C-403-16

           C-403-16             

Sentencia   C-403/16    

IMPOSICION DE   SANCIONES DE MULTA, DECOMISO DE MERCANCIAS Y CIERRE TEMPORAL DE ESTABLECIMIENTO   COMERCIAL, POR NO ACREDITAR EL PAGO DEL IMPUESTO DE CONSUMO DE CUANTIA INFERIOR   A 456 UVT-Interpretación sistemática de la norma   acusada conduce a concluir que no hay vulneración del debido proceso    

Se puede concluir que el inciso tercero   del artículo 23 que dispone que, “En esa misma acta podrá imponerse la sanción   de multa correspondiente y la sanción de cierre temporal del establecimiento,   cuando a ello hubiere lugar” es exequible por el cargo de violación del debido   proceso del artículo 29 de C.P, ya que si se entiende que la autoridad   administrativa es la que puede imponer “cuando ello hubiera lugar” la sanción de   cierre temporal del establecimiento o multa, deja un margen de discrecionalidad   a la autoridad de fiscalización para imponer dichas sanciones  en los casos   más graves que puedan afectar la salubridad de los consumidores, o por el valor,   cantidad de la mercancía o por la reincidencia en los hechos. Del mismo modo,   porque una vez proferida el Acta de Aprehensión el investigado cuenta con la   posibilidad de interponer el recurso de reconsideración contra dicho acto   administrativo, y además cuenta con la posibilidad de empezar un trámite ante la   autoridad de fiscalización de requerimiento especial aduanero, de acuerdo a la   contenido en los artículos 507 a 512 del Decreto 2685 de 1999 y los artículos   581 a 591 del NEA o a través del régimen general para la imposición de sanciones   contenidos en los artículos 47 y siguientes del CPACA.    

LUCHA CONTRA EL   CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL   FRENTE A MULTA Y CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO AL NO ACREDITAR PAGO DE   IMPUESTO AL CONSUMO-No se vulnera el debido proceso    

Con relación a la sanción de cierre   temporal del establecimiento se puede decir que dado que el Estatuto Tributario   y el Nuevo Estatuto Aduanero establecen un procedimiento para la ejecución de la   sanción en donde se garantiza el derecho de defensa, la práctica de pruebas, los   alegatos y la impugnación de la sanción dentro de unos plazos determinados, se   puede constatar la garantía del derecho al debido proceso del investigado. Por   esta razón no encuentra la Corte que en el caso de la imposición de la sanción   de cierre temporal del establecimiento se vulnere el debido proceso del artículo   29 de la Constitución. Con relación a este tipo   de multas hay que tener en cuenta que en el cuarto inciso del artículo 23 se   establece que, “El acta de la diligencia es una decisión de fondo y contra la   misma procede únicamente el recurso de reconsideración”. Es decir que una vez   levantada el Acta de Aprehensión e impuesta las sanciones de decomiso, multa o   cierre temporal del establecimiento el investigado puede interponer   inmediatamente contra la decisión de fondo el recurso de reconsideración que   como quedo dicho, está regulado en el artículo 720 del E.T., y se puede   interponer dentro de los 2 (dos) meses siguientes a la notificación de la   sanción. En este caso se reitera que la administración tiene un término de un   (1) año para resolver dicho recurso y que de no hacerlo opera el silencio   administrativo positivo a favor del recurrente. No encuentra la Corte que   en el caso de la imposición de multas se esté vulnerando el derecho al debido   proceso, ya que el procedimiento para la imposición de esta sanción se encuentra   dispuesto tanto en los artículos 507 a 511 del Decreto 2685 de 1999, como en los   artículos 582 a 591 del NEA, que se refieren al “Procedimiento sancionatorio y   de formulación de liquidaciones oficiales” del régimen de aduanas, así como los   artículos 47 y siguientes del CPACA en el caso de la imposición de las multas   por el no pago del impuesto al consumo o por importación con franquicia sin pago   de impuesto al consumo contempladas respectivamente en los artículos 18 y 19 de   la Ley 1762.    

INHIBICION   FRENTE AL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Desarrollo   del derecho político/PRINCIPIO PRO ACTIONE-Derecho de interponer acciones   públicas    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,   específicas, pertinentes y suficientes    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Examen de requisitos no debe   ser sometido a escrutinio excesivamente riguroso y debe preferirse decisión de   fondo antes que inhibitoria    

TEST DE   IGUALDAD EN JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Objetos    

LUCHA CONTRA EL   CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL FRENTE A MULTA Y CIERRE DE   ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO AL NO ACREDITAR PAGO DE IMPUESTO AL CONSUMO-Finalidad de la Ley 1762 de 2015/APREHENSION DE MERCANCIAS Y   SANCIONES AL NO ACREDITAR PAGO DE IMPUESTO AL CONSUMO-Antecedentes   legislativos    

CONTRABANDO-Definición de la Real Academia de la Lengua Española/CONTRABANDO-Regulación en Colombia    

CONTRABANDO-Protección de la economía nacional para evitar la competencia   desleal, evasión fiscal y el lavado de activos    

CONTRABANDO-Protección de la industria y del comerciante que cumple con   obligaciones legales en materia de impuestos/CONTRABANDO-Cumplimiento de   obligaciones y compromisos internacionales adquiridos por Colombia    

CONTRABANDO-Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 094 de 2013 que dio lugar a   la expedición de la Ley 1762 de 2015    

LUCHA CONTRA EL   CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL   FRENTE A MULTA Y CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO AL NO ACREDITAR PAGO DE   IMPUESTO AL CONSUMO-Norma dispone tratamiento diferenciado en materia de   sanciones según el monto de la mercancía    

Lo que se puede evidenciar es que lo que   quiso el legislador fue disponer un tratamiento diferenciado en materia de   sanciones, según el monto de la mercancía hallada, dando lugar a que se pudieran   establecer medidas rápidas por parte de la administración que sancionaran de   manera expedita a los comerciantes que tuvieran una mercancía de menor cuantía   sin que se comprobara el impuesto al consumo. En este caso contarían con los   recursos de reconsideración y de revocatoria directa y en lo previsto se   regularán conforme a lo dispuesto en el Estatuto Tributario. Con esta regulación   lo que se quiere es de dotar a la administración de herramientas eficaces para   la lucha contra el contrabando, la evasión de impuestos y el lavado de activos.    

DEBIDO PROCESO-Concepto   y alcance    

DEBIDO PROCESO-Elementos   integradores    

DERECHO AL   DEBIDO PROCESO-Elementos básicos    

DERECHO AL   DEBIDO PROCESO-Aplicación    

DEBIDO PROCESO-Garantías/DERECHO DE DEFENSA-Garantía del debido   proceso    

DEBIDO PROCESO   ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Características especiales    

PRINCIPIO DE   PRECAUCION-Imposición de sanciones administrativas   de carácter preventivo    

En materia de imposición de sanciones   administrativas de carácter preventivo como el decomiso y aprehensión, el cierre   del establecimiento, así como la suspensión de la actividad, y la destrucción o   demolición de la obra para la protección del medio ambiente, la Corte ha puesto   de relieve que en este caso no se trata de sanciones propiamente dichas, sino de   medidas administrativas preventivas que pueden ser aplicadas directamente   teniendo en cuenta el principio de precaución.    

MEDIDAS   PREVENTIVAS EN PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional    

CODIGO DE   PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Reglas generales del procedimiento administrativo sancionatorio    

LUCHA CONTRA EL   CONTRABANDO-Disposición de sanciones penales y   administrativas    

SANCIONES   ADMINISTRATIVAS PARA COMBATIR EL CONTRABANDO-Jurisprudencia   constitucional/IMPOSICION DE MULTA, APREHENSION O DECOMISO DE MERCANCIA-Jurisprudencia   constitucional    

PROCESO   ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Es independiente del   juicio penal    

PRINCIPIO DE   LEGALIDAD-Decomiso permanente administrativo   desconoce la reserva judicial    

POTESTAD   SANCIONADORA ADMINISTRATIVA-Se diferencia   cualitativamente de la potestad punitiva penal    

TRAMITE DEL   PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Momentos diferenciables en la interpretación de normas administrativas sancionatorias    

SANCIONES   ADMINISTRATIVAS-Margen de configuración del   legislador    

SANCION DE   CIERRE DE ESTABLECIMIENTO POR DECOMISO DE BIENES EN REGIMEN ADUANERO-Requisitos    

DEBIDO PROCESO   Y PROCESO SANCIONATORIO   ADMINISTRATIVO FRENTE AL CONTRABANDO Y EVASION DE IMPUESTOS-Garantía/DECOMISO-Derecho   de contradicción y defensa    

El derecho al debido proceso consagrado   en el artículo 29 de la C.P. se debe tener en cuenta en cualquier actuación de   la administración para garantizar derechos como el de defensa, contradicción,   práctica de pruebas y posibilidad de impugnar las decisiones, así como el   principio de legalidad y juez natural. Igualmente en atención al proceso   sancionatorio administrativo aplicado a las conductas que se derivan del   contrabando y la evasión de impuestos, la jurisprudencia ha establecido que se   debe cumplir también con las garantías del debido proceso, pero que se debe   diferenciar del debido proceso en materia administrativa, del penal, ya que los   primeros cumplen con fines derivados de la función pública de la administración,   en atención al artículo 209 de la Constitución que habla de los principios de   igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad   que tiene como finalidad buscar la organización y el funcionamiento de las   diferentes actividades sociales, en cambio en el proceso penal además de   cumplirse con una función preventiva, tiene un fin que retributivo, correctivo y   resocializador en la persona del delincuente mucho más gravoso. En decisiones   relacionadas con el decomiso, se ha dispuesto que se trata de medidas que pueden   ser aplicadas directamente en aras a la celeridad y los fines preventivos de la   administración, pero que el investigado cuenta con la posibilidad de impugnar   dichos actos a través de acciones administrativas en donde pueda ejercer su   derecho de contradicción y defensa.    

LEY SOBRE LUCHA   CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y   EVASION FISCAL-Régimen sancionatorio común para   evitar la evasión del impuesto al consumo    

LEY SOBRE LUCHA   CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y   EVASION FISCAL-Sanciones administrativas para combatir la evasión tributaria   en materia de consumo    

LEY SOBRE LUCHA   CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y   EVASION FISCAL-Decomiso de mercancías    

LEY SOBRE LUCHA   CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y   EVASION FISCAL-Sanción de cierre de establecimiento de comercio    

LEY SOBRE LUCHA   CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y   EVASION FISCAL-Sanción de multa    

LEY SOBRE LUCHA   CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y   EVASION FISCAL-Procedimientos para la imposición de sanciones    

APREHENSION-Concepto/APREHENSION-Medida cautelar según el Nuevo Estatuto   Aduanero    

CIERRE DE   ESTABLECIMIENTO-Término de la sanción    

CIERRE DE   ESTABLECIMIENTO-Imposición o ejecución de la sanción   según lo establecido en el Estatuto Tributario    

DECOMISO-Tipos según el Nuevo Estatuto Aduanero    

NUEVO ESTATUTO   ADUANERO-Procedimiento de decomiso directo    

RECURSO DE   RECONSIDERACION-Regulado por el Estatuto Tributario    

DECOMISO Y SANCION DE CIERRE TEMPORAL DE   ESTABLECIMIENTO-Imposición o   ejecución una vez surtido el trámite del requerimiento especial aduanero    

REQUERIMIENTO   ESPECIAL ADUANERO-Definición/REQUERIMIENTO   ESPECIAL ADUANERO-Finalidad    

REQUERIMIENTO   ESPECIAL ADUANERO-Procedimiento    

REQUERIMIENTO   ESPECIAL ADUANERO-Garantiza   el derecho de defensa y contradicción del investigado    

Referencia: expediente D-11204    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 23 (parcial) de la Ley   1762 de 2015, “por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir,   controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”.    

Accionante: Carlos Hernando Puerto Quiroga.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil   dieciséis (2016).    

La Sala Plena de la   Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de   los requisitos y trámite establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere   la siguiente:    

SENTENCIA    

I.   ANTECEDENTES    

En ejercicio de la   acción pública de inconstitucionalidad el ciudadano Carlos Hernando Puerto   Quiroga demandó parcialmente el artículo 23 de la Ley 1762 de 2015, “por   medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el   contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”, por   considerar que vulnera el artículo 29 de la Carta Política.    

El magistrado   sustanciador admitió la demanda mediante auto del 5 de febrero de 2016, dispuso   su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al Procurador General de   la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma   providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la   República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Hacienda   y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de   Industria, Comercio y Turismo, a la Fiscalía General de la Nación, a la Unidad   de Información y Análisis Financiero (UAIF), a la Dirección de Impuestos y   Aduanas Nacionales (DIAN), a la Federación Colombiana de Municipios, a la   Federación Colombiana de Departamentos y a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.,   para que intervinieran impugnando o defendiendo la norma acusada; e invitar a   las facultades de derecho de las universidades de los Andes, Externado de   Colombia, Javeriana, Libre de Colombia, Nacional de Colombia, del Rosario,   Sergio Arboleda y Santo Tomás, así como al Instituto Colombiano de Derecho   Tributario, a la Asociación de Industriales de Colombia (ANDI), a la Asociación   Colombiana de Medianas y Pequeñas Industrias (ACOPI) y a la Federación Nacional   de Comerciantes, para que emitan su opinión sobre la demanda de la referencia.    

Cumplidos los trámites   previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley   2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA   DEMANDADA    

A continuación se   transcribe la norma impugnada de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial   48.489 de 12 de julio de 2012. Se subraya el aparte acusado:    

“LEY 1762   DE 2015    

(julio 6)    

Por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir,   controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

 (…)    

ARTÍCULO 23.   PROCEDIMIENTO PARA MERCANCÍAS CUYA CUANTÍA SEA IGUAL O INFERIOR A 456 UVT. Cuando las autoridades de fiscalización de los   departamentos o del Distrito Capital de Bogotá encuentren productos sometidos al   impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 que tengan un valor inferior o igual a   cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT, y no se acredite el pago del impuesto,   procederán de inmediato a su aprehensión.    

Dentro de la misma diligencia de aprehensión, el tenedor de la mercancía deberá   aportar los documentos requeridos por el funcionario competente que demuestren   el pago del impuesto. De no aportarse tales documentos se proferirá el acta de   aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo de los bienes.    

En esa misma acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la   sanción de cierre temporal del establecimiento de comercio, cuando a ello   hubiere lugar.    

El   acta de la diligencia es una decisión de fondo y contra la misma procede   únicamente el recurso de reconsideración.    

PARÁGRAFO 1o. Cuando con ocasión del   recurso de reconsideración o de la petición de revocatoria directa interpuesta   contra el acta de aprehensión y decomiso, se determine que el valor de la   mercancía aprehendida y decomisada directamente resulta superior a la cuantía de   cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT, prevista en el inciso 1o de este   artículo, se le restablecerán los términos al interesado y se seguirá el   procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 24 de la presente ley.    

PARÁGRAFO 2o. El procedimiento previsto   en este artículo podrá igualmente aplicarse, respecto de los productos   extranjeros sometidos al impuesto al consumo que sean encontrados sin los   documentos que amparen el pago del tributo. En estos casos, sin perjuicio de la   correspondiente disposición de los bienes en los términos que ordena la presente   ley, el departamento o el Distrito Capital deberán dar traslado de lo actuado a   la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como dar aviso inmediato de   esta circunstancia a la Unidad de Información y Análisis Financiero, para que   inicien las actuaciones o tomen las determinaciones propias de su ámbito de   competencia.    

PARÁGRAFO 3o. Para efectos del avalúo de   que trata el presente artículo, la mercancía será valorada en los términos   consagrados por el Estatuto Tributario, el Estatuto Aduanero y las normas   previstas en la presente ley.    

En   los aspectos no contemplados en este capítulo, se seguirá lo dispuesto por el   Estatuto Tributario, en lo que sea compatible”.    

III. LA DEMANDA    

El ciudadano argumenta   que la expresión impugnada vulnera el artículo 29 de la Carta Política.    

Considera que el hecho   de que un funcionario administrativo tenga la posibilidad de imponer una sanción   de multa y de cierre temporal del establecimiento de comercio cuando no se   acredite el pago del impuesto al consumo para mercancías, vulnera el derecho de   defensa del procesado, en la medida en que le impide ser oído en una audiencia   previa donde tenga la posibilidad de designar un defensor, preparar su defensa y   solicitar, aportar y controvertir las pruebas. En criterio del demandante,   “lo lógico en un Estado social de derecho es adelantar con anterioridad a   imponer cualquier tipo de sanción un juicio donde se pruebe con certeza la   responsabilidad del procesado, y no como lo pretende el legislador en esta   ocasión, sancionar previamente para que luego el procesado trate de desvirtuar   la legalidad del acto administrativo”.    

Señala que el artículo   24 de la misma ley sí contempla un trámite equilibrado y garantista que le   permite al presunto infractor rendir descargos en un término prudencial,   solicitar o aportar las pruebas que pretenda hacer valer en su defensa y   presentar los alegatos que considere pertinentes. Bajo ese entendido, estima que   entre ambos trámites consagrados en dichas disposiciones existe una   discriminación injustificada.    

IV.   INTERVENCIONES    

1.- Ministerio de Comercio,   Industria y Turismo    

El apoderado del   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicita a la Corte declarar la   exequibilidad  de la norma demandada.    

Sostiene, por un lado,   que la disposición acusada prevé la posibilidad de presentar el recurso de   reconsideración o la petición de revocatoria directa en contra del acta de   aprehensión y decomiso, con lo cual se está asegurando el derecho fundamental al   debido proceso dentro de la actuación administrativa, específicamente el derecho   de defensa.    

Por el otro, hace   referencia a C-194 de 1998 en la que esta Corporación señaló que la imposición   de sanciones como el decomiso aduanero es una determinación administrativa y una   herramienta de aplicación inmediata que se adopta en la lucha contra la evasión   y el contrabando con el fin de evitar que se lesione gravemente la economía   nacional y la competencia desleal.    

Con sustento en lo   anterior, concluye que no le asiste razón ni fundamento legal o constitucional   al accionante para formular los cargos de la demanda, en tanto el aparte acusado   no vulnera el artículo 29 u otra disposición de la Constitución.     

2.- Ministerio de   Hacienda y Crédito Público    

El apoderado del   Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la Corte, como pretensión   principal, declararse inhibida para pronunciarse sobre la violación del artículo   29 de la Constitución y, de manera subsidiaria en caso de encontrar pertinente   revisar de fondo la demanda, declarar la exequibilidad de la norma   acusada.    

En primer lugar,   sostiene que la argumentación de la demanda no fue clara, cierta, específica,   pertinente, ni suficiente como lo exige la Corte Constitucional. Sobre el   particular, expone los siguientes argumentos: (i) claridad: el texto de la   demanda no ahonda en las razones por las cuales se considera una vulneración   constitucional la sanción contenida en la norma acusada; (ii) certeza: el   demandante pretende derivar aspectos que no se desprenden de la disposición   acusada; (iii) especificidad: el cargo se sustenta en afirmaciones vagas,   indeterminadas, firmes y llanas, y no en razonamientos que conlleven a un juicio   o duda razonable sobre la constitucionalidad del artículo demandado; (iv)   suficiencia: se trata de un cargo fundado exclusivamente en la comprensión   personal del actor, donde se refiere a “lo lógico” o “lo correcto” sin   especificar el porqué de sus apreciaciones.    

Sobre el fondo del   asunto, afirma que si bien el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones   judiciales como a las administrativas, ello no significa que tenga el mismo   alcance en ambas instancias. Al respecto, hace referencia a varios   pronunciamientos de esta Corporación en los cuales se ha explicado: (i) que a   diferencia de los procesos penales, en los administrativos sancionatorios se   justifica la aplicación restringida de garantías como el debido proceso -claro   está que en algunas ocasiones y sin afectar su núcleo esencial del derecho- en   la medida en que se orientan a la protección de la organización y funcionamiento   de la administración[1]; y (ii) que el núcleo esencial del   derecho al debido proceso en el marco administrativo y sancionador se garantiza   cuando la decisión administrativa de fondo sea impugnable y se permita la   posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas[2].    

A juicio del   interviniente, la norma demandada no vulnera el núcleo esencial del derecho al   debido proceso porque en ella se prevé la posibilidad de interponer el recurso   de reconsideración en contra del acta de diligencia, permitiendo de esa forma la   contradicción de la decisión. Así mismo, aclara que así la disposición no lo   diga expresamente, contra ese acto administrativo procede la revocatoria directa   establecida en el Código de Procedimiento Administrativo.    

