lo que la responsabilidad social ambiental empresarial del   beneficiario del título minero, es un referente necesario a fin de evitar la   vulneración de los principios, derechos y obligaciones previstas en la   Constitución Política”.    

2.2.5.  Violación de la Constitución Política por desconocimiento de los atributos de   la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los resguardos   indígenas.    

Al respecto, los actores consideran que las normas   demandadas vulneran el artículo 63 de la Constitución Política, pues estiman que   existe una “contradicción entre las normas mineras y ambientales, en tanto   que las autoridades ambientales pueden establecer zonas prohibidas o   restringidas para minería (artículo 34 Código de Minas) y, siendo las   autoridades de las comunidades étnicas verdaderas autoridades ambientales dentro   de su jurisdicción (artículo 330 Constitución Política), se les impide ejercer   las facultades en esa materia. Así, las autoridades étnicas no pueden oponerse   al desarrollo de la actividad minera porque aun cuando en el marco de la   consulta previa decidan de manera autónoma que no quieren actividad minera en   sus territorios, lo cierto es que ésta no es vinculante y termina imponiéndose   una actividad que desconoce sus usos y costumbres”.    

En ese mismo sentido, expresan que la imposición de la   actividad minera implica una sustracción de hecho de los resguardos indígenas   que al tenor del artículo 63 Superior, son inalienables, imprescriptibles e   inembargables. En tal virtud, los artículos 122, 124, 128, 270 a 277 y 279 del   Código de Minas conllevan la apropiación material, no jurídica, de estas áreas   por parte de quienes realizan la actividad minera.    

En consecuencia, consideran que en la medida en que el   Código de Minas establece el derecho a apropiarse de los minerales yacentes en   el suelo y el subsuelo (artículo 15), y dado que no existen normas que se   refieran a las controversias entre derechos reales y patrimoniales de manera   puntual, dicha disposición normativa también está estableciendo cargas negativas   sobre la propiedad de los predios. En el caso de los resguardos indígenas, la   propiedad colectiva que es otorgada con las características de inalienabilidad,   imprescriptibilidad e inembargabilidad, y con la finalidad de proteger la   integridad de las comunidades, se ve modificada de hecho en sus atributos por la    intervención minera en dichos territorios.           

En escrito adicional, los accionantes reiteraron y   profundizaron sus argumentos. Dejando de lado los aspectos que constituyen   únicamente una complementación de lo afirmado en la sentencia, los accionantes   argumentan que, en relación con el quinto cargo, que pese a lo señalado por la   Corte Constitucional en sentencia C-891 de 2002,[1] en la actualidad se continúan otorgando   títulos mineros sin que se lleve a cabo la consulta previa a las comunidades   indígenas. Recuerdan que con la titulación se da vía a la exploración, la cual   no requiere licencia ambiental lo que implica que se intervenga la respectiva   comunidad étnica sin que ésta tenga oportunidad de participar.    

Intervenciones    

1. Intervenciones de Instituciones Públicas    

1.1. Agencia Nacional de Minería (ANM)    

La Agencia Nacional de Minería   presentó concepto solicitando que se declare la exequibilidad de las   disposiciones demandadas, contenidas en la Ley 685 de 2001, por encontrarse   ajustadas a la Constitución Política, con base en las siguientes razones.    

a. El primer cargo propuesto carece   de sustento jurídico, pues el solo hecho de que al procedimiento administrativo   de otorgamiento de títulos mineros no sean aplicables las normas de contratación   estatal previstas en la Ley 80 de 1993 no significa que se trasgredan los   principios de la contratación estatal y los fines esenciales del Estado.    

La aplicación del principio   “primero en el tiempo primero en el derecho” no implica que quien se llame a   suscribir el contrato no deba cumplir con los requisitos establecidos en el   Código de Minas, sino que este principio da al primer proponente el derecho a   que la autoridad minera evalúe su solicitud, a fin de verificar el cumplimiento   de los requisitos legales, sin que esto signifique que por ese hecho se haga   acreedor de un título minero, pues en caso de no reunir los requisitos legales   contenidos en el artículo 271 del Código de Minas, su propuesta será rechazada   de plano.    

b. De acuerdo con la exposición de   motivos y los artículos 45 y 46 de la Ley 685 de 2001, el contrato de concesión   minera es sustancialmente diferente al contrato de concesión de servicio público   o de obra pública previstos en la Ley 80 de 1993, lo que no significa que ello   desconozca per se los principios constitucionales y legales de la   contratación estatal. El mismo Código de Minas señala los parámetros, requisitos   y procedimientos para el otorgamiento del título; el seguimiento, control y   sanciones aplicables al titular.    

Luego de describir los requisitos   que debe contener la propuesta de contrato de concesión minera, indica que en la   fase precontractual se exige que el proponente acredite la capacidad económica   para la exploración, explotación, desarrollo y ejecución del proyecto minero, de   conformidad con el artículo 22 de la Ley 1753 de 2015, desarrollada por la   Resolución 831 de 2015 de la Agencia Nacional de Minería. En ese orden de ideas,   considera que no le asiste razón al demandante cuando afirma que como este   contrato no está sometido al proceso de selección objetiva contenido en la Ley   80 de 1993, el Estado deja de valorar la capacidad económica, técnica, operativa   y administrativa del proponente.    

Ello descarta la supuesta violación   del principio de igualdad y el argumento según el cual las concesiones son   entregadas de forma automática.    

b. Afirma que no existe violación   al derecho a la participación de propietarios, tenedores, poseedores y ocupantes   de predios en los que exista interés minero. Con base en la sentencia C-983 de   2010,[2] afirma   que la demanda desconoce que la codificación minera establece la figura de la   servidumbre minera para garantizar que esta actividad, de utilidad pública e   interés social, se desarrolle sin afectar los derechos a la propiedad privada y   previendo las afectaciones que puedan causarse por el desarrollo de la actividad   minera a los predios, mediante el pago de la indemnización a que haya lugar al   propietario afectado con la medida.    

Sostiene que “pretender (…) que,   cada vez que se presente una propuesta de contrato de concesión se tenga que   notificar o informar al propietario del predio, a todas luces desnaturaliza el   concepto de utilidad pública y del interés social que caracterizan la industria   minera (…) así como los fines esenciales del Estado”.    

Por otra parte, cita la sentencia   C-123 de 2014[3] y   sostiene que las regulaciones de orden nacional que imponen límites a la   facultad de los municipios de regular los usos del suelo no vulneran el   principio de autonomía territorial, siempre que se actúe en el marco de los   principios de coordinación y concurrencia entre las autoridades nacionales y   locales, lo que garantiza a su vez la participación de los ciudadanos.    

c. Añade que la actividad minera va   ligada a instrumentos jurídicos y normas de contenido ambiental establecidas en   el ordenamiento minero. Al respecto, señala que el artículo 34 de la Ley 685 de   2001 establece las zonas excluibles de la minería, como son las zonas de   especial protección previstas en convenciones internacionales  y en el   derecho interno. Agrega que los artículos 1, 2, 3, 13, 37, 38, 85, 194, 195,   196, 197, 198, 199, 200, 203, 204, 205, 206 y 211 del Código de Minas regulan   aspectos ambientales, lo que permite concluir que “la actividad minera legal,   se encuentra blindada ambientalmente por las exigencias legales contempladas en   el Código de Minas, las cuales garantizan la preservación de un ambiente sano,   el cumplimiento del principio de sostenibilidad y conservación del equilibrio   ecológico, seguridad y salubridad públicas”.    

d. En relación con el cuarto cargo,   argumenta que frente al otorgamiento de títulos que eventualmente pudiesen   afectar el patrimonio ecológico por estar en áreas posiblemente excluidas de la   minería, existen diversos decretos y resoluciones que prohíben que se otorguen   nuevos títulos mineros en áreas que han sido declaradas de protección especial.    

e. Frente al quinto cargo, señala   que en virtud del artículo 5º de la Ley 685 de 2001, el Estado como titular de   los recursos mineros solo otorga derechos para explorar y explotar los   minerales, sin atención a la posesión o tenencia de los correspondientes   terrenos.    

De acuerdo con lo señalado en las   sentencias C-461 de 2008, T-348 de 2012,[4] T-462A de 2014, precisa que   la consecuencia jurídica inmediata del otorgamiento de una concesión minera es   el derecho exclusivo de realizar unos estudios técnicos, ambientales y jurídicos   para determinar la viabilidad del proyecto, entendiendo que se trata de una   etapa donde no existe una afectación directa a las comunidades, elemento   sustancial para que proceda la consulta previa, por lo tanto el desarrollo de la   actividad de explotación minera donde se cuenta con los estudios ambientales y   técnicos necesarios para fijar cómo se adelantará el proyecto minero, así como   los impactos y medidas de manejo, es la etapa donde se podría causar   afectaciones a los territorios de las comunidades étnicas y donde es   indispensable el adelantamiento de la consulta previa.    

Agrega que el Código de Minas prevé   instrumentos jurídicos para proteger los derechos de los resguardos indígenas,   siempre que se vaya a intervenir su territorio en actividades mineras tal y como   se desprende de su artículo 124 (derecho de prelación de grupos indígenas), la   Resolución 396 de 2013 de la Agencia Nacional de Minería y las directrices del   Ministerio del Interior, que regulan la consulta previa cuando se adelanten   actividades mineras en territorios indígenas.    

1.2. Ministerio de Minas y Energía    

El Ministerio de Minas intervino en   el presente asunto solicitando que declare la constitucionalidad de las normas   demandadas.    

Su análisis jurídico hace alusión   (i) a las normas que señalan el procedimiento para la obtención del contrato de   concesión (arts. 16, 53, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 del Código   de Minas); y (ii) a las disposiciones que hacen referencia a la protección de   derechos de comunidades indígenas especialmente al de consulta previa (arts.   122, 124 y 128 Ley 685 de 2001).    

a. En primer lugar se refiere al   procedimiento para la obtención del contrato de concesión del régimen legal de   propiedad de recursos mineros. Al respecto sostiene que de conformidad con la   sentencia C-983 de 2010[5] quedó establecida la constitucionalidad de la   propiedad del suelo y del subsuelo, así como del contrato de concesión, la   potestad del legislador en esta materia y la capacidad constitucional del Estado   para regular e intervenir en la exploración y explotación minera.    

Con base en las sentencias T-371 de   1998 y C-300 de 2012 donde la Corte Constitucional se pronunció sobre el alcance   de los principios constitucionales que rigen la función administrativa, el   Ministerio señala que “la aplicación del principio de prelación en el trámite   para la obtención de un contrato de concesión minera, sirve a los fines   establecidos para el Estado en la Constitución Política de Colombia, en   cumplimiento de los principios de igualdad, eficacia y celeridad”.    

Añade que la propuesta de los   demandantes según la cual la minería debería seguir un proceso de concesión   similar al de los hidrocarburos tiene como consecuencia que solo grandes   empresas podrían dedicarse a la minería en Colombia, excluyendo a los pequeños   mineros que no cuentan con la capacidad financiera pretendida por los   demandantes, vulnerándose de esta forma sus derechos al trabajo, a la igualdad,   al mínimo vital y derechos conexos.    

b. Por otro lado, en criterio del   interviniente, no se predica la vulneración del debido proceso alegada por los   demandantes y cuyo fundamento es el derecho a la igualdad en relación con el   principio de prevalencia utilizado para la primera solicitud o propuesta de   concesión minera.    

Frente a este aspecto señala que en   virtud de lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional no basta   con que haya un trato desigual para que pueda alegarse la vulneración del   derecho a la igualdad; debe existir un referente de comparación que se encuentre   en la misma situación de hecho al caso analizado, para aplicar un test de   igualdad. Agrega además que los requisitos para acceder a un título minero,   establecidos por el Legislador con base en su amplia potestad de regulación   normativa y en atención a la preservación de los fines del Estado, en el marco   de políticas macroeconómicas de gran aliento, debe ser analizado con deferencia   por la Corte de manera que, en caso de llegar a un test de igualdad, debería   utilizarse su categoría más débil.    

c. En relación con la presunta   vulneración de los derechos de las comunidades indígenas, indica que la Corte   Constitucional se ha pronunciado de manera reiterada en relación con los   artículos del Código de Minas demandados, refiriéndose a ellos directamente,   como es el caso de los artículos 122, 124 y 128, o a través de la interpretación   integral de los demás artículos de la Ley 685 de 2001 demandados, encontrando   que se encuentran en armonía con los mandatos de la Carta Política.    

1.3. Ministerio del Interior    

El Ministerio del Interior presentó   concepto solicitando que se declare la inhibición respecto a los cargos segundo,   tercero y cuarto de la demanda, o la exequibilidad de las normas acusadas   contenidas en la Ley 685 de 2001.    

Ineptitud de la demanda: en cuanto a la ineptitud sustantiva de la demanda frente a los   cargos señalados, indica que los actores proponen una omisión legislativa   absoluta. En general, señalan que la demanda hace referencia a derechos y   valores pero no evidencia de manera inequívoca y expresa cuáles son las normas   constitucionales que se consideran trasgredidas por el Código de Minas y, en   consecuencia, no existe una confrontación entre las normas acusadas con el texto   constitucional.    

Estudio de fondo. No obstante su solicitud inicial de inhibición, el Ministerio   abordó cada uno de los cargos de la demanda presentando las razones por las que   considera su constitucionalidad:    

a. Señala que el contrato de   concesión minera se diferencia de otras figuras similares, en que (i) éste no   surge por una iniciativa estatal sino privada, lo que hace necesario que se   ofrezca un trato distinto al particular que primero haya adelantado esfuerzos   para acceder al contrato con el Estado, sin que esto implique que se abandone la   calidad pública de la contratación, pues es la propia normativa en la materia la   que contiene exigencias de derecho público y las ajustan a principios de interés   general; (ii) es imprescindible una norma que concilie el interés por obtener   los cuantiosos recursos esta ofrece, con la sostenibilidad del territorio, en   condiciones de habitabilidad; (iii) si la cualificación toma como base   únicamente aspectos financieros, ello implicaría que solo transnacionales o   empresas con grandes capitales podrían ejercer la actividad; (iv) este Código   hace realidad el principio de la inclusión social contenida en el Preámbulo y en   el artículo 2 de la Constitución, apuntando a que la explotación de minerales no   sea exclusiva de grandes grupos empresariales.    

Por otro lado, sostiene que no   basta con el cumplimiento del artículo 271 del Código de Minas para convertirse   en titular de un contrato de concesión minera, y que la demanda omite otras   exigencias, como por ejemplo la contenida en el artículo 272 de dicho cuerpo   normativo, así como las relativas a la obtención de licencias y a la   materialización de todas las normas que circundan cada uno de los requisitos del   artículo 271, cuyo cumplimiento demandan capacidad técnica, operativa y   económica.    

Destaca que los demandantes   entienden que el proceso de selección es simple y que no contiene mayores   exigencias, particularmente en relación con la preservación del medio ambiente y   el respeto de los derechos de los ciudadanos que habitan en las zonas de   actividad minera, sin tener en cuenta la enunciación de dichos derechos en 14   artículos de la Ley 685, haciendo necesaria una interpretación sistemática.   Agrega que la prelación contenida en el artículo 16 es solo una estrategia   idónea para elegir el proponente cuando se presenten propuestas idénticas en   cuanto al cumplimiento de requisitos.    

b. Respecto al segundo cargo indica   la existencia de mecanismos de participación ciudadana, que no están excluidos   de la Ley 685 de 2001. Asimismo, considera que los artículos acusados no   contienen expresiones que pongan al margen los mecanismos con los cuales cuenta   la ciudadanía para oponerse a cualquier gestión estatal. Indica que, de hecho,   el Código de Minas contiene en sus artículos 289 a 291 acciones precisas para   salvaguardar el principio de legalidad y el medio ambiente, y resalta que las   acciones previstas en la Constitución y en la Ley 472 de 1998 son aplicables en   la ejecución de la actividad minera.    

c. Frente al tercer cargo señala   que la Ley 685 entendida en su integridad regula los postulados del medio   ambiente y desarrollo sostenible. Igualmente, plantea que los demandantes no se   refirieron a las disposiciones que contiene la Ley 99 de 1993 ni exponen   argumentos que evidencian la existencia de una omisión legislativa relativa, o   la ineficacia de la institucionalidad creada con la ley acusada, para enfrentar   la tensión que surge entre el desarrollo económico del país y la explotación de   bienes naturales no renovables.    

d. Estima que el cuarto cargo es   difuso y no toma en cuenta se los artículos 37 y 38 del Código de Minas, que si   bien “prohíben que los planes de ordenamiento territorial restrinjan la   actividad minera” incluyen otras normas que se ocupan de definir el mapa de   restricciones territoriales a esta actividad. Además, dichos artículos   establecen los parámetros que deben observarse al momento de definir las zonas   que pueden ser exploradas y explotadas.    

e. Finalmente, estima que el quinto   cargo es contradictorio, pues por un lado los accionantes consideran que la   actividad minera es incompatible con la cosmovisión de las comunidades   indígenas, pero (por otro) afirman que de ejercer el derecho de prelación, estas   no tendrían la capacidad tecnológica y operativa que exigen este tipo de   ejecuciones.    

Luego, expone que existen   fundamentos constitucionales y jurisprudenciales que facultan al Estado a   intervenir los territorios indígenas y que, a su vez, imponen los límites a tal   actividad, como la consulta previa y las demás acciones públicas colectivas con   los que cuentan los grupos étnicos; al respecto menciona los artículos 330 CP y   la sentencia T-294 de 2014.[6] De igual forma, destaca que el artículo 271 de   la Ley 685 de 2001 contempla el deber de informar acerca de la existencia de   grupos étnicos asentados en la zona de interés minero, y hace referencia a   diferentes disposiciones de dicho cuerpo normativo que establecen restricciones   geo-espaciales, atendiendo al valor ambiental y cultural de las comunidades.    

2. Intervenciones ciudadanas, de instituciones   educativas, organizaciones no gubernamentales o asociaciones gremiales.    

2.1. Centro de Estudios de   Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)    

Luego de realizar una síntesis de   los cargos formulados en la demanda, el interviniente afirma que se concentrará   en los dos primeros cargos, con el propósito de solicitar que se declare la   inconstitucionalidad de los artículos que acusados, a partir de (i) la necesidad   de un procedimiento de selección objetiva para los contratos de concesión   minera, y; (ii) el derecho fundamental a la participación ciudadana, que se   desconoce en la adjudicación de este tipo de contratos.    

a. Respecto al primer cargo de la   demanda, estima que el proceso actual por el que se otorgan títulos mineros   carece de rigurosidad y control, toda vez que según las disposiciones   demandadas, el contrato de concesión será otorgado a quien primero lo solicite y   cumpla con unos requisitos meramente formales (art. 271 Código de Minas),   “sin importar si es la persona más idónea en términos técnicos, financieros,   morales, sociales y ambientales”.    

En consecuencia, este proceso   contradice los deberes del Estado en relación con la primacía del interés   general (arts. 1 y 58 CP), los límites del bien común en la actividad económica   y la iniciativa privada (art. 333 CP); la planificación en el manejo y   aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo   sostenible (art. 80 CP); la prevención y el control de los factores de deterioro   ambiental, y el deber de explotar los recursos naturales garantizando la   preservación de un ambiente sano (art. 334 CP).    

Menciona que, recientemente, el   Gobierno Nacional ha reconocido las falencias del actual proceso para otorgar   contratos de concesión minera, regido por el principio “primero en tiempo,   primero en derecho”, específicamente, en la regulación de las áreas   estratégicas mineras, donde dicho principio no sería aplicable, sino que se   aplicarían  procesos de selección objetiva para lograr los fines   relacionados con el crecimiento y desarrollo sostenible del sector y para hacer   un aprovechamiento racional de los recursos naturales de la nación, donde se   garantice no solo la responsabilidad técnica, ambiental y social en el   desarrollo del sector minero, sino también las mejores condiciones y beneficios   para el Estado y las comunidades que se encuentren ubicadas en estas áreas    

Por las razones antes esgrimidas,   Dejusticia concluye que el proceso contemplado en las normas acusadas debe ser   declarado inconstitucional, y en su lugar debe establecerse uno de selección   objetiva para todo el territorio, que garantice que en la actividad minera prime   el interés general, el concepto de desarrollo sostenible y el uso racional de   los recursos de la nación.    

b. En cuanto al tercer cargo,   relativo al desconocimiento del derecho a la participación, manifiesta que este   es uno de los principios rectores de la Constitución de 1991, que lleva   implícito un modelo de comportamiento para los ciudadanos y para el Estado, e   indica su deber de participación en la definición del destino colectivo. A   través de este derecho se materializan los principios básicos de la democracia   participativa, que aseguran la intervención del ciudadano en las decisiones que   lo afectan; y se desprenden obligaciones en cabeza del Estado, tendientes a   fomentar las prácticas democráticas y a hacer efectiva dicha participación.    

Diferentes disposiciones   constitucionales apuntan a la efectividad del desarrollo democrático de la   sociedad, entre estas, los artículos 40 y 85 de la Carta; a su vez, la   jurisprudencia constitucional (sentencia C-263 de 2010) lo ha catalogado como un   derecho universal, que ha de ampliarse progresivamente y ha señalado el deber de   las autoridades públicas de incentivarlo y no obstaculizarlo. Además, a partir   de los artículos citados, del principio de participación ciudadana y de los   principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 288 CP), se   desprende la facultad de los entes territoriales para participar en las   decisiones que los afectan.    

Entendiendo que el contrato de   concesión minera sí genera por sí solo una afectación al ambiente, y que la   etapa de exploración no requiere licencia ambiental, el interviniente se refiere   al alcance del derecho a la participación ciudadana en la toma de decisiones   ambientales. Señala las principales disposiciones constitucionales, legales e   instrumentos internacionales ratificados por Colombia que regulan la   participación en temas ambientales, como los artículos 79 Superior y la Ley 99   de 1993, el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992 sobre Medio Ambiente y   Desarrollo, y el Convenio de Diversidad Biológica (Principios 1, 2 y 12,   aprobado mediante Ley 165 de 1994). Hace referencia a la Convención de Aarhus de   1998 de la Comisión Económica Europea de las Naciones Unidas, lo que se traduce   en que la participación en la toma de decisiones relacionadas con la afectación   del medio ambiente es una previsión legal y un principio de rango constitucional   “que debe orientar la interpretación que se haga de todas aquellas otras   disposiciones de su mismo nivel o inferior”.    

Con base en las sentencias C-535 de   1993, T-348 de 2012[7] y T-294 de 2014,[8] en las que se ha abordado el   tema de la participación en temas ambientales, Dejusticia efectúa un ejercicio   de integración jurisprudencial para definir cuáles son los componentes   necesarios para que el derecho a la participación en materia ambiental se   garantice en debida forma, encontrando que ésta debe ser previa a la toma de   la decisión, libre, representativa, informada, activa y eficaz.    

Luego, procede a analizar el   procedimiento demandado, con el fin de mostrar que éste no garantiza el derecho   a la participación de quienes se ven afectados por la suscripción de contratos   de concesión minera, toda vez que no prevé la obligación de notificar o   comunicar previamente a quienes se verán afectados con la decisión, como el   propietario del predio, la comunidad que habita la zona, las entidades locales y   las entidades territoriales. Respecto a estas últimas, indica que de conformidad   con la sentencia C-123 de 2014,[9] debe garantizarse su   participación activa y eficaz, junto con las entidades nacionales, para que   acuerden las medidas de protección del medio ambiente, teniendo en cuenta que   los entes territoriales son los constitucionalmente competentes para ordenar los   usos del suelo.    

Señala que, actualmente,  la   instancia de participación solo se predica para las comunidades étnicas, dejando   por fuera a todos los actores que van a verse afectados por el eventual   otorgamiento de un título minero. Sin embargo, considera también que las normas   acusadas en el quinto cargo de la demanda deberían ser declaradas   inconstitucionales, por desconocer sus garantías a la autodeterminación y la   inalienabilidad de sus territorios, al verse obligadas a explotar los recursos   minerales dentro de su territorio o a permitir que un tercero los explote.    

2.2. Asociación Colombiana de Minería (ACM)    

La Asociación Colombiana de Minería   presentó concepto en el presente asunto solicitando que se declaren exequibles   los artículos demandados, contenidos en la Ley 685 de 2001.    

a. Frente al primer cargo señala   que el legislador, en virtud de lo dispuesto por el artículo 360 de la Carta   Política y de sus facultades constitucionales, profirió la Ley 685 de 2001 con   el fin de establecer un sistema que generara seguridad jurídica, mediante la   figura única del contrato de concesión minera. Afirma que teniendo en cuenta la   sentencia C-015 de 2014, todas la materias cuya competencia ha sido asignada de   manera expresa por la Constitución a un órgano específico, deberán ser objeto de   un control constitucional leve y, en consecuencia, las normas del Código de   Minas deberán ser analizadas de tal forma que solo se declararían inexequibles   las disposiciones que carezcan de racionalidad o que parezcan decisiones   arbitrarias del legislador, no siendo ese el caso en esta oportunidad.    

Sostiene que no es cierto que los   contratos de concesión minera deban otorgarse bajo los mismos lineamientos de la   Ley 80 de 1993, pues estos fueron diseñados para la contratación de proyectos   distintos a los mineros tanto a nivel técnico, financiero como administrativo, y   es por esa razón que el legislador a través del artículo 76 de la Ley 80   determinó que actividades tan especializadas como la minería necesitan una   regulación que se adapte a las particularidades del sector. Agrega que esto no   implica que por este motivo no deban cumplirse los principios de la contratación   pública.    

Adicionalmente, aclara que no solo   con el cumplimiento de los requisitos del artículo 271 de la Ley 685 de 2001, la   Agencia Nacional de Minería puede otorgar un contrato de concesión minera, pues   son requerimientos formales mínimos únicamente para presentar la solicitud del   contrato, a partir de los cuales la autoridad minera competente debe entrar a   evaluar los aspectos económicos, técnicos y jurídicos de la propuesta   presentada.    

Precisa que dentro de los   requisitos en mención se exige un informe técnico sobre los trabajos de   exploración y un estimativo de la inversión económica que se destinará para   dichos trabajos, que de no cumplirse, llevarán al rechazo de la propuesta;   asimismo, indica que la Ley 1753 de 2015 reactivó el requisito de demostración   de capacidad económica, lo que demuestra que el proceso de contratación minera   en Colombia está ampliamente regulado y obedece a las necesidades específicas   del sector.    

b. En cuanto al segundo cargo,   menciona que el tema de la participación ciudadana de los grupos afectados por   proyectos mineros fue abordado por la Corte Constitucional en sentencia C-123 de   2014,[10] y   expone que los artículos 69 a 71 Ley 99 de 1993 establecen el derecho de   participación ciudadana en materia de permisos ambientales.    

También indica que en todas las   etapas de ejecución del contrato de concesión se requiere al titular minero   contar con permisos y licencias ambientales (proceso en el cual la ciudadanía   puede intervenir) para el desarrollo de sus actividades, y que uno de los   requisitos para presentar una propuesta de contrato de concesión minera es   aceptar el cumplimiento de guías medio ambientales, que establecen como etapa   pre operativa la socialización del proyecto, con la comunidad del área de   influencia. En ese orden, concluye que la ciudadanía sí tiene acceso a   mecanismos para oponerse al desarrollo de proyectos mineros, cuando con estos se   va a generar grave impacto ambiental.    

Finalmente, considera que los   demandantes no basan el primer y segundo cargo en una interpretación sistemática   e integral del ordenamiento jurídico, violando el principio de interpretación   conforme, que indica que las normas jurídicas deben leerse en el sentido que   mejor guarde coherencia con lo establecido en la Constitución.    

c. Respecto al tercer cargo,   manifiesta que el sistema de contratación minera vigente está diseñado de forma   tal que las actividades de exploración y explotación minera se realicen de forma   sostenible, y con respeto al medio ambiente. Señala que si bien para la etapa   exploratoria no se requiere licencia, sí es necesario el cumplimiento de varios   requisitos ambientales contenidos en la Guía Minero Ambiental, lo que significa   que incluso para realizar actividades de exploración se deben seguir   lineamientos estrictos y se debe contar con planes que conlleven a preservar el   medio ambiente y evitar los impactos negativos que se puedan causar.    

Adicionalmente, indica que el   incumplimiento de las obligaciones bajo la licencia ambiental puede dar lugar a   la declaración de caducidad del contrato de concesión, de conformidad con lo   establecido por el artículo 112 de la Ley 685 de 2001.    

d. En relación con el cuarto cargo,   estima que el sector minero energético cuenta con mecanismos y organismos de   planeación robustos para desarrollar de manera estratégica el sector minero   energético, como la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), cuya creación   y funciones están reglamentadas en la ley;  el Programa de Trabajos y   Obras, con el que debe contar el titular del contrato de concesión después de   superada la etapa de exploración y, en general, las normas que imponen   obligaciones ambientales y que el concesionario debe cumplir, de acuerdo con los   lineamientos de las autoridades mineras competentes.    

Añade que, del contenido del   artículo 1º de la Ley 685 de 2001, se desprende que todo su cuerpo normativo   apunta a que el aprovechamiento de los recursos mineros se realice en armonía   con las normas ambientales sobre explotación de recursos naturales no renovables   y el principio internacional de desarrollo sostenible.    

e. En cuanto al quinto cargo,   plantea la necesidad de interpretar de forma sistemática e integral los   artículos 122, 124 y 276, que se refieren a la participación de comunidades   indígenas pues, en su criterio, los actores buscan su inexequibilidad basándose   en la única interpretación que podría considerarse contraria a la Carta   Política.    

Señala además que no se puede   desconocer la regulación existente en torno a la consulta previa y la protección   de las comunidades negras e indígenas, establecida en el Convenio 169 de la OIT.   Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha determinado la necesidad de   informar a las comunidades indígenas cuando en sus territorios se pretendan   adelantar actividades de aprovechamiento de recursos no renovables.    

Finalmente, con base en la   sentencia C-123 de 2014[11] señala que “para la Corte Constitucional no   existe usurpación a la autonomía de las comunidades étnicas frente a su   territorio al facultar a la autoridad minera para definir las zonas excluidas de   la minería” y respecto al artículo 122 del Código de Minas acusado, plantea la   existencia de cosa juzgada constitucional, pues dicha disposición ya fue   analizada en sentencia C-418 de 2002.[12]    

2.3. Corporación Pensamiento y Acción PAS,   Asociación Centro Nacional de Salud, Ambiente y Trabajo Censat Agua Viva    

Irma Adela Perilla Piñeros y   Liliana Tatiana Roa Avendaño, actuando en calidad de ciudadanas y en   representación de la Corporación Pensamiento y Acción Social PAS, y la   Asociación Centro Nacional de Salud, Ambiente y Trabajo (Censat Agua Viva),   respectivamente, intervinieron en el presente asunto, con el propósito de   solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de las disposiciones   demandadas.    

Si bien su análisis jurídico   coadyuva todos los cargos de la demanda, en concreto abordan y amplían algunos   de los argumentos presentados en los cargos (ii) y (iii), que plantean la   vulneración por parte de las normas acusadas, del derecho fundamental a la   participación de grupos afectados por proyectos de aprovechamiento de recursos   naturales no renovables, y de los derechos de las generaciones futuras a contar   con un ambiente sano y una calidad de vida digna, los cuales gozan de protección   constitucional.    

En primer lugar, consideran que al   no existir instancia alguna de participación ciudadana antes del otorgamiento   del título o del inicio de la etapa de exploración minera, se vulnera el   Preámbulo, los artículos 1, 2  y 79 de la Carta Política, debido a que los   propietarios, tenedores, poseedores u ocupantes de predios donde existe interés   minero, no son notificados o informados sobre la existencia de solicitudes ni de   la suscripción de contratos de concesión a pesar de tener relación con los   predios donde habitan y, en consecuencia, no cuentan con la posibilidad de ser   escuchados de manera efectiva en dicho trámite. De igual forma, las normas   acusadas no contemplan un medio de notificación a las comunidades y poblaciones   que habitan dichos territorios. Añaden que el proceso de titulación minera solo   contempla el mecanismo de comunicación en el caso de las comunidades indígenas,   cuando éstas se encuentran en las zonas de minería, para que hagan efectivo su   derecho de prelación; sin embargo, esta situación es excepcional teniendo en   cuenta que a 2014 solo existían 17 zonas de minería indígena y de comunidades   afrocolombianas registradas en el Ministerio de Minas, lo que conlleva a que el   resto de comunidades campesinas, afrocolombianas e indígenas no se enteren de la   adjudicación de un título minero previo a su ejecución.    

El derecho fundamental a la   consulta previa de todos los pueblos indígenas y tribales, exige que éstos sean   consultados en relación con los temas que los afectan. Asimismo, requiere que   dichos pueblos puedan participar de manera informada, previa y libre en los   procesos de desarrollo y de formulación de políticas que los afectan. En ese   orden de ideas y de acuerdo a lo anteriormente expuesto, el derecho a la   consulta previa se vulnera por el Código de Minas en el proceso de otorgamiento   de títulos mineros.     

Igualmente, la ausencia de   participación señalada, va en contravía del Preámbulo, los artículos 1, 2, 58 y   333 Superiores, toda vez que “desconoce que la propiedad y la empresa implican   una función social que conlleva a obligaciones y, en consecuencia, le es   inherente una función ecológica”.    

Por otra parte, sostienen que la   falta de mecanismos claros, efectivos y expresos de participación y consulta con   las comunidades afectadas en las zonas mineras antes del otorgamiento de títulos   mineros, vulnera el artículo 209 de la Carta Política “sobre los principios de   igualdad y publicidad como ejes del desarrollo de la función administrativa en   pro del interés general”.    

Luego exponen situaciones concretas   que evidencian las consecuencias por el desconocimiento por parte de proyectos   de desarrollo minero, del derecho fundamental a la participación de grupos   afectados, donde no se contó con mecanismos que invitaran a la intervención de   esta población en decisiones que posteriormente implicaron significativos   cambios en sus modos de vida, que conllevaron a conflictos socio-ambientales y a   daños irreversibles al medio ambiente.    

– En cuanto al tercer cargo de la   demanda, consideran que desde la expedición de las normas demandadas las   decisiones sobre el desarrollo económico y minero se vienen tomando sin observar   los impactos acumulativos y los costos sociales de las actividades de   explotación de recursos naturales; sin reparar en las medidas necesarias para la   sostenibilidad ambiental y económica futura del país, lo que pone en riesgo el   derecho que tienen las generaciones a contar con un ambiente sano y una calidad   de vida digna, contenido en el art. 80 CP.    

Aducen que, de conformidad con el   actual Plan Nacional de Desarrollo, el territorio nacional se viene ordenando en   virtud del otorgamiento de títulos mineros, contrariando el deber del Estado de   planificación integral que reconoce la base natural existente y su deber de   protección ambiental.    

En suma, concluyen que los   artículos demandados del Código de Minas, desconocen el derecho al ambiente sano   de las generaciones presentes y futuras ya que contienen estándares muy bajos de   planeación y destinación de recursos naturales que contradicen la constitución   ecológica contenida en la Carta de 1991.    

De acuerdo con lo expuesto, las   intervinientes solicitan como pretensión principal que se declaren inexequibles   las normas acusadas, y de manera subsidiaria, mientras se expida la regulación   del proceso de selección objetiva para el otorgamiento de títulos mineros, se   ordene la aplicación del proceso de selección objetiva dispuesto en materia de   hidrocarburos, a fin de que las áreas que cuenten con minerales de interés sean   ofertadas y entregadas a la persona que acrediten las mejores condiciones   financieras, legales, técnicas y operacionales para ejecutar las actividades.    

2.4. Universidad Externado de Colombia    

El grupo de investigación en   derecho del medio ambiente de la Universidad Externado de Colombia intervino en   el presente asunto para defender la constitucionalidad de las normas demandadas   contenidas en la Ley 685 de 2001.    

a. Respecto al primer cargo de la   demanda, señala que el Legislador constituyó un régimen especial sobre los   minerales sustentado en la importancia y en las características específicas de   estos recursos, donde el principio “primero en el tiempo, primero en derecho”   fue el resultado de la búsqueda de una manera organizada de brindar un trámite   que no creara exclusiones injustificadas sobre la posibilidad de llevar a cabo   la explotación de los minerales por parte de los particulares. En su criterio,   este principio es el resultado de la aplicación del postulado de participación   recogido en la Carta Política, que “evita que de manera excluyente sea solo   quienes tengan mayor capacidad económica los llamados a ejercer la actividad   minera en el país, lo que de bulto es contrario a la realidad y limita la   actividad ejercida por los mineros que explotan estos recursos en una menor   escala”. Sin embargo, señala que frente a los grandes proyectos mineros se   debería optar por una vía en la selección del concesionario que no responda al   principio en comento, alejada también de la aplicación de los lineamientos de la   Ley 80 que desconoce las características de la utilidad pública que detenta la   minería en nuestro ordenamiento. En su lugar, propone la creación de un proceso   que responda a criterios de selección objetiva en consonancia con los postulados   de defensa de los mejores intereses del país aplicables solo a proyectos de gran   escala.    

b. En cuanto al segundo cargo   refiere que el demandante olvida que la utilidad pública no se puede considerar   en abstracto, sino que la misma se materializa en figuras jurídicas concretas   como son la expropiación y las servidumbres mineras. Con base en la exposición   de motivos de la Ley 685 de 2001 y en la sentencia C-297 de 2011 realiza unas   apreciaciones acerca de dichas figuras jurídicas y su relación directa con el   concepto de utilidad pública.    

Por otra parte sostiene que,   contrario a lo señalado por el demandante, sí existen espacios dentro del   ordenamiento jurídico para que puedan participar los propietarios, tenedores,   poseedores y ocupantes de los predios donde existe interés minero, como los   diferentes territorios donde se desarrolla una actividad minera legal quienes   representan a sus habitantes. Lo anterior sustentado en los lineamientos   establecidos por las sentencias C-395 de 2012[13] y C-123 de 2014[14] “en   donde se otorga prelación al principio unitario frente al autonómico, en razón a   objetivos de interés público, plasmados en el mismo ordenamiento Superior, que   están presentes en la actividad minera”.    

En relación con la crítica que el   demandante realiza ante la ausencia de coherencia del sistema normativo, la   Universidad refiere que las normas aplicables al ejercicio de la actividad   minera no son exclusivamente las contempladas en el Código de Minas, el   desarrollo de esta actividad también debe guardar armonía con las normas de   carácter ambiental y, en consecuencia, no puede decirse que existe un conflicto   entre el artículo 13 de la Ley 685 de 2001 y los mandatos constitucionales   relacionados con la protección del medio ambiente, el ejercicio de competencias   territoriales y el ejercicio de actividades agrícolas.    

c. Frente al tercer cargo, estima   que las concesiones mineras por sí solas no generan impacto ambiental y que no   puede desconocerse el ciclo minero compuesto por cinco etapas principales en las   que es necesario cumplir con unas obligaciones ambientales. Agrega que el   desarrollo sostenible es un concepto que abarca diversos intereses que requiere   de la intervención de otras ramas del derecho y de otras ciencias para conciliar   la conservación de los recursos naturales y el crecimiento económico de un país.    

d. Sobre el cuarto cargo, sostiene   que en efecto en el ordenamiento jurídico colombiano existen una serie de   instrumentos e instituciones que realizan la planificación de la explotación   minera al interior del Estado, entre las que menciona la Unidad de Planeación   Minero Energética (UPME) a partir de la cual se creó el Plan Nacional de   Ordenamiento Minero (PNOM); el Servicio Geológico Colombiano y el Sistema   Nacional Ambiental SINA.    

e. En lo concerniente al quinto   cargo, reconoce que los territorios étnicos y las tierras de resguardo tienen el   carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables y luego sostiene que   no es posible afirmar que el derecho de prelación, (o su falta de ejercicio)   implica una vulneración de los atributos de la propiedad de los resguardos   indígenas, toda vez que en ningún momento se obliga a transferir la propiedad de   estas zonas. El interviniente plantea la necesidad de entender el proceso minero   como un conjunto de fases y de diferenciar entre las zonas mineras indígenas y   el derecho de prelación, donde la primera tiene como finalidad salvaguardar los   intereses propios de estas comunidades frente a la explotación minera en sus   territorios que opera incluso antes de iniciarse el proceso minero cuando se   efectúa la planificación u ordenación minera y socio ambiental del territorio   (art. 122 Código de Minas); mientras que la segunda opera cuando ya hay una   iniciativa por parte de un interesado en solicitar un título minero (art. 275   Código de Minas).    

De lo anterior se desprende que no   solo existe el derecho de prelación a favor de las comunidades indígenas,   también se cuenta con una previa zonificación minera que tiene en cuenta las   particularidades de estos territorios. En ese orden, concluye que no es cierto   que las normas demandadas afecten los derechos de las comunidades indígenas   sobre su territorio, pues en cada instancia del proceso minero se atiende a la   protección y salvaguarda de sus intereses.    

Por último, considera que no existe   contradicción entre las normas mineras y ambientales expuesta por los   demandantes, toda vez que dentro de las competencias ambientales de las   autoridades indígenas no se encuentra la de establecer zonas prohibidas o   restringidas para la minería.    

2.5. Universidad del Rosario    

El Grupo de Acciones Públicas de la   Universidad del Rosario intervino en el presente asunto solicitando que se   declaren inexequibles los artículos demandados de la Ley 685 de 2001. De igual   manera solicita que mientras se expida la regulación de selección objetiva para   el otorgamiento de títulos mineros, se ordene la aplicación a la actividad   minera del proceso que se realiza en materia de hidrocarburos.    

Su análisis jurídico se enfoca en   apoyar el primer y tercer cargo de la demanda, para lo cual se refieren a (i) la   importancia de la selección objetiva en la suscripción de concesiones mineras, y   (ii) los derechos de las generaciones futuras a contar con un ambiente sano y   una vida digna de acuerdo con el marco internacional.    

a. Sostiene que el principio   “primero en el tiempo, primero en derecho” aplicable en la suscripción de   concesiones mineras, contraviene los principios de primacía de interés general   sobre el particular, la libertad, la libre competencia, el goce de un ambiente   sano, el cumplimiento de los fines estatales, el cumplimiento de los fines del   Estado en la economía y la aplicación de los principios de la función   administrativa, toda vez que permite que accedan a dichos títulos especuladores,   empresas o empresarios ajenos al sector o personas sin experiencia que lograron   adquirir el título cumpliendo los requisitos mínimos que se exigen en el   artículo 271 de la Ley 685 de 2001.    

Por esa razón, propone un proceso   de selección objetiva coordinado por la Agencia Nacional de Minería que   garantice el principio de transparencia por medio de una licitación o ronda, con   la presencia de múltiples oferentes interesados compitiendo para ofrecer las   mejores condiciones al Estado en la explotación de recursos mineros.    

b. Señala que el principio de   economía no se cumple con el actual modelo, en razón a que la primera propuesta   por un título minero no supone las mejores condiciones para el Estado. Agrega   que con la implementación de una selección objetiva, los servidores públicos   darán cumplimiento al principio de responsabilidad al garantizar la elección de   la mejor propuesta de manera que se satisfagan los intereses de todos los   agentes de la sociedad.    

c. Luego de realizar unas   consideraciones sobre el ámbito internacional de los derechos humanos de las   generaciones futuras, al principio de desarrollo sostenible, al  ambiente   sano y a la vida diga, así como su importancia en el ordenamiento jurídico   colombiano, concluye que la manera de conceder títulos mineros no responde a una   política de sostenibilidad ambiental.    

La Clínica Jurídica de Medio   Ambiente y Salud Pública -MASP- de la facultad de derecho de la Universidad de   los Andes, intervino en el presente asunto solicitando que se declare la   inconstitucionalidad de las normas demandadas por violar el deber del Estado de   planificar el manejo de recursos naturales (art. 80 CP), así como las   obligaciones internacionales asumidas por las Nación.    

a. En primer lugar, plantea que los   artículos 16, 53, 270 y 277 de la Ley 685 de 2001, vulnera el principio de   selección objetiva que privilegia la calidad del contratista y no la rapidez con   que se presenta la propuesta, toda vez que el procedimiento actual de obtención   de un título minero (i) no obedece a las disposiciones generales sobre la   contratación estatal, que tiene como presupuesto el proceso de selección   objetiva en la mayoría de contratos, incluido el de concesión; (ii) no conlleva   al cumplimiento de los objetivos trazados en la Ley 685, pues a pesar de que la   primera persona que presente la solicitud puede no ser la más calificada para la   actividad minera, tiene prelación sobre otros peticionarios que realicen la   explotación de manera racional y atendiendo al desarrollo sostenible; (iii)   atenta contra el deber constitucional del Estado consagrado en el artículo 80 CP   de realizar una planeación de los recursos naturales para lograr su   aprovechamiento y garantizar el desarrollo sostenible.    

Luego afirma que los requisitos   exigidos para la obtención de un título minero no garantizan que el Estado   contrate a proponentes con un mínimo de idoneidad, necesarios para mitigar los   posibles daños ambientales y riesgos inherentes a la explotación de recursos   naturales.    

b. Sostiene que de lo dispuesto en   el artículo 226 CP y de los distintos tratados ratificados por Colombia en   materia ambiental, se deriva la obligación en cabeza del Estado de planear la   administración adecuada de los recursos naturales, lo que se traduce en la   aplicación de un proceso de selección objetiva que tenga como resultado el   otorgamiento del título minero al oferente más conveniente para llevar a cabo   una explotación minera sostenible y basada en la protección de los derechos al   medio ambiente y la salud pública de generaciones presentes y futuras. Asimismo   señala que los artículos demandados son inconstitucionales por ignorar la   jurisprudencia en materia de derechos ambientales, concretamente lo establecido   en las sentencias C-671 de 2001, C-339 de 2002,[15] C-519 de 2004 y C-595 de   2010.    

d. Por otro lado, considera que la   debilidad institucional, la falta de seguimiento y de regulación en el sector   minero y el aumento incontrolado de la minería también afecta el ejercicio de   derechos humanos como el derecho a la salud, a la vida digna y a un ambiente   sano. Sostiene que “las normas acusadas facilitan el desarrollo no planificado   de la actividad minera, lo cual no solo puede afectar la calidad de vida de las   poblaciones en cuyos territorios se realizan tales procedimiento extractivos   sino que tiene la potencialidad de generar graves consecuencias en la salud de   las generaciones presentes y futuras e, igualmente, contribuye a la degradación   medio ambiental y a la profundización de las desventajas socioeconómicas de las   comunidades vulnerables”.    

e. Finalmente, plantea que para   evitar que efectos nocivos perjudiquen a generaciones presentes y futuras en el   procedimiento de titulación minera, es necesario aplicar el principio de   precaución establecido en la Declaración de la Conferencia de Naciones Unidas   sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, e incorporado en la Ley 99 de 1993,   debido a que la explotación no idónea de los recursos naturales causaría un daño   grave e irreversible al medio ambiente, sobre el cual se tiene certeza   científica. Agrega que el trámite debería estar sujeto a autoridades capaces de   prevenir un impacto ambiental, a través de la adopción de medidas preventivas y   no correctivas como lo plantea la legislación vigente.    

2.8. Senadora Claudia López    

– La senadora Claudia López   Hernández intervino en el presente asunto apoyando los cargos de la demanda   dirigidos contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 685 de 2001, por considerar   que el derecho de prelación en el otorgamiento de títulos mineros contenido en   esa disposición normativa es inconstitucional.    

a. En primer lugar, sostiene que el   artículo 16 del Código de Minas vulnera los artículos 1, 2, 79 y 80 de la Carta   Política, debido a la omisión de factores económicos, sociales, culturales y   ambientales en el otorgamiento de títulos mineros. Al respecto plantea la   existencia de una tensión entre el derecho de prelación de la primera solicitud   o propuesta de concesión, contenido en el artículo 16 de la Ley 685 de 2001, y   el principio de prevalencia del interés general, materializado en el derecho a   gozar de un ambiente sano (art. 79 CP) y en el deber de planificación ambiental   (art. 80 CP), en razón a que el otorgamiento del título minero exige únicamente   el cumplimiento, al primer solicitante, de una serie de requisitos formales para   ejercer su derecho de prelación. Asimismo afirma que la actividad minera   presenta tensiones con el medio ambiente.    

Frente a lo expuesto, aplica un   test de proporcionalidad a fin de determinar si el artículo 16 del Código de   Minas impone una restricción desproporcionada de los derechos constitucionales   mencionados, de tal forma que se conlleve a la afectación de un bien colectivo   de vital importancia para el interés general. Como conclusión, señala que dicha   disposición no cumple con los requisitos de necesidad y proporcionalidad, y   agrega que “si esta norma no hiciera parte del ordenamiento jurídico   colombiano las autoridades mineras podrían hacer una evaluación de todas las   propuestas y de esta forma conocer, analizar, y evaluar todos los factores, ya   no solo los formales, y así garantizar por un lado el derecho a realizar una   actividad como la minería pero también el derecho a gozar de un ambiente sano y   el cumplimiento del deber de planificación ambiental” .    

b. Posteriormente, manifiesta que   la ausencia de un proceso de selección objetiva en el otorgamiento de títulos   mineros contradice los principios de la función administrativa, especialmente la   garantía de acceso libre y en igualdad de condiciones, además de la   imparcialidad contemplados en el artículo 209 Superior, pues al conceder de   forma preferente al primer solicitante el título minero limita la concurrencia   de varios solicitantes en condiciones de igualdad en el proceso de selección de   la solicitud a la que concederá el título minero.    

c. Para finalizar, plantea que la   omisión de la selección objetiva en el proceso de otorgamiento de un título   minero vulnera el contenido de diversos instrumentos internacionales en materia   ambiental que hacen parte del bloque de constitucionalidad como: (i) la   Declaración del Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo Sostenible de 1992;   (ii) la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y la   Convención relativa a humedales de importancia internacional; (iii) la   Convención sobre diversidad biológica; (iv) la Declaración de la Conferencia de   las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972; (v) la Declaración de   Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible; (vi) la Carta Mundial de la   Naturaleza, entre otros, e indica que otorgar la concesión minera a quien   primero la solicite y cumpla con unos requisitos formales sin tener en cuenta   aspectos como la capacidad económica, técnica y administrativa, o su plan de   cumplimiento de las normas mineras y ambientales, no contribuye entre otros   aspectos, a la planificación para el uso sostenible en la que se tenga certeza   de que la concesión se resuelve a favor de la protección del medio ambiente.    

