T-018-16

           T-018-16             

Sentencia T-018/16    

PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES   EN RELACIONES LABORALES-Principio   constitucional     

CONTRATO DE TRABAJO-Elementos     

MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES   COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen   jurídico    

El ICBF ha justificado el régimen jurídico de las   madres comunitarias en el criterio de aportación voluntaria y solidaria de las   participantes del programa y en el principio de responsabilidad conjunta entre   el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y   niñas. Estos elementos, empero, no descartan por si solos la configuración de   una posible relación laboral entre el ICBF y las madres comunitarias, pues la   voluntad, solidaria y responsabilidad en la protección de los niños y niñas son   aspectos que también pueden predicarse de la actividad desarrollada por los   servidores públicos del ICBF, sin que por esta razón se niegue el carácter   laboral de su vinculación con la entidad    

HOGAR SUSTITUTO-Objeto y fundamento    

De conformidad con el ICBF, el hogar sustituto es un servicio social que presta   una familia sustituta a favor de los niños, niñas y adolescentes acogidos en el   hogar familiar, y tiene como principal fundamento la solidaridad y   voluntariedad. Una de sus principales particularidades es su carácter temporal   debido a que no se puede someter a los niños a una situación de interinidad en   relación con la garantía de sus derechos. Este servicio se presta en atención al   principio de corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el estado, en la   protección de la infancia y la adolescencia.    

Aun cuando el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995   establece que la vinculación de las madres comunitarias “no implica relación   laboral con las asociaciones u organizaciones administradoras del mismo, ni con   las entidades que en él participen”, esta disposición no supone un obstáculo   para analizar si la vinculación de la accionante con el ICBF constituyó un   contrato laboral, ya que el artículo 53 de la Constitución plasmó el principio   de “Primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos   de las relaciones laborales. No es posible declarar la existencia de un contrato   realidad entre la accionante y el ICBF, pues la documentación aportada al   proceso por la demandante no demuestra la concurrencia de los elementos   esenciales del contrato realidad de trabajo”.    

DERECHO A SUBSIDIO DE MADRE SUSTITUTA-Orden   al ICBF brindar la orientación necesaria para que la accionante solicite   beneficios    

Referencia: expediente (AC) T-5114625 y T-5150961    

Acciones de tutela instauradas de forma   separada por Alba Marina Gallego de Henao y María Emilia Zuluaga de Méndez   contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y otros    

Magistrado Ponente:     

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil   dieciséis (2016)    

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, y los magistrados Luis   Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados   dentro de los procesos de la referencia:    

Expediente                    

Fallos de tutela   

T-5114625                    

Primera instancia: sentencia del 08 de mayo de 2015, proferida por el           Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales    

Segunda instancia: sentencia del 26 de junio de 2015, proferida por la           Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales   

T-5150961                    

Única instancia: sentencia del 03 de febrero de 2015, proferida por el           Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja    

I. ANTECEDENTES    

Acumulación de procesos    

Por auto del 28 de septiembre de 2015 la Sala de   Selección Número Nueve de la Corte Constitucional acumuló entre sí los   expedientes T-5114625 y T-5150961 para que fueran fallados en una sola sentencia   tras considerar que presentan unidad de materia.    

Expediente T-5114625    

Acción de tutela instaurada por Alba Marina   Gallego de Henao contra el ICBF y Cooasobien con vinculación oficiosa del   Consorcio Colombia Mayor y Colpensiones.    

De los hechos y la demanda    

1. La señora Alba Marina Gallego de Henao, persona de   57 años de edad y con enfermedad poliarticular crónica con limitación funcional,   ojo seco, hernias discales y fibromialgia generalizada, sostuvo que se desempeña   como madre comunitaria desde el 07 de octubre de 1991 a través de vinculación   con la Asociación Fatima Pio XII del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar   del ICBF en el municipio de Manizales.    

2. Aseguró que su labor consiste en cuidar 14 niños   diariamente en su casa, suministrarles alimentación y adelantar actividades   recreativas con ellos en jornadas que se desarrollan de lunes a viernes entre   las 8:00 a.m. y las 4:00 p.m. Manifestó que en contraprestación por su labor   únicamente recibió una beca inferior al salario mínimo legal vigente y no   percibió prestación social alguna antes del 1º de febrero de 2014.    

3. Indicó que en cumplimiento de lo dispuesto en el   Decreto 289 del 12 de febrero de 2014 del Ministerio del Trabajo, firmó contrato   individual de trabajo a término fijo inferior a un año con la Cooperativa de   Asociaciones de Hogares Comunitarios de Bienestar (en adelante Cooasobien) para   desempeñar la función de madre comunitaria.    

4. Señaló que realizó cotizaciones al régimen de prima   media con prestación definida a través del sistema subsidiado de pensiones. Sin   embargo, Colpensiones solo certificó aportes por 884.43 semanas, las cuales no   corresponden al monto que debería tener cotizado pues se desempeña como madre   comunitaria desde el 07 de octubre de 1991.    

5. Solicitó mediante derecho de petición a Cooasobien y   al ICBF que procedieran a efectuar las cotizaciones que dejaron de realizar   desde el 07 de octubre de 1991, ya que en total debería tener 1.150 semanas   aportadas. Mientras la primera negó la pretensión argumentando que el régimen   jurídico de las madres comunitarias es distinto al que tienen los trabajadores   independientes, el ICBF respondió que la actora debía dirigir su petición   directamente ante Cooasobien.    

6. Aseveró que a través de la vinculación con   Cooasobien a partir del 1º de febrero de 2014 se legalizó una relación laboral   con una denominación especial para evadir responsabilidades y obligaciones   contractuales en violación del artículo 24 del código sustantivo del trabajo.    

7. Con fundamento en los hechos descritos y en la   sentencia T-628 de 2012 la demandante solicitó la tutela de sus derechos   fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social y, en   consecuencia, pidió que se ordene al ICBF y Cooasobien iniciar el trámite legal   pertinente para el “pago retroactivo de los aportes para seguridad social en   pensiones, por los periodos de tiempo que no aparezcan relacionados como   cotizados en el reporte de semanas cotizadas expedido por la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones, en el periodo comprendido entre el 7 de   octubre de 1991 y a la fecha de suscripción del contrato de trabajo con la   cooperativa Cooasobien”.    

Intervención de la parte accionada    

Intervención   del ICBF    

8. Luis Eduardo Céspedes en su condición   de Director Regional del ICBF Regional Caldas se opuso a la tutela solicitada.   En su criterio la acción resulta improcedente por no cumplir el requisito de   subsidiariedad. Señaló que la demandante pretende eludir el trámite ante la   jurisdicción ordinaria por medio de la acción de amparo constitucional.    

9. Sostuvo que la entidad que representa   no desconoció los derechos fundamentales invocados por la actora, pues de   acuerdo con lo expuesto en las sentencias SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-1173   de 2000 y T-628 de 2012 no existe subordinación entre las madres comunitarias y   el ICBF.    

10. Añadió que entre la accionante y el   ICBF no existe relación laboral y por ello la entidad no está obligada a   realizar el pago de aportes a seguridad social en pensiones a favor de la   actora.    

Intervención   de Cooasobien    

11. Irma Lucia Garzón Rivera en su   condición de representante legal de la Cooperativa de Asociaciones de Hogares de   Bienestar Cooasobien se opuso a la prosperidad de la tutela.    

12. Indicó que los hogares comunitarios   son una modalidad de atención a la primera infancia que funciona mediante el   otorgamiento de becas a las familias por parte del ICBF para la atención de las   necesidades básicas de la población más necesitada. El programa es administrado   por asociaciones de padres de familias o entidades como la que representa.    

13. Aseveró que las madres comunitarias   son las personas bajo cuyo cuidado se dejan los infantes de los estratos   sociales más pobres del país para que sean atendidos en sus necesidades de   nutrición, salud, protección y desarrollo individual. Estas, pertenecen a los   mismos grupos sociales de los niños bajo cuidado y son vinculadas a través de   los operadores del programa bajo un régimen especial que no constituye relación   laboral.    

14. Señaló que las madres comunitarias   antes de la vigencia del Decreto 289 de 2014 eran beneficiarias del régimen   subsidiado de aporte a la pensión y por ello debían cotizar de su propio ingreso   el 20% del aporte total mientras que el restante 80% era asumido por el fondo de   solidaridad pensional.    

15. Indicó que Cooasobien administra el   programa de hogares comunitarios desde el año 1999 pero desconoce la fecha de   vinculación de la demandante a la Asociación Fatima PIO XII en el municipio de   Manizales.    

16. Aseguró que no tenía obligación de   realizar retenciones para pagar el aporte individual a pensión, como si ocurría   tratándose de cotizaciones a salud. Por esa razón, la entidad no tiene   responsabilidad en el pago de los aportes a pensión de la demandante y, en su   lugar, la carga es del administrador del fondo de solidaridad pensional.    