Por último, el apoderado   del Ministerio hace referencia a la amplia potestad de configuración legislativa   en materia de imposición de sanciones administrativas y sostiene que en el   ámbito tributario y aduanero el Estado puede “presumir que la persona   sancionada es culpable por la comisión de la infracción. Una vez hecho esto,   después, sí adelantar un procedimiento para que el sancionado presente las   pruebas o alegatos que considere pertinentes. Esto, por cuanto la realidad de la   situación permite a la autoridad aduanera inferir la culpabilidad. En otras   palabras, el grado de certeza, al menos sumario, es en principio muy alto. No   porque se trate de un capricho de la autoridad aduanera competente, sino porque   es fácilmente comprobable, por ejemplo, si se cuenta o no con los soportes del   pago del impuesto”.    

3.- Unidad de   Información y Análisis Financiero    

El jefe de la Oficina   Asesora Jurídica de la Unidad de Información y Análisis Financiero solicita a la   Corte declarar la constitucionalidad de la disposición demandada.    

Sostiene que la Ley 1762   de 2015 es una de las estrategias del Estado para hacerle frente a un flagelo   que supone una amenaza contra la estabilidad económica del país y contra la   seguridad nacional. Acto seguido, pone de presente que el contrabando   “entendido como el ingreso o salida del país de mercancías sin el lleno de los   requisitos legales, es un foco de lavado de activos, en la medida en que las   ganancias conseguidas por el sujeto activo del delito de contrabando, obtenida   precisamente por el no pago de los tributos y tasas ante la autoridad aduanera,   son de origen ilícito”.      

En virtud de lo   anterior, afirma que el contrabando atañe e incide directamente con el   desarrollo del comercio, tanto nacional como internacional, “razón de más   para que la norma demandada incluyera modificaciones a la legislación mercantil”.    

4.- Federación   Nacional de Departamentos    

El representante legal   de la Federación Nacional de Departamentos solicita a la Corte declarar la   exequibilidad  del inciso tercero del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015.    

Señala que el   procedimiento administrativo sancionatorio contenido en la norma demandada no se   agota con lo dispuesto en ella, sino que hace una remisión expresa a otros   procedimientos definidos en la Ley 1762 de 2015 o a normas complementarias con   las que cuenta el comerciante para el respeto de sus derechos fundamentales al   debido proceso y de defensa y contradicción, como sucede con el Estatuto   Tributario en los aspectos no contemplados en el capítulo referente a las   sanciones. Así por ejemplo en la sanción de multa se puede aplicar el artículo   651 del Estatuto Tributario que establece la sanción de multa por no enviar   información, y que se dará traslado a la persona o entidad sancionada por un (1)   mes para responder. También cita la Resolución 11774 de 2005 la DIAN, que   también establece el término de un (1) mes para responder. Por otro lado   manifiesta que no se vulnera el derecho al debido proceso por cuanto el acta de   aprehensión, avalúo y decomiso directo es un acto definitivo que admite recurso.    

Se remite a la   exposición de motivos de la Ley 1762 de 2015 donde se señaló que las sanciones   impuestas “son una herramienta jurídica y poderosa para afrontar la realidad   que hoy vive Colombia sobre las mafias y organizaciones criminales que están al   frente del contrabando convertido en un flagelo, que no solo erosiona las   finanzas regionales por concepto del impuesto a la renta, sino que atenta contra   la salud de las comunidades por cuanto estos recursos del impuesto al consumo se   invierten en programas de salud para cada uno de los departamentos y del   distrito capital”.    

Finalmente, resalta que   muchas veces se trata de mercancías cuyo almacenaje es dispendioso, riesgoso,   costoso y contaminante, y por ello “requiere en ciertas ocasiones de una   medida ejemplarizante como su destrucción”.    

5.- Federación   Colombiana de Municipios    

El Director Ejecutivo de   la Federación Colombiana de Municipios solicita a la Corte declarar exequible  la norma demandada.    

En primer lugar,   considera que no le asiste razón al actor cuando señala que en el procedimiento   para la imposición de la sanción no se garantiza al procesado una audiencia   pública previa.    

Lo anterior, según   explica, en tanto esa diligencia de que trata la disposición acusada tiene la   naturaleza de audiencia solo que con un objeto limitado. En palabras del   interviniente, “es el procedimiento que se adelanta previo a la adopción de   la decisión de aprehender, solo que es una audiencia con objeto bastante   limitado puesto que lo único que estará en discusión es lo siguiente: (i) si el   bien está sujeto al impuesto de consumo; (i) el valor del bien; y (iii) si se ha   pagado o no el impuesto”.    

Acto seguido, explica   que la norma impugnada no impide la designación por parte del ciudadano de un   abogado para el desarrollo del procedimiento administrativo. De igual forma,   estima que si existiera discusión sobre la cuantía de la mercancía, este sería   un asunto probatorio en el trámite del recurso de reconsideración o de   revocatoria, instancias en las cuales el procesado tendría la posibilidad de   acreditar el pago del impuesto al consumo.    

Por último, siguiendo   esa línea de argumentación, sostiene que si el por alguna razón el ciudadano   tuviera la prueba del pago del impuesto pero no se hallara en ese momento a su   alcance, podría solicitar la suspensión de la diligencia.    

6.- Instituto   Colombiano de Derecho Tributario    

El Presidente del   Instituto Colombiano de Derecho Tributario presenta el concepto aprobado por el   Consejo Directivo, en el que consideran que el aparte demandado del artículo 23   de la Ley 1762 de 2015 debe ser declarado inexequible, “sin perjuicio   de lo que tenga a bien disponer la Corte Constitucional en torno a la   posibilidad de hacer extensivo lo previsto por el artículo 24 a las mercancías a   que se refiere esa norma y a las reguladas por el artículo 23”.    

Consideran que la norma   demandada vulnera de manera flagrante el derecho al debido proceso y a la   legítima defensa, así como el principio de igualdad al establecer un tratamiento   completamente diferente “garantista en uno de los casos y arbitrario e   inconsulto en el otro, ante dos supuestos fácticos cuya única diferencia gira   simplemente en torno al valor de la mercancía originaria del impuesto nacional   al consumo”.    

Explican que el artículo   23 no respeta los dictados del debido proceso “ni siquiera en apariencia”   porque sin fórmula de juicio, sin que medie controversia ni debate alguno, ni   exista la posibilidad de esgrimir argumentos o aportar pruebas, se ordena la   aprehensión y el decomiso de los bienes. Esto, a juicio de los intervinientes,   simplemente porque la mercancía a la que alude la norma tiene un valor inferior   a 456 UVT. Sostienen que por el contrario, si el valor de los bienes asciende a   ese importe, hay lugar a presentar pliego de cargos, a responder el pliego, a la   solicitud y práctica de pruebas y a la oportunidad a alegar.    

Por último, aducen que   este “es un tratamiento completamente diferente que deja a los compradores a   que alude el artículo 23 ante situaciones de arbitrariedad e inseguridad   jurídica ostensiblemente contrarias a lo previsto por la Carta, que se evitarían   si el procedimiento a aplicar al efecto fuera el previsto en el artículo 24”.    

7.- Asociación   Nacional de Empresarios de Colombia-ANDI    

El representante legal   de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia solicita a la Corte   declarar condicionalmente exequible la disposición demandada bajo el   entendido que “la aplicación de esta debe ajustarse al procedimiento   contenido en el Estatuto Tributario y el Decreto 2685 de 1999”.    

Considera que el   demandante parte de una interpretación incompleta de la norma al estudiar   únicamente la expresión “En esa misma acta podrá imponerse la sanción de   multa correspondiente y la sanción de cierre temporal del establecimiento de   comercio”,  sin tener en cuenta, por un lado, que la disposición establece esa   posibilidad “cuando a ello hubiere lugar” y, por el otro, que el inciso   final del artículo 23 remite, en lo no contemplado en la norma, al   Estatuto Tributario en lo que sea compatible.    

Estima el interviniente   que el artículo demandado permite una remisión a las demás normas positivas que   regulan la imposición de la sanción de cierre temporal del establecimiento de   comercio, lo que significa que esa diligencia debe atender los procedimientos y   causales establecidos para ello en el Estatuto Tributario y en el capítulo XIII   del Decreto 2685 de 1999, normatividad que establece las causales taxativas y el   procedimiento del cierre de los establecimientos de comercio.    

Por otro lado, aduce que   el lenguaje utilizado en la norma demandada es confuso, ya que la aprehensión de   la mercancía no implica ipso iure la clausura del establecimiento de   comercio. Por el contrario, continúa, se trata de dos sanciones diferentes que   pueden ser impuestas a través del mismo acto administrativo.    

Con base en lo anterior,   concluye que una interpretación sistemática del ordenamiento indica que sí   existen mecanismos que garantizan el derecho al debido proceso y que si bien no   se trata de una audiencia pública en los términos expuestos por el demandante,   sí se proveen mecanismos para asegurar las formas propias del juicio.     

8.- Universidad   Externado de Colombia    

La Universidad Externado   de Colombia, por intermedio de dos integrantes del Departamento de Derecho   Constitucional, interviene para solicitar a la Corte que declare inexequible  el inciso tercero del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015.    

En primer lugar, hacen   referencia al marco normativo y jurisprudencial del derecho al debido proceso   administrativo sancionatorio y señalan que si bien el legislador tiene libertad   de configuración en materia de procedimiento administrativo, no puede desconocer   ciertas reglas en relación con la solicitud, decreto y práctica de pruebas. De   igual forma, hacen alusión al principio de igualdad en relación con los   procedimientos administrativos diferenciados en la Ley 1762 de 2015 y   manifiestan que la libertad de configuración que tiene el legislador al momento   de establecer los procedimientos administrativos no puede transgredir principios   constitucionales como la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad; y   además, que no puede dar un tratamiento diametralmente distinto cuando se   encuentra ante grupos o sujetos comparables sin una justificación constitucional   legítima que se lo permita.    

Aclarado lo anterior,   presentan su análisis sobre la norma impugnada, respecto de la cual consideran   que vulnera el derecho al debido proceso administrativo. Lo anterior, según   exponen, al no permitir que en el desarrollo de la diligencia de decomiso se   ejerza el derecho de defensa y contradicción del presunto infractor, a través de   la presentación de descargos, aporte, solicitud y contradicción de las pruebas.   A juicio de los intervinientes, lo anterior “implica el desconocimiento de   las reglas mínimas de contradicción en materia probatoria que, conforme a la   jurisprudencia constitucional, son componentes esenciales del debido proceso”.    

Al evaluar el contenido   de los artículos 23 y 24 de la Ley 1762 de 2015 concluyen que la disposición   acusada vulnera el derecho a la igualdad en razón a que: (i) existe un patrón de   igualdad entre ambas disposiciones al contener situaciones y sujetos de la misma   naturaleza, esto es, comerciantes sujetos a procedimientos administrativos   sancionatorios por el presunto incumplimiento de una misma carga probatoria,   aunque en diferente proporción; (ii) el artículo 24 sí contiene un procedimiento   que garantiza al presunto infractor el derecho a presentar descargos, solicitar   y aportar pruebas, y alegar de conclusión, lo que no sucede con el artículo 23   demandado, donde la decisión sancionatoria de fondo se inserta directamente en   el acta de aprehensión; y (iii) dicho tratamiento diferenciado no tiene   justificación constitucional, lo que supone una transgresión a los principios de   igualdad y proporcionalidad.    

Finalmente, consideran   que aunque el legislador no está obligado a dar igual tratamiento jurídico a   todo sujeto o situación similar, en el caso de decomiso de mercancías que no   superen las 456 UVT, como lo dispone la norma demandada, habría podido diseñar   un procedimiento más corto en razón a la cuantía, que en todo caso tendría que   incorporar etapas, oportunidades y términos razonables que permitieran al   presunto infractor sus derechos de defensa y contradicción.    

9.- Pontificia   Universidad Javeriana    

El Grupo de Acciones   Públicas del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias   Jurídicas de la Universidad Javeriana solicita a esta Corporación declarar la   exequibilidad  de la disposición demandada.    

Considera que no le   asiste razón al demandante porque la Ley 1762 de 2015 sí contempló un proceso en   cada uno de los incisos y parágrafos del artículo 23 demandado, al establecer   que, en caso de no acreditar el pago del impuesto al consumo sobre mercancías de   menor cuantía, se debe imponer una sanción, esto es, aprehensión de los bienes,   contra la cual procede el recurso de reconsideración.    

Por otro lado, señala   que el legislador colombiano tiene plenas facultades para establecer el   procedimiento administrativo que considere necesario, siempre y cuando respete   los límites constitucionales democráticos. En este caso, asegura, la norma no   quebranta ningún pilar constitucional, no transgrede límites ni derechos   fundamentales y, por el contrario, cumple con su finalidad de controlar la   evasión fiscal y el contrabando.       

10.- Universidad   Libre de Colombia    

El Observatorio de   Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la   Universidad Libre de Bogotá solicita a esta Corporación la inhibición o   en su defecto declarar la exequibilidad del aparte demandando.    

De manera preliminar,   manifiesta que la demanda no cumple con los requisitos establecidos por la Corte   para asumir su estudio de fondo. No obstante lo anterior y asumiendo que la   Corte analice el asunto de fondo, considera que los argumentos expuestos por el   accionante no son de recibo, en la medida en que el artículo 23 acusado, al   contener el término “podrá” para referirse a la imposición de la multa,   quiso significar que el funcionario puede verificar de manera facultativa, más   no imperativa, el cumplimiento de las obligaciones tributarias del presunto   infractor.    

Además, en su parecer,   en caso de imponerse la sanción existe la posibilidad para el infractor de   interponer el recurso de reconsideración o la petición de revocatoria, “por   lo que de manera garantista y urgente permite sin mayores dilaciones y   procedimientos activar la administración, para que aportada la información   pertinente se modifique la medida en aras de que el comerciante pueda seguir su   actividad”.    

Concluye que en defensa   del pequeño comerciante se debe procurar que todas las actuaciones sean celeras,   ágiles y justas, siendo lógico que se reduzcan los procedimientos para casos   menores, sin que ello pueda entenderse como una afectación del derecho al debido   proceso del presunto infractor.    

11.- Universidad   Santo Tomás    

El decano de la facultad   de derecho de la Universidad Santo Tomás solicita a la Corte declarar la   constitucionalidad del artículo parcialmente demandado al considerar que no   vulnera el derecho al debido proceso ni constituye un trato discriminatorio.    

Por un lado, sostiene   que las medidas cautelares desempeñan una función preventiva en el ordenamiento   jurídico y operan en virtud de la aparente vulneración de la ley. En esa medida,   considera que la imposición de medidas como el decomiso y la clausura de los   establecimientos de comercio donde se encuentran las mercancías que no acreditan   el pago del respectivo impuesto no desconoce el derecho al debido proceso,   porque estas pueden ser debatidas conforme al recurso de reconsideración o de la   petición de revocatoria directa. Sostiene que “las disposiciones acusadas no   son contrarias al derecho al debido proceso administrativo, que permite una   flexibilización de dicho proceso frente al proceso penal”.    

Por otro lado, afirma   que el hecho de que los procedimientos sean diferentes en los artículos 23 y 24   no constituye una vulneración del derecho a la igualdad, en tanto   “corresponde al legislador establecer el tratamiento de las distintas conductas   en atención a su gravedad, para lo cual un criterio válido es la cuantía de las   mercancías aprehendidas”.    

V. CONCEPTO   DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El Procurador General de la Nación, mediante concepto 6072, radicado el 30   de marzo de 2016, solicita a la Corte Constitucional declarar inexequible   la expresión demandada del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015.    

Considera que lo anterior resulta contrario a la garantía del derecho   fundamental al debido proceso, vulneración que se hace más evidente si se tiene   en cuenta que en el artículo 24 de la Ley 1762 de 2015, que regula el   procedimiento sancionatorio por no pago del impuesto al consumo aplicable a las   mercancías cuyo valor sea superior a 456 UVT, sí garantiza el debido proceso al   establecer una etapa previa de investigación. Al respecto, sostiene que si las   456 UVT para el 2016 equivalen a $13.567.368 la pregunta que cualquier persona   se haría sería “qué diferencia hay frente a un presunto hecho evasor idéntico   en donde las mercancías involucradas tengan un valor de 13 millones frente a uno   en donde aquellas tienen un valor de 14 millones”.    

Bajo esa línea, explica el Procurador que no existe ninguna razón que   justifique ese trato procesal, que se constituye en un “verdadero trato   discriminatorio desde el punto de vista de la equidad tributaria, porque   privilegia en materia de garantías procesales a los mayores poseedores de   capital en relación con los que tienen negocios de poco capital”.    

Por último, el Ministerio Público afirma que si el legislador hubiera   tenido la intención de crear un procedimiento sancionatorio sumario por razones   de mínima cuantía ante el no pago del impuesto al consumo que resultara   razonable y proporcionado desde el punto de vista del orden jurídico superior,   “desde el punto de vista constitucional debió establecer una cuantía mucho más   pequeña [v.gr. máximo 40 UVT] y un tipo de sanción más razonable [v.gr.   únicamente el decomiso de la mercancía cuando al momento de la diligencia de   inspección no se acreditare el pago del impuesto al consumo]”.     

VI.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.- Competencia     

De conformidad con lo   dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es   competente para conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una   demanda interpuesta contra una ley, en este caso la Ley 1762 de 2015, “por   medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el   contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”.    

2. Análisis y   procedibilidad de los cargos:    

2.1. Como se analizó en   las intervenciones algunos intervinientes pidieron que la Corte se debe inhibir   en este asunto ya que la demanda carece de claridad, certeza, especificidad y   suficiencia.    

2.2. Sobre la inhibición   se ha establecido que el juicio de constitucionalidad es un desarrollo del   derecho político que se prevé en el artículo 40.6 de la C.P, que establece el   derecho de interponer acciones públicas con base en el principio pro actione,   que quiere decir que por su naturaleza pública, está acción no debe estar   sometida a condiciones técnicas especiales que la hagan inviable o improcedente.    

2.3. No obstante lo   anterior, la jurisprudencia constitucional también ha dispuesto que la demanda   de inconstitucionalidad debe cumplir con unos criterios mínimos de racionalidad   argumentativa que tenga en cuenta unos presupuestos generales y otros especiales   que hagan viable la acción. Sobre los presupuestos generales, se ha dispuesto   que las demandas de inconstitucionalidad deben cumplir con los criterios   dispuestos en el artículo 2º del Decreto Ley 2067 de 1991 en donde se especifica   que se debe: (i) señalar las normas acusadas como inconstitucionales, bien a   través de su transcripción literal o un ejemplar de la publicación oficial de   las mismas; (ii) indicar las normas constitucionales que se consideran   infringidas; (iii) explicar las razones por las cuales dichos textos se estiman   violados; (iv) señalar el trámite impuesto por la Constitución para la   expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado, cuando   resultare aplicable; y (v) la razón por la cual la Corte Constitucional es   competente para conocer la demanda.    

2.5. Sin embargo, ha   dicho la Corte que estos requisitos no pueden ser tomados en un escrutinio   excesivamente riguroso, ya que se considera más provechoso proferir una decisión   de fondo que inhibitoria, “…de manera que se privilegie la efectividad de los   derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo   ante la Corte…”[4], para no hacer nugatoria o inoperante el   derecho de interponer acciones públicas de inconstitucionalidad. Por esta razón   la Corte ha concluido que, “…la duda habrá de interpretarse a favor del   demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”[5].    

2.6. En el caso en   estudio el demandante aduce como único cargo directo de inconstitucionalidad que   el apartado del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015 vulnera el artículo 29 de   la C.P., referente al debido proceso, ya que la posibilidad que en el Acta   de Aprehensión el funcionario administrativo pueda interponer una multa o el   cierre del establecimiento vulnera el derecho de defensa del presunto infractor    “…pues le imposibilita que pueda ser oído en una audiencia previa donde tenga la   posibilidad de designar si lo desea un defensor o al menos preparar una defensa   siquiera sumaria que le permita ejercer el derecho a la contradicción a los   cargos formulados, de solicitar y aportar pruebas y especialmente la de   controvertir en un juicio imparcial y justo las pruebas que se alleguen en su   contra, más aún si se tiene en cuenta que el Acta de la diligencia es una   decisión de fondo”[6].    