2.9. Alirio Uribe Muñoz, Alberto   Castilla e Iván Cepeda    

Los señores Alirio Uribe Muñoz,   Alberto Castilla e Iván Cepeda Castro, en calidad de ciudadanos y congresistas,   intervinieron en el presente asunto solicitando que se declare la   inconstitucionalidad de las normas acusadas.    

a. En primer lugar presentan un   argumento contra el artículo 271 de la Ley 685 de 2001, adicional a lo planteado   en la demanda frente a esa disposición, que propone la existencia de una omisión   legislativa relativa derivada de la falta de exigencia de la licencia ambiental   como requisito para celebrar un contrato de concesión minera, de manera que se   proteja el ambiente de daños e impactos previsibles que se derivan de dicha   actividad en todas sus fases, incluyendo la exploratoria que también puede   generar impacto ambiental y social. Agregan que “aunque en las actividades de   exploración se deben aplicar guías minero ambientales y se deben obtener   permisos ambientales, estos no tienen el alcance que tiene la licencia   ambiental, la cual es un instrumento preventivo y excepcionalmente correctivo y   compensatorio”.    

Como razones que sustentan la   omisión legislativa relativa en el caso concreto, señalan que (i) ésta se   configura en el artículo que indica los requisitos que se deben reunir para   celebrar contratos de concesión minera con el Estado, que para la protección al   medio ambiente solo se requiere que el solicitante indique la autoridad   ambiental ubicada en el área objeto del contrato, las zonas restringidas para   minería y el señalamiento de guías mineras que se aplicarán en la etapa de   exploración, omitiéndose incluir herramientas, como la licencia ambiental, que   estén dirigidas a resguardar el ambiente de daños que también se pueden   presentar en etapas exploratorias; (ii) la norma demandada omitió incluir una   herramienta efectiva de protección de bienes constitucionalmente protegidos como   el medio ambiente sano y el desarrollo sostenible, que permita asegurar su   salvaguarda durante la fase exploratoria; (iii) no existe razón suficiente que   justifique por qué se exige la licencia ambiental para la fase de explotación y   no para la de exploración. Aunque la segunda conlleva a un menor impacto que la   primera, esto no justifica la Ley no exija un instrumento de protección adecuado   como puede ser la licencia ambiental; (iv) al excluir de la actividad de   exploración la exigencia de la licencia ambiental u otra herramienta que haga   frente a los daños ambientales, se genera una desigualdad negativa respecto a la   actividad de explotación donde sí se exige, pues ambas actividades producen   impactos en el ambiente; y (v) dicha omisión conlleva al incumplimiento de un   deber específico impuesto por el constituyente al legislador, como lo es la   protección al medio ambiente.    

b. Respecto al segundo cargo, con   base en la sentencia C-983 de 2010[16] afirman que el contrato de concesión, que al   tenor del Código de Minas es el “título minero”, produce efectos e   impactos sobre terceros que no son informados sobre los mismos y, en   consecuencia, no tienen la posibilidad real de hacerse partícipes del trámite ni   de ser escuchados de manera efectiva a pesar de que sus predios son susceptibles   de ser intervenidos y expropiados. Por otro lado, en tanto la actividad minera   en todas sus fases es considerada por la ley como de utilidad pública e interés   social legitimando la negociación directa o la expropiación de los predios donde   se encuentren los minerales, el propietario debería tener derecho de informarse   del proceso que está en curso. Plantean que la anterior situación es violatoria   de mandatos constitucionales como la participación y el debido proceso.    

c. Frente a los cargos tercero y   cuarto consideran que el proceso de selección y otorgamiento de concesiones   mineras no contempla un mecanismo previo e indispensable que verifique que el   otorgamiento de títulos se produzca en zonas disponibles para la actividad   minera, es decir, áreas donde no esté prohibida legal y constitucionalmente   dicha actividad. Esta situación ha ocasionado el otorgamiento de títulos mineros   en zonas que, con posterioridad, fueron declaradas páramos, humedales, fuentes   hidrográficas, etc.    

e. En relación con el quinto cargo,   sostienen que el artículo 122 de la Ley 685 referido a las zonas mineras   indígenas, afecta la autonomía y gobierno propio de los pueblos indígenas al   imponerse sobre ellos medidas que no son informadas a sus autoridades ni cuentan   con el procedimiento de consulta previa. Aclaran que la expresión “dentro de   los territorios indígenas” contenida en dicha disposición protege tanto los   territorios formalizados como a aquellos en trámite de reconocimiento que   devienen de la ocupación histórica tradicional que tienen estos pueblos. Por   esta razón solicitan a la Corte Constitucional que en caso de que no declare la   inconstitucionalidad del artículo 122 de la Ley 685 de 2001, declare la   constitucionalidad condicionada de la expresión citada, de manera que se   entienda que los territorios indígenas no son solo los formalizados y que además   ordene a las autoridades competentes disponer de información sobre las   ocupaciones ancestrales de los pueblos indígenas.    

Finalmente, manifiestan su   desacuerdo con la petición subsidiaria de los demandantes en cuanto a la   aplicación del proceso de selección objetiva a la actividad minera, pues en su   criterio esto genera problemas constitucionales ya expuestos con anterioridad   ante la Corte Constitucional (expediente D-10864).    

2.10. Comisión Intereclesial de Justicia y Paz    

La Comisión Intereclesial de   Justicia y Paz presentó concepto solicitando que se declare la   inconstitucionalidad de las normas demandadas.    

En concreto, su intervención se   dirige a ampliar los argumentos relacionados con los cargos tercero y quinto de   la demanda. Respecto al tercer cargo, se refiere al derecho de las generaciones   futuras a contar con un ambiente sano y una calidad de vida digna, adoptado por   el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 80 constitucional que al   consagrar el concepto de desarrollo sostenible impone un límite al crecimiento   económico. Señala que las disposiciones acusadas contenidas en el Código de   Minas conforman un modelo de contratación para la concesión de títulos mineros   que no corresponde a ninguna planeación estratégica de los recursos de la   nación, que repercute en los derechos de las generaciones futuras por los   impactos ambientales negativos que ocasiona a los bienes comunes para su   bienestar y debido a que la extracción desenfrenada desconoce las necesidades de   dichas generaciones.    

En cuando al quinto cargo de la   demanda, indica que el Código de Minas establece frente a los grupos étnicos un   derecho de prelación respecto a las solicitudes que se presenten para   desarrollar minería en sus territorios. Sin embargo, estos no cuentan con un   mecanismo para oponerse a la realización de actividades mineras, afectándose de   esa forma su derecho fundamental colectivo al territorio y los atributos de la   inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los resguardos   indígenas, como también su autonomía al verse obligados a explotar su territorio   ancestral o a permitir que terceros lo hagan, es decir, que de cualquier manera   éste será intervenido. Asimismo se anulan los fines constitucionales que buscan   realizarse con la titulación colectiva de los territorios a las comunidades   étnicas que ancestralmente los han habitado.     

La Consultoría para los Derechos   Humanos y el Desplazamiento (CODHES), la Comisión de Seguimiento a la Política   Pública sobre Desplazamiento Forzado en Colombia, y la Conferencia Nacional de   Organizaciones Afrodescendientes  (CNOA) intervinieron en el presente   asunto solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los artículos   demandados.    

Su análisis jurídico está   encaminado a complementar los argumentos de la demanda en relación con la   violación del bloque de constitucionalidad que implica el modelo de concesión de   recursos minerales establecido en las normas acusadas desde la óptica de las   víctimas de desplazamiento, despojo y abandono forzado de tierras, y de los   pueblos étnicamente diferenciados en riesgo de extermino físico y cultural a la   luz del seguimiento de la Corte Constitucional llevado a cabo en la actualidad   en el marco de la sentencia T-025 de 2004 y el estado de cosas inconstitucional   declarado en esa providencia.    

a. En primer lugar, plantean la   incompatibilidad jurídica del modelo de asignación de contratos de concesión   minera con el carácter público de la propiedad sobre el subsuelo y los recursos   naturales no renovables. Adicional a lo expuesto por los demandantes, afirman   que el principio “primero en el tiempo, primero en derecho” aplicable   para la concesión de títulos mineros contemplado en el artículo 16 de la Ley 685   de 2001 es incompatible con el artículo 332 de la Constitución Política, pues   impone legalmente una regla característica de un modelo de accesión en un   entorno constitucional que establece el dominio estatal sobre el subsuelo como   atributo soberano y patrimonial del Estado funcional a los derechos de sus   asociados, que se encuentra supeditado al cumplimiento de los fines del Estado,   especialmente al servicio de la comunidad, la promoción de la prosperidad   general y la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes   constitucionales y al mantenimiento de la integridad territorial.    

Agrega que el sistema contenido en   el artículo 16 del Código de Minas implica la ausencia de mecanismos de   protección de las comunidades en riesgo de desplazamiento o víctimas de   violaciones a derechos humanos en aquellos casos en que los contratos de   concesión minera se otorgan a los primeros solicitantes de manera indiscriminada   ignorándose el efecto de la implementación de los proyectos de exploración y   explotación en zonas de conflicto armado o donde los derechos humanos de las   personas se encuentran en un riesgo grave de desprotección.    

b. Luego menciona los efectos   contextuales de la proliferación de títulos en medio del conflicto armado desde   la perspectiva del estado de cosas constitucional declarado en sentencia T-025   de 2004. Señala que la principal consecuencia de un modelo de selección que   carece de evaluaciones de idoneidad técnica, cultural económica y social de los   proponentes, como es el establecido en el Código de Minas, es la proliferación   de títulos en todo el territorio nacional. Luego describe diversas situaciones   concretas relacionadas con áreas donde de manera simultánea convergen zonas de   conflicto armado y violaciones de derechos humanos y la existencia de títulos   mineros vigentes, y concluye que el modelo de concesiones mineras actualmente   vigente se aplica en ausencia del reconocimiento de la posición de garante de   derechos que tiene el Estado con las poblaciones que se verán afectadas con la   titulación minera en sus territorios en relación con sus derechos fundamentales   individuales y colectivos.    

c. Para finalizar, afirma que el   derecho de prelación y la imposición de zonas mineras a pueblos étnicos atenta   contra la Carta Política y el bloque de constitucionalidad relativo a los   derechos territoriales de los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes,   considerados en riesgo de exterminio físico y cultural por los factores   vinculados al conflicto armado.    

Específicamente señalan que los   artículos 122, 124, y 128 del Código de Minas es violatorio de lo dispuesto por   el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y por la   jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con   los derechos de posesión, uso y goce, y de ejercer control colectivo en tierras   y territorios comunitarios, toda vez que dichas normas autorizan el otorgamiento   de títulos mineros sin garantizar el derecho a la consulta previa de dichas   comunidades, y además a través del derecho de prelación las obliga a hacer   minería afectando la libre disposición de sus territorios. Adicionalmente   imposibilita a las autoridades legítimas de estos pueblos aplicar sus propias   normas y costumbres frente a intromisiones de personas extrañas en el   territorio. Asimismo impide la explotación colectiva y autónoma de las tierras y   territorios comunitarios conforme a sus costumbres, creencias y métodos propios   de aprovechamiento de recursos.    

A lo anterior se suma la violación   del derecho de participar en la utilización, administración y conservación de   los recursos naturales vinculados a sus tierras y el derecho a la protección   ambiental y a la salvaguarda de la biodiversidad territorial en concordancia con   la cosmovisión y el modelo del buen vivir propios.    

2.11. Comisión Colombiana de Juristas y el   Movimiento holandés PAX (CCJ y PAX)    

La Comisión Colombiana de Juristas,   y el movimiento holandés PAX intervinieron en el presente asunto solicitando que   se declaren inexequibles las normas demandadas por vulnerar el derecho de   participación ciudadana de las comunidades no étnicas que se ven afectadas por   proyectos mineros, y debido al desconocimiento del deber estatal de protección   de los derechos humanos.    

a. En primer lugar, exponen que la   comunidad internacional en el marco de la ONU ha desarrollado estándares sobre   la responsabilidad del Estado y de las empresas en relación con el respeto de   los derechos humanos, tales como los “Principios Rectores de Naciones Unidas   sobre las Empresas y los Derechos Humanos”. Destacan el principio de debida   diligencia que exige a las compañías incluir la participación ciudadana de   quienes podrán ver afectados por la actividad empresarial y afirman que la   obligación de garantizar estas condiciones recae sobre el Estado.    

También hacen alusión a normas   internacionales que contienen mandatos relacionados con el derecho de las   personas a participar en las decisiones que puedan afectarlas, tal es el caso   del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25), la Convención   Americana sobre Derechos Humanos (art. 21), y la Declaración de Río sobre el   Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.    

Por su parte la jurisprudencia   constitucional ha protegido el derecho de participación ciudadana en proyectos   de gran impacto social y ambiental y le ha dado un alcance particular a la   cláusula de democracia participativa. Al respecto, mencionan las sentencias   C-180 de 1994[17], C-891 de 2002,[18] T-348 de 2012,[19] T-135   de 2013,[20] y   C-123 de 2014[21].    

En ese orden de ideas, concluyen   que el proceso de otorgamiento de concesiones mineras carece de procedimientos   que permitan la participación ciudadana de las comunidades que pueden verse   afectadas por este tipo de proyectos. Los artículos 275 y 276 del Código de   Minas establecen la obligación de comunicar a las comunidades étnicas la   propuesta del interesado para que se pronuncien sobre su derecho de prelación,   pero nada dice sobre el resto de la población que pudiera verse afectada, lo que   se traduce en el desconocimiento de estándares internacionales y de la   jurisprudencia de la Corte Constitucional.    

b. Posteriormente, sostienen que la   flexibilidad de los requisitos de la Ley 685 desconocen la obligación del Estado   de actuar con la debida diligencia en la protección de los derechos humanos,   consagrada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.1),   el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.2.)   y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1, 2.), “por cuanto el   Estado ha tenido conocimiento de las graves y sistemáticas violaciones de   derechos humanos que se han dado con ocasión de varios proyectos mineros a lo   largo del país y que han contribuido al recrudecimiento del conflicto armado   colombiano, y aún así no ha realizado ninguna de las acciones establecidas en la   CADH para adecuar su marco normativo y así obrar con la debida diligencia para   prevenir la continuación de estas graves violaciones”.    

El Jefe del Ministerio Público   emitió el concepto No. 6064 del 26 de febrero de 2016, solicitando a esta   Corporación que declare la exequibilidad de los artículos demandados   contenidos en la Ley 685 de 2001.    

                                                    

– Como problema jurídico, la vista   fiscal considera que corresponde determinar si las disposiciones acusadas   desconocen el criterio de selección objetiva del beneficiario del contrato de   concesión minera y, en consecuencia, riñen con los mandatos constitucionales   señalados por los demandantes.    

b. En primer lugar, precisa que en   concordancia con lo dispuesto en la Carta Política, el Estado es el propietario   del subsuelo y de los recursos naturales no renovables (art. 332 CP). Asimismo,   el texto Superior le asignó a este la dirección de la economía (art. 334 CP), en   virtud de lo cual está facultado para intervenir en la explotación de recursos   naturales renovables y no renovables, así como en el uso del suelo. Agrega que   el artículo 150 Superior faculta al Congreso de la República para expedir   códigos en todos los ramos de la legislación, como es el caso del Código de   Minas, que regula los actos del Estado en relación con las facultades que le   otorga la Carta Política, antes mencionadas.    

Explica que el artículo 14 del   Código de Minas faculta al Estado para disponer de la propiedad de los recursos   naturales no renovables a través de un título minero denominado contrato de   concesión, que confiere a un tercero el derecho a explorar y explotar minas de   propiedad estatal. De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado[22],   este contrato posee características especiales que lo diferencian de otros   contratos de concesión, toda vez que (i) es un acuerdo de voluntades cuya   duración es la que solicite el proponente hasta por un máximo de treinta años;   (ii) no confiere al beneficiario derecho de propiedad alguno, pero sí derechos   patrimoniales oponibles frente a terceros y transmisibles de acuerdo con la ley;   (iii) las obligaciones que nacen del acuerdo tienen carácter legal, es decir,   que se trata de un contrato de adhesión, puesto que su celebración no da lugar a   pre negociar sus términos, condiciones y modalidades.    

En ese orden de ideas, en virtud   del carácter especial del contrato de concesión minera, es que el artículo 53 de   la Ley 685 de 2001 señala que aquel se regula por las normas contempladas en   dicho código y no por las contenidas en la Ley 80 de 1993, sin que ello implique   que no le sean aplicables a estos contratos las normas constitucionales que   consagran los principios, derechos (art. 29 CP, debido proceso) y disposiciones   que gobiernan el ejercicio de la función pública (art. 209 CP, igualdad,   moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad).    

Luego, indica que el artículo 16   del Código de Minas concede a la primera propuesta el derecho de prelación para   obtener la concesión frente a otras solicitudes, siempre que dicha propuesta   reúna los requisitos señalados en los artículos 270 a 279 del mismo estatuto, lo   que significa que la norma no confiere por sí sola a la primera propuesta el   derecho a la celebración del contrato de concesión. Así lo ha sostenido el   Consejo de Estado en la precitada sentencia, con el fin de puntualizar que en el   procedimiento para suscribir contratos de concesión minera sí se aplica un   criterio de selección objetiva, pues además del derecho de prelación de la   primera solicitud o propuesta de concesión (art. 16 Código de Minas), dicha   propuesta debe cumplir con los requisitos señalados por la ley (art. 271 Código   de Minas), siendo uno de ellos demostrar capacidad económica para la ejecución   del proyecto (art. 22 Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018).    

b. Por otro lado, el Jefe del   Ministerio Público estima que la garantía de protección de los recursos   naturales renovables se materializa (i) por la licencia ambiental otorgada por   la entidad competente; (ii) en la observancia de las normas ambientales por   parte de los exploradores y explotadores; y (iii) en el control oportuno que   ejercen tanto las autoridades ambientales como las mineras.    

c. En relación con la presunta   vulneración del derecho fundamental a la participación de las personas que   resultan afectadas por los proyectos mineros, afirma que si bien las   disposiciones demandadas no regulan un espacio para la participación ciudadana,   tampoco impiden que se apliquen las normas existentes dentro del ordenamiento   jurídico que garantizan tal derecho, como lo son la Ley 99 de 1993, el Convenio   169 de la OIT (aprobado por la Ley 21 de 1991), entre otras.    

d. Frente a la presunta violación   por parte de las normas acusadas, de los principios de inalienabilidad,   imprescriptibilidad e inembargabilidad de los resguardos indígenas y el   desconocimiento de los derechos constitucionales de las comunidades indígenas   sobre sus territorios, considera que de la lectura de los artículos 122, 124 y   128 demandados,  se infiere que allí se garantizan los derechos de los   pueblos indígenas que habitan los territorios donde se pretenden hacer   actividades mineras, al igual que su derecho de participación de los   representantes de las respectivas comunidades. Agrega que ya en sentencia C-891   de 2002[23] la   Corte Constitucional por cargos similares, declaró la exequibilidad de los   artículos 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 128 de la Ley 685 de 2001.    

e. Finalmente, en cuanto al cargo   por presunta vulneración de los principios de inalienabilidad,   imprescriptibilidad e inembargabilidad de los resguardos indígenas por parte de   los artículos 122, 124 y 128 acusados, el Jefe del Ministerio Público sostiene   que dichas disposiciones no contemplan la posibilidad de que sobre dichas áreas   se puedan celebrar actos jurídicos distintos a los relacionados con los de   exploración y de explotación minera, como tampoco señalan que se pueda   transferir el dominio de los territorios indígenas o se pueda adquirir por el   paso del tiempo.    

V CONSIDERACIONES    

Competencia    

Esta Corte es competente para conocer la   demanda de la referencia, en virtud de lo establecido por el artículo 240.4 de   la Constitución Política, que faculta a esta Corporación para decidir las   demandas ciudadanas contra las leyes de la República. Las normas demandadas, en   efecto, hacen parte de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), cuyo control   compete a la Corte Constitucional.    

PRIMERA PARTE    

(Cargos 1º al 4º del escrito de   demanda)    

Cuestiones previas.    

Para efectos de dar claridad a la exposición, la   Sala dividirá esta sentencia en dos grandes partes, en atención a la formulación   de los cargos, siguiendo el esquema argumentativo de la reciente decisión C-035   de 2016.[24] En   la primera parte abordará los cargos primero al cuarto, en tanto cuestionan el   conjunto de normas del Código de Minas que regulan el acceso al contrato de   concesión minera (o título minero). En la segunda parte, evaluará los   cuestionamientos que se refieren específicamente a las normas que atañen a los   pueblos indígenas.    

La demanda objeto de estudio plantea un amplio   conjunto de cuestionamientos contra un grupo extenso de normas del Código de   Minas (Ley 685 de 2001), por la violación de un listado igualmente amplio de   normas constitucionales. Aunque todos los intervinientes responden los   cuestionamientos presentados en la demanda, y sólo uno de ellos plantea también   la necesidad de revisar la aptitud de la demanda, la Sala estima necesario hacer   una evaluación previa sobre este aspecto, para depurar los problemas jurídicos a   analizar.    

Por otra parte, existe un pronunciamiento   constitucional en torno a cinco de las normas demandadas, contenido en la   sentencia C-891 de 2002,[25] tal   como lo mencionan algunos intervinientes. En consecuencia, es necesario que la   Corte determine si existe cosa juzgada constitucional, en relación con los   cargos propuestos por el demandante, bien sea a raíz de esa decisión, bien sea a   partir de otros pronunciamientos relacionados con la normativa minera vigente.    

De la aptitud de la demanda    

3.2.   Requisitos argumentativos de la demanda    

De conformidad   con el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, las demandas de   inconstitucionalidad deben cumplir requisitos formales mínimos, que se concretan   en (i) señalar las normas acusadas y las que se consideran infringidas; (ii)   referirse a la competencia de la Corte para conocer del acto demandado; (iii)   explicar el trámite desconocido en la expedición del acto, de ser necesario, y   (iv) presentar las razones de la violación.    

La última de   esas condiciones exige al ciudadano asumir cargas argumentativas mínimas, con   los propósitos de (i) evitar que la Corporación establezca por su cuenta las   razones de inconstitucionalidad, convirtiéndose entonces en juez y parte del   trámite y generando una intromisión desproporcionada del Tribunal Constitucional   en las funciones propias del Congreso de la República; (ii) evitar que, en   ausencia de razones comprensibles, que cuestionen seriamente la presunción de   corrección de las decisiones adoptadas en el foro democrático, se profiera un   fallo inhibitorio, que frustre el  objeto de la acción; y (iii) propiciar   un amplio debate participativo.    

En ese orden de ideas, las razones de   inconstitucionalidad deben ser “(i) claras, es decir, seguir un curso   de exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la   presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo   que significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,   caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido   normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo   que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes,   de manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o   corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos   a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es, capaces de   generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición   demandada”. (C-1052 de 2001. MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

“(i) Que exista una norma sobre la cual se   predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias   jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que estar contenidos   en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un   ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial   para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la   exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón   suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los   casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que   se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión   sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el   constituyente al legislador”[26].    

Ahora bien, la acción de inconstitucionalidad es de   naturaleza pública y constituye una de las herramientas más poderosas de defensa   de la supremacía de la Constitución y un derecho político de todo ciudadano. Por   ello, la Corte ha explicado que la evaluación de los requisitos mencionados debe   efectuarse con base en el principio pro actione, y que estas condiciones   no son formalidades, sino herramientas para verificar si la demanda genera un   auténtico problema de constitucionalidad.[27]    

Procede la   Corte a analizar el cumplimiento de las cargas argumentativas de claridad,   certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.    

3.2.1. Claridad    

La demanda presenta un amplio conjunto de argumentos   destinados a cuestionar la validez de normas del Código de Minas, relacionadas   con la forma en que se entregan contratos de concesión o títulos mineros, en   general; y en territorios de propiedad colectiva de pueblos indígenas, en   particular. A pesar de su extensión, estos argumentos llevan un hilo conductor   fácilmente identificable y no adolece de oscuridad o falta de coherencia   argumentativa, que impida comprender a qué se refieren los cuestionamientos. En   concepto de la Corte, no cabe duda de que la demanda cumple el requisito de   claridad.    

            

3.2.2. Certeza    

Esta condición hace referencia al deber de   identificar adecuadamente, de manera plausible o razonable, lo que ordenan las   normas o expresiones demandadas. Es decir, su contenido semántico.    

El Ministerio del Interior, con respecto a los   cargos segundo, tercero y cuarto, solicita que se declare la inhibición.    

Además, en concepto de algunos intervinientes, la   demanda podría enfrentar dos problemas de certeza distintos. De una parte,   basarse en una interpretación subjetiva de ciertas normas demandadas y   relacionadas con la definición y los requisitos para la obtención de un título   minero, pues en realidad las concesiones mineras no siguen el método de   primero en el tiempo y primero en el derecho, y no es cierto que el único   requisito para su obtención sea la presentación de un conjunto de condiciones   formales.    

En concepto de la Sala estos contra argumentos no   desvirtúan la certeza de la demanda, sino que permiten entender con mayor   precisión el alcance de la controversia, al tiempo que proponen diversas   respuestas al problema jurídico que debe resolver esta Corporación.    

Así, aunque podría concluirse al cabo de un estudio   de fondo de la demanda que lo que dice la Procuraduría es cierto en el   ordenamiento jurídico actual, no puede sostenerse, en cambio, que la   interpretación que los demandantes dan a las normas cuestionadas sea   abiertamente subjetiva o infundada, dado que, incluso autoridades públicas como   la Agencia Nacional de Minería, o expertos como la Universidad Externado de   Colombia o Dejusticia se refieren también al principio “primero en el tiempo,   primero en el derecho”, y es indiscutible (pues así lo plantea el propio Código   de Minas) que estos trámites constituyen una excepción al régimen de   contratación estatal, previsto en la Ley 80 de 1993.    

Para evitar que se entienda como una posición   favorable a una de las hipótesis en discusión, la Sala no hablará del método   “primero en el tiempo, primero en el derecho”, sino simplemente del método   actual para el acceso a los títulos mineros.    

3.2.3. Pertinencia.    

Los cargos propuestos por el actor son pertinentes,   en la medida en que plantean la violación de un conjunto de normas de la   Constitución Política, las cuales describen a partir de una interpretación   basada en elementos normativos relevantes, como la jurisprudencia de este   Tribunal.    

Sin embargo, también se refiere con argumentos a los   deberes previstos en el artículo 80 Superior en cuanto a  la protección del   ambiente; al principio de desarrollo sostenible; a los mandatos de la   Constitución ecológica; al derecho fundamental de participación ciudadana; a la   intervención del Estado en la economía; a la prevalencia del interés general, y   a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, todos estos, mandatos   contenidos en diversas normas constitucionales, como los artículos 1º, 2º, 40,   63, 79, 80, 332 y 334 de la Carta Política.    

En ese marco, las cuestiones que plantea son   plenamente constitucionales, como se verá al definir los problemas jurídicos a   abordar, más allá de que una parte de su argumentación sea también de naturaleza   política. En lo que tiene que ver con afirmaciones empíricas no comprobadas, sin   embargo, es preciso hacer una aclaración relevante. Algunos de los mandatos   constitucionales que se invocan como parámetros de control tienen que ver con   hechos inciertos (como el desarrollo sostenible o los derechos de generaciones   futuras) o con aspectos que exigen un amplio conocimiento técnico y empírico   acerca de la minería.    

Como la acción de inconstitucionalidad es una acción   pública, debe ser accesible para todos los ciudadanos, y, en este marco, las   complejidades que supone la predicción de los hechos futuros o la crítica   razonable de la planeación actual, podrían llevar a que, pese a que el   constituyente incorporó normas indeterminadas que miran al futuro, los actores   no puedan buscar su protección en el marco del control abstracto, dada la   pretendida naturaleza lógica y abstracta de la acción.    

Obviamente, esa posibilidad no sería la que defiende   de mejor manera la supremacía constitucional, ni la que respalda con suficiente   fuerza el principio expansivo de la participación. Cuando un ciudadano eleve   tales afirmaciones, lo que se exige es que su argumentación no sea caprichosa;   que sea plausible y que explique, con razonamientos seriamente elaborados, por   qué estima posible la violación de estos principios, con proyección al futuro.   En el estudio del cargo se volverá sobre este punto.    

3.3.4. Especificidad    

Este requisito se dirige a que los cargos no se   limitan a mencionar una posible violación de la Carta, sino que se esfuercen por   demostrarla.    

En el caso concreto, el Ministerio de Justica   cuestionó la especificidad de la demanda, en torno a los cargos 2º a 4º, que se   refieren a los principios de participación ciudadana, los derechos de las   generaciones futuras, y el mandato de planificación ambiental.    

Tal como ocurre con el análisis de pertinencia, es   posible señalar que no todos los razonamientos de los accionantes constituyen   una clara explicación de cómo las normas cuestionadas violan la Carta Política.   Sin embargo, es viable identificar en cada aparte de su demanda razones   concretas para explicar su inconformidad, de manera adecuada y suficiente.    

En este punto es importante efectuar una precisión   metodológica. Los cargos primero a cuarto se dirigen, en su conjunto, contra un   grupo de normas constitucionales que, en concepto de los actores, definen el   modo de acceso a una concesión minera. Es necesario, para entender su   especificidad, mantener presente que no se agotan en indagar por el sentido   constitucional de uno u otro requisito específico para acceder a una concesión,   sino a la totalidad de estos. Sólo así es posible entender por qué los actores   demandan normas que, por sí solas, no parecerían tener un contenido normativo   propio. Lo hacen porque integran un cuerpo normativo que debe entenderse   sistemáticamente para así identificar el procedimiento de concesión minera.   Teniendo clara esa premisa, es posible entender la especificidad de cada uno de   los cargos primero al cuarto.     

3.4.5. Suficiencia    

La demanda aporta suficientes elementos de   juicio para generar un fallo de fondo por parte de la Corte Constitucional, pues   es capaz de crear una duda inicial sobre las normas demandadas y, en   consecuencia, sobre la presunción de constitucionalidad que las ampara. Esta   duda inicial ha generado un valioso proceso participativo, y obliga al Tribunal   Constitucional a brindar una respuesta a los problemas planteados.    

El examen de aptitud de la demanda se encuentra   superado. Sin embargo, las advertencias realizadas en torno a los requisitos de   especificidad y pertinencia, llevarán a la Sala a plantear tan sólo dos   problemas jurídicos. El primero, recogerá los cargos primero a cuarto de la   demanda. El segundo, el quinto cargo.    

El principio de cosa juzgada.   Reiteración de jurisprudencia.    

11. El artículo 243 de la   Constitución Política establece que las decisiones que adopta la Corte en   ejercicio del control de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada   constitucional[28],   y que ninguna autoridad puede reproducir el contenido material del acto   declarado inexequible por razones de fondo, mientras en la Carta se preserven   los mandatos que sirvieron como fundamento de ese pronunciamiento.    

12. Desde ese punto de vista,   acogido por el Constituyente de 1991, la cosa juzgada constitucional -además de   ser un principio jurídico incorporado al debido proceso-, persigue dos   propósitos esenciales.    

Primero, en armonía con el artículo   4º Superior, otorga eficacia al principio de supremacía constitucional, pues (i)   evita que después de una decisión de la Corte Constitucional sobre la   incompatibilidad de una norma con la Constitución, esta pueda regresar al orden   jurídico, (ii) desarrolla la interpretación autorizada de los mandatos   constitucionales, dotándolos de precisión; y (iii) previene sobre   interpretaciones abiertamente incompatibles con la Carta, evitando que sean   asumidas por el Legislador al momento de concretar los mandatos superiores.    

Segundo, garantiza la seguridad   jurídica, pues las decisiones de la Corte son definitivas y vinculantes para   todos (efectos erga omnes), y su sentido no puede ser alterado por   sentencias posteriores. Por lo tanto, un nuevo examen del asunto solo es posible   si se modifican las normas superiores concretas que sirvieron de parámetro de   control. De esa manera, se excluye la procedencia de nuevas demandas basadas en   los mismos motivos, evitando desestabilizar el ordenamiento jurídico, y se   establece una garantía de auto control al activismo judicial, pues las   sentencias previas determinan la adopción de una decisión idéntica, en caso de   que el asunto sea puesto en conocimiento de la Corte nuevamente.    

13. En tal sentido, como lo sostuvo   la Corte en sentencia C-720 de 2007,[29] el efecto de   cosa juzgada constitucional comporta, al menos, las siguientes consecuencias:    

“En primer lugar la decisión queda en firme, es decir,   que no puede ser revocada ni por la Corte ni por ninguna otra autoridad. En   segundo lugar, se convierte en una decisión obligatoria para todos los   habitantes del territorio. Como lo ha reconocido la jurisprudencia, la figura de   la cosa juzgada constitucional promueve la seguridad jurídica, la estabilidad   del derecho y la confianza y la certeza de las personas respecto de los efectos   de las decisiones judiciales[30]”.    

14. La Corte Constitucional se ha   pronunciado en un amplio número de sentencias sobre el principio de cosa   juzgada, y ha establecido un conjunto de distinciones para su adecuada   comprensión. En esta oportunidad, la Sala recordará la jurisprudencia acerca de   la diferencia entre la cosa juzgada formal y material; y cosa juzgada absoluta y   relativa.    

15. De acuerdo con ideas de la   teoría del derecho aceptadas en la jurisprudencia de esta Corporación, es   posible distinguir entre las normas y los textos en que son formuladas. Los   últimos se denominan disposiciones o enunciados jurídicos y, en   principio, coinciden con los artículos, numerales o incisos en que se encuentran   formuladas las reglas o principios constitucionales y legales[31],   aunque estas formulaciones pueden encontrarse también en fragmentos más pequeños   de un texto normativo, como oraciones o palabras individuales, siempre que   incidan en el sentido que se puede atribuir razonablemente a cada disposición.    

16. Las normas, siguiendo con esta   construcción, no son los textos legales sino su significado. Ese significado, a   su vez, solo puede hallarse por vía interpretativa y, en consecuencia, a un solo   texto legal pueden atribuírsele (potencialmente) diversos contenidos normativos,   según la forma en que cada intérprete les atribuye significado[32].   Las normas de competencia del orden jurídico definen, sin embargo, el órgano   autorizado para establecer con autoridad la interpretación jurídica de cada   disposición, según criterios de especialidad y jerarquía, en el sistema de   administración de justicia.     

17. En ese plano, la cosa juzgada   formal recae sobre disposiciones o enunciados normativos, mientras que la cosa   juzgada material se estructura en relación con las normas, o los contenidos   normativos de cada disposición. En consecuencia, la cosa juzgada formal se   configura cuando se  presenta una demanda contra una disposición sobre cuya   constitucionalidad la Corte se había pronunciado previamente, mientras que la   cosa juzgada material se produce cuando, a pesar de demandarse una disposición   distinta, el Tribunal constitucional constata que su contenido normativo   coincide con el que ya había analizado. Por ejemplo, cuando un artículo de una   ley formula de manera distinta un contenido normativo previamente estudiado por   la Corte Constitucional.    

18. La diferenciación entre   disposición y norma se relaciona también con las decisiones en que se adoptan   efectos modulados y, especialmente, con las sentencias que declaran la   exequibilidad condicionada de una norma. Cuando la Corte dicta una sentencia de   esa naturaleza, lo que ocurre es que el demandante razonablemente demuestra que   existe una interpretación de un texto legal que resultaría incompatible con la   Constitución Política, pero la Corte evidencia que también existe una   interpretación razonable del enunciado, que no afecta la supremacía de la Carta.    

En otros términos, el texto permite   potencialmente derivar dos normas jurídicas distintas, y la Corte preserva la   que se ajusta a la Constitución, maximizando a la vez el principio democrático,   mediante la conservación de las normas dictadas por el Legislador. Al respecto,   la Corte ha explicado: “hay lugar a declarar la existencia de la cosa juzgada   formal, en aquellos eventos en los que existe un pronunciamiento previo del juez   constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y   posterior escrutinio constitucional[33]. Así   mismo, la jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que se presenta el   fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de haberse demandado una   norma formalmente distinta, su materia o contenido normativo resulta ser   idéntico al de otra u otras disposiciones que ya fueron objeto de juicio de   constitucionalidad, sin que el entorno en el cual se aplique comporte un cambio   sustancial en su alcance y significación”[34].[35]    

19. Los efectos de la cosa juzgada,   expresados en el citado artículo 243 de la Constitución Política, se producen   tanto cuando se configura desde la perspectiva formal, como cuando lo hace desde   la concepción material, pues el citado precepto no hace diferenciación alguna al   respecto, y los pronunciamientos de la Corte Constitucional poseen fuerza   vinculante erga omnes, en lo que hace al sentido de la decisión y en lo   concerniente a la interpretación que sienta sobre los mandatos constitucionales.    

Ahora bien, el sentido de la   decisión previa determina también la forma en que la Corte debe pronunciarse   ante una demanda que propone repetir un examen resuelto ya por un fallo que hizo   tránsito a cosa juzgada. Ante la reproducción de un contenido normativo   declarado inconstitucional por razones de fondo, debe declararse la   inconstitucionalidad de la norma objeto de análisis, mientras que si la decisión   previa fue de exequibilidad, la Corte debe estarse a lo resuelto en la   sentencia previa “a menos que se presenten circunstancias excepcionales que   enerven los efectos de la cosa juzgada, como ocurre, por ejemplo, (i) cuando se   presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de comparación;   (ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del Texto Superior; (iii) o    cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o   principios constitucionales a partir del cambio de contexto en que se inscribe   la disposición acusada”.[36]    

a.       Cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa.    

20. Desde una perspectiva de   análisis distinta, la Corte Constitucional también ha precisado la diferencia   entre la cosa juzgada absoluta y la cosa juzgada relativa. La   primera, se basa en la presunción según la cual el Tribunal analiza la   conformidad de la norma demandada con todos los artículos de la Constitución   Política, mientras que la segunda supone la existencia de una decisión   definitiva, únicamente en relación con los problemas jurídicos efectivamente   abordados por la Corporación.    

Como se trata de una presunción, la   Sala Plena ha explicado que la cosa juzgada relativa se puede configurar solo si   en la parte resolutiva de la sentencia la Corte declara la constitucionalidad de   la norma por los cargos analizados (cosa juzgada relativa explícita), o   si de la parte motiva se infiere inequívocamente que el examen se limitó a los   cargos o problema jurídico construidos en la demanda (cosa juzgada relativa   implícita).    

21. Ahora bien, como las decisiones   de inexequibilidad implican la exclusión de la norma analizada del sistema   jurídico, estas siempre tienen efectos de cosa juzgada absoluta, en tanto que la   cosa juzgada relativa solo puede atribuirse a las decisiones de exequibilidad   simple o condicionada.  Sobre las distinciones entre estos tipos de cosa   juzgada, ha explicado la Corte:    

“La primera [la cosa juzgada   absoluta] opera plenamente, precluyendo la posibilidad de interponer, con   posterioridad a la sentencia, nuevas demandas de inconstitucionalidad contra las   normas que han sido examinadas, si en la providencia no se indica lo contrario,   y mientras subsistan las disposiciones constitucionales que fundamentaron la   decisión. Por el contrario, la segunda [la cosa juzgada relativa], admite que,   en el futuro, se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma   que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado.   Sobre esta última posibilidad, la sentencia C-004 de 1993, explicó que la cosa   juzgada relativa opera en dos tipos de situaciones:    

a) cuando el estudio de   exequibilidad de una norma se ha hecho desde el punto de vista formal, pues en   el futuro pueden existir nuevos cargos por razones de fondo, respecto de los   cuales no ha existido un pronunciamiento de la Corte Constitucional; y    

Inexistencia de cosa juzgada en   virtud de la sentencia C-366 de 2011 (y la C-367 de 2011, que dispuso estarse a   lo resuelto en la primera).    

La sentencia C-366 de 2011[38] estudió   la violación al derecho a la consulta previa de toda la ley 1382 de 2010, que   reformó el CM. No analizó entonces ni los contenidos de las normas demandadas en   este momento, ni se refirió, de manera integral a una eventual violación a la   consulta previa del Código, en su versión original.    

En síntesis, la Corte   Constitucional se ha pronunciado sobre problemas asociados a la consulta previa   de pueblos indígenas frente al Código de Minas de 2001, en dos oportunidades. En   la sentencia C-418 de 2002,[39] específicamente,   en relación con el artículo 122, actualmente demandado. Y en la sentencia C-891   de 2002,[40] contra cinco de las normas   que hoy se cuestionan.    

Dada la extensión de la demanda, la Sala tomará como   referencia un esquema en el que se muestran las normas demandadas y se   relacionan las decisiones que ha adoptado la Corte en torno a su validez   constitucional. Vale la pena indicar, para empezar, que algunas de estas fueron   reformadas por la Ley 1382 de 2010, la cual fue declarada inexequible por la   Corte Constitucional,[41] con efectos diferidos por   dos años, por violación al derecho fundamental a la consulta previa de las   comunidades étnicas, en el trámite de su expedición. En consecuencia, la ley   dejó de hacer parte del sistema jurídico desde el 11 de mayo de 2013, y las   normas derogadas o modificadas, recuperaron su vigencia y forma original. En el   cuadro también se incluirá ese tránsito legislativo, pues podría tener alguna   relevancia para resolver los problemas planteados.    

        

Artículo demandado,    

versión Ley 685 de           2001                    

Principales           sentencias   

Artículo 16: VALIDEZ DE LA           PROPUESTA. La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se           halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la           celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a           terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia           para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos           legales.                    

Vigente.   

ARTÍCULO 53. LEYES DE           CONTRATACIÓN ESTATAL. Las disposiciones           generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos           precontractuales, no serán aplicables a la formulación y trámite de las           propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento,           validez, ejecución y terminación de ésta, salvo las referentes a la           capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presente           Código. En todas estas materias se estará a las disposiciones de este Código           y a las de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisión directa           y expresa.                    

Sentencia C-229 de 2003.           La Corte se declaró inhibida para fallar, por ineptitud de la demanda, por           supuesta violación al principio de unidad de materia.   

ARTÍCULO 270. PRESENTACIÓN DE           LA PROPUESTA. <Artículo modificado por el           artículo 1 de la Ley 926 de           2004. El nuevo texto es el siguiente:> La propuesta de contrato se           presentará por el interesado directamente o por medio de su apoderado ante           la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la           residencia del proponente, o por envío a través de correo certificado. En           estos casos, si la primera propuesta concurriere con otra u otras           posteriores sobre la misma zona, se tendrá como fecha de presentación la de           su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en           que la empresa de correo certificado expida el recibo de envío.    

También será admisible la           presentación de la propuesta a través de medios electrónicos, cuando la           autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal           fin. Toda actuación o intervención del interesado o de terceros en los           trámites mineros podrá hacerse directamente o por medio de abogado titulado           con tarjeta profesional. Los documentos de orden técnico que se presenten           con la propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán estar refrendados por           geólogo, ingeniero de minas o ingeniero geólogo matriculados, según el caso,           de acuerdo con las disposiciones que regulan estas profesiones.                    

Vigente   

ARTÍCULO           271. REQUISITOS DE LA PROPUESTA. La propuesta           para contratar, además del nombre, identidad y domicilio del interesado,           contendrá:    

a) El           señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de           ubicación del área o trayecto solicitado;    

b) La           descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;    

c) La           indicación del mineral o minerales objeto del contrato;    

d) La mención           de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o           trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente           dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas;    

e) Si el área           abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya           exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras           autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35;    

f) El           señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán           en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica           resultante de la aplicación de tales términos y guías;    

g) A la           propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y           especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código.    

La propuesta deberá verterse en           el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente.                    

    

ARTÍCULO 272. MANEJO           AMBIENTAL. En la propuesta el interesado deberá           hacer la manifestación expresa de su compromiso de realizar los trabajos de           exploración técnica con estricta sujeción a las guías ambientales, que para           esa actividad expida la autoridad competente, en un todo aplicadas a las           condiciones y características específicas del área solicitada descrita en la           propuesta. En caso de que la actividad de exploración requiera usar o           aprovechar recursos naturales renovables, deberá obtener el permiso, la           concesión o la autorización ambiental de la autoridad competente.                    

Vigente   

ARTÍCULO           273. OBJECIONES A LA PROPUESTA. La propuesta se           podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no           puede identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto           pedido, no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña           de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este Código,           cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en los lugares o zonas           mencionados en dicha disposición. El término para corregir o subsanar la           propuesta será de hasta treinta (30) días y la autoridad minera contará con           un plazo de treinta (30) días para resolver definitivamente.    

Una vez corregida la propuesta,           cuando fuere el caso, se procederá a la determinación del área libre de           superposiciones con propuestas anteriores o títulos vigentes.                    

Modificado por el artículo 19 Ley           1382 de 2010. Reglamentado por el Decreto Nacional 935 de 2013.   

ARTÍCULO 274. RECHAZO DE LA           PROPUESTA. La propuesta será rechazada si el           área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas           señaladas en el artículo 34 de este Código,           si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si           se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple           con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus           deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada           parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el           proponente.                    

Modificado por el artículo 20 Ley           1382 de 2010. Reglamentado por el Decreto Nacional 935 de 2013.   

ARTÍCULO 275. COMUNICACIÓN DE           LA PROPUESTA. Si la propuesta no ha sido           objetada por la autoridad minera, en un término que no supere los quince           (15) días contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los           cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del           Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La           comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin           de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta           (30) días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada           en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas.                    

Corte           Constitucional    

– Artículo            declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-891-02 de 22 de octubre de 2002, Magistrado           Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, ‘solamente por los cargos aquí           analizados, y bajo el condicionamiento señalado en la parte motiva de esta           sentencia’.    

Señala la           Corte en la parte motiva:    

’76. Ahora           bien, el carácter publicista del artículo 275    precisamente está salvaguardándole a los grupos étnicos la opción de invocar y           hacer valer el derecho de preferencia que les asiste con apoyo en el           artículo 124    ibídem, previo el cumplimiento de las prerrogativas y derechos indígenas,           condiciones, requisitos y trámites contemplados en los artículos 121 a 129 del           mismo Código.  Siendo entendido que el Ministerio del Interior deberá agotar           todos los medios legales pertinentes para notificarles efectivamente a los           representantes de los grupos étnicos la propuesta de contrato de concesión,           en orden a que éstos tengan la oportunidad real de pronunciarse sobre el           susodicho derecho de preferencia.    

Pero hay más: antes de que           comiencen a correr los 30 días de que trata el artículo 275, el           Gobierno deberá entregarle a los grupos étnicos información satisfactoria           sobre la propuesta de contrato de concesión, a fin de que éstos puedan           debatir y decidir sobre el asunto. A su vez el Gobierno debe explicarles la           forma en que pueden participar en la utilización, administración y           conservación de dichos recursos, advirtiéndoles sobre las alternativas de           explotación que tienen las comunidades étnicas, las cuales implican una           acción positiva del Estado, incluso de carácter económico (v.gr. créditos de           fomento, asistencia técnica, capacitación administrativa y de mercadeo), con           el objeto de hacer efectivo el derecho de preferencia de los grupos étnicos.            Por tanto, sólo bajo este condicionamiento la Corte encuentra           constitucional el precepto acusado.’     

ARTÍCULO 276. RESOLUCIÓN DE           OPOSICIONES. Vencido el término de treinta (30)           días de que trata el artículo anterior, en una sola providencia se           resolverán las oposiciones presentadas y se definirán las áreas sobre las           cuales se hubiere ejercido el derecho de preferencia de los grupos étnicos.           Si las oposiciones y superposiciones que fueren aceptadas comprendieren solo           parte del área pedida, se restringirá la propuesta a la parte libre y si la           comprendieren en su totalidad, se ordenará su archivo.                    

Vigente   

ARTÍCULO 277. RECHAZO DE           SOLICITUDES. Las solicitudes e intervenciones de           terceros que no se refieran a oposiciones, al ejercicio del derecho de           prelación, a superposiciones y a intervención de los representantes de la           comunidad en interés general, serán rechazadas por improcedentes mediante           providencia motivada. De estas solicitudes y de su rechazo se formará           informativo separado, y los recursos que se interpongan contra la mencionada           providencia se concederán en el efecto devolutivo.                    

Vigente   

ARTÍCULO 279. CELEBRACIÓN DEL           CONTRATO. Dentro del término de diez (10) días           después de haber sido resueltas las oposiciones e intervenciones de           terceros, se celebrará el contrato de concesión y se procederá a su           inscripción en el Registro Minero Nacional. Del contrato se remitirá copia a           la autoridad ambiental para el seguimiento y vigilancia de la gestión           ambiental para la exploración.                    