17. Finalmente, expresó que la accionante   no se encuentra incapacitada para laboral lo cual desvirtúa la inminente   ocurrencia de un perjuicio irremediable. En su opinión, la acción de tutela   resulta improcedente en tanto la demandante cuenta con un medio ordinario de   defensa judicial idóneo y eficaz ante la jurisdicción contencioso   administrativa.    

Intervención   del Consorcio Colombia Mayor 2013    

18. Juan Carlos López Castrillón en su   condición de gerente general del Consorcio Colombia Mayor 2013 se opuso a la   prosperidad de la solicitud. Indicó que la entidad que representa es la   administradora fiduciaria del fondo de solidaridad pensional y se encuentra a   cargo del manejo de la subcuenta de solidaridad que financia el programa de   subsidio al aporte en pensión y la subcuenta de subsistencia con la que se cubre   el programa Colombia Mayor.    

19. Señaló que el fondo de solidaridad   pensional es una cuenta especial de la nación, sin personalidad jurídica y   adscrita al Ministerio del Trabajo. Manifestó que en virtud del contrato de   encargo fiduciario 0213 de 2013 el consorcio se limita a seguir las   instrucciones que le dicta el referido ministerio.    

20. Precisó que la señora Gallego de Henao   ingresó al programa de subsidio al aporte en pensión el 1º de febrero de 1997 y   su afiliación fue suspendida el 05 de febrero de 2014 por traslado al régimen   contributivo de pensiones. Durante ese periodo registró 874.29 semanas   subsidiadas.    

Intervención   de Colpensiones    

21. Leonardo Chavarro Forero en su   condición de gerente nacional de aportes y recaudo de Colpensiones se opuso a la   prosperidad de la solicitud. Indicó que los hechos de la acción de tutela no se   refirieren a la conducta de Colpensiones.    

22. Expresó que la accionante se encuentra   afiliada al régimen de prima media con prestación definida y reporta 922.89   semanas cotizadas. Luego de verificada la historia laboral de la peticionaria   encontró que no existen aportes en mora de pago a cargo de la Cooperativa   Asociación de Hogares Comunitarios Cooasobien.    

Del fallo de primera instancia    

23. En sentencia del 08 de mayo de 2015 el   Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales declaró improcedente la acción   de tutela. La autoridad judicial señaló que la demandante no se encuentra ante   un perjuicio irremediable por lo que debe someter sus pretensiones al   conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Atendiendo a las condiciones del caso   concreto no observó situaciones que resten idoneidad y eficacia al mecanismo de   defensa principal.    

Impugnación    

24. Por medio de escrito del 19 de mayo de   2015 la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. El apoderado   reiteró los hechos referidos en la demanda e insistió en los argumentos   jurídicos expresados en ese documento. Añadió que el mecanismo de defensa   judicial que tiene a disposición la solicitante no es idóneo y eficaz pues los   procesos en la jurisdicción ordinaria tardan en promedio un año y medio y   conllevan costos que esta no puede asumir.    

Del fallo de segunda instancia    

25. En sentencia del 26 de junio de 2015   la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales confirmó la decisión impugnada.   En síntesis, acompañó los argumentos del juez de primera instancia y sostuvo,   además, que en la sentencia T-628 de 2012, invocada por la parte actora, la   Corte Constitucional declaró improcedente la acción de tutela al estimar que la   solicitante de ese caso debía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho.    

Expediente T- 5150961    

Acción de tutela instaurada por María Emilia   Zuluaga de Méndez contra el ICBF    

De los hechos y la demanda    

26. La señora María Emilia Zuluaga de Méndez, persona   de 62 años de edad, afirmó que se desempeñó como madre sustituta entre los años   1984 y 2007 en la ciudad de Tunja. Indicó que en el año 2007 solicitó el retiro   del programa del ICBF para acompañar la recuperación de su esposo luego de una   cirugía que le fue practicada.    

27. Sostuvo que luego de la recuperación de su esposo   solicitó el reintegro al programa de madres sustitutas del ICBF pero la entidad   no accedió a su petición. Lo anterior, por cuanto no cumplía el requisito de   edad al contar con más de 55 años.    

28. Señaló que durante los veintitrés años que ejerció   como madre sustituta se dedicó al cuidado y protección de los niños y   adolescentes a su cargo sin desarrollar otra actividad económica o laboral.   Manifestó que su cónyuge era el responsable de proveer los recursos para el   sostenimiento del núcleo familiar y por ello dependía de él. Aseguró que por   este motivo le fue imposible aportar al sistema general de pensiones.    

29. Aseveró que el 24 de junio de 2014 solicitó al ICBF   que le reconociera su calidad de madre sustituta y en consecuencia le pagara la   bonificación contemplada en el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011 y el subsidio   consagrado en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 605 de 2013.    

30. Mediante escrito del 27 de agosto de 2014 el ICBF   negó las pretensiones de la solicitante por considerar que la inclusión como   beneficiaria del subsidio de solidaridad pensional solo es procedente frente a   las madres comunitarias que se retiraron a partir de la entrada en vigencia de   la Ley 1450 de 2011.    

31. La accionante expresó que debido a su avanzada edad   no lo es posible acceder a un trabajo remunerado. El único ingreso que percibe   es producto de la solidaridad de su familia, el cual en todo caso es   insuficiente para llevar una vida digna.    

32. Con fundamento en los hechos descritos la   demandante solicita la tutela del derecho fundamental a la seguridad social y,   en consecuencia, se ordene al ICBF que reconozca su calidad de madre sustituta,   pague la bonificación consagrada en la Ley 1450 de 2011 y la vincule a la   subcuenta de subsistencia del fondo de solidaridad pensional.    

Intervención de la parte accionada    

33. Junior Adrián Franco Riaño en su   condición de coordinador del Centro Zonal Tunja II del ICBF se opuso a la   prosperidad de la solicitud de tutela. Aseguró que no es posible el reintegro de   la demandante como madre sustituta ya que la resolución 5930 de 2010 del ICBF   establece que solo podrán acceder al programa las personas menores de 55 años de   edad.    

34. En relación con el subsidio pedido por   la demandante sostuvo que este solo es procedente frente a las madres   comunitarias que se retiraron después de la entrada en vigencia de la Ley 1450   de 2011. Para el interviniente, la actora debe acudir a formular su reclamo ante   el administrador del fondo de solidaridad pensional.    

Del fallo de única instancia    

35. En sentencia del 03 de febrero de 2015 el Juzgado   Tercero Laboral del Circuito de Tunja negó la tutela solicitada al considerar   que las actuaciones del ICBF se ajustaron al ordenamiento jurídico y que la   actora no solicitó oportunamente el reintegro de su condición de madre   sustituta. Además, sostuvo que la vinculación al fondo de solidaridad pensional   no es competencia del ICBF y por ello este no vulneró los derechos fundamentales   de la accionante al no acceder a su petición.    

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN    

Competencia    

36. Esta Corte es competente para conocer   los fallos materia de revisión de conformidad con lo determinado en los   artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Problema jurídico planteado    

37. De acuerdo con los hechos expuestos y las   precisiones realizadas, corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si   la presente acción de tutela es procedente para enjuiciar la presunta   vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social de   las accionantes. En este sentido, deberá   establecer si en el caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial son   idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada, o si   se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

38.   De encontrar procedente la acción la Sala comprobará si en el expediente T-5114625 el ICBF y Cooasobien   transgredieron los derechos constitucionales de la señora Alba Marina Gallego de   Henao al negar el pago de aportes a pensión entre el 07 de octubre de 1991 y el   30 de enero de 2014 argumentando que en virtud del régimen especial de las   madres comunitarias no existió relación laboral alguna entre la accionante y las   entidades demandadas.    

39. Por su parte, en el expediente T-5150961 la Corte   establecerá si el ICBF vulneró los derechos fundamentales de la señora María   Emilia Zuluaga de Méndez al negar el reconocimiento de los beneficios   consagrados en la Ley 1450 de 2011 en favor de las madres comunitarias,   argumentando que esta no es aplicable a las madres sustitutas, en especial si se   desvincularon del servicio luego de su entrada en vigencia.    

40. Para dar solución al problema jurídico planteado la   Sala Novena de Revisión reiterará la jurisprudencia sobre i) los presupuestos procesales de la acción de   tutela; ii) el derecho al trabajo y el principio de primacía de la realidad   sobre las formalidades y iii) el régimen jurídico de las madres comunitarias y   sustitutas frente al ICBF. Posteriormente,   aplicará estas reglas para solucionar el caso concreto.    

Solución del problema jurídico    

Los presupuestos procesales de la   acción de tutela    

41. El artículo 86 de la Constitución Política consagra   el derecho fundamental a la acción de tutela. De conformidad con esta   disposición toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces,   en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí   misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o   vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los   particulares en los casos que señala la ley.    