2.7. Este único cargo lo   acompaña “y sólo a modo de ilustración”[7],   de una referencia indirecta al artículo 24 de la misma ley, que establece el   procedimiento para el decomiso, cierre del establecimiento y multas de   mercancías cuya cuantía sea superior a 456 UVT, en donde se específica que el   investigado dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la formulación de   los cargos, podrá presentar los descargos y, solicitar o aportar las pruebas que   pretenda hacer valer. Dice el demandante que esta circunstancia da lugar a una   diferencia y una discriminación injustificada que lo establecido en el artículo   23 para mercancías con un valor menor a 456 UVT.    

2.8. Para algunos de los   intervinientes con esta referencia indirecta del actor se estaría vulnerando el   derecho a la igualdad, contenido en el artículo 13 de la C.P. Sin embargo, sobre   este cargo hay que resaltar que el demandante no señala la vulneración del   artículo 13 sobre la igualdad, ni tampoco cumple con los cargas establecidos en   la jurisprudencia de que en este cargo se debe “(i)   establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium   comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles   de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en   el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o   igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está   constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la   comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución”[8]. En   este evento lo que hace el demandante es simplemente comparar tangencialmente,   la diferencia de trato entre los comerciantes que se les hallen mercancías sin   pago de impuesto a consumo igual o menor a 456 UVT artículo 23, y el comerciante   que se le encuentre mercancías con un valor mayor a 456 UVT, artículo 24, sin   establecer porque en este caso se justifica o no constitucionalmente el trato   diferente. Por esta razón se rechazará el cargo de violación del principio de   igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P.    

2.9. El segundo cargo se refiere a la violación del debido proceso   del artículo 29 de la Constitución, sobre éste cargo el demandante específica y   clarifica que la falta de debido proceso para el caso de la imposición de multa   y cierre del establecimiento cuando se hallen mercancías de igual o menor valor   a 456 UVT puede llegar a afectar el derecho de defensa del investigado, así como   la oportunidad de presentar pruebas y de controvertirlas. En este sentido la   demanda concreta y compara un artículo constitucional, el debido proceso, con   una ley que lo vulnera, da argumentos suficientes para dejar una duda mínima de   su vulneración y específica claramente y de manera pertinente cuáles serían las   razones jurídicas para esta vulneración. Por esta razón la Corte estima que   sobre este cargo se puede llegar a realizar un estudio de constitucionalidad.    

2.10. En conclusión   sobre la procedibilidad de los cargos, la Corte analizará como único cargo la   vulneración del artículo 29 de la C.P. sobre debido proceso, y desechará la   posible violación del artículo 13 de la C.P. sobre la igualdad, por no contener   la demanda los requisitos legales y jurisprudenciales para conocerlo.    

3. Problema jurídico   a decidir y esquema de resolución    

3.1. El problema   jurídico que le corresponde a la Corte decidir consiste en determinar si el   inciso 3º del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015 que establece que, “En esa   misma acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción de   cierre temporal del establecimiento de comercio, cuando a ello hubiere lugar”,   vulnera el artículo 29 de la C.P, sobre debido proceso, al no garantizar el   derecho de defensa y de contradicción, en la medida en que al inculpado se le   impide ser oído en una audiencia previa donde tenga la oportunidad de designar   un defensor, preparar su defensa y solicitar, aportar y controvertir pruebas.    

3.2. Para resolver este   problema se tratarán tres temas: (i) la finalidad de la Ley 1762 de 2015 en la   lucha contra el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal y los   antecedentes legislativos del artículo 23; (ii) el derecho al debido proceso   administrativo sancionatorio y la jurisprudencia constitucional en los casos de   sanciones administrativas por contrabando; (iii) el análisis de   constitucionalidad del apartado del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015   demandado.    

4.- La finalidad de   la Ley 1762 de 2015 en la lucha contra el contrabando, el lavado de activos y la   evasión fiscal, y los antecedentes legislativos del artículo 23    

4.1. El contrabando es   definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua como “La   introducción en un país o exportación de mercancías sin pagar los derechos de   aduanas a que están sometidas legalmente”[9]. La regulación del contrabando en   Colombia en los últimos treinta años ha girado en torno a considerarlo como un   delito penal o como una contravención administrativa, y en unos períodos se ha   optado por su penalización y en otras por su despenalización[10].   Así antes de 1970, no era delito penal; entre 1970 y 1991, fue penalizado; entre   1991 y 1997, fue despenalizado y nuevamente de 1997 hasta la fecha, se penalizó[11].    

4.2. La legislación   contra el contrabando tiene como objetivo la protección de la economía nacional   para evitar la competencia desleal, la evasión fiscal y últimamente para regular   la introducción de dineros de lavado de activos en dichas prácticas. Esta última finalidad se da principalmente   desde los años noventa en donde se presenta la apertura económica, que da lugar   a la introducción de nuevos productos en el mercado antes restringidos, y   concomitantemente el aumento del narcotráfico y otras prácticas ilícitas como el   lavado de activos.    

4.3. Teniendo en cuenta   lo anterior la regulación del contrabando se ha venido dando desde el ámbito   interno por la necesidad de proteger la industria y al comerciante que cumple   legalmente con sus obligaciones legales en materia de impuestos, regulación   sanitaria y comercial, pero también por las obligaciones y compromisos   internacionales que ha adquirido Colombia para erradicar dichas prácticas en el   contexto internacional[12].    

4.4. En la “Exposición   de Motivos” del Proyecto de ley 094 de 2013, que dio lugar a la expedición de la   Ley 1762 de 2015, se estableció que,    

Adicionalmente, el aparato industrial colombiano sufre una   grave afectación al verse en la obligación de competir en condiciones   inequitativas con importadores y comerciantes que evaden el pago de tributos,   que funcionan con recursos fruto del crimen organizado y del lavado activos, y   que simultáneamente blanquean esos capitales por medio de operaciones de   comercio ilegal y contrabando. Esta situación conlleva a que en ocasiones, los   productores colombianos sean poco atractivos para el consumidor final debido a   la diferencia del precio final al que pueden ofrecer sus productos frente a   estos importadores y comerciantes.    

Asimismo, el sector comercializador que compite bajo el   marco de la legalidad también se ve afectado por el contrabando por razones   similares. Estos comercializadores importan las mercancías declarando sus   valores reales de compra ante las autoridades competentes, pagando los aranceles   debidos y pagando el impuesto de valor agregado, entre otros tributos. Sin   embargo, se ven forzados a competir con contrabandistas y personas que operan   bajo el comercio ilegal, quienes pueden competir con mejores precios al evadir   el pago de los tributos debidos, gracias a lo cual capturan una parte importante   del mercado”[13].    

4.5. También se dijo que   dichas prácticas afectan el empleo, golpean el sector productivo nacional y   desincentivan la inversión extranjera, por la falta de garantías y de seguridad   jurídica para la realización de actividades empresariales en un marco de   legalidad y juego limpio[14]. Igualmente se hace énfasis que en   materia tributaria no solo se afectan las finanzas públicas en el ámbito   nacional, sino también en el ámbito local. En el ámbito nacional la Nación deja   de recibir recursos del pago de aranceles y aduanas, el impuesto al valor   agregado (IVA) y el impuesto de renta, mientras que las entidades territoriales   dejan de recibir recursos del impuesto al consumo de productos como cigarrillos   y licores que son destinados a financiar el sistema de salud y deporte en los   departamentos y el distrito capital de Bogotá.    

4.6. Sobre este punto se   resalta que los impuestos al consumo de licores, cervezas y cigarrillos van   destinados a la sostenibilidad financiera de la cobertura a la salud,   especialmente dirigidas a la protección de las personas más pobres y   vulnerables, que por su condición están afiliadas al Régimen Subsidiado y para   el logro de la unificación del Plan Obligatorio de Salud.    

4.7. Se hace énfasis en   la Exposición de Motivos que, “La   falta de pago del impuesto al consumo de bebidas alcohólicas y cigarrillos, en   violación de lo previsto por la Ley 223 de 1995, implica dejar de pagar   cuantiosos recursos que deberían servir para financiar el sistema de salud y de   apoyo al deporte de los departamentos. Según cálculos de la Federación Nacional   de Departamentos, organización que agrupa a los departamentos del país, y que   cuenta con un programa especial de lucha contra el contrabando de bienes   sometidos al impuesto al consumo, los departamentos del país están perdiendo   alrededor de un (1) billón de pesos anualmente por causa del contrabando de   licores, cerveza y cigarrillos, como consecuencia de la evasión al impuesto al   consumo que le es correlativo”.    

4.8. De otro lado, se   dice que para el caso de los licores y cigarrillos, “…el ordenamiento   jurídico establece una tarifa alta de IVA (que para algunos casos es del 35%   según el artículo 473 del Estatuto Tributario) y se causa adicionalmente el   impuesto al consumo en la importación o comercialización de dichos productos”.   Se indica que la Federación Nacional de Departamentos ha concluido que en el   2012, el 57 % de los impuestos provino del impuesto del consumo, dando lugar a   que el contrabando y las conductas tipificadas en esta ley pudieran afectar sus   finanzas.    

4.9. Se explica que   actualmente la actividad del contrabando, se está utilizando por parte del   crimen organizado como las bandas criminales, narcotraficantes, sicariato y   organizaciones guerrilleras, para lavar activos, financiar acciones terroristas   y patrocinar todo tipo de conductas delictivas. En este sentido la DIAN cifró el   impacto del contrabando sobre el orden público económico estableciendo que, “el   contrabando abierto presentado durante el año 2013 asciende a un monto total de   US$738 millones. Por otra parte, el fenómeno de la subfacturación –asociado al   contrabando técnico- se estima en US$ 6.135 millones, lo cual representa para el   país un disminución de ingresos aproximada a los $2.7 billones (precios   corrientes de 2013)”[15]. Finalmente, se estableció que teniendo   en cuenta el Documento CONPES No 3793, se calcula que “En Colombia el lavado   de activos alcanza aproximadamente el 3% del PIB, que en pesos para el 2010   representa $16 billones anuales”[16].    

4.10. Para combatir   estas conductas se propuso la expedición de un nuevo estatuto aduanero y un   proyecto de ley contra el comercio y contrabando como forma de financiación del   crimen organizado y el lavado de activos que estará orientado al fortalecimiento   institucional que amplié las funciones de la Unidad de Información y Análisis   Financiero  – UIAF -, la ampliación de las funciones y composición de la   Comisión de Coordinación Institucional para el Control del Lavado de Activos,   modificaciones del Código Penal para modernizar los tipos penales de contrabando   y falsedad, la adecuación del tipo penal de lavado de activos, incluyendo el   contrabando, la agravación de penas para evitar suspensión condicional de la   pena y excarcelación en los casos más graves y la creación de la lista “negra”   de contrabandistas, receptadores y favorecedores.    

4.11. Es importante   resaltar que en el punto 3.2.5. de la “Exposición de Motivos” se contempla la   necesidad de crear un “Régimen sancionatorio propio más robusto para el   control en materia de defraudación al impuesto al consumo”. En dicho numeral   se establece que los departamentos   y el Distrito Capital de Bogotá gozarán de unas normas sancionatorias   específicas que les permitirán tener herramientas adicionales para combatir   diversos fenómenos en materia de comercio de bienes sujetos al impuesto al   consumo que se comercializan ilegalmente, y que en gran medida derivan de   actividades de contrabando. Se indica que se consagran sanciones que   anteriormente no existían para este tipo de conductas, y se revisan por esta vía   algunas otras que requieren ajustes.    

4.12. Por otra parte   se explica que la Ley 223 de 1995 consagró el impuesto al consumo de cigarrillos   y tabaco; de licores, vinos, aperitivos y similares; de cervezas, de sifones y   refajo, y que este tipo de productos gozan de un régimen especial en materia   tributaria, ya que el impuesto a pesar de ser de la Nación, es recaudado y   administrado por los departamentos y el Distrito Capital de Bogotá. Del mismo   modo se estableció que dicho impuesto es cobrado tanto por las bebidas   producidas internamente como las que ingresan al país, dado que su hecho   generador es el consumo.    

4.13. El Capítulo II   del proyecto se titula “Régimen sancionatorio común para productos sometidos   al impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajo; al impuesto al consumo de   licores, vinos, aperitivos y similares; y al impuesto al consumo de cigarrillos   y tabaco elaborado”. Lo que se pretende con este capítulo es unificar los   regímenes sancionatorios que variaban según el régimen impuesto por cada uno de   los departamentos y el Distrito Capital[17].  En este capítulo se contiene lo que   vendría ser el origen del articulo demandado y se dice que para los casos en que   incumplan las obligaciones y deberes relativos al pago del impuesto al consumo,   se prevén las sanciones de: (a) decomiso de la mercancía, (b) multa, (c) cierre   del establecimiento de comercio, y (d) suspensión o cancelación definitiva de   las licencias, concesiones o autorizaciones.    

4.14. Se explica que   en la Ley 223 de 1995 se consagra la posibilidad de realizar aprehensiones y   decomisos, pero no bajo la figura del decomiso directo que regula el proyecto y   se dice que, “…en aras de adecuar las facultades de controles a nivel fiscal   en el orden departamental, se prevé el cierre temporal de establecimientos de   comercio, así como la suspensión de autorizaciones que emitan las mismas   autoridades para comercializar bienes sujetos al impuesto de consumo”.    

4.15. Siguiendo esta   finalidad en el Proyecto se introduce el artículo 25 el sobre “Decomiso   directo, multa y cierre temporal” que establecía lo siguiente:    

“Artículo 25. Decomiso directo, multa y cierre temporal. Cuando las autoridades de fiscalización de   los departamentos o del Distrito Capital de Bogotá encuentren productos   sometidos al impuesto al consumo del que trata la Ley 223 de 1995 que tengan un   valor inferior o igual a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales   vigentes, y no se acredite el pago del impuesto, procederán de inmediato a su   aprehensión.    

Dentro de la misma diligencia de aprehensión, el tenedor de   la mercancía deberá aportar los documentos requeridos por el funcionario   competente que demuestren el pago del impuesto. De no aportarse tales documentos   se proferirá el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo   de los bienes. En esa misma acta podrá imponerse la sanción de multa   correspondiente y ordenarse el cierre temporal del establecimiento de comercio   de que trata el artículo 26 de esta ley.    

El acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso   directo de los bienes, sanción y cierre del establecimiento de comercio es una   decisión de fondo y contra la misma procede únicamente el recurso de   reconsideración.    

PARÁGRAFO 1. Cuando con ocasión del recurso de   reconsideración o de la petición de revocatoria directa interpuesta contra el   acto de aprehensión y decomiso se determine que el valor de la mercancía   aprehendida y decomisada directamente resulta superior a la cuantía de veinte   (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, prevista en el inciso primero   de este artículo, se le restablecerán los términos al interesado y se seguirá el   procedimiento administrativo sancionador correspondiente.    

PARÁGRAFO 3. Para efectos del avalúo de que trata el   presente artículo, la mercancía será valorada en los términos consagrados por el   Estatuto Tributario, el Estatuto Aduanero y las normas previstas en la presente   ley”.    

4.16. Del mismo modo, en el artículo 29 del proyecto   titulado “Procedimiento para la imposición de las sanciones anteriores” se   establecía lo siguiente:    

“Artículo 29. Procedimiento para la imposición de las   sanciones anteriores. Las sanciones anteriores se impondrán por el   secretario de hacienda del departamento o el Distrito Capital, previo pliego de   cargos emitido por el funcionario encargado de la función de fiscalización, que   se notificará por cualquier sistema de mensajería o correo certificado. El   presunto responsable tendrá un término de cinco (5) días hábiles para responder.   El funcionario abrirá y practicará las pruebas en el término de cinco (5) días   hábiles y fallará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al cierre del   periodo probatorio. Contra la resolución que impone la sanción procederá el   recurso de reconsideración, que se interpondrá dentro de los diez (10) días   calendario, siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción   y se fallará dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a su   interposición, que resolverá por el Gobernador o el Alcalde Mayor del Distrito   Capital”.    

4.17. Una vez publicado el proyecto de ley, se   dio el primer debate de proyecto ante la Comisión Primera del Senado,   conservando el mismo contenido de los artículos del Proyecto inicial, pero   cambiando la numeración de algunos artículos. En el segundo debate para Plenaria   del Senado en el Título II se siguió reconociendo el “Régimen sancionatorio   común para productos al impuesto del consumo de cervezas, sifones y refajo; al   impuesto al consumo de licores, vinos y aperitivos y similares; y al impuesto al   consumo de cigarrillos y tabaco elaborado”[18],   en el artículo 32 titulado “Procedimientos aplicables para la imposición de   sanciones”, que establece que,    

“Las sanciones de decomiso de la mercancía,   cierre del establecimiento de comercio, suspensión o cancelación de las   licencias, autorizaciones, concesiones y registros y las multas establecidas en   los artículos 15 a 19 de la presente ley, se impondrán de acuerdo con el   siguiente procedimiento:    

“El secretario de Hacienda del departamento o   el Distrito Capital, previo pliego de cargos emitido por el funcionario   encargado de la función de fiscalización de oficio o a solicitud de parte   mediante acto administrativo en el que se señalará, con precisión y claridad,   los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la   investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o   medidas que serían procedentes. Este acto administrativo deberá ser notificado   personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.    

El presunto responsable, dentro de los diez   (10) días hábiles siguientes a la formulación de cargos, podrá presentar los   descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán   rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las   superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. Cuando deban   practicarse pruebas se señalará un término no mayor a 30 días. Vencido el   período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que   presente los alegatos respectivos. Dentro de los diez (10) días hábiles   siguientes al vencimiento de la fecha para presentar los alegatos, el   funcionario deberá proferir decisión definitiva.    

Contra el acto administrativo que impone la   sanción procederá el recurso de reconsideración que se interpondrá dentro de los   diez (10) días calendario, siguientes a la notificación de la resolución que   impone la sanción y se decidirá dentro de los treinta (30) días calendario,   siguientes a su interposición, por el Gobernador o el Alcalde Mayor del Distrito   Capital, según sea el caso”.      

4.18. Además se conserva en el artículo 33 el mismo   procedimiento que se había dispuesto en el artículo 25 del proyecto para cuando   las autoridades de fiscalización de los departamentos o del Distrito encuentren   productos sometidos al impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995, que   tengan un valor o inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes, y   no acredite el pago del impuesto[19].    

4.19. En el debate ante la plenaria del Senado se insistió   por parte del Senador Evelio Rosero, que el contrabando le implica al país   alrededor de 12.5 billones de pesos de pérdidas en impuestos, y que si estas   mercancías se importaran legalmente pagarían alrededor de 1.500 millones de   dólares anuales en impuestos, que equivale al 0.5% del Producto Interno Bruto.   Entre otros ejemplos, explica que con el contrabando del cigarrillo se pierden   200 millones de dólares en impuestos al año, que pueden ser invertidos en salud.   Por su parte el Senador Juan Manuel Galán expresó que lo que se quiere   equilibrar con este proyecto es el delito de lavado de activos al delito de   contrabando en el Código Penal, “…ya que estaban totalmente desequilibrados.   Y realmente los contrabandistas son hoy en día grandes lavadores de dinero los   utilizan en comercio bajo fachada legal para contrabandear y para lavar grandes   cantidades de dinero”[20].    

4.20. Estos artículos fueron aprobados en la plenaria del   Senado y se pasó al debate ante la Comisión primera de la Cámara del proyecto de   Ley 190 de 2014, Cámara y 094, Senado, “Por medio de la cual se adoptan   instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de   activos y la evasión fiscal”[21]. En la ponencia para Primer debate se   elimina en el artículo 14 referente a “Sanciones por evasión del impuesto al   consumo” la referencia al Estatuto Tributario y se explica que dicha   referencia se incluirá en el procedimiento aplicable para cada una de las   sanciones previstas. Siguiendo este presupuesto se indica que las sanciones que   contempla el Capítulo II se rigen por las normas de procedimiento previstas en   los artículos 23 y 24, y en lo no previsto en estos procedimientos aplican las   normas del Estatuto Tributario.    

4.21. De otro lado, se dice que las medidas de los supuestos   hechos y las sanciones previstas por infracción de las normas sobre el impuesto   al consumo, se establecen ahora en Unidades de Valor Tributario (UVT) y no en   salarios mínimos, toda vez que según el pliego de modificaciones esta medida   refleja la variación real de la moneda. Igualmente se cambia la numeración de   los artículos y el artículo 23 pasa a ser el artículo 24, y el 24 pasa a ser el   artículo 23, y se explica que se establece este cambio para dar una coherencia   lógica a cada procedimiento aplicable de acuerdo con el valor de la mercancía[22].    