Vigente      

Como puede verse, no existe cosa   juzgada constitucional, en relación con el primer conjunto de cargos de la   demanda, relacionados con el modo de adquisición de un título minero. La   sentencia más relevante acerca del Código de Minas que se menciona en el cuadro,   la C-891 de 2002[43] se dictó en el marco de un cuestionamiento   contra la integridad de la ley, por desconocimiento del derecho fundamental a la   consulta previa su expedición. Es decir, en el escenario de la consulta   de medidas legislativas. El artículo 275, además, fue estudiado en la misma   sentencia, también por violación al derecho a la consulta, pero por no   incorporar esta obligación en su texto, y la Sala declaró su exequibilidad   condicionada al respeto por ese derecho al momento de su aplicación. Y en torno   al artículo 53 se dictó la sentencia C-229 de 2003[44], en la que se analizó   exclusivamente un cargo por supuesta violación al principio de unidad de   materia.    

Aunque la sentencia C-891 de 2002   tiene clara relevancia para la segunda parte de esta providencia, en la medida   en que se refiere a los derechos de los pueblos indígenas en el marco de la   actividad minera, ninguno de los cinco cargos que debe resolver la Sala se basan   en ese derecho. Los primeros, tocan principios relacionados con el manejo de los   recursos, el derecho al ambiente sano o la participación ciudadana general (no   la especial, de las comunidades étnicamente diferenciadas). Los de la segunda   parte se concretan en la afectación al territorio y la autonomía de los pueblos   originarios.    

Despejadas las cuestiones previas, entra la Sala a   describir el asunto objeto de estudio, definir los problemas jurídicos y   explicar la metodología que se adoptará para resolverlos.    

Presentación del caso y   primer problema jurídico    

Los demandantes consideran que las   normas que regulan la entrega de concesiones mineras violan un conjunto de   normas constitucionales, pues no prevén un método adecuado para escoger al   proponente que genere mayores beneficios y reporte menores costos a la sociedad,   en términos ambientales, económicos y sociales.    

Para explicar el cargo, identifican   tales requisitos en los artículos 16, 53, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277   y  279 del CM, e indican que el método actual de entrega de los títulos se   basa en la concesión al primero que presente una solicitud, cumpliendo unos   requisitos estrictamente formales.    

En su criterio, ello desconoce,   primero, los principios que deben guiar la función pública y la contratación de   particulares con el Estado; la prevalencia del interés general sobre el   particular, y la obligación de intervención en la economía, pues se escoge al   primero, no al mejor; segundo, el derecho fundamental a la participación   ciudadana, pues estas normas no prevén un momento específico para que esta se   lleve a cabo, ni instancias de notificación a las personas que viven en los   predios sobre los que surge el interés minero; tercero, los derechos de las   generaciones futuras y el principio de desarrollo sostenible, en la medida en   que no existe una planeación estricta y rigurosa para la entrega de los títulos;   y, en armonía con lo anterior, el principio de planeación en el manejo y   aprovechamiento de los recursos naturales.           

La mayor parte de las universidades   y organizaciones sociales (con la salvedad de la Universidad Externado y la   Asociación Colombiana de Minería) coadyuvan la demanda y ofrecen argumentos   adicionales acerca de lo que conciben como la ausencia de una adecuada   planeación de la actividad minera, y la inexistencia de un sistema para la   entrega de títulos, que responda a la relevancia que tiene esta actividad, por   su impacto social y ambiental.    

Las instituciones públicas plantean que (i) el   método actualmente definido para la entrega de concesiones responde   adecuadamente a la naturaleza de la actividad y tiene por propósito permitir que   todos los interesados accedan a esa actividad, y no sólo los más poderosos; (ii)   consideran que no es cierto que se trate de un método poco riguroso y estricto,   pues la normatividad minera exige un conjunto de requisitos, adicionales al   hecho de presentar la solicitud; (iii) argumentan que esa misma normativa   incluye normas de protección ambiental; (iv) plantean que, en cualquier caso,   con el título no se inicia la explotación y que, antes de que esto ocurra,   deberá tramitarse una licencia ambiental y, de ser el caso, adelantarse los   procesos de consulta previa pertinentes con las comunidades étnicas; (v) estiman   que los espacios de participación ciudadana están previstos en otras normas, lo   que también ocurre con las normas de protección al ambiente.    

El Ministerio del Interior presentó concepto   solicitando que se declare la inhibición respecto a los cargos segundo, tercero   y cuarto de la demanda, pero en su defecto pidió la exequibilidad de las normas   demandas. Sin embargo, en el texto se ha explicado porque se considera que estos   cargos generan una duda constitucional.    

Así las cosas, corresponde a la Sala Plena   determinar si las normas que regulan la entrega de un título minero (artículos   16, 53, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 del CM) desconocen (i) los   principios de la función pública, la prevalencia del interés general y el   principio de igualdad entre los proponentes (Artículos 1º, 22 y 334 CP); (ii) el   principio de desarrollo sostenible, los derechos de las generaciones futuras y   el principio de planeación ambiental (artículo 80 CP); (iii) el derecho   fundamental a la participación ciudad (artículos 2º, 40 y 79 CP)    

Contexto. El impacto multidimensional de la   minería.    

30. Puede afirmarse, que han crecido por igual las   políticas destinadas a promover la minería como elemento central en los planes   de desarrollo gubernamentales; los estudios desde sectores sociales, académicos   y órganos de control acerca de la situación de la minería en el país; y la   movilización social que cuestiona sus consecuencias, especialmente, desde   movimientos que defienden el ambiente y comunidades étnicamente diferenciadas.   La minería se ubica así en el centro del debate político y de las preocupaciones   jurídicas, sociales, ambientales y económicas del país.    

En el plano ambiental, ya desde la sentencia C-339   de 2002[45], la Corte Constitucional se   refirió por primera vez a los impactos de la minería y, más recientemente,   diagnósticos similares (aunque en estudios más profundos)  han sido   publicados por la Defensoría del Pueblo (2010), la Contraloría de la Nación   (2013) y órganos independientes, como el del Grupo de Diálogo sobre la Minería   en Colombia (GDIAM; 2016)[46].    

Estos documentos hacen referencia a consecuencias   como la contaminación de las fuentes de agua y los suelos, el aumento del nivel   del mar, la disminución de las precipitaciones y la aparición de sequías, el   cambio climático y los fenómenos climáticos extremos, y la afectación a la   biodiversidad o la extinción de especies animales y vegetales, que conforman la   riqueza natural de la Nación[47].   Recientemente, se ha denunciado el incremento de los niveles de mercurio y   cianuro en las fuentes de agua, el empleo infantil y el aprovechamiento ilegal   de los recursos por parte de grupos armados al margen de la ley, al tiempo que   se reclama la protección a la minería que, desde hace mucho tiempo, practican   comunidades campesinas, indígenas y afrodescendientes.     

31. En el plano económico, la minería constituye una   de las apuestas centrales de los dos últimos planes de desarrollo a nivel   nacional (PND 2010-2014, “prosperidad para todos” y 2014-2018, “todos   por un nuevo país”), que defienden la importancia del sector como fuente de   crecimiento, al menos en el corto y mediano plazo. En la misma línea,   Fedesarrollo ha publicado informes periódicos (2008, 2012[48]) en los que se refiere a   las rentas generadas por la actividad, su importancia en la balanza comercial y   su potencial como generador de empleo.    

32. En el ámbito social, la discusión gira   principalmente en torno a la situación de comunidades étnicas (especialmente   pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas), en lo que tiene que ver con la   forma en que su particular visión del mundo incide en su relación con la   naturaleza y la comprensión del desarrollo; el ejercicio de su autonomía y la   defensa de sus territorios colectivos. Las comunidades campesinas, preocupadas   tanto por el posible desplazamiento de la producción agropecuaria por la   minería, como por la desaparición de formas de extracción u obtención de   minerales históricas. Siguiendo la propuesta de GDIAM, la Sala se referirá a   estas actividades como minería ancestral y tradicional, conceptos que guardan   adecuadamente tanto sus semejanzas como sus especificidades.    

33. Dentro de la concepción del territorio, en fin,   se ha evidenciado una tensión, al menos potencial, entre el ejercicio de las   competencias de los ámbitos local y nacional, especialmente, en lo que tiene que   ver con la potestad para definir el uso del suelo, la pertenencia de los   recursos naturales a la nación y la potestad conferida al Congreso para regular   el aprovechamiento de los recursos en armonía con su deber de planificación   ambiental. Estos aspectos comprometen también las vertientes participativa y   representativa de la democracia.    

34. Desde ese panorama, caracterizado por un impacto   multidimensional de la minería, resulta claro ya que la minería no puede ser una   actividad indiferente para el marco constitucional colombiano. Su realización   está permitida por la libertad de empresa y la iniciativa privada (artículo 333   CP). Además, los órganos políticos, en el ejercicio de las competencias   constitucionales para regular la explotación de recursos y dictar planes de   desarrollo han cifrado en esta una parte importante de sus políticas de   crecimiento económico[49].     

Los minerales se consideran, en general, recursos   naturales no renovables, cuya propiedad es atribuida por la Carta Política al   Estado (artículo 332 CP) y hacen parte de la riqueza natural de la nación   (artículo 8º CP). El artículo 334 de la Carta establece el deber de intervención   estatal, entre otros aspectos, para distribuir adecuadamente las cargas y   beneficios del desarrollo y proteger el ambiente; el artículo 360 ordena al   Congreso de la República definir el régimen de explotación de estos bienes, y el   artículo 80 Superior, establece la obligación de planificación ambiental.    

35. La planificación ambiental, la regulación sobre   recursos naturales y el deber de intervención recién mencionados, deben tomar en   consideración aspectos como los lugares en que se desarrollan las actividades,   la naturaleza e intensidad de los métodos y herramientas utilizados para la   extracción, la obligación de preservar los servicios ambientales, los   ecosistemas estratégicos y la biodiversidad. Y ser adecuadas a la diversidad de   los proyectos, tanto en relación con el tamaño o la escala de explotación, como   en lo que tiene que ver con los efectos acumulados en el tiempo, en las   distintas fases de cada proyecto y en el conjunto de estos para un período   determinado.    

.- Mención aparte requiere la minería ilegal,   caracterizada por su cercanía a las acciones de grupos violentos, que disfrutan   de sus rentas, ocupan territorios de las comunidades y, muy especialmente, de   los pueblos étnicamente diferenciados[50],   sin que su ejercicio se someta a control institucional alguno debido, ni se ciña   a parámetros normativos mínimos, precisamente por su propia naturaleza, de   manera que surge como un factor de riesgo para los derechos fundamentales,   considerados en su conjunto. La Sala volverá sobre este punto más adelante.    

36. Así las cosas, aunque la minería es una   actividad permitida por el ordenamiento, y promovida por razones políticas, esta   debe adelantarse dentro de un marco constitucional que responda adecuadamente a   los mandatos descritos y a las tensiones con otros principios constitucionales,   dentro de los estándares más altos de defensa del ambiente, los derechos de las   comunidades y de las personas involucradas en ella.    

Primero. La tensión entre la actividad minera   y la Constitución ecológica, desarrollo sostenible y derechos de las   generaciones futuras.    

37. La Carta Política de 1991 es una Constitución   ‘verde’ o ‘ecológica’, como lo expresó la Corte Constitucional por primera vez   en la sentencia T-411 de 1992[51] y   lo ha reiterado hasta el día de hoy. Esta expresión no es una declaración   retórica sin contenido normativo específico. En primer lugar se refiere al   conjunto de normas específicas en las que el Constituyente plasmó mandatos de   protección al ambiente; en segundo término, a un eje transversal de la Carta y   un valor implícito en el sustrato axiológico del orden normativo y, por último,   a un derecho fundamental, a la vez colectivo y autónomo. En ese sentido, en la   reciente sentencia C-449 de 2015[52], la Corte   explicó:    

“la defensa del medio ambiente sano   constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura del Estado   social de derecho. Bien jurídico constitucional que presenta una triple   dimensión, toda vez que: es un principio que irradia todo el orden jurídico correspondiendo   al Estado proteger las riquezas naturales de la Nación; es un derecho constitucional (fundamental   y colectivo) exigible por todas las personas a través de diversas vías   judiciales; y es una obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los   particulares, al implicar deberes calificados de protección. Además, la   Constitución contempla el “saneamiento ambiental” como servicio público y propósito   fundamental de la actividad estatal (arts. 49 y 366 superiores)”.    

38. Como eje transversal de la Constitución, el   ambiente compromete al Estado a la creación de una institucionalidad adecuada   para su protección y al desarrollo de normas legales y políticas públicas que   respondan a la aspiración de preservar la riqueza nacional. En este ámbito, la   Corte se pronunció recientemente acerca de la prohibición de la minería en   páramos, por su invaluable importancia para la preservación de los ciclos del   agua, la mitigación del cambio climático y la absorción de carbono, al tiempo   que ordenó la delimitación de los páramos (C-035 de 2016[53])[54].    

En cuanto a su caracterización como derecho, las   normas que definen sus contornos esenciales son los artículos 79 y 80   Superiores, bajo el rubro de los derechos colectivos, es decir, como intereses   en cabeza de todos, con obligaciones correlativas para todos. Sin embargo, la   Corte Constitucional ha destacado que esta condición, conocida como su carácter  difuso, va acompañada de una dimensión subjetiva, que surge de su   relación con valores como la salud pública, la vida digna y la paz. Se trata   entonces de derechos fundamentales, cuya defensa puede perseguirse por la acción   popular y, excepcionalmente, por la acción de tutela[55].    

39. Ahora bien, como lo indica el artículo 80   Superior –uno de los ejes normativos del derecho mencionado– corresponde al   Estado “planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales,   para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o   sustitución”.    

De tal disposición surgen dos aspectos muy   relevantes para el estudio constitucional en curso. Primero, la planificación  supone la existencia de un conjunto de normas y políticas públicas que permitan   una articulación institucional adecuada para la defensa del ambiente. Segundo,   el concepto de desarrollo sostenible constituye un aspecto clave en esa   dirección: indica que tales decisiones no pueden basarse en una mirada limitada   al instante actual o al corto plazo, sino que debe elevarse a una consideración   sensata y ponderada de sus consecuencias futuras[56]. El desarrollo sostenible   es, en efecto, uno que admite el aprovechamiento de recursos en el presente,   siempre que ello no implique que las generaciones futuras sean privadas de esa   oportunidad.    

40. Este concepto (el desarrollo sostenible) es uno   de los fundamentos del derecho internacional de los derechos humanos en materia   ambiental. Aunque la preocupación del ser  humano acerca de su relación con   la naturaleza y las condiciones de trascendencia de la especie no pueden   ubicarse en un momento histórico específico, para efectos de esta exposición el   año 1972 constituye un momento cardinal, pues se celebró la Conferencia de   Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano en Estocolmo, donde los problemas   ambientales quedaron inscritos de forma indeleble en la agenda internacional y   se comenzó a generar una conciencia universal en torno a la necesidad de que el   desarrollo se concibiera como algo trascendente: más allá de la   generación de riqueza y más allá del presente[57].    

En el año 1987, la Comisión Mundial sobre Medio   Ambiente y Desarrollo publicó el informe “Nuestro Futuro Común”, en el   que el desarrollo sostenible adquiere un papel protagónico en torno a los   problemas ambientales; este documento lo define como “aquel que garantiza las   necesidades del presente sin comprometer las posibilidades de las generaciones   futuras para satisfacer sus propias necesidades”[58]; y, en la misma dirección, se refiere a “la posibilidad de obtener un crecimiento económico basado en   políticas de sostenibilidad y expansión de la base de recursos ambientales. Su   esperanza de un futuro mejor, es sin embargo, condicional. Depende de acciones   políticas decididas que permitan desde ya el adecuado manejo de los recursos   ambientales para garantizar el progreso humano sostenible y la supervivencia del   hombre en el planeta. En palabras de la misma Comisión, el informe no pretende   ser una predicción futurista sino un llamado urgente en el sentido de que ha   llegado el momento de adoptar las decisiones que permitan asegurar los recursos   para sostener a esta generación y a las siguientes”[59].    

41. Pocos años después, y pasados apenas unos meses   desde la expedición del texto constitucional de 1991, se celebró la Conferencia   de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, en Río de Janeiro,   conocida como “La Cumbre de la tierra”, donde se reafirmó la relevancia   de la protección del ambiente para la comunidad internacional y comenzaron a   establecerse compromisos y obligaciones de los Estados, especialmente, a través   de la Declaración de Río y el Convenio de Diversidad Biológica, incorporada al   orden interno por ley 165 de 1994[60].   En la Cumbre se adoptó, además, el Programa 21, un conjunto de planes de acción   específica para dotar de eficacia al principio.    

Los compromisos mencionados han sido objeto de   seguimiento por la comunidad internacional en la Conferencia de Johannesburgo de   2002 y en Río de Janeiro en 2012 (Rio+20), para evaluar los avances y precisar   los compromisos, obligaciones y rutas de acción asumidos en la materia[61].    

Los documentos más relevantes surgidos en el seno   del derecho internacional de los derechos humanos son referentes imprescindibles   para la comprensión del derecho al ambiente sano.    

Ya en la   sentencia C-671 de 2001[62], en consideraciones que tienen hoy plena   vigencia, la Corte explicó el alcance del concepto, en los siguientes términos:    

“El derecho a un ambiente sano, que   implica la protección del medio ambiente en el que se desarrolla cada individuo,   encuentra cabal protección en la Carta Política, la cual a su vez consagra el   desarrollo sostenible como un derecho de los ciudadanos y como un deber del   Estado, en el sentido de que éste debe propugnar por “un desarrollo sin un   aumento en el consumo de recursos que supere la capacidad de carga del medio   ambiente”[8] o, en otras palabras, un desarrollo que   “satisfaga las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de que las   futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades.”[9]   Sobre el deber del Estado de consolidar un desarrollo [sostenible], la Corte se   ha pronunciado así:“[e]s indudable que la dimensión ecológica de la   Constitución, como norma de normas que es (CP art 4), confiere un sentido   totalmente diverso a todo un conjunto de conceptos jurídicos y económicos. Estos   ya no pueden ser entendidos de manera reduccionista o economicista, o con   criterios cortoplacistas,  como se hacía antaño, sino que deben ser   interpretados conforme a los principios, derechos y obligaciones estatales que   en materia ecológica ha establecido la Constitución, y en particular conforme a   los principios del desarrollo sostenible”.     

43. En síntesis, el desarrollo sostenible es un   concepto que pretende un equilibrio entre el crecimiento económico, el bienestar   social y la protección ambiental, bajo el entendido de que las actuaciones   presentes deben asegurar la posibilidad de aprovechamiento de los recursos en el   porvenir[63].    

Del concepto de desarrollo sostenible surgen   entonces obligaciones, como la creación de políticas que racionalicen el uso de   los recursos y permitan su conservación, preservación o restauración, entre   otras. Para su diseño, implementación y aplicación resultan de especial   importancia los principios de prevención (destinado a evitar el daño)[64] y precaución, que consiste   en la obligación de adoptar medidas a favor del ambiente, en caso de duda   científica sobre la efectiva producción de un daño[65].    

En el ámbito del derecho internacional de los   derechos humanos, el desarrollo sostenible se ha ligado a la expresión   “derechos de las generaciones futuras”, esto es, a un modo de tomar   decisiones por parte de las generaciones presentes, que permita el disfrute del   ambiente, los recursos naturales, y el crecimiento económico a las generaciones   futuras. En ese contexto, el concepto de generaciones futuras y sus derechos se   desprende directamente de la comprensión del desarrollo sostenible en el ámbito   internacional. Aunque la idea se encuentra en instrumentos tan relevantes como   la Declaración de Río de 1992, pero no ha sido objeto de un profundo desarrollo   constitucional en Colombia[66].    

49. En principio, el concepto plantea diversas   exigencias conceptuales, en el marco del derecho constitucional colombiano. De   una parte, por la determinación de los titulares del derecho y, de otra, por la   discusión acerca de cuáles son tales derechos, y cómo debe establecerse su   contenido. Estas discusiones hacen parte de un extenso recorrido en el derecho   internacional, en el que se han venido despejando parte de las dudas, pero   persisten algunas perplejidades en torno al concepto.    

50. Dado que se trata de un tema en construcción, la   Corte considera prudente plantear algunas consideraciones preliminares, antes   que una reflexión comprensiva sobre el asunto:    

Primero, el concepto de derechos de las generaciones   futuras hace parte esencial del desarrollo sostenible. Segundo, no se trata de   una metáfora destinada a crear un efecto político, sino de un término del   discurso jurídico, con efectos normativos. Tercero, el concepto tiene que ver,   más que con personas susceptibles de ser identificadas individualmente, con la   preservación de la especie humana y se basa, entonces, en un concepto de   solidaridad intergeneracional. Cuarto, la manera inicial de concebir el   contenido de los derechos de las generaciones futuras es a través de la   definición de obligaciones y responsabilidades en cabeza de las generaciones   presentes.    

El contenido de estos derechos es, sin embargo,   especialmente difuso y corresponde al desarrollo del discurso jurídico y   político perseguir su concreción. En principio, tiene que ver con que la especie   no pierda la oportunidad de decidir sus opciones de vida, crecimiento,   desarrollo, paz y educación en un futuro, debido a decisiones presentes   equivocadas (siempre, desde el punto de vista del desarrollo sostenible). Desde   la perspectiva de los derechos subjetivos (traducibles en expectativas   exigibles), los derechos de las generaciones futuras son también una dimensión   del derecho al ambiente sano de las personas y generaciones presentes.    

En consecuencia, la Corte no considera como   parámetro de control autónomo el concepto de derechos de las generaciones   futuras, aunque sí como un elemento del principio de desarrollo sostenible y,   por lo tanto, del derecho a un ambiente sano.    

45. Así, el desarrollo sostenible y los derechos de   las generaciones futuras son conceptos esenciales en la comprensión de la   Constitución ecológica y el derecho a un ambiente sano. Para terminar de   explicar esta tensión (ambiente y desarrollo), es importante efectuar unas   precisiones hermenéuticas.    

En la sentencia C-035 de 2016[67] la Corte sostuvo que el   ordenamiento constitucional no prevé un modelo puramente conservacionista y que   el derecho a un ambiente sano no es absoluto, de manera que las tensiones entre   uno y otro deben conciliarse caso a caso. Es importante aclarar esta afirmación,   con base en tres ideas que surgen, tanto de la exposición previa, como de una   regla de interpretación recordada por la Corte en esa misma sentencia.    

La primera es que si las tensiones surgen de   considerar que el desarrollo puede prescindir del ambiente, debe señalarse   primero que puede tratarse de un falso conflicto, originado en una comprensión   inadecuada del desarrollo, como riqueza económica. La generación de rentas   inmediatas no es desarrollo si lleva  inexorablemente a un futuro de   escasez o agotamiento definitivo de las riquezas naturales, en términos de   ecosistemas, biodiversidad y servicios ambientales.    

La segunda es que, aún dentro de una comprensión   adecuada del desarrollo sostenible pueden darse tensiones, no ya por una   incompatibilidad abstracta entre desarrollo y ambiente, sino por la existencia   de discusiones científicas acerca del resultado de ciertas medidas o por la   confluencia de visiones distintas derivadas del pluralismo social y jurídico que   defiende la Carta.    

En la solución de la primera tensión es   imprescindible recordar el deber que tienen todos los operadores jurídicos de   aplicar los principios de prevención y, especialmente, el de precaución, que   opera como una regla de cierre, permitiendo resolver las dudas en pro del   ambiente. En lo que tiene que ver con la segunda tensión, las respuestas deben   construirse en el marco de un diálogo intercultural entre iguales, pues las   culturas que conviven en Colombia son titulares del derecho a un idéntico   respeto; y que otorgue a la participación un efecto expansivo. Sobre ambos   aspectos se volverá en párrafos ulteriores.    

Además, es imprescindible recordar que respuestas   construidas en torno a una prevalencia del interés general no resultan adecuadas   para enfrentar estas tensiones. Desde ya, recuerda la Corte que un supuesto   crecimiento económico vinculado a daños ambientales o culturales irreversibles,   a la extinción de los recursos y la biodiversidad, o a la afectación de   ecosistemas estratégicos, no responde al interés general[68]; que tanto el desarrollo,   como el carácter multicultural y pluriétnico del Estado son asuntos amparados   por la prevalencia del interés general y en cambio, el interés privado no tiene   esta característica.    

Segundo. La tensión entre la iniciativa   privada, en lo que tiene que ver con la concesión minera y los deberes estatales   de intervención económica, regulación sobre la explotación de los recursos   naturales no renovables y planificación ambiental.    

53. En lo que tiene que ver con los propósitos   señalados por el artículo 334 Superior para la intervención económica, el margen   del Estado es especialmente amplio, y el alcance de sus potestades  “está determinado por la función social específica de la actividad económica que   se desarrolle”[69]. Además, las restricciones legítimas   a la libertad económica deben respetar los principios de solidaridad,   razonabilidad y proporcionalidad.    

54. El artículo 360 de la Carta establece que   corresponde al Legislador establecer el régimen de explotación de los recursos   naturales no renovables. En esa medida, la intervención estatal no sólo es   potestativa, sino obligatoria. Además, en la medida en que el subsuelo y sus   recursos son propiedad del Estado, la regulación está sujeta a los principios   que ordenan la protección del patrimonio público.    

55. En lo que tiene que ver con la explotación de   recursos y la libertad económica, recientemente la sentencia C-035 de 2016[70] señaló que “si bien la   actividad de explotación de recursos naturales se encuentra protegida por la   Constitución, en tanto que es una actividad de explotación de recursos estatales   debe consultar al interés general, y por ello, el margen de la libertad de   decisión de los particulares es significativamente menor que para el desarrollo   de otras actividades económicas […]”.    

56. Ahora bien, específicamente sobre el contrato de   concesión minera, la Corte ha explicado que se trata del principal mecanismo que   actualmente utiliza el Estado para encauzar la iniciativa privada en la   actividad minera. En las decisiones C-250 de 1996[71], C-983 de 2010[72] y C-035 de 2016[73], la Corte ha hecho   referencia a esta figura jurídica.    

Para comenzar, esta Corporación ha explicado las   características que comparte con todo contrato de concesión. La sentencia C-250   de 1996[74] sostuvo que el contrato de   concesión es aquel que celebran “entidades estatales con el objeto de otorgar   a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación,   organización o gestión, total o parcial de un servicio público, o la   construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al   servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la   adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo   del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a   cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,   valoración o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o   en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra   modalidad de contraprestación que las partes acuerden”[75].    

“De esta definición se deducen los siguientes elementos del   contrato de concesión: (i) son aquellos celebrados entre un grupo de personas o   asociación y entidades estatales; (ii) tienen como fin actividades tales como la   prestación, operación, funcionamiento, explotación, organización, gestión o   construcción; (iii) estas actividades se refieren a un servicio público, a una   obra o bien destinados al servicio público; (iv) la responsabilidad de estas   actividades recae en el concesionario; (v) la vigilancia y control de estas   actividades corresponde a la entidad pública contratante; (vi) la   contraprestación en estos contratos consiste en derechos, tarifas, tasas,   valoración, en un canon periódico, único y porcentual, en la participación que   se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en otra modalidad   de contraprestación acordada”.    

57. El objeto de explotación que se confiere en el   contrato de concesión es un bien de uso público, de manera que no implica   transferencia de dominio y genera la obligación y potestad estatal de ejercer   control sobre el desarrollo de la actividad para la utilización eficiente de los   recursos, “su preservación, disponibilidad y aprovechamiento”[76].     

De igual manera, en la sentencia C-983 de 2010[77] la Corporación consideró   que en virtud del interés público de estas relaciones contractuales, se genera   en las autoridades la obligación de ejercer permanente vigilancia sobre el   cumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario. La facultad de dar   instrucciones al concesionario sobre la explotación del bien y, en fin, las   potestades para asegurar el correcto ejercicio de la concesión y la eficiente   explotación del mismo[78].   Añadió la Corte que, al hablar del Estado como propietario de los recursos   naturales y el subsuelo, se hace referencia al “conjunto   de todas las autoridades públicas, a todos los colombianos y a todas las   entidades territoriales”, para evitar su   centralización, y para que los beneficios que se deriven de su explotación sean   para todos los colombianos[79].    

58. En la sentencia C-035 de 2016[80], al referirse a la   prohibición de la minería en páramos, establecida, primero, por la Ley 1382 de   2010 y, posteriormente, por la Ley 1753 de 2015, sostuvo que “la sola   existencia de un contrato de concesión no impide al Estado limitar, condicionar   o prohibir la actividad objeto de la concesión, cuando con ella se pretenda   proteger un bien jurídico de mayor importancia”, pues sostener lo contrario   implicaría sujetar “la actividad legislativa a intereses particulares,   estancar la capacidad del ordenamiento de responder a los cambios sociales, e   invertir la regla constitucional de prevalencia del interés general”.    

Por las mismas razones, el Legislador tiene la   potestad de prohibir una actividad que venía desarrollando con un particular,   cuando lo haga para evitar un riesgo sobre un bien protegido. El hecho de que el   Estado haya autorizado una actividad extractiva por medio de la licencia   ambiental no es óbice para que posteriormente la prohíba, con el fin de cumplir   propósitos superiores, como la protección del ambiente.    

61. En las líneas anteriores, la Corporación ha   reiterado la jurisprudencia en que se han destacado las característica que el   contrato de concesión minera comparte las características de toda concesión, es   importante aclarar que el Consejo de Estado ha llamado la atención sobre la   especialidad de esta modalidad minera. En una relevante sentencia de 3 de   febrero de 2010, la Sección Tercera sostuvo:    

1.                      Es un negocio jurídico celebrado entre el Estado   y un particular para efectuar a cuenta y riesgo de éste, las fases de   exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales y el   cierre o abandono de los trabajos u obras correspondientes. Por ende, se trata   de un acuerdo de voluntades y no de una manifestación unilateral de la voluntad;   […] 2. Este negocio jurídico se encuentra supeditado al principio de   temporalidad,  su duración en el derecho colombiano es por el término que solicite el   proponente y hasta un máximo de 30 años […][82]. 3. La   concesión minera no otorga al particular derecho de propiedad alguno, pero si   derechos de contenido patrimonial oponibles frente a terceros y   transmisibles de acuerdo con la ley[83] […] 4. A diferencia de lo que ocurre con otros bienes de propiedad   pública y con otros títulos habilitantes, la concesión minera no se soporta en   el criterio de la “Precariedad de los derechos otorgados”,[84] esto   tiene una implicación directa en la posibilidad de variación unilateral de las   condiciones del negocio jurídico, en otras palabras, el llamado por la doctrina  ius variandi de la Administración, se encuentra limitado.[85] 5. El   contrato de concesión minera da nacimiento a unas obligaciones de carácter legal   que son propias de este tipo de contratos; el contenido del negocio jurídico   (tanto los derechos como obligaciones de cada una de las partes) se encuentra   previamente establecido en el código de minas, por ende, los estudios, trabajos   y obras a que  por virtud de la concesión queda comprometido el   concesionario, son los expresamente señalados en este cuerpo normativo; de   hecho, el legislador prohíbe su modificación o adición por parte de las   autoridades.[86] […][87]. 6. Como negocio jurídico  típico de derecho administrativo,   por expreso mandato de ley contiene cláusulas exorbitantes: la posibilidad de   declarar la caducidad del contrato[88] y la reversión una vez éste   ha finalizado[89]. De igual forma, se reconoce a la autoridad concedente la facultad   de conminación mediante la imposición de multas en caso de presentarse alguna   infracción de las obligaciones que recaen sobre el contratista[90]”.    

62. En esa decisión, el alto   Tribunal señaló que el artículo 53 del Código de Minas no implica que no exista   un método de selección objetivo en la entrega del contrato de concesión minera,   pues en toda actuación que implique la autorización de aprovechar un bien   público la aplicación del artículo 209 de la Carta Política es obligatoria.    

63. La Sección Tercera, en esa   oportunidad, declaró la nulidad de un acto administrativo que establecía   criterios para dirimir desempates entre proponentes, cuando sus solicitudes   hubieran llegado a las autoridades competentes dentro de un lapso no superior a   treinta minutos. El Consejo de Estado declaró la nulidad de ese acto   administrativo, considerando que la exigencia de cualquier requisito adicional a   los previstos en los artículos 16, 270 y 271 del Código de Minas resultaba   violatoria del principio de legalidad y, por lo tanto, del debido proceso   constitucional.    

59. Una vez más resulta apropiado culminar la   exposición de esta tensión señalando con una precisión hermenéutica. En la   sentencia C-983 de 2010 la Corte explicó la existencia de una regla   constitucional de prevalencia del ambiente sobre la iniciativa privada, prima   facie, en los siguientes términos:    

“Una teórica discusión jurídica en materia ambiental, sobre cuáles derechos   prevalecen, la resuelve la propia Constitución, al reconocer la primacía del   interés general, bajo las condiciones del artículo 1º. Al señalar que la   propiedad privada no es un derecho absoluto, sino que es ‘una función social que   implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica’ (art. 58,   inciso 2º). Además, señala la Constitución, que el Estado debe ‘prevenir y   controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y   exigir la reparación de los daños causados’ (art. 80). Así mismo, establece   dentro de los deberes de la persona y del ciudadano la obligación de ‘proteger   los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un   ambiente sano’ (art. 95, ordinal 8)”[91].    

Tercero, minería y participación ciudadana    

64. La participación es uno de los elementos   estructurales del orden constitucional de 1991, que define el Estado como una   democracia participativa, establece el derecho fundamental a la participación   ciudadana y dispone un amplio conjunto de mecanismos explícitos para que esta se   desenvuelva y se concrete un modelo de decisión política y un concepto de   sociedad, en el que las personas sean la fuente de las decisiones que a todos   nos conciernen, que a todas nos atañen.    

                                               

65. La sentencia C-180 de 1994[92] estableció que la Ley   Estatutaria de Mecanismos de Participación no comprende solo mecanismos para la   toma de decisiones por parte de los ciudadanos, como referendos o consultas,   sino la posibilidad de participar permanentemente en los procesos decisorios “que   incidirán sustantivamente en el rumbo de su vida” para “fortalecer los   canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más   equilibrado y menos desigual”, y para aumentar el interés de los ciudadanos   y la igualdad de oportunidades. En consecuencia, afirmó, “la participación   ‘puede ser entendida como una acción incluyente, es decir, una acción que   integra y articular a los partícipes de las dinámicas sociales’”    

66. Igualmente, en la sentencia C-150 de 2015[93], la Corporación resaltó que   la participación es “eje medular del ordenamiento   constitucional vigente” y genera varios deberes   para el Estado tales como “(i) el deber del Estado de abstenerse de adoptar   medidas de cualquier tipo que impidan el libre ejercicio de la participación por   parte de ciudadanos y organizaciones sociales, (ii) el deber de adoptar medidas   de todo tipo que eviten que las autoridades públicas o los particulares   interfieran o afecten el libre ejercicio de las facultades en cuyo ejercicio se   manifiesta la participación y (iii) el deber de implementar medidas que procuren   optimizar el desarrollo de las diversas formas de participación y que, al mismo   tiempo, eviten retroceder injustificadamente en los niveles de protección   alcanzados”.       

67. La participación, según lo ha afirmado la Corte   Constitucional tiene un efecto universal y expansivo, es decir, se caracteriza   por una ampliación normativa progresiva, lo que explica la posibilidad de que el   Legislador cree espacios diversos a los previstos en el texto superior, y las   autoridades generen constantemente nuevas instancias de decisión participativa.    

Además del principio transversal o el valor   democrático de la participación, el constituyente prevé espacios diferenciados   de participación para ciertos grupos,  y en determinadas materias. Para el   tema que ocupa a la Sala, es conocida la relevancia constitucional del derecho a   la consulta previa a las comunidades étnicas (artículos 6º Convenio 169 de 1989,   40 y 330 CP) y la participación ciudadana en los asuntos ambientales[94].    

En ese sentido, el artículo 79 de la Carta establece   que la Ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que   puedan “afectar […] al ambiente”, norma desarrollada por el artículo 1º de la   ley 99 de 1993, que se refiere a la participación como principio orientador de   la política ambiental.    

A nivel internacional, el principio 10 de la   Declaración de Río reconoce la importancia de la participación ciudadana en   asuntos ambientales: “el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es   con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que   corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a   la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades   públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que   encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en   los procesos de adopción de decisiones. Los estados deberán facilitar y fomentar   la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a   disposición de todos”.    

El Convenio de Diversidad Biológica, ratificado por   Ley 165 de 1994, en su principio 1º señala que “la elección de los objetivos   de la gestión de los recursos de tierras, hídricos y vivos debe quedar en manos   de la sociedad”, el principio 2º establece que “la gestión debe estar   descentralizada al nivel apropiado más bajo” y el Principio 12 determina que   “en el enfoque por ecosistemas deben intervenir todos los sectores de la   sociedad y las disciplinas científicas pertinentes”.    

Dos decisiones recientes tienen especial relevancia   en la comprensión de la participación ciudadana en materia ambiental. De una   parte, el caso T-348 de 2012[95],   en el que una comunidad de pescadores argumentaba que la construcción de una   obra pública afectaba su modo de vida y su principal actividad productiva, y que   esta fue tomada sin permitirles participar directamente, en espacios adecuados,   y tratándose de un tema que, sin duda, tenía una repercusión directa sobre su   proyecto vital. La Corte dio la razón a los accionantes y explicó la relevancia   de la participación en la construcción de las políticas públicas, especialmente,   en aquellas relacionadas con temas de naturaleza ambiental.    

Posteriormente, en la sentencia T-294 de 2014[96] la Corte analizó el caso en   el que se discutía la imposición de un relleno sanitario a un conjunto de   comunidades, debido a las cargas que ello suponía para su bienestar y calidad de   vida, sin que se hubieran arbitrado espacios de participación adecuados,   suficientes y efectivos para los afectados.    

En esta providencia, la Sala  Primera explicó   que las decisiones destinadas a la prestación de servicios públicos tienen   costos y beneficios y añadió que, cuando estos no se distribuyen de manera   equitativa se generan problemas de justicia, de donde surge la expresión “justicia   ambiental”, concepto que designa “el tratamiento justo y la participación   significativa de todas las personas independientemente de su raza, color, origen   nacional, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las   leyes, reglamentos y políticas ambientales”.    

En esa providencia, sostuvo la Corte que el   tratamiento justo supone que “ningún grupo de personas, incluyendo los grupos   raciales, étnicos o socioeconómicos, debe sobrellevar desproporcionadamente la   carga de las consecuencias ambientales negativas como resultado de operaciones   industriales, municipales y comerciales o la ejecución de programas ambientales   y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal. Entretanto se entiende que   la participación comunitaria resulta significativa cuando: (i) los residentes   comunitarios potencialmente afectados tienen una oportunidad apropiada para   participar en las decisiones sobre una actividad propuesta que afectará su   ambiente y/o salud; (ii) la contribución del público y las preocupaciones de   todos los participantes son efectivamente tenidas en cuenta y susceptibles de   influir la toma de decisiones; (iii) los responsables de decidir promueven y   facilitan la participación de aquellas personas y/o grupos potencialmente   afectados[97]”.    

Analizando la construcción del concepto desde   diversos contextos, la Sala Primera explicó que en Estados Unidos se descubrió   que las cargas de las consecuencias ambientales suelen recaer sobre población   afroamericana; en Europa sobre personas económicamente vulnerables, y que este   patrón también se presenta entre los países del Norte Global, en relación con   los del Sur Global, correspondiéndole los mayores beneficios a los primeros y   las más pesadas cargas a los segundos[98].    

Posteriormente, en el fallo citado, la Corte   puntualizó que el concepto de justicia ambiental está integrado por dos   elementos: la demanda de justicia distributiva, o reparto equitativo de carga y   beneficios, en virtud de un principio de equidad ambiental prima facie y   un principio de efectiva retribución y compensación; y una demanda de justicia   participativa, esto es, un reclamo de participación   significativa de los ciudadanos, especialmente, de quienes resultarán efectiva o   potencialmente afectados por una determinada decisión o actividad, como   presupuesto de la toma de decisiones, en lo que tiene que ver con la viabilidad   del proyecto, la evaluación de sus impactos, y la existencia de un espacio   “para el conocimiento local, evaluación nativa y definición de medidas de   prevención, mitigación y compensación”.    

Además de su valor intrínseco, añadió este Tribunal,   la participación tiene un valor instrumental en tanto medio para prevenir o, en   su caso, corregir, el inequitativo reparto de bienes y cargas ambientales, así   como para promover la formación de una ciudadanía activa e informada, capaz de   aportar puntos de vista y visiones plurales del desarrollo que, quizás puedan   tornar más compleja, pero sin duda habrán de enriquecer la toma de decisiones   ambientales[99].         

Los dos componentes de la justicia ambiental objeto   de análisis cuentan con soporte constitucional expreso y quedan comprendidos   dentro del mandato constitucional que ordena asegurar la vigencia de un orden   justo (art. 2 CP). En relación con el primero de ellos, el artículo 79 de la   Carta consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano,   disposición que, interpretada a la luz del principio de igualdad establecido en   el artículo 13, constituye el fundamento de un derecho fundamental de acceso   equitativo a los bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las   cargas contaminantes, al igual que un mandato de especial protección para los   grupos sociales discriminados o marginados.    

A su vez, el deber de ofrecer una efectiva   retribución y compensación por los daños ambientales que se derivan de una   actividad lícita y orientada al logro del interés general encuentra fundamento   en el restablecimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, que   esta Corte ha sustentado en una interpretación sistemática de los principios de   solidaridad (art. 1 CP), igualdad  (art. 13 CP) y responsabilidad   patrimonial por daño antijurídico (art .80 CP) y de procurar ‘la distribución   equitativa de las oportunidades y de los beneficios del desarrollo y la   preservación de un ambiente sano’ (art. 330 CP)    

El componente participativo viene asegurado por el   artículo 2º Superior, que consagra, entre los fines del Estado, el de ‘facilitar   la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida   económica, política, administrativa y cultural de la Nación’, y por el derecho   fundamental a la participación recogido en el artículo 40 de la Carta Política.   Pero además, el constituyente consagró de manera específica el derecho de todas   las personas a participar en las decisiones que puedan afectar el disfrute de un   ambiente sano (art. 79 CP) y, para el caso específico de los grupos étnicos, a   través del mecanismo de la consulta previa (art. 330 CP).[100]    

Otras decisiones relevantes.    

A continuación la Sala se referirá a sentencias que,   si bien no responden específicamente a las tensiones descritas, sí constituyen   un cuerpo dogmático relevante para la comprensión de los problemas relacionados   con la minería, desde un punto de vista constitucional.    

.- En las sentencias C-123 de 2014[101] y C-035 de 2016[102],   la Corte Constitucional evaluó normas que se referían a una eventual tensión   entre la propiedad estatal del subsuelo, la regulación de las zonas de exclusión   de minería[103] o   de especial importancia para la actividad, y la potestad de los municipios de   regular el uso del suelo, desde lo local.    

En ambas sentencias, la Corporación planteó la   necesidad de espacios de concertación entre el ámbito local y el central para la   toma de estas decisiones, considerando que, necesariamente, el manejo del   subsuelo tiene incidencia en la posibilidad de establecer planes y programas   sobre el uso del suelo, y en virtud de los principios de concurrencia,   coordinación y subsidiariedad, que definen desde la Constitución la relación   entre los territorios y el nivel central.    

-. En la sentencia C-035 de 2016[104], la Corte   Constitucional declaró la exequibilidad de la norma del Plan Nacional de   Desarrollo 2014-2018, que faculta al Gobierno Nacional para establecer áreas   estratégicas de minería, en las que se establecerá un modo de selección objetiva   para la entrega de títulos mineros, considerando que esta medida persigue una   organización y planeación adecuada en el manejo de los recursos naturales y la   exploración y explotación de minerales considerados estratégicos.    

Sin embargo, en la reciente sentencia T-766 de   2015[105] la Corte dejó sin   efectos dos resoluciones que establecían como áreas estratégicas mineras una   extensión de 20 millones de hectáreas, en departamentos con notable presencia de   comunidades indígenas y negras, por violación al derecho fundamental a la   consulta previa.    

.- En la sentencia C-619 de 2015[106], la Corporación debía   estudiar una demanda dirigida contra el segmento del artículo 13 del CM, que   declara a la minería como una actividad de utilidad pública, en todas sus ramas   y fases. En concepto de los actores, esa declaratoria implicaba una amenaza a un   conjunto de derechos constitucionales, debido a la relación que existe entre la   utilidad pública y la facultad estatal de expropiación de bienes privados.    

La Sala se inhibió para fallar, considerando que los   actores no demandaron las normas que en efecto hablan sobre expropiación en el   CM, sino únicamente la declaratoria de utilidad pública, un concepto   indeterminado que exclusivamente denota la importancia que le otorgan las   autoridades a una actividad; y que no explicaron por qué esa declaratoria   resultaba irrazonable o desproporcionada, en relación con cada una de las fases   o “ramas” de la actividad, concepto, este último, que tampoco precisaron los   demandantes.    

Si bien la decisión inhibitoria no hace tránsito a   cosa juzgada, los argumentos de la Corte son relevantes para el estudio del caso   concreto y la solución de las posibles tensiones normativas descritas: la   declaratoria de utilidad pública no tiene necesariamente una vocación   expropiatoria, ni un contenido normativo preciso. Es un concepto indeterminado,   destinado a ilustrar la importancia que los órganos políticos otorgan a una   actividad, sin que ello suponga que por ese motivo adquiere una naturaleza supra   legal, o puede imponerse a los principios superiores de la Carta Política.    

– En la sentencia C-339 de 2002[107] la Corte analizó   un amplio conjunto de cargos contra el CM. Para lo que interesa en este proceso,   resulta importante señalar que uno de estos se dirigía contra el artículo 4º de   esa normativa, que establece unos criterios de interpretación del Código y,   especialmente, la aplicación preferente de sus normas sobre las de otros   ordenamientos. En concepto del actor, ello podría implicar una lesión a las   normas de protección al ambiente contenidas en otros ordenamientos, como la ley   99 de 1999 y, por esa vía la lesión de los principios constitucionales que lo   protegen.    

La Sala Plena consideró que no existía semejante   violación. Indicó que la aplicación preferente del CM debía entenderse   exclusivamente en el marco del principio hermenéutico que da preferencia a la   ley especial (el Código de Minas) sobre las normas generales, incluidas aquellas   de naturaleza ambiental. Añadió que la norma no podría violar las normas de   protección al ambiente, debido a la obligación de todas las autoridades de dar   aplicación directa a la Carta Política.           

En esta oportunidad, es oportuno señalar que las   normas contenidas en leyes generales que reproduzcan principios ambientales   contenidos en la Carta Política o en instrumentos relevantes del derecho   internacional para la interpretación y aplicación de las normas superiores,   tampoco estarían sujetas a tal preferencia, pues ello implicaría que, tratándose   de normas que conforman el cuerpo normativo constitucional e internacional que   define el contenido de un derecho fundamental, su sola invocación en una ley les   privaría de su jerarquía superior. Ello ocurre, por ejemplo, con los principios   de la Declaración de  Río recogidos en la Ley 99 de 1999 y con aquellos que   establecen los principios de gradación normativa, rigor subsidiario y armonía   regional, que contribuyen a comprender el alcance de la autonomía territorial en   materia ambiental.    

.- En la sentencia C-298 de 2016[108] la Corte Constitucional,   entre otras decisiones, decidió declarar la inexequibilidad del artículo 20 del   Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, norma que establecía la posibilidad de   establecer este áreas de reserva para el desarrollo minero por un tiempo   indefinido, considerando que tal decisión violaba el principio de desarrollo   sostenible y generaba una afectación desproporcionada al derecho fundamental a   un ambiente sano. Finalmente, en la sentencia C-221 de 2016[109] la Corporación consideró   inconstitucional la reserva de información geológica, previa generada en la   definición de las áreas mineras estratégicas, pues el Legislador no justificó la   restricción al derecho fundamental al acceso a la información.    

Solución al primer problema jurídico    

En este acápite la Sala se referirá   a los cargos primero al cuarto, dirigidos contra los artículos 16, 53, 270, 271,   272, 273, 274, 276, 277 y 279 del CM, por violación a los principios de la   función pública, la planeación ambiental y la prevalencia del interés general   (1.1); el ambiente sano, el desarrollo sostenible y los derechos de las   generaciones futuras (1.2); y el derecho fundamental a la participación   ciudadana.    

La Sala comenzará por sentar las   premisas metodológicas del análisis. Acto seguido retomará, de manera sucinta,   los cuestionamientos de la demanda y, finalmente, se pronunciará sobre cada uno   de los mencionados.    

Premisas de análisis.    

1. Análisis conjunto de los   artículos 16, 53, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277, 279 del CM, en tanto   conforman una unidad normativa, y la naturaleza de los cargos así lo exige.    

Los artículos 16, 53, 270, 271,   272, 273, 274, 275, 276, 277, 279 del CM  conforman una unidad normativa   porque definen el modo de acceso al contrato de concesión de minería. El   artículo 16 establece el principio de  preferencia o prevalencia, el   artículo 53 excluye de estos trámites la aplicación de la ley general de   contratación estatal y los artículos 271 a 279 hacen referencia a los requisitos   y los aspectos procedimentales para el acceso al título minero.    

Para comenzar, el artículo 16   define el derecho de preferencia frente a terceros al primer proponente[110] y   el artículo 53 excluye la aplicación de las normas de contratación   administrativa para la concesión minera, salvo en caso de remisión normativa   expresa, por el Código de Minas[111].    