42. Por expreso mandato superior el amparo   constitucional se caracteriza por su naturaleza subsidiaria y residual. De allí   que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa   judicial, o teniéndolo, busca evitar la consumación de un perjuicio   irremediable, caso en que procede como instrumento transitorio[1].    

43. En consonancia con el artículo 86 superior y su   desarrollo en el Decreto 2591 de 1991, la Corte ha puntualizado que la   existencia del medio de defensa judicial ordinario no veda por sí sola la   competencia del juez constitucional, pues el mecanismo ordinario deber ser   idóneo  y eficaz para atender el asunto sometido a su escrutinio y, además, debe   descartarse la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

44. De manera semejante, la idoneidad y eficacia del   medio ordinario, así como la probable generación del perjuicio irremediable,   deben ser analizadas por el juez constitucional en arreglo a las   particularidades fácticas y normativas que rodean el asunto iusfundamental   concreto[2].   La corporación ha precisado que la idoneidad hace referencia a la aptitud   que debe tener el mecanismo judicial ordinario para producir el efecto protector   integral del derecho fundamental presuntamente amenazado o conculcado, mientras   la eficacia impone que el mecanismo ordinario esté diseñado de forma que   brinde de manera rápida y oportuna una protección a la faceta amenazada o   vulnerada del derecho involucrado[3].    

45. El marco constitucional vigente reconoce que los   grupos humanos son diversos y están conformados por sujetos heterogéneos,   situados en posiciones desiguales de partida. En ese contexto, el juez de tutela   debe tener en cuenta que acudir a un proceso judicial ordinario laboral o   contencioso administrativo a impugnar una decisión que niega la declaración de   una prestación pensional supone una carga, que si bien afecta a todas las   personas que hacen uso del respectivo mecanismo, no aqueja a todos por igual,   pues en una sociedad marcada por profundas inequidades el recurso a un proceso   judicial ordinario puede impactar de manera más intensa a colectivos marginados   o situados en circunstancias de debilidad manifiesta (discriminación indirecta).    

46. En la sentencia T-721 de 2012[4] la Corte recordó que la   jurisprudencia ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al   examen de las circunstancias particulares del accionante, y establecido algunos   aspectos que el juez debe valorar para establecer si la pretensión puede ser   resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el   contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos   judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental   denunciada se prolongue de manera injustificada.    

47. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional   ha puntualizado que si bien el derecho fundamental a la acción de tutela es   predicable de todas las personas (Art. 86 C.P.), en aplicación del artículo 13   superior se debe tener en cuenta que si se trata de sujetos de especial   protección constitucional (personas de la tercera edad, en condición de   diversidad funcional, cabeza de familia, en situación de pobreza, etc.) o de   individuos que se encuentran en posiciones de debilidad manifiesta, el análisis   de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente, haciéndose menos   exigente en razón de la tutela reforzada predicable de estos colectivos[5].    

El derecho al trabajo y el principio de   primacía de la realidad sobre las formalidades    

48. La Constitución Política otorga una   importancia esencial al trabajo como medio de realización de la dignidad humana.   El artículo 1º establece que Colombia es un estado social de derecho fundado en   el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas   que la integran; en tanto que el artículo 25 superior señala que el trabajo en   condiciones dignas y justas es un derecho fundamental y una obligación social   que goza en todas sus modalidades de una especial protección por parte del   Estado. En relación con este aspecto la sentencia C-645 de 2011 indicó que,    

De acuerdo con el artículo 25 de la   Constitución, el trabajo goza, en todas sus modalidades, de la especial   protección del Estado. La Corte ha destacado que esa especial protección se   predica no solamente de la   actividad laboral subordinada, regulada en el Código Sustantivo del Trabajo,  sino que la misma se extiende a otras modalidades, entre las cuales se   cuentan aquellas en las que el individuo lo ejerce de manera independiente,   puesto que, más que al trabajo como actividad abstracta se protege al trabajador   y a su dignidad.[6]    

49. En armonía con el principio de   igualdad formal y material (Art. 13 C.P.) la Constitución precisa que el Estado,   de manera especial, intervendrá para alcanzar el pleno empleo y asegurar, de   manera progresiva, que todas las personas, “en particular las de menores   ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de bienes y servicios básicos”   (Art. 334 C.P.). En el mismo sentido, el artículo 54 superior señala que el   Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y   garantizar las condiciones de trabajo digno a las personas en situación de   diversidad funcional.    

51. Para esta corporación, “el deber de promover el   empleo, en cualquiera de sus formas, responde a un imperativo de la dignidad de   la persona humana, porque busca dar una respuesta, no sólo a los requerimientos   materiales de las personas, sino también a sus necesidades de autosuficiencia,   realización personal y contribución a la vida social. A su vez, la garantía de   las condiciones de dignidad en el trabajo, implica promover una cultura laboral   acorde con las mismas, definir un mínimo de derechos del trabajador y aplicar el   poder del Estado para proscribir las conductas contrarias a ese mínimo, así como   para señalar el marco obligatorio dentro del cual deben desenvolverse las   distintas modalidades de trabajo. Esta última dimensión tiene particular sentido   cuando existe oposición de intereses y se interviene en favor del extremo más   débil de la relación”[8].    

52. El artículo 53 de la Constitución   consagra los postulados mínimos del derecho fundamental al trabajo. De esta   manera, por disposición superior el Estado debe garantizar las siguientes   dimensiones,    

i) La igualdad   de oportunidades para los trabajadores.    

ii)   Remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del   trabajo.    

iii)   Estabilidad en el empleo.    

iv)   Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.    

v) Facultades   para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles.    

vi) Situación   más favorable al trabajador en caso en caso de duda en la aplicación e   interpretación de las fuentes formales de derecho.    

vii) Primacía   de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las   relaciones laborales.    

viii) Garantía   a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso   necesario.    

ix) Protección   especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad[9].    

Estos principios son postulados   fundamentales que dan vida al libre desempeño de la actividad personal en   condiciones dignas y justas[10],   y guardan íntima relación con el funcionamiento mismo del Estado. En efecto, “cuando   el constituyente de 1991 decidió garantizar un orden político, económico y   social justo e hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso   significar con ello que la materia laboral, en sus diversas manifestaciones, no   puede estar ausente de la nueva legalidad”[11], y que junto con las   otras piedras angulares de nuestro sistema económico, a saber, la empresa y la   propiedad, el trabajo “cumple una función social”[12].    

Es más: son principios esenciales   que también se relacionan con la organización política del Estado Social de   Derecho, empeñado en “combatir las penurias económicas o sociales y las   desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población [v.g. los   trabajadores], prestándoles asistencia y protección”[13];   todo esto, a través de herramientas (como las del artículo 53 C.P.), dirigidas a   la construcción de las condiciones indispensables “para asegurar a todos los   habitantes del país una vida justa dentro de las posibilidades económicas que   estén a su alcance”[14].[15]    

54. En un sentido semejante el artículo 6º   del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   incorporado al bloque de constitucionalidad por medio de la Ley 74 de 1968,   establece que los Estados Parte “en el presente Pacto reconocen el derecho   a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de   ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán   medidas adecuadas para garantizar este derecho”.    

55. A su turno,   el artículo 7º del PIDESC señala que el derecho al trabajo comprende i) una remuneración que proporcione como mínimo a todos los   trabajadores un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin   distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres   condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por   trabajo igual; y condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias   conforme a las disposiciones del Pacto; ii) la seguridad y la higiene en el   trabajo; iii) igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su   trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones   que los factores de tiempo de servicio y capacidad y iv) el descanso, el   disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las   vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.    

56. Aunque la Constitución resguarda   ampliamente todas las modalidades de trabajo, esta corporación ha resaltado que   existe “una mayor protección constitucional de carácter general al empleo   derivado del vínculo laboral tanto con los particulares como con el Estado”.   Para la Corte, este cuidado reforzado “genera un menor margen de libertad   configurativa para el Legislador, en cuanto debe respetar condiciones laborales   mínimas, así como la garantía de unas condiciones mínimas del contrato de   trabajo con el fin de evitar los posibles abusos de poder y garantizar la   efectividad de la dignidad y de la justicia”[16].    

57. De acuerdo con la Organización Internacional del   Trabajo, la “relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal con la   que se hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada   «el empleado» o «el asalariado» (o, a menudo, «el trabajador»), y otra persona,   denominada el «empleador», a quien aquélla proporciona su trabajo bajo ciertas   condiciones, a cambio de una remuneración. Es mediante la relación de trabajo,   independientemente de la manera en que se la haya definido, como se crean   derechos y obligaciones recíprocas entre el empleado y el empleador. La relación   de trabajo fue, y continua siendo, el principal medio de que pueden servirse los   trabajadores para acceder a los derechos y prestaciones asociadas con el empleo   en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social. Es el punto de   referencia fundamental para determinar la naturaleza y la extensión de los   derechos de los empleadores, como también de sus obligaciones respecto de los   trabajadores”[17].    