4.22. El  artículo 23 contenido en el Capítulo II   quedaría entonces de la siguiente manera,    

“Procedimiento especial para mercancías cuya cuantía   sea igual o inferior a 456 UVT (20 smlmv) “Cuando las autoridades de fiscalización de   los departamentos o del Distrito Capital de Bogotá encuentren productos   sometidos al impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 que tengan un   valor inferior o igual a cuatrocientas cincuenta y seis veinte (45620)  UVT salarios mínimos legales mensuales vigentes, y no se acredite el pago   del impuesto, procederán de inmediato a su aprehensión. Dentro de la misma   diligencia de aprehensión, el tenedor de la mercancía deberá aportar los   documentos requeridos por el funcionario competente que demuestren el pago del   impuesto. De no aportarse tales documentos se proferirá el acta de aprehensión,   reconocimiento, avalúo y decomiso directo de los bienes. En esa misma acta podrá   imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción de cierre temporal   del establecimiento de comercio, cuando hubiere lugar.    

El acta de diligencia es una decisión de fondo y contra la   misma procede únicamente el recurso de reconsideración.    

Parágrafo 1º. Cuando con ocasión del recurso de   reconsideración o de la petición de revocatoria directa impuesta contra el acta   de aprehensión y decomiso, se determine que el valor de la mercancía aprehendida   y decomisada directamente resulta superior a la cuantía de cuatrocientos   cincuenta y seis (20456) salarios mínimos legales mensuales vigentes   UVT, prevista en el inciso primero de este artículo, se le reestablecerán los   términos al interesado y se seguirá el procedimiento administrativo sancionador   previsto en el artículo 24 32 de la presente ley.    

Parágrafo 2º. El procedimiento previsto en este artículo   podrá igualmente aplicarse, respecto de los productos extranjeros sometidos al   impuesto al consumo que sean encontrados sin los documentos que amparen el pago   del tributo. En estos casos, sin perjuicio de la correspondiente disposición de   los bienes en términos que ordenan la presente ley, el departamento o el   Distrito Capital deberán dar traslado de lo actuado a la Dirección de Impuestos   y Aduanas Nacionales, así como dar aviso inmediato de esta circunstancia a la   Unidad de Información y Análisis Financiero, para que inicien las actuaciones o   tomen las determinaciones propias de su ámbito de competencia.    

Parágrafo 3º. Para efectos del avalúo de que trata el   presente artículo, la mercancía será valorada en los términos consagrados en el   Estatuto Tributario, el Estatuto Aduanero y las normas previstas en la presente   ley.    

En los aspectos no contemplados en este capítulo, se seguirá   lo dispuesto por el Estatuto Tributario, en lo que sea compatible”[23].    

4.23. En el artículo 24,   por su parte, se estableció el procedimiento para las mercancías cuya cuantía   sea superior a 456 UVT en donde se dijo que,    

“Las   sanciones de decomiso de la mercancía, cierre del establecimiento de comercio,   suspensión o cancelación de las licencias, autorizaciones, concesiones y   registros y las multas establecidas en los artículos 15 a 19 de la presente ley, se impondrán de acuerdo con el   siguiente procedimiento:    

El   funcionario encargado de la función de fiscalización, de oficio o a solicitud de   parte, Secretario de Hacienda del   departamento o el Distrito Capital, adelantará las previo  averiguaciones preliminares pliego de cargos que culminaran con un   informe presentado emitido por el funcionario encargado de la función de   fiscalización de oficio o a solicitud de parte, mediante acto administrativo  al Secretario de Hacienda del departamento o del Distrito Capital quien   proferirá pliego de cargos, cuando corresponda, en el que señalará, con   precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o   jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas   y las sanciones o medidas que serían procedentes. Este acto administrativo   deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no   procede recurso.    

El   investigado,  presunto responsable dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la   formulación de cargos, podrá presentar los descargos y, solicitar o aportar las   pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las   inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las   practicadas ilegalmente. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término   no mayor a 30 días. Vencido el período probatorio se dará traslado al   investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos.   Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al vencimiento de la fecha para   presentar los alegatos, el funcionario deberá proferir decisión definitiva.    

Contra   el acto administrativo que impone la sanción procederá el recurso de   reconsideración, que se interpondrá dentro de los diez (10) días calendario,   siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción y se   decidirá dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a su   interposición, por el Gobernador o el Alcalde Mayor del Distrito Capital, según   sea el caso.    

En   los aspectos no contemplados en este capítulo, se seguirá lo dispuesto por el   Estatuto Tributario, en lo que sea compatible”.    

4.25. En suma el   proyecto que dio lugar a la Ley 1762 de 2015 tuvo como finalidad la de combatir   el contrabando, la evasión de impuestos, la competencia desleal y el lavado de   activos. Con relación a la evasión de impuestos se hizo énfasis desde la   “Exposición de Motivos”, la cantidad de recursos públicos que se estaba   perdiendo por concepto del pago del impuesto al consumo consagrado en la Ley 123   de 1995 y que este hecho afectaba especialmente las finanzas públicas de los   Departamentos y del Distrito Especial de Bogotá, en los recursos destinados a   salud y deporte. Sobre este aspecto, se estableció una normatividad que también   evitara la evasión de impuestos territoriales por consumo de cigarrillos y   licores que se establecen en la Ley 123 de 1995. De este modo, en el Capítulo II   del proyecto se introdujeron una serie de sanciones y procedimientos para el   caso de la evasión como por ejemplo la aprehensión, el decomiso, la multa y el   cierre del establecimiento que según el proyecto daría lugar a un “régimen   sancionatorio más robusto”.    

Con relación al   contenido de lo que vendría a ser la norma demandada se constató que durante el   trámite en el Senado se estableció un procedimiento para la imposición de   sanciones como las multas y el cierre del establecimiento, de carácter común   contenido en el artículo 29, en donde se dijo que para la imposición de las   sanciones anteriores se notificaría por mensajería o correo electrónico, y el   presunto responsable contaría con cinco (5) días hábiles para responder, y se   abriría y practicaría pruebas dentro de los cinco (5) días hábiles y se fallaría   dentro de los diez (10) días hábiles, quedando la oportunidad de recurrir la   resolución mediante el recurso de reconsideración dentro de los diez (10) días   calendario.    

Sin embargo, durante el   trámite en la Cámara de Representantes, se realizó la reforma del contenido de   estos artículos estableciendo en primer lugar un valor de las multas en Unidades   de Valor Tributario (UVT) y no en salarios mínimos, legales mensuales, y   diferenciando con esta medida dos tipos de sanciones: las del artículo 23 que   tendrían como tope el valor de 456 UVT, en donde se podría imponer las sanciones   de aprehensión, decomiso, multa y cierre del establecimiento quedando el recurso   de reconsideración, y las del artículo 24 en donde si las mercancías superaban   el valor de 456 UVT se podrían imponer también dichas sanciones pero con un   procedimiento que garantiza el debido proceso, ya que se pueden presentar   descargos, solicitar y aportar pruebas, formular alegatos e interponer recursos   dentro de unos términos específicos contenidos en el mismo artículo. Así mismo   en ambos artículos se dispuso que en lo no previsto en estos procedimientos se   aplicarían las normas del Estatuto Tributario.    

Lo que se puede   evidenciar en un primer momento es que lo quiso el legislador fue disponer un   tratamiento diferenciado en materia de sanciones, según el monto de la mercancía   hallada, dando lugar a que se pudieran establecer medidas rápidas por parte de   la administración que sancionaran de manera expedita a los comerciantes que   tuvieran una mercancía de menor cuantía sin que se comprobara el impuesto al   consumo. En este caso contarían con los recursos de reconsideración y de   revocatoria directa y en lo previsto se regularán conforme a lo dispuesto en el   Estatuto Tributario. Con esta regulación lo que se quiere es de dotar a la   administración de herramientas eficaces para la lucha contra el contrabando, la   evasión de impuestos y el lavado de activos.    

5. El derecho al   debido proceso administrativo en el marco del artículo 29 de la C.P y el   tratamiento de las sanciones en la jurisprudencia constitucional    

5.1. Como se ha   establecido en la jurisprudencia constitucional el derecho al debido proceso  contenido en el artículo 29 de la C.P. se refiere a “…que   toda actuación se desarrolle con sujeción al procedimiento legalmente   preestablecido en la materia (…)”[26]. Dicho   derecho “…constituye una limitación a los poderes del Estado, habida cuenta   de que corresponde al legislador establecer previamente la infracción, las   sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en estas y la definición de   las autoridades públicas o administrativas competentes para realizar la   investigación y, consecuentemente, imponer la sanción”[27].    

5.2. Igualmente se ha dicho que, “…el debido proceso es el   conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico orientadas a la   protección del individuo incurso en una conducta judicial o administrativamente   sancionable, precisando que son elementos integradores del debido proceso los   siguientes: a) el derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia; b) el   derecho al juez natural; c) el derecho a la defensa; d) el derecho a un proceso   público, desarrollado dentro de un tiempo razonable; e) el derecho a la   independencia del juez y f) el derecho a la independencia e imparcialidad del   juez o funcionario”[28].    

5.3. Del mismo modo se ha establecido que el derecho al   debido proceso da lugar a que se establezcan“…una serie de garantías como la publicidad y celeridad del   procedimiento, el derecho de defensa y contradicción, el principio de legalidad   del ilícito y de la pena, la garantía del juez competente, etc., que sólo tienen   sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado. Es decir son garantías   aplicables al proceso de imposición de sanciones”[29].    

5.4. En la   jurisprudencia de la Corte Constitucional se han sintetizado los elementos del   debido proceso de la siguiente manera:    

“a) El   derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e   igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener   decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía   superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;  b) El derecho   al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad   o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación de   acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la   división del trabajo establecida por la Constitución y la ley. c) El derecho a la defensa, entendido   como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener   una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a   los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la   asistencia de un abogado cuando se requiera, a la igualdad ante la ley procesal,   el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que   intervienen en el proceso. d)  El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo   razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a   dilaciones injustificadas o inexplicables. e) El   derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento   cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de   administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al   ejecutivo y al legislativo. f) El   derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes   siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los   imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones,   presiones o influencias ilícitas”[30].    

5.5. Lo que se busca es la garantía de una serie de derechos que   posibiliten la consecución de la llamada justicia material a través de la   obtención de decisiones justas. Dicho derecho contiene elementos básicos, tales   como el ser oído antes de la decisión, participar efectivamente en el proceso   desde su inicio hasta su terminación, ofrecer y producir pruebas; obtener   decisiones fundadas o motivadas; notificaciones oportunas y conforme a la ley;   acceso a la información y documentación sobre la actuación, controvertir los   elementos probatorios antes de la decisión; obtener asesoría legal; posibilidad   de intentar mecanismos impugnatorios[31].   Es decir, que el derecho al debido proceso contiene una serie de elementos no   taxativos, que proveen por la garantía del equilibrio entre el administrado y la   administración, que tutela y garantiza que en toda actuación se tengan que dar   las garantías para controvertir cualquier acusación o sanción que pueda   perjudicarlo.    

5.6. La jurisprudencia de la Corte sostuvo desde sus primeros años   que, “…el derecho al debido proceso es aplicable a toda clase de actuaciones   que se realicen en los estrados judiciales e igualmente es válido el debido   proceso, para toda actividad de la administración pública en general, sin   excepciones de ninguna índole y sin ninguna clase de consideraciones sobre el   particular”[32].    

5.7. Una de las principales garantías del debido proceso es el   derecho de defensa que posibilita el derecho de contradicción, y que evita que   se produzcan fórmulas de responsabilidad objetiva. Así en la Sentencia T-145 de   1993 se dijo que, “…la notoriedad de la infracción y la posible prueba   objetiva de la misma, no justifica una sanción que prive de cualquier elemental   garantía de defensa al inculpado, quedando esta reducida al mero ejercicio   posterior de los recursos administrativos (…) en consecuencia, carece de   respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con   fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del   desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y presunción   de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido   proceso”.      

5.8. De otra parte con relación al debido proceso en el derecho   administrativo sancionatorio se ha dicho que cuenta con unas características   especiales. Así en la Sentencia C-412 de 1993 la Corte sostuvo que, ,“Para el   ejercicio de la potestad sancionatoria a cargo de la administración se requiere:   (i) una ley previa que determine los supuestos que dan lugar a la sanción, así   como la definición de los destinatarios de la misma, -sin que necesariamente   estén desarrollados todos los elementos del tipo sancionatorio-, ya que es   válida la habilitación al ejecutivo con las limitaciones que la propia ley   impone; (ii) que exista proporcionalidad entre la conducta o hecho y la sanción   prevista, de tal forma que se asegure tanto al administrado como al funcionario   competente, un marco de referencia que permita la determinación de la sanción en   el caso concreto, y (iii) que el procedimiento administrativo se desarrolle   conforme a la normatividad existente, en procura de garantizar el debido   proceso.” Igualmente se dispuso que el debido proceso en las actuaciones   administrativas opera en tres momentos específicos “(…) (i) en la formación   de la decisión administrativa (acto administrativo), (ii) en la notificación o   publicación de esa decisión administrativa, y (iii) en la impugnación de la   decisión (recursos)”.    

5.9. Por otro lado, hay que resaltar que en materia de imposición   de sanciones administrativas de carácter preventivo como el decomiso y   aprehensión, el cierre del establecimiento, así como la suspensión de la   actividad, y la destrucción o demolición de la obra para la protección del medio   ambiente, la Corte ha puesto de relieve que en este caso no se trata de   sanciones propiamente dichas, sino de medidas administrativas preventivas que   pueden ser aplicadas directamente teniendo en cuenta el principio de precaución.    

5.10. Así en la Sentencia C-703 de 2010 se declaró la   exequibilidad de algunos artículos de la Ley 1333 de 2009, “por la cual se   establece el procedimiento el sancionatorio ambiental”  y se dijo que,    

 “Las medidas   preventivas responden a un hecho, situación o riesgo que, según el caso y de   acuerdo con la valoración de la autoridad competente, afecte o amenace afectar   el medio ambiente, siendo  su propósito el de concretar una primera y urgente   respuesta ante la situación o el hecho de que se trate, y que si bien exige una   valoración seria por la autoridad competente, se adopta en un estado de   incertidumbre y, por lo tanto, no implica una posición absoluta o   incontrovertible acerca del riesgo o afectación, como tampoco un reconocimiento   anticipado acerca de la existencia del daño, ni una atribución definitiva de la   responsabilidad, razones por las cuales su carácter es transitorio y da lugar al   adelantamiento de un proceso administrativo a cuyo término se decide acerca de   la imposición de una sanción (…) descartado su carácter de sanción y   determinada su índole preventiva, es obvio que la ejecución y el efecto   inmediato que corresponden a su naturaleza riñen abiertamente con la posibilidad   de que su aplicación pueda ser retrasada mientras se deciden recursos   previamente interpuestos, máxime si su finalidad es enfrentar un hecho o   situación que, conforme a una primera y seria valoración, afecte o genere un   riesgo grave para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la   salud humana”.    

5.11. Por último hay que resaltar sobre este punto que desde la   expedición de Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo   Contencioso Administrativo (CPACA), se establecieron unas reglas generales   referidas al “Procedimiento administrativo sancionatorio” cuando dichas normas   no estén desarrolladas en leyes especiales o en el Código Disciplinario. En el   artículo 47 se dice que se dará un proceso previo de averiguaciones   preliminares, y otro de formulación de cargos en donde se establecerán con   claridad los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto   de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones   o medidas que serían procedentes.    

5.12. Del mismo modo se establece que el acto de apertura de la   investigación será notificado personalmente a los investigados, y estos podrán   dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de formulación de   cargos, presentar descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan   hacer valer. Igualmente se indica en el artículo 48 el período probatorio, que   será no mayor a treinta (30) días y cuando sean tres (3) o más investigados o se   deban practicar en el exterior, el término probatorio podrá ser hasta de sesenta   (60) días. Finalmente en el artículo 49 se dice que la decisión administrativa   se dará dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de alegatos   y que el contenido de la sanción administrativa que pone fin al procedimiento   administrativo deberá contener: (i) la individualización de la persona natural o   jurídica a sancionar; (ii) el análisis de hechos y pruebas con base en los   cuales se impone la sanción; (iii) las normas infringidas con los hechos   probados y (iv) la decisión final de archivo o sanción y la correspondiente   fundamentación.    

5.13. Lo que se busca con estos procedimientos generales en el   régimen sancionatorio administrativo es que se cuente con unas garantías mínimas   del debido proceso, que se corresponda con los principios del derecho de defensa   contenido en el artículo 29 de la C.P., para evitar fórmulas de responsabilidad   objetiva o medidas sancionatorias arbitrarias por parte de la administración que   no puedan llegar a ser impugnadas o controvertidas, esto ante la evidencia del   aumento de sanciones sectoriales que se están produciendo a nivel legislativo[33].    

5.14. En materia de   la lucha contra el contrabando se ha dispuesto una serie de sanciones   penales y administrativas. Dentro de las sanciones administrativas se cuentan   sanciones de tipo económico o aquellas que limitan el ejercicio libre de la   actividad del comercio, y se cuentan entre ellas el decomiso y la aprehensión de   las mercancías, las multas, el cierre del establecimiento de comercio y la   suspensión de las licencias, autorizaciones, concesiones y registros del   establecimiento.    

5.15.  La   jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre las sanciones   administrativas para combatir el contrabando. Así por ejemplo en la Sentencia   C-549 de 1992 que conoció de la inconstitucionalidad del Decreto 1750 de   1991 que contenía varias normas para luchar contra el contrabando por la vía   administrativa y no penal[34], estableció que el artículo 9º de dicha   ley iba en contra del artículo 29 de la C.P. sobre el debido proceso porque la   posibilidad de que no se pueden repetir las pruebas practicadas con ocasión de   las actuaciones previas al decomiso de las mercancías, vulnera el debido   proceso, ya que la persona que se encuentre procesada por una presunta   infracción administrativa a la ley aduanera, no podría defenderse frente a   pruebas inconstitucionales o ilegales, o de autoridad incompetente.    

5.16. Dijo la Corte   sobre esta posibilidad que, “…ello privará a las personas comprometidas en   infracciones administrativas aduaneras, de la posibilidad de controvertir y   enmendar a su favor pruebas irregularmente producidas en su contra, con lo cual   se contraviene el derecho al debido proceso   contemplado en dicho texto constitucional que garantiza a todo sindicado o   investigado su derecho de defensa que incluye el derecho ‘a presentar pruebas y a   controvertir las que se alleguen en su contra’…”    

5.17. Por otro lado la   Sentencia C-194 de 1998 que conoció de la inconstitucionalidad de la Ley   383 de 1997 que establece normas para luchar contra el contrabando y la evasión,   determinó que se tiene que diferenciar entre el debido proceso en materia penal,   por ejemplo por el delito de contrabando o lavado de activos, con el debido   proceso en materia administrativa con sanciones como la multa y el cierre del   establecimiento. Sobre la diferenciación estableció que, “…resulta claro que la imposición de las multas, la   aprehensión o el decomiso de las mercancías corresponden a un procedimiento   administrativo, que por disposición del legislador, lo cual en ningún momento   implica inmiscuirse en el proceso penal…”.    

5.18. En esta misma   Sentencia se dijo que, “El decomiso aduanero constituye una   herramienta de aplicación inmediata, de carácter efectivo en la lucha contra la   evasión y el contrabando, con el fin de evitar que se lesione gravemente la   economía nacional, así como la competencia leal, lo cual garantiza la   prevalencia de los bienes colectivos y supraindividuales”. Se   indicó también que, “El decomiso se trata de una determinación   administrativa, de carácter inmediato, que adopta la autoridad correspondiente   como consecuencia de las situaciones fácticas establecidas en las normas   demandadas, que no son propias de la extinción del dominio, y en consecuencia,   no requieren de una sentencia judicial, sin perjuicio del trámite del proceso   penal por la actividad delictiva que ello genera”.    