Los artículos demandados que se   encuentran entre los aspectos procedimentales (Título VII, capítulo XXV) del   Código de Minas se refieren a los requisitos que debe acreditar el interesado[112],   las autoridades ante quien debe presentarse la propuesta y la forma de   determinar la primera petición[113], la publicidad[114], el compromiso de seguir   las guías ambientales expedidas por la autoridad competente[115], la participación y las   causales de objeción[116] y rechazo de la propuesta[117].    

En lo que tiene que ver con los requisitos   de diligenciamiento de la propuesta, debe resaltarse el contenido del artículo   271  del CM, que destaca los siguientes: el señalamiento del municipio,   departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto   solicitado; la descripción del área objeto del contrato y su extensión; la   indicación del mineral o minerales objeto del contrato; la mención de los grupos   étnicos con asentamiento permanente[118] en el área o trayecto solicitados y, si fuere del   caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de   comunidades negras o mixtas; si el área abarca lugares o zonas restringidas para cuya exploración y   explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, de acuerdo   con el artículo 35 del Código de Minas; el  señalamiento de los términos de referencia y   guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de   la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías.    

Así las cosas, si bien la mayor   parte de estas normas tiene un contenido normativo autónomo, lo cierto es que la   comprensión de la concesión minera exige tomarlas en consideración de forma   sistemática o integrada. A su vez, los actores plantean que estas normas no   permiten la materialización de un conjunto de principios constitucionales que   pueden organizarse en tres segmentos distintos. El primero, relacionado con la   selección de personas que tendrán la posibilidad de aprovechar un recurso del   Estado, la potestad de intervención en la economía y la obligación de planeación   en torno al aprovechamiento de recursos; el segundo, asociado a la protección   del ambiente y los principios de desarrollo sostenible y derechos de las   generaciones futuras y, el tercero, relativo a la participación de las personas   en las cuestiones que los afectan y, especialmente, en los asuntos ambientales.    

En criterio de los accionantes y de buena parte de los   intervinientes, ese proceso de entrega del título se reduce en la presentación   de la primera propuesta y el diligenciamiento de requisitos formales. La razón   por la cual invocan también las demás normas es que consideran que ninguna de   estas establece un requisito que materialice los principios constitucionales que   consideran vulnerados y, en virtud de la envergadura de los trabajos de minería,   de sus efectos, y de tratarse de concesiones sobre bienes del Estado, estiman   inaceptable que estos se reduzcan a instancias formales.    

2. Segundo, el estudio de los cargos relacionados con   la planeación en el manejo de los recursos, el ambiente sano, el desarrollo   sostenible y los derechos de las generaciones futuras exige una perspectiva   prospectiva.    

El control de constitucionalidad es concebido como un   ejercicio lógico y abstracto, en el cual se compara la compatibilidad entre una   norma legal y la Constitución. Esas características suponen que es posible   desentrañar el contenido normativo de cada norma, es decir, aquello que permite,   prohíbe u obligan, y hallar las contradicciones que se presentan cuando, por   ejemplo, la norma superior prohíbe algo que la inferior permite; permite algo   que la inferior prohíbe, u ordena algo que la inferior prohíbe (o incumple).    

En ese sentido están estructurados los requisitos   argumentativos de las demandas de constitucionalidad, y consecuentemente, la   Corporación no efectúa un control sobre hipótesis fácticas, casos concretos, o   afirmaciones sobre hechos futuros. El juez constitucional no hace predicciones y   carece de las herramientas técnicas para evaluar su plausibilidad. Su ámbito de   trabajo es el de la regularidad entre la norma superior y la norma inferior.    

Sin embargo, el derecho ambiental incorpora un conjunto   de principios cuyo contenido normativo no se agota en el presente, sino que se   proyecta a un porvenir más o menos incierto. Como se explicó ampliamente al   desarrollar el contenido del derecho al ambiente sano, el desarrollo sostenible   y los derechos de las generaciones futuras, tienden puentes entre el presente y   el futuro, así que no resulta casual que uno de los documentos más relevantes en   el surgimiento del derecho internacional haya sido denominado “Nuestro futuro   común”.    

Sobre el concepto de desarrollo sostenible, más allá de   su evidente indeterminación, que se proyecta tanto en la sospecha de quienes lo   denuncian como una contradicción en sus términos, que genera esperanzas fallidas   desde su nacimiento; como en la promesa que, en sentido contrario, lo concibe   como una tautología o una redundancia, por ser el único desarrollo admisible, es   posible observar que es un concepto que se mueve del presente al futuro, al atar   el aprovechamiento de los recursos por las generaciones presentes a las   generaciones futuras. Para terminar, principios esenciales del derecho   ambiental, como la precaución y la prevención; y finalidades esenciales en el   aprovechamiento de recursos, como la planeación, la conservación, preservación,   mitigación del daño, compensación, tienen la misma naturaleza.    

Podría pensarse entonces que, en la medida en que se   trata de conceptos con una dinámica temporal interna, no es posible determinar   su contenido normativo presente y, por lo tanto, adelantar un juicio de   constitucionalidad puramente lógico y abstracto.    

Esa conclusión resulta inadmisible por diversas   razones. Primero, porque los principios constitucionales (cada uno, y todos   ellos) tienen una naturaleza normativa. No son declaraciones de propósito, sino   auténticos mandatos que vinculan a los poderes públicos; segundo, porque ello   frustraría la defensa de la supremacía constitucional y el ejercicio del derecho   participativo inmerso en la acción pública de inconstitucionalidad; y, tercero,   porque aunque no puede adelantarse una argumentación completamente convincente   sobre el tiempo futuro, sí es posible evaluar la existencia de medidas actuales   y progresivas destinadas a alcanzar los fines que estos principios exigen.    

Si bien la indeterminación de estos conceptos es   amplia, debe tomarse en cuenta que algunas de las principales herramientas de   análisis constitucional no escapan a una mirada a lo fáctico, como ocurre con el   examen de idoneidad y necesidad de una medida y, muy especialmente, con el   principio de progresividad, que ordena dar pasos hacia delante para garantizar   la eficacia y goce efectivo de las esferas prestacionales de los derechos   sociales.    

De ahí la segunda premisa de análisis. Lo que debe   indagarse es si, a partir de argumentos plausibles sobre el contenido de las   normas actuales es posible construir un razonamiento convincente acerca de si   tal estado de cosas constituye un conjunto de medidas, planes, programas y   normas, aptos para alcanzar los fines futuros de los principios citados.    

Es acá donde también corresponde al juez constitucional   aplicar directamente esos principios. Exigir una demostración de la inexistencia   de recursos dentro de un plazo de una o más generaciones no es factible.   Determinar si se están adoptando medidas para lograrlo; si esas medidas son   razonables y progresivas, es posible, especialmente, si se parte de los   principios de prevención y precaución (pro ambiente), previamente mencionados.    

3. Necesidad de precisar aspectos de la jurisprudencia   constitucional para evitar cualquier interpretación que genere riesgos para el   ambiente sano. (Orientación de la decisión).    

La Corte Constitucional ha construido un sólido cuerpo   jurisprudencial, en defensa del ambiente, como principio superior y elemento   estructural del Estado constitucional de derecho. Sin embargo, en problemas   jurídicos similares al estudiado y, particularmente, en las sentencias C-339 de   2002[119] y C-891 de 2002[120] ha defendido una opción   hermenéutica que consiste en descartar la violación de determinados principios,   especialmente, los ambientales, con base en los principios generales de   interpretación del derecho: la prevalencia de la ley especial (minera), la   necesidad de una interpretación sistemática del ordenamiento y el principio de   interpretación conforme a la Constitución Política.    

Esa fue la línea decisoria que, en sentencia C-339 de   2002[121], llevó a la Corte a   declarar la exequibilidad simple de la norma interpretativa contenida en el   artículo 4º del CM (ya explicada); y esa fue también la vía que llevó a la   Corporación a declarar exequible de forma simple la mayor parte de las normas   analizadas en la sentencia C-891 de 2002[122]. Así, en la primera sentencia la Corte   sostuvo que (i) el principio de aplicación preferente del CM es sólo una   manifestación de la regla según la cual la ley especial prevalece sobre la   general; (ii) ello no excluye la aplicación de las normas constitucionales   (incluidas las ambientales) y (iii) ni las de otros ordenamientos, en caso de   vacíos normativos o remisión expresa. En la segunda, la Corporación explicó que   no todas las normas sobre pueblos indígenas tienen que mencionar el deber de   realizar la consulta previa a los pueblos indígenas, pues los derechos   fundamentales siempre deben respetarse, y es ajeno a la técnica legislativa   incorporar todas las normas constitucionales relevantes para la comprensión e   interpretación de las reglas legales.    

Como se indicó en la línea jurisprudencial acerca de la   iniciativa privada y el deber de intervención estatal en materia de minería,   también el Consejo de Estado ha acogido esta opción hermenéutica. Así, en la   sentencia de 3 de febrero de 2010, en la que la alta Corporación debía analizar   la validez de una norma reglamentaria que establecía parámetros para dirimir   empates entre proponentes a un título minero, que hubieran presentado sus   propuestas dentro de un lapso no superior a treinta minutos, consideró que el   artículo 53 del CM, hoy demandado, no se opone a los principios de la función   pública, pues el artículo 209 debe aplicarse directamente. Al resolver el   problema jurídico, la Sección Tercera señaló, sin embargo, que, en virtud del   principio de legalidad, componente esencial del debido proceso, de la   interdicción de arbitrariedad y del respeto por la seguridad jurídica, la   administración no podría crear o exigir ningún requisito distinto a los   previstos en el Código de Minas para acceder a la entrega del título.    

Estos argumentos son, en principio, acertados, pues   obedecen a la concepción del orden jurídico que esta Corte siempre ha defendido,   en el que la Constitución es norma de normas, irradia el resto del ordenamiento   jurídico y debe ser observada y aplicada directamente por todas las autoridades   públicas.    

Pero demuestran que las respuestas constitucionales   pueden no darse en la práctica, cuando le corresponde a la administración púbica   adoptar las decisiones y enfrentar una especie de dicotomía entre recurrir   directamente la Constitución para favorecer el ambiente, la función pública y la   participación; o aplicar estricta y literalmente el Código de Minas para   respetar el principio de legalidad, la seguridad jurídica, o los derechos de las   comunidades étnicamente diferenciadas.    

Esta afirmación solo se refiere a las dificultades que   supone la interpretación sistemática del derecho, en un campo técnico, que se ha   convertido en una política económica importante del Gobierno, por parte de la   Administración Pública, con la consecuencia de que, frente a una ambigüedad,   esta última puede terminar por decidir pro legalidad estricta y no pro   ambiente.    

Como lo explica el artículo 241 de la Constitución   Política y las sentencias C-113 y 131 de 1993, este Tribunal tiene la   competencia de establecer el efecto de sus fallos para asegurar la supremacía e   integridad de la Constitución. La vía de decisión descrita parece llevar a   situaciones en las que no cumple ese objetivo. Por ello, nuevamente en atención   al principio pro ambiente, la Corte considera necesario, siempre que exista   alguna duda acerca de cómo se aplicará directamente la Carta, incorporarlo   directamente, bien mediante un condicionamiento expreso, bien a través de un   exhorto a los órganos políticos para evitar ese riesgo.    

Además del problema descrito, esta orientación se   justifica por las siguientes razones: la minería tiene un alto impacto   ambiental, y este puede tornarse irreversible; es preciso avanzar en la   protección del ambiente, en virtud de todos los elementos explicados en el   acápite anterior (premisa dos) y el principio de progresividad: la comunidad   internacional revisa cada diez años los compromisos previstos en la Cumbre de la   Tierra en Río; existe un cuerpo de sentencias que viene ampliando la protección   ambiental frente a otros intereses. La minería ocupa un papel protagónico en la   política económica del país;  en un conjunto de sentencias se vienen   adoptando condicionamientos de este tipo[123].    

El contrato de concesión, como se ha explicado   ampliamente, no confiere un derecho de propiedad sobre bienes estatales, sino   una posibilidad de aprovechamiento, una vez inscrito en el registro minero;   activa una obligación de control y vigilancia estatal sobre las actividades; y   puede ser revocado por hechos asociados a la protección del ambiente.    

Pero ello no lo priva de diversos significados   normativamente relevantes. El primero es la oponibilidad ante terceros, que es   el núcleo mismo de la preferencia establecida por el artículo. Segundo,   cumplidos los requisitos de los artículos 270 a 271 y, según la jurisprudencia   nacional, la administración debe entregarlo, sin exigir otros requisitos. La   entrega genera, tanto para el Estado como para las partes, una expectativa de   exploración y explotación. De no ser así, se trataría de una actuación estatal   carente de sentido. Y, desde la perspectiva del concesionario, el orden   normativo le exige adelantar el objeto del contrato ya que no hacerlo es causal   de caducidad.    

Por todo ello, el contrato tiene un significado   normativo relevante y debe ser compatible con los mandatos constitucionales y   los principios del derecho ambiental. Negar esta conclusión sería irrazonable,   tanto desde el punto de vista estatal, como desde la perspectiva del empresario.    

Estudio del cargo    

Como se ha explicado ampliamente, los actores   consideran que las normas que definen el proceso de concesión minera violan tres   conjuntos de mandatos constitucionales, íntimamente relacionados entre sí (i) la   función pública, la potestad de intervenir en economía y regular la explotación   de los recursos naturales y la planeación ambiental (arts. 209, 334 y 80 CP);   (ii) el derecho a un ambiente sano (una vez más, con la planeación ambiental), y   (iii) el derecho fundamental a la participación ciudadana, debido a que su único   propósito es satisfacer la celeridad, y no establecer una forma rigurosa y   estricta de aprovechamiento de los minerales.    

Frente a los cargos de la demanda, los intervinientes   que defienden la exequibilidad de las normas proponen distintos argumentos, que   pueden describirse de esta manera.    

Primero, ni el procedimiento de selección guiado por el   principio de preferencia, ni los requisitos exigidos, desconocen la Constitución   Política. El primero obedece a la intención democrática y liberal de que todas   las personas interesadas puedan ejercer una actividad económica productiva, sin   que ello afecte los principios de la función pública, pues, de una parte, la   preferencia en el tiempo sí es un criterio objetivo y, por otra, no es cierto   que haya un vacío de requisitos, como lo demuestran precisamente las normas   cuestionadas (aquellas que van del artículo 270 al 279 del Código Minero).    

Así pues, ni se violan los requisitos de la función   pública, ni es cierto que exista un déficit de protección al ambiente, la   participación o los pueblos étnicamente diferenciados.    

Segundo, en una variante del argumento anterior, se   plantea que la única forma de entender que existe un déficit de protección es   interpretar las normas de manera aislada y asistemática. Este argumento se   extiende en dos direcciones. De una parte, se basa en los principios de   aplicación directa de la Constitución e interpretación conforme a la Carta. De   otra, a la armonización de las propias normas del CM que, en su acápite final,   contempla previsiones de protección ambiental; y, por último, la aplicación de   las normas ambientales contenidas en otras leyes, siempre que no sean   incompatibles con el ordenamiento minero, en virtud de la cláusula de   preferencia contenida en el artículo 4º CM.    

Tercero, la etapa que se cuestiona   es previa a cualquier actividad minera. El contrato de concesión sí genera un   derecho de prelación oponible a terceros que únicamente permite al titular ser   el primero en  iniciar los trabajos de exploración y, obviamente, siempre   que cumpla los requisitos de los artículos 270 y siguientes. En apoyo de este   argumento se aducen dos razonamientos adicionales: el contrato de concesión   puede ser revocado, en virtud de la facultad de intervención estatal, y lo mismo   ocurre con la licencia ambiental, siempre que se constate que puede ocasionar un   daño en la salud pública o en el ambiente, aspectos en los cuales, incluso, las   autoridades están facultadas para aplicar el principio de precaución.    

Primero, intervención en la economía, función pública,   explotación de recursos e iniciativa privada.    

En la citada sentencia C-983 de 2010,[124] la Corte Constitucional   señaló que las normas legales constituyen un ámbito en el cual el Congreso tiene   un margen de regulación particularmente amplio, conclusión que se desprende de   tres premisas normativas relevantes: el artículo 150 de la Carta, que establece   la cláusula general de competencia del Congreso, en el sentido de  hacer las leyes, o desarrollar en el ámbito del foro democrático de   representación los contenidos amplios e indeterminados de las cláusulas   constitucionales. El artículo 360 que le otorga al órgano legislativo la   potestad para establecer las reglas sobre la explotación de los recursos   naturales. Y el artículo 334 que ordena la intervención estatal en la economía,   incluso frente a la iniciativa privada, entre otros fines, para la protección   del ambiente y una adecuada distribución de las oportunidades y beneficios del   desarrollo, el uso del suelo y el mejoramiento de la calidad de vida de la   población colombiana.    

En el marco del control de constitucionalidad, la   amplitud de la potestad de configuración legislativa es inversamente   proporcional a la intensidad del control que puede desarrollar la Corte   Constitucional. Así, en ámbitos de especial amplitud, el control se mantiene en   un nivel mínimo, que se concreta en una evaluación de la razonabilidad de la   medida. La razonabilidad, a su vez, se evalúa en torno a si los fines   perseguidos por el legislador son constitucionalmente válidos. En asuntos en los   que están de por medio derechos fundamentales, especialmente de grupos   vulnerables, el ámbito se torna más limitado, y el examen de constitucionalidad   varía, indaga la idoneidad de los medios, su necesidad, en términos de la   existencia de alternativas menos lesivas de otros derechos fundamentales, y en   qué medida afectan otros principios constitucionales.    

La Sala estima que, como se ha indicado antes, existen   buenas razones para considerar que la explotación de recursos es un espacio   amplio de configuración legislativa. Sin embargo, considera necesario plantear   una aclaración. En la decisión C-983 de 2010, la Corporación evaluó ese margen   regulativo exclusivamente desde el punto de vista de la potestad estatal a la   que se refieren las normas citadas. Pero no tuvo en consideración que esta   potestad está ligada a un amplio conjunto de mandatos, incluidos los ya   mencionados.    

Así, la intervención en la economía es una potestad   estatal que puede interferir intensamente en la iniciativa privada,   especialmente, si se trata de encauzarla dentro del bien común y la función   social que le es inherente (al igual que a la propiedad privada, de la que   también se predica una función ecológica). Y la regulación sobre la explotación   de recursos no se limita al establecimiento de un mecanismo para su   aprovechamiento y la distribución de beneficios entre el concesionario y el   Estado. De conformidad con el mismo artículo 360, también el Congreso, por   iniciativa gubernamental, debe establecer reglas de distribución, objetivos,   fines, administración, ejecución, control, uso eficiente y destinación de los   ingresos provenientes de la explotación minera.    

Finalmente, una interpretación sistemática de estas   normas exige tomar en consideración el artículo 8 Superior que establece el   deber estatal de proteger el patrimonio cultural y natural de la Nación y el   artículo 80 que, según se ha explicado prevé la necesidad de medidas adecuadas   de planeación ambiental. Estos artículos justifican entonces plenamente la   invocación de los principios de la función pública: transparencia, objetividad,   igualdad, eficacia y eficiencia, al tenor del artículo 209 Superior, tal como lo   señalan los demandantes.    

No es admisible, desde el punto de vista   constitucional, que la regulación ordenada por el artículo 360 superior, bajo el   concepto de ser un margen muy amplio de configuración, se comprenda como una   potestad desvinculada por completo de otras normas constitucionales. No sería   admisible tampoco que el Congreso elija y prefiera cualquier fin constitucional   y lo ubique por encima de aquellos que específicamente fueron una preocupación   del constituyente en este ámbito.    

Se trata entonces de una potestad muy amplia en la   escogencia de fines y medios; pero de una potestad vinculada a diversos mandatos   constitucionales y, por lo tanto, de menor amplitud a la que sostuvo la Corte   Constitucional en la sentencia C-983 de 2010.[125] Es cierto entonces que la   Corporación limita su análisis a estudiar la razonabilidad de la medida; pero   toda medida regulativa sobre la explotación de recursos naturales que sea   abiertamente indiferente a tales principios, o que privilegie otros distintos,   sin motivos poderosos, debe considerarse inconstitucional.    

En el caso objeto de estudio, ya se ha descrito el   método de entrega de los títulos mineros concedidos por el Estado. La Sala no   hablará de ‘primero en el tiempo, primero en el derecho’, pues ese supuesto   principio se ha convertido más bien en un eslogan destinado a la crítica del   método actual por lo que consideran ausencia de rigurosidad; o, al contrario, en   tanto se considera como el mecanismo más relevante para asegurar el acceso   universal (entiéndase, de todos los interesados) en el ejercicio de actividades   de minería.    

Se trata de un método que, primero, es especial, en   tanto excluido del ordenamiento normativo aplicable a la contratación estatal;   basado en un derecho de preferencia, y que exige un grupo de requisitos   asociados principalmente a la información sobre la naturaleza del proyecto, la   presencia de grupos étnicos, la superposición con espacios de conservación   ecológica y el compromiso de cumplir las normas ambientales.    

Como puede verse, el modelo no puede calificarse de   indiferente frente a algunos de los fines previamente descritos. Sin embargo, sí   resulta evidente que el principio de preferencia se orienta a dotar de agilidad   el trámite y a permitir el acceso de todo interesado, antes que a cuidar   cualquier otro propósito constitucionalmente relevante. A su vez, los requisitos   de los artículos 270 a 279, o son formales (literalmente, pues se concretan en   afirmaciones vertidas en un formulario), o se limitan a evitar la violación de   una prohibición expresa y a una afirmación sobre el cumplimiento de la ley.    

La prohibición de minería en zonas de conservación   ecológica no es equivalente a la garantía de condiciones adecuadas de   funcionamiento de la actividad minera en aquellos lugares en los que está   permitida. La afirmación acerca de cumplir la ley es vacía, en el sentido de que   todas las personas tienen ese deber. Y ninguno de los requisitos descritos   denota la existencia de una política pública destinada a la planificación del   ambiente y el aprovechamiento de los recursos en términos equitativos, como lo   ordenan los artículos. Ninguna de ellas está diseñada como un mecanismo de   protección de las riquezas de la nación.    

Así las cosas, la Sala considera que el cargo   correspondiente al primer problema jurídico encuentra sustento en el análisis de   constitucionalidad precedente. Sin embargo, es cierto que la violación de estos   principios no puede ser subsanada mediante la exclusión de las normas del   ordenamiento, pues ello sólo produciría la inexistencia de método alguno de   selección, con la consecuente imposibilidad de control estatal.    

Por otra parte, el Congreso de la República, a través   de la Ley 1753 de 2015 (PND 2014-2018) creó la figura de las áreas estratégicas   mineras para la explotación de minerales y, consciente de los inconvenientes del   modelo actual, ordenó al Ministerio de Minas establecer un método de selección   objetiva. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, y   consideró que esta obedecía, precisamente, a un interés para planificar   adecuadamente la política en materia de explotación de recursos y   aprovechamiento de las riquezas de la Nación. Sin embargo, ese método no ha sido   establecido aún y la primera decisión de la Agencia Nacional de Minería sobre la   declaratoria de áreas estratégicas mineras fue dejada sin efecto por esta   Corporación (T-766 de 2015[126]).   En esta se declaraba de ‘interés estratégico’ buena parte del territorio   nacional, especialmente, en lugares de alta población indígena y afrocolombiana,   de manera inconsulta. La iniciativa de las áreas estratégicas mineras no es,   actualmente, la respuesta al problema descrito. Además, no haría desaparecer el   método ordinario. Pero indica la necesidad de tratamientos diferenciados, puesta   de presente también por diversos intervinientes.    

La respuesta está en la segunda   premisa, no basta con la interpretación sistemática. Sino que la Corte debe   sentar los parámetros y establecer lo que se debe hacer mientras se dicta una   norma representativa y participativa (consultada).    

2. El ambiente sano y las generaciones futuras.    

En esa exposición se explicó que estos principios hacen   parte de un eje transversal de la Carta Política de 1991, se trata de intereses   superiores y generales, y su defensa y protección constituye un deber de todas   las personas, las autoridades y los países, que deben establecer vías de   cooperación para alcanzar los propósitos de la agenda ambiental construida   durante el último medio siglo.    

También se explicó que se trata de conceptos difusos,   especialmente indeterminados, y cuyo contenido debe construirse día a día a   través del derecho internacional de los derechos humanos, la discusión   democrática y la participación de todas las personas. Estos principios, sin   embargo, no constituyen para la Carta grandes propósitos, sin valor normativo   alguno, ni decisiones éticamente relevantes, pero carentes de fuerza jurídica.    

Hacen parte de una Constitución normativa y constituyen   mínimos para el  bienestar de todos. Por ese motivo, si bien la Corte no   puede adelantar pronósticos inciertos sobre el futuro, sí estima defender su   fuerza normativa, mediante una evaluación constitucional de las medidas de   protección que el Estado efectivamente viene adoptando a favor del ambiente.    

Para ello, las herramientas esenciales del juez ya se   encuentran definidas en el ordenamiento constitucional: la necesidad de la   existencia de medidas, la exigencia de que estas sean progresivas, la aplicación   estricta de los principios de prevención y precaución, y la importancia de los   principios que distribuyen las competencias entre los ámbitos nacional y   territorial, con base en una exigencia progresiva desde el centro a lo local.    

En fin, la concepción de un modelo de desarrollo que no   se agote en la generación de rentas inmediatas a cambio de la futura escasez o   extinción de las riquezas naturales, y la construcción de un adecuado equilibrio   entre lo económico, lo ecológico y lo social.    

Con base en el análisis desarrollado en el cargo   anterior y la premisa según la cual la entrega del título minero no puede   considerarse una actuación vacía de sentido, a la luz del principio de razón   suficiente en las actuaciones del Estado (las actuaciones deben tener un   propósito válido), es posible concluir, sin necesidad de una profunda   argumentación que la regulación actual vulnera el principio de planeación   ambiental y no persigue la protección de las riquezas naturales, ni un adecuado   manejo del ambiente.    

La única exigencia actual que el CM presenta en materia   de concesión minera es la afirmación de cumplir con las guías ambientales. Sin   embargo, no se realiza un análisis de la vocación minera del territorio   nacional, de su interacción con otras actividades económicas y socialmente   relevantes, como el fomento a la agricultura, el acceso a la tierra o la   restitución de las tierras de las víctimas de la violencia y los derechos de los   pueblos étnicamente diferenciados. No existen parámetros de racionalidad   ambiental, en términos técnico científicos, que expliquen o estructuren un   método de entrega de títulos destinado a concretar un concepto de país, rico en   minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural.    

Sin duda, los órganos de la administración y el   Congreso de la República son también conscientes de la situación descrita. Ello   explica, por ejemplo, la  incorporación en la reforma del Código de Minas   de 2010 de un conjunto de normas de protección ambiental; y el interés por   establecer áreas en las que la minería no se entregue, conforme al método   actual. Sin embargo, la primera iniciativa se adoptó sin consultar a las   comunidades étnicamente diferenciadas y, por ese motivo, fue declarada   inexequible por la Corte, en sentencia C-366 de 2011,[127] en tanto que la segunda,   recientemente se manifestó en actos administrativos que delimitaban 20 millones   de hectáreas, una vez más, sin consulta previa.    

La conciencia del problema, entonces, no ha estado   acompañada por medidas admisibles.     

3. La participación ciudadana    

La participación es un principio cardinal de la Carta   Política, una visión de la democracia acogida por el Constituyente de 1991 y un   derecho fundamental. Esta se concreta en la intervención activa de todos los   posibles afectados por una decisión, y en la obligación de las autoridades de   darle efectos, para así construir una nación donde lo público se discute tanto   desde abajo, desde cada ciudadano, como a través de sus representantes en el   Congreso de la República.    

La apuesta por la participación del constituyente fue   tan seria que la elevó al rango de derecho fundamental en el artículo 40   Superior y previó la existencia de un conjunto de poderosos mecanismos para   llevarla a la práctica, como la consulta, el referendo, el plebiscito, el   cabildo abierto o la revocatoria del mandato. Finalmente, estimó necesario   incorporarla como un mandato autónomo en ciertos campos, como ocurre,   precisamente, en el caso del ambiente (artículo 79) y la explotación de recursos   en las comunidades étnicas (art. 330, sobre el que se hablará en la segunda   parte de esta providencia). Esta Corte, en fin, ha destacado su carácter   universal y expansivo (C-150 de 2015[128]).    

A la par con esas normas fundamentales, recientemente   la Corte Constitucional ha desarrollado un sólido cuerpo jurisprudencial, en el   que se ha defendido la idea de que las decisiones ambientales de importancia,   como aquellas relacionadas con el uso, explotación y aprovechamiento del   subsuelo no pueden adoptarse de forma centralizada, sino que exigen la   participación de los entes territoriales, en desarrollo de los principios de   concurrencia, subsidiariedad y coordinación, que definen el contenido de la   autonomía territorial y su relación con el principio de unidad nacional.[129]    

Como se explicó en la sentencia T-294 de 2014,[130] las decisiones ambientales   generan impactos y beneficios diferenciados en distintos sectores de la   población, razón por la cual se ha acuñado el concepto de justicia ambiental.   Junto con la equidad en las cargas y oportunidades, la segunda dimensión   esencial de la justicia ambiental es la participación de los interesados en las   decisiones. Por ello, los principales documentos de derecho internacional, al   igual que la Constitución Política, hacen referencia a la creación de espacios   adecuados de participación en la discusión, adopción e implementación de medidas   ambientales.    

La participación, desde un punto de vista   constitucional debe ser representativa, es decir, llevada a cabo con los   realmente interesados; activa, de manera que permita un diálogo y discusión   públicos vigorosos; y eficaz, es decir, capaz de  producir efectos en las   decisiones públicas y en la planeación de las decisiones de cada ámbito   territorial; libre e informada, de manera que no se origine en presiones   ilegítimas, sino en un conocimiento adecuado y suficiente de las medidas a   adoptar.    

Además, como lo indicó una de las organizaciones que   intervino en este trámite, la participación genera un doble beneficio en el   ámbito normativo que nos ocupa. De una parte, la materialización del modelo de   democracia participativa establecido en la Carta de 1991 y la eficacia del   derecho fundamental de participación. De otra, dota de seguridad jurídica a las   personas interesadas en obtener una concesión minera, en la medida en que les   permite conocer la recepción del proyecto por parte de los posibles afectados.    

No cabe duda entonces acerca de la necesidad de la   participación en lo que tiene que ver con la definición de los impactos   ambientales, sociales y culturales de los proyectos mineros. Sin embargo, la   pregunta acerca de cómo debe llevarse a cabo la participación en el marco de los   contratos de concesión minera no ha sido abordada por la Corte Constitucional.    

En la regulación cuestionada sólo existe una norma que   se dirige a garantizar la participación de los pueblos étnicamente   diferenciados, que es el artículo 275 CM. Sin embargo, tal como lo indican los   demandantes y parte de los intervinientes, no existe una instancia de   notificación a los propietarios de los predios en los que podría llevarse a cabo   el proyecto, de las comunidades o de las autoridades locales.    

Ahora bien, en la sentencia C-298 de 2016,[131] en la que la Corte debía   analizar si los procedimientos expeditos para la entrega de licencias   ambientales establecidos en la ley 1753 de 2015 (artículo 179) violaban el   derecho de participación. La Sala Plena estimó que la norma no violaba la Carta   Política,  pues la participación debe garantizarse en el trámite de   licencias ambientales, en una interpretación sistemática del ordenamiento,   puesto que el Decreto 1320 de 1998, la Ley 99 de 1993, el Decreto 1076 de 2015 y   la jurisprudencia constitucional exigen que esa participación sí se haga   efectiva.    

Sin duda, la sentencia C-298 de 2016[132] es un precedente relevante   para el caso concreto. Sin embargo, la Sala observa que en aquella oportunidad   se discutía acerca de la participación previa a la expedición de una licencia   ambiental, asunto en el que la previsión del ordenamiento es explícita, lo que   no ocurre en el escenario que ahora se analiza.    

En concepto de la Corte, la existencia de una instancia   de participación real, representativa, libre, informada y efectiva, previa la   concesión de un título minero es necesaria, debido a que esta decisión no es   inocua, sino que genera una expectativa en torno al destino del predio, el   entorno y el territorio. Es cierto que los trabajos exploratorios no se   iniciarán con la sola entrega del título minero, pero también es verdad que en   el actual ordenamiento la etapa participativa sólo está contemplada previo el   inicio de la explotación. Así las cosas, la relevancia jurídica de la decisión y   la probabilidad real de que se inicien trabajos exploratorios demuestran que   esta decisión puede generar afectaciones intensas en los derechos de los dueños   del predio, la comunidad y las garantías de las entidades territoriales.    

Un aspecto relevante a precisar es que en el   ordenamiento legal actual, la licencia ambiental únicamente se exige previa la   explotación minera, a pesar de que existe un consenso técnico, científico y   jurídico acerca de la manera en que la exploración impacta el ambiente, lo que   agrava el hecho de que al momento de la concesión no se prevea espacio   participativo alguno, más allá de los llamados de esta Corporación a que la   licencia se exija previa la realización de trabajos exploratorios; y la   consulta, siempre que una medida sea susceptible de afectar a las comunidades   étnicamente diferenciadas, sin importar el momento o la fase en que se dé, se   demuestre, o existan serias razones para que la administración infiera tal   afectación[133].    

Todo lo anterior demuestra la existencia de un déficit   de protección a los principios constitucionales mencionados en la normatividad   asociada a la minería. La aplicación directa de la Carta Política puede resultar   insuficiente para superar ese déficit, dado que las concesiones son regladas y   la autoridad minera puede enfrentar problemas con el principio de legalidad para   dar eficacia a los mandatos constitucionales, en los términos descritos en   párrafos precedentes. Por eso, la Corte dictará una decisión de exequibilidad   condicionada, destinada a mitigar este déficit, aclarando sin embargo, que este   requiere una decisión legislativa integral, comprensiva y adecuada.    

Alcance de la decisión    

Con el propósito de adoptar la decisión que, en mayor   medida preserve la potestad de configuración del derecho del Legislador en el   ámbito de la explotación de recursos naturales, la Sala declarará la   exequibilidad de los artículos 16, 53, 270 y 271 de Ley 685 de 2001, en el   entendido de que es preciso que la autoridad minera nacional adopte medidas   especiales para asegurar la protección al ambiente y el adecuado manejo de los   recursos naturales en la entrega de contratos de concesión que, de acuerdo con   los criterios técnicos pertinentes, se refieren a proyecto mineros de mediana o   gran escala, en los cuales deberá garantizarse, además, la participación libre,   previa, representativa, informada y eficaz de los potenciales afectados. Dado   que los demás artículos analizados en este acápite son normas que complementan   los aspectos procedimentales del método de concesión de títulos mineros, la Sala   declarará su exequibilidad simple.    

Además, con el propósito de que la normatividad minera   se adecúe lo más pronto posible a los estándares más altos de defensa de esos   principios, la Sala exhortará al Congreso de la República para que establezca un   método de acceso a los títulos mineros acorde con las consideraciones vertidas   en esta providencia, y con base en los criterios técnicos elaborados por el   Ministerio de Minas, o por otra autoridad competente, para definir los distintos   tipos de minería, y las escalas de los proyectos, bajo los siguientes   parámetros:    

La normativa debe basarse en criterios diferenciales   que respondan a los distintos tipos y escalas en que se realiza la minería,   respeten el conjunto de principios a los que se hace referencia en esta   providencia. Esos criterios, a manera ilustrativa, pues las decisiones finales   deberán adoptarse en el foro democrático, deberán incluir (i) respeto por la   minería de subsistencia; (ii) normas para adecuar la pequeña minería a la   protección del ambiente y las escalas mediana y grande a los estándares más   altos de la industria y de los principios de responsabilidad empresarial; (iii)   diferenciar la actividad minera no sólo por el tamaño de sus proyectos, sino   también en torno a su significado social, cultural y jurídico. Ello implica   (iii.1) proteger la minería ancestral, desarrollada por comunidades étnicas y la   artesanal, por la población rural; (iii.2) diferenciar entre la minería   informal, que actualmente incumple con parte de las normas que regulan la   minería, pero se realiza en pequeña escala y puede adecuarse en un plazo   razonable al ordenamiento jurídico, de (iii.3) la minería ilegal, que incumple   buena parte de tales estándares, se realiza en escalas mayores, y carece por esa   razón de vocación de legalidad; y (iii.4) la minería asociada a las acciones de   grupos armados al margen de la ley, frente a la que debe llegar el poder   punitivo del Estado.[134]    

La expedición de estas normas, como se dejó establecido   en la sentencia C-366 de 2011, deberá respetar el derecho fundamental a la   consulta previa de los pueblos y comunidades étnicamente diferenciados.    

PARTE II    

Derechos de los pueblos indígenas,   territorio colectivo, la autonomía en materia ambiental y la minería    

A continuación la Sala se referirá a los cargos de   la demanda, elevados contra los artículos 122, 124, 128 y 275 del Código de   Minas, en los que se habla de la concesión de títulos en zonas mineras   indígenas, el derecho de prelación de los pueblos, la obligación de los   particulares que tengan títulos en zonas mineras indígenas de dar preferencia en   la vinculación laboral a los miembros de los pueblos concernidos, y el deber de   informar a las comunidades étnicas, para que ejerzan el citado derecho de   prelación.    

Claridad    

Tal como ocurre con la primera parte de los cargos,   la demanda presenta con claridad su punto de vista acerca de cómo estas normas   podrían afectar derechos de los pueblos indígenas debido a que, en su concepto,   les impide oponerse a la práctica de la minería dentro de sus territorios, lo   que afecta su autonomía y derecho de propiedad sobre estos.    

Certeza    

En lo que tiene que ver con la certeza, la Sala   observa que, en principio, los accionantes atribuyen un sentido plausible a las   cláusulas demandadas. Estas permiten la concesión de títulos en territorios de   los pueblos indígenas, prevén la prelación, la vinculación preferente y la   notificación.    

Es cierto que existe un desacuerdo en torno al   alcance y sentido de una de las normas demandadas: el artículo 124, que prevé el   derecho de prelación. Los accionantes consideran que esa norma es violatoria de   la propiedad de los pueblos sobre sus tierras y territorios, mientras que los   intervinientes, y especialmente el Procurador General de la Nación, aseguran que   la norma en realidad protege sus derechos, al darles la primera opción para   acceder al título, a la vez que explica que, por la naturaleza del título   minero, no existe riesgo alguno al carácter inembargable, inalienable e   imprescriptible de los territorios: la concesión no trasfiere derecho de dominio   alguno sobre sus tierras y territorios ancestrales.    

Sin duda, esa discusión debe ser tenida en   consideración por la Corte, pues constituyen respuestas distintas a un problema   jurídico constitucional. Pero, por la misma razón, se trata de argumentos de   fondo, que no desvirtúan la aptitud de la demanda.    

Pertinencia    

Los cuestionamientos de la demanda   son, evidentemente, de naturaleza constitucional. No obedecen a supuestos de   hecho, ni a razones políticas o de conveniencia. Como puede observarse a partir   de los antecedentes, giran en torno a la violación del derecho a la propiedad y   territorios por parte de los pueblos indígenas, o a los atributos de las tierras   de resguardo, de acuerdo con los artículos 63 y 330 Superiores, debido a que, de   ser fundado el cargo, las normas demandadas impiden a los pueblos indígenas   ejercer el goce de los derechos que la Constitución y el Derecho internacional   de los derechos humanos les reconocen, como parte esencial de su forma de vida.    

Especificidad    

La especificidad se desprende de la sola lectura de   la demanda. La entrega de títulos mineros en tierras de resguardo, la forma en   que se concibe su participación y el ejercicio de la consulta, y la naturaleza   del contrato de concesión minera y su objeto, conllevan, para los accionantes,   una grave afectación a su autonomía, como autoridades ambientales y a los   atributos de sus territorios.    

Suficiencia    

El cuestionamiento de los actores   se divide en dos. Primero, proponen que estas normas desconocen la autonomía de   los pueblos indígenas para actuar como autoridades ambientales dentro de sus   territorios (art. 330 CP). El segundo, que dado que el artículo 122 permite la   entrega de concesiones en territorios indígenas, el artículo 124 CM establece un   derecho de  prelación (que la comunidad obtenga primero el título) y el 275   establece una norma de comunicación para ejercerlo, los pueblos indígenas no   tienen, en el marco  del Código de Minas un mecanismo idóneo para oponerse   a la minería, a pesar del impacto que tiene sobre sus tierras y territorios,   debido a la inexistencia de un derecho a veto, incluso en el marco de decisiones   adoptadas en consulta autónoma.    

La Sala considera que ambas   afirmaciones tienen fuerza suficiente para generar dudas de   inconstitucionalidad. Sin embargo, estima que el artículo 128 regula un supuesto   que no podría ser la fuente de afectación de los derechos mencionados, en la   medida en que impone una obligación de promover la vinculación de personas   indígenas en el proyecto. Esa norma no se refiere ni a la entrega de la   concesión, ni al alcance de la prelación, ni a la posibilidad de oponerse o no a   la consulta. En consecuencia, la Sala excluirá esta norma del análisis, por   ineptitud parcial de la demanda.    

Cosa juzgada constitucional    

Siguiendo el esquema argumentativo   de la primera parte de esta providencia, a continuación se presenta un cuadro   con la síntesis de las decisiones adoptadas por la Corte en torno a las normas   demandadas.    

Decisiones adoptadas en   relación con las normas demandadas.    

        

ARTÍCULO 122. ZONAS MINERAS           INDÍGENAS. [Inciso 1º:] La autoridad minera           señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de           los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la           exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a           las disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección y           participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos           territorios.    

[Inciso 2º:] Toda propuesta de           particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras           indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las           respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación           que se consagra en el artículo 124 de este           Código.                    

Inciso 1o. declarado           CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-418-02 de 28 de           mayo de 2002, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis; ‘bajo el entendido           que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras           indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la           Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la           Ley 21 de 1991’    

Sentencia C-891 de 2012. La Corte           declaró exequible la norma. En esta decisión la Corporación declaró           exequible el Código de Minas, en su integridad, por el cargo de violación a           la consulta previa. La Corte consideró que el Gobierno hizo esfuerzos           suficientes por consultar la ley, y ello no fue logrado.    

Al resolver un cargo específico           contra el artículo 122 señaló que estas decisiones deben ser objeto de           consulta previa con los pueblos indígenas, sólo por los cargos analizados.    

Sentencia C-395 de 2012,[135] declaró           la exequibilidad simple del inciso segundo. Aclaró la Corte que el derecho a           la consulta previa es fundamental y que debe respetarse aún sin desarrollo           legislativo. Este es el aparte central de la decisión:    

“se tiene que la consulta           previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes para la realización           de cualquier tipo de proyectos, y en particular los de carácter minero, que           puedan afectarlas directamente, constituye un derecho constitucional para           cuya exigibilidad no se requiere un previo desarrollo legislativo. Una           consideración sistemática de la Ley 685 de 2001, en el marco de la           jurisprudencia constitucional, lleva a la conclusión de que, siempre que en           ejercicio de la actividad minera se plantee la posibilidad de que se           produzca una afectación directa de las comunidades indígenas o           afrodescendientes, debe realizarse la consulta previa, con los alcances, las           condiciones y las consecuencias que se han señalado en la jurisprudencia           constitucional, sin que para el efecto sea necesario que, en relación con           cada uno de los aspectos que se regulan en el Código de Minas o en la           legislación complementaria, que pueda tener algún impacto sobre tales           comunidades, deba  contemplarse de manera expresa esa obligación.”   

ARTÍCULO 123. TERRITORIO Y           COMUNIDAD INDÍGENAS. Para los efectos previstos           en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas           poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o           grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás           leyes que la modifiquen, amplíen o sustituyan.                    

Sentencia C-891 de 2002, declaró           exequible la norma, por los cargos analizados (es decir, violación a la           consulta previa en la expedición de la ley)   

ARTÍCULO 124. DERECHO DE           PRELACIÓN DE GRUPOS INDÍGENAS. Las comunidades y           grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue           concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona           minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales.                    

Declarado exequible, por           sentencia C-891 de 2002, por los cargos analizados. Esto es más complicado,           va al pie de página[136].   

ARTÍCULO 275. COMUNICACIÓN DE           LA PROPUESTA. Si la propuesta no ha sido           objetada por la autoridad minera, en un término que no supere los quince           (15) días contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los           cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del           Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La           comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin           de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta           (30) días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada           en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas.                    

Corte           Constitucional    

– Artículo            declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-891-02 de 22 de           octubre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, ‘solamente           por los cargos aquí analizados, y bajo el condicionamiento señalado en la           parte motiva de esta sentencia’.[137]    

       

En ese orden de ideas, algunos   intervinientes y el Ministerio Público advierten que la Corte   Constitucional se ha pronunciado ya acerca de la constitucionalidad de parte de   las normas demandadas. Concretamente, hacen referencia a la sentencia C-891 de   2002[138] en la que este Tribunal   analizó dos problemas jurídicos. Primero, un cargo general contra el Código de   Minas (entonces recién expedido), por violación al derecho fundamental a la   consulta previa de los pueblos indígenas; segundo, cargos contra normas   específicas, relacionadas con los derechos de los pueblos indígenas, que (i) no   fueron consultadas o (ii) no incluyeron en su texto la obligación de consultar a   las comunidades étnicas concernidas, al momento de su aplicación, a pesar de   tratarse de asuntos que, evidentemente, las afectan directamente.    

La Sala considera que la existencia de ese   pronunciamiento no supone la existencia de cosa juzgada constitucional en torno   al problema jurídico objeto de estudio, pues el cargo que se resolvió en aquella   oportunidad era de distinta índole. De una parte, se cuestionaba la validez de   las normas legales que, a pesar de hablar de asuntos directamente relacionados   con los pueblos indígenas, según los actores no habían sido consultadas. Este   cargo se refiere a un hecho ocurrido en el trámite legislativo y no al contenido   de las normas. De otra parte, se cuestionaba la eventual existencia de una   omisión legislativa relativa, debido a que se admitía la entrega de concesiones   mineras y la consecuente extracción de los recursos naturales ubicados dentro de   sus territorios, sin prever su participación.    

En esta ocasión, la demanda invoca parámetros de   control distintos: de una parte, la autonomía y autogobierno indígena, debido a   que los efectos de la consulta previa no les permiten a las comunidades   originarias oponerse a la minería dentro de sus territorios, actuando como   autoridades ambientales, en los términos del artículo 330 Superior, y la   propiedad colectiva sobre sus tierras y territorios, de acuerdo con los   atributos que el artículo 63 confiere a “las tierras de resguardo”, lo que de   plano descarta la posibilidad de estarse a lo resuelto en aquella oportunidad.    

Sin lugar a dudas hay dos  decisiones muy   importantes para la solución del caso concreto: la sentencia C-891 de 2002[139] y la C-395 de 2012,[140] en las que la Corte   Constitucional ha señalado que no es válida ninguna interpretación de los   artículos demandados, que suponga la exclusión o desconocimiento del derecho a   la consulta previa de los pueblos indígenas. Aunque esas sentencias no proyectan   fuerza de cosa juzgada, ni son técnicamente precedentes, dada la diferencia de   problemas jurídicos, sí otorgan razones constitucionales muy relevantes para la   solución de los cargos propuestos.    

Cuestión previa, de la integración de la unidad   normativa.    

Un requisito de procedencia del   control de constitucionalidad consiste en que el demandante identifica   adecuadamente los contenidos normativos objeto de control, debido a que la Corte   Constitucional no tiene la competencia de pronunciarse oficiosamente sobre la   validez de las leyes. Sin embargo, la Corporación ha aceptado de forma   excepcional la necesidad de integrar la unidad normativa, cuando (i) la   disposición no tiene un contenido deóntico claro unívoco, así que para   entenderla y aplicarla resulta imprescindible integrar su contenido con el de   una disposición que no fue acusada; (ii) cuando la disposición se encuentra   reproducida en otras normas que no fueron objeto de demanda; y (iii) cuando se   encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista,   presenta dudas de inconstitucionalidad. Así, desde la sentencia C-539 de 1999[141],   la Corte explicó:    

“[…] En primer lugar, procede la integración   de la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que,   individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que,   para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su   contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos   casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar   proferir un fallo inhibitorio. || En segundo término, se justifica la   configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la   disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del   ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un   fallo de inexequibilidad resulte inocuo. || Por último, la integración   normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis   anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con   otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de   constitucionalidad. En consecuencia, para que proceda la integración   normativa por esta última causal, se requiere la verificación de dos requisitos   distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha   relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad   normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista,   aparentemente inconstitucionales.  A este respecto, la Corporación ha   señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de   la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de   una dudosa constitucionalidad””.    

Esta doctrina se ha reiterado en   sentencias posteriores, como la C-889 de 2012[142]  y la C-104 de 2016.   En la primera, la Corte señaló:    

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la integración de la   unidad normativa es un instituto excepcional, que solo es aplicable cuando[143]  (i) el demandante acusa una disposición que, individualmente, no tiene un   contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla,   resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de   otra disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario completar   la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio;   (ii) la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del   ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un   fallo de inexequibilidad resulte inocuo; y (iii) pese a no verificarse ninguna   de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente   relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de   constitucionalidad.  En términos del mismo precedente, “… para que proceda   la integración normativa por esta última causal, se requiere la verificación de   dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una   estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad   normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista,   aparentemente inconstitucionales.”    