58. Al amparo del contrato o relación laboral la   legislación colombiana resguarda distintas dimensiones   contenidas en el derecho fundamental al trabajo, como los derechos al salario   mínimo vital y móvil, las vacaciones remuneradas, las primas legales o   extralegales por servicios prestados, el auxilio de cesantía, la afiliación a   seguridad social contributiva en salud, pensiones y riesgos profesionales, la   afiliación a una Caja de Compensación Familiar, entre otras prestaciones   sociales y garantías laborales.    

59. Pese a lo anterior, existen distintos eventos en que   los empleadores particulares u oficiales pueden desconocer los derechos y   beneficios derivados de la relación de trabajo, otorgando a los vínculos la   apariencia de un contrato civil, comercial o de otra índole. Para la oficina de   la OIT, “disfrazar una relación de trabajo significa crearle una apariencia   distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la   protección que brinda la ley o evadir impuestos o las obligaciones de la   seguridad social. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la   relación de trabajo, dándole otro ropaje mediante una figura jurídica o una   forma distinta […]. El encubrimiento más radical consiste en hacer aparecer una   relación de trabajo con el aspecto de una relación de naturaleza jurídica   diferente, sea civil, comercial, cooperativa, de base familiar o cualquier otra.   Algunos de los arreglos contractuales de uso más frecuente para disfrazar la   relación de trabajo incluyen una amplia variedad de contratos civiles y   comerciales que hacen creer que se está realizando un trabajo en forma   independiente”[18].    

60. Esta clase de prácticas sustrae al trabajador de la   protección y beneficios propios del derecho fundamental al trabajo y acarrea   efectos perjudiciales sobre su plan de vida, las familias, las empresas y la   sociedad. De acuerdo con el citado informe de la OIT,    

La falta de protección laboral   tiene consecuencias adversas sobre todo para los trabajadores y sus familias. Al   mismo tiempo, la inexistencia de derechos y garantías puede tener efectos   contraproducentes en las empresas y acarrear resultados negativos para la   sociedad en general. Además, algunos indicios sugieren que los cambios afectan   más a las mujeres que a los hombres. Los trabajadores perjudicados no sólo   pierden los derechos que les conferían las leyes de trabajo, sino que también   tropiezan con dificultades para conseguir que los inspectores del trabajo   intervengan en su favor o tener acceso a los tribunales de trabajo. En muchos   países, esos trabajadores quedan relegados al margen del sistema de seguridad   social o reciben prestaciones mucho menos favorables que las que pueden obtener   los trabajadores a quienes se reconoce la condición de empleados.    

Que los trabajadores carezcan de   protección laboral también puede acarrear consecuencias para los empleadores, en   la medida en que ello socava la productividad y distorsiona la competencia entre   las empresas, tanto a nivel nacional o sectorial como en el ámbito   internacional, a menudo en detrimento de aquellas empresas que cumplen la ley.   La falta de seguridad jurídica puede redundar en la adopción de decisiones   judiciales en virtud de las cuales se dé la calificación de asalariados a   trabajadores contratados como independientes, con considerables consecuencias   económicas imprevistas para las empresas…[19].    

61. Para afrontar esta circunstancia la Constitución   consagró el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (Art. 53   C.P.). De acuerdo con este postulado, para establecer si entre las partes existe   o no una relación laboral es pertinente orientarse por la situación fáctica   concreta en que se desarrolla la labor y no por la regulación o denominación   formal que estas le hayan otorgado al vínculo[20].   En la misma línea, la jurisprudencia de esta Corte ha entendido que la   regulación por parte del legislador debe en todo caso respetar los derechos   mínimos y básicos de los trabajadores, y por tanto “no tiene autonomía para   confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos   laborales”.[21]    

62. En desarrollo de este principio el   legislador definió el contrato de trabajo como “aquel por el cual una persona   natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o   jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y   mediante remuneración”[22].   Los elementos esenciales del contrato de trabajo fueron precisados en el   artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo de esta manera: “Para que haya   contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:   a) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) la   continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador,   que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes,  en cualquier   momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle   reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del   contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos   del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que   sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país y c) un salario   como retribución del servicio”.    

63. La misma legislación establece que   “una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que   existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé   ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”, mientras que el   artículo 24 de ese código señala que “se presume que toda relación de trabajo   personal está regida por un contrato de trabajo”.    

64. Por último, sobre este punto la Recomendación 198   de 2006 de la OIT (recomendación sobre la relación de trabajo) exhorta a los   Estados a “luchar   contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo,   otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos   contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que   existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un   empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición   jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos   contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección   a la que tienen derecho”. El documento también establece que “la existencia de una relación de trabajo debería determinarse   principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y   la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice   la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de   otra naturaleza, convenido por las partes”.    

El régimen jurídico de las madres   comunitarias y sustitutas frente al ICBF    

De los hogares comunitarios de   bienestar y las madres comunitarias    

65. La creación de los hogares   comunitarios de bienestar (en adelante HCB) se inscribe en el documento CONPES   de 1986 que aprobó el plan de lucha contra la pobreza absoluta y para la   generación de empleo[23].   La Ley 089 de 1988 materializó ese propósito mediante la instauración de los HCB   con el objeto de complementar la alimentación y control nutricional de los   niños, y para apoyar la generación de empleo, vinculando a la mujer en los   procesos productivos del país, para enfrentar la pobreza[24].    

66. El parágrafo 2º del artículo 1º de la   Ley 089 de 1988 definió los HCB como aquellos “que se constituyen a través de   becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- a las familias con   miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido   de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud,   protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos   sociales pobres del país”.    

67. Por su parte, el parágrafo del   artículo 1º del Acuerdo 21 de 1996 estableció que el “Programa de hogares   comunitarios de bienestar está dirigido a fortalecer la responsabilidad de los   padres en la formación y cuidado de sus hijos, la participación comunitaria en   la autogestión y solución de sus problemas, orientando sus recursos y trabajo   solidario en beneficio de los niños”.    

68. De conformidad con el artículo 2º del   Decreto 1340 de 1995, la coordinación del programa está en cabeza de la junta   directiva del ICBF, la cual establece los criterios, parámetros y procedimientos   técnicos y administrativos que permiten la organización y funcionamiento de los   HCB. Lo anterior, “dando cumplimiento a la obligación del Estado, en   concurrencia con la familia y la sociedad de asistir y proteger al niño para   garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus   derechos”[25].    

69. Los HCB se financian a través de i)   los recursos que asigna el Gobierno Nacional por medio del ICBF; ii) los aportes   que asignen las entidades territoriales para el desarrollo del programa; iii)   las cuotas de participación de los padres de familia y el trabajo solidario de   la comunidad y iv) los aportes de personas naturales y jurídicas públicas y   privadas y los organismos internacionales[26].    

70. En lo relativo al trabajo concreto de   los HCB, el ordenamiento jurídico establece que su funcionamiento y desarrollo   “será ejecutado por las familias de los niños beneficiarios del programa, que se   constituirán en Asociaciones de Padres u otra forma de organización comunitaria   y quienes una vez tramitada su personería jurídica ante el ICBF, celebrarán   contratos de aporte para administrar los recursos asignados por el Gobierno   Nacional y los aportes provenientes de la comunidad. Los hogares comunitarios de   bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos   económica y socialmente y definidos dentro del Sisben como estratos 1 y 2 en el   área urbana y en sectores rurales concentrados”[27].    

71. De forma más específica, los HCB   funcionan bajo el cuidado de una madre comunitaria escogida por la Asociación de   Padres de Familia o la organización comunitaria. La figura de madre comunitaria   debe observar el siguiente perfil: “hombre o mujer con actitud y aptitud para el   trabajo con los niños; mayor de edad y menor de 55 años, de reconocido   comportamiento social y moral, con mínimo cuatro años de educación básica   primaria, posea vivienda adecuada o tenga disposición para atender a los niños   en espacio comunitario, acepte su vinculación al programa como un trabajo   solidario y voluntario, esté dispuesto a capacitarse para dar una mejor atención   a los beneficiarios, tenga buena salud y cuente con el tiempo necesario para   dedicarse a la atención de los niños”[28].    

72. La normatividad también establece que   los HBC “podrán funcionar en la casa de la madre comunitaria, en espacio   comunitario o en espacio cedido por persona pública o privada”. Estos lugares   “deben garantizar mínimas condiciones físicas, ambientales y de seguridad que   permitan realizar actividades con los niños para proporcionar su normal   crecimiento y desarrollo y evitar posibles riesgos”[29].    