5.19. Finalmente en   razón de esta diferencia se dijo que el proceso administrativo es independiente   del juicio penal, de manera que el trámite y decisión de uno y otro corresponden   a autoridades diferentes, y se explicó que, “…resulta evidente la diferencia   entre la sanción administrativa producto del quebranto de las normas aduaneras y   tributarias que exigen el cumplimiento de las formalidades y requisitos para el   ingreso o egreso de mercancías y bienes al territorio nacional, encaminadas a la   defensa de la economía nacional, y las consecuencias jurídico penales que se   derivan de la conducta punible, que implican para quien incurre en el hecho   delictivo, la sanción penal que debe ser impuesta por la autoridad judicial   competente, previa la observancia del debido proceso y del derecho de defensa,   tanto en las actuaciones administrativas como en las judiciales”.    

5.20. No   obstante lo anterior, en la Sentencia C-674 de 1999 que conocía de la   inconstitucionalidad de los artículos 76 y 77 de la Ley 488 de 1998 que   establecía la obligación de exigir la factura de compra e imponía como sanción   la retención de las mercancías de los que compren “sin factura o documento   equivalente”, dijo la Corte que, “Es rigurosamente válido que la Corte   Constitucional rectifique, precise y modifique los criterios adelantados sobre   el decomiso definitivo en la sentencia C-194 de 1998. En efecto, esa decisión,   al permitir que una autoridad administrativa prive a una persona de un bien,   como consecuencia de que ésta cometió una falta, desconoce la reserva judicial,   que como garantía a la propiedad, prevé el artículo 34 de la Carta, con lo cual   además permite una administrativización de una sanción que tiene naturaleza   típicamente penal. Por ende, esta corrección es necesaria para preservar valores   constitucionales esenciales, sin que se vea que ese cambio jurisprudencial sea   particularmente lesivo de la igualdad ni de la seguridad jurídica…”.    

5.21. El   argumento de la Corte para recomendar el cambio de jurisprudencia es que se está   vulnerando el artículo 34 de la C.P. por no tenerse en cuenta el principio de   legalidad y dice que en este caso el decomiso permanente administrativo   desconoce la reserva judicial ya que el hecho de no portar la factura no puede   dar lugar al decomiso inmediato. Sobre esta sanción se dice que se podrían dar   unas medidas menos onerosas para los derechos fundamentales para que los   compradores cumplan eficazmente con su deber de contribuir y controlar la   evasión tributaria y exhorta al legislador para regularlo[35].    

5.22. Sin embargo, en esta misma   sentencia se dijo que “…si ese decomiso permanente, derivado del   incumplimiento de una obligación legal, es considerado una sanción puramente   administrativa, entonces es válido que pueda ser decretado por una autoridad   administrativa. Pero si tal sanción tiene indudables connotaciones penales,   entonces inevitablemente sólo podrá ser impuesto por un funcionario que reúna   las garantías de independencia y autonomía de los funcionarios judiciales”.    

5.23. En   la misma Sentencia se dijo con relación al ordinal 5º del artículo 77 que   permite imponer la sanción de cierre del establecimiento por no emitir la   factura correspondiente, que esta es una sanción autónoma y que en el ordinal   que remite al artículo 657 del Estatuto Tributario se establece el procedimiento   para imponerla, con lo cual no se vulnera en este caso el debido proceso[36].    

5.24.   Por otra parte en la Sentencia C-616 de 2002 que conocía de la   constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 633 del 2000 que dispone la   modificación del artículo 657 del Estatuto Tributario, para incluir el literal   c) que establece la sanción de clausura del establecimiento de comercio,   oficina, consultorio, y en general el sitio donde se ejerza la actividad   profesional u oficio, “Cuando las materias primas, activos o bienes que   forman parte del inventario, o las mercancías recibidas en consignación o en   depósito, sean aprehendidas por violación al régimen aduanero vigente”[37], se dijo   nuevamente lo que se había establecido en la Sentencia C-194 de 1998 con   relación a que la potestad sancionadora administrativa se diferencia   cualitativamente de la potestad punitiva penal, ya que “…con la potestad   punitiva penal, además de cumplirse una función preventiva, se protege ‘el orden   social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la   concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio,   eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente’,   mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la   organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales…”.    

5.25.   Igualmente se hizo hincapié en esta sentencia que para el trámite del   procedimiento administrativo sancionatorio se debe diferenciar entre (i) la   creación de la sanción, (ii) la aplicación de ésta y (iii) la ejecución o   imposición de la misma. La Corte subraya que son momentos plenamente   diferenciables que se deben tener en cuenta en la interpretación de las normas   administrativas sancionatorias. Así una sanción, como por ejemplo el cierre o   clausura del establecimiento, puede ser creada y aún aplicada directamente por   la administración, pero no puede ser ejecutada o impuesta, sino una vez que    se haya surtido el debido proceso administrativo en donde se pueda ejercer el   derecho de defensa y contradicción[38].    

5.26. En esta misma Sentencia se dijo que,    

“El legislador   dispone de un margen de configuración de las sanciones administrativas, que es   amplio habida cuenta de la gran diversidad de sectores de la administración y de   las necesidades y particularidades en cada uno de ellos. En atención a la   naturaleza y a la gravedad de la sanción que ha analizado en cada caso y a las   condiciones para su imposición, la Corte ha admitido diferentes grados de   garantía del derecho al debido proceso en lo que respecta a las condiciones de   imputación. Así, esta Corporación ha puesto de presente que en el ámbito   tributario, cuando la sanción es monetaria, el legislador puede, entre otras,   (i) presumir que la persona sancionada es culpable por la comisión de la   infracción por la que se le investiga y reglamentar las condiciones en las que   se podrá presentar prueba en contrario; (ii) prescribir que el requisito para la   imposición de la sanción tributaria consiste en que la administración de   impuestos cumpla con la carga probatoria inicial de demostrar que la conducta   del investigado causó un daño, sin que sea necesario demostrar la culpa; (iii)   presumir que el comportamiento del que cometió un error en su declaración   tributaria que luego pretende corregir, fue negligente”    

5.27.   De otra parte, se estableció en esta sentencia que la sanción de decomiso por   violación al régimen aduanero no conlleva la imposición ipso iure de la   de clausura de establecimiento. Respecto de la sanción de clausura se exige  “(i) que la   sanción de cierre tenga como condición la imposición del decomiso pero que sea   autónoma en la medida en que obedece a conductas específicas establecidas en la   norma acusada; (ii)   que exista la posibilidad de demostrar que los bienes aprehendidos no se   encuentran en una situación contraria a las normas aduaneras; y (iii) que el investigado   pueda probar que ha actuado de buena fe y ha observado sus deberes legales, lo   cual abre la posibilidad para disculpar o justificar su actuación”.    

5.28.   Igualmente se estableció que para la sanción de cierre del establecimiento se   deben tener en cuenta los siguientes requisitos:   “(i) que en la formulación del requerimiento   especial aduanero descrito en el artículo 507 del Decreto 2685 de 1999 se   señale, que además de la sanción de decomiso, la administración pretende imponer   la sanción de clausura de establecimiento contemplada en el literal c. del   artículo 657 del E.T.; (ii) que exista la posibilidad de que se soliciten y   decreten pruebas respecto de la sanción de clausura, independientemente de las   que se soliciten y decreten respecto de los cargos por la comisión de alguna de   las infracciones descritas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999; (iii)   que la administración resuelva en consideraciones separadas y con base en   motivaciones independientes lo relativo a la imposición de cada una de las dos   sanciones, sin perjuicio de que, cuando sea del caso, las dos sean impuestas en   un mismo acto administrativo; y (iv) que el recurso de reconsideración prescrito   en el artículo 516 del Decreto 2685 de 1999 pueda ser interpuesto exclusivamente   contra la sanción de clausura y no contra la de decomiso, si así lo considera   apropiado el sancionado”.    

5.29. Del mismo modo se dispuso que, “Para la imposición de la   sanción de clausura, la DIAN o quien haga sus veces, debe demostrar que el   investigado es responsable de la comisión de alguna de las infracciones   previstas en el régimen aduanero respecto de la permanencia de bienes en el   territorio nacional aduanero o, al menos, que su comportamiento no fue diligente   en la medida en que no adoptó las precauciones y el cuidado que le corresponde,   de acuerdo con las normas respecto de las actividades que realiza”    

5.30. De otra parte en   la Sentencia C-571 de 2010 en donde se demandaron varias normas del   Estatuto Tributario y una del Código Penal[39], se dijo nuevamente que las sanciones   administrativas para la lucha contra el contrabando se diferencian de las normas   de carácter penal. Sobre este punto se dispuso que, “…la jurisprudencia también ha establecido diferencias   sustanciales con base en los distintos fines que se persiguen en cada caso: la   actividad sancionadora de la Administración persigue la realización de los   principios constitucionales que gobiernan la función pública a los que alude el   artículo 209 de la Carta (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,   imparcialidad y publicidad), al paso que la actividad jurisdiccional en lo penal   se orienta a la preservación de bienes sociales más amplios y a la consecución   de fines de tipo retributivo, preventivo o resocializador…”.    

5.31. Por último, en la reciente Sentencia   C-191 de 2016 que conocía de la inconstitucionalidad de varios artículos de   la Ley 1762 de 2015 se dijo respecto al artículo 51 de la ley que establece la   posibilidad del decomiso del medio de transporte en el que fue hallada la   mercancía objeto del delito de contrabando, que como el artículo 51 de la misma   ley dispuso que el decomiso se hará “por causales previstas en el Estatuto   Aduanero” y “de conformidad con estas mismas causales y conforme a los   procedimientos previstos por la normatividad aduanera”, no se había   vulnerado el debido proceso porque en el Decreto 390 de 2016, del Nuevo Estatuto   Aduanero (en adelante NEA), ya que,     

“El procedimiento relativo a la imposición de medidas de   aprehensión y decomiso es el previsto a partir del artículo 552, a partir de la   existencia de dos procedimientos, el del decomiso ordinario y el del decomiso   directo. El decomiso ordinario, que es la regla, comienza con la expedición de   un acto administrativo de trámite que, entre otros requisitos, constata la   existencia de la causal de decomiso. El acto administrativo definitivo que   decidirá, de manera definitiva, la situación jurídica de las mercancías, sólo se   adoptará luego de un debido proceso con la participación de los interesados. El   avalúo de las mercancías se realiza de manera provisional, pero se convoca a una   diligencia donde se debatirá probatoriamente. La aprehensión puede ser objeto de   objeciones decididas luego de un debate probatorio (artículo 565 del Decreto   390). Terminado el procedimiento administrativo, se decidirá de manera   definitiva sobre la naturaleza jurídica de las mercancías y el decomiso   provisional, podrá convertirse en un decomiso definitivo.  El procedimiento   excepcional o directo es sumario y sólo se realiza en los precisos casos   previstos por el Estatuto aduanero: en la diligencia y, antes de ordenar la   aprehensión y el decomiso, se le dará la oportunidad al particular de presentar   pruebas que demuestren la legalidad de la importación (artículo 570 del Decreto   390 de 2016). La actuación administrativa se decidirá mediante acto   administrativo motivado definitivo que es objeto de un recurso administrativo de   reconsideración en el que se admite el aporte y práctica de pruebas. En el caso   del decomiso ordinario y del decomiso excepcional o directo, el acto   administrativo definitivo puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo   contencioso administrativo”[40].    

5.32. En conclusión el   derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.P. se debe tener   en cuenta en cualquier actuación de la administración para garantizar derechos   como el de defensa, contradicción, práctica de pruebas y posibilidad de impugnar   las decisiones, así como el principio de legalidad y juez natural. Igualmente en   atención al proceso sancionatorio administrativo aplicado a las conductas que se   derivan del contrabando y la evasión de impuestos, la jurisprudencia ha   establecido que se debe cumplir también con las garantías del debido proceso,   pero que se debe diferenciar del debido proceso en materia administrativa, del   penal, ya que los primeros cumplen con fines derivados de la función pública de   la administración, en atención al artículo 209 de la Constitución que habla de   los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,   imparcialidad y publicidad que tiene como finalidad buscar la organización y el   funcionamiento de las diferentes actividades sociales, en cambio en el proceso   penal además de cumplirse con una función preventiva, tiene un fin que   retributivo, correctivo y resocializador en la persona del delincuente mucho más   gravoso.    

Por otro lado, en decisiones relacionadas   con el decomiso, se ha dispuesto que se trata de medidas que pueden ser   aplicadas directamente en aras a la celeridad y los fines preventivos de la   administración, pero que el investigado cuenta con la posibilidad de impugnar   dichos actos a través de acciones administrativas en donde pueda ejercer su   derecho de contradicción y defensa.    

Sin embargo, en sanciones relacionadas con   el cierre del establecimiento, la Corte ha establecido que para la imposición de   las sanciones se debe seguir el trámite consagrado en los Estatuto Tributario y   Aduanero, ya que en dichas sanciones se establecen normas de remisión que dan   lugar a que se tenga en cuenta un proceso sancionatorio que garantice el debido   proceso, el derecho de defensa y la impugnación, como quedo establecido en los   condicionamientos de la Sentencia C-616 de 2002. Finalmente se dispuso en la   Sentencia C-191 de 2016, que con relación a los casos de decomiso de vehículos,   que las normas que remiten al NEA pueden garantizar el derecho al debido proceso   en el caso del decomiso ordinario, porque a partir de este hecho se inicia un   trámite administrativo sancionatorio que garantiza el debido proceso.    

6.- Análisis de   constitucionalidad del apartado del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015    

6.1. Como se dijo en el   punto 4.1 de esta providencia el problema jurídico a resolver consiste en   determinar si el apartado tercero de la Ley 1762 de 2015 que establece que, “En   esta misma acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción   de cierre temporal del establecimiento de comercio, cuando a ello hubiere   lugar”, va en contra del artículo 29 de la C.P, referente al derecho al   debido proceso.    

6.2. De nuevo se hace   énfasis que como se dijo en la “Exposición de Motivos” la finalidad de la Ley   1762 de 2015 es que se evite el contrabando, el lavado de activos, la evasión de   impuestos y la competencia desleal. También que lo que se quiere es crear un   régimen sancionatorio común para los productos sometidos al impuesto al consumo   de cervezas, sifones, refajo, licores, vinos, aperitivos y similares, así como   el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de la Ley 223 de 1995.    

6.3. Con este régimen   sancionatorio común, dispuesto en el Titulo II de la Ley, lo que se pretende es   evitar la evasión del impuesto al consumo, que como se dijo afecta directamente   a los departamentos y al Distrito Especial de Bogotá para el sostenimiento del   sistema de salud y el deporte, recursos que son destinados especialmente a la   cobertura de los gastos del régimen subsidiado y la unificación del Plan   Obligatorio de Salud (POS)[41].      

6.5.  Con relación   al decomiso de las mercancías en el artículo 15 de la ley se estableció   que, “Sin perjuicio de las facultades y competencias de la Dirección de   Impuestos y Aduanas Nacionales, los departamentos y el Distrito Capital de   Bogotá en los términos de los artículos 200 y 222 de la Ley 223 de 1995, podrán   aprehender y decomisar mercancías sometidas al impuesto al consumo, en los casos   previstos en esa norma y su reglamentación…”[43].    

6.6. Por su parte la   sanción de cierre del establecimiento de comercio, está regulada en el   artículo 16 de la Ley 1762 en donde se indica que los Departamentos y el   Distrito Capital de Bogotá, dentro de su ámbito de competencia, “…deberán   ordenar a título de sanción el cierre temporal de los establecimientos en donde   se comercialicen o almacenen productos sometidos al impuesto al consumo de que   trata la Ley 223 de 1995, respecto de los cuales no se hubiere declarado o   pagado dicho impuesto por parte del sujeto pasivo del impuesto”.    

6.7. En este mismo   artículo se establece una dosificación de la sanción del cierre del   establecimiento de comercio teniendo en cuenta el valor de las mercancías, dando   lugar a que pueda ordenarse el cierre del establecimiento como mínimo por   treinta (30) días calendario, en caso de que el valor de las mercancías sea   inferior a doscientas veintiocho (228) UVT, y como máximo hasta ciento veinte   (120) días calendario cuando el valor de la mercancía sea mayor a mil ciento   treinta y nueve (1139) UVT[44].      

6.8. Por otra parte, en   el artículo 17 de la ley se consagra la sanción de suspensión o cancelación   de registro o autorización de operaciones que puede ser hasta el término de   (1) un año con la prohibición expresa de que los distribuidores sancionados   puedan llegar a comercializar bienes gravados con impuestos al consumo en el   departamento, y que en caso de reincidencia se puede dar lugar a la cancelación   definitiva del registro o autorización[45].    

6.9. Posteriormente, se   consagran las sanciones de multa que se pueden dar en cinco casos: (i)   por no declarar el impuesto al consumo (artículo 18)[46];   (ii) por importación con franquicia sin pago de impuesto al consumo (artículo   19)[47];   (iii) por extemporaneidad en el registro (artículo 20)[48];   (iv) por no movilizar mercancías dentro del término legal (artículo 21)[49]  y (v) por no radicar tornaguías para la legalización (artículo 22)[50].   En este caso se debe resaltar que el artículo 25 establece que, “Para la   aplicación de las multas de que tratan los artículos 20 a 22 de la presente ley,   se seguirá el procedimiento sancionatorio previsto en el Decreto número 2685 de   1999 y las normas que lo modifiquen o sustituyan”[51].    

6.10. Los procedimientos   para la implementación de las sanciones de artículos precedentes se establecen   en los artículos 23 a 26 de la Ley 1762, que se titula “Procedimientos   aplicables para la imposición de las sanciones”, en donde se encuentra el   contenido del inciso demandado. Allí se regula el procedimiento para mercancías   cuya cuantía sea igual o inferior a 456 UVT (artículo 23); el procedimiento para   mercancías cuya cuantía sea superior a 456 UVT (artículo 24); el procedimiento   aplicable para la imposición de la sanción de multa (artículo 25) y la   reincidencia, contenida en el artículo 26 de la misma legislación.    

6.11. Como se analizó en   el punto 5. de esta providencia, cuando se trata de sanciones administrativas se   tiene que respetar el debido proceso para que el administrado tenga la   oportunidad de ejercer el derecho de defensa, participar en las audiencias,   pedir y controvertir pruebas, ser notificado de la decisión, así como el de   impugnar los fallos que le sean adversos. Estas etapas se establecen como una   garantía para el investigado ante la imposición de sanciones de manera directa,   para que éste pueda defenderse y controvertir los cargos.    

6.12. La jurisprudencia   constitucional ha establecido, sin embargo, que el debido proceso en materia de   sanciones administrativas para combatir el contrabando se debe diferenciar del   debido proceso en materia penal, ya que las primeras están encaminadas a la   defensa de la economía nacional, el mantenimiento de las finanzas públicas y la   proscripción de la competencia desleal, y las segundas buscan, además de cumplir   con la función preventiva, proteger el orden social colectivo y un fin   correctivo, abstracto, expiatorio y resocializador.      

6.13. Como se analizó en   las Sentencias C-194 de 1998 y C-191 de 2016, las sanciones administrativas   relacionadas con el régimen aduanero y tributario que dan lugar al decomiso y   aprehensión de bienes se pueden imponer de manera directa, dando lugar a que con   posterioridad se pueda poner en marcha el procedimiento administrativo para su   ejecución y así impugnar dichas sanciones través de acciones administrativas.    

6.14. De otro lado, en   el caso del cierre temporal o definitivo del establecimiento, la jurisprudencia   ha sido más rigurosa en admitir que se pueda llegar a establecer sanciones   administrativas sin el cumplimiento estricto del debido proceso. Así en las   Sentencias C-194 de 1998, C-616 de 2002 y C-191 de 2016 se estableció que en   este caso se deben observar reglas procedimentales para garantizar el derecho al   debido proceso.    

6.15. En el caso   concreto considera la Corte que se debe realizar una interpretación sistemática   para una comprensión integral del apartado de la norma demandada, haciendo   énfasis en las remisiones que se hacen al final del artículo 23 al Estatuto   Tributario, y del artículo 25 al Estatuto Aduanero, para verificar si en   realidad se está vulnerando o no el derecho al debido proceso, como afirma el   demandante.    

6.16. El inciso primero   del artículo 23 establece que, “Cuando las autoridades de fiscalización de   los departamentos o del Distrito Capital de Bogotá encuentren productos   sometidos al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 que tengan un valor   inferior o igual a cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT, y no se acredite el   pago del impuesto, procederán de inmediato a su aprehensión”. Sobre la   aprehensión hay que decir que el artículo 3º del NEA indica que la   aprehensión, “Es una medida cautelar consistente en la retención de   mercancías, medios de transporte o unidades de carga, mientras la autoridad   aduanera verifica su legal introducción, permanencia y circulación dentro del   Territorio Aduanero Nacional…”.    