En ese orden de ideas, la   jurisprudencia constitucional ha sostenido de forma consistente que esta   facultad de integración oficiosa de normas no demandadas al juicio de   constitucionalidad es excepcional y procede estrictamente solo en tres casos:   (i) cuando la disposición carece de contenido deóntico claro, (ii) cuando la disposición cuestionada está reproducida en otras normas no   demandadas; (iii) cuando la norma acusada está intrínsecamente relacionada con   otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de   constitucionalidad.[144]     

En este trámite resulta de especial   interés la causal tercera, o de relación intrínseca entre una disposición   demandada y una que no ha sido cuestionada. Respecto de esta hipótesis, esta   Corte ha establecido que éste requiere a su vez la verificación de dos   requisitos: (i) en primer lugar, la existencia de una estrecha e íntima relación   entre la norma demandada y algunas otras disposiciones no demandadas, con las   cuales formaría una unidad normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones   no demandadas emerjan a primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto   de su constitucionalidad.[145]     

En el caso objeto de estudio, la   Sala considera que existe una relación estrecha e íntima entre el artículo 124   del Código de Minas y el artículo 133 del mismo ordenamiento. Primero, porque su   tenor literal tienen evidentes semejanzas, segundo, porque su contenido   normativo es prácticamente idéntico, y tercero porque existe un amplio cuerpo   jurisprudencial que considera a las comunidades negras colombianas titulares de   los derechos del Convenio 169 e la OIT. Veamos:    

Similitud en los textos normativos    

        

Artículo 122 Código de Minas                    

Artículo 133 Código de Minas   

Las comunidades y grupos           indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue           concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona           minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales.    

                     

Las comunidades negras tendrán           prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los           yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera de comunidad           negra. Esta concesión podrá comprender uno o varios minerales y le serán           aplicables las disposiciones del presente Capítulo.      

Como ha explicado la Corte, el   contenido normativo de un enunciado legal es su significado como mandato, es   decir, lo que permite, prohíbe u obliga. En el caso de los artículos 122 y 133,   ambos contenidos presentan una similitud evidente, aunque no son idénticos. Es   así porque ambos establecen un derecho o una prerrogativa en cabeza de un grupo   humano específico, que consiste en la prioridad o prelación para la concesión de   un título minero dentro de su territorio. Sin embargo, no son idénticos porque   los sujetos destinatarios de la norma son distintos, lo que explica que la Corte   ubique el análisis de la integración normativa en la tercera causal, y no en la   segunda.    

Para terminar, existe un cuerpo   normativo en el que la Corte Constitucional ha considerado a las comunidades   negras titulares del Convenio 169 de la OIT, del que se desprenden parte de los   derechos territoriales y consultivos de las comunidades indígenas. Este   convenio, como se sabe, hace referencia a pueblos indígenas y comunidades   tribales. En términos estrictos, una comunidad negra colombiana no es una   comunidad tribal, designación que se utilizó en el convenio teniendo en mente   otro tipo de sociedades (principalmente, del continente africano). Sin embargo,   en la sentencia C-169 de 2001, al analizar la validez de la ley que definió una   circunscripción especial negra en el Congreso de la República, la Corte explicó   que el Convenio 169 de 1989 protege la diferencia cultural, y que las   comunidades negras reconocidas en el artículo 55 transitorio de la Constitución,   cuyos derechos fueron desarrollados en la Ley 70 de 1993, defienden también   culturas propias y diferenciadas del grupo mayoritario, así como las condiciones   de exclusión y discriminación históricas que afectan a los pueblos indígenas.   Por ello, sin perder de vista las diferencias que pueden surgir en los intereses   de ambos colectivos, la Corte ha considerado que las comunidades negras tienen   derecho a un trato igual, en materia de derechos fundamentales, al que reciben   las comunidades indígenas[146].    

Ahora bien, demostrada la íntima   relación entre ambas disposiciones, hace falta verificar el segundo requisito   para la procedencia de esta causal, que consiste en que exista una seria duda de   inconstitucionalidad sobre la disposición mencionada. Esa duda se presenta en   relación con el artículo 133, dado que el demandante ha logrado generarla en   torno a un artículo muy similar el 124. Pero, además de ello, se presenta un   riesgo adicional, y es que, de no integrarse la unidad normativa entre estas dos   disposiciones, la propia Corte Constitucional podría incurrir en una violación   al principio de igualdad de trato entre pueblos indígenas y comunidades negras.   Por lo tanto, el análisis comprenderá también al artículo 133 del Código de   Minas.    

Presentación del caso y   problema jurídico    

Los accionantes consideran que las   normas que permiten la entrega de títulos en territorios de comunidades   étnicamente diferenciadas desconocen (i) las facultades que les otorga la   Constitución Política en su artículo 330, como autoridades ambientales, al   impedirles excluir la minería de sus territorios, incluso en el marco de una   consulta autónoma; y (ii) los atributos de las tierras de resguardo, que son   inembargables, imprescriptibles e inalienables, de acuerdo con el artículo 63 de   la Carta.    

Quienes han participado en este   trámite presentan posiciones distintas acerca de la respuesta que la Corte debe   adoptar. Algunos estiman que, en efecto, la regulación desconoce el derecho a la   propiedad colectiva de las tierras y territorios indígenas, en síntesis, por los   mismos argumentos de la demanda. Otros (principalmente las autoridades públicas   y la Procuraduría General de la Nación) descartan esa violación, pues consideran   que los pueblos territorios indígenas y sus demás derechos se encuentran   protegidos por (i) el derecho fundamental a la  consulta previa o (ii) el   derecho de prelación, que pueden ejercer de conformidad con el artículo 124 del   CM.    

Para resolver el problema jurídico,   la Sala reiterará su jurisprudencia acerca de los derechos fundamentales al   territorio colectivo y su relación con la consulta previa de los pueblos   indígenas[147].    

Primero, los pueblos indígenas como titulares de   derechos fundamentales.[148]    

-. Los pueblos indígenas son titulares de   derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional[149].    

Desde la sentencia T-380 de 1993[150], la   Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de los derechos de los pueblos   originarios es imprescindible para garantizar su supervivencia y la continuidad   de culturas diversas a la mayoritaria, que contribuyen a la formación de la   identidad nacional. Dijo la Corte que el reconocimiento de sus derechos   fundamentales es una condición necesaria para asegurar que sus modos de vida no   desaparezcan. En los autos 004 y 005 de 2009[151] añadió que el respeto por   sus derechos es imprescindible para evitar la desaparición física y cultural de   los pueblos originarios.    

La analogía entre el derecho a la vida de toda persona   y el derecho a subsistir de las comunidades étnicamente diferenciadas, como   fundamento de sus derechos fundamentales, ha sido reiterada constantemente por   esta Corporación[152],   y surge a raíz de un análisis conjunto de los distintos factores que amenazan la   subsistencia de los pueblos indígenas, entre los que se encuentran (i) la   existencia de patrones históricos de discriminación en contra de los pueblos y   personas indígenas; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios; (iii) la   incomprensión de sus formas de ver el mundo, organización social y percepción   del desarrollo, por parte de la sociedad no-indígena; (iv) los intereses   económicos de la comunidad mayoritaria; (v) el especial impacto que el conflicto   armado ha generado sobre sus territorios y forma de vida, y (iv) la marginalidad   económica, política, geográfica y social que caracteriza su situación y que se   traduce en amenazas serias y reales para su pervivencia, al punto que esta Corte   ha reconocido que 30 de los 102 pueblos indígenas de Colombia enfrentan   actualmente el peligro de extinción[153].    

-. Además del derecho a la subsistencia, la concepción   participativa y pluralista de la democracia (artículo 2º CP), el principio de   igualdad en sus distintas facetas (artículo 13 CP[154]), la   diversidad de culturas y el idéntico respeto por su dignidad (artículos 7 y 70   CP), así como los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho   Internacional de los Derechos Humanos, concurren a reforzar el carácter   fundamental de los derechos de los pueblos indígenas[155].    

-. El último de los aspectos   mencionados ha sido destacado insistentemente por la Corte Constitucional. El   Convenio 169 de la OIT, incorporado al orden interno en virtud del artículo 93   Superior, permea la comprensión de la interculturalidad y los derechos de los   pueblos indígenas. El instrumento se inspira en los principios de diversidad,   autonomía y autodeterminación y protección a las tierras y territorios de los   pueblos interesados, esenciales para la adecuada interpretación y aplicación   de las normas de respeto, protección y garantía de los derechos de los pueblos   indígenas.[156]    

-. El Convenio 169, en síntesis,   plantea que sus culturas poseen vocación de permanencia y que los Estados deben   respetar al máximo su derecho a definir sus prioridades y asuntos propios. Que   pueden hablar por sí mismos, participar en la toma de decisiones que los afectan   y contribuir a definir los intereses de los países que habitan[157],   en una interacción o un diálogo entre iguales que aportan a la construcción de   la Nación.[158]  Esa orientación se traduce en un criterio finalista de interpretación de los   derechos de los pueblos indígenas: la aplicación de las normas que involucran el   goce de sus derechos debe maximizar su autonomía, preservar su cultura y   respetar las diferencias culturales.     

-. Entre los derechos fundamentales   de los pueblos indígenas se encuentra el derecho al territorio colectivo, o a la   propiedad colectiva sobre sus territorios, y el derecho a la consulta previa,   sobre los que se hablará en los siguientes acápites.    

El derecho fundamental al   territorio colectivo o a la propiedad colectiva sobre los territorios indígenas    

Para comenzar, la Sala considera   pertinente recordar lo expresado en la sentencia T-634 de 1999[159] acerca de cómo, en la   historia colombiana, los territorios ancestrales de los pueblos indígenas han   sido, de una parte, dignos de la protección estatal y, de otra, objeto de   desintegración y despojo:    

“Antes de la   independencia, la administración colonial […] mantuvo una relativa protección a   las comunidades indígenas reconociéndoles algunas tierras comunales, llamadas   resguardos, institución ésta que formó parte determinante del régimen agrario   anterior a la independencia[160]. ‘Los resguardos cultivaban en   régimen de indivisión de la propiedad, las tierras que constituyeran su   respectivo territorio. Los indios que pertenecían a los resguardos sólo tenían   un derecho de usufructo sobre las parcelas que cultivasen. No podían venderlas.   Bajo este aspecto, los resguardos son una unión del trabajo agrícola con la   posesión forzosa de la tierra. El indio está sujeto a esa posesión forzosa de   las parcelas. No tiene libertad. Está atado a la tierra”, dice Luis Eduardo   Nieto Arteta[161],   quien los catalogó como una economía colectiva aldeana. Por el contrario,   Indalecio Liévano Aguirre consideró muy importante que España protegiera   mediante los resguardos y los ejidos el derecho a la tierra de los indígenas y   de las gentes humildes y da una caracterización menos pesimista de los   resguardos de la siguiente manera: ‘eran los resguardos vastas extensiones   territoriales concedidas a los pueblos indígenas en propiedad para que habitaran   en ellas, las cultivaran, pastaran sus ganados y pudieran atender a las   necesidades crecientes del provenir[162]’. Se aprecia que se concibió   el  resguardo durante la colonia, más como un territorio de los pueblos   indígenas que como un simple terreno. Y era connatural que sobre ellos no   hubiere propiedad privada.    

Pero ‘En el   Congreso de Cúcuta de 1821 se manifestaron las presiones de diversos sectores   dominantes para disolver los resguardos de indígenas’[163] por eso la ley 11 de octubre de 1821   rompió con la tradición colonial y permitió la propiedad privada y repartición   de los resguardos[164];   este paso de la propiedad comunal a la propiedad privada, le quita la   connotación de territorio a los resguardos y los ubica como simple tierra o   propiedad raíz. Décadas más tarde el Código Civil en su artículo 656 definirá   que ‘Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden   transportarse de un lugar a otro, como las tierras […]’. Este rompimiento de   la propiedad comunal de los indígenas tuvo profundas consecuencias calificadas   de manera diversa por los estudiosos del tema. Por ejemplo, Nieto Arteta   considera que se amplió el mercado libre de trabajo y los indígenas pudieron ser   aprendices y obreros y adquirieron capacidad de compra. Liévano Aguirre, por el   contrario, opina que el [q]uebrantamiento de los resguardos convirtió a los   indígenas en arrendatarios y aparceros y que ese despojo de las tierras de los   resguardos “fue uno de los hechos más decisivos en el empobrecimiento y   miseria del pueblo colombiano”.     

La verdad es que los   resguardos fueron “tierra”, en la naciente época republicana, es decir un   simple objeto del derecho. Pero ese concepto se erosionó en la década del   sesenta del presente siglo […] La Carta de 1991 viene a constitucionalizar los resguardos.   Es así como en el mencionado Título ‘De la organización territorial’ los   ubica al lado de los territorios indígenas, al decir: ‘Los resguardos son de   propiedad colectiva y no enajenable’ (art. 329), de lo cual se deduce a   primera vista que son más que simplemente una tierra o propiedad raíz; aunque la   misma Constitución […] en el artículo 63 habla de ‘tierras de resguardo’,   con la característica de inalienables, imprescriptibles e inembargables.    

Como dentro de la   juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del   derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga ‘derechos’   es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad no solo   expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que   también se ubica en el terreno de la cultura […] Ese carácter de los   resguardos permite una calificación diferente a tierra y territorio y es la de   ‘ámbito territorial’, que aparece en el artículo 246 de la C.P.:|| “Las   autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales   dentro de su ámbito territorial.”      

Así, con base en una mirada a la   historiografía nacional, y como se recordó  en la sentencia T-661 de 2015[165],   este Tribunal ha explicado que la organización de los pueblos indígenas en   resguardos fue un recurso estratégico para el control de la población indígena   durante el período colonial, que, paradójicamente, con el tiempo se convirtió en   un mecanismo esencial para la defensa del derecho a la propiedad colectiva de   sus territorios y en un eje de sus reivindicaciones sociales, políticas y   jurídicas[166].   La independencia, señaló la Corte, trajo consigo la apertura al mercado de las   tierras, como bienes transables, en desarrollo de los principios de la economía   liberal; mientras que la ley 89 de 1890, dictada en el marco del proyecto   político de la Regeneración, se convirtió en un instrumento de protección de los   territorios. Cien años después, a partir de una vigorosa reivindicación de sus   territorios, la incipiente regulación de la Ley 89 de 1890 llevó al   reconocimiento del derecho de los pueblos originarios a la propiedad colectiva   de sus territorios.    

-. Así, en la sentencia T-005 de   2016[167] se   explicó que la Asamblea Nacional Constituyente, en la ponencia sobre “Los   Derechos de los Grupos Étnicos” subrayó la importancia del derecho al   territorio, “al afirmar que sin este, las garantías superiores a la identidad   cultural y la autonomía son un formalismo, ya que las comunidades indígenas   necesitan el territorio en el cual se han asentado, para desarrollar su cultura2.”    

El reconocimiento constitucional de   estos derechos, finalmente, se produjo a través de un conjunto de normas, de las   que cabe destacar los artículos 329[168], 330[169], 58[170] y 63[171] de la Constitución   Política, normas que confieren especial protección a los territorios habitados   por los pueblos indígenas, bien como tierra de resguardo, bien al referirse a su   potencial constitución en entidades territoriales indígenas; prevén la   protección estatal a formas de propiedad diversas a la individual o privada;   atribuyen el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable de las tierras   de resguardo; proclaman el respeto por la autonomía de las comunidades en el   ámbito territorial donde se desenvuelve su cultura y se definen sus intereses   políticos, religiosos, económicos y jurídicos, así como los ámbitos en que se   desenvuelve su autonomía para gobernar sus territorios.    

-. Desde el punto de vista   material, el derecho a la propiedad colectiva de los territorios por los pueblos   originarios, se desprende de la especial relación que mantienen con sus tierras   y territorios, y a la que se ha hecho referencia en el Convenio 169 de la OIT,   en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en la de   esta Corporación[172]. Esa relación involucra a sus antepasados,   sus cultivos, sus dioses. Y a la interdependencia entre el territorio, la   autonomía, la subsistencia y la cultura. La relación de los pueblos con sus   territorios ha sido recogida por la Corte Constitucional en un amplio número de   providencias. En sentencia T-188 de 1993[173],   la Corte sostuvo:    

“El derecho de propiedad colectiva   ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para   las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta   circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el   Congreso[174],   donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los   territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia   sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la   religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó   la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades   indígenas.  || ‘Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad   cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico   requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para   desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad   sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat’[175]”.    

-. De igual manera, como se indicó   en la sentencia T-005 de 2016,[176] ya la sentencia T-380 de 1993[177] la   Corte afirmó que el derecho a la propiedad colectiva de los resguardos comprende   la propiedad colectiva de éstas sobre los recursos naturales no renovables   existentes en su territorio; y en la T-525 de 1998[178] se  reiteró que la   propiedad colectiva de los territorios indígenas tiene gran relevancia   constitucional, por ser esencial para la supervivencia y preservación de la   cultura y valores espirituales de los pueblos.    

Por esas razones, la propiedad   colectiva del territorio por parte de los pueblos indígenas opone, a la idea del   derecho privado que concibe la tierra como objeto de disposición, apropiación,   uso y abuso, una concepción de pertenencia mutua entre ser humano y territorio.     

Como se explicó en la sentencia   T-005 de 2016,[179] la   idea de la ancestralidad como “título” de propiedad desarrollada en la   sentencia T-235 de 2011[180] fue reiterada en los fallos T-282[181] y   T-698[182] del   mismo año, precisándose que: “el término   “título” se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la   propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de   corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de   ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de   presente por la jurisprudencia”. En   ese sentido, la providencia T-005 de 2016,[183] puntualizó: “el territorio indígena está   asociado a una noción de ancestralidad y no al reconocimiento estatal a través   de los títulos de dominio, ya que para los pueblos étnicos la tierra significa   el espacio donde desarrollan su identidad cultural”[184].    

-. En la sentencia C-371 de 2014,[185] reiterando   la decisión T-693 de 2011[186], la Corte señaló que, en concordancia con   los artículos 13[187]  y 14.1[188]  del Convenio 169, la protección constitucional del territorio no se restringe a   los terrenos adjudicados de forma colectiva a los grupos étnicos, sino que   también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural para   ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de alguna otra   manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los títulos colectivos   (efecto expansivo del territorio).    

.- En el ámbito del Derecho   Internacional de los Derechos Humanos, el convenio 169 de la OIT regula lo   concerniente a los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades tribales   (en Colombia, las demás comunidades étnicamente diferenciadas) en la Parte II,   que va de los artículos 13 al 19.    

Entre los   distintos aspectos relevantes del Instrumento, el numeral 1° del artículo 13 del   Convenio 169 de la OIT, “Al aplicar las disposiciones de esta parte del   Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las   culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación   con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o   utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa   relación”. El artículo 15 se refiere al derecho a participar en la   administración, utilización y conservación de los recursos dentro de sus   territorios; a la consulta antes de cualquier programa de prospección o   explotación de los mismos, a participar de los beneficios de esos proyectos y a   recibir una indemnización equitativa en caso de que se causen daños como   consecuencia de estos. El 16, en fin, se refiere a la obligación de obtener su   consentimiento previo, libre e informado, previa la realización de cualquier   medida que implique una movilización hacia fuera de su territorio colectivo.    

La Declaración de las Naciones   Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas precisa diversos aspectos del   derecho a la propiedad colectiva del territorio, por los pueblos originarios. En   su preámbulo la preocupación por la colonización histórica de los territorios,   el despojo de los mismos, y la forma en que este ha afectado su forma de vida y   su derecho al desarrollo, desde sus culturas; en su artículo 10º prohíbe el   traslado de sus tierras o desplazamiento, sin consentimiento previo, libre e   informado, el derecho a mantener y fortalecer su relación espiritual con sus   tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos; en el 26 habla del   derecho a  poseer, utilizar, desarrollar y controlar sus tierras,   territorios y los recursos que poseen; en el artículo 27, al reconocimiento y   adjudicación de sus tierras y territorios por parte de los Estados; en el 28, a   la reparación, la restitución o la compensación (cuando las anteriores sean   imposibles) de las tierras despojadas; a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad   productiva de sus tierras o territorios y recursos.    

Las normas   sobre el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de   ambos instrumentos, contribuyen de diversas formas a la protección y   conservación de los mismos.    

-. En el ámbito   del Sistema Interamericano de Protección, la Corte Interamericana de Derechos   Humanos (Corte IDH) ha asociado el derecho a la propiedad al artículo 21, sobre   la propiedad, uso y goce de bienes, siempre destacando las notas especiales que   tiene la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, sobre sus tierras y   territorios. En el primer pronunciamiento sobre violación a derechos   territoriales de una comunidad indígena, el Tribunal expresó:    

“[Párrafo 149 …] Entre los indígenas existe una tradición comunitaria   sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de   que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su   comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a   vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los   indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la   base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su   supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la   tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento   material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar   su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. Caso de la   Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de   2001. (Fondo, Reparaciones y Costas)[189].    

-. De lo expuesto, cabe concluir que la especial relación de   los indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los pueblos a sus   tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial del derecho al   territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal. Es esa la razón   por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armonía con la Corte IDH,   que la posesión ancestral del territorio, antes que los títulos que conceden los   estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza en la titulación   comporta una violación al derecho (preexistente a esos procedimientos) y que,   por otra parte, estas reglas deben aplicarse con especial precaución frente a   comunidades que han sido víctimas de despojo y desplazamiento[190], es   decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por motivos ajenos a su   voluntad.    

En la misma dirección, ha sostenido   esta Corte que el concepto de territorio colectivo no se agota en conceptos   propios del derecho civil: el reconocimiento estatal de los territorios y la   delimitación de su área constituyen mecanismos de protección relevantes de las   tierras indígenas. Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto   espacial, sino uno cultural (el ámbito de vida de la comunidad). Y, en   consecuencia,  puede tener un efecto expansivo, destinado a la inclusión de   los espacios de relevancia social, cultural y religiosa para las comunidades.[191]    

-. En las sentencias T-955 de 2003[192] y   T-698 de 2011,[193] la Corte Constitucional hizo referencia a   algunas de las consecuencias del reconocimiento del derecho, en términos de   derechos y obligaciones de los pueblos étnicamente diferenciadas. Además de las   prerrogativas del Convenio 169 de la OIT, ya mencionadas, la Corte consideró que   estos tienen los deberes de (i), usar, gozar y disponer de los recursos   existentes en los territorios, con criterios de sustentabilidad; (ii) obtener   autorizaciones de las autoridades ambientales para explotaciones forestales   persistentes, con fines comerciales; (iii) garantizar al máximo la persistencia   de los recursos naturales, al hacer uso de ellos; y (iv) conservar, mantener o   propiciar la regeneración de la vegetación protectora de las aguas; dar un uso   adecuado a ecosistemas frágiles, como manglares y humedales; y proteger las   especies de flora y fauna silvestre en vías de extinción.[194]    

Para terminar, en la sentencia   T-698 de 2011,[195] la   Corte recordó este conjunto de derechos, que se derivan de la propiedad   colectiva de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios: (i) el   derecho a la constitución de resguardos[196]; (ii) el derecho a la   protección de las áreas sagradas que las comunidades han ocupado   tradicionalmente; (ii) el derecho a la protección de las áreas sagradas o de   especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los   resguardos[197];   (iii) el derecho a disponer y administrar sus territorios[198]; (iv) el derecho a   participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos   naturales renovables existentes en el territorio[199] y (iv) el derecho a la   protección de las áreas de importancia ecológica.”[200]  (T-693 de 2011, reiterada por la C-371 de 2014)[201].    

Estas consideraciones expuestas a   propósito de una acción de tutela interpuesta por comunidades indígenas son   también aplicables a las comunidades afrocolombianas, como lo ha reconocido esta   Corte en sentencias como la T-955 de 2003,[202] la T-376 de 2012[203]  y la T-680 de 2012[204].    

– En ese orden de ideas, la Sala reitera que, de acuerdo con la   sentencia T-235 de 2011,[205] las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad   colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son el carácter imprescriptible,   inalienable e inembargable del territorio; y la ancestralidad de la   posesión, como “título” de propiedad[206]. Además,   […] el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una   comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito   cultural de la comunidad[207].    

Territorio, minería y consulta previa.    

A continuación,   la Sala se referirá a las decisiones acerca de la consulta previa más relevantes   para la solución del problema jurídico planteado.    

Como se explicó, el Convenio 169 de   1989, instrumento que por primera vez habló de la Consulta previa, tiene como   ejes la autonomía de los pueblos, el respeto por la diferencia cultural y la   defensa de los territorios, elementos que permean todo su articulado y se   convierten en las herramientas centrales para su interpretación. En ese marco,   la consulta previa no constituye una garantía aislada, sino un elemento   transversal al Convenio, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar   decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades sociales, económicas y   culturales[208].    

En el ámbito interno, la   Corporación ha sostenido de manera constante que la consulta previa posee el   carácter de derecho fundamental[209].   En el fallo de unificación SU-039 de 1997, la Corte precisó que la consulta es   un derecho fundamental porque concreta mandatos constitucionales, como el   principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad   cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho   Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o   culturalmente diversos[210].    

En ese marco, el artículo 40   constitucional[211],   en su numeral 2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos   en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los   pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, por su relación con otros   mandatos constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política[212]  prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las   comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus   territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de   potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia   política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad   colectiva sobre las tierras y territorios colectivos.    

En concordancia con esas   disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo   55 transitorio de la Constitución Política, el Legislador expidió la Ley 70 de   1993[213],   en la que desarrolló el derecho de las comunidades negras a la consulta previa[214]    

El artículo 6, inciso 1º, literal   a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los   siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los   gobiernos deberán:  a) consultar a los pueblos interesados, mediante   procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones   representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas   susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los medios a través de   los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en   la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la   adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y   de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y]   || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e   iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos   necesarios para este fin”.  Además, el literal 2º del artículo 6º, plantea   elementos centrales de la consulta, como la aplicación del principio de buena   fe, la flexibilidad de la consulta y la finalidad de obtención del   consentimiento de los pueblos interesados[215].    

Sin embargo, el artículo 6º del   Convenio no constituye una disposición aislada. Debe leerse en armonía con el   conjunto de disposiciones del convenio que se dirigen a asegurar la   participación de las comunidades indígenas en toda decisión que les concierna, y   a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre los pueblos interesados y   los Estados parte del Convenio, algunas de las cuales se destacan a   continuación: el artículo 5º, ordena reconocer y proteger los valores sociales,   culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus   problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus   dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su   “participación y cooperación”[216];  el artículo 7º, plantea la obligación de garantizar su participación  en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo al   mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar   estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente   de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los   pueblos interesados[217];   el artículo 4º, establece la obligación genérica de adoptar medidas para la   protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin contrariar   sus deseos “expresados de forma libre”[218].    

En relación con sus territorios, el   artículo 15, hace referencia a la obligación de consultar a los pueblos   concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados   antes de emprender programas de prospección o explotación de los recursos   existentes en sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que   reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los daños   que les ocasionen[219], en tanto   que el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento  de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su   territorio ancestral, y concertar las medidas de reparación adecuadas   ante tales eventos.[220]    

La exposición de las anteriores   disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la consulta en un espectro   más amplio de garantías que incluyen la participación, la consulta previa, la   cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en los   beneficios, y la indemnización en determinados eventos. Todos estos derechos   y garantías constituyen un continuum de protección de los pueblos   indígenas y tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y respetar la   autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de vista sea   escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa   de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los   territoriales).[221]    

5.2. Alcance de la consulta y   subreglas aplicables    

La jurisprudencia constitucional,   así como las normas de derecho internacional relevantes, han definido los   contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas,   principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos   competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se   vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 2011[222]  se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así[223]:    

Criterios generales de aplicación   de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento   previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre   medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.);   (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición   imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la   eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una   participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la   participación sea activa significa que no equivale a la simple   notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones   informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener   incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte   a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes.    

Ámbito material de   procedencia de la consulta previa    

De acuerdo con el Convenio 169 de   la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación de la   consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si bien los eventos   explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos   relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan la obligación   estatal, pero el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta   previa es el de afectación directa.    

Esta expresión, por supuesto, es   amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas   interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto   de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o   proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación   directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o   proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos   indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el   Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de   beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición   jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o   cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin   embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos   étnicamente diferenciados[225].    

Evidentemente,   se trata de criterios de apreciación que no cierran por completo la vaguedad del   concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una   evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Pero constituyen,   sin embargo, una orientación suficiente para el desempeño de esa tarea en   términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, aspecto   que será analizado a fondo en el siguiente acápite.    

Ahora bien,   dejando de lado el desarrollo sistemático de la consulta previa, contenido en un   amplio conjunto de pronunciamientos constitucionales, en torno a las ideas   descritas, la Sala se concentrará en lo sucesivo en las decisiones más   relevantes en materia de extracción de recursos de los territorios indígenas, y   en aquellas que se han pronunciado en torno al Código de Minas.    

Extracción de recursos y consulta    

Uno de los escenarios en los que el   derecho a la consulta ha tenido mayor desarrollo jurisprudencial es el de la   extracción de recursos naturales de los territorios indígenas. La sentencia   fundadora de la línea, SU-039 de 1997 giraba precisamente en torno a la manera   en que los trabajos de exploración de hidrocarburos adelantados por la empresa   Occidental de Colombia generaba una afectación directa al pueblo u’wa. Las   sentencias T-769 de 2009[226] y T-129 de 2011[227] constituyen los esfuerzos   sistemáticos más relevantes de la Corte, y los fallos de constitucionalidad    

En la sentencia C-371 de 2014,[228] la   Corte recogió las decisiones en las que se ha pronunciado acerca de la   afectación directa, derivada de la extracción de minerales.    

En esta sentencia, la Corte señaló   que buena parte de la jurisprudencia constitucional en materia de consulta se ha   originado en el análisis de medidas administrativas ligadas a proyectos de   desarrollo que afectan directamente a las comunidades étnicas, relacionadas con   la exploración, explotación o aprovechamiento de los recursos naturales que se   encuentran dentro de sus territorios.    

De forma   específica, en materia de minería, deben destacarse las sentencias C-418 de 2002[229] y   C-891 del mismo año, en las que la Corporación conoció demandas contra el Código   de Minas, por dos razones distintas, pero íntimamente relacionadas: la omisión   de la consulta previa en la expedición del Código o la omisión en que habría   incurrido el legislador al no incluir la obligación de consulta a los pueblos,   previa la aplicación de tales normas.    

En las dos   decisiones, la Corte Constitucional consideró que todas las medidas que permiten   y regulan la explotación minera en territorios indígenas deben ser objeto de   consulta previa, si son susceptibles de afectarlos directamente. Estas   sentencias constituyen también decisiones pioneras en torno a la necesidad de   consultar las medidas legislativas, jurisprudencia que se sintetizó, finalmente,   en la sentencia C-030 de 2008[230] y que llevó a la postre a   la declaratoria de inexequibilidad de la reforma al Código de Minas que adelantó   el Legislador por Ley 1382 de 2010, con efectos diferidos a dos años.    

De ese   conjunto de decisiones surge entonces la conclusión de que las normas   relacionadas con la minería son susceptibles de afectar directamente a las   comunidades étnicas. Es importante destacar que, si bien las primeras sentencias   hicieron referencia al problema exclusivamente en relación con las normas del   Código que hacían referencia explícita a los pueblos étnicos, en la sentencia   C-366 de 2011[231] se estimó que es tan notable la relación,   que debía declararse la inexequibilidad integral de la reforma, a falta de un   ordenamiento especial, que regulara de forma cultural y étnicamente adecuada la   minería en tales territorios.    

En sede de   tutela, sin lugar a dudas constituyen pronunciamiento hito las siguientes   sentencias:    

La decisión   T-769 de 2009,[232] en la que la Corte tuteló el derecho a la   consulta previa, de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó, debido a la   autorización que la administración dio a la Compañía Muriel Mining Corporation    para la exploración y explotación de una mina de cobre, oro y molibdeno en los   departamentos de Antioquia y Chocó, proyecto Mandé Norte, sin consultar con   antelación a sus miembros. En consecuencia, la Corporación ordenó suspender las   actividades de exploración y explotación hasta que no fuera agotada la consulta   y se materializara el consentimiento libre, informado y previo.    

      

En la   sentencia T-1045A de 2010, la Corte amparó el derecho a la   consulta previa de la comunidad afrocolombiana perteneciente al Consejo   Comunitario del corregimiento La Toma, municipio de Suárez, Cauca, el cual había   sido vulnerado por el otorgamiento un particular de una concesión minera para la   explotación aurífera, dentro del territorio de su asentamiento ancestral.    

El   pronunciamiento T-129 de 2011[233] en el que la Corte amparó los   derechos a la consulta previa y a la integridad y supervivencia cultural, de una   comunidad  del pueblo embera-katío, ubicada en los resguardos Chidima-Tolo   y Pescadito (Chocó), debido a que varias entidades públicas permitieron o   decidieron (i) iniciar la construcción de una carretera para la   conexión de Colombia y Panamá en el resguardo, y (ii) conceder permisos   mineros y permitir la explotación minera en el área de influencia del pueblo   Embera-Katío sin llevar a cabo primero un proceso de consulta. Por ello se   ordenó suspender todas las actividades de prospección, exploración -legal e   ilegal- o similares en materia minera que puedan afectar a las comunidades   indígenas, así como la construcción de la carretera. En este caso, la Corte   además precisó que la consulta debe hacerse antes no sólo de comenzar la   exploración de los recursos naturales, sino de llevar a cabo las actividades de   prospección (Cita de la C-374 de 2001), decisión en la que la Corte   sistematizó las subreglas y estándares que el Estado debe respetar al realizar   los procedimientos de consulta y buscar el consentimiento previo, libre e   informado de las comunidades.    

La sentencia  T-766 de 2015,[234] en la que la Corporación decidió dejar sin   efecto dos resoluciones en las que se definían áreas estratégicas mineras, en   extensión de 20 millones de hectáreas y sobre un conjunto de departamentos con   alta población indígena y afrocolombiana, también por violación del derecho a la   consulta previa, considerando que, dada la evidente superposición de tierras   indígenas con las áreas declaradas, la medida debió haber sido consultada por la   autoridad minera nacional.    

Para terminar   este recuento, son de especial relevancia las sentencias C-366 de 2011[235] y  C-395 de 2012[236], en las que la Corte se pronunció   específicamente en torno a normas del Código de Minas o la reforma del año 2010,   y en las que la Corporación sentenció que existe un consenso, nacional e   internacional, acerca de que la minería afecta directamente a los pueblos   indígenas (C-366 de 2011[237]) y una regla consolidada, y ampliamente   explicada por la jurisprudencia constitucional acerca de la obligación de   adelantar la consulta previa y, en algunos supuestos obtener el consentimiento   previo, libre e informado, antes de adelantar una actividad, dictar una norma o   establecer una política que afecte directamente a las comunidades étnicamente   diferenciadas (C-395 de 2012[238]).    

La última   sentencia reiterada (C-395 de 2012[239]) constituye un pronunciamiento de especial   relevancia constitucional, en tanto se refirió a una de las normas demandadas en   esta ocasión (el artículo 122 del CM). Por ese motivo, la Sala considera   pertinente trascribir las siguientes consideraciones:    

“En relación con el artículo 122, cabe señalar que en el inciso   acusado, de manera expresa se establece la obligación de que toda propuesta de   particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras   indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las   respectivas comunidades indígenas, mandato que claramente se inscribe dentro de   las previsiones constitucionales sobre la consulta previa, sin que el hecho de   que en la disposición acusada no se aluda a determinados componentes, que de   conformidad con el ordenamiento superior, hacen parte de ese instituto, como la   necesidad de que, en ciertas hipótesis, se obtenga el consentimiento previo de   las comunidades, constituya una omisión legislativa contraria a la   Constitución”.    

La Sala decidió, en ese marco,   declarar la exequibilidad simple del artículo 122 CM, considerando que el   ejercicio de interpretación sistemática descrito, permitía excluir la duda sobre   su inconstitucionalidad, por violación al derecho fundamental a la consulta   previa.    

5.5. Participación, consulta   previa y consentimiento desde el punto de vista del principio de   proporcionalidad    

La Corte Interamericana de Derechos   Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka contra el Estado de Surinam, señaló   que en aquellos supuestos en que el Estado pretenda implantar una medida que   afecte especialmente el derecho territorial de un pueblo indígena debe obtener   su consentimiento previo.    

La Corte Constitucional colombiana,   en las sentencias T-769 de 2009[240] (relativa a   la explotación minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados   entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de 2011[241]  (caso en el que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la   comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación de   diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el   proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares   consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una   afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar   la participación de la comunidad indígena o afrodescendiente no se agota en la   consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado y   expreso como condición de procedencia de la medida[242].    

En ese orden de ideas, en las   sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 2011[243]),   la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado, en materia de   consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las   comunidades con el objeto de obtener su consentimiento; cuando la medida   represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es   obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la   implantación de la medida, política, plan o proyecto.    

La Sala estima que una adecuada   comprensión de las reglas sobre el consentimiento requiere algunas   consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las diferentes   disposiciones del Convenio 169 de 1989, la Constitución Política y la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas a   partir del principio de proporcionalidad.    

En tal sentido, la consulta previa   no es una garantía aislada, sino un derecho fundamental de los pueblos indígenas   y tribales, normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas   jurídicas), con consecuencias de la mayor relevancia para la preservación de las   culturas ancestrales, en tanto manifestación de los principios y derechos de   participación y autodeterminación y medio imprescindible para articular a las   comunidades indígenas y afrodescendientes a la discusión, diseño e   implementación de medidas que les atañen y evitar así que sus prioridades sean   invisibilizadas por el grupo social mayoritario.    

Es necesario recordar que la   consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general,   representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los   derechos de los pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos,   particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio,   recursos y participación[244].    

La ponderación, de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la aplicación y   límites de los derechos constitucionales, se identifica con el principio de   proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la eficacia que se   pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una restricción de   otro principio constitucional determinado.    

La consulta es entonces un balance   adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El   consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo —y siempre dentro de la   lógica de la proporcionalidad—, es un balance constitucionalmente diverso, en el   cual los derechos de los pueblos indígenas  y tribales obtienen una   garantía reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más   intensamente sus derechos.[245]    

Desde la perspectiva del principio   de proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las   comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que   pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la   intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional,   así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en   todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta   previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el   consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa,   proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos,   principalmente aquellos de carácter territorial.[246]    

Ahora bien, según lo ha expresado   la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar algunas inquietudes.   Al parecer, ello obedece a que podría resultar incompatible con el principio   según el cual la consulta es un diálogo entre iguales y no un derecho de veto   consagrado en cabeza de las comunidades indígenas o tribales, de manera que   podría surgir una contradicción normativa cuando, en un evento determinado en   que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar la   aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en términos prácticos, la   medida no puede realizarse, así que la comunidad concernida habría efectuado un   veto de la misma[247].   La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta   previa a las comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento   previo, libre e informado es un estándar excepcional que procede en los eventos   descritos por la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional,    asociados al traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción   física o cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios[248].    

Análisis de constitucionalidad de los artículos 122,   124, 133 y 275 del Código de Minas, por presunta violación a la autonomía y los   territorios colectivos de los pueblos indígenas.    

Los artículos 122, 124, 133 y 275 del Código de Minas   serán analizados también como un bloque de normas, con un contenido normativo   complejo, pero único, desde el punto de vista del problema jurídico a resolver.   En concepto de los accionantes, estas normas no permiten (prohíben) a los   pueblos indígenas y afrodescendientes tomar decisiones vinculantes, en el   sentido de excluir la minería de sus territorios, por dos razones.    

El artículo 122 establece la facultad de la autoridad   minera competente para delimitar zonas mineras indígenas, dentro de territorios   colectivos indígenas y advierte que en su interior la exploración y explotación   del suelo y subsuelo debe ajustarse a las disposiciones especiales de   participación de los pueblos étnicamente diferenciados; contenido normativo que   también presenta el artículo 133 del Código de Minas, aunque en el caso de las   comunidades negras y las zonas mineras correspondientes.    

En sentencia C-395 de 2012[249] la Corte declaró exequible   la norma, basada en que debe respetarse el derecho a la consulta previa en su   aplicación[250].   El artículo 124 establece el derecho de prelación de las comunidades indígenas   dentro de las zonas mineras indígenas[251], para obtener la concesión dentro de las   zonas mineras indígenas y el 275 la obligación de la autoridad minera de   comunicar a los pueblos étnicos acerca de las propuestas de concesión, para que   hagan efectivo el derecho a la prelación.    

En concepto de los demandantes, este conjunto de normas   violan el artículo 63 de la Constitución Política, pues a la vez que permiten la   concesión de títulos, exploración y explotación minera dentro de sus   territorios, no permiten que los pueblos indígenas nieguen esas posibilidades en   el marco de su autonomía. Especialmente relevante para comprender la naturaleza   del cargo, resulta el artículo 124 del CM o derecho de prelación de los pueblos   indígenas. Este indica que, una vez delimitada un área minera indígena, las   comunidades pueden ejercer el derecho de preferencia y adelantar por su cuenta   los trabajos; o no hacerlo y, en consecuencia, permitir que la concesión se   otorgue a un tercero, ajeno a la comunidad. Y desconocen, a su vez, la potestad   que la  Constitución les confiere para actuar como autoridades ambientales   dentro de sus territorios ya que, ni siquiera a través de un proceso de   consulta autónoma podrían excluir la minería de sus ámbitos vitales.    

Como puede verse, la norma no establece un supuesto en   el que la población pueda oponerse o prohibir la actividad dentro de sus   territorios. La consulta previa no lo permite, ni la consulta autónoma que   puedan efectuar internamente y en el marco de su autonomía como autoridades   ambientales dentro de sus territorios.    

El Procurador General de la Nación propone que se   declare la exequibilidad de las normas demandadas pues el derecho territorial   está protegido, tanto por la consulta, como por el derecho de prelación.    

El primer paso de la argumentación consiste en señalar   que los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos   son también predicables de los principios de los pueblos indígenas.    

En ese marco, la autonomía, el territorio, la consulta,   el principio de no discriminación y la igualdad de culturas, constituyen un   conjunto armónico de principios, que requieren el uno del otro para su eficacia,   y que conforman una visión integral de la pervivencia de los pueblos indígenas.    

Como se expuso, la consulta previa es, en la   jurisprudencia constitucional colombiana, un derecho complejo, que concreta los   principios de democracia participativa, autodeterminación y autonomía de los   pueblos y justicia ambiental. A la vez, posee una dimensión instrumental, que la   convierte en la herramienta de defensa de los derechos de los pueblos indígenas.    

El territorio, a su turno, es un concepto cultural, que   difiere del concepto de tierra como bien inmueble, sujeto a las leyes del   mercado y la libre disposición de los particulares. El territorio es el ámbito   donde se cohesiona y desarrolla la cultura; donde se consolida la autonomía, en   el que se inscribe el derecho propio, y el espacio en el que la relación de los   pueblos originarios con la naturaleza, defendida por esta Corte y el Derecho   internacional de los derechos humanos se materializa.    

Así las cosas, la Sala mantendrá presentes dos   criterios orientadores: es imprescindible, para la solución de un problema   relacionado con los derechos de los pueblos indígenas, mantener una visión   integral de sus derechos; pero es necesario, también, no perder de vista la   autonomía conceptual que cada uno de ellos posee. Por ello, aunque el cargo   central propuesto en esta oportunidad tiene que ver con los atributos   constitucionales de los territorios colectivos, la Sala tomará en consideración   el derecho a la consulta previa, y la jurisprudencia relacionada en casos   similares, para alcanzar una respuesta constitucionalmente adecuada.    

En lo que tiene que ver con la facultad de los pueblos   para actuar como autoridades ambientales dentro de su ámbito territorial, la   Corte estima que ninguna de las normas demandas se opone, impide o prohíbe el   ejercicio de esas funciones, directamente establecidas en el artículo 330 de la   Carta Política. Un problema distinto es que en el ejercicio de esas funciones   puedan surgir conflictos entre las decisiones de las comunidades y las que otras   autoridades ambientales deben ejercer, de forma concurrente, supuesto hipotético   que deberá resolverse en cada caso, bajo los estándares de la Constitución   Política y esta Corporación[252].    

– Las normas demandadas no desconocen, en abstracto, la   autonomía de las comunidades indígenas para actuar como autoridades ambientales   dentro de su ámbito territorial.    

Obviamente, se trata de supuestos correlativos, que no   pueden ser desconocidos por las demás autoridades públicas, y que deben llevar a   espacios de concertación con las entidades territoriales y las corporaciones   autónomas, para que los problemas ambientales y especialmente la percepción de   los pueblos indígenas (usualmente armónica con la conservación y preservación   del ambiente sano) sea tenida en cuenta, con efectos reales, por parte de las   autoridades públicas.    

Sin embargo, las normas cuestionadas no impiden el   ejercicio de este derecho-deber. Se refieren exclusivamente a la posible   concesión de  títulos en territorios indígenas, y al derecho de prelación   de los pueblos, en caso de que estén interesados en la exploración y explotación   de minerales. Pero, de ninguna manera, se oponen a las facultades del artículo   330 Superior. Si esta contradicción se llega a presentar en un caso concreto, es   un asunto que la Corporación no puede prever, ni menos decidir, en el    ámbito del control abstracto de constitucionalidad.    

En lo que atañe a la integridad de los territorios y el   respeto al derecho de los pueblos a su uso y goce, la Corte encuentra que se   presenta una discusión relevante en la que, de una parte, puede pensarse que el   problema se resuelve a partir de una interpretación adecuada de las normas y la   jurisprudencia relevante sobre los derechos a la consulta previa y la propiedad   colectiva de las tierras y territorios; y, de otra, es posible, en criterio de   algunos intervinientes, concluir que esta norma impone inexorablemente a los   pueblos indígenas la carga de aceptar cualquier tipo de minería dentro de sus   territorios.    

Necesidad de una decisión condicionada, en relación con   los artículos 124 y 133 del Código de Minas.    

Sin lugar a dudas, el principal referente para la   solución del caso concreto es la sentencia C-395 de 2012,[254] en la que se explicó que   siempre que la extracción minera implique una afectación directa para los   pueblos indígenas deberá ser consultada y, en los eventos previstos por la   Corte, sólo podrá llevarse a cabo con el consentimiento de los pueblos   interesados. En esa sentencia, refiriéndose al artículo 122 del Código, se   sostuvo:    

“En este orden de ideas, las normas demandadas de la Ley 685 de 2001   (artículos 11 parcial, 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de   1993 (artículo 76) se entienden exequibles en la medida en que sus regulaciones   se apliquen en concordancia con la jurisprudencia vigente respecto de la   protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, en   particular a la consulta previa y a la obtención de su consentimiento libre,   previo e informado, siempre que se desarrollen procesos de exploración y   explotación minera en sus territorios”.    

Es decir, las normas son constitucionales únicamente si en su   interpretación y aplicación se aplica el derecho a la consulta y el   consentimiento previo, libre e informado, en los supuestos en que este es   obligatorio”.    

Así las cosas, la primera consideración relevante para   el estudio de constitucionalidad propuesto es que la Corte Constitucional ha   sostenido que una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico no   permite llegar a la conclusión de que pueden establecerse zonas mineras   indígenas o negras, ni trabajos de exploración y de explotación minera, sin   adelantar la consulta con las comunidades étnicas correspondientes. Sin embargo,   es posible observar que, en concepto de las autoridades públicas, incluido el   Ministerio Público, ello no es así.    

En ese orden de ideas, la Sala considera que, en   efecto, la respuesta al problema jurídico se encuentra en la interpretación   sistemática del ordenamiento. Pero, contrario a lo afirmado en la sentencia    C-395 de 2012,[255] concluye   que esta afirmación no es suficiente para excluir una interpretación en la que   este derecho pueda verse en riesgo, como la que plantea el Jefe del Ministerio   Público en torno al artículo 124 Superior.    

Lo primero que debe señalarse es que, desde el punto de   vista jurídico, los resguardos, tierras y territorios de los pueblos indígenas y   de las comunidades negras no pueden ser objeto de expropiación. El despojo de   sus territorios, el desplazamiento forzado, las fuerzas de la naturaleza o la   tardanza e ineficacia del Estado en la defensa de estos, puede llevar a que las   comunidades indígenas no los ocupen, pero ello constituye en sí mismo, una   violación de sus derechos. En tal sentido, tiene razón el Procurador General de   la Nación cuando señala que ninguna de las normas cuestionadas prevé medidas que   puedan enfrentarse a los atributos del artículo 63 de la Carta Política.    

Sin embargo, como lo señalan los accionantes y algunos   participantes dentro de este trámite, la minería sí puede atentar directamente y   en ocasiones intensamente en el ejercicio de los atributos de la propiedad.   Tanto la posibilidad de uso y aprovechamiento del territorio y sus recursos,   como aquellas asociadas a la propiedad colectiva: el ejercicio de la autonomía,   el desenvolvimiento de la cultura y la subsistencia de las comunidades   étnicamente diferenciadas.    

La Corte Constitucional ya ha advertido que todas las   normas relacionadas con zonas mineras de los pueblos indígenas deben ser   integradas, en términos normativos, con los mandatos constitucionales que   defienden los derechos de los pueblos indígenas, normas de jerarquía   constitucional y directamente aplicables en todos los asuntos que involucren sus   intereses[256].   Sin lugar a dudas, las normas que van del artículo 122 al 128 del  Código   de Minas son normas que les conciernen y, en consecuencia, su aplicación debe   garantizar el derecho a la consulta previa, como lo ha explicado la Corte en   sentencias C-891 de 2002,[257] C-366   de 2011[258] y   C-395 de 2012[259].    