73. Los niños que son atendidos en los HCB   tienen edades entre cero y siete años. El servicio público de bienestar se   presta “en horarios definidos con la comunidad de acuerdo con las necesidades de   los niños y los padres de familia o personas responsables del cuidado de estos,   en jornadas no inferiores a cuatro horas y de hasta ocho horas diarias”[30].    

74. De acuerdo con el artículo 4º del   Decreto 1340 de 1995 la “vinculación de las madres comunitarias, así como la de   las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa   de “Hogares Comunitarios”, mediante su trabajo solidario, constituye   contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los   niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente,   dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u   organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades   públicas que en él participen”.    

75. De este modo, para realizar sus   actividades el HCB y la madre comunitaria reciben una beca por parte del ICBF.   “Por beca se entiende los recursos que se asignen a las familias para atender a   los niños y por lo tanto se destinarán a la madre comunitaria, reposición de   dotación, aseo y combustible, raciones, material didáctico duradero y de consumo   para hacer actividades con los niños y apoyo para servicios públicos. Para la   ejecución de estos recursos las asociaciones de padres o las organizaciones   comunitarias deberán observar estrictamente los lineamientos del ICBF”.    

76. En armonía con lo expuesto, el literal   j) del artículo 5º del Acuerdo 21 de 1996 señaló que “las madres comunitarias   como titulares del derecho a la seguridad social, serán responsables de su   vinculación y permanencia en el sistema de seguridad social integral, de   conformidad con lo normado por la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y   demás disposiciones que se expidan sobre la materia. La junta directiva de las   Asociaciones de Padres de Familia velarán porque las madres comunitarias se   vinculen al régimen de seguridad social en salud y pensiones”.    

77. El artículo 2 de la ley 1187 de 2008 precisa que   “el fondo de solidaridad pensional subsidiará los aportes al Régimen General de   Pensiones de las madres comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de   servicio como tales”. El artículo 6 de la ley 509 de 1999 fijó el monto del   subsidio en el “ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para   pensión” y estipula su duración “por el término en que la madre comunitaria   ejerza esta actividad”.    

78. Además, el mencionado artículo 2 de la ley 1187 de   2008 prescribe que “El Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso   de las madres comunitarias al subsidio de la subcuenta de subsistencia de que   trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al   fondo de solidaridad pensional – subcuenta de solidaridad, o cuando habiendo   cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito   de semanas de cotización exigido”.    

79. Por su parte, la Ley 509 de 1999 modificada por la   Ley 1023 de 2006 establece algunos “beneficios en favor de las madres   comunitarias en materia de seguridad social”. De este modo, el artículo 1º   señala que “se afiliarán con su grupo familiar al régimen contributivo del   sistema general de seguridad social en salud y se harán acreedoras de todas las   prestaciones asistenciales y económicas derivadas del mismo”. El artículo de la   misma legislación señala que cotizarán mensualmente como aporte al sistema “un   valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben por concepto   de bonificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. Finalmente, en   lo relativo al sistema de riesgos profesionales, el Plan Nacional de Desarrollo   2010-2014 previó que “se les reconocerá un incremento que, como trabajadoras   independientes, les permita en forma voluntaria afiliarse al Sistema General de   Riesgos Profesionales”.    

80. El ICBF ha justificado el régimen jurídico de las   madres comunitarias en el criterio de aportación voluntaria y solidaria de las   participantes del programa y en el principio de responsabilidad conjunta entre   el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y   niñas. En su intervención ante la Corte, el ICBF señaló:    

En cumplimiento de su misión, el ICBF   coordina la ejecución del programa, teniendo en cuenta que por disposición   constitucional es una corresponsabilidad del Estado, la familia y la comunidad   como principales actores involucrados. Así, las madres comunitarias, quienes   desde su inicio, fueron escogidas por la Asociación de Padres de Familia o la   organización comunitaria, aceptaron su vinculación al programa como trabajo   solidario y voluntario, por el cual recibían una beca o beneficio, teniendo en   cuenta que debían disponer del tiempo necesario para dedicarse a la atención de   los niños.    

81. En diversas sentencias esta corporación ha descrito   el régimen normativo de las madres comunitarias recién expuesto. En la sentencia   SU-224 de 1998[31]  la Corte estudió el caso de una madre comunitaria que cuestionó por vía de   tutela el cierre del hogar comunitario que regentaba. El ICBF había procedido de   esta manera al constatar que la actora sobrepasaba el límite de edad aceptado   por la normatividad vigente para pertenecer al programa[32].    

82. Al abordar el análisis la Sala consideró que el   vínculo jurídico entre la madre comunitaria y el ICBF era de carácter civil y   por ello la disputa no podía resolverse a la luz de la legislación laboral como   lo pretendía la demandante. Al respecto, recordó que en la sentencia T-269 de   1995 “se determinó que el vínculo existente entre las madres comunitarias y la   asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar es de   naturaleza contractual, de origen civil…”. Advirtió que en el asunto concreto no   se reunían los requisitos que configuran la relación laboral, y por ello negó la   tutela del derecho al trabajo[33].    

83. Por su parte, el Comité del Pacto de Derechos   Económicos Sociales y Culturales (en adelante Comité PIDESC) también ha evaluado   el marco normativo que regula la vinculación de las madres comunitarias. En el   examen del informe presentado por Colombia en el marco de las sesiones 32, 33 y   35 celebradas los días 21 y 22 de noviembre de 1995 expresó “su preocupación por   la existencia de un gran número de niños abandonados, o niños de la calle,   privados de todos sus derechos (ambiente familiar, educación, sanidad,   vivienda…). Preocupa al Comité el hecho de que el “Programa de madres   comunitarias” destinado a ayudar a los niños no cuente con fondos suficientes,   habida cuenta de la importante labor social que llevan a cabo esas mujeres sin   la formación adecuada y en malas condiciones de trabajo”. Por ese motivo,   recomendó al Estado Colombiano “mejorar la formación de las “madres comunitarias   y regularizar su situación laboral, tratándolas a todos los fines como   trabajadores empleados por una tercera persona” [34].    

84. Posteriormente, al analizar el   cuarto informe periódico del Estado colombiano sobre la aplicación del Pacto en   sus sesiones 61 y 62, celebradas el 14 de noviembre de 2001, el   Comité PIDESC expresó entre sus principales motivos de preocupación el   hecho de que el Estado colombiano no aportara información suficiente sobre las   medidas concretas que había adoptado “para tener en cuenta y aplicar las   recomendaciones contenidas en las observaciones finales aprobadas por el Comité   en 1995 en relación con el tercer informe periódico”  y, en particular,   sobre la discriminación de que son objeto las mujeres y la situación de las   “madres comunitarias”[35].    

85. También manifestó que “Preocupa al Comité la reducción   del presupuesto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para las “madres   comunitarias”, que se ocupan de casi 1,3 millones de niños. Deplora que las   madres comunitarias sigan sin ser reconocidas como trabajadoras ni perciban el   salario mínimo legal”. De forma consecuente, reiteró sus recomendaciones de 1995   de formalizar la condición laboral de las madres comunitarias y “considerarlas   como trabajadoras para que tuvieran derecho a percibir el salario mínimo,   mejorar su formación y regularizar su situación laboral, tratándolas a todos los   fines como trabajadores empleados por una tercera persona”[36].    

86. Con fundamento en las recomendaciones del Comité   PIDESC, la postura de la sentencia SU-224 de 1998 fue matizada en la sentencia   T-628 de 2012[37].   En esta providencia la Sala Octava de Revisión estimó que las normas que regulan   la situación de las madres comunitarias establecen un “régimen jurídico   intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”. Sobre este punto   manifestó que “el análisis del régimen jurídico actual de las madres comunitarias   revela, de un lado, características propias del trabajo subordinado tales como   la limitación de la jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro,   divergencias importantes con los trabajadores independientes en lo que toca con   la seguridad social pues no están obligadas a asumir la totalidad de los aportes   al sistema de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte de los   mismos, lo cual obedece a la lógica misma del Programa, cual es la   responsabilidad conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la   asistencia y protección de los niños y niñas. De modo tal que, hoy en día, las   madres comunitarias tienen un régimen jurídico intermedio entre el trabajo   subordinado e independiente”.    