6.17. El inciso segundo   del artículo 23 establece que, “Dentro de la misma diligencia de aprehensión,   el tenedor de la mercancía deberá aportar los documentos requeridos por el   funcionario competente que demuestre el pago del impuesto. De no aportarse tales   documentos se proferirá el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y   decomiso directo de los bienes”. Esto quiere decir que de no aportarse los   documentos en la diligencia que acrediten el pago del impuesto al consumo de las   mercancías encontradas, se profiere el Acta de Aprehensión por parte del   funcionario de fiscalización del Departamento o del Distrito Especial de Bogotá,   en donde se reconocen y avalúan los bienes, y se realizará el decomiso directo   de los bienes.    

6.18.   El tercer inciso del artículo 23, en donde se contiene el apartado de la norma demandada, se indica que, “En esta misma   acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción de cierre   temporal del establecimiento de comercio, cuando a ello hubiere lugar”[52].    

6.19. Este apartado está   compuesto de tres partes: la primera (i) que en la misma Acta de Aprehensión “podrá   imponerse”; la segunda (ii) la sanción de multa correspondiente y la sanción   de cierre temporal del establecimiento; y la tercera (iii) cuando a ello   hubiere lugar. Los apartes en cursiva, dan lugar a la interpretación de que   la imposición de sanciones de multa y cierre temporal del establecimiento sea   potestativo y no imperativo de la autoridad administrativa de fiscalización. Es   decir, que dicha autoridad podrá valorar diversas circunstancias relacionadas   con el valor o la cantidad de la mercancía, si se trata de mercancías que pueden   ser peligrosas para la salud del consumidor o si se trata de hechos reiterados   entre otras consideraciones, para imponer las sanciones. Por último, y lo que   tiene que valorar la Corte en este caso, es que si la autoridad administrativa   decide además de la aprehensión y el decomiso imponer las sanciones de multa y   cierre del establecimiento, se garantiza el debido proceso para el investigado.    

6.20. En el caso del   cierre del establecimiento, se tiene que   resaltar que el término de la sanción de acuerdo a lo que se establece en   el artículo 16 de la Ley 1762, puede ser desde un (1) día hasta sesenta (60)   días en relación con el valor de la mercancía en UVT, ya que se establece en   este artículo, que cuando el valor de la mercancía sea inferior a doscientas   veintiocho (228) UVT, el cierre del establecimiento podrá ordenarse hasta por   treinta (30) días calendario, y cuando el valor de la mercancía sea hasta   seiscientas ochenta y cuatro (684) UVT hasta por sesenta (60) días.     

6.21. De otra parte en   la imposición o ejecución de la sanción se tiene que tener en cuenta lo   establecido en el Estatuto Tributario (en adelante E.T.) de acuerdo a las   remisiones del inciso final del artículo 23. En el literal c) del artículo 657   del E.T.[53],   se indica que se puede imponer la “Sanción de clausura o cierre del   establecimiento de comercio, oficina, consultorio, y en general,   el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio”[54],   y que dicha, “…sanción se hará efectiva una vez quede en firme en la vía   gubernativa el acto administrativo de decomiso”. También se indica que,   “en este evento la sanción de clausura será de treinta (30) días calendario y se   impondrán sellos oficiales que contengan la leyenda CERRADO POR EVASION Y   CONTRABANDO. Esta sanción se aplicará en el mismo acto administrativo de   decomiso y se hará efectiva dentro de los dos (2) días siguientes al agotamiento   de la vía gubernativa. Esta sanción no será aplicable al tercero tenedor de   buena fe, siempre y cuando lo pueda comprobar…”.      

6.22.   Por otra parte, en cuanto el proceso para la ejecución del cierre temporal del   establecimiento, el artículo 657 del E.T. establece que este sólo quedará en   firme una vez se surta el trámite dispuesto en la vía gubernativa del acto   administrativo de decomiso. Sobre este aspecto, hay que traer a colación el   precedente que se estableció en la Sentencia C-616 de 2002 respecto a la sanción   de cierre y clausura temporal del establecimiento, que como se reseñó en el   numeral 5.28. se dispuso los siguientes requisitos:    

“(i) que en la formulación del   requerimiento especial aduanero descrito en el artículo 507 del Decreto 2685 de   1999 se señale, que además de la sanción de decomiso, la administración pretende   imponer la sanción de clausura de establecimiento contemplada en el literal c.   del artículo 657 del E.T.; (ii) que exista la posibilidad de que se soliciten y   decreten pruebas respecto de la sanción de clausura, independientemente de las   que se soliciten y decreten respecto de los cargos por la comisión de alguna de   las infracciones descritas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999; (iii)   que la administración resuelva en consideraciones separadas y con base en   motivaciones independientes lo relativo a la imposición de cada una de las dos   sanciones, sin perjuicio de que, cuando sea del caso, las dos sean impuestas en   un mismo acto administrativo; y (iv) que el recurso de reconsideración prescrito   en el artículo 516 del Decreto 2685 de 1999 pueda ser interpuesto exclusivamente   contra la sanción de clausura y no contra la de decomiso, si así lo considera   apropiado el sancionado”.    

6.23.   Sobre el cumplimiento de estos requisitos, se especifica que el Decreto 2685 de   1999 aunque fue modificado en gran parte por el Decreto 390 de 2016, (NEA)[55], todavía no ha entrado en vigencia   en su totalidad, así que las remisiones se deben hacer aún al Decreto 2685 de   1999, hasta que entren a regir completamente las normas del NEA[56].    

6.24.   Sobre el decomiso hay que resaltar que dentro del NEA se establecieron dos tipos   de decomisos: (i) el decomiso ordinario regulado en el artículo 561[57], y el directo regulado en el   artículo 569[58]. En el caso de los   licores, vinos, aperitivos, cervezas, sifones, refajos, y tabaco y cigarrillos   se aplica el decomiso directo, de acuerdo con los numerales tercero y cuarto del   artículo 561, que ya entró en vigencia. Este tipo de decomiso según el mismo   artículo se realiza simultáneamente con la aprehensión.    

6.25.   El artículo 570 establece el “Procedimiento de decomiso directo” en donde se   indica que, “Dentro de la misma diligencia de decomiso directo, el interesado   deberá aportar los documentos requeridos por el funcionario competente, que   demuestren la legal importación de los bienes y que impidan su decomiso. El acta   de decomiso directo es una decisión de fondo y contra la misma procede   únicamente el Recurso de Reconsideración y se notificará de conformidad con las   reglas especiales previstas en el presente Decreto”. Finalmente se dice que,   “Cuando el Decomiso recaiga sobre mercancías sometidas al impuesto al consumo   de que trata la Ley 223 de 1995, una vez en firme, la copia del acta de decomiso   se remitirá al fisco regional del lugar donde se practicó el mismo”. Como se   puede apreciar la ejecución de la sanción de decomiso se hace de manera directa   y solo le queda al investigado la posibilidad de utilizar el recurso de   reconsideración para poder controvertir el acto administrativo.    

6.26.   El recurso de reconsideración se encuentra regulado en el artículo 720 del E.T.,   en donde se explica que dicho recurso pueden interponerse, salvo norma expresa,   ante la oficina competente para conocer los recursos tributarios dentro de los 2   (dos) meses siguientes a la notificación de la sanción[59]. Posteriormente se indica en el   artículo 732 del E.T. que la administración tendrá un término de un (1) año para   resolver el recurso de reconsideración y que si transcurre un año, sin que el   recurso de reconsideración sea resuelto se entenderá que fue fallado a favor del   recurrente, aplicando el silencio administrativo positivo (artículo 734 del   E.T.).    

6.27.   Como se dijo, una vez quede en firme el decomiso se puede llegar a aplicar, la   sanción de cierre temporal del establecimiento[60], que siguiendo con los   requisitos establecidos en la sentencia C-616 de 2002 sólo se podría imponer o   ejecutar una vez surtido el trámite del “requerimiento especial aduanero”,   descrito en el artículo 507 del Decreto 2685 de 1999, y que se señale de manera   específica en el Acta de Aprehensión, que además de la sanción de decomiso la   administración pretende imponer la sanción de clausura de establecimiento   contemplada en el literal c) del artículo 657 del E.T[61].    

6.28.   El requerimiento especial aduanero, se define como el acto administrativo por el   cual la autoridad aduanera propone al declarante “…la imposición de una   sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una liquidación   oficial”[62].  Dicho trámite   tiene como finalidad ejecutar la sanción impuesta en el Acta de Aprehensión y   decomiso. El artículo 507 del Decreto 2685 de 1999 establece que, “La   autoridad aduanera podrá formular Requerimiento Especial Aduanero para proponer   la imposición de sanción por la comisión de la infracción administrativa   aduanera, o para formular Liquidación Oficial de Corrección o de Revisión de   Valor”. Así mismo se contempla en el parágrafo de dicho artículo que, “En   los procesos administrativos sancionatorios o de liquidación oficial de   corrección de revisión de valor adelantados contra el usuario de comercio   exterior, se deberá vincular a la agencia de aduanas al respectivo proceso con   el objeto de establecer su responsabilidad como consecuencia de su gestión de   agenciamiento aduanero, proponiendo la imposición de las sanciones a que haya   lugar”.    

6.29.   Así mismo, en el artículo 510 del Decreto 2685 se establece lo referente a la   notificación y respuesta al requerimiento especial aduanero, en donde se dice   que se notificará de manera personal o por estado, y la respuesta del presunto   infractor se dará dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación,   en donde podrá formular sus objeciones por escrito y solicitar  pruebas por   escrito[63]. Posteriormente, en el artículo   511 del Decreto se establece el período probatorio, en donde se indica que este   se dará dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la respuesta   del Requerimiento Especial Aduanero o del Documento de Objeción de la   Aprehensión, en donde se decretará la práctica de las pruebas solicitadas que   sean “conducentes, eficaces, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento   de los hechos materia de investigación”. El auto que decrete las pruebas se   debe notificar por estado y cuando se denieguen pruebas, procederá el recurso de   reposición dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Además se   establece que el término para la práctica de pruebas será de dos (2) meses si es   en el país, y de tres (3) meses cuando deban practicarse en el exterior.    

6.30.   Luego, en el artículo 512 del Decreto 2685 se regula lo referente al acto   administrativo que decide de fondo, en donde se indica que, “…la autoridad   aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación   jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta   (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la   imposición de la sanción…”. Finalmente se señala que, “Cuando se hubiere   presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al   requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren   denegando las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco   (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía   aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la   imposición de la sanción…”.    

6.31.   El mismo proceso de requerimiento especial aduanero quedará garantizado una vez   entre en vigencia el NEA, ya que en el artículo 582 se dice que, “La   autoridad aduanera formulará requerimiento especial aduanero contra el   presunto autor o autores de una infracción aduanera para proponer la imposición   de la sanción aduanera, para proponer la imposición de la sanción   correspondiente; o contra el declarante, para formular la liquidación oficial de   corrección o de revisión. Con la notificación del requerimiento especial   aduanero se inicia formalmente el proceso administrativo correspondiente”[64].    

6.32.   Por otro lado en el artículo 583 del NEA se establecen la vinculación de   terceros dentro del proceso administrativo sancionatorio; en el artículo 585 el   contenido del requerimiento especial aduanero[65] y en el artículo 586   la notificación y respuesta del requerimiento especial aduanero en donde se dice   que se notificará de manera personal o por correo al presunto infractor y que “…las   respuestas al requerimiento especial aduanero se presentará por el interesado,   dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación y en ella se   formulará sus objeciones y solicitará las pruebas que pretenda hacer valer”.    

6.33.   Del mismo modo, se regula en el artículo 587 del NEA, lo relacionado con el   período probatorio en donde se especifica que se notificará al investigado   dentro de los diez (10) días hábiles siguientes mediante auto motivado, y se   practicaran las pruebas dentro de los dos (2) meses siguientes si es en el país   o cuatro (4) si es en el exterior. Posteriormente se explica en el artículo 588   que el acto administrativo que define de fondo se expedirá dentro de los   cuarenta y cinco (45) días contados: “…1) a partir del día siguiente al   vencimiento del término para responder al requerimiento especial aduanero,   cuando no hubieren pruebas que decretar, ni a petición de parte ni de oficio; 2)   a partir del día siguiente al de la presentación de la respuesta al   requerimiento especial aduanero, donde el interesado renuncie al resto del   término que faltare, siempre y cuando no hubieren nuevas pruebas que decretar,   ni a petición de parte, ni de oficio, y 3) a partir del día siguiente a la   notificación del auto que cierra el período probatorio”.    

6.34.   Posteriormente en el artículo 589 del NEA se establece el contenido de la   liquidación oficial[66], en el artículo 590 el contenido   de la resolución sancionatoria y en el artículo 591 el procedimiento para   imponer la sanción de amonestación escrita en donde se indica que, “Una vez   establecida la ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción, la   dependencia competente enviará una comunicación al presunto infractor,   identificando la misma, señalando la norma vulnerada y solicitando las   explicaciones correspondientes, para lo cual se le otorgará el término de un (1)   mes, contado a partir de la fecha de su notificación personal o por correo”.    

6.35.   Posteriormente, se dice que, “recibida la respuesta o finalizado el término   anterior sin recibir respuesta a la comunicación, la autoridad aduanera tendrá   un término de un (1) mes para proferir la decisión de amonestar al infractor o   de archivar el trámite, con base en la información y pruebas de que disponga…”,   y finalmente se explica que, “contra esta decisión procederá el recurso de   reposición, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación   personal o por correo, el cual decidirá de plano dentro del mes siguiente a su   interposición”[67].    

6.36.   Como se puede apreciar con esta serie de etapas que garantizan el derecho de   defensa y contradicción del investigado establecidas en el Decreto 2685 de 1991,   y cuando entre en vigencia de manera definitiva en el Decreto 390 de 2016 (NEA),   queda surtido el requisito procedimental establecido en el primer   condicionamiento de la Sentencia C-616 de 2002, sobre que una vez proferida la   sanción de decomiso y aprehensión, se debe cumplir con el requerimiento especial   aduanero para su ejecución o imposición definitiva. También quedan con estos   procedimientos solventado el segundo requisito dispuesto en la Sentencia de que   se debe tener la posibilidad de que se soliciten y decreten pruebas respecto de   la sanción de clausura de manera independiente, ya que como se veía en el   numeral 6.33. se establece esta posibilidad tanto en el artículo 511 del Decreto   2685 como en el artículo 587 del NEA.    

6.37.   Del mismo modo, queda solventado el tercer requisito de la sentencia referido a   que la administración debe resolver en consideraciones separadas y con base en   motivaciones independientes lo relativo a la imposición de cada una de las dos   sanciones, “sin perjuicio de que, cuando sea del caso, las dos sean impuestas   en un mismo acto administrativo”, en el entendido de que en el acta de   aprehensión se tendrán que diferenciar entre las sanciones de decomiso con el de   clausura o cierre temporal del establecimiento, para que cada una surta su   procedimiento sancionatorio administrativo de manera autónoma.    

6.38.   Finalmente, también queda solventado el cuarto requisito establecido en la   Sentencia de que pueda ser interpuesto el recurso de reconsideración contra el   cierre temporal o clausura del establecimiento, ya que en el artículo 23 de la   Ley 1762 de 2016 se indica directamente que en, “El acta de diligencia es una   decisión de fondo y contra la misma procede únicamente el recurso de   reconsideración”.    

6.39.   En conclusión, con relación a la sanción de cierre temporal del   establecimiento se puede decir que dado que el Estatuto Tributario y el Nuevo   Estatuto Aduanero establecen un procedimiento para la ejecución de la sanción en   donde se garantiza el derecho de defensa, la práctica de pruebas, los alegatos y   la impugnación de la sanción dentro de unos plazos determinados, se puede   constatar la garantía del derecho al debido proceso del investigado. Por esta   razón no encuentra la Corte que en el caso de la imposición de la sanción de   cierre temporal del establecimiento se vulnere el debido proceso del artículo 29   de la Constitución.    

6.40.   En el caso de la imposición de la sanción de multa, se debe tener en   cuenta lo que se establece en el artículo 25 de la Ley 1762 de 2015, que   establece que, “Para la aplicación de las multas de que tratan los artículos   20 a 22 de la presente ley, se seguirá el procedimiento sancionatorio previsto   en el Decreto número 2685 y las normas que lo modifiquen o sustituyan”.    

6.41.   Como se había visto en el numeral 6.9. de esta providencia, en el artículo 20 se   contempla la multa por extemporaneidad en el registro, el artículo 21 por no   movilizar mercancías dentro del término legal, y el artículo 22 por no radicar   tornaguías para la legalización. Quedan por fuera de esta remisión el artículo   18 de multa por no declarar el impuesto al consumo, y el artículo 19 por   importación con franquicia sin pago de impuesto al consumo.    

6.42.   Sobre las multas del artículo 20 a 22, hay que anotar que el Decreto 2685 de   1999 será reemplazado este año por el Decreto 390 de 2016, y que mientras entre   en vigencia se aplicarán las normas del Decreto 2685. Sobre estos casos el   Decreto 2685, como en el NEA, no establece específicamente un trámite para las   sanciones de multa, así que se tiene que hacer una remisión a las normas   generales sobre ejecución de sanciones del requerimiento especial aduanero, ya   que la multa se trata también de una infracción aduanera. En este caso se   contará con las mismas garantías descritas de notificación, término probatorio,   posibilidad de contradicción de la sanción e impugnación para su ejecución o   imposición. Igualmente en el Acta de Aprehensión se tendrá que especificar si se   va a aplicar la sanción de multa, diferenciando está sanción con la de decomiso   o aprehensión y la del cierre del establecimiento cuando sea el caso, para que   cada una de las sanciones pueda ser controvertida en su ejecución.    

6.43. Por último, con   relación a este tipo de multas hay que tener en cuenta que en el cuarto inciso   del artículo 23 se establece que, “El acta de la diligencia es una decisión   de fondo y contra la misma procede únicamente el recurso de reconsideración”.   Es decir que una vez levantada el Acta de Aprehensión e impuesta las sanciones   de decomiso, multa o cierre temporal del establecimiento el investigado puede   interponer inmediatamente contra la decisión de fondo el recurso de   reconsideración que como quedo dicho, está   regulado en el artículo 720 del E.T., y se puede interponer dentro de los 2   (dos) meses siguientes a la notificación de la sanción. En este caso se reitera   que la administración tiene un término de un (1) año para resolver dicho recurso   y que de no hacerlo opera el silencio administrativo positivo a favor del   recurrente.    

6.44.   Sobre las multas por no declarar el impuesto al consumo del artículo18 y por   importación con franquicia sin pago de impuesto al consumo del artículo 19, que   tienen relación con el artículo 23 por violación a las Ley 223 de 1995. En este   caso al no existir remisión directa al Estatuto Aduanero ni en el Estatuto   Tributario se podrán utilizar las normas generales para la imposición de   sanciones administrativas contempladas en los artículos 47 y siguientes del   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley   1437 de 2011), que como se veía en el numeral 5.13. de esta providencia puede   llegar a solventar la ausencia de un trámite administrativo sancionador de   carácter especial.      

6.45.   Por lo anterior, tampoco encuentra la Corte que en el caso de la imposición de   multas se esté vulnerando el derecho al debido proceso, ya que el procedimiento   para la imposición de esta sanción se encuentra dispuesto tanto en los artículos   507 a 511 del Decreto 2685 de 1999, como en los artículos 582 a 591 del NEA, que   se refieren al “Procedimiento sancionatorio y de formulación de liquidaciones   oficiales” del régimen de aduanas, así como los artículos 47 y siguientes del   CPACA en el caso de la imposición de las multas por el no pago del impuesto al   consumo o por importación con franquicia sin pago de impuesto al consumo   contempladas respectivamente en los artículos 18 y 19 de la Ley 1762.    

6.46.   Teniendo en cuenta lo anterior se puede concluir que el inciso tercero del   artículo 23 que dispone que, “En esa misma acta podrá imponerse la sanción de   multa correspondiente y la sanción de cierre temporal del establecimiento,   cuando a ello hubiere lugar” es exequible por el cargo de violación   del debido proceso del artículo 29 de C.P, ya que si se entiende que la   autoridad administrativa es la que puede imponer “cuando ello hubiera lugar” la   sanción de cierre temporal del establecimiento o multa, deja un margen de   discrecionalidad a la autoridad de fiscalización para imponer dichas sanciones    en los casos más graves que puedan afectar la salubridad de los consumidores, o   por el valor, cantidad de la mercancía o por la reincidencia en los hechos. Del   mismo modo, porque una vez proferida el Acta de Aprehensión el investigado   cuenta con la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración contra   dicho acto administrativo, y además cuenta con la posibilidad de empezar un   trámite ante la autoridad de fiscalización de requerimiento especial aduanero,   de acuerdo a la contenido en los artículos 507 a 512 del Decreto 2685 de 1999 y   los artículos 581 a 591 del NEA o a través del régimen general para la   imposición de sanciones contenidos en los artículos 47 y siguientes del CPACA.    