Al efectuar el estudio acerca del a viabilidad de la   integración normativa, la Sala explicó que las consideraciones recién expuestas   son predicables también de las normas que protegen los derechos de las   comunidades afrodescendientes que, en Colombia, se consideran también titulares   del Convenio 169 y de las normas constitucionales que protegen la diversidad   cultural, el pluralismo y el estado multicultural e intercultural.    

Esta afirmación, reiterada en la jurisprudencia   constitucional, se extiende también a los demás derechos de los pueblos   indígenas y las comunidades negras, especialmente, la propiedad colectiva de sus   territorios, su autonomía, subsistencia e identidad cultural. Cualquier   interpretación que suponga una afectación de estos derechos, o aplicación que   los desconozca abiertamente, es inadmisible desde el punto de vista de la   Constitución Política de 1991.    

Entre los derechos de los pueblos indígenas y las   comunidades afrodescendientes existe una indudable interdependencia. La   afectación intensa de sus territorios, atenta directamente contra sus culturas y   subsistencia. Y la consulta, en tanto derecho fundamental de participación y   autodeterminación, y herramienta de defensa de los demás derechos, debe ser   entendida en los términos establecidos por la Corte Constitucional.    

Esos términos incluyen diversas subreglas o   estándares de aplicación relevantes en este contexto. Primero, como explicó la   Corte en la sentencia SU-039 de 1997, la consulta debe ser efectiva y la   decisión estatal en caso de no llegar a un acuerdo debe estar desprovista de   arbitrariedad, ser razonable y proporcionada, además debe proveer medidas que   eviten, mitiguen, compensen o indemnicen los daños, o las consecuencias adversas   que haya denunciado la comunidad concernida. En igual dirección, la Corte ha   establecido que, si bien no existe derecho a veto por parte de las comunidades,   tampoco puede haber una imposición estatal, precisamente a raíz de las   subreglas anteriores (T-376 de 2012, T-197 de 2016).    

Ahora bien, la proporcionalidad y razonabilidad que la   jurisprudencia exige a las medidas estatales constituyen principios esenciales   del concepto mismo de constitucionalismo; ninguna medida estatal es válida si no   cumple con tales criterios, evaluados siempre en relación con los principios   superiores de la Constitución Política.    

Por ese motivo, la Corte Constitucional ha establecido   a propósito de los derechos de los Pueblos Indígenas han explicado que las   subreglas  de la consulta previa y el consentimiento libre previo e informado deben   entenderse en el marco del principio de proporcionalidad y, hoy agrega, ello   supone también el de razonabilidad de las medidas.    

En el marco de esas premisas, la Corporación ha   explicado que la consulta previa es un derecho complejo. Implica la existencia   de espacios de participación de los pueblos étnicamente diferenciados, por lo   menos de igual eficacia que los que tienen otros grupos poblaciones en relación   con las medidas que los podrían afectar, incluso de forma indirecta. Además, es   la regla general para toda medida susceptible de afectar directamente a los   pueblos indígenas; y el consentimiento previo, libre e informado, es   imprescindible para adelantar medidas que afecten directa e intensamente a los   pueblos originarios o étnicamente diferenciados.    

Sin embargo, parece persistir aún cierta confusión en   torno a la subregla según la cual no existe derecho a veto por parte de   las comunidades, y aquella que exige el consentimiento de las decisiones que los   afectan directa e intensamente. Parece ser que la primera prohíbe lo que la   segunda exige.    

Es importante despejar con toda claridad esta   confusión, con base en la jurisprudencia que la Corte ha vertido en un conjunto   de decisiones recientes, reiteradas en la parte motiva de esta providencia. La   subregla que excluye el  veto opera en los casos generales de   consulta previa; pero va acompañada de la ausencia de arbitrariedad,   razonabilidad y proporcionalidad en las medidas estatales. Sin embargo, en los   supuestos especiales y excepcionales en que los órdenes jurídicos internacional   e interno exigen el consentimiento, una medida no puede adelantarse sin el   acuerdo con las comunidades.    

Resulta oportuno recordar también que la subregla  sobre la improcedencia del veto tiene su origen en Guías de aplicación del   Convenio 169, es decir, en documentos que no tienen siquiera el alcance de   decisiones, recomendaciones, informes, o principios de expertos de los órganos   de control de los derechos, sino que pretendían ser una orientación inicial para   comprender las normas del Convenio. El consentimiento previo, libre e informado   hace parte, en cambio, del  Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las   Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de   la Corte IDH y de este Tribunal.    

La expresión “veto” genera la impresión de una barrera   arbitraria, que no requiere razones para imponerse frente a otros punto de vista   y vías de acción  y, por lo tanto, no parece responder adecuadamente al   sentido que inspira la consulta, concebida como un diálogo de buena fe, entre   iguales, y destinado a alcanzar acuerdos que tomen en consideración los impactos   ambientales, sociales y económicos de una medida, en un intento de conciliar   concepciones de desarrollo diversas.    

El consentimiento, en cambio, denota un   resultado basado en el respeto por los derechos de los pueblos indígenas y su   comprensión de los mismos, cuando el Estado, orientado por los principios de   buena fe, igualdad de respeto por todas las culturas y concepciones del mundo,   pone en conocimiento de un pueblo originario, de forma transparente, los   alcances de una medida determinada, para que este pueda evaluar, de forma   autónoma y serena, las implicaciones que tendrá sobre su forma de vida y,   entonces, tome una decisión acerca de si considera viable la medida.    

Pero, si bien la consulta es el instrumento esencial de   protección de los demás derechos de los pueblos indígenas, y en virtud del   principio de interdependencia o integralidad de los derechos, un elemento   esencial para la vigencia de la autonomía y la protección de las tierras y   territorios, también es cierto que cada derecho guarda cierta autonomía   conceptual y debe ser respetado de manera autónoma.    

La implementación de una medida que afecta directa e   intensamente los derechos fundamentales de los pueblos indígenas (y, en el   ámbito objeto de estudio el territorio colectivo) es inadmisible sin su   consentimiento, no por la discusión hoy en día obsoleta en torno a la existencia   o no de un derecho al veto, sino porque es abiertamente irrazonable y   desproporcionada.    

Vale la pena señalar, además, que si se trata de   medidas capaces de desintegrar los pueblos indígenas o amenazar (aún más) su   supervivencia cultural y física, no hace falta entrar en el ámbito de la   consulta previa, pues los deberes de respeto, garantía y protección de los   derechos de los pueblos étnicamente diferenciados las prohíben de forma directa   y perentoria.    

Así las cosas, la Corte concluye que los artículos 124   y 133 del Código de Minas, que hacen referencia al derecho de prelación de los   pueblos indígenas y las comunidades negras, respectivamente, en el ámbito de la   entrega de títulos mineros, resultan inconstitucionales si se interpreta que,   una vez agotada la oportunidad, las comunidades se ven privadas de la   posibilidad de tomar decisiones en torno al territorio colectivo, en el ámbito   de la minería.    

Por ello, estas normas, como ya lo ha indicado la Corte   Constitucional en sentencias C-418 de 2002,[260] C-891 de 2002[261] y C-395 de 2012[262] son constitucionalmente   admisibles sólo si se tiene en cuenta que las comunidades étnicas deben ser   consultadas siempre que una medida las afecte directamente, en los términos   establecidos por la jurisprudencia constitucional, especialmente, en las   sentencias T-129 de 2011,[263] T-1045   A de 2010[264] y   T-769 de 2009[265],   entre muchas otras relacionadas con el tema minero. Y si, de acuerdo con lo   expuesto, en los párrafos precedentes, las decisiones que afecten directa e   intensamente sus derechos sólo se implementan en caso de obtener el   consentimiento previo, libre e informado de las comunidades.    

-. Tal como se indicó en la primera parte de esta   providencia, la Sala estima que esta respuesta ya se encuentra en el   ordenamiento jurídico colombiano, a raíz de la jurisprudencia ampliamente   reiterada. Pero tanto la demanda, como el conjunto de intervenciones   incorporadas al trámite, dan cuenta de la existencia de una opinión generalizada   distinta. La Sala aclara que, en este caso, no se trata de la existencia de   derecho viviente, es decir, de un conjunto de decisiones adoptadas por los   jueces en el marco de sus competencias, que terminan por hacer dominante una   interpretación determinada. Lo que se evidencia, en cambio, es ausencia de   claridad entre los operadores jurídicos en torno a los principios   constitucionales mencionados.    

-. Por lo tanto, la Sala declarará exequibles los   artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas, bajo el entendido de que es   constitucionalmente admisible sólo si se tiene en cuenta que las comunidades   étnicas deben ser consultadas con relación a los proyectos de minería   susceptible de afectarlas directamente (C-371 de 2014,[266] T-129 de 2011,[267] T-769 de 2009,[268] entre muchas otras). Y si,   de acuerdo con lo expuesto, en los párrafos precedentes, las decisiones que   afecten directa e intensamente sus derechos sólo se implementan en caso de   obtener el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades.    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,     

RESUELVE    

Primero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 272, 273, 274, 275, 276, 277   y 279 de la Ley 685 de 2001, “por la cual se expide el Código de Minas y se   dictan otras disposiciones”, por los cargos analizados.    

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 16, 53, 570 y 271 de la Ley   685 de 2001, “por la cual se expide el  Código de Minas y se dictan   otras disposiciones”, por los cargos analizados y bajo el entendido de que   la autoridad minera deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental,   antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión   solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de   minería, y extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que   asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos   étnicamente diferenciados.    

Tercero.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685   de 2001, “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras   disposiciones”, por los cargos analizados y bajo el entendido de que el   derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o afrocolombianas, no   constituye justificación alguna para omitir la aplicación del derecho   fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado,   cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una comunidad, por   amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos en   sus tierras y territorios.    

Cuarto.- INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la constitucionalidad   del artículo 128 de la Ley 685 de 2001, “por la cual se expide el Código de   Minas y se dictan otras disposiciones”.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.     

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA    

Presidenta    

Con aclaración de voto    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con salvamento parcial   de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA   MARTELO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento parcial   voto    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA C-389/16    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE   MINAS-Necesidad de extender la naturaleza y el alcance   del licenciamiento ambiental y la participación ciudadana en las fases de   exploración y explotación minera (Aclaración de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE   MINAS-Providencia habría podido avanzar un poco más en   la promoción y protección de los derechos de las comunidades étnicas y de la   sociedad civil, en específico, respecto de la participación ciudadana en   proyectos mineros que los afecten (Aclaración de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE   MINAS-Sería recomendable atar el proceso de   licenciamiento a la entrega del título minero desde la fase exploratoria, ya que   comporta, desde el principio de la operación, posibles afectaciones sociales y   ambientales (Aclaración de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE   MINAS-Sentencia debió revisar todo el proceso de   prelación y otorgamiento de títulos y concesiones mineras, dado que este en la   actualidad carece de criterios objetivos de selección y control   (Aclaración de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE   MINAS-Norma demandada vulnera el principio de selección   objetiva (Aclaración de voto)    

PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCION DE TITULO   MINERO-No obedece a las disposiciones generales sobre   contratación estatal (Aclaración de voto)    

PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCION DE TITULO   MINERO-No conlleva al cumplimiento de los objetivos   trazados en el Código de Minas (Aclaración de voto)    

PROCEDIMIENTO ACTUAL DE OBTENCION DE TITULO   MINERO-Atenta contra el deber constitucional de realizar   una prelación estatal de la explotación de los recursos naturales   (Aclaración de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE   MINAS-Habría deseado que se conservara el exhorto al   Congreso de la República en la parte resolutiva de la sentencia con términos de   cumplimiento específico y no que simplemente fuera trasladado a la parte motiva   de la sentencia como un criterio adicional de interpretación (Aclaración   de voto)    

Referencia: Expediente D-11172    

Demanda de inconstitucionalidad en contra de   los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y   279 de la Ley 685 de 2001, “Por la cual se expide el Código de Minas y se   dictan otras disposiciones”.    

Magistrado Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Con el   respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar mi   aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de   la referencia.    

Si bien estoy   de acuerdo con la decisión tomada respecto de la norma demandada, considero   necesario hacer algunas precisiones sobre la necesidad de extender la  naturaleza y el alcance del licenciamiento ambiental y la participación ciudadana en las fases   de exploración y explotación minera.    

1.- En el presente asunto, la   Corte examinó cinco cargos dirigidos contra diversas disposiciones de la Ley 685   de 2001 o Código de Minas. Los cargos se erigieron sobre básicamente dos   preocupaciones: (i) la necesidad de establecer un procedimiento de selección   objetiva para los contratos de concesión minera y, (ii) garantizar el   derecho fundamental a la participación de las comunidades étnicas y de los   ciudadanos que se desconocen en la adjudicación de este tipo de contratos.    

Con el objeto de responder a   estas inquietudes, la Sala Plena dividió la exposición en dos partes. La   primera, para el análisis de los cargos contra los artículos relacionados con la   entrega del título minero (artículos 16, 53, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y   279 del Código de Minas). La segunda, para decidir los cuestionamientos   dirigidos contra las disposiciones relacionadas con la prelación de comunidades   étnicas para la obtención de títulos mineros dentro de sus territorios.    

Respecto de la primera, la Corte   concluyó que (i) el mecanismo actualmente establecido para la concesión de   títulos mineros tiene fallas de naturaleza estructural que, por su complejidad,   deben ser resueltas de manera integral por el Congreso de la República, bajo los   estrictos parámetros de la jurisprudencia constitucional; y (ii) mientras se   dicta esta regulación, que ya ha sido requerida al Legislativo, la   administración deberá establecer un protocolo que garantice la idoneidad de los   interesados, en materia de respeto por los derechos laborales y cumplimiento de   los estándares ambientales. Adicionalmente, se indicó que la normativa minera   debe tener un componente diferencial, que atienda adecuadamente los distintos   tipos de explotación minera, en atención al tamaño e impacto de la actividad.    

Respecto de la segunda, la   Corporación estimó necesario establecer un condicionamiento para explicar el   alcance del derecho a la consulta previa en materia minera, como principal   instrumento jurídico para la defensa de los territorios ancestrales de las   comunidades étnicas, pero siempre que esta se entienda a la luz de su   complejidad y el conjunto de principios, reglas y normas adscritas a la   jurisprudencia constitucional, entre las que destacó: (i) el carácter activo y   efectivo de la consulta, es decir, que esta tenga efectos reales en las   decisiones estatales; (ii) la prohibición de arbitrariedad por parte del Estado   y su obligación de adoptar medidas razonables y proporcionadas en relación con   la vigencia de los derechos de los pueblos protegidos; y, (iii) la   obligatoriedad de obtener el consentimiento previo libre e informado, cuando la   medida suponga una afectación intensa, como sucede con el desplazamiento de   comunidades en los términos del artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT, la   amenaza de extinción física o cultural o el uso de materiales peligrosos en sus   tierras y territorios.    

2-. En primera medida debo   señalar que estoy de acuerdo con los condicionamientos realizados en la   sentencia. Sin embargo, estimo que la providencia habría podido avanzar un poco   más en la promoción y protección de los derechos de las comunidades étnicas y de   la sociedad civil, en específico, respecto de la participación ciudadana en   proyectos mineros que los afecten. En este sentido, varios intervinientes[269]  señalaron que respecto de la política minero-energética estatal resultaría   necesario equilibrar la participación ciudadana en las fases de   exploración y explotación minera, tal y como ocurre en el régimen de   hidrocarburos, así como la obligatoriedad de exigir licenciamiento ambiental   desde la exploración.    

Por lo anterior, sería   recomendable atar al proceso de licenciamiento a la entrega del título minero   desde la fase exploratoria, que ya comporta, desde el principio de   la operación, posibles afectaciones sociales y ambientales puesto que incluye el   desarrollo de obras, intervenciones y la construcción de la infraestructura   necesaria para la realización de las actividades de prospección. Hoy, en materia   minera, la licencia ambiental solo se exige desde la fase de explotación,   dejando atrás la posibilidad de participación de la sociedad civil desde las   primeras etapas de implementación de proyectos mineros, cuando es posible que ya   se hayan causado afectaciones.    

3.- Adicionalmente, la sentencia   debió revisar todo el proceso de prelación y otorgamiento de títulos y   concesiones mineras, dado que este en la actualidad carece de   criterios objetivos de selección y control. Asimismo, estimo que debió   examinarse por la Corte si este último se ajusta a los parámetros del debido   proceso legal en materia de notificaciones de acuerdo a lo estipulado en el   Código Civil. Por último, no se justifica por qué este régimen de concesiones   tiene un trámite diferente al establecido por la Ley 80 de 1993 (o Estatuto   General de Contratación de la Administración Pública).    

En efecto, considero que la norma   demandada vulnera el principio de selección objetiva que fue precisamente   diseñado para privilegiar la calidad del contratista y no la rapidez   con que se presenta la propuesta bajo el principio de “primero en el tiempo,   primero en el derecho” que gobierna hoy estas actuaciones. Una reflexión   adicional: el procedimiento actual de obtención de un título minero (i) no   obedece a las disposiciones generales sobre contratación estatal, que tienen   como presupuesto el proceso de selección objetiva en la mayoría de contratos,   incluido el de concesión; (ii) no conlleva al cumplimiento de los objetivos   trazados en el Código de Minas, porque a pesar de que la primera persona que   presente la solicitud puede no ser la más calificada para la actividad minera,   tiene prelación sobre otros peticionarios que realicen la explotación de   manera racional, con calidad y respetando los principios del desarrollo   sostenible; y, (iii) atenta contra el deber constitucional de realizar una   planeación estatal de la explotación de los recursos naturales (art. 80   Superior) para lograr su aprovechamiento de forma racional y sostenible en el   tiempo.          

4.- Finalmente, habría deseado   que se conservara el exhorto al Congreso de la República en la parte   resolutiva  de la sentencia con términos de cumplimiento específico y no que simplemente   fuera trasladado a la parte motiva de la sentencia como un criterio   adicional de interpretación.    

Fecha ut supra    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO PARCIAL   Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA   C-389/16    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Se comparten los motivos que dieron lugar al condicionamiento   propuesto en relación con los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001,   dirigidos a preservar los derechos diferenciados de las comunidades étnicas y   respecto del aprovechamiento de su territorio (Aclaración de   voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-La Corte debió adoptar un fallo de inexequibilidad en relación   con los artículos 122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001   (Salvamento parcial de voto)    

Con el respeto acostumbrado hacia las   decisiones de la Corte, salvo parcialmente y aclaro mi voto en la sentencia   C-389 del 27 de julio de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa), fallo en que   la Corte declaró a la exequibilidad simple, y en otros casos condicionada, de   varias normas contenidas en la Ley 685 de 2001 “por la cual se   expide el Código de Minas”. Esto con base en los argumentos   siguientes:    

1.   Dentro de los   asuntos resueltos por la Corte estuvo declarar la exequibilidad de los artículos   122, 124 y 133 de la Ley 685 de 2001, por los cargos analizados y en el   entendido que el derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o   afrocolombianas, no constituye justificación alguna para omitir la aplicación   del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e   informado cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una   comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de   materiales peligrosos en sus tierras o territorios.    

Aunque comparto los motivos que dieron   lugar al condicionamiento propuesto, dirigidos a preservar los derechos   diferenciados de las comunidades étnicas y respecto del aprovechamiento de su   territorio, considero que estas razones exigían declarar la inexequibilidad de   dichas disposiciones, al ser del todo incompatibles con los mencionados   derechos.    

2.   La mayoría   consideró sobre esta materia que el cargo por violación del derecho a la   autonomía de las comunidades indígenas no debía prosperar. Esto debido a que si   bien dichas normas regulan la explotación de recursos no renovables en los   territorios de las comunidades tradicionales, ello no significaba que se   vulnerara ese derecho, a condición que (i) el derecho de prelación previsto en   dichas normas no incorpore una justificación para omitir la vigencia del derecho   fundamental a la consulta previa; y (i i) se exigiese el consentimiento libre,   previo e informado de la comunidad, cuando la afectación sea intensa por el   desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o   por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios. Por ende, la   exequibilidad de las normas mencionadas se condicionó en ese sentido.    

3.     Aclaro el sentido de mi voto en el sentido que acepto la importancia de estas   consideraciones, cuyo bienintencionado objetivo es proteger los derechos   diferenciados de las comunidades étnicas. No obstante, el motivo que sustenta el   salvamento de voto es que advierto que argumentaciones de este carácter son   insuficientes y desconocen la presencia de un déficit de protección para las   comunidades étnicas. Por lo tanto, la Corte debió, en mi criterio, adoptar un   fallo de inexequibilidad, según las razones que paso a explicar.    

3.1.     Las normas acusadas determinan tres asuntos definidos: (i) la competencia de la   autoridad minera para delimitar las zonas de exploración y explotación minera   dentro de los territorios indígenas; (ii) el derecho de prelación de las   comunidades tradicionales respecto de dichas actividades mineras que se realicen   en sus territorios; y (iii) similar derecho de prelación, pero respecto de las   comunidades afrodescendientes y en relación con sus territorios.    

Estas normas, salvo una referencia puntual   en el artículo 122 sobre la obligación de ajuste a las disposiciones sobre   “protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentadas en   dichos territorios”, carecen de toda regulación que desarrolle el derecho a la   consulta previa y que determine el procedimiento para el consentimiento en los   casos en que se advierta una afectación grave de los derechos diferenciados de   las respectivas comunidades étnicas, derivada de la actividad minera.    

3.2.   De manera general,   la exequibilidad condicionada exige un presupuesto normativo, esto es, un   contenido concreto que pueda ser interpretado de maneras diversas, alguna o   algunas de ellas compatibles con la Constitución. Así, la labor de la Corte en   estos casos es determinar qué comprensiones de la norma son armónicas de la   Carta, a fin de dotarlas de naturaleza obligatoria para los ciudadanos.    

3.3.   La Corte ha   considerado que en estos casos, el remedio constitucional aplicable es la   declaratoria de inexequibilidad, puesto que de otra manera se permitiría la   sobrevivencia de normas legales que tienen la virtualidad de afectar los   derechos de las comunidades diferenciadas, precisamente al no prever las   instancias suficientes para el reconocimiento y protección de tales garantías   constitucionales, los cuales requieren vías igualmente diversas y sensibles a   las características particulares de tales pueblos y su especial comprensión de   los derechos de propiedad sobre el territorio.    

Así por ejemplo, en la sentencia C-175 de   2009[270] y ante la demanda   contra la Ley 1152 de 2007, conocida como Estatuto de Desarrollo Rural, la Corte   concluyó que la falta de regulación sobre la consulta previa en un cuerpo   normativo que trata de un asunto que, como el aprovechamiento de la tierra   rural, incide directamente en la identidad de las comunidades étnicas, genera la   inexequibilidad de dicha regulación. Sobre este particular, la decisión en   comento expresó lo siguiente:    

“La segunda objeción planteada por el   Ministerio interviniente parte de la confusión entre los distintos niveles de   participación en la definición de las medidas legislativas, que la Constitución   Política confiere a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Según lo   expuesto en los fundamentos jurídicos 11 y 12 de esta sentencia, la Carta   adscribe dos modalidades diferenciadas de participación a favor de dichos   pueblos. La primera, de carácter general, de acuerdo con la cual los integrantes   de las comunidades indígenas y afrodescendientes son titulares de los derechos   de participación política, entre ellos la posibilidad de intervenir en el   trámite legislativo, en idénticas condiciones a los ciudadanos que no hacen   parte de una minoría étnica y cultural. En este nivel general de participación   está comprendida la representación democrática en el Congreso a través de cumies   particulares, las cuales han sido instituidas por el ordenamiento constitucional   como parte del reconocimiento de la diversidad y ante la necesidad de otorgar   espacios privilegiados de acción en la vida política de la Nación a sectores que   han sido tradicionalmente excluidos y discriminados.    

Este nivel general de participación   política difiere del deber de consulta previa. En efecto, el derecho fundamental   a la consulta previa surge respecto de aquellas medidas legislativas o   administrativas que tengan la posibilidad de afectar directamente a las   comunidades indígenas o afrodescendientes. Así, cuando las autoridades   gubernamentales decidan impulsar tales medidas, deben garantizar la existencia   de espacios de participación específicos, dirigidos a que los pueblos indígenas   y tribales conozcan el contenido de la misma y hagan parte de un espacio   deliberativo, dirigido a obtener el consenso o concertación sobre la misma. Para   cumplir con esta finalidad, deben cumplirse determinadas condiciones, cuyas   reglas de aplicación han sido sistematizadas en el fundamento jurídico 16 de la   presente decisión.    

Como se observa,   la consulta previa es un trámite particular, de naturaleza constitucional,   exigible de aquellas políticas que, en razón de su contenido o implicaciones,   interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas. Por   ende, su exigibilidad se basa en la presencia de medidas legislativas o   administrativas de esa índole y, en consecuencia, no resulta admisible que su   omisión sea avalada con la existencia de mecanismos ordinarios y generales de   participación política de las comunidades tradicionales. Por lo tanto, la   afirmación realizada por el interviniente, en el sentido que la consulta previa   para el caso concreto se encuentra verificada por la realización de algunos   foros o encuentros durante el trámite legislativo, se basa en la confusión de   los planos general y específico – consulta previa – de la participación de los   pueblos indígenas y tribales en las decisiones que las afectan.”    

3.4. Estas   consideraciones resultan aplicables mutatis mutandi para el caso analizado por la Corte en   esta oportunidad. En efecto, las normas acusadas no tienen ninguna referencia a   la protección del derecho de consulta, sino que establecen una referencia, en   todo caso tangencial, a la participación de las comunidades, que a mi criterio   se inserta solo en el nivel de participación general que identificó la Corte en   la sentencia mencionada. De esta manera, como se explica en dicho fallo, este   nivel es diferente al de la consulta previa, la cual es un mecanismo reforzado y   específico de participación de las comunidades étnicas, aplicable respecto de   medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.    

4. Con base en lo expuesto, advierto que   el condicionamiento planteado, aunque acertado en su propósito, es problemático   en tanto pretende extender sin sustento suficiente la interpretación de las   normas demandadas, incorporándole un contenido que en realidad no tienen. En   contrario, lo que se demuestra es que la omisión del legislador configura un   déficit de protección en contra de las comunidades étnicas, consistente en que   si bien se establece una regulación que permite la explotación minera en los   territorios indígenas y afrodescendientes, se omite regular un aspecto   constitucionalmente obligatorio para que dicha modalidad de usos de los recursos   naturales se muestre constitucional, como es prever los instrumentos para la   eficacia del derecho a la consulta previa.    

Advertidas estas circunstancias, considero   que la alternativa de decisión que debió adoptar la mayoría fue declarar la   inexequibilidad de las normas acusadas, ante la comprobación del mencionado   déficit. Esto con el fin que el Congreso, en ejercicio de la cláusula general de   competencia legislativa, previera las disposiciones que regularan la potencial   actividad minera en los territorios tradicionales, pero en cualquier   circunstancia incorporándose los instrumentos para garantizar la consulta previa   y el consentimiento obligatorio cuando fuera menester obtenerlo. En tanto la   sentencia presentó un grupo de premisas que comparto en sus aspectos   principales, pero arribó a una decisión de la cual me separo, formuló esta   aclaración y salvamento parcial de voto.    

Estos son los   motivos de mi disenso.    

Fecha utt supra.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA C-389/16    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Las advertencias efectuadas por la Corte en esta oportunidad   constituyen en verdad un llamado enfático para evitar que la minería tenga un   impacto negativo y desproporcionado en la vigencia de principios centrales del   orden constitucional (Aclaración de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Principales aspectos que suponen un serio llamado al diseño de   un método de entrega de títulos mineros que realmente se adecúe a la Carta   Política (Aclaración de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE MINAS-Algunos puntos acerca del derecho de prelación y los derechos   de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios (Aclaración de   voto)    

Referencia: expediente D-11172    

Asunto:   demanda de inconstitucionalidad presentada por Acción de tutela instaurada por   Laura Juliana Santacoloma Méndez y Rodrigo Elías Negrete Montes  contra los   artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de   la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan   otras disposiciones”.    

Magistrada Ponente:    

María Victoria Calle Correa    

Con el acostumbrado respeto por las   decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto a la sentencia C-389 de   2016. Comparto en términos generales lo decidido en esta providencia, de la cual   fui ponente,  pero deseo explicar la razón por la cual, desde mi punto de   vista, la decisión modulada (exequibilidad condicionada que inicialmente propuse   a la Sala), resultaba necesaria. Además, debo destacar algunos puntos centrales   de la providencia, para que no se pierdan de vista sus principales aportes a la   jurisprudencia nacional en materia de minería y en lo que tiene que ver con el   respeto por los derechos de los pueblos indígenas.      

1. La razón central para   acompañar la decisión.    

En mi criterio, la decisión   adoptada por la Corte Constitucional en los numerales primero a tercero de la   parte resolutiva de la sentencia C-389 de 2016 no es óptima[271], sino   necesaria.    

En un primer momento, esta   afirmación puede causar perplejidad, pero en realidad es una consecuencia de los   desafíos que enfrenta un órgano judicial colegiado, y especialmente un Tribunal   Constitucional, ante graves vacíos regulativos, no susceptibles de ser   conjurados a través de la inexequibilidad, pero tampoco validados mediante una   exequibilidad simple, alimentada por la confianza de que los operadores   jurídicos sabrán enfrentarlos a través de una interpretación conforme,   sistemática y compleja del ordenamiento jurídico.    

Así las cosas, estimo que en virtud   de las delicadas constataciones efectuadas en la parte motiva de la providencia   acerca del funcionamiento actual de la minería, y la necesidad de una profunda   transformación que adecúe el método de entrega de títulos a un amplio conjunto   de mandatos constitucionales, la decisión óptima habría consistido en declarar   la inexequibilidad de las normas centrales del esquema de entrega de títulos   mineros y exhortar al Congreso a expedir una nueva regulación, con los   estándares más altos de protección de los derechos constitucionales.    

Esa alternativa, empero, no   alcanzaba un consenso en el seno de la Corte[272],   enfrentaba la dificultad de ser asumida por los actores sociales, empresarios y   aun por las autoridades administrativas como una autorización para el ejercicio   de minería de facto o para la entrega de títulos sin marco regulativo alguno.    

Por ello estimo que, en el estado   de cosas actual, la decisión de exequibilidad condicionada se tornó en   necesaria. Sin embargo, es muy importante recordar que la parte resolutiva de   una sentencia sólo puede entenderse como resultado de las consideraciones   centrales de su motivación (ratio decidendi) y, en ese contexto, las   advertencias efectuadas por la Corte en esta oportunidad constituyen en verdad   un llamado enfático para evitar que la minería tenga un impacto negativo y   desproporcionado en la vigencia de principios centrales del orden   constitucional, lo que me lleva al segundo aparte de esta Aclaración.    

2. Principales aspectos de la   decisión en torno a la minería.    

Según expresé, la decisión adoptada   por la Corte debe entenderse en armonía con las consideraciones centrales de la   providencia, y entre estas me parece imprescindible resaltar los siguientes   puntos, que suponen un serio llamado al diseño de un método de entrega de   títulos mineros que realmente se adecúe a la Carta Política y que erradique la   visión que defendieron algunos intervinientes en este trámite, reduciéndolo a la   entrega del título al primer interesado.    

Primero, la entrega de concesiones no es un acto inocuo. Toda decisión   estatal debe guiarse por los principios de razonabilidad, racionalidad y   proporcionalidad, y en ese marco, no puede afirmarse que la entrega de los   títulos no merece atención constitucional alguna, porque es un momento en el que   nada ocurre en el suelo y el subsuelo (y por lo tanto, a la sociedad y al   ambiente), pues la decisión debe interpretarse como orientada a unos fines que,   en este caso, resultan evidentes.    

En ese orden de ideas, las   determinaciones acerca de la concesión minera deben ser producto de la   planificación estatal en el uso del suelo y darse con estricto respeto por las   normas superiores. En otros términos, las concesiones mineras indican   propósitos, que orientan el uso del suelo, hacen inminente la llegada de actores   sociales y despiertan expectativas de diverso tipo y con distinta fuerza en   todos los involucrados. De ahí la necesidad de planeación estatal y de   intervención en la economía.    

Segundo, la utilidad pública que el Gobierno y el Congreso de la República   le atribuyen a la minería no implica que las normas del Código de Minas (ni el   ejercicio de la minería) tengan mayor fuerza normativa que los derechos (y demás   principios) constitucionales, verdadero núcleo de nuestro Estado social de   derecho. En potenciales conflictos entre la minería y el ambiente; o entre la   minería y el pluralismo, la Constitución establece cargas argumentativas a favor   del ambiente y el pluralismo[273].    

Tercero, la participación ciudadana es la gran ausente en el método actual   de concesión minera. Por ello la Corte Constitucional fue enfática en esta   providencia al señalar que las decisiones asociadas a la entrega de títulos   mineros deben contar con espacios adecuados de participación y que estos no   pueden darse únicamente en el trámite de las licencias ambientales, como lo    propusieron algunos intervinientes y autoridades públicas. Sólo así es posible   asegurar que las decisiones estatales en este campo tomarán en consideración el   punto de vista de los más afectados, otro presupuesto de racionalidad de estas   decisiones, y una condición de vigencia del principio de justicia ambiental[274].    

Cuarto, no es acertada cualquier concepción del método actual de entrega de   títulos que se reduzca al lugar común que viene haciendo carrera entre   diversos actores del proceso minero: primero en el tiempo, primero en el   derecho. Junto con el momento de presentación de una solicitud, la entrega   de títulos debe hacerse compatible con los mandatos de autonomía territorial,   participación ciudadana, planificación ambiental y respeto por los recursos   naturales.    

Quinto, el principio de precaución debe informar no sólo el ejercicio de la   minería, sino la creación e implementación de las políticas públicas, el proceso   de creación de las normas legales por parte del Congreso de la República, y la   interpretación y aplicación del derecho por los jueces y tribunales[275].    

Sexto, es imprescindible que las mencionadas normas, políticas, programas   y decisiones judiciales establezcan un tratamiento adecuado para los distintos   tipos de minería. Que defiendan la de naturaleza tradicional o artesanal,   permitan el ejercicio de la que persigue la subsistencia, propicien la   adecuación permanente de las actividades de pequeña y mediana escala a la   protección del ambiente, definan los criterios más rigurosos para el desarrollo   de grandes proyectos, con una participación calificada de las comunidades y sin   desconocer el papel protagónico de los entes territoriales y, finalmente,   combatan eficazmente la minería criminal.    

En síntesis, el Código de Minas   debe cambiar para tomarse en serio la protección ambiental, la participación   social y la autonomía territorial. El Gobierno Nacional ha puesto un gran empeño   en propiciar la industria minera como fuente de crecimiento económico, al punto   que ha popularizado la metáfora de ‘la locomotora minera’. La comparación   resulta más fértil de lo que podría pensarse, pues permite comprender todo lo   expresado hasta el momento: las locomotoras se asocian al crecimiento   económico, no sólo por el papel de los ferrocarriles en la industrialización;   sin embargo, la expresión evoca también la potencia física y, desde esa   perspectiva es posible percibir cómo una locomotora sin maquinista ni rieles   puede llevarse todo lo que esté a su paso. La sentencia C-389 de 2016 hace un   serio llamado de atención acerca de la necesidad de encarrilar la máquina;   considera que esos rieles deben ser fijados en el foro democrático, pero   advierte sobre las amenazas que se ciernen sobre diversos principios, en virtud   del método actual de la entrega de títulos.    

3. Algunos puntos acerca del   derecho de prelación y los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y   territorios.    

La segunda parte de la providencia   C-389 de 2016 se refiere a la eventual violación de los derechos territoriales   de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes, que podrían   originarse en el derecho de prelación, norma contenida en el Código de Minas y   que permite a los pueblos indígenas y a las comunidades negras solicitar que les   sea entregado un título minero, antes que a otros interesados, cuando este   recaiga sobre sus tierras y territorios.    

En este apartado, comenzaré por   destacar brevemente dos consideraciones de la Corte acerca del alcance del   derecho de prelación y finalizaré con algunas referencias más amplias a lo dicho   en torno a la consulta previa y el consentimiento previo libre e informado, como   dispositivos de protección de las tierras y territorios de los pueblos   originarios y otras comunidades étnicamente diferenciadas.    

Primero, en la sentencia C-389 de 2016 la Corte Constitucional rechazó   enfáticamente cualquier interpretación de las normas legales que hablan del   derecho de prelación, que suponga la facultad de expropiación de tierras   ubicadas en los territorios colectivos de los pueblos indígenas, tanto si han   sido titulados como resguardos, o si aún ello no ha ocurrido. En términos   simples, no puede darse la expropiación de las tierras y territorios de los   pueblos indígenas con ocasión de la minería.    

Segundo, las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas sí son   autoridades en materia ambiental, sin perjuicio de la necesaria coordinación con   los entes territoriales y las corporaciones autónomas regionales, razón por la   cual la interpretación de los actores acerca del derecho de prelación como    una violación de las facultades de los pueblos indígenas sobre sus territorios   carecía de certeza: estas normas no derogan ni pueden imponerse sobre los   derechos fundamentales de los pueblos indígenas.    

Tercero, en torno a la consulta previa y el consentimiento previo, libre e   informado.    

El derecho de prelación, previsto   en los artículos 122 (para los pueblos indígenas) y 134 (para las comunidades   afro descendientes) no sustituye, ni afecta el ejercicio del derecho fundamental   a la consulta previa de los pueblos indígenas frente a toda medida susceptible   de afectar directamente su forma de vida y sus derechos fundamentales, en los   términos en los que ha sido definido por la Corte Constitucional y el derecho   internacional de los derechos humanos. Uno de los escenarios donde el derecho a   la consulta previa tiene mayor importancia es precisamente el de la defensa de   sus tierras y territorios.    

Sin embargo, la Sala Plena observó   que existían discusiones complejas aún acerca del alcance de este derecho entre   los intervinientes, a pesar de la existencia de una línea jurisprudencial sólida   y constante, lo que motivó un conjunto de aclaraciones, que vale la pena tener   presentes.    

Para empezar, la consulta previa y   el consentimiento previo libre e informado hacen parte del mismo derecho, que   podría denominarse “consulta previa en sentido amplio”. Este derecho debe   garantizarse a los pueblos indígenas y las demás comunidades étnicamente   diferenciadas siempre que pretenda adelantarse una medida que los afecte   directamente. Sin ánimo de exhaustividad, la Corte ha indicado que ello ocurre   cuando la medida les impone cargas o beneficios, desarrolla sus derechos   fundamentales, se proyecta sobre su forma de vida, o a pesar de tratarse de una   decisión de naturaleza general, implica una afectación diferencial para los   pueblos mencionados.    

Este derecho debe ser comprendido   tanto desde su naturaleza sustantiva, como desde su condición de garantía   jurídica. En la primera dimensión, se trata de un derecho que conjuga los   principios de participación (y democracia participativa), autonomía y justicia   ambiental. Desde la segunda, es la principal herramienta para la defensa de   todos los intereses de los pueblos indígenas.    

Dada su complejidad y la variedad   de medidas que pueden ser objeto de consulta, esta Corporación ha señalado, con   base en el convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre   Derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana   de Derechos Humanos, y las decisiones constantes de este Tribunal, que la   consulta siempre tiene como propósito alcanzar el consentimiento de los   pueblos interesados; que si bien existe una subregla según la cual no hay un   derecho al veto, esta no implica tampoco que el Estado pueda adoptar cualquier   medida que los afecte, a pesar de su oposición, pues la consulta debe ser   efectiva, la decisión estatal razonable y proporcionada y porque no toda   decisión que afecte (configure o interfiera en) un derecho fundamental es   válida. Y, finalmente, tiene plenamente establecido que las medidas que no sólo   afectan directamente, sino intensamente, a los pueblos indígenas y las   comunidades afro descendientes, raizales y rom, sólo resultan procedentes si se   obtiene efectivamente su consentimiento.    

Como ejemplos de la afectación   intensa, la Corte se refirió al traslado de comunidades desde sus territorios   colectivos, el uso de materiales tóxicos en sus tierras y territorios, y el   riesgo de extinción física y cultural de los pueblos. Encuentro necesario   indicar la importancia del riesgo de extinción cultural que se proyecta sobre   los  pueblos indígenas siempre que se pretenda adelantar un proyecto de   gran envergadura en el interior de sus tierras y territorios, especialmente, si   se considera que en términos generales estos pueblos no comparten la concepción   del grupo mayoritario, que separa el suelo del subsuelo, sino que   conciben el territorio como una integridad cultural o, parafraseando a un líder   indígena, como una integridad de pensamiento.    

Fecha ut supra    

María Victoria Calle Correa    

Magistrada    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

A LA   SENTENCIA C-389/16    

Ref. Expediente   D-11172. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53, 122, 124,   128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001 “Por   la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, sintetizo los motivos que   justifican mi desacuerdo respecto de las decisiones adoptadas en los numerales   segundo y tercero de la sentencia C-389 de 2016.    

Con relación al procedimiento de   concesión del título minero    

1. En el numeral   segundo de la sentencia de la que me aparto, la mayoría dispuso declarar la   exequibilidad de los artículos 16, 53, 270 y 271 de la Ley 685 de 2001 bajo el entendido de que la autoridad minera deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título   minero, en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en   criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los   proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación   ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados[276].    

1.1. Las disposiciones que fueron   juzgadas en esta oportunidad hacen parte de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan   otras disposiciones”. En ellas se establecen algunas reglas relativas   a los títulos mineros o contratos de concesión que, según el artículo 15,   confieren el derecho de establecer, en forma   exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en   cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción o   captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias   para el ejercicio eficiente de dichas actividades. En particular (i) el   artículo 16 establece los efectos de la presentación de la primera solicitud o   propuesta de concesión indicando, de una parte, que no confiere por sí sola el   derecho a la celebración del contrato y, de otra, que otorga un derecho de   prelación o preferencia para obtener la concesión, siempre y cuando cumpla los   requisitos legales; (ii) el artículo 53 prevé que las normas relativas a los   contratos estatales y a los procedimientos precontractuales no son aplicables a   la concesión minera, con excepción de lo referente a la capacidad legal, materia   a la cual, por virtud de lo establecido en el artículo 17 de la misma Ley 685 de   2001, le son aplicables las normas generales de contratación estatal; (iii) el   artículo 270 fija reglas referidas a la presentación de la propuesta, a la   intervención de los trámites mineros a través de abogados y a la exigencia de   que todos los documentos técnicos que se presenten con ocasión de tales trámites   se encuentren debidamente refrendados por un geólogo o un ingeniero de minas; y   (iv) el artículo 271 establece las exigencias que debe contener la propuesta de   contratar señalando, entre otras, la información general acerca de las zonas y   áreas del contrato, la población allí asentada, los minerales objeto del   contrato, los términos de referencia, las guías mineras en los trabajos de   exploración, los estimativos de inversión, así como los conceptos o   autorizaciones de otras autoridades cuando ello se requiera.    

1.2. La decisión de la Corte considera que las   disposiciones acusadas son inconstitucionales por tres tipos de razones. En   primer lugar (i) se oponen al deber del Estado de intervenir adecuadamente en la   explotación de los recursos naturales en tanto se limita “a dotar de agilidad   el trámite y a permitir el acceso de todo interesado, antes que a cuidar   cualquier otro propósito constitucionalmente relevante” y a establecer   requisitos exclusivamente formales o dirigidos a evitar la violación de la ley.   En segundo lugar (ii) desconocen la obligación de proteger el medio ambiente   puesto que al tratarse de una regulación que carece de contenidos sustantivos,   no desarrolla el principio de planeación ambiental y no persigue la protección   de las riquezas naturales, ni un adecuado manejo del ambiente. Según la   sentencia, la ley se circunscribe a referirse a las guías ambientales, sin   prever la realización de “un análisis de la vocación minera del territorio   nacional, de su interacción con otras actividades económicas y socialmente   relevantes, como el fomento a la agricultura, el acceso a la tierra o la   restitución de las tierras de las víctimas de la violencia y los derechos de los   pueblos étnicamente diferenciados”. Advierte la Corte que “[n]o existen   parámetros de racionalidad ambiental, en términos técnico científicos, que   expliquen o estructuren un método de entrega de títulos destinado a concretar un   concepto de país, rico en minerales, pero biodiverso, pluralista y multicultural”.   Finalmente, en tercer lugar, (iii) violan la participación ciudadana al no   prever una instancia en la que los ciudadanos, antes de la concesión del título   minero, puedan participar de manera real, representativa, libre, informada y   efectiva. Según la sentencia, el otorgamiento de la concesión no es inocua y,   por el contrario “genera una expectativa en torno al destino del predio, el   entorno y el territorio”. De acuerdo con la opinión de la mayoría, si bien   los trabajos de exploración no pueden iniciarse únicamente con la entrega del   título minero, “es verdad que en el actual ordenamiento la etapa   participativa sólo está contemplada previo el inicio de la explotación”.   Conforme a ello, “la relevancia jurídica de la decisión y la probabilidad   real de que se inicien trabajos exploratorios demuestran que esta decisión puede   generar afectaciones intensas en los derechos de los dueños del predio, la   comunidad y las garantías de las entidades territoriales”.    

1.3. Con apoyo en esas consideraciones, la Corte   reconoció la existencia de un déficit de protección constitucional que   justificaba, a su juicio, adoptar una decisión de exequibilidad condicionada.   Decidió entonces que las disposiciones examinadas eran exequibles siempre y   cuando se entendiera que a la autoridad minera le correspondería (i) verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental,   antes de entregar un título minero, considerando (a) la naturaleza de la   concesión solicitada, (b) los distintos tipos de minería y (c) la extensión de   los proyectos -regla de verificación- y (ii) establecer un procedimiento que   asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos   étnicamente diferenciados -regla de participación-.    

2. Mi desacuerdo con la decisión   adoptada obedece a razones de diferente naturaleza. Algunas de ellas se refieren   a la “regla de verificación” y otras a la “regla de participación”. A su vez,   existen argumentos que cuestionan una y otra. A   continuación me ocupo de ello.     

2.1. La decisión se apoya en la   siguiente idea: la regulación examinada es deficiente dado que no establece   reglas para la protección del medio ambiente y la garantía de la participación   ciudadana en el trámite establecido para otorgar una concesión minera. A mi   juicio esta premisa no es correcta por las siguientes razones.       

a) El déficit que la sentencia   identifica y que motivó la adopción de la que he denominado “regla de   verificación”, en realidad no existe y se supera mediante un examen integral del   ordenamiento jurídico. En primer lugar, la lectura de las normas relativas al   otorgamiento de concesiones mineras lleva a concluir que el desarrollo de las   actividades que preceden y continúan al otorgamiento de la concesión minera,   debe siempre ajustarse al cumplimiento de las diferentes exigencias ambientales   y laborales vigentes. En efecto, (i) el artículo 22 de la Ley 1753 de 2015 “Por   la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo   país” dispone que para el otorgamiento de   títulos mineros y cesiones de derechos y de áreas, la autoridad minera tiene la   obligación de requerir a los interesados la acreditación de la capacidad   económica para la exploración, explotación, desarrollo y ejecución del proyecto   minero. Igualmente establece la obligación del concesionario de elaborar y   ejecutar planes de gestión social que contengan los programas, proyectos y   actividades determinados por la autoridad minera, de acuerdo a la escala de   producción y capacidad técnica y económica de los titulares. En adición a ello   prescribe que la verificación del cumplimiento de esta obligación por parte de   la autoridad minera hará parte del proceso de fiscalización.    

Las exigencias establecidas en la disposición citada   comprenden -al referirse a la elaboración y ejecución de planes de gestión   social- el cumplimiento de los estándares ambientales y laborales y, en esa   medida, unos y otros, están sometidos al proceso de fiscalización al que se   refiere la norma. Igualmente, cabe advertir que el artículo 60 de la Ley 685 de   2001 prescribe que los funcionarios de la entidad   concedente o de la autoridad ambiental, adelantarán sus actividades de   fiscalización orientadas a la adecuada conservación de los recursos objeto de la   actividad minera a cargo del concesionario, y a garantizar el cumplimiento de   las normas de seguridad e higiene mineras y ambientales.    

b) La revisión de otras disposiciones vigentes le   hubiera permitido a la Corte constatar que varios de los componentes que en la   decisión se echan de menos, se hallan previstos en las normas que delimitan las   competencias de la autoridad minera y, en esa medida, su cumplimiento es   exigible en cada caso concreto a través de los mecanismos que contempla el   ordenamiento jurídico. En esa dirección cabe destacar, por ejemplo, la   regulación institucional prevista en el Decreto 4134 de 2011, conforme al cual   le corresponde a la Agencia Nacional de Minería   proponer y apoyar al Ministerio de Minas y Energía en la formulación de la   política gubernamental y en la elaboración de los planes sectoriales en materia   de minería, dentro del marco de sostenibilidad económica, social y ambiental de   la actividad minera (art. 4.5) y desarrollar estrategias de acompañamiento,   asistencia técnica y fomento a los titulares mineros con base en la política   definida para el sector y en coordinación con las autoridades competentes (art.   4.10). De manera específica, le corresponde a la Vicepresidencia de   Seguimiento, Control y Seguridad Minera de dicha Agencia diseñar e implementar   mecanismos de seguimiento y control a las obligaciones de los titulares mineros   (art. 16.2), adoptar las medidas administrativas   por incumplimiento de las normas de seguridad, incluyendo la imposición de   sanciones y multas, de conformidad con la ley (art. 16.8), evaluar y aprobar los   informes de exploración, planeamiento minero, formatos básicos mineros o   cualquier otra información técnica, económica o financiera que presente el   titular minero, de acuerdo con la normativa vigente (art. 16.13) y promover el   mejoramiento de las prácticas mineras, el desarrollo de una cultura de   prevención de accidentes, la elaboración de los planes de emergencia de los   titulares mineros y actividades de entrenamiento y capacitación en materia de   seguridad y salvamento minero, sin perjuicio de la responsabilidad del   empresario minero (art. 16.18) . A su vez a la Vicepresidencia de   Promoción y Fomento de la Agencia le corresponde facilitar, y fomentar el   desarrollo de una pequeña y mediana minería tecnificada, productiva, competitiva   y con altos estándares de seguridad (art. 17.2) y realizar acompañamiento, dar   asistencia técnica a los proyectos mineros y facilitar la solución de los   problemas ambientales, sociales y de infraestructura, en coordinación con las   autoridades competentes (art. 17.4).    