87. En la misma decisión, la Corte estimó que el   régimen especial de las madres comunitarias comportaba una discriminación contra   la mujer frente al régimen laboral ordinario en lo relacionado con la   retribución económica que percibían por su labor en los HCB. En particular,   porque i) “ante una jornada   laboral máxima de igual duración, a los trabajadores subordinados se les otorga   un salario mínimo legal mensual y a las madres comunitarias se les fija una   retribución económica menor al mismo”; ii) “la diferenciación descrita tiene por   objeto no reconocer a las madres comunitarias la remuneración mínima vital,   consagrada en el artículo 53 de la Constitución como parte del derecho   fundamental al trabajo en condiciones dignas” y iii) “aunque según el artículo 5 del Acuerdo 21 de 1996 tanto hombres como mujeres pueden ser   madres comunitarias, y en ese sentido la distinción afectaría tanto a hombres   como mujeres, existen dos razones que demuestran que la diferenciación sí está   basada en el sexo. La primera es que, en la práctica, son solo mujeres las que   se dedican a la labor de madre comunitaria[38]. La segunda, y la más   importante, es que las actividades que desarrollan las madres comunitarias son   “típicamente femeninas” -cuidado de menores de edad, alimentación, aseo, etc.-,   es decir, son tareas que históricamente la sociedad ha asociado al sexo femenino[39].   Así, se asigna una retribución económica por debajo del salario mínimo mensual a   una alternativa laboral desarrollada solo por mujeres y que consiste   precisamente en ejercer su rol tradicional”[40].    

88. La sentencia T-628 de 2012 estimó que en   virtud de los artículos 13 y 43 de la Constitución y del artículo 2, ordinal f   de la Convención sobre la eliminación de todas las forma de discriminación   contra la mujer, el Estado colombiano estaba en la obligación tomar todas las   medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar las normas o   políticas que contienen la discriminación contra la mujer que se ha puesto en   evidencia. En razón de ello, ordenó al ICBF que “de forma inmediata inicie,   lidere y coordine un proceso interinstitucional y participativo de diseño y   adopción de tales medidas, el cual deberá asegurar que, de forma progresiva pero   pronta, las madres comunitarias de tiempo completo del Programa de Hogares   Comunitarios de Bienestar devenguen al menos el salario mínimo legal mensual   vigente. Con este fin, deberá convocar a (i) la Presidenta de la Comisión Legal   para la Equidad de la Mujer del Congreso de la República, (ii) la Alta Consejera   Presidencial para la Equidad de la Mujer, (iii) el Ministerio de Hacienda, (iv)   el Departamento Nacional de Planeación, (v) la Mesa Nacional de las   Organizaciones de Madres Comunitarias y (vi) representantes de las Asociaciones   de Padres de Familia y Organizaciones Comunitarias que participan en el   Programa”.    

89. Posteriormente, la Ley 1607 de 2012 en   su artículo 36 estableció que durante el   transcurso del año 2013 se otorgaría a las madres comunitarias y sustitutas una   beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. “De manera   progresiva durante el año 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades   de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el   salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la   calidad de funcionarias públicas”. Igualmente, dispuso que la segunda etapa para   el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se haría a   partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las madres comunitarias   estarían formalizadas laboralmente y devengarían un salario mínimo o su   equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al programa.    

90. El Decreto 289 de 2014 del Ministerio   del Trabajo desarrolló el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012. El decreto dispuso   que las madres comunitarias se vincularán laboralmente mediante contrato de   trabajo suscrito con las entidades administradoras del programa de HCB y   contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el código sustantivo   del trabajo. Así mismo, precisó que el ICBF no tendría la calidad de empleador   ni respondería solidariamente por el eventual incumplimiento del empleador.   Finalmente, el artículo 7º señaló que el ICBF inspeccionará, vigilará y   supervisará la gestión de las entidades administradoras del programa de HCB con   el fin de garantizar la calidad en la prestación del servicio y el respeto por   los derechos de los niños beneficiarios del programa, atendiendo la naturaleza   especial y esencial del servicio público de bienestar familiar.    

91. Por su parte, la Ley 1450 de 2011 en   sus artículos 164 y 166 estableció dos beneficios de protección para la vejez de   las madres comunitarias consistente en un subsidio del fondo de subsistencia   pensional y el pago de un cálculo actuarial sobre determinados periodos de   cotización. En relación con el primero, el artículo 2º del Decreto 605 de 2013   que desarrolló la precitada ley, estableció que tendrán acceso al beneficio las   personas que dejaron de ser madres comunitarias a partir de la entrada en   vigencia de la Ley 1450 de 2011 y no reúnan los requisitos para tener una   pensión ni sean beneficiarias del servicio complementario de los beneficios   económicos periódicos BEPS.    

92. Frente al beneficio de cálculo   actuarial, el artículo 7º del Decreto 605 de 2013 establece que las madres   comunitarias que adquirieron tal calidad por primera vez entre el 29 de enero de   2003 y el 14 de abril de 2008, y no tuvieron acceso al fondo de solidaridad   pensional durante ese periodo, podrán beneficiarse del pago del valor actuarial   de las cotizaciones para el citado periodo.    

De los hogares sustitutos de bienestar   y las madres sustitutas    

93. La estructuración de los hogares   sustitutos inició en la década de 1970 como una modalidad familiar y comunitaria   orientada a prevenir la privación afectiva de los niños, niñas y adolescentes   que se encontraban en el ICBF. Estos hogares acogen menores de edad,   principalmente extraviados, en peligro o en proceso de adopción. En 1985 el ICBF   formalizó el cuidado solidario por parte de los vecinos y la familia extensa del   menor, quienes remplazaban la familia biológica.    

94. El artículo 73 del Decreto 2737 de   1989 establecía la medida de “colocación familiar”. La colocación   familiar consistía en la entrega de un menor que se encontraba en situación de   abandono o de peligro, a una familia que se comprometía a brindarle la   protección necesaria, en sustitución de la de origen.    

95. Posteriormente, el artículo 59 de la   Ley 1098 de 2006 estableció que la ubicación en hogar sustituto es una   medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en   la entrega del niño, niña o adolescente a una familia que se compromete a   brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de   origen. La norma establece que esta medida se decretará por el menor tiempo   posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen, sin   que pueda exceder de seis meses.    

96.   En relación con el sostenimiento del hogar sustituto el artículo 59 de la Ley   1098 de 2006 dispone que el ICBF asignará un aporte mensual para atender   exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Además, precisa que en   ningún caso se establecerá relación laboral entre el ICBF y los responsables del   hogar sustituto.    

97. De conformidad con el ICBF, el hogar   sustituto es un servicio social que presta una familia sustituta a favor de los   niños, niñas y adolescentes acogidos en el hogar familiar, y tiene como   principal fundamento la solidaridad y voluntariedad. Una de sus principales   particularidades es su carácter temporal debido a que no se puede someter a los   niños a una situación de interinidad en relación con la garantía de sus   derechos. Este servicio se presta en atención al principio de corresponsabilidad   de la familia, la sociedad y el estado, en la protección de la infancia y la   adolescencia[41].    

98. En este sentido, el ICBF establece   contratos de aporte con entidades sin ánimo de lucro que administran los hogares   sustitutos, los cuales, sin tener un vínculo laboral con las madres sustitutas,   les brindan apoyo y soporte para que presten un servicio de calidad en el   cuidado y la protección de los derechos de los menores[42].    

99. Finalmente, el artículo 111 de la Ley   1769 de 2015 dispuso que “tendrán acceso al subsidio otorgado por la subcuenta   de subsistencia delfondo de solidaridad pensional, las personas que dejaron de   ser madres sustitutas que no reúnan los requisitos para tener una pensión y   cumplan las siguientes condiciones: a) ser colombiano; b) tener como mínimo 57   años de edad si es mujer o 62 años de edad si es hombre; c) residir durante los   últimos diez años en el territorio nacional [y] d) acreditar la condición de   retiro como madre sustituta de la modalidad hogares sustitutos del Bienestar   Familiar”.    

Del caso concreto.    

De los presupuestos procesales   de la acción de tutela    

100. A continuación la Sala abordará el estudio de los   casos concretos acumulados al presente trámite. En particular, determinará si la acción de tutela es   procedente para enjuiciar la presunta vulneración de los derechos fundamentales   a la igualdad y seguridad social de las accionantes. En este sentido, deberá establecer si en el caso   concreto los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para   garantizar la protección constitucional invocada, o si se advierte la inminente   ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

101. En el presente caso las accionantes cuentan con acción de nulidad y   restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa   para plantear sus reclamos y buscar la protección de los derechos que consideran   conculcados. En ese proceso, también, tienen la posibilidad de emplear el   mecanismo de protección cautelar dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de   2011. Esta situación, en principio, tornaría improcedente el estudio de fondo de   la acción de tutela.    

102. No obstante, en criterio de la Sala el mecanismo de defensa judicial   ordinario carece de eficacia en el caso concreto, pues comporta una carga   desproporcionada para las accionantes atendiendo a sus condiciones materiales de   existencia. En especial, porque las demandantes hacen parte de un segmento   situado en posición de desventaja, en tanto uno de los presupuestos de acceso al   programa de madres comunitarias consiste precisamente en pertenecer a los   sectores del país más deprimidos económica y socialmente. Adicionalmente, las   actoras pertenecen a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las   garantías derivados del derecho constitucional al trabajo, por lo que en su caso   el análisis formal de procedibilidad debe flexibilizarse ostensiblemente.    