6.47.   Como se analizó en este recuento, el inciso tercero del artículo 23 de la Ley   1762 de 2015, se debe interpretar de manera integral y sistemática y tener en   cuenta las remisiones que se hacen al Estatuto Tributario y Aduanero en el   inciso final del artículo 23, en el artículo 25 de la misma ley y en las normas   administrativas de carácter general contenidas en el CPACA. Entendido así el   inciso demandado es constitucional ya que se comprueba que para la imposición de   las sanciones de cierre temporal del establecimiento y de multa,  se garantiza   el derecho al debido proceso a través del recurso de reconsideración y del   trámite administrativo contemplado en el Estatuto Tributario, Aduanero y en las   normas del CPACA en donde se garantiza los derechos de defensa, aporte y   contradicción de pruebas, notificación e impugnación de la decisión del   investigado.    

6.48.   Igualmente pone de presente la Corte que dejar sin un procedimiento   administrativo sancionador el cierre temporal o la multa de los establecimientos   de comercio en donde se encuentren mercancías sujetas al pago del impuesto al   consumo de la Ley 223 de 1995 menores o iguales a 456 UVT, podría dar lugar a   que se utilizará la práctica de segmentar o fraccionar el contrabando (“pitufeo”[68])   en cantidades iguales o menores a 456 UVT, para evitar la imposición de   sanciones de multa y cierre del establecimiento. Como se dijo, el derecho   administrativo sancionador está dirigido a proteger los fines sociales de la   comunidad, que como en el caso de las medidas para luchar contra el contrabando,   la evasión y el lavado de activos tienen como objetivo no sólo evitar la   competencia desleal y resguardar la economía, sino también obtener recursos de   impuestos, como el de consumo, que financian el sistema de salud y el deporte de   los departamentos y el Distrito Especial de Bogotá.    

6.47.   Finalmente resalta nuevamente la Corte que como se dijo en el punto 5.13. de   esta providencia, aún si no se contará con un procedimiento administrativo   sancionador especifico con las remisiones analizadas, se podría garantizar el   debido proceso, utilizando las normas generales de procedimiento administrativo   sancionador contenidas en los artículos 47 y siguientes de la Ley   1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo (CPACA), para evitar sanciones arbitrarias que puedan vulnerar o   poner en riesgo el debido proceso de los administrados.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE,   por los cargos analizados, el inciso tercero del artículo 23 de la Ley   1762 de 2015 “por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir,   controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”.    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente con excusa    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

 A   LA SENTENCIA C-403/16    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN RELACION CON LEY SOBRE LUCHA   CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Naturaleza jurídica de la multa y del cierre del establecimiento de   comercio (Aclaración de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN RELACION CON LEY SOBRE LUCHA   CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Debido   proceso para la imposición de multa y cierre de establecimiento de comercio   (Aclaración de voto)    

Expediente:   D-11204    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 23 (parcial) de la Ley 1762 de 2015,   “por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y   sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”.    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

De   manera respetuosa frente a la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte   Constitucional, aclaro mi voto respecto de algunos apartes de la motivación de   la decisión que, pese a esto, comparto plenamente.    

Es necesario partir del hecho de que de la   lectura de la norma demandada parecía evidenciarse una vulneración del debido   proceso, al no prever un procedimiento previo a la imposición de las medidas de   multa y cierre del establecimiento de comercio, en el que resulten aprehendidas   mercancías frente a las que se hubieren omitido deberes respecto de la   declaración y pago del impuesto al consumo. Ahora bien, para resolver esta   cuestión de constitucionalidad era necesario realizar dos juicios sucesivos: (1)   el relativo a la naturaleza jurídica de la multa y del cierre del   establecimiento de comercio y (2) el relativo al debido proceso necesario para   la imposición de estas medidas. La respuesta del primer interrogante,   condicionaba necesariamente la solución del segundo.    

1. La naturaleza jurídica de la multa y del cierre del   establecimiento de comercio    

Las medidas graves adoptadas por las   autoridades administrativas no son, por sí mismas, sanciones. La naturaleza   sancionatoria de las decisiones administrativas se identifica a través de una   serie de indicios que giran en torno a identificar la finalidad punitiva de la   medida adoptada. En este aspecto, el nombre atribuido por el legislador es un   indicio más, que no resulta suficiente para desentrañar la naturaleza jurídica   de la competencia. Así, por ejemplo, pareciera que la multa es, en   principio, una decisión de alcance sancionatorio. Sin embargo, esta naturaleza   quedaría desvirtuada en el caso en el que, por el método del cálculo del monto   de la misma y por la finalidad de los dineros, se concluya que se trata, en   realidad, de una especie de cláusula penal o de una medida resarcitoria de   perjuicios. Este no era el caso de la multa establecida por el legislador para   reprochar la omisión de los deberes relativos a la declaración y pago del   impuesto al consumo. Por consiguiente, se trataba de una medida típicamente   sancionatoria.    

El estudio de la naturaleza jurídica del   cierre del establecimiento de comercio era, por el contrario, un asunto más   complejo. Se trata de una medida que puede ser, en derecho colombiano, tanto una   medida policiva, cautelar, sin finalidad sancionatoria, como una verdadera   sanción administrativa. En este caso, un indicio determinante se refiere a la   duración de la medida ya que el cierre que busca proteger el orden público, por   ejemplo la salubridad, no podría tener una duración determinada porque nada   garantizaría que la amenaza fue superada. Por el contrario, el cierre   sancionatorio expresa su finalidad punitiva en la determinación previa de su   duración. Este era el caso del cierre del establecimiento de comercio, objeto de   discusión de constitucionalidad, según se desprende de los términos previstos en   el artículo 16 de la Ley 1762 de 2015. Una situación similar, de posible   naturaleza variable, se encuentra en la medida de decomiso de mercancías, que   puede ser adoptada con fines preventivos, por ejemplo, para evitar la   circulación de las mercancías, pero también con fines punitivos, para reprochar   un comportamiento relativo a éstas.    

En lo que nos interesa, en el caso de las   multas y del cierre del establecimiento de comercio, por las infracciones en   materia del impuesto al consumo, nos enfrentábamos a verdaderas sanciones   administrativas. No obstante, la motivación de la que me aparto, pareciera   confundir las sanciones administrativas, con las medidas policivas o cautelares.   Así, en la página 29, el considerando 5.9 sostiene: “Por otro lado, hay que   resaltar que en materia de imposición de sanciones administrativas de   carácter preventivo como el decomiso y aprehensión, el cierre del   establecimiento, así como la suspensión de la actividad, y la destrucción o   demolición de la obra para la protección del medio ambiente, la Corte ha puesto   de relieve que en este caso no se trata de sanciones propiamente dichas,   sino de medidas administrativas preventivas que pueden ser aplicadas   directamente teniendo en cuenta el principio de precaución” (negrillas no   originales). A más de la imprecisión terminológica que se materializa en la   expresión “sanciones administrativas de carácter preventivo”, en la lista   incluida, existen medidas que, según las circunstancias, sí pueden constituir   sanciones administrativas. Por esta razón resulta contradictoria la afirmación   citada, respecto de la que se incluye en la página 31, considerando 5.14, según   la cual: “En materia de la lucha contra el contrabando se ha dispuesto   una serie de sanciones penales y administrativas. Dentro de las sanciones   administrativas se cuentan sanciones de tipo económico o aquellas que   limitan el ejercicio libre de la actividad del comercio, y se cuentan entre   ellas el decomiso y la aprehensión de las mercancías, las multas, el cierre del   establecimiento de comercio y la suspensión de las licencias, autorizaciones,   concesiones y registros del establecimiento” (subrayas no originales).   Esto pone de presente la necesidad metodológica de establecer, como paso   necesario para la resolución del caso, la naturaleza jurídica de las medidas en   cuestión.    

2. El debido proceso para la imposición de estas medidas    

La identificación de la naturaleza jurídica   de la decisión no se trata de un ejercicio meramente pedagógico. En realidad, es   de la naturaleza sancionatoria o no de la medida, de la que se derivan las   exigencias del debido proceso. Es por esto que esta Corte ha considerado   constitucionales la adopción de medidas inmediatas, sin un procedimiento previo,   cuando no se trata de actos punitivos, sino cautelares, como por ejemplo, en   materia ambiental[69] o, incluso la aprehensión y decomiso de mercancías, en materia   aduanera[70], a condición de que, a continuación, se inicie un procedimiento   administrativo garantista en el que podrán controvertirse los hechos, de manera   previa a la adopción de una medida definitiva.    

En este caso, en tratándose de medidas   sancionatorias, la multa y el cierre del establecimiento de comercio cuya   constitucionalidad se debatía, exigen el agotamiento de un procedimiento   garantista, previo a su adopción. Así, respecto de la sanción administrativa de   cierre del establecimiento de comercio, por las infracciones en materia del   impuesto al consumo, el procedimiento para su imposición se encuentra en el  artículo 657 del Estatuto Tributario, que en su inciso 11 dispone “La sanción   a que se refiere el presente artículo (relativo al cierre de establecimiento   de comercio), se impondrá mediante resolución, previo traslado de cargos a la   persona o entidad infractora, quien tendrá un término de diez (10) días para   responder. La sanción se hará efectiva dentro de los diez (10) días siguientes   al agotamiento de la vía gubernativa”.  En lo que concierne a la multa,   al no existir un procedimiento específico en el Estatuto Tributario para esta   sanción, le resulta aplicable el procedimiento previsto en el CPACA para las   sanciones administrativas desprovistas de procedimiento especial. En estos   términos, tratándose de sanciones administrativas, luego de una interpretación   sistemática del ordenamiento jurídico, se concluye que sí existe un   procedimiento garantista previo a su imposición, por lo que la norma que las   prevé es constitucional.    

Finalmente, debo apartarme de la siguiente afirmación que se   encuentra en el considerando 5.7, de la página 28 de la sentencia: “Una de   las principales garantías del debido proceso es el derecho de defensa que   posibilita el derecho de contradicción, y que evita que se produzcan fórmulas de   responsabilidad objetiva”. En el presente caso no se discutía si se trataba   de un evento de responsabilidad objetiva, es decir, de aquellos casos   excepcionales en los que la sanción se impone sin considerar el elemento   subjetivo del comportamiento. Este es un asunto de interés constitucional que no   fue controvertido en el caso que se examinaba. Ahora bien, a más de la posible   naturaleza obiter dicta del considerando, se trata de una afirmación   incorrecta: no porque se permita el ejercicio de los derechos de la defensa, uno   de los cuales es la contradicción, se trata necesariamente de un caso de   responsabilidad por dolo o culpa. Incluso en las hipótesis en las que   excepcionalmente se permite la responsabilidad objetiva, deben garantizarse los   derechos de la defensa y los otros que constituyen el debido proceso. En   realidad pareciera que la afirmación confunde la responsabilidad objetiva, con   las sanciones de plano, es decir, las que se impondrían sin proceso previo, en   franco desconocimiento de la Constitución Política.    

Respetuosamente,    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

[1]  Sentencias T-145 de 1993 y C-616 de 2002    

[2]  Sentencia C-034 de 2014.    

[3]  Sentencias C-929 de 2007, C-149 de 2009, C-646 de 2010, C-819   de 2011, C-913 de 2011 y C-055 de 2013.    

[4]  Sentencia C-012 de 2010.    

[5]  C-413 de 2003 y C-892 de 2012.    

[6]  P. 4 de la demanda.    

[7]  Ibíd.    

[8]  Sentencia C-015 de 2014. Esta misma Sentencia específica que   el test de igualdad, que se aplica en el juicio   integrado de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: “(i) el   fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el   medio y el fin. Según su grado de intensidad, este test puede tener tres grados:   estricto, intermedio y leve”.     

[9]  Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Edición Tricentenario.   Ver: www.del.rae.es    

[10]  En el Decreto-ley 1750 de 1991 se despenalizó el contrabando y, en su lugar,   estableció un sistema de sanciones administrativas y posteriormente con la Ley   383 de 1997 se penalizó de nuevo los actos de contrabando (Ver: Sentencia C-191   de 2016, numeral 31, p.43).    

[11]  LAURENT, Muriel, Contrabando en Colombia en el siglo XIX:   prácticas y discursos en resistencia y producción, Bogotá, Universidad de los   Andes, 2008, p. 5. Laurent cita los principales estudios jurídicos sobre el   contrabando en Colombia: CADAVID ORORZCO, Iván, El delito de contrabando,   Impresos Súper, Medellín, s.f, [197?]; CUSGÜEN OLARTE, Eduardo, Evasión y   contrabando, Bogotá, Leyer, 2000, GARCÍA ANGARITA, José Héctor, El delito y la   contravención en la legislación aduanera, tesis de pregrado en derecho, Facultad   de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional (Sede Bogotá),   Bogotá, 1975; MEDINA LÓPEZ, Roberto, Despenalización del contrabando. Análisis   de la Contrarreforma Penal Aduanera, Bogotá, Librería del Profesional, 1991;   MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario, “Delito de contrabando. La neo-criminalización del   contrabando o muestra de la errática política penal colombiana”, en: Revista   de Derecho Penal, No 4, Leyer, Bogotá, diciembre de 1997-enero de 1998, pp.   11-20; SERRANO RANGEL, María Isabel, La buena fe de los poseedores de mercancía   de contrabando, tesis de pregrado, Facultad de Ciencias Jurídicas y   Socioeconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1989.    

[12]  Se dice en la Exposición de Motivos de lo que vendría a ser la   Ley 1762 de 2015, que desde el 1º de julio de 1993, Colombia forma parte de la   Organización Mundial de Aduanas (OMA) (WCO por sus siglas en inglés), y que   desde 1952, dicha organización ha venido liderando estrategias a nivel   internacional para el fortalecimiento del control aduanero y contrarrestan las   conductas de ilegalidad en el comercio. La OMA estableció desde el año 93, entre   otras recomendaciones relacionadas con el fraude en materia de valoración   aduanera, y más recientemente recomendaciones relacionadas con la necesidad de   fortalecer el papel de las aduanas para afrontar el fenómeno del lavado de   activos y recuperar las ganancias generadas en ese fenómeno delincuencial.   Dentro de la normatividad internacional está la Decisión 618 de 2005 de la   Comunidad Andina de Naciones que dispone que los países miembros deben adecuar   su normatividad aduanera a los principios, normas y recomendaciones establecidos   en el Anexo General del Protocolo de Enmienda del Convenio Internacional para la   Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros. Dentro de la   regulación internacional también se encuentra el Convenio de Kyoto Revisado de   la Organización de Aduanas.    

[13]  Exposición de Motivos Proyecto de Ley No 094 de 2013, “Por   medio del cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el   contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”, p. 1.    

[14]  Ibíd., p. 2.    

[15]  DIAN, “Informe de la estimación de la distorsión en el valor de   las importaciones colombianas, año 2013”    

[17]  Por ejemplo en el Estatuto Tributario del Valle del Cauca se   dispone en el artículo 327 la sanción por clausura del establecimiento en donde   se dice que, “La Subsecretaria de Impuestos y Rentas o quien haga sus veces,   impondrá la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio,   expendio y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u   oficio, en los siguientes casos: a) Cuando las mercancías sean aprehendidas y   decomisadas por defraudación al monopolio de licores, monopolio de alcohol   etílico potable o impuesto al consumo, b) Cuando los responsables no justifiquen   debidamente la procedencia legal de la gasolina motor extra y corriente y c)   Cuando se sacrifique ganado sin el pago del impuesto de degüello”. Del mismo   modo en el parágrafo segundo del artículo 328 se indica que, “La sanción   cuando se trate de los casos señalados en el literal a) del artículo anterior,   se aplicará en el mismo acto administrativo de decomiso, en los demás casos se   impondrá mediante resolución independiente, previo traslado de cargos a la   persona o entidad infractora, quien tendrá un término de diez (10) días hábiles   para responder// La sanción de que trata este Artículo, se hará efectiva dentro   de los tres (3) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa (…)”   (Gaceta Departamental del Valle del Cauca, Ordenanza No 301 de 2009, Cali,   diciembre de 2009, p. 945 a 946).    

[18]  Ibíd.    

[19]  Gaceta del Congreso No   801, 3 de diciembre de 2014, p. 51.    

[20] Gaceta del Congreso No 148   de  27 de marzo de 2015, p. 24.    

[21]  Gaceta del Congreso No 846, 11 de diciembre de 2014, p. 4 y ss.    

[22]  Gaceta del Congreso No 298, 14 de mayo de 2015, p. 5    

[23]  Ibíd., p. 11.    

[24]Gaceta del Congreso, No 484, 15 de julio de 2015, p. 5.    

[25]  Sobre el particular   expresó que, “En el sector de los cigarrillos, para   los amigos de Santander y Norte de Santander, se ven afectados en el empleo de   veinticinco mil personas que viven del cultivo de tabaco, entre el 14 y el 20 %   del mercado nacional es de contrabando, el mercado ilegal de los cigarrillos ha   aumentado en un 500 % en los últimos cuatro años. Cerca de cien mil millones de   pesos están dejando de recibir los departamentos de nuestro país, por los   tributos que representan el sector de los cigarrillos” (Ibíd, p. 4).    

[26]  C-412 de 2015    

[27]  Ibíd.    

[28]  Ibíd.    

[29]  Sentencia C-506 de 2002. En esta sentencia la Corte Constitucional declaró la   exequibilidad de varias normas relativas a sanciones tributarias. Consta allí un   resumen de la jurisprudencia proferida por esta Corporación sobre dicha materia.    

[30]  T-051 de 2016. Negrillas fuera del texto.    

[31]  SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, El derecho de defensa en las   actuaciones administrativas: situación jurisprudencial, Bogotá, Universidad   Externado de Colombia, 1998, pp. 24 – 25.    

[32]  T-496 de 1992.    

[33]  Jorge Iván Rincón explica que, “La introducción de un procedimiento   administrativo sancionatorio en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo   y de la Contencioso Administrativo constituye, sin dudarlo, uno de los cambios   más importantes introducidos por el legislador en los últimos años. Esta   afirmación se puede corroborar fácilmente si se tiene en cuenta que el anterior   Código Contencioso Administrativo (Dcto. Ley 01/84) existía una verdadera   omisión en cuanto a la existencia de garantías respecto de las actuaciones   administrativas que conllevaran el ejercicio del ius punendi del Estado (…)   Asimismo, la realidad legislativa de nuestro país también requería de la   regulación de un procedimiento administrativo sancionatorio general, pues para   nadie es un secreto que en los últimos años han proliferado las regulaciones   sectoriales en las que el legislador simplemente se ha encargado de señalar las   infracciones administrativas y las sanciones que de las mismas derivan,   omitiendo en muchos supuestos la regulación de procedimientos administrativos y   de garantías sustanciales, como es el caso de la determinación de los criterios   que adecuan la conducta…” (RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván, “Procedimiento   administrativo sancionatorio”, en: Código de Procedimiento Administrativo y   de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 e 2011. Comentado y Concordado   (Ed. José Luis Benavides), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p.   136). De otro lado Juan Manuel Laverde explica que, “El   nuevo CPACA hace especial énfasis en la protección y garantía de los derechos de   las personas, con un anclaje directo en los postulados constitucionales para que   la Administración los proteja en sede administrativa (…) En consecuencia podría   afirmarse que el CPACA desarrolla las garantías del debido proceso del artículo   29 de la Constitución Política para las actuaciones administrativas   sancionatorias, con lo cual se sientan las bases de un procedimiento sujeto a   principios y reglas propios, sin la tutela del derecho penal” (LAVERDE   ÁLVAREZ, Juan Manuel, Manual de procedimiento administrativo sancionatorio,   Bogotá, Legis, 2016, .p. XXXII).    