Así mismo, la Corte estaba obligada a integrar a su   análisis las disposiciones que en materia ambiental y laboral les confieren   atribuciones a las autoridades administrativas. En efecto, entidades como el   Ministerio de Trabajo, la Superintendencia de Sociedades, el Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como las Corporaciones Autónomas   Regionales, tienen competencias específicas relacionadas con la materia[277].    

c) De acuerdo con lo expuesto, la interpretación del   régimen legal aplicable a los procesos de concesión de un título minero,   conjuntamente con las demás disposiciones que directa o indirectamente se   encuentran vinculadas con la actividad minera, conducen a una conclusión   diferente a la adoptada por la Corte. Es incomprensible suponer que la ausencia   de una referencia específica a la obligación de verificación del cumplimiento de   condiciones laborales o ambientales equivalga a señalar que no le corresponde a   la autoridad minera o a otras autoridades administrativas titulares de   competencias relacionadas adoptar todas las medidas que se requieran a efectos   de que los particulares a quienes les es conferida una concesión minera, antes y   después de la concesión, cumplan las obligaciones de toda índole relacionadas   con la actividad que desarrollan.    

Conforme a lo anterior antes de iniciar cualquier tipo   de actividad de explotación minera debe adelantarse el procedimiento para el   otorgamiento de la licencia ambiental. Dicho proceso, como se desprende del   contenido de las disposiciones referidas, ampara de manera clara la   participación de la ciudadanía. En esa medida no resulta preciso afirmar que   durante el trámite o desarrollo de las concesiones mineras el mandato de   participación ciudadana se encuentre deficientemente protegido y, en esa medida,   el punto de partida de la sentencia resulta impreciso.    

Igualmente, la Ley 1757 de 2015 ha previsto la   posibilidad de celebrar las denominadas Alianzas para la Prosperidad. Según el   artículo 105 de dicha ley “[e]n   los municipios donde se desarrollen proyectos de gran impacto social y ambiental   producto de actividades de explotación minero-energética, se podrán crear a   nivel municipal Alianzas para la Prosperidad como instancias de diálogo entre la   ciudadanía, especialmente las comunidades de áreas de influencia, la   administración municipal, el Gobierno Nacional y las empresas que desarrollen   proyectos con el fin de concertar y hacer seguimiento al manejo de dichos   impactos”. A su vez, según el artículo 106, dichas alianzas “deben   contener la visión del desarrollo que respete las características sociales,   culturales y comunitarias, así como las responsabilidades del Gobierno Nacional,   departamental y municipal y de las empresas mediante sus mecanismos de   responsabilidad social empresarial, y aquellos que se deriven de las licencias   ambientales y los planes de manejo ambiental”. En adición a ello, estimo   necesario advertir que las Alianzas para la Prosperidad pueden celebrarse   incluso antes del otorgamiento de la licencia ambiental, tal y como se desprende   del artículo 107 al prescribir que en los “casos en que las empresas que   desarrollen proyectos de exploración y explotación de recursos naturales, logren   acuerdos con las comunidades de las zonas de influencia en materia ambiental,   social o cultural y dichos compromisos queden plasmados en las licencias   ambientales, su cumplimiento se sujetará a las disposiciones previstas en las   normas que regulan el otorgamiento y seguimiento de dichas licencias, en   concordancia con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993”[278]. En ese   sentido la sentencia C-150 de 2015 indicó que tal clase “de acuerdos debe articularse con las licencias   ambientales y, en general, con la regulación que se establece en la ley 99 de   1993 tal como lo indica el artículo 107 del proyecto”.    

         

2.2. En contra del argumento acabado de presentar,   podría aducirse que las normas que a mi juicio se abstuvo de considerar la   sentencia C-389 de 2016 no se corresponden exactamente con la doble exigencia de   “verificación” y “participación”, establecida en la sentencia, a saber: que la   autoridad minera (i) debe verificar mínimos de   idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, considerando   (a) la naturaleza de la concesión solicitada, (b) los distintos tipos de minería   y (c) la extensión de los proyectos y (ii) establecer un procedimiento que   asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos   étnicamente diferenciados.    

De acuerdo con esta objeción, el   planteamiento sería equivocado en tanto las normas citadas no satisfacen   integralmente el contenido de la “regla de verificación” y la “regla de   participación” en el trámite de otorgamiento de concesiones mineras. Admitiendo,   solo en gracia de discusión, que tal objeción fuera correcta, la decisión   seguiría siendo equivocada por otro tipo de razones que a continuación preciso.        

a) La decisión de la Corte, pese a las referencias que   en ella se hacen acerca de que se trata de una sentencia de exequibilidad   condicionada, en realidad es una sentencia de naturaleza   integradora-aditiva. En efecto, tal providencia señala no que la disposición   admita dos interpretaciones, una de las cuales sea contraria a la Carta y otra   compatible con ella -lo que es propio del primer tipo de sentencia- sino que, en   lugar de eso, afirma que existe un déficit de protección de normas   constitucionales, cuya corrección solo es posible mediante la inclusión de la “regla   de verificación” y de la “regla de participación”.     

Tratándose de una sentencia aditiva, tenía la Corte la   obligación de demostrar que los contenidos normativos integrados al texto legal   acusado se desprendían directamente de la Constitución. No puede olvidarse que   las sentencias aditivas, ampliamente reconocidas en la práctica interpretativa   de este Tribunal, plantean algunas de las tensiones más serias con el   legislador, en tanto agregan ingredientes normativos -elementos, sujetos o   supuestos- a disposiciones previamente adoptadas por el legislador. Teniendo en   cuenta que a la Corte no le corresponde, en general, realizar valoraciones de   conveniencia dada la naturaleza judicial de sus funciones, pronunciar una   decisión aditiva exige demostrar con cuidado y detalle que el complemento   normativo integrado se desprende de manera directa de las normas   constitucionales. Es por ello que la legitimidad de este tipo de decisiones   depende de una fundamentación particularmente exigente. No se trata de   establecer una adición porque “resulta mejor así”; se trata de integrar una   regla porque ella se encuentra constitucionalmente ordenada de manera clara y   específica.     

Si bien puedo aceptar sin reservas que de la   Constitución se desprenden mandatos que imponen el deber de regular la   explotación de recursos naturales y la obligación de adoptar medidas de   protección del medio ambiente, no encuentro un mandato constitucional específico   que obligue seguir la “regla de verificación”. La decisión de la Corte implica   que de la Constitución se desprende que todo proceso de otorgamiento de una   concesión minera impone no solo la valoración previa de unos requisitos   particulares, sino que ello debe hacerse con determinados propósitos. Puede o no   compartirse que lo establecido por la Corte sea útil o pertinente. Pero tal tipo   de valoración no constituye un argumento de constitucionalidad suficiente para   intervenir, adicionando -no condicionado como sugiere la sentencia- un requisito   no previsto por el legislador. Este tipo de debates de conveniencia son propios   del órgano legislativo y no deberían darse, tratándose de un control   estrictamente jurídico.      

Del mismo modo, reconozco sin objeción que la   participación ciudadana constituye un elemento fundamental en la configuración   del orden constitucional. Ello supone, como lo recuerda la sentencia, diferentes   deberes a cargo de las autoridades públicas a efectos de garantizar su   promoción. Sin embargo, no encuentro como es posible fundamentar, a efectos de   adoptar una sentencia aditiva, que la Constitución ordena implementar un   instrumento formal de participación cuando se pretenden autorizar actividades de   explotación minera. Según la decisión, es en ese momento específico -y no es   suficiente antes de iniciar la explotación- que debe instrumentarse un mecanismo   formal de participación. La promoción de la participación de los ciudadanos en   las decisiones que los afectan, corolario natural de la soberanía popular, puede   concretarse de diversas maneras y a través de diferentes instrumentos. Afirmar,   como lo hace sentencia, que la Carta impone un momento y una forma específica de   participación ciudadana antes de que se inicie la exploración minera no es una   conclusión admisible.     

En síntesis, la manera de concretar o cumplir los   mandatos constitucionales que guiaron la decisión de la Corte no es la única. Es   constitucionalmente factible que el legislador, primero, y las demás autoridades   en ejercicio de sus competencias, después, establezcan modalidades o   instrumentos para cumplir los referidos mandatos. Asumir, sin una fundamentación   adecuada, que solo una alternativa es posible, suscita no solo problemas   hermenéuticos insalvables tal y como lo he dejado señalado, sino también   problemas de legitimidad muy serios. Seguidamente me ocupo de estos últimos.    

b) La Constitución le atribuyó específicamente al   legislador la competencia para regular la explotación de los recursos naturales   renovables y no renovables (arts. 334 y 360), así como para diseñar los   diferentes mecanismos de participación ciudadana en materias que tengan un   impacto ambiental (art. 79). Esta atribución directa encuentra explicación en el   hecho de que se trata de una materia que debido (i) a los intereses que   compromete, (ii) a su relación con el desarrollo económico y (iii) a la   complejidad que le es propia, requiere ser discutida y valorada en un escenario   democrático y representativo que haga posible contrastar las diferentes opciones   de regulación a partir de consideraciones jurídicas, técnicas y de conveniencia.    

La decisión de la que me separo concluye que el único   régimen constitucionalmente admisible en el trámite de concesiones mineras es el   que allí se define. Ello sin duda alguna es inaceptable, en tanto la complejidad   de la materia unida a la competencia del Congreso indica que resulta factible   idear diversidad de regímenes, algunos acentuando la intervención del Estado y   de la ciudadanía en la etapa previa al otorgamiento de la concesión, al paso que   otros incrementando tanto la intervención como la participación en las etapas   posteriores. Igualmente, es posible pensar en opciones intermedias, sin que ello   implique una renuncia al deber de respetar la Carta. Resulta válido que el   legislador no hubiere previsto una forma particular de participación para la   etapa de exploración, dado que por sus propósitos -identificación de la posible   existencia de yacimientos mineros así como su dimensión- no supone una   intervención intensa en el ambiente como lo presupone, sin demostrarlo, la   sentencia C-389 de 2016. En lugar de ello y tal como lo dejé señalado, el   Congreso ha dispuesto que la participación se materialice durante el trámite de   otorgamiento de la licencia ambiental requerida para cualquier actividad de   explotación minera, o incluso antes en virtud de lo dispuesto por la Ley 1757 de   2015.      

No existe una sola opción de regulación en esta   materia. Existe sí la obligación de garantizar la protección efectiva del   ambiente y la participación ciudadana, cuyo cumplimiento puede constatarse, al   menos en principio, en las normas vigentes.    

c) La decisión   de la que me aparto -impregnada de los mejores propósitos- supone privar a la   representación democrática expresada en la actuación del legislador de una de   sus más importantes dimensiones: la posibilidad de elegir entre opciones cuando   un asunto no ha sido constitucionalmente definido. La Carta estableció la   obligación de proteger el medio ambiente y promover la participación ciudadana.   En esa medida, dado que el legislador había adoptado una alternativa de   regulación compatible con la Constitución, no le correspondía a este Tribunal   cambiar o complementar esa elección.    

Debo llamar la   atención acerca de que la intervención de la Corte en esta materia ha venido   profundizándose en el último tiempo, tal y como lo revelan las sentencias C-123   de 2014, C-035 de 2016, C-273 de 2016 y   C-298 de 2016 al ocuparse de diferentes dimensiones de la regulación minera   contenidas en el Código de Minas y en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. En   algunas de ellas, tal y como lo puse de presente en el salvamento de voto   conjunto formulado respecto de la sentencia C-035 de 2016, el control de la   Corte tiene tal intensidad que ha conducido a la anulación de facetas centrales   de la tarea que al Congreso le fue asignada por el constituyente en los   artículos 150, 334 y 360 de la Constitución. No me opongo, en modo alguno, al   juzgamiento de las normas que disciplinan estas materias. Sin embargo, no es   posible para la Corte reemplazar al legislador a fin de adoptar las que   considere “mejores regulaciones”.       

3. Considero relevante resaltar, finalmente, la   importancia que tiene para este Tribunal -a efectos de armonizar el ejercicio de   sus competencias (art. 241) con el principio democrático (arts. 3 y 150)- una   valoración más cuidadosa del alcance de su control en cuestiones respecto de las   cuales el legislador debe ocupar, según la Carta, un lugar central. Ello no   supone abdicar de su función de guardar la integridad y supremacía del Texto   Superior. Sin embargo, no puede olvidar esta Corte Constitucional que el   principio democrático también es un mandato superior. Así pues, es   imprescindible articular los principios materiales en los que se definen   contenidos sustantivos y los principios formales que distribuyen las   competencias entre las diferentes autoridades públicas, incluyendo al Congreso.   Esta es una de las claves de un control constitucional compatible con la   democracia.      

Con relación al deber de consulta previa a los pueblos   indígenas y a las comunidades afrodescendientes en aplicación del derecho de   prelación    

4. En el numeral tercero del apartado resolutivo de la   sentencia, la mayoría de la Corte decidió declarar la exequibilidad condicionada   de los artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas. La razón por la que me   aparto de la decisión adoptada por la mayoría es que no resultaba necesario el   condicionamiento introducido a los artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas.   El texto de estas disposiciones es respetuoso del derecho a la consulta previa   de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes, por lo que lo   procedente era declarar la exequibilidad simple de estas disposiciones, como   paso a mostrar.    

4.1. Para explicar lo anterior, conviene recordar que   el mencionado artículo 122 regula las zonas mineras indígenas, el cual hace   referencia a la posibilidad de realizar exploración y explotación del suelo y   subsuelo mineros dentro de territorios indígenas. El artículo 124, por su parte,   establece el derecho de prelación de los pueblos indígenas para la concesión de   los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Por su   parte, el artículo 133 reconoce ese mismo derecho de prelación para las   comunidades afrodescendientes con relación a los yacimientos y depósitos mineros   que se ubiquen en zonas de comunidades afrodescendientes.    

El condicionamiento fijado por la mayoría de la Corte a   los artículos mencionados establece que estos son constitucionales siempre y   cuando se interprete que el derecho de prelación a los pueblos indígenas y a las   comunidades afrodescendientes no justifica la omisión de la consulta previa y   del derecho al consentimiento libre, previo e informado cuando la realización de   actividades de exploración y explotación en zonas mineras indígenas o   afrodescendientes los afecte de manera intensa. Según la decisión de la mayoría,   existe una afectación intensa a los pueblos indígenas o a las comunidades   afrodescendientes en cualquier de los siguientes eventos: cuando se produzca su   desplazamiento, cuando haya amenaza de extinción física o cultural, o cuando se   utilicen materiales peligrosos en sus tierras y territorios.    

4.2. Como mencioné, el condicionamiento fijado por la   mayoría de la Sala Plena a los artículos 122, 124 y 133 del Código de Minas no   era necesario. En efecto, el Código de Minas establece expresamente salvaguardas   del derecho a la consulta previa, por lo que no podía afirmarse la existencia de   un vacío o de una ambigüedad que ameritara el condicionamiento de la Corte para   proteger el derecho a la consulta previa. Así, el artículo 122 del Código señala   que cualquier propuesta de un particular de realizar actividades de exploración   y explotación en una zona minera indígena “será resuelta con la participación   de los representantes de las respectivas comunidades indígenas”. Además,   como medida afirmativa adicional para respetar el derecho a la consulta de los   pueblos indígenas, el artículo 122, en concordancia con el artículo 124 del   mismo estatuto, reconoce que estos tienen derecho de prelación para la concesión   sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena.   Este mismo derecho de prelación es reconocido para las comunidades   afrodescendientes por el artículo 133 del Código de Minas. Adicionalmente, el   artículo 128 del Código expresamente reconoce la facultad de los pueblos   indígenas de identificar, dentro de las zonas mineras indígenas, los lugares que   no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial   significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de   acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.    

4.3. Así, es claro que el Código de Minas es respetuoso   del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y de las comunidades   afrodescendientes en las actividades mineras. De hecho, a esta misma conclusión   ya había llegado la Corte Constitucional en ocasiones anteriores, en particular   en la sentencia C-418 de 2002, en la que declaró la exequibilidad del artículo   122 del Código de Minas. En dicha oportunidad, la Corte señaló que la   disposición mencionada era respetuosa del derecho a la consulta previa, aunque   consideró que no era claro que esta consulta se exigiera en la delimitación de   las zonas mineras indígenas. Dado que esta delimitación es una actividad   sensible para las comunidades indígenas, pues establecen las porciones del   territorio en el que se podrán adelantar actividades de exploración y   explotación, la Corte consideró pertinente aclarar que en el procedimiento de   señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar   cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política y al   artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Según   lo anterior, el único déficit de protección del derecho a la consulta previa que   podía desprenderse del artículo 122 del Código de Minas ya había sido resuelto   por la Corte Constitucional en una ocasión anterior.    

4.4. Con todo, la mayoría de la Sala Plena sostuvo que   era necesario condicionar esta disposición, al igual que los artículos 124 y 133   del mismo estatuto, con el propósito de aclarar que las comunidades étnicas   deben ser consultadas con relación a los proyectos de minería susceptibles de   afectarlas directamente. Igualmente, afirmó que en determinadas ocasiones no   solo procede la consulta a las comunidades, sino el consentimiento libre, previo   e informado, lo cual sucede en casos de afectación directa e intensa a los   derechos de las comunidades.    

Con relación a este condicionamiento, puede apreciarse   que la primera parte de él resulta superflua, teniendo en cuenta el propio texto   del inciso 2 del artículo 122 del Código de Minas. La segunda parte del   condicionamiento también resulta innecesaria, pues como la propia sentencia lo   reconoce, pueden existir conflictos entre las autoridades ambientales y las   autoridades étnicas cuando ambas tengan posiciones diversas sobre un mismo   asunto. Tales conflictos son propios del control concreto de constitucionalidad,   y en realidad poco ayuda a resolverlos la introducción de un condicionamiento   sobre consentimiento previo, libre e informado. Este consentimiento   efectivamente es necesario en casos excepcionales, pero debe ser determinado a   la luz de las situaciones especiales de cada caso, sin que hubiera sido   necesario introducirlo en el articulado del Código de Minas.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

MAGISTRADO    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA C-389/16    

ACTIVIDAD MINERA-Entrega de título minero   precedida de la verificación de mínimos de idoneidad laboral y ambiental   (Aclaración de voto)    

Referencia:   Expediente D-11172. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 53,   122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de   2001,   “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones “.    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

No   sin antes reiterar mi completa adherencia a la decisión de mayoría, estimo   necesario señalar que mi aclaración de voto en este asunto básicamente está   encaminada a poner de resalto, de manera sucinta, que, a mi modo de ver, en nada   se opone al cabal ejercicio de la actividad minera, cuyo patrocinio   constitucional y legal no admite ningún tipo de discusión, el que, como lo   concluyó esta Corte, la entrega de títulos minero este necesariamente precedida   de la verificación de mínimos de idoneidad laboral y ambiental, teniendo en   cuenta aspectos como, (i) la naturaleza de la concesión que se otorga, (ii) las   diferencias existentes entre los distintos tipos de minería (iii) la magnitud,   extensión y duración de los proyectos, y otros presupuestos que resultan   relevantes, de acuerdo con las circunstancias de cada caso particular, para   efectos de intentar asegurar o al menos precaver que la práctica de la actividad   minera, en sí misma considerada, no se convierta en vehículo propicio para   desconocer los derechos laborales y de la seguridad social que les asisten a   todas aquellas personas que, como subordinados, participen directamente de la   misma, a quienes, de igual forma, deben brindárseles adecuadas garantías   relacionadas con el cubrimiento de los inherentes riesgos laborales que asuman.    

El   que los interesados aporten evidencias indicativas de que en desarrollo de la   actividad minera ajustarán su proceder a lo que legalmente corresponde, en lo   concerniente al ámbito laboral y de la seguridad social, es una precaución   elemental tendiente a evitar los múltiples desafueros que en este campo suelen   ocurrir con lamentables secuelas sociales que normalmente repercuten en las   clases menos favorecidas las cuales, por lo mismo, son fácil presa del subempleo   o de la asunción de oficios que se adelantan sin sujeción a mínimos estándares   legales. En este sentido, no puede perderse de vista que en la constitución que   actualmente nos rige el tema laboral y su protección está reconocido, desde el   preámbulo mismo, como un valor supremo de imprescindible respeto y observancia   por parte de los asociados. Del mismo modo, el artículo 1o  constitucional le asigna a la mencionada actividad el carácter de principio   fundante de nuestro estado social de derecho, en tanto que, a su turno, el   artículo, 25 ibídem, cataloga al trabajo como un derecho fundamental que goza   en, todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.    

Así   pues, con fundamentos en las anteriores premisas, las mínimas precauciones que   deben adoptar las autoridades encargadas de autorizar la actividad minera, en   aras de asegurar el cumplimiento de los derechos laborales de quienes en ella   participen como asalariados o subordinados, es una elemental consecuencia que se   abre paso en el propósito de hacer materialmente efectivos los postulados   constitucionales en mención, y así evitar que su contenido esencial se reduzca   hasta convertirse en una simple declaración retórica, sin un verdadero impacto   en la realidad fenoménica que se pretende regular.    

De   otra parte, la mínima comprobación previa de que las labores mineras se   desarrollaran con plena observancia de las regulaciones ambientales no es más   que el cumplimiento de un elemental deber que imponen las normas   constitucionales y legales que gobiernan este tema, las cuales, como bien se   sabe, enfatizan en que el principio de la precaución necesariamente debe   orientar la valoración de todo tipo de actuaciones que puedan obrar en   detrimento del entorno ecológico el cual, hoy por hoy, cuenta con una muy   intensa protección constitucional debido a la importancia que representa en la   conservación de la vida y demás derechos inherentes a la condición humana.   Puntualmente caber recordar que el artículo 80 Superior ordena prevenir y   controlar todo tipo de factores que supongan un eventual deterioro ambiental.    

Por   lo demás, atendiendo los muy relevantes intereses que entran en juego cuando de   la práctica de la actividad minera se trata, pero, sobre todo, cuando esta   desencadena la acentuada afectación directa o indirecta de específicas   comunidades o grupos poblacionales o de su entorno habitacional o medio   ambiental, a mi modo de ver, como una elemental expresión del deber ser, como lo   dispuso el fallo de mayoría, resulta asaz positivo incentivar la participación   ciudadana en la toma de decisiones que guarden relación con el tema, lo cual,   además, constituye una manera efectiva de darle alcance a uno de los principios   fundantes más valiosos de nuestro ordenamiento constitucional, por el alto valor   democrático que lo inspira, inserto en el artículo 1o  del texto Superior, el cual establece que entre los fines esenciales de nuestro   Estado Social de Derecho está el de “facilitar la participación de todos en las   decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y   cultural de la nación”.    

Sobre el particular también es preciso tener en cuenta lo que dispone el   artículo 79 constitucional en el sentido de que todas las personas tienen   derecho a gozar de un ambiente sano y que “la ley garantizará la participación   de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”.    

Indudablemente, la señalada participación se torna obligatoria cuando lo que   está en juego es la prevalencia de los intereses vitales de las minorías   étnicamente diferenciadas, pues, como es sabido, en estos casos, cualquier   decisión judicial o administrativa que las afecte debe estar precedida del   trámite de la consulta previa, el cual debe adelantarse en los términos que la   jurisprudencia de esta Corporación ha establecido. De manera que, como lo   dispuso el fallo de mayoría, condicionar la concesión de títulos mineros a la   verificación de esta especial participación no supone cosa distinta que acatar   lo que la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y la Jurisprudencia   constitucional tienen sentado al respecto.    

Si   bien en este caso cabía la posibilidad de suplir el condicionamiento emitido por   una contundente y precisa argumentación que podía incorporarse en la   ratio decidendi de la sentencia,   y así declarar una exequibilidad pura y simple, como lo ha hecho la Corte en   otras ocasiones, acorde con lo que se sugirió en la discusión del proyecto, creo   que resultó mucho más acertado el fallo de exequibilidad condicionada adoptado,   en la medida que el mismo proporciona mejores garantías para el cumplimiento de   los presupuestos que necesariamente habrán de agotarse a efectos de que la   actuación respectiva (otorgamiento de títulos mineros) se estime ajustada a la   constitución. El mayor peso y trascendencia de los valores y principios   constitucionales en juego, vitales para sustentar y legitimar la realidad   práctica y cotidiana de nuestra democracia, a no dudarlo, así lo imponía.    

Por último, debo señalar que   también comparto el resolutivo tercero del fallo en cuestión en cuanto que, con   apego a lo que constitucional y legalmente se establece, y, en particular,   reflejando el estado actual de la jurisprudencia de esta Corte en torno al tema   de la consulta previa, no generalizó e hizo extensivo a todos los casos en que   esta se exige, el cumplimiento adicional del requisito relacionado con el   consentimiento libre, previo e informado, de las comunidades étnicas o   afrocolombianas, sino que, la plena satisfacción de este último se limitó a   casos específicos, de intensa afectación, como los que supongan (i) el   desplazamiento de la comunidad, (ii) su extinción física o cultural o (iii) la   utilización en sus territorios de materiales peligrosos. A mi modo de ver, la   exigencia del mencionado consentimiento en estos particulares eventos resulta   inobjetable, mas no así en otros que conlleven circunstancias y connotaciones   distintas, sin perjuicio, desde luego, de que, la   consulta previa, con criterio general no adversativo o adversarial[279],   con el alcance que la jurisprudencia le ha atribuido a dicha expresión, de todos   modos, tenga que realizarse con apego a las pautas también jurisprudencialmente   establecidas, en los supuestos en que aquella se amerite.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] MP. Jaime Araujo Rentería.    

[2] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[3] MP. Alberto   Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.   Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.    

[4] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[5] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[6] MP. María Victoria Calle Correa.    

[7] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[8] MP. María Victoria Calle Correa.    

[9] MP. Alberto   Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.   Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.    

[10] MP. Alberto   Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.   Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.    

[11] MP. Alberto   Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.   Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.    

[12] MP. Álvaro Tafur Galvis.    

[13] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[14] MP. Alberto   Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.   Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.    

[15] MP. Jaime Araujo Rentería.    

[16] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[17] MP.   Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,   Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes   Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.    

[18] MP. Jaime Araujo Rentería.    

[19] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[20] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[21] MP. Alberto   Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.   Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz.    

[22] Sentencia   del tres de febrero de dos mil diez, radicado   11001-03-26-000-2006-00052-01(33187), Sala de lo Contencioso Administrativo.   Consejero Ponente Enrique Gil Botero.    

[23] MP. Jaime Araujo Rentería.    

[24] MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella   Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero,   Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos.    

[25] MP. Jaime Araujo Rentería.    

[26] Sentencia C-427 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1549 de 2000 (MP. Martha   Victoria Sáchica Méndez), C-1255 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), C-936 de   2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) C-833 de 2013 (MP María Victoria Calle   Correa), entre otras.    

[28] Constitución Política, artículo 243:   “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen   tránsito a cosa juzgada constitucional || Ninguna autoridad podrá reproducir el   contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo,   mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la   confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.    

[29] M.P. Catalina Botero Marino. AV. Catalina   Botero Marino.    

[30] Sentencia C-153 de 2002 (M.P. Clara Inés   Vargas. SV Manuel José Cepeda Espinosa y Álvaro Tafur Galvis).    

[31] Se hace referencia únicamente a estas dos   fuentes por simplicidad expositiva, aunque la distinción es aplicable a   cualquier texto jurídico que opere como fuente de derecho.    

[32] En sentido contrario, diversas   disposiciones pueden interpretarse sistemáticamente para construir con base en   ellas un solo contenido normativo, aunque por simplicidad expositiva se   prescinde de calificaciones adicionales.    

[33] C-427 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez   Caballero), C-489 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-774/01 (M.P. Rodrigo   Escobar Gil)    

[34]  C-427 de 1996 (M.P. Alejandro   Martínez Caballero), C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-774 de   2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1064 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa y C-310 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).    

[35] 9. Una consecuencia adicional de asumir   la distinción entre disposición y norma jurídica es la posibilidad excepcional   de asumir el estudio de constitucionalidad sobre interpretaciones específicas de   los textos jurídicos, siempre que el demandante demuestra que esas   interpretaciones han sido asumidas como ciertas por los operadores jurídicos y,   especialmente, por los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones. Ese   trabajo argumentativo consiste en indicar que, con independencia de la   formulación de las normas “en el papel”, existe un derecho viviente que   las concibe de una manera determinada, y otorga consecuencias normativas en los   distintos procesos a esa concepción. (Al respecto, ver la sentencia C-557 de   2001. MP Manuel José Cepeda Espinosa)    

[36] Ver, en relación con cada una de estas   posibilidades, las sentencias C-460 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla. SV   Jaime Araújo Rentería), C-774 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV Manuel José   Cepeda Espinosa), y C-228 de 2002 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo   Montealegre Lynett. AV Jaime Araújo Rentería)    

[37] C-976 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre   Lynett; Unánime), C-069 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Unánime).   Consultar también la ya citada sentencia C-720 de 2007 (M.P. Catalina Botero   Marino; AV Catalina Botero Marino).    

[38] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva.   AV. María Victoria Calle Correa.    

[39] MP. Álvaro Tafur Galvis.    

[40] (MP. Jaime Araujo Rentería).    

[41] C-366 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis   Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa.    

[42] (MP. Jaime Araujo Rentería).    

[43] MP. Jaime Araújo Rentería.    

[44] MP. Rodrigo Escobar Gil.    

[45] MP Jaime   Araújo Rentería. Unánime.    

[46] La sentencia   C-339 de 2002 retomó un diagnóstico académico originado en el Environmental   Law Institute de los Estados Unidos sobre los efectos de la actividad y   planteó la necesidad de que el Estado defendiera estándares altos de protección   al ambiente; dijo la Corte: “Cada vez que un mineral es extraído de la   superficie o del subsuelo, un elemento estructural es removido. A menos de que   sean controladas cuidadosamente, las técnicas superficiales de extracción pueden   causar inestabilidad en las pendientes y erosión del suelo. En el caso de la   minería del subsuelo, la capa superficial del sitio explotado puede moverse y/o   hundirse en un movimiento geológico conocido como ‘hundimiento’. En la   superficie, esto puede causar sumideros u hoyos. Debido al colapso del estrato y   las fracturas dentro de las rocas del estrato, el agua superficial puede   filtrarse a través de la cavidad de la mina y disminuir el nivel de agua   freática. Los niveles de agua freática pueden además ser interrumpidos o   eliminados. El bombeo necesario para mantener el área de extracción limpia   durante las operaciones mineras puede disminuir los niveles de agua freática.   Estos esquemas de flujo distorsionados pueden ser mejorados necesariamente   durante la recuperación.// El drenaje de la mina ocasionado por la sobrecarga de   explosivos u otros materiales removidos para tener acceso al mineral, puede   contener sedimento, metal y sulfuro. El drenaje ‘ácido de la mina’ se da cuando   la pirita se descompone por medio de la exposición al oxígeno y agua   atmosféricos. El agua ácida, en cambio, puede ocasionar la colación de metales   pesados de las rocas a su alrededor. La contaminación del agua causada por el   drenaje ácido o la contaminación metalúrgica, puede ocurrir al mismo tiempo de   la extracción y continuar filtrándose desde las minas, túneles, y ‘jales’ por   cientos de años, después de que la extracción ha finalizado.// El proceso   utilizado para producir mineral concentrado de carbón o mineral metálico, puede   crear o contribuir a la contaminación del agua. Algunas sustancias químicas como   el cianuro de sodio, ácidos y otras soluciones, son utilizadas para separar el   mineral concentrado de los minerales metálicos. Los jales, residuos generados   como resultado de la concentración de mineral, a menudo pueden contener estos   químicos y de esta manera contribuir a la contaminación de los acuíferos   cercanos y aguas superficiales. Los compuestos de sulfuro y metales en las pilas   de residuos, pueden también generar contaminación del agua. Además, la   acumulación de jales, puede ser una fuente de polvo factible de ser dispersado   por el viento. //La fundición, el proceso que separa los metales deseados de   otros materiales, puede producir contaminación atmosférica por medio de la   dispersión de gas y polvo de metal pesado. Las emisiones pueden contener dióxido   de sulfuro, arsénico, plomo, cadmio y otras sustancias tóxicas. El sulfuro   produce precipitaciones ácidas que consecuentemente deterioran los ecosistemas   de los lagos y bosques. Alrededor de las operaciones fundidoras incontroladas,   existen ‘zonas muertas’ donde la tierra permaneces árida. Además, el residuo   generado por las fundidoras, la escoria, es rico en silicato de calcio. Otras   preocupaciones ambientales relacionadas con la minería incluyen la contaminación   por el ruido de las exposiciones y otras operaciones mineras, destrucción de   hábitat, pérdida de la productividad de la tierra y deterioro visual del   paisaje”.    

[47] Al respecto, puede consultarse la sentencia C-339 de   2002 (MP Jaime Araújo Rentería) y el informe publicado por la Contraloría   General de la República en 2013. “Minería en Colombia. Derechos, Políticas   Públicas y Gobernanza”. (En adelante,   Contraloría; minería 2013).    

[48] La minería   en Colombia: impacto socioeconómico y fiscal. Fedesarrollo, 2012. Ver, pg. 5.    

[49]Ver, Ley 1450 de 2010 (PND 2010-2014) y Ley 1753 de 2015 (PND   2014-2018), dictadas por el Congreso de la República, por iniciativa del   Gobierno Nacional.    

[50] Ver autos   004 y 005 de 2009 de la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de   2004.    

[51] MP Alejandro   Martínez Caballero.    

[52] MP Jorge Iván Palacio Palacio.    

[53] MP Gloria   Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro   Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[54] En otras   decisiones se ha referido a la obligación de aplicar el principio de precaución,   que responde a la dificultad de hallar certeza científica absoluta sobre los   daños que ciertas medidas producen al ambiente y la necesidad de evitarlos aún   en ese contexto, considerando que, de producirse, se extienden en el tiempo,   tornándose irreversibles. Así, por ejemplo, la sentencia C-339 de 2002, ya   citada, T-299 de 2008 MP Jaime Córdoba Triviño y T-1077 de 2012 MP Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[55] Ver, entre   otras, las sentencias SU-1116 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett, T-299 de   200 MP Jaime Córdoba Triviño, C-443 de 2009 MP Humberto Antonio Sierra Porto,  C-669 de 2015 MP Alberto Rojas Ríos. SV Luis Guillermo Guerrero Pérez. SV Gloria   Stella Ortiz Delgado. AV Alberto Rojas Ríos, AV Luis Ernesto Vargas Silva). De   especial interés resulta lo expresado en la sentencia T-356 de 2010 MP Nilson   Pinilla Pinilla. AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) sobre este punto “Tales parámetros permiten concluir que el   ambiente sano no sólo es considerado como un asunto de interés general, sino   primordialmente como un derecho de rango constitucional del que son titulares   todos los seres humanos, en conexidad con ese inexcusable deber del Estado de   garantizar la vida de las personas en condiciones dignas, precaviendo cualquier   injerencia nociva que atente contra su salud”    

[56] Ver   documento “Our Common Future” de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y   Desarrollo de las Naciones Unidas. Publicado en 1987.    

[57] En   1973, con la expedición del Código de Recursos Naturales, la legislación   nacional dio un salto importante hacia la implementación de una política   ambiental, cuyo principal objetivo se centraba en “prevenir y controlar la   contaminación del medio ambiente y buscar el mejoramiento, conservación y   restauración de los recursos naturales renovables, para defender la salud y el   bienestar de todos los habitantes del territorio nacional”, de conformidad con   el artículo 1° de dicho código. Posteriormente se expidió la ley 99 de 1993 en   la que se consagra la política ambiental del Estado colombiano y se reitera la   necesidad de asegurar el desarrollo sostenible de los recursos naturales, que,   la protección y aprovechamiento de la diversidad y el derecho de todas las   personas a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (art.   1).    

[59] Informe Nuestro Futuro Común, citado    

[60] Sugerencia. La preocupación y la definición es mucho   más antigua es bueno ponerlo. Creo que en el documento de desarrollo sostenible   esta.    

[61] Se define «el desarrollo sostenible como la   satisfacción de «las necesidades de la generación presente sin comprometer la   capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades».   (Informe titulado «Nuestro futuro común» de 1987, Comisión Mundial sobre el   Medio Ambiente y el Desarrollo), el desarrollo sostenible ha emergido como el   principio rector para el desarrollo mundial a largo plazo. Consta de tres   pilares, el desarrollo sostenible trata de lograr, de manera equilibrada, el   desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente.    

En   1992, la comunidad internacional se reunió en Río de Janeiro, Brasil, para   discutir los medios para poner en práctica el desarrollo sostenible. Durante la   denominada Cumbre de la Tierra de Río, los líderes mundiales adoptaron el   Programa 21, con planes de acción específicos para lograr el desarrollo   sostenible en los planos nacional, regional e internacional. Esto fue seguido en   2002 por la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, que se aprobó el Plan   de Aplicación de Johannesburgo. El Plan de Aplicación se basó en los progresos   realizados y las lecciones aprendidas desde la Cumbre de la Tierra, y prevé un   enfoque más específico, con medidas concretas y metas cuantificables y con   plazos y metas.    

En   2012, veinte años después de la histórica Cumbre de la Tierra, los líderes   mundiales se reunirán de nuevo en Río de Janeiro a: 1) asegurar el compromiso   político renovado con el desarrollo sostenible, 2) evaluar el progreso de su   aplicación deficiente en el cumplimiento de los compromisos ya acordados, y 3)   abordar los desafíos nuevos y emergentes. La Conferencia de las Naciones Unidas   sobre el Desarrollo Sostenible, o Cumbre de la Tierra de Río 20, se centrará en   dos temas: 1) economía verde en el contexto del desarrollo sostenible y la   erradicación de la pobreza y 2) el marco institucional para el desarrollo   sostenible.    

La   Oficina del Presidente de la Asamblea General continuará buscando formas de   apoyar los esfuerzos intergubernamentales sobre el desarrollo sostenible,   incluido el proceso preparatorio de la Cumbre de la Tierra de Río +20 y la   aplicación de la Estrategia de Mauricio para la ulterior ejecución del Programa   de Acción para el Desarrollo Sostenible de los Pequeños Estados Insulares en   Desarrollo.    

http://www.un.org/es/ga/president/65/issues/sustdev.shtml

[62] MP Jaime   Araújo Rentería.    

[63] Cfr. C-035/16. Ya en la sentencia T-519 de 1994 (Citada por la C-035 de 2016 MP. Gloria   Stella Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo   Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto   Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas Ríos).    

) dijo la Corte: “la   Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco   normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr   un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo y   aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el   llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es   inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y   el bienestar comunitario. Del contenido de las disposiciones constitucionales   citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer   siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a   un equilibrio ecológico”.    

[64] Finalmente, es   importante tener en cuenta que la sentencia C-339 de 2002 MP. Jaime Araujo Rentería se refirió al ‘desarrollo sostenible’,  e indicó   que aquel concepto no se trata de un marco teórico, sino de “un conjunto de   instrumentos, entre ellos los jurídicos, que hagan factible el progreso de las   próximas generaciones en consonancia con un desarrollo armónico de la   naturaleza. Al efecto, citó el Convenio sobre la Diversidad Biológica” de   1992.    

[65] Ver   sentencias C-339 de 2002 (MP Jaime Araújo Rentería), T-299 de 2008  (MP   Jaime Córdoba Triviño) y T-1077 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[66] Ver las aproximaciones iniciales al concepto en las   sentencias C-671 de 2001 (MP Jaime Araújo   Rentería), C-813 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-356   de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y T-724 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla).    

[67] MP Gloria   Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro   Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[68] C-339 de   2002 (MP. Jaime Araujo Rentería) y C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz   Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio   Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV.   Alberto Rojas Ríos).    

[69] C-035 de 2016   (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV y AV. María Victoria Calle Correa, Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis   Ernesto Vargas Silva. SPV. Alberto Rojas Ríos.MP Gloria Stella Ortiz Delgado y   C-228 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[70] MP Gloria   Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro   Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[71] MP Hernando   Herrera Vergara.    

[72] MP Luis Ernesto Vargas Silva.    

[73] MP Gloria   Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro   Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[74] MP. Hernando   Herrera Vergara.    

[75] Ver   sentencia C-250 de 1996 (MP. Hernando Herrera Vergara).    

[77] MP Luis Ernesto Vargas Silva.    

[78] Retoma la   sentencia C-126 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero).    

[79] Ver   sentencias C-580 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-128 de 1998 (MP. Fabio   Morón Díaz), C-402 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz), C-447 de 1998 (MP. Carlos   Gaviria Díaz), C-299 de 1999 (MP. Fabio Morón Díaz), y C-251 de 2003 (MP. Manuel   José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araujo Rentería).    

[80] MP Gloria   Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro   Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[81] Artículo 45   de la Ley 685 de 2001.    

[82] Artículo 70   de la Ley 685 de 2001.    

[83] El artículo   22 contempla la posibilidad de ceder los derechos emanados de una concesión   minera, siempre y cuando se haya dado aviso previo y escrito a la entidad   concedente y ésta la haya aceptado. Por su parte, el artículo    

[84] Es el caso de las licencias de ocupación de Espacio   público, las cuales no otorgan derecho alguno. El artículo 13 del decreto 564 de   2006 señala: “Derechos sobre el espacio público. Las licencias de   intervención y ocupación de espacio público sólo confiere a sus titulares el   derecho sobre la ocupación o intervención sobre bienes de uso público. A partir   de la expedición de la licencia, la autoridad competente podrá revocarla   unilateralmente por motivos de interés general, previa intervención del titular.”   (Subraya la Sala).    

[85] DE   ARCENEGUI, Isidro. “El Nuevo derecho de minas”… Ob. Cit.    

[86] Artículo 47   de la Ley 685 de 2001: “Los trabajos y obras. Los Estudios, trabajos y   obras a que por virtud de la concesión queda sometido el concesionario por causa   del contrato, son los que expresamente se enumeran en este Código, No habrá   lugar a modificarlos ni adicionarlos, ni agregar otros por disposición de las   autoridades. Los reglamentos, resoluciones, circulares, documentos e   instructivos que señalen o exijan trabajos, estudios y obras de carácter minero,   distintas, adicionales o complementarias que hagan más gravosas sus   obligaciones, carecerán de obligatoriedad alguna y los funcionarios que los   ordenen se harán acreedores a sanción disciplinaria y serán responsables   civilmente con su propio pecunio de los perjuicios que por este motivo irroguen   a los interesados”.    

[87] Artículo 49   de la Ley 685 de 2001: “Contrato de Adhesión. La concesión minera es un   contrato de adhesión, en cuanto que, para celebrarse, no da lugar a prenegociar   sus términos, condiciones y modalidades…”    

[88] Artículo 112   de la Ley 685 de 2001: “Caducidad. El contrato podrá terminarse por la   declaración de su caducidad, exclusivamente por las siguientes causas: a) La   disolución de la persona jurídica, menos en los casos en que se produzca por   fusión, por absorción; b) La incapacidad financiera que le impida cumplir con   las obligaciones contractuales y que se presume si el concesionario se le ha   abierto trámite de liquidación obligatoria de acuerdo con la ley; c) La no   realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos por este   código o su suspensión no autorizada por más de seis meses continuos; d) El no   pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas; e)El omitir el   aviso previo a la autoridad para hacer la cesión del contrato; f) El no pago de   las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las respalda; g) El   incumplimiento grave y reiterado de las regulaciones de orden técnico sobre la   exploración y explotación mineras, de higiene, seguridad y laborales, o la   revocación de las autorizaciones ambientales necesarias para sus trabajos y   obras; h) La violación de las normas sobre zonas excluidas y restringidas por la   minería; i) El incumplimiento grave y reiterado de cualquier otra de las   obligaciones del contrato de concesión; j) Cunado se declare como procedencia de   los minerales explotados un lugar diferente al de su extracción, provocando que   las contraprestaciones económicas se destinen a un municipio diferente al de su   origen. Lo anterior, sin perjuicio, de las acciones legales que procedan en   contra del concesionario y de los funcionarios públicos que con su conducta   promuevan estos actos”.    

[89] Artículo 113   de la Ley 685 de 2001: “Reversión gratuita. En todos los casos de terminación   del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, operará reversión gratuita de bienes   a favor del Estado circunscrita esta medida a los inmuebles e instalaciones   fijas y permanentes, construidas y destinas por el concesionario de forma   exclusiva al transporte y embarque de los minerales provenientes del área   comprendida en tal contrato y de aquellas que se encuentren incorporadas a los   yacimientos y accesos y que no puedan retirarse sin detrimento del mismo   (yacimiento) y de los frentes de trabajo. Esta reversión operará sólo en los   casos en que las características y dimensiones de los mencionados bienes, a   juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como infraestructura destinada a   un servicio público de transporte o embarque o darse uso de la comunidad.”    

[90] Artículo 115   de la Ley 685 de 2001.    

[91] Ver,   sentencia C- 035 de 2016. Esta regla de prioridad puede identificarse en   diversas sentencias de la Corporación: en la sentencia C-293 de 2002, la Corte   declaró la constitucionalidad del literal c) numeral 20 del artículo 85 de la   Ley 99 de 1993, sobre la posibilidad de suspender actividades y obras, con base   en el principio de precaución: “En este punto, sólo resta mencionar que no se   violan los artículos constitucionales mencionados por el actor (trabajo,   propiedad, derechos adquiridos), si, como consecuencia de una decisión de una   autoridad ambiental que, acudiendo al principio de precaución, con los límites   que la propia norma legal consagra, procede a la suspensión de la obra o   actividad que desarrolla el particular, mediante el acto administrativo   motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para los recursos   naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica absoluta”. En   la sentencia C-027 de 1997, la Corte consideró que la posibilidad de que los   municipios suspendieran actividades mineras por incumplimiento de normas   impositivas-fiscales no violaba la Constitución Política. En la sentencia C-983   de 2010, la Corte señaló que la formalización minera, aún sobre áreas en las que   existía una concesión no desconocía el debido proceso ni los derechos   adquiridos, siempre que se cumpliera con algunas condiciones, como la existencia   de la actividad con anterioridad al título y la declaratoria de caducidad de   este último. En la sentencia C-983 de 2010 la Corte Constitucional se refirió a   la naturaleza del contrato de concesión o título minero, en el marco de los   procesos de formalización minera, previsto en el Código de Minas, frente a la   minería tradicional desarrollada por comunidades tradicionales. Las normas   demandadas, contenidas en los artículos 12 y 16 de la Ley 1382 de 2010 (que   modificó el CM de 2001) se referían a la legalización de explotaciones mineras   en territorios donde existían concesiones y a la acreditación de un canon   superficiario para las propuestas de concesión en trámite, violaba el debido   proceso y el respeto por los derechos adquiridos de forma legítima (artículos 29   y 58 de la CP).    

[92] MP.   Hernando Herrera Vergara. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,   Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Eduardo Cifuentes   Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.    

[93] MP. Mauricio González Cuervo. SV. Jorge Iván Palacio   Palacio. SPV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Mauricio González Cuervo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica   Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.  María Victoria Calle Correa,   Martha Victoria Sáchica Méndez y Jorge Iván Palacio Palacio.    

[94] Entre otras,   ver las sentencias T-348 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y la C-298   de 2016 (MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle Correa, Luis   Guillermo Guerrero López, Alejandro Linares Cantillo, Gloria Stella Ortiz   Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos).    

[95] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[96] A continuación, la Corte seguirá de cerca la   sentencia T-294 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa). Cuando se efectúe una   trascripción extensa se omitirá el uso de comillas para facilitar la lectura,   pues se sobreentiende que es una reiteración de lo expresado en aquella   oportunidad.    

[97] Agencia de   Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA, por sus siglas en inglés).    

[98] Ver   considerando 13 de la sentencia T-294 de 2014.    

[99] Ver   considerando 14 de la sentencia T-294 de 2014    

[100] En la sentencia   T-294 de 2014, la Corte se refirió a otras decisiones importantes en materia de   participación comunitaria en asuntos ambientales, así:     

En la sentencia    T-574 de 1996, la Corte tuteló los derechos fundamentales a la libertad de   oficio y al medio ambiente de dos integrantes de una comunidad de pescadores   afectada por el vertimiento de crudo en el lugar donde realizaban sus faenas,   originada por la ruptura de un oleoducto, lo que generó una gran mortandad de   fauna marina. La Corte ordenó a Ecopetrol monitorear el sector por un lapso   mínimo de 5 años, y adoptar medidas para mitigar los daños causados. La decisión   conjuga las dos dimensiones de la justicia ambiental: las exigencias de la   equidad distributiva y la importancia de la participación comunitaria, llevada a   cabo a través de una “comisión de control” en la que estuvieran presentes   representantes de los pescadores afectados.    