103. Esa circunstancia, junto con los problemas de salud que padece la señora   Alba Marina Gallego y la avanzada edad de la señora María Emilia Zuluaga, restan   eficacia al medio ordinario de defensa judicial en el caso concreto. Por ese   motivo, la Corte estudiará el fondo del asunto propuesto en las demandas de   tutela.    

De la acción de tutela de Alba Marina Gallego de Henao    

104. La señora Alba Marina Gallego solicita la tutela de sus derechos   fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social. Señala   que el ICBF vulneró sus derechos al negar el pago de los aportes a pensión entre   el 07 de octubre de 1991 y el 30 de enero de 2014. La autoridad accionada   sostiene, por su parte, que la accionante no tiene derecho a las cotizaciones   reclamadas, pues el régimen jurídico de las madres comunitarias contemplado con   anterioridad a la vigencia del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 no contemplaba   el pago de ese tipo de obligaciones.    

105. Bajo esa óptica, la Sala encuentra que el ICBF no lesionó los derechos   fundamentales de la solicitante por el cargo demandado, ya que efectivamente el   sistema normativo que regulaba la situación jurídica de las madres comunitarias   antes de la entrada en vigor del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 no   consagraba el pago de aportes a pensión a cargo del ICBF o de las asociaciones   que operaban el programa de hogares comunitarios de bienestar.    

106. De este modo, el literal j) del artículo 5º del Acuerdo 21 de 1996 del ICBF   establece que las madres comunitarias como titulares del derecho a la seguridad   social serán responsables de su vinculación y permanencia en el sistema de   seguridad social integral, de conformidad con lo normado por la Ley 100 de 1993.   El único beneficio que contemplaba la normatividad en relación con el pago de   aportes para este colectivo está consagrado en el artículo 2 de la Ley 1187 de   2008, el cual solo consagró un subsidio a la cotización pensional.    

107. Sin embargo, en el presente caso la demandante no invoca el acceso a dicho   subsidio, pues justamente hizo uso de este, según consta en el expediente con la   cotización de 874 semanas subsidiadas. Lo que pretende la actora, se reitera, es   el pago de los aportes a pensión derivados de una supuesta relación de trabajo   entre ella y el ICBF.    

108. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la solicitante plantea en su   demanda la existencia de una relación laboral con el ICBF, la Corte deberá   establecer si en realidad esta se configuró, pues de ser así la accionada   tendría la carga de trasladar los aportes a pensión pedidos por la actora, en   virtud del régimen laboral que habría estado vigente durante el vínculo   contractual que sostuvieron las partes antes de la entrada en vigor del artículo   36 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014. Pasa la Sala a estudiar esta   circunstancia.    

109. En los fundamentos normativos de esta sentencia la Sala resaltó que el ICBF   ha justificado el régimen jurídico preexistente de las madres comunitarias en el   presupuesto de aportación voluntaria y solidaria de las participantes en el   programa HCB, y en el principio de responsabilidad conjunta entre el Estado, la   familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas.    

110. Estos elementos, empero, no descartan por si solos la configuración de una   posible relación laboral entre el ICBF y las madres comunitarias, pues la   voluntad, solidaria y responsabilidad en la protección de los niños y niñas son   aspectos que también pueden predicarse de la actividad desarrollada por los   servidores públicos del ICBF, sin que por esta razón se niegue el carácter   laboral de su vinculación con la entidad.    

111. Por demás, en el estado social de derecho   colombiano todo trabajo es de carácter voluntario y constituye un aporte   solidario de los individuos en el propósito común de alcanzar los fines   plasmados en el artículo 2º de la Constitución. De este modo, el artículo 6º del Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que el   derecho a trabajar comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad   de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado…”, mientras que el   artículo 1º de la Constitución  señala que “Colombia es un estado   social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,   con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y   pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajado   solidario de las personas que la integran…”.    

112. Aun cuando el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995 establece que la   vinculación de las madres comunitarias “no implica relación laboral con las   asociaciones u organizaciones administradoras del mismo, ni con las entidades   que en él participen”, esta disposición no supone un obstáculo para analizar si   la vinculación de la accionante con el ICBF constituyó un contrato laboral, ya   que el artículo 53 de la Constitución plasmó el principio de “Primacía de la   realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones   laborales”.    

113. De acuerdo con este postulado, para determinar si entre las partes existe o   no una relación laboral es pertinente orientarse por la situación fáctica   concreta en que se desarrolló la labor y no por la regulación o denominación   formal que estas le hayan otorgado al vínculo. El artículo 23 del código   sustantivo del trabajo establece los elementos esenciales del contrato de   trabajo y señala que toda relación contractual que reúna estas características   se presumirá regida por un contrato realidad de trabajo. Una postura semejante   fue aceptada en la sentencia T-628 de 2012:    

En virtud del principio de la primacía de la   realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución,   la naturaleza laboral de una relación no depende de lo que lo que estipulen las   normas o los contratos sino de si en la realidad se presentan las   características de tal relación, especialmente la subordinación. Con base en   dicho principio constitucional, toda persona, incluida cualquier madre   comunitaria, puede solicitar ante los jueces competentes el reconocimiento de   una relación laboral, acreditando los requisitos necesarios para ello según el   ordenamiento jurídico vigente.    

114. Pues bien, sería del caso establecer si entre la accionante y el ICBF se   presentó una actividad personal por parte de la presunta trabajadora, la   continuada subordinación o dependencia de esta respecto del probable empleador y   un salario como retribución del servicio. En el evento de acreditarse dicha   circunstancia, la Sala debería ordenar el correspondiente traslado de los   aportes pensionales, pues esta es una de las obligaciones derivadas del contrato   de trabajo.    

115. Revisado el expediente, sin embargo, no es posible declarar la existencia   de un contrato realidad entre la accionante y el ICBF, pues la documentación   aportada al proceso por la demandante no demuestra la concurrencia de los   elementos esenciales del contrato realidad de trabajo.    

116. Así, aunque a partir de la normatividad que regulaba el programa de madres   comunitarias puede advertirse que a las participantes se les exigía la   prestación personal de un servicio y recibían una beca como contraprestación de   este, no existe prueba concreta de los extremos temporales de la relación   contractual entre la actora y el ICBF o la cooperativa Cooasobien. Tampoco   reposan documentos que den cuenta de una relación de dependencia o   subordinación, pues la accionante no allegó al expediente elementos de juicio   que demuestren esa situación.    

117. Por ese motivo, la Sala negará la tutela de los derechos invocados por la   solicitante. Esto, sin perjuicio del derecho al acceso a la administración de   justicia que le asiste, en virtud del cual puede acudir ante la jurisdicción   contenciosa administrativa a plantear sus reclamos y pretensiones.    

De la acción de tutela de María Emilia Zuluaga de Méndez    

118. La señora María Emilia Zuluaga de Méndez invoca la   protección de su derecho fundamental a la seguridad social, presuntamente   vulnerado por el ICBF al negar el reconocimiento y pago de los beneficios   establecidos en los artículos 2º y 7º del Decreto 605 de 2013 “Por el cual se   reglamentan los artículos 164 y 166 de la Ley 1450 de 2011”.    

119. De acuerdo con el artículo 2º del mencionado   decreto, “tendrán acceso al subsidio otorgado por la subcuenta de subsistencia   del fondo de solidaridad pensional, el cual será complementado por el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las personas que dejaron de ser madres   comunitarias a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011 y no   reúnan los requisitos para tener una pensión ni sean beneficiarias del servicio   social complementario de los beneficios económicos periódicos (BEPS)”.    

120. Por su parte, el artículo 7º del decreto en   comento señala que “Las madres comunitarias que adquirieron tal calidad por   primera vez entre el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008, y no tuvieron   acceso al fondo de solidaridad pensional durante este período, podrán   beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el citado   periodo, conforme lo establece el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011”.    

122. Sin embargo, la Corte observa que, con   posterioridad a esa respuesta, el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011 fue   modificado por el artículo 213 de la Ley 1759 de 2015. De acuerdo con la nueva   redacción, “Las madres comunitarias, FAMI y sustitutas que ostentaron esta   condición entre el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no tuvieron   acceso al fondo de solidaridad pensional durante este periodo, podrán   beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el citado   periodo”.    

123. Adicionalmente, el artículo 111 de la   Ley 1769 de 2015 dispuso que “tendrán acceso al subsidio otorgado por la   subcuenta de subsistencia del fondo de solidaridad pensional, las personas que   dejaron de ser madres sustitutas que no reúnan los requisitos para tener una   pensión y cumplan las siguientes condiciones: a) ser colombiano; b) tener como   mínimo 57 años de edad si es mujer o 62 años de edad si es hombre; c) residir   durante los últimos diez años en el territorio nacional [y] d) acreditar la   condición de retiro como madre sustituta de la modalidad hogares sustitutos del   Bienestar Familiar”.    