[34]  En esta Sentencia se hizo el recuento legislativo respecto a la   lucha contra el contrabando e indicó que la Ley 49 de 1990 acabó con la figura   del contrabando como delito, y sustituyó sus conductas por infracciones   administrativas con sanciones de carácter económico, fundamentalmente porque, “…se   demostró en primer término que en nuestro país no había dado resultado la   penalización del contrabando y había por tanto sido ineficiente la jurisdicción   penal aduanera; y en segundo lugar y observando el estado de la legislación   universal al respecto (se analizan en las ponencias los casos de Chile e Italia)   se llega a la conclusión señalada, esto es, castigar con sanciones económicas   administrativas la incursión en las prácticas que tipifican el delito en   cuestión y para ello, habría de erigirlas en infracciones administrativas”.    

[35]  Se indica sobre este punto que, “La Corte precisa nuevamente   que esta inconstitucionalidad deriva del hecho de que la sanción de decomiso   permanente administrativo desconoce la reserva judicial en esta materia, pero   que esto no excluye que el Legislador pueda prever otro tipo de consecuencias   negativas para aquellos compradores que incumplan con su deber de exigir y   conservar la correspondiente factura. Es más, debido a la importancia que tiene   la financiación de los gastos del Estado (CP art. 95), la Corte exhorta al   Legislador a que regule este aspecto, con el fin de que los compradores cumplan   eficazmente con su deber de contribuir al control a la evasión tributaria”.    

[36]  Respecto a este punto dice la Corte lo siguiente: “El   ordinal quinto señala que las personas comisionadas que hayan constatado el   hecho de la compra sin factura o documento equivalente, deberán elaborar   simultáneamente el informe correspondiente, y darán traslado a la oficina   competente para que se imponga al establecimiento una sanción de cierre por   evasión, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 657 del   Estatuto Tributario. La Corte encuentra que ese ordinal no sólo goza de   autonomía normativa sino que no suscita ningún interrogante constitucional. En   efecto, esa disposición señala una sanción autónoma para el establecimiento   comercial que haya vendido una mercancía sin factura, lo cual es legítimo, en la   medida en que esa práctica alimenta la evasión tributaria y desconoce el derecho   de las personas de contribuir al sostenimiento de los gastos del Estado (CP art.   95). Igualmente, el ordinal remite al artículo 657 del Estatuto Tributario, que   precisa el alcance de la sanción y establece el procedimiento para imponerla,   con lo cual se respeta el debido proceso. Este ordinal será entonces declarado   exequible”.    

[37]  Se dice también que, “En este evento la sanción se hará   efectiva una vez quede en firme en la vía gubernativa el acto administrativo de   decomiso. En este evento la sanción de clausura será de treinta (30) días   calendario y se impondrán sellos oficiales que contengan la leyenda “cerrado por   evasión y contrabando”. Esta sanción se aplicará en el mismo acto administrativo   de decomiso y se hará efectiva dentro de los dos (2) días siguientes al   agotamiento de la vía gubernativa. Esta sanción no será aplicable al tercero   tenedor de buena fe, siempre y cuando lo pueda comprobar”.    

[38]Sobre   el particular dijo la Corte que, “… el lenguaje empleado en   el literal c. respecto de la sanción  puede prestarse a confusiones. Como   es bien sabido, existen tres momentos diferentes respecto de las sanciones: el   de su creación, el de su imposición y el de su ejecución. En el literal c.   demandado se emplean expresiones distintas para aludir a estos tres momentos.   Así cuando se dice que la sanción “se hará efectiva” se está haciendo referencia   al tercer momento, v. gr., el de la ejecución. Cuando se dice que la sanción “se   aplicará” o “será aplicable” se está haciendo referencia al segundo momento,   v.gr, el de la imposición de la misma mediante un acto administrativo. En   cambio, cuando se dice en la norma que “se impondrán sellos oficiales”, se está   aludiendo al tercer momento, es decir, al de la ejecución de la sanción de   clausura que se materializa mediante el sellamiento”.    

[39]  Demanda de inconstitucionalidad   contra los artículos 260-10, 641, 642, 643, 644, 647, 647-1, 648, 649   transitorio, 651, 655, 656, 657 literales b y f e incisos 3° y 4°, 658-1, 658-2 y 658-3   numeral 4°, 663, 669 y 671 literal a del Estatuto Tributario, y contra el   artículo 402 del Código Penal    

[40]  Punto 88. De Sentencia C-191 de 2016    

[41]  Como se explicó con esta evasión se está perdiendo   cerca de (1) billón de pesos anuales por causa del contrabando de licores,   cerveza y cigarrillos.    

[42]  La Ley 1762 de 2015 consta de cinco capítulos el primero   “Disposiciones penales y procesos penales”; el segundo “Régimen sancionatorio   común para productos sometidos al impuesto al consumo de cervezas, sifones,   refajo; al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; y al   impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Sanciones”; el capítulo   tercero titulado “Disposiciones en materia comercial”; el capítulo IV de “Normas   de fortalecimiento institucional contra el contrabando” y el capítulo V sobre   “Disposiciones varias”.    

[43]  El artículo 200 de la Ley 223 de 1995 establece que, “Los   departamentos y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá podrán aprehender y   decomisar con sus respectivas jurisdicciones, a través de las autoridades   competentes, los productos sometidos al impuesto al consumo regulado en este   Capítulo que no acrediten el pago del impuesto, o cuando se incumplan las   obligaciones establecidas a los sujetos responsables”. Por su parte el   articulo 222 indica que, “Los departamentos y el Distrito Capital de Santafé   de Bogotá podrán aprehender y decomisar en sus respectivas jurisdicciones, a   través de las autoridades competentes, los productos sometidos a los impuestos   al consumo de que trata este capítulo que no acrediten el pago del impuesto, o   cuando se incumplan las obligaciones establecidas a los sujetos responsables”.    

[44]  La dosificación de la sanción de cierre del establecimiento   de acuerdo al valor de la mercancía es la siguiente, “…Cuando el valor de la   mercancía sea inferior a doscientas veintiocho (228) UVT, el cierre del   establecimiento podrá ordenarse hasta por treinta (30) días calendario. Cuando   el valor de la mercancía sea igual o mayor a doscientas veintiocho (228) y hasta   seiscientos ochenta y cuatro (684) UVT, el cierre del establecimiento podrá   ordenarse hasta por sesenta (60) días calendario. Cuando el valor de la   mercancía sea mayor a seiscientos ochenta y cuatro (684) y hasta mil ciento   treinta y nueve (1139) UVT, el cierre del establecimiento podrá ordenarse hasta   por noventa (90) días calendario. Cuando el valor de la mercancía sea mayor a   mil ciento treinta y nueve (1139) UVT, el cierre del establecimiento podrá   ordenarse hasta por ciento veinte (120) días calendario”.    

[45]  El artículo 17 establece que, “Los distribuidores que   comercialicen bienes sujetos al impuesto al consumo respecto de los cuales no se   hubiere declarado o pagado dicho impuesto dentro del término señalado en la ley,   serán sancionados por la Secretaría de Hacienda Departamental o del Distrito   Capital según corresponda, con la suspensión del registro o autorización de   comercialización por un término de hasta un (1) año. Los distribuidores   sancionados no podrán comercializar bienes gravados con impuesto al consumo en   el departamento respectivo o el Distrito Capital según corresponda, durante el   término que fije el acto administrativo sancionatorio correspondiente. En caso   de reincidencia procederá la cancelación del registro o autorización”.    

[46]  Se dice en el artículo 18 sobre sanción de multa por no declarar el impuesto de   consumo que, “Sin perjuicio del pago de los impuestos correspondientes, la   sanción por no declarar oportunamente el impuesto al consumo del que trata la Ley 223 de 1995 será de (i) multa equivalente al veinte por   ciento (20%) del valor de las mercancías que determine la administración para el   período en que la misma no se haya declarado; o de (ii) multa equivalente al   veinte por ciento (20%) del valor de las mercancías que determine la   administración, calculado proporcionalmente para el período en el que no se   declaró el impuesto al consumo y estimados con base en la última declaración de   renta presentada. En todo caso, se utilizará la base que genere el mayor valor   entre las dos. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la liquidación, cuando los   departamentos o el Distrito Capital dispongan únicamente de una de las bases   para liquidar el monto de las sanciones de que trata el presente artículo,   podrán aplicarlas sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras.   PARÁGRAFO 2o. Si dentro del término para interponer el recurso contra la   resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable   o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se   reducirá en un veinte por ciento (20%) del valor de la sanción inicialmente   impuesta por la administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o   agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración   tributaria”.    

[47]  Indica el artículo 19 sobre la sanción de multa por importación con franquicia   sin pago de impuesto al consumo que, “La   ausencia de declaración o la ausencia de pago del impuesto al consumo del que   trata la Ley 223 de 1995, por la importación con franquicia de   bienes gravados con el mismo, darán lugar a la imposición de las sanciones   previstas en los artículos anteriores, según sea el caso. Dicho impuesto se   generará en toda importación con franquicia, sin perjuicio de la devolución del   mismo en los términos y condiciones que defina el Gobierno nacional, una vez   acreditados los elementos que dan lugar a la franquicia correspondiente”.    

[48]  El artículo 20 dispone sobre la Sanción de multa por   extemporaneidad en el Registro que, “ Los responsables del impuesto al consumo del que trata   la Ley 223 de 1995 obligados a registrarse ante las Secretarías de   Hacienda de los departamentos y del Distrito Capital que se inscriban con   posterioridad al plazo establecido en el literal a) del artículo 215 de la Ley 223 de 1995 deberán liquidar y cancelar una   sanción equivalente a doscientas veintiocho (228) UVT por cada mes o fracción de   mes de retardo en la inscripción. Cuando la inscripción se haga de   oficio, existiendo obligación legal para registrarse, se aplicará una sanción de   cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT por cada mes o fracción de mes de   retardo en la inscripción”.    

[49]  El artículo 21 establece lo referente a la “Sanción de multa por   no movilizar mercancías dentro del término legal” que, “Sin   perjuicio de la aprehensión y decomiso de los productos, en los eventos en que   procedan, si una vez expedida la tornaguía, no se llevare a cabo la movilización   de los productos gravados con impuestos al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 dentro del plazo señalado por la   normativa vigente, el sujeto pasivo será sancionado por la Secretaría de   Hacienda Departamental o por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital   según corresponda, con cuarenta y seis (46) UVT por cada día de demora”.    

[50]  El artículo 22 dispone sobre la “Sanción de multa por no radicar   tornaguías para la legalización” que, “El transportador   encargado de radicar ante las autoridades la tornaguía de productos con respecto   a los cuales deba pagarse impuesto al consumo del que trata la Ley 223 de 1995, y el sujeto pasivo del impuesto al consumo generado por la   mercancía transportada por el transportador, serán sancionados cada uno con   multa equivalente a cuarenta y seis (46) UVT por día transcurrido, sin que el   monto sobrepase el doscientos por ciento (200%) del valor comercial de la   mercancía transportada, cuando no radiquen las tornaguías de movilización de la   mercancía correspondiente para que sean legalizadas por la autoridad competente,   salvo casos de fuerza mayor o caso fortuito”.    

[51]  Negrilla fuera del texto.    

[52]  Subrayado fuera del texto.    

[53]  Decreto 624 de 1989, adicionado por la Ley 633 de 2000.    

[54]  Negrilla fuera del texto.    

[55]  Empezó a regir el 16 de marzo de 2016. Quedan vigentes algunas   normas establecidas en el artículo 674 y 675 sobre aplicación escalonada y   vigencias.    

[56]  Siguiendo el numeral 2do del artículo   677 sobre vigencias, están se darán una vez sean reglamentados por la Dirección   de Impuestos y Aduanas Nacionales para lo cual tendrá un término de ciento   ochenta (180) días después de su entrada en vigencia, que se realizó el 1 de   abril de 2016. El artículo 674 sobre “Aplicación   escalonada” del NEA dice que, “La vigencia del presente decreto iniciará   quince (15) días comunes después de su publicación”. La publicación fue el   16 de marzo de 2015, así que entró a regir el 1º de abril. En la misma   disposición se dice que, “1. En la misma fecha en que entre en vigencia,   entrarán a regir los artículos 1 a 4; 7; 9 a 34; numeral 2.1 del artículo 35, 36   a 41; 43; 44; 111 a 113; 155 a 166; 486 a 503; 505 a 510; 550 a 561; 611 a 673.   2. Los demás artículos entrarán a regir una vez sean reglamentados por la   Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por lo cual se tendrá un término de   ciento ochenta (180) días siguientes a la publicación del presente decreto. No   obstante, la entidad podrá señalar que la reglamentación actual se mantiene   vigente, en la medida que no contaría las nuevas disposiciones contenidas en   este decreto. 3. En caso de requerirse la incorporación de ajustes al sistema   informático electrónico de la DIAN, o la implementación de un nuevo modelo de   sistematización informático, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales   deberá hacerlo en un plazo no mayor a veinticuatro (24) meses, con la   realización de pruebas piloto de funcionamiento en intervalos de seis (6) meses.   En este evento, las normas cuya aplicación está condicionada a tales sistemas,   comenzarán a regir una vez entre en funcionamiento el nuevo modelo de   sistematización informático”.    

[57]  Artículo 561. Ámbito de aplicación: “El proceso de decomiso   se adelantará con el fin de establecer el cumplimiento de las formalidades   aduaneras en la introducción y permanencia de las mercancías extranjeras al   país; y sólo procederá cuando se tipifique alguna de las causales de aprehensión   establecidas en este Decreto. Excepcionalmente procederá respecto de mercancías   que se pretenden someter a exportación.// Salvo los casos especialmente   previstos; el procedimiento a seguir será el del decomiso ordinario”.    

[58]Artículo 569 Decomiso Directo; “El decomiso directo es el que se   realiza simultáneamente con la aprehensión y sólo procederá cuando la causal o   causales de aprehensión surgen respecto de las siguientes mercancías: 1.   Mercancías que, sin importar su naturaleza, tengan un valor inferior o igual a   quinientas unidades de valor tributario (500 UVT), 2. Hidrocarburos o sus   derivados; 3. Licores, vinos, aperitivos, cervezas, sifones, refajo; 4. Tabaco,   cigarrillos; 5. Perfumes; 6. Animales vivos; 7. Mercancías de prohibida   importación; 8. Mercancías objeto de devolución en virtud de convenios   internacionales; 9. Mercancías que impliquen alto riesgo para la salubridad   pública, certificada por la autoridad respectiva; 10. Mercancías que se   encuentren en los demás casos expresamente previstos en el presente Decreto”.    

[59]  El artículo 720 del Estatuto Tributario. Modificado por la L.   6ª/92 art. 67 establece el recurso de reconsideración y establece que, “Sin   perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este estatuto, contra las   liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordene el   reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los   impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial – Dirección de   Impuestos Nacionales, procede el recurso de reconsideración// El recurso de   reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la   oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la administración   de impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses   siguientes a la notificación del mismo// Cuando el acto haya sido proferido por   el administrador de impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración   deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió”.    

[60]  Ver fundamento 6.26. sobre la diferencia entre (i) creación,   (ii) aplicación y (iii) ejecución o imposición de la sanción.    

[61]  Se resalta que la utilización del   Estatuto Aduanero, se deriva de la relación que existe entre el pago del   impuesto al consumo de la Ley 223 de 1995 y el régimen de aduanas, ya que las   dos regulaciones tiene como aspecto común en este caso la de regular y combatir   el contrabando.    

[62]Glosario de términos en materia aduanera, Dian. Ver:   http://www.dian.gov.co/dian/12Sobred.nsf/af2b7ae7e9393d6e05256ed2006a9e63/9f4e3c1d5887205c0525767b0068fc4e?OpenDocument    

[64]  Negrillas fuera del texto.    

[65]  Dice el artículo 585 sobre el contenido del requerimiento   especial aduanero que, “El requerimiento contendrá los aspectos de la   declaración aduanera que se proponen modificar; la cuantificación de los   derechos en impuestos; rescate y/o las sanciones, que se proponen; la   vinculación del agente de aduanas para efectos de deducir la responsabilidad que   le pueda caber; así como del garante, de los deudores solidarios o subsidiarios   y de los terceros a que hubiere lugar; los hechos que constituyen la infracción;   y las normas en que se sustentan”.    

[66]  En dicho artículo se establece que la liquidación oficial   deberá contener, “1. Fecha, 2. Declaración o declaraciones de importación a   las que corresponda; 3. Nombre o razón social del importador; 4. Número de   identificación tributaria; 5. Subpartida (s) arancelaria (s) de las mercancías   declaradas; 8. Bases de cuantificación de valor en aduana y derechos e impuestos   de aduanas según corresponda; 7. La identificación de la omisión, error o   inexactitud que presenta la declaración o declaraciones objeto de la liquidación   oficial; 8. Monto de los derechos, impuestos, rescate y sanciones a que hubieren   lugar, a cargo del declarante y/o al agente de aduanas; 9. Identificación de los   responsables solidarios y del monto con el que cada uno concurrirá al pago de   los derechos e impuestos, rescate y sanciones; o identificación del responsable   subsidiario por dichos pagos, si a esto hubiere lugar; 10. Explicación de las   modificaciones efectuadas; 11. Valoración de pruebas allegadas al   proceso, indicando en mérito probatorio dado a cada uno de los medios prueba;   12. La orden de hacer efectiva la garantía, cuando a ello hubiere lugar; 13. EL   envío de una copia de la liquidación oficial, debidamente ejecutoriada, a la   cobranzas, para lo su competencia. 14. El envío de una copia del acto   administrativo, una vez en firme, a la dependencia encargada de promover la   acción penal, cuando fuere del caso; 15. Forma de notificación; 16. El recurso   que procede, el término para interponerlo y la dependencia quien se interpone.   17. Firma del funcionario competente”. También se dice que, “Dentro los   (10) hábiles siguientes a la ejecutoria de la liquidación oficial, el declarante   o la compañía de seguros deberán ante la dependencia que profirió dicho acto   administrativo, con la presentación la copia del recibo oficial de pago en   bancos, la cancelación de los derechos, impuestos, intereses, y sanciones a que   hubiere lugar. Verificado el pago se procederá a la devolución de la garantía   específica//Vencido el término anterior sin que se acredite el pago, la   dependencia que profirió la liquidación oficial ordenará remitir el original de   la garantía específica o la copia, si es garantía global, junto con la copia de   la liquidación oficial y del acto que resolvió el recurso, con la constancia de   ejecutoria, a la dependencia competente para el cobro// Para los efectos   señalados en los incisos anteriores, la dependencia encargada de la notificación   de los actos administrativos remitirá a la dependencia que profirió este acto   administrativo copia de la liquidación, con la constancia de notificación y   ejecutoria”.       

[67]  Se dice también en este artículo que, “En firme la   amonestación, se incorporará al registro electrónico de infractores que   administre la Dirección de Fiscalización o la dependencia que haga sus veces…”.    

[68]  Según la Exposición de Motivos de la ley anticontrabando el   “pitufeo” es el ingreso segmentado de contrabando, que al ser agregadas superan   los máximos permitidos por la ley o los convenios internacionales. Se dice que,   “Este tipo de contrabando es difícil de controlar debido a la existencia de   regímenes aduaneros en algunas zonas fronterizas y a la existencia de algunos   convenios internacionales suscritos por el país que permiten el transporte de un   país a otro de mercancías bajo cierto umbral para el consumo personal o   familiar” (Exposición de Motivos, Proyecto de ley 094 de 2013, Op. cit., p.   9).    

[69] “De otra parte,   descartado su carácter de sanción y determinada su índole preventiva, es obvio   que la ejecución y el efecto inmediato que corresponden a su naturaleza riñen   abiertamente con la posibilidad de que su aplicación pueda ser retrasada   mientras se deciden recursos previamente interpuestos, máxime si su finalidad es   enfrentar un hecho o situación que, conforme a una primera y seria valoración,   afecte o genere un riesgo grave para el medio ambiente, los recursos naturales,   el paisaje o la salud humana”: Corte Constitucional, sentencia C-703/10.    

[70] “(…) la extinción de   dominio es una acción patrimonial judicial que procede por la adquisición   ilegítima del bien, mientras que el decomiso administrativo de bienes es una   medida administrativa que, según las circunstancias, puede ser una medida   policiva o una sanción administrativa, pero que no procede por el origen ilícito   del bien, sino por el incumplimiento de deberes legales” (…) “Por las   razones expuestas, el decomiso de mercancías, como medida no sancionatoria,   puede así ser adoptada de manera inmediata, sin el agotamiento previo de un   debido proceso, por tratarse de una decisión que da inicio al procedimiento   administrativo garantista”: Corte Constitucional, sentencia C-191/16.