En la sentencia T-194   de 1999, este Tribunal tuteló los derechos a la participación y el ambiente sano   de miembros de una comunidad de pescadores y campesinos (Asprocig), afectados   por la disminución de recursos ícticos del río Sinú, ocasionada por la   construcción de la represa hidroeléctrica Urrá I, lo que también produjo la   desecación de cuerpos de agua necesarios para ampliar espacios de tierra   cultivables. Tras considerar probado el daño al entorno, la  Corte dictó   órdenes para evitar su continuación. La Corte sentenció también que se había   violado el derecho de participación de las comunidades por los responsables del   proyecto, por el incumplimiento de compromisos acordados en el proceso de   consulta y concertación previo.    

A través de la   decisión T-348 de 2012, la Corte amparó los derecho fundamentales a la   participación, alimentación, trabajo, libre escogencia de profesión y oficio y   dignidad humana de los miembros de una asociación de pescadores de Cartagena,   afectados por la construcción de una vía que les privaba el acceso a la playa en   donde ejercían sus actividades productivas. Por ese motivo, ordenó a las   entidades responsables, garantizar espacios de participación y concertación para   acordar medidas de compensación acordes con las características socioculturales   y productivas de la comunidad.    

[101] (MP. Alberto   Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.   Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV. Conjuez Ligia López Díaz)    

[102] MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Gloria Stella   Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis Guillermo Guerrero,   Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas Ríos.    

[103] El artículo 37 del Código de Minas, que consagraba   esa prohibición, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en   sentencia C-273 de 2016, por violación de la reserva de ley estatutaria, en la   definición de competencias de los distintos órdenes territoriales. Los   magistrados María Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos, Jorge Iván Palacio   Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva han presentado votos particulares, con el   propósito de señalar que tal espacio de participación no se encuentra definido y   que este no puede desconocer la facultad de los municipios de definir, con   participación directa de sus habitantes, si la actividad hace parte de sus   intereses.    

[104] MP Gloria   Stella Ortiz Delgado. SPV y AV María Victoria Calle Correa; SPV y AC Alejandro   Linares Cantillo; SPV y AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[105] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria   Ortiz Delgado.    

[106] MP. Gloria Ortiz Delgado. SV. Alberto Rojas Ríos y   Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[107] MP Jaime   Araújo Rentería. Unánime.    

[108] MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle   Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado.    

[109] MP. Alberto Rojas Ríos. SV. Luis Guillermo Guerrero   Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria   Ortiz Delgado. AV. María Victoria Calle Correa.    

[110] ARTÍCULO 16. VALIDEZ DE LA PROPUESTA. La primera solicitud o propuesta de   concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al   Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras   solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de   prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto,   los requisitos legales.    

[111] ARTÍCULO 53. LEYES DE CONTRATACIÓN   ESTATAL. Las disposiciones generales   sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales, no   serán aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión   minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación   de ésta, salvo las referentes a la capacidad legal a que se refiere el artículo 17 del presente Código. En todas estas materias se estará   a las disposiciones de este Código y a las de otros cuerpos de normas a las que   el mismo haga remisión directa y expresa” Como puede verse, la norma remite al   artículo 17 CM, según el cual: “ARTÍCULO 17. CAPACIDAD LEGAL. La capacidad legal para formular propuesta   de concesión minera y para celebrar el correspondiente contrato, se regula por las disposiciones generales   sobre contratación estatal. Dicha capacidad, si se refiere a personas jurídicas,   públicas o privadas, requiere que en su objeto se hallen incluidas, expresa y   específicamente, la exploración y explotación mineras.    

Cuando Uniones Temporales reciban concesiones deberán   constituirse en figura societaria, con la misma participación que se derive de   la propuesta presentada.    

También podrán presentar propuestas y celebrar   contratos de concesión los consorcios, caso en el cual sus integrantes   responderán solidariamente de las obligaciones consiguiente”.    

[112] ARTÍCULO 271. REQUISITOS DE LA   PROPUESTA. La propuesta para contratar, además del nombre, identidad y domicilio   del interesado, contendrá:    

a) El   señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de   ubicación del área o trayecto solicitado;    

b) La   descripción del área objeto del contrato, y de su extensión;    

c) La   indicación del mineral o minerales objeto del contrato;    

d) La   mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto   solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de   zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; e) Si el área abarca, en   todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y   explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán   agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35;    

f) El   señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en   los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica resultante   de la aplicación de tales términos y guías;    

La   propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad   concedente.    

[113] ARTÍCULO 270. PRESENTACIÓN DE LA   PROPUESTA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 926 de 2004. El nuevo texto es el   siguiente:> La propuesta de contrato se presentará por el interesado   directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o   delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por envío   a través de correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta   concurriere con otra u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá como   fecha de presentación la de su recibo por la autoridad competente o comisionada,   o la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expida el recibo de   envío. También será admisible la presentación de la propuesta a través de medios   electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios   requeridos para tal fin. Toda actuación o intervención del interesado o de   terceros en los trámites mineros podrá hacerse directamente o por medio de   abogado titulado con tarjeta profesional. Los documentos de orden técnico que se   presenten con la propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán estar   refrendados por geólogo, ingeniero de minas o ingeniero geólogo matriculados,   según el caso, de acuerdo con las disposiciones que regulan estas profesiones.    

[114] ARTÍCULO 275. COMUNICACIÓN DE LA PROPUESTA. Si la propuesta no ha sido objetada por la   autoridad minera, en un término que no supere los quince (15) días contados a   partir de la presentación de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes,   se comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a los representantes   de los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación a los grupos étnicos   tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su   preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la   notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras indígenas, de   comunidades negras o mixtas.    

[115] ARTÍCULO 272. MANEJO AMBIENTAL. En la propuesta el interesado deberá hacer   la manifestación expresa de su compromiso de realizar los trabajos de   exploración técnica con estricta sujeción a las guías ambientales, que para esa   actividad expida la autoridad competente, en un todo aplicadas a las condiciones   y características específicas del área solicitada descrita en la propuesta. En   caso de que la actividad de exploración requiera usar o aprovechar recursos   naturales renovables, deberá obtener el permiso, la concesión o la autorización   ambiental de la autoridad competente.    

[116] ARTÍCULO 273. OBJECIONES A LA   PROPUESTA. La propuesta se podrá   corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no puede   identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto pedido, no   se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de los permisos   previos en los casos señalados en el artículo 34 de este Código, cuando dicha área o trayecto estuvieren   ubicados en los lugares o zonas mencionados en dicha disposición. El término   para corregir o subsanar la propuesta será de hasta treinta (30) días y la   autoridad minera contará con un plazo de treinta (30) días para resolver   definitivamente.    

Una vez corregida la propuesta, cuando fuere el caso,   se procederá a la determinación del área libre de superposiciones con propuestas   anteriores o títulos vigente    

[117] ARTÍCULO 274. RECHAZO DE LA   PROPUESTA. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se   hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este Código, si no hubiere obtenido las   autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a   propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la   propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal   requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el   área restante si así lo acepta el proponente.    

[118] Declarada exequible, bajo la condición de que se   entienda que también comprende a las comunidades que no están asentadas por   razones de desplazamiento forzado. (C-891 de 2002).    

[119] MP. Jaime Araujo Rentería.    

[120] (MP. Jaime Araujo Rentería).    

[121] MP Jaime   Araújo Rentería. Unánime.    

[122] (MP. Jaime Araujo Rentería).    

[123] Ver sentencias C-123/14 y C-035/16.    

[124] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[125] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[126] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria   Ortiz Delgado.    

[127] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva.   AV. María Victoria Calle Correa.    

[128] MP. Mauricio González Cuervo. SV. Jorge Iván Palacio   Palacio. SPV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Mauricio González Cuervo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Martha Victoria Sáchica   Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva. AV.  María Victoria Calle Correa,   Martha Victoria Sáchica Méndez y Jorge Iván Palacio Palacio.    

[129] Artículos 1º y 288 de la Carta Política y sentencias   C-123 de 2014 (MP. Alberto Rojas Ríos. SV. María Victoria Calle Correa y Luis   Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. AV.   Conjuez Ligia López Díaz) y C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV.   Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis   Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa,   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas   Ríos).    

[130] MP. María Victoria Calle Correa.    

[131] MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle   Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado.    

[132] MP. Alberto Rojas Ríos. SPV. María Victoria Calle   Correa y Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Alejandro Linares Cantillo y Gloria Ortiz Delgado.    

[133] C-035 de 2016 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV.   Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV y AV. Luis   Guillermo Guerrero, Alejandro Linares Cantillo, María Victoria Calle Correa,   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Alberto Rojas   Ríos) y T-769 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).     

[134] Nota. El Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018   ordenó en su artículo 21 desarrollar la clasificación de la minería de pequeña,   mediana y gran escala. Estos conceptos, serán entendidos con las normas   reglamentarias pertinentes (La Sala tiene noticia de un Documento de soporte del   Ministerio de Minas, de octubre de 2015, en el que avanza algunos aspectos de   tal clasificación). La minería tradicional se entenderá de acuerdo con las   normas especiales pertinentes, y este conjunto de parámetros es sólo indicativo   de la dirección que debe tomar el trato diferencial, pues el método específico,   y los criterios de diferenciación deberán ser restablecidos por el Congreso de   la República. Los conceptos que se proponen en este aparte, en torno a los tipos   de minería, se basan en la doctrina y, concretamente, en el trabajo realizado   por el Grupo de diálogo sobre la minería en Colombia (GDIAM), debido a que logra   una visión comprensiva de los distintos tipos e impactos de la minería. Se   insiste, la clasificación final, corresponde al Congreso de la República.    

[135] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[136] Es decir, con especial referencia a los artículos 124   (derecho de prelación de grupos indígenas) y 275 (comunicación de la propuesta)   del Código Minero, las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros   establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos   étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir   sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver   autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia.  Donde, en   el evento de invocar a su favor el ejercicio efectivo de esta prerrogativa, el   Estado debe realizar las correspondientes acciones positivas, incluidas las   económicas, para hacer realidad la explotación minera por parte de los propios   grupos indígenas en los casos previstos por la ley.  Así, los literales f)   y h) del artículo  35 demandado deberán entenderse bajo el anterior   condicionamiento. || 46. Con fundamento en todo lo anterior, la Corte no   encuentra vulneración a la Constitución en la opción de explorar y explotar   recursos en las llamadas zonas mineras indígenas y mixtas, pues, tal como se   precisó en la sentencia C-418 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis, deben armonizarse   los intereses generales del Estado, titular del subsuelo y propietario de los   recursos que se encuentren en él, con los intereses de las comunidades   indígenas, que también son generales en la medida en que la Constitución   reconoce y protege el multiculturalismo, como expresión del pluralismo étnico.   Por ello, para resolver la tensión entre ambos intereses genuinamente protegidos   por la Constitución, es necesario que se permita ejecutar dichas labores de   exploración y explotación minera por parte de sujetos ajenos a las comunidades   indígenas, negras o mixtas, pero respetando ciertas restricciones que garanticen   la integridad cultural, social y económica de las comunidades y,   particularmente, su derecho a participar en tales procesos de explotación de   recursos mineros en sus territorios.      

El   criterio antes expuesto se constata en la disposición acusada, en la forma   vista, pues si bien está permitido efectuar trabajos de exploración y   explotación en zonas mineras indígenas y mixtas, las respectivas comunidades   gozan de un derecho preferencial para hacerlo, previa obtención del título   minero correspondiente dentro de un plazo señalado, que en todo caso deber ser   razonable y debe atender a las circunstancias específicas en que se encuentran   las diversas comunidades. Lo anterior significa que prevalece su derecho a   explorar y explotar minas, si así lo desean, en la zona delimitada por la   autoridad minera (delimitación que, como se vio, obedece a un proceso previo en   el que se debe garantizar la participación de las comunidades indígenas).    

47. Sin   embargo, ¿qué sucede cuando las autoridades comunitarias, ya sea en el marco de   las zonas mineras indígenas o las mixtas, deciden no ejercer su derecho   preferencial o lo hacen por fuera del término estipulado? Para responder el   anterior interrogante, siendo que la norma guarda silencio al respecto, se debe   tener presente el objetivo de garantizar el derecho de los grupos étnicos a   ejercer y preservar su autonomía e integridad, toda vez que la efectividad de   ese derecho no puede estar supeditada a que dichos pueblos posean o no un título   minero.    

Teniendo   en cuenta lo anterior, la Corte considera que las normas acusadas no son   contrarias al principio según el cual se debe permitir la exploración y   explotación a quien legítimamente ostente el título minero, pero sin desmedro de   la integridad cultural, social y económica de los grupos étnicos, en especial   garantizando la participación de dichos pueblos durante la etapa previa, la   ejecución y seguimiento de tales actividades.    

48. En   conclusión, por las razones aquí planteadas se declarará la exequibilidad de la   expresión “siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias,   dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho   preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a   lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código” contenida en el literal f)   y el literal h) del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que   las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a   la consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas   oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su   consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de   su derecho de preferencia.    

[137] Señala la Corte en la parte motiva:    

’76. Ahora bien, el carácter publicista del artículo 275 precisamente está salvaguardándole a los   grupos étnicos la opción de invocar y hacer valer el derecho de preferencia que   les asiste con apoyo en el artículo 124 ibídem, previo el cumplimiento de las   prerrogativas y derechos indígenas, condiciones, requisitos y trámites   contemplados en los artículos 121 a 129 del mismo Código.  Siendo entendido que el   Ministerio del Interior deberá agotar todos los medios legales pertinentes para   notificarle efectivamente a los representantes de los grupos étnicos la   propuesta de contrato de concesión, en orden a que éstos tengan la oportunidad   real de pronunciarse sobre el susodicho derecho de preferencia.    

Pero hay   más: antes de que comiencen a correr los 30 días de que trata el artículo 275, el Gobierno deberá entregarle a los   grupos étnicos información satisfactoria sobre la propuesta de contrato de   concesión, a fin de que éstos puedan debatir y decidir sobre el asunto. A su vez   el Gobierno debe explicarles la forma en que pueden participar en la   utilización, administración y conservación de dichos recursos, advirtiéndoles   sobre las alternativas de explotación que tienen las comunidades étnicas, las   cuales implican una acción positiva del Estado, incluso de carácter económico   (v.gr. créditos de fomento, asistencia técnica, capacitación administrativa y de   mercadeo), con el objeto de hacer efectivo el derecho de preferencia de los   grupos étnicos.  Por tanto, sólo bajo este condicionamiento la Corte encuentra   constitucional el precepto acusado.’    

[138] MP. Jaime Araujo Rentería.    

[139] MP.   Jaime Araujo Rentería.    

[140] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[141] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán   Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa    

[142] (MP. Luis Ernesto Vargas. SPV. María Victoria Calle,   Nilson Pinilla, Jorge Iván Palacio, AV. Gabriel Mendoza),    

[143] Esta clasificación es tomada de la   sentencia C-539/99, reiterada en varias sentencias, recientemente en la decisión   C-055/10.    

[144] Sentencia C-539 de 1999 (MP. Eduardo   Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro   Naranjo Mesa). En ese fallo se fijaron del siguiente modo las hipótesis en que   procede la integración normativa por parte de la Corte: “[…] En primer lugar, procede la integración de   la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que,   individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que,   para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su   contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos   casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar   proferir un fallo inhibitorio. || En segundo término, se justifica la   configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la   disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del   ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un   fallo de inexequibilidad resulte inocuo. || Por último, la integración normativa   procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la   norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición   que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En   consecuencia, para que proceda la integración normativa por esta última causal,   se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que   la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no   cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no   acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A   este respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre   a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si   tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad””.    

[145] Ver Sentencias C-320 de 1997, M.P. Alejandro   Martínez Caballero y C-539 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[146] Al respecto, consultar, C-461 de 2008 (MP Manuel José   Cepeda Espinosa), T-769 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-129 de 2011   (Jorge Iván Palacio Palacio), T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa),   T-576 de 2004 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre muchas otras.    

[147] Estos temas han sido desarrollados ampliamente por   la jurisprudencia constitucional. Para efectos metodológicos, y de manejo de las   líneas jurisprudenciales, la Sala aclara que, en lo que tiene que ver con los   derechos de los pueblos indígenas, seguirá la sentencia T-661 de 2015; en lo   concerniente al derecho al territorio colectivo de los pueblos indígenas, las   providencias T-005 de 2016 MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub, T-661 de 2015, C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.   AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva., T-698 de 2011 MP.   Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto y en lo atinente a   la consulta previa se basará en las sentencias T-765 de 2015, C-371 de 2014 MP.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto   Vargas Silva y T-376 de 2012. Para finalizar, la Sala efectuará un recorrido por   las sentencias recientes dictadas tanto en sede de revisión como de control de   constitucionalidad, en las que se ha explicado el sentido de la consulta y el   consentimiento previo, libre e informado.     

[148] No sobra recordar que otros grupos   humanos son considerados titulares de derechos fundamentales en el ordenamiento   jurídico colombiano. Así ocurre con las comunidades afrodescendientes, raizales,   palenqueras y romaji o gitanas. En esta oportunidad, por economía expositiva,   solo se hará referencia a los pueblos indígenas, dejando en claro que en muchas   oportunidades la Corte Constitucional ha desarrollado el tema de los derechos de   otros pueblos, especialmente, al territorio colectivo, la consulta previa, la   diversidad e integridad cultural y la autonomía.    

[149] Estas consideraciones hacen parte de jurisprudencia   reiterada de la Corte Constitucional, cuyos principales fallos serán referidos   en el cuerpo de la argumentación. Sobre la naturaleza fundamental de los   derechos de los pueblos indígenas, pueden verse, entre muchas otras, las   sentencias T-380 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-235 de 2011 (MP Luis   Ernesto Vargas Silva). Sobre su carácter de sujetos de especial protección   constitucional, resulta especialmente ilustrativo el auto 004 de 2009 (MP Manuel   José Cepeda Espinosa).    

[150] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[151] Ambos con   ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.    

[152] Ver, entre muchas otras, la reciente   sentencia T-680 de 2012[152],   relativa a la protección de los derechos territoriales de una comunidad negra,   residente en las Islas del Rosario, del Caribe colombiano.    

[153] Al respecto, ver sentencias T-282 de   2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa).    

[154] Los derechos de los pueblos indígenas   tocan diversas esferas del principio de igualdad: así, los mandatos de igualdad   formal e igualdad de derechos para toda la población, propios del inciso primero   del artículo 13; la igualdad material, en atención a los diversos factores de   vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y las comunidades   afrodescendientes (13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las diferencias,   derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre culturas   (arts. 7º y 70 CP).          

[155] En el marco del Derecho   Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de la   OIT, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión del   artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución Política; (ii) la interpretación de   las obligaciones estatales en relación con los pueblos indígenas, en materia de   consulta previa, a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos, intérprete autorizada de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos; y (iii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los   Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la comunidad   internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos indígenas.   Como herramientas relevantes para la interpretación del derecho a la consulta   previa, la Sala tomará también en consideración (iv) los informes de la   Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la Guía de   Aplicación del Convenio 169 de la OIT, y el reciente informe de la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como doctrina   autorizada: “Derechos de los pueblos   indígenas y tribales  sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” (2010) Comisión   Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 30 diciembre 2009    

[156] Al respecto, en la sentencia C-461 de   2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. Jaime Araújo Rentería) expresó la   Corte: “4.3. Es importante precisar en esta oportunidad que los grupos   étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en Colombia, tanto a   los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes constituidas como   tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son grupos   étnicos titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad   colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración   de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de   medidas que les afecten directa y específicamente.” Ver también, sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio), Auto 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[157] El enfoque del Convenio 169 plantea un   abierto contraste con el modelo asimilicionista, previamente defendido   por el Convenio 107 de 1957 de la OIT, caracterizado por el propósito de igualar   las condiciones de los pueblos indígenas con las de la sociedad mayoritaria para   una paulatina integración de las comunidades originarias a las formas de vida   dominantes, como lo señaló la Corte en la sentencia de unificación SU-383 de   2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas   Hernández. SPV Jaime Araújo Rentería). Al respecto, en el preámbulo del   Convenio, se expresa: “Considerando que la evolución de derecho internacional   desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y   tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas   internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la   asimilación de las normas anteriores.”    

[159] MP Alejandro Martínez Caballero    

[160] José María Samper consideró a los   resguardos indígenas como una de las expresiones del régimen feudal respecto a   la propiedad raíz.    

[161] Economía y cultura en la historia de   Colombia, de Luis Eduardo Nieto Arteta, página 160. Este autor considera en la   misma obra que ‘La economía manufacturera de la Nueva Granada encontraba un   poderoso obstáculo en los resguardos indígenas’, ‘ellos eran igualmente un   obstáculo para la ampliación del progreso de la economía agrícola’ y, de manera   descarnada opinaba: ‘Es una ley histórica que se ha realizado en muchas   economías nacionales, que el desarrollo de las manufacturas y aún del   capitalismo, está precedido por la 7desaparición de la economía colectiva   agrícola. Así se suprimen las ‘marcas’ en Alemania, el ‘mir’ en la vieja y santa   Rusia y la ‘zadruga’ en Servia. También en Inglaterra el temprano desarrollo   capitalista está precedido por la extinción de la economía colectiva agrícola.    

[162] Indalecio Liévano Aguirre, El proceso   de Mosquera ante el Senado, págs. 22 y ss.    

[163] El régimen agrario durante el siglo XX   en Colombia, de Salomón Kalmanovitz, en Manual de Historia de Colombia No. 2,   pág 221 y ss.    

[164] El artículo 3º de la Ley 11 de octubre   de 1921 dijo ‘los resguardos de tierras asignados a los indígenas por las   leyes españolas, y que hasta ahora han poseído en común, o en porciones   distribuidas a sus familias sólo para su cultivo, según el Reglamento del   Libertador Presidente de 20 de mayo de 1820, se les repartirán en pleno dominio   y propiedad, luego que lo permitan las circunstancias y antes de cumplirse cinco   años de que habla el artículo 2º’. Posteriormente, en 1832 y 1843,   prohibieron en cierta forma la enajenabilidad ‘de las tierras de los   resguardos’, medida derogada en 1850.    

[165] MP María Victoria Calle Correa    

[166] Ver, especialmente, Comunidades   indígenas, espacios políticos y movilización electoral en Colombia, 1990-1998.   Motivaciones, campos de acción e impactos. Virginie Laurent. Páginas 43 y   44)  Instituto Colombiano de Antropología e Historia – Icanh e Instituto Francés   de Estudios Andinos – Ifea. Bogotá, 2005. Los pueblos indígenas de Colombia;  Raúl Arango y Enrique Sánchez; 1998; páginas 213-214. Departamento Nacional de Planeación, Unidad   Administrativa Especial de Desarrollo Territorial, 1998    

[167] MP. Jorge Iván Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

2   http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ANC/brblaa668528.pdf Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia   Los Derechos de los Grupos Étnicos. Gaceta Constitucional Núm. 67.Pág. 18.    

[168] ARTICULO 329. La conformación de las   entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley   Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno   Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas,   previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.    

Los resguardos son de   propiedad colectiva y no enajenable.    

La ley definirá las   relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales   formen parte.    

PARAGRAFO. En el caso de un territorio indígena que comprenda el   territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los   consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos   departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad   territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el   inciso primero de este artículo.    

[169] ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las   leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y   reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las   siguientes funciones:    

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre   usos del suelo y poblamiento de sus territorios.    

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de   desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan   Nacional de Desarrollo.    

3. Promover las inversiones públicas en sus territorios   y velar por su debida ejecución.    

4. Percibir y distribuir sus recursos.    

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.    

6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por   las diferentes comunidades en su territorio.    

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público   dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del   Gobierno Nacional.    

8. Representar a los territorios ante el Gobierno   Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y    

9. Las que les señalen la Constitución y la ley.    

PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los   territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y   económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten   respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los   representantes de las respectivas comunidades.    

[170] ARTICULO 58. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Se   garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a   las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes   posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad   pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los   particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá   ceder al interés público o social.    

La propiedad es una función social que implica   obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.    

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas   y solidarias de propiedad.    

Por motivos de utilidad pública o de interés social   definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia   judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la   comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha   expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción   contenciosa – administrativa, incluso respecto del precio.    

[171] ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques   naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el   patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley,   son inalienables, imprescriptibles e inembargables.    

[172] Su fundamento constitucional se halla en el artículo   63 de la Constitución, así como en los artículos 13, 14, 15, 16, 17 18 y 19 del   Convenio 169 de la OIT –parte del bloque de constitucionalidad-, y el artículo   21 de la de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre el derecho a la   propiedad privada[172].[172]  (C-371 de 2014 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)    

[173] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[174] Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio   169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la   76a reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989    

[175] Asamblea Nacional Constituyente.   Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas   Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18.    

[176] MP. Jorge Iván Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[177] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[178] MP. José Gregorio Hernández Galindo.    

[179] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[180] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[181] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Mauricio González   Cuervo.    

[182] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[183] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[184] Ver, en el   mismo sentido, las sentencias T-661 de 2015; T-849 y T-461 de 2014; T-698 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV.   Humberto Antonio Sierra Porto y T-693 de   2011; T-955 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis) y T-380 de 1993 (MP. Eduardo   Cifuentes Muñoz).     

[185] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María   Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva.    

[186] Ver, también   T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. SV Humberto Antonio Sierra Porto).    

[187] “Artículo 13. || 1. Al aplicar las   disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la   importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos   interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,   según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular   los aspectos colectivos de esa relación. || 2. La utilización del término   «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo   que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados   ocupan o utilizan de alguna otra manera.”    

[188] “Artículo 14 || 1. Deberá   reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión   sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados,   deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados   a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las   que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de   subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la   situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.”    

[189] En similar sentido se ha pronunciado en los casos de   la comunidad indígena Yakie Axa Vs. Paraguay, en el que llamó la atención sobre la forma en que el despojo   del territorio amenaza directamente la identidad étnica, en tanto la cultura del   pueblo indígena se construye alrededor del mismo; y cómo ese fenómeno pone en   peligro la supervivencia del grupo indígena, en tanto sus formas de vida y   producción están afianzadas en el ámbito cultural que surge del territorio   colectivo o el resguardo; Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, en el que relató el   derecho a que las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de   dicha propiedad y el consiguiente registro; en el caso de la Comunidad   Moiwana vs. Surinam? en el cual afirmó que los miembros del pueblo N’djuka   eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” aunque no tenían la   posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de   violencia que se produjo en su contra”; en Saramaka y  Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay    

[190] 23.   Así, en las sentencias T-909 de 2009[190] y T-433 de 2011[190],   la Corte se refirió a la manera en que la dilación injustificada en la   titulación de territorios colectivos de comunidades étnicas (en ese caso,   afroamericanas) viola sus derechos fundamentales y genera amenazas adicionales,   asociadas a la compraventa de sus tierras, la acumulación de cultivos ilícitos y   la consecuente fragmentación de sus territorios y descomposición del tejido   social[190].    

En efecto, el peticionario hacía parte   de la comunidad, pero residía hacía muchos años en Bogotá, razón por la cual el   resguardo de chenche buenos aires lo excluyó de los recursos mencionados. La   Corporación encontró que esa decisión era razonable, debido a  que los   recursos del SGP se reparten en proporción al número de habitantes en cada   resguardo, y a que los proyectos que desarrollaba la comunidad tenían por objeto   alcanzar fines propios de la vida comunitaria, dentro del resguardo. En la sentencia T-652 de 1998 la Corte se   pronunció acerca de la violación a los derechos fundamentales de la comunidad   indígena embera-katía, que habitaba un territorio al margen del río Sinú,   ante la construcción de una represa, sin haber asegurado su participación,   mediante el trámite de la consulta previa. La Corporación recordó importancia   del territorio para los pueblos originarios, y la especial relación entre estos,   sus tierras y los recursos naturales que se encuentran en ellas. En las sentencias T-693 y 698 de 2011, ambas dictadas en el   escenario de la consulta previa, la Corporación resaltó la importancia de que la   consulta previa se adelante no sólo cuando una medida afecte el territorio   colectivo, sino también cuando la medida afecta lugares adyacentes al   territorio, y de importancia cultural para las comunidades. En la sentencia   T-376 de 2012 se protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad negra   de la Boquilla, afectada por concesiones turísticas en la playa adyacente a su   territorio; en la providencia T-652 de 1998, relativa a la construcción de una   represa en territorio colectivo del pueblo indígena emberá – katío, ubicada al   margen del río Sinú, la Corporación defendió el derecho a la consulta y declaró   la violación al derecho al territorio colectivo de la comunidad, debido a que la   construcción de la represa supuso el desvío del cauce del río, con   trascendentales consecuencias en el modo de vida de la comunidad accionante. En   ese marco, expresó la Corte: ““Siendo este el caso de la mayoría de   las comunidades indígenas en el país, la Corte Constitucional ha reiterado el   carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos   étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo que significa para la   supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el derecho de dominio sobre el   territorio que habitan, sino porque él hace parte de las cosmogonías amerindias   y es substrato material necesario para el desarrollo de sus formas culturales   características”. de 2012,  relacionada con la protección de los derechos   territoriales de una comunidad residente en las Islas del Rosario, la   Corporación recordó la titularidad de los derechos previstos en el Convenio 169   de la OIT por parte de las comunidades étnicamente diferenciales y ordenó al   Incoder ponderar, al momento de decidir sobre la viabilidad de adjudicaciones de   terrenos fiscales de la Nación, los principios constitucionales en conflicto y,   de hallarlo necesario para asegurar el goce efectivo de los derechos de los   pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, inaplicar la ley. Estas   providencias constituyen un ejemplo de la manera en que la Corte ha relacionado   los derechos de los pueblos indígenas a la    

[192] MP. Álvaro Tafur Galvis.    

[193] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[194] T-955 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), reiterada   por la C-971 de 2014.    

[195] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[196] El derecho a la constitución de resguardos en los   territorios que las comunidades indígenas han ocupado ancestralmente, fue   protegido por la Corte Constitucional en la sentencia T-188 de 1993.[196]  En este fallo, se tuteló el derecho de dos comunidades que habían solicitado en   repetidas ocasiones a la entidad administrativa de ordenamiento agrario, la   constitución de un resguardo en el territorio que habitaban ancestralmente, para   solucionar problemas de convivencia. La Corte concluyó que, del material   probatorio se desprendía que la omisión de la autoridad competente de tramitar   el procedimiento de constitución de resguardos había contribuido de manera   directa a la vulneración del derecho a la paz y a la amenaza del derecho a la   vida que se cierne sobre los miembros de las parcialidades indígenas en   conflicto.… Posteriormente, en la sentencia T-652 de 1998[196]  se amparó el derecho del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, entre otras razones,[196] porque su   territorio había sido arbitrariamente seccionado por el Gobierno en dos   resguardos, a pesar de que no existía solución de continuidad en el territorio.    En esa oportunidad, la Corte señaló que la constitución de los resguardos debe “(…)   partir del respeto por el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos   indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos pueblos deben ser   identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal b)-, y 2 del   Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, o el artículo 2° del   Decreto 2001 de 1988”.    

[197] Con relación al derecho a la protección de las áreas   sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas   fuera de los resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio   de territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas de una   comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también   aquellas que constituyen el   ámbito tradicional de sus actividades tradicionales[197],   sagradas o espirituales.    

Al   respecto, esta Corporación en sentencia SU-383 de 2003,[197]  manifestó:    

Otros   aspectos a tener en cuenta para la delimitación de la entidad territorial   indígena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados -como lo   advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional[197]-   y  el ‘cambio frecuente de asentamiento’, ‘[característica básica] del   patrón de uso del medio de los cazadores y recolectores[197]’   del noroeste amazónico colombiano.    

Ahora   bien, la delimitación político administrativa actual, es sólo uno de los   referentes a valorar en la delimitación de la entidad territorial indígena para   efectos de su derecho a ser consultados, porque como lo informa el profesor   Orlando Fals Borda, dicha delimitación no concuerda con la real ubicación de los   pueblos indígenas, aspecto que reconocido por el Constituyente al disponer en el   artículo 290 constitucional la adecuación de los límites de las entidades   territoriales[197]”.    

[198] “De otro lado, el derecho de las comunidades indígenas   a administrar su territorio fue reconocido en la sentencia T-257 de 1993[198].   En esta decisión la Corte se negó a tutelar el derecho a la libertad de   locomoción de una comunidad evangélica a la que una comunidad indígena había   negado autorización para el uso de una pista aérea ubicada en su resguardo.    

En la   citada providencia, se señaló que las entidades territoriales indígenas, como   cualquier entidad territorial, gozan de plena autonomía para la administración   de sus asuntos. Incluso, se destacó que su autonomía es mayor, teniendo en   cuenta que, además de las consideraciones generales sobre autogobierno del   artículo 287 de la Carta Política, se añaden las prerrogativas específicas en   materia de costumbres de gobierno, lengua, justicia y elecciones, consagradas en   los artículos 330, 10º, 246 y 171, respectivamente.    

[199] Sobre el derecho a participar en la utilización,   explotación y conservación de los recursos naturales renovables ubicados en el   territorio, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-891 de 2002  (MP. Jaime Araujo Rentería), en la que señaló: “de la concepción   holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que   la explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace   parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la   naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico”.     

Igualmente, en sentencia C-620 de 2003[199]  estableció esta Corporación: “la Carta impone a las comunidades indígenas la   obligación de velar por la preservación de los recursos naturales existentes en   sus territorios y, correlativamente, prescribe que en las decisiones que otras   autoridades adopten respecto de la explotación de los mismos, se propiciará la   participación de los representantes de las respectivas comunidades”.    

[200] Cfr. sentencia T-693 de 2011 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub. Un buen desarrollo de cada uno de estos contenidos   puede encontrarse en la misma providencia.    

[201] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María   Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva.    

[202] MP. Álvaro Tafur Galvis.    

[203] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[204] M.P. Nilson Pinilla.    

[205] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[206] Se utiliza el término “título”   entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del   territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano; en   realidad, los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum  entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente en los   apartes jurisprudenciales citados.    

[207] “Al respecto,   en sentencia T-617 de 2010, explicó la Sala Novena: “(…) el factor territorial [de la jurisdicción especial indígena]   debe entenderse en armonía con la idea de ámbito territorial de la   comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras providencias, de   acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se desarrolla la vida   social de la comunidad indígena: “Como dentro de la juridicidad occidental,   es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces, hay que   inferir que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo   como una entidad que en su identidad no solo expresa parte de nuestra   nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el   terreno de la cultura. […] es importante resaltar que el ámbito territorial de una   comunidad  es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos de   autonomía de las comunidades indígenas; que la titularidad de ese territorio, de   acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos, deriva de la posesión ancestral por parte de las comunidades y   no de un reconocimiento estatal; y que, de conformidad con el fallo citado, el   territorio debe considerarse tanto desde el punto de vista físico-geográfico   como desde el punto de vista cultural, lo que implica que, excepcionalmente,   puede tener un efecto expansivo, lo que ocurriría cuando una conducta punible   ocurre por fuera del espacio físico que demarca el territorio colectivo, pero   puede ser remitida a él en virtud de sus connotaciones culturales”.    

[209] Lo que a su vez implica que es una norma   de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por vía de   la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la procedencia   formal de la acción.    

[210]  “Con fundamento en los arts. 40-2, 330   parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima   la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas y   tribales que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los   recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y   entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las   autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las   comunidades indígenas y tribales en las decisiones que pueden afectarlas en   relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad   el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida   participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de   derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para   preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades   de indígenas y tribales y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo   social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención   en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de   quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental   (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene   una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son   los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de   las referidas comunidades”.    

[211] Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar   en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo   este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. || 2. Tomar parte en elecciones,   plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación   democrática. || 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin   limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y   programas. || 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma   que establecen la Constitución y la ley. || 5. Tener iniciativa en las   corporaciones públicas. || 6. Interponer acciones públicas en defensa de la   Constitución y de la ley. || 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos   públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble   nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los   cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva   participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración   Pública.    

[212] Constitución Política.  Artículo 330: “De   conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán   gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres   de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La   explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin   desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades   indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el   Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas   comunidades.”    

[213] Por la cual se desarrolla el artículo 55   transitorio de la Constitución Política.    

[214] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[215] Convenio 169. Artículo 6º. Numeral 2º.   “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse   de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de   llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas   propuestas”.    

[216] Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del   presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas   sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y   deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se   les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la   integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c)   deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos   interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten   dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.    

[217] , numeral 1º, prescribe que “(l)os   pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades   en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus   vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que   ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,   su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos   deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y   programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles   directamente. || 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y   del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación   y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico   global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo   para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho   mejoramiento. || 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar,   se efectúen estudios, en  cooperación con los pueblos interesados, a fin de   evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente   que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los   resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios   fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas|| 4. Los   gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados,   para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.    

[218] Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1.   Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las   personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio   ambiente de los pueblos interesados. || 2. Tales medidas especiales no deberán   ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.   || 3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no   deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”.    

[219] Ver, Artículo 15, ibídem.    

[220] Ver, Artículo 16, ibídem.    

[221] Otras disposiciones relevantes en la   materia son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y derecho   propio, y a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en caso de   que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la   obligación de respetar los territorios indígenas y la relación espiritual entre   los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de   protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus   territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a   los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus   tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de   su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de   las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas   de formación profesional que promuevan la participación voluntaria de los   miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de   seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educación que deberán   diseñarse con base en la participación y cooperación de las comunidades   indígenas, de donde se infiere que la participación de los pueblos se prevé como   medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino como   condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí   previstos, entre otros.    

[222] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[223] La distinción entre criterios y subreglas es   puramente metodológica. Se trata, en su conjunto de los estándares de aplicación   de la consultas recogidos y sistematizados por esta Corte en la sentencia T-129   de 2011, y posteriormente reiterada de forma constante y uniforme por las   distintas salas de revisión y la Sala Plena (ver, por ejemplo, las recientes   T-197 de 2016 y C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María   Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva)    

[224] Esta síntesis se basa en las sentencias   T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y   sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.    

[225] Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo   Escobar Gil),  C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina   Pardo Schlesinger. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla),   C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa   y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376/12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado).    

[226] MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[227] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[228] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María   Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva.    

[229] [229] MP. Álvaro Tafur Galvis.    

[230] MP. Rodrigo Escobar Gil.    

[231] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva.   AV. María Victoria Calle Correa.    

[232] MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[233] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[235] C-366 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas   Silva. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y   Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa.  Ahora bien, la Corte también ha   identificado cómo las actividades de explotación minera pueden llegar a   configurar factores de “riesgo transversal” para las comunidades indígenas y   afrodescendientes, en especial cuando se trata de labores adelantadas bajo un   concepto industrial a gran escala que, por sus propias características, inciden   en porciones importantes del territorio.  Esto lleva, incluso, a que tales   actividades, cuando se desarrollan al margen de los intereses de las comunidades   afectadas, lleven a situaciones especialmente graves en términos de protección y   garantía de derechos fundamentales, como es el desplazamiento forzado interno.    A este respecto y para el caso específico de los territorios colectivos   habitados por las comunidades afrodescendientes, el Auto 005/09, adoptado como   consecuencia del seguimiento de las órdenes estructurales de protección a la   población desplazada, dictadas en la sentencia T-025/04 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa) (y autos 004 y 005 de 2009, MP Manuel José Cepeda Espinosa).     

“26. El Relator Especial considera que se pueden   definir dos grandes esferas que son motivo de preocupación al examinar los   programas de desarrollo que afectan a los pueblos indígenas. La primera se   refiere a las políticas e iniciativas dirigidas al desarrollo de la economía o   la infraestructura del Estado en general, que se presentan como provechosas para   la población del Estado en su conjunto, pero que tienen efectos negativos sobre   los pueblos indígenas. Éstas incluyen los programas de desarrollo que abarcan la   extracción de los recursos naturales y megaproyectos como la construcción de   presas e instalaciones de transporte en territorios de los pueblos indígenas.     

27. Los problemas derivados de dichos proyectos de   desarrollo que afectan a los pueblos indígenas se manifiestan en una amplia gama   de situaciones que el Relator Especial encuentra periódicamente en el marco de   sus actividades de vigilancia y respuesta a situaciones de interés para los   pueblos indígenas de todo el mundo.    

Estos   problemas suelen estar relacionados con la falta de mecanismos adecuados de   participación de esos pueblos en la concepción y ejecución de las iniciativas de   desarrollo; la ausencia de medidas de mitigación adecuadas que tengan en cuenta   las preocupaciones ambientales y culturales de los indígenas; la falta de   reconocimiento de los derechos de propiedad de los indígenas de las tierras y   los recursos, y la ausencia de la participación equitativa en los beneficios de   los proyectos de desarrollo. En ese sentido, el artículo 32 de la Declaración,   al pedir que se obtenga el consentimiento libre e informado de los pueblos   indígenas antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o   territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la   utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo,   proporciona una pauta importante para evitar estos problemas en el contexto del   desarrollo.”[14]    (Subrayas fuera de texto).    

[236] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[237] Adicionalmente,   no puede perderse de vista que, según se ha explicado en este fallo, existe un   consenso en el derecho constitucional colombiano y en el derecho internacional   de los derechos humanos, acerca de la incidencia de la exploración y explotación   minera en los territorios ancestrales de los pueblos étnicos y la salvaguarda de   la integridad de su identidad diferenciada. En ese orden de ideas, las medidas   legislativas y administrativas que tengan aplicación en dichas actividades deben   estar precedidas de la participación efectiva de las comunidades afectadas, so   pena de vulnerar sus derechos constitucionales.    

[238] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[239] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[240] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[241] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[242] Estos fueron los fundamentos de la   decisión: ““[…] esta corporación aclara que cuando se trate de planes de   desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del   territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo   consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre,   informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas   poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en   su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos,   como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el   agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la   destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias;   por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a   considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.”   Posteriormente, la sentencia T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), se   pronunció en sentido similar: “Sin embargo, es importante precisar que antes de   realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de   Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y   exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos   aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y   afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se   genera en dichas zonas.  Por ende, si esa cartera informa al ministerio del   Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello   será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la   consulta previa” (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).    

[243] Magistrados ponentes: Nilson Pinilla   Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, respectivamente.     

[244] Este aspecto fue ampliamente explicado en la   sentencia  SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).    

[245] Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a   renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de   infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en   casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el   juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la   necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la   alternativa menos lesiva, así deberá ser”.    

[246] 4.    En este orden de ideas, las normas   demandadas de la Ley 685 de 2001 (artículos 11 parcial, 35, 37, 41, 48, 59, 78,   79, 122 parcial y 131) y 99 de 1993 (artículo 76) se entienden exequibles en la   medida en que sus regulaciones se apliquen en concordancia con la jurisprudencia   vigente respecto de la protección de los derechos fundamentales de las   comunidades étnicas, en particular a la consulta previa y a la obtención de su   consentimiento libre, previo e informado, siempre que se desarrollen procesos de   exploración y explotación minera en sus territorios […] El Relator Especial   lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar consultas   y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se haya   planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto que   pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator Especial   considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al espíritu ni al   carácter de los principios de consulta y consentimiento según se han   desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han   incorporado en la Declaración.”   (Naciones Unidas. A/HRC/12/34.   15 de julio de 2009).    

[247] En el documento previamente citado (A/HRC/12/34), el   Relator Especial de las   Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas manifiesta que   lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién veta a quién,   abandonando así el sentido profundo de la consulta como instrumento de   construcción del estado multicultural.    

[248] Sobre el tema, consultar las sentencias T-376 de   2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y   T-764 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-661 de 2015 (MP. María   Victoria Calle Correa), T-550 de 2015   (MP. Myriam Ávila Roldán), T-256 de 2015 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez),   C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-969 de 2014 (MP. Gloria   Stella Ortiz Delgado) y C-068 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)    

[249] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[250] Así quedó señalado en la parte motiva de la   providencia: “En relación   con el artículo 122, cabe señalar que en el inciso acusado, de manera expresa se   establece la obligación de que toda propuesta de particulares para explorar y   explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la   participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas,   mandato que claramente se inscribe dentro de las previsiones constitucionales   sobre la consulta previa, sin que el hecho de que en la disposición acusada no   se aluda a determinados componentes, que de conformidad con el ordenamiento   superior, hacen parte de ese instituto, como la necesidad de que, en ciertas   hipótesis, se obtenga el consentimiento previo de las comunidades, constituya   una omisión legislativa contraria a la Constitución”.    

[251] El artículo 124 del CM establece: “Las comunidades y grupos indígenas   tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los   yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este   contrato podrá comprender uno o varios minerales.”    

[252] Corte Constitucional, sentencia T-236 de 2012 (MP.   Humberto Antonio Sierra Porto).    

[253] MP. Álvaro Tafur Galvis.    

[254] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[255] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[256] Especialmente, ver sentencias C-891 de 2002 (MP.   Jaime Araujo Rentería), C-366 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto   Vargas Silva. AV. María Victoria Calle Correa, C-395 de 2012 MP. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y   Nilson Pinilla Pinilla.    

[258] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva.   AV. María Victoria Calle Correa.    

[259] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[260]  MP. Álvaro Tafur Galvis.    

[261] MP. Jaime Araujo Rentería.    

[262] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV. Jorge Iván   Palacio Palacio, Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla.    

[263] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[264] MP Nilson Pinilla Pinilla. AV Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub    

[265] MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[266] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María   Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva.    

[267] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[268] MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[269] Las dos intervenciones a las que hago   referencia son las presentadas por la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud   Pública -MASP- de la Universidad de Los Andes y el Centro de Estudios de   Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-.    

[270]  Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo, Cristina Pardo Schlesinger, Humberto Sierra Porto).    

[271] El adjetivo ‘óptima’ es evidentemente vago y potencialmente ambiguo.   En este contexto es utilizado en el sentido de la “mejor decisión posible”.    

[272]Sobre esa alternativa, ver los votos individuales de los Magistrados   Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al exhorto, la   ponencia original lo incorporaba, pero la mayoría lo consideró innecesario, en   virtud a las advertencias contenidas en la parte motiva de la providencia.    

[273] En la medida en que la Corte Constitucional ha aceptado una   concepción de los principios constitucionales cercana a la concebida por Robert   Alexy, ello implica que no existe una jerarquía previamente definida entre los   distintos principios, sino que en caso de colisión debe acudirse a una   ponderación caso a caso que defina la tensión y genere una regla de decisión   aplicable a futuro, a manera de precedente judicial. Por ello planteo que lo que   existe es una carga a favor de estos principios, con lo que quiero decir que   tienen un mayor peso prima facie, y que su desplazamiento supone que sea la   autoridad pública que crea las normas correspondientes la que asuma la   justificación de la medida.    

[274] Sobre este principio ver la sentencia T-294 de 2014. (MP María   Victoria Calle Correa), en la que se explica el principio de justicia ambiental   a partir de los conceptos de distribución de cargas y participación de los más   afectados.    

[275] Para explicar esta afirmación con un ejemplo, la Corte indicó en la   sentencia C-389 de 2016 que en otras ocasiones, tanto este Tribunal como el   Consejo de Estado, han considerado que ciertos problemas jurídicos derivan de   interpretaciones inadecuadas de las normas del Código Minero, o bien de   interpretaciones que no toman en consideración los principios constitucionales   relevantes. Bajo ese supuesto, la Corte podría haber optado por negar la certeza   del cargo o por hacer las precisiones hermenéuticas en la parte motiva. En   cambio, la Corte en esta ocasión decidió que debía eliminarse cualquier   alternativa interpretativa ajena a los principios superiores, como aplicación   judicial del principio de precaución.    

[276] Si bien en la parte resolutiva la decisión se   refiere al artículo 570,  es claro que se trata de una imprecisión que no   plantea discusión alguna considerando, de una parte, que en la parte motiva se   alude expresamente al artículo 270 y, de otra, que la Ley 685 de 2001 consta de   362 artículos.     

[277] En materia ambiental, además de las reglas relativas   al trámite de otorgamiento de la licencia ambiental, se encuentra una amplia   regulación en materia de control y seguimiento. En esa dirección se encuentra,   por ejemplo, el artículo 2.2.2.3.9.1 del Decreto   1076 de 2015.      

[278] El parágrafo del artículo 107 además establece la existencia de   Comités de verificación en los que participan los ciudadanos. El parágrafo de   tal disposición señala: “En el marco de las alianzas para la   prosperidad, se deberá conformar un Comité de Verificación y Seguimiento, en el   cual tendrán participación, por lo menos, dos integrantes de la comunidad y el   agente del Ministerio Público del respectivo municipio, así como las autoridades   que representen las entidades públicas y empresas que hagan parte de la Alianza   para la Prosperidad. El informe de verificación y seguimiento que rinda este   comité, será el documento que valide o no el cumplimiento de los acuerdos”.    

[279]  Es necesario tener en cuenta que   ampliamente la Corte Constitucional ha explicado que la Consulta Previa “no es un proceso adversarial en el que las   autoridades se contraponen a los grupos étnicos”, y reiteró que “… el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio   169, no conlleva el derecho de ¡os pueblos indígenas y tribales a vetar las   medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta   como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las   posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de   las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de   ser posible, un acuerdo. ” Sentencia C-461 de 2008.    

El uso del   término “adversarial”, no existe en el idioma español, su uso se debe, a que se   ha tomado el vocablo “Adversarial” tal cual del idioma inglés.    

Según el   diccionario Oxford Dictionary, 6a ed., Oxford, Oxford University   Press, 2000, p. 20 “Adversarial” significa: “Que involucra gente que está en   oposición y que se ataca mutuamente”.    

El término   existente en el idioma español es “adversativo”, que significa: “Que denota   oposición o contrariedad de sentido”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la   lengua española, 22.a ed., t. I, Madrid, Espasa Calpe, 2001, p.52.