124. En esa dirección, en el presente caso la Sala   encuentra que de conformidad con los anexos allegados al expediente por el   Centro Zonal Tunja 2 de la Regional Boyacá del ICBF, la señora “María Amelia   (sic) Zuluaga, identificada con CC No. 40.008.980 expedida en Tunja, desempeñó   labor social como Hogar Sustituto desde el mes de febrero de 1984, hasta el año   2007, de acuerdo con el acta de declaración extraprocesal No. 4703 de fecha 21   de octubre de 2014, suscrita por el Notario Segundo de Tunja”[43].    

125. Por ese motivo, la Sala ordenará al ICBF que   dentro de las 72 horas siguientes a la comunicación de esta providencia   certifique ante la accionante los periodos en que desarrolló su actividad como   madre sustituta y le brinde la orientación necesaria para que solicite el   beneficio contemplado en el artículo 213 de la Ley 1759 de 2015 o el dispuesto   en el artículo 111 de la Ley 1769 de 2015. En el evento en que se niegan los   mencionados beneficios, la actora podrá acudir ante la jurisdicción   constitucional o contenciosa administrativa a discutir esa decisión.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR las sentencias de instancia que declararon la   improcedencia de la acción de tutela, proferidas en el expediente T-5114625 el   26 de junio de 2015 por la Sala   Penal del Tribunal Superior de Manizales en segunda instancia, y el 08 de mayo   de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales en primera   instancia. En su lugar, negar la tutela del derecho a la seguridad social de la   señora Alba Marina Gallego de Henao.    

SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de única instancia proferida en el   expediente T-5150961 el 03 de febrero de 2015 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, en   tanto negó la tutela del derecho a la seguridad social de la señora María Emilia   Zuluaga de Méndez.    

TERCERO.- INFORMAR a las accionantes Alba Marina Gallego de Henao y María   Emilia Zuluaga de Méndez que pueden acudir ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo a plantear sus demandas y pretensiones en contra de   las entidades accionadas en el proceso de la referencia, en el evento de   estimarlo pertinente.    

CUARTO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que   dentro de las 72 horas siguientes a la comunicación de esta providencia   certifique ante la señora María Emilia Zuluaga de Méndez los periodos en que   esta desarrolló su actividad como madre sustituta del programa de hogares   sustitutos del ICBF, de acuerdo con la información que repose en la entidad. En   el mismo término, deberá brindarle la orientación necesaria para que solicite el   beneficio contemplado en el artículo 213 de la Ley 1759 de 2015 o el dispuesto   en el artículo 111 de la Ley 1769 de 2015.    

QUINTO.- ORDENAR que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

        

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado Ponente    

    

MARTHA VICTORIA           SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General      

[1] Cfr. Corte Constitucional, sentencia   T-981 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En el mismo sentido pueden ser   consultados, entre muchos otros, los fallos T-649 de 2011 (M.P. Luis Ernesto   Vargas), T-112 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-595 de 2007 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño), T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), SU-961 de   1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y, C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio   Hernández). Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la   Corte, en sentencia T-786/08 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó: “Dicho   perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser   inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder   prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o   moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque   las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean   urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de   garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su   integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias   T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01 (M.P. Eduardo Montealegre   Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983/01 (M.P. Álvaro Tafur   Galvis), entre otras.    

[2] Esta previsión se encuentra expresamente   consagrada en el artículo 6 del   Decreto 2591 de 1991. “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de   tutela no procederá: || 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa   judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en   concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se   encuentra el solicitante (…)”.    

[3]  Sentencia T-649 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas).    

[4] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[5]  Sentencias T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-042   de 2013,    T-1093 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-259 de 2012 (M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva).    

[6]Sentencia   T-475 de 1992    

[7]   Sentencia C-645 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)    

[9] De igual manera, la jurisprudencia   constitucional ha precisado “que los principios enunciados constituyen tan   sólo un mínimo de derechos para los trabajadores que bien pueden adicionarse con   otros que resulten igualmente benéficos o favorables para el trabajador pero   jamás desconocerse, pues son mandatos imperativos de obligatorio cumplimiento   que impregnan íntegramente el derecho laboral en todos sus órdenes y se   constituyen en pauta para su aplicación e interpretación y en garantías que el   Estado está obligado a asegurar. ”. Sentencia C-055 de 1999 (M.P. Carlos   Gaviria Díaz).    

[10]  Cfr. Sentencia T-462 de 1992.    

[11]  Sentencias T-222 de 1992 y C-546 de 1992, entre otras.    

[12]  Además de la ya citada C-479 de 1992, puede consultarse con provecho la   sentencia C-221 de 1992.    

[13]  Sentencia T-426 de 1992.    

[14]  Iibid. T-426 de 1992    

[15] C-055   de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz)    

[16]  Sentencia C-171 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). De acuerdo con esta   sentencia la especial reforzada al contrato laboral “se evidencia en   numerosas disposiciones superiores, como los artículos 25, 26, 39, 40 num.7, 48   y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los artículos 122 y 125, y los artículos 215,   334 y 336 de la Carta Política..”.    

[17] OIT:   La relación de trabajo. Informe V (1) de la Oficina Internacional del   Trabajo Ginebra, Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006. P. 3.    

[18]  Oficina OIT,   op. cit., p. 14.    

[19]  Oficina OIT,   op. cit., p. 10.    

[20]   Sentencia    C-171 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)    

[21]  Sentencia C-614 de 2009.    

[22] Código   Sustantivo del Trabajo, artículo 22.    

[23] En 1986, el CONPES No. 2278 aprobó el Plan de Lucha contra   la Pobreza Absoluta y para la Generación del Empleo, y definió como un programa   específico el de “Bienestar y Seguridad Social del Hogar”, donde se inscribió el   Proyecto Hogares Comunitarios de Bienestar como una estrategia para atender a la   población infantil más pobre.    

[24]   Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentada ante la   Corte Constitucional el 13 de enero de 2016 en respuesta al auto de pruebas del   09 de noviembre de 2015.    

[25]   Artículo 2º del Decreto 1340 de 1995.    

[26]   Artículo 4º del Acuerdo 021 de 1996.    

[27]   Artículo 2º del Acuerdo 021 de 1996.    

[28]   Artículo 5º del Acuerdo 021 de 1996.    

[29]   Artículo 5º del Acuerdo 021 de 1996.    

[30]   Artículo 5º del Acuerdo 021 de 1996.    

[31] M.P.   Hernando Herrera Vergara. SV, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández   Galindo y Alejandro Martínez Caballero.    

[32]  Esta postura ha sido sostenida en las sentencias T-269 de 1995   (M.P. Jorge Arango Mejía), T-668 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell),   T-1173 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-990 de 2000 (M.P. Antonio   Barrera Carbonell), T-1056 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas) y T-335 de 2009   (M.P. Juan Carlos Henao).    

[33]   Sentencia SU-224 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara).    

[34]  Disponible en: http://www.acnur.org/t3/uploads/pics/19.pdf?view=1    

[35]  Cabe precisar que el organismo también mostró su preocupación por otras   situaciones como “el índice elevado de pobreza, la magnitud del problema de los   desplazados, los niños de la calle, la discriminación de que son objeto las   mujeres, la suerte de las comunidades indígenas, la protección de los   sindicalistas y de los defensores de los derechos humanos, la gratuidad de la   enseñanza, […] y la vivienda para las personas de pocos ingresos”.    

[36]  Estas observaciones finales fueron aprobadas en las sesiones 85 y 86 del Comité   PIDESC, celebradas el 29 de noviembre de 2001. Documento disponible en:    

http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CESCR/CESCRCompilacionGC_sp.pdf

[37] M.P.   Humberto Sierra Porto.    

[38] En   el cuarto informe periódico de Colombia al Comité DESC en el 2007, el Gobierno   indicó que eran alrededor de 87.000 mujeres las que desarrollan esta actividad.   Párrafo 32.    

[39] En   este sentido las sentencias C-410 de 1994 y C-540 de 2008. Así mismo, el informe   de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “El trabajo, la   educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la   garantía de los derechos económicos, sociales y culturales”, 2011, párrafos 117,   128, 134, 141 y 142.    

[40]   Sentencia T-628 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto).    

[41]   Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentada ante la   Corte Constitucional el 13 de enero de 2016 en respuesta al auto de pruebas del   09 de noviembre de 2015.    

[42] Ibíd.    

[43] El   documento se expidió el 21 de octubre de 2014 por el Coordinador del Centro   Zonal Tunja 2 Adscrito a la Regional Boyacá del ICBF.