T-076-16

           T-076-16             

Sentencia T-076/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE LAS FUERZAS   MILITARES-Procedencia   excepcional    

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL QUE SE ENCUENTRAN EN UN ESTADO DE   DEBILIDAD MANIFIESTA-Persona con discapacidad o con alguna   enfermedad grave, especial situación de los miembros de la Fuerza Pública    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE   DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA-Protección constitucional    

La estabilidad laboral es una medida de   protección constitucional para todos aquellos que se hallen en estado de   debilidad manifiesta por padecer una disminución física, psíquica o sensorial.   Esta garantía hace parte del derecho al trabajo y se fundamenta en el contexto   de desigualdad en el que se encuentran estas personas en relación con las que sí   gozan de un buen estado de salud.    

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA   CAPACIDAD LABORAL    

Aun cuando existe un régimen   especial para los soldados que permite su retiro del servicio activo cuando   disminuya su capacidad psicofísica, la Corte ha considerado que en atención al   contexto específico de cada caso, la aplicación de esta causal puede ocasionar   la vulneración de los derechos fundamentales del soldado desvinculado.    

DERECHO A LA SALUD, MINIMO VITAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO   PROFESIONAL-Orden   a Ejército Nacional reintegre a soldado retirado por razón de disminución de   capacidad laboral    

Referencia: expedientes T-5.190.161 y T-5.197.823 (acumulados).    

Acciones de tutela instauradas por Rodrigo Vargas Montoya contra el   Ejército Nacional de Colombia y otros (Expediente T-5.190.161) y por Oscar Iván   Gordillo Panteves contra la Jefatura de Desarrollo Humano de las Fuerzas   Militares de Colombia-Ejército Nacional y el Director de Personal de las Fuerzas   Militares de Colombia-Ejército Nacional (Expediente T-5.197.823).    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil   dieciséis (2016).    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por la Sala   Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro del expediente   T-5.190.161, y por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de   Florencia y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, dentro del   expediente T-5.197.823.    

I.                     ANTECEDENTES    

1.                   Expediente T-5.190.161.    

El señor Rodrigo Vargas Montoya presentó acción de tutela contra el Ministerio   de Defensa, el Ejército Nacional de Colombia y el Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía, invocando la protección de sus derechos   fundamentales a la salud, a la vida en condiciones de dignidad, al mínimo vital,   a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada,   presuntamente vulnerados por las entidades demandadas al disponer su retiro como   persona activa en el servicio del Ejército Nacional.    

En consideración del accionante, lo anterior en virtud de “la calificación   arbitraria, desproporcionada e indebidamente motivada, proferida por el Tribunal   Médico Militar”, al evaluar su salud con posterioridad a un accidente de   tránsito sufrido en cumplimiento y con ocasión de sus funciones, retiro que lo   dejó desempleado y sin recursos para atender su subsistencia, la de un hijo   menor de edad y la de su abuela.    

1.1.            Hechos    

1.1.1.    El accionante se vinculó desde el año 2001 al Ejército Nacional en calidad de   soldado alumno.    

1.1.2.    Expone que el día 13 de mayo de 2001, encontrándose en cumplimiento de sus   funciones al servicio del Ejército Nacional, sufrió un accidente que le dejó   como secuelas un “trauma facial y maxilar en ojo derecho tratado por cirugía   maxilofacial y oftalmología”.    

1.1.3.    Manifiesta que mediante calificación emitida en la Junta Médica Laboral   realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, acta fechada el 08   de agosto de 2001, se calificó su pérdida de capacidad laboral derivada del   accidente en un 9.0%, y se calificó como “incapacidad relativa y permanente   apto”.    

1.1.4.    Afirma que después del accidente y de las atenciones médicas recibidas continuó   desarrollando múltiples cursos, diplomados, capacitaciones y desempeñando sus   funciones en condiciones óptimas, sin que la disminución en su capacidad laboral   afectara el cumplimiento de sus obligaciones rutinarias.    

1.1.5.    Pone en conocimiento que con posterioridad a la lesión sufrida en el accidente   aprobó “(i) curso básico de contraguerrillas rural, fechado del 20 de agosto   de 2001, (ii) entrenamiento táctico de operaciones especiales, desarrollado del   15 de enero al 15 de junio de 2008; (iii) curso de paracaidista militar, fechado   del 13 de abril de 2009, (iv) curso de inteligencia básica a distancia, fechado   del 03 de diciembre de 2009”. Agrega que también aprobó la carrera de   auxiliar de enfermería.    

1.1.6. Manifiesta su inconformidad con la   decisión adoptada por el Tribunal Médico Militar mediante acta núm. TML   15-1-021MDNSG-TML-41.1 del 06 de mayo de 2015, a través de la cual se le declaró   NO APTO para el servicio, de conformidad con las causales consagradas en los   literales a) del artículo 52 y a) y b) del artículo 68 contenidos en el Decreto   094 de 1989 “por medio del cual se reforma el estatuto   de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del   personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y   personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.”    

1.1.7.    Señala que dicha “calificación arbitraria” trajo como consecuencia que el   comandante del Ejército Nacional profiriera la Resolución núm. 1365 del 22 de   junio de 2015, mediante la cual fue retirado del servicio a partir de la misma   fecha.    

1.1.8.    Enfatiza sobre su crítica situación económica, derivada del desempleo en que se   encuentra, lo que le ha traído como resultado el desamparo de su núcleo   familiar, toda vez que de él dependen su madre (la señora Elizabeth Montoya)[1],   quien padece problemas de salud graves y requiere por lo mismo atención médica   permanente y su hijo menor de edad.    

1.1.9.    En virtud de lo anterior, mediante acción de tutela instaurada el día el día 7   de julio de 2015 solicita:    

(i)                   El amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al   mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad   laboral reforzada y al debido proceso.    

(ii)                Se suspendan provisionalmente los efectos de la Resolución núm. 1365 del 22 de   junio de 2015.    

(iii)              Se ordene al Tribunal Médico Militar que reevalúe su condición de salud y   aptitud para ser reubicado en el Ejército Nacional o en el Ministerio de   Defensa, en el mismo cargo u otro de igual o mejor categoría, en el que pueda   cumplir con las funciones conforme a sus aptitudes, conocimientos y experiencia   como el de auxiliar de enfermería.    

(iv)              Se le reconozcan todas las prestaciones sociales a que tiene derecho en salud,   pensión y riesgos profesionales durante el tiempo que estuvo desvinculado de la   institución.    

1.2.             Contestación de la entidad accionada.    

Los demandados guardaron silencio.    

1.3.             Decisión judicial de primera instancia.    

Mediante fallo del 17 de julio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Cúcuta declaró la improcedencia de la acción de tutela   por considerar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que   existen otros mecanismos judiciales de defensa para satisfacer la pretensión   invocada por el demandante.    

1.4.            Impugnación    

A través de escrito de 28 de julio de 2015 el señor Rodrigo Vargas Montoya   impugnó el fallo de primera instancia por considerar equívocas las apreciaciones   del juez, según las cuales el actor debió acudir a los mecanismos ordinarios de   defensa judicial existentes, cuando debió tener en cuenta sus condiciones   particulares.    

Según sus palabras, “es cuestionable la afirmación que realiza el Tribunal de   primera instancia respecto de la existencia de otros medios de defensa judicial,   puesto que en tanto que la acción de tutela prevé un procedimiento célere de 10   días en primera instancia y de 20 días en segunda instancia, el procedimiento   ordinario contencioso administrativo prevé un procedimiento cuando menos no   inferior a 120 días, los cuales, claramente son mayores al procedimiento de esa   acción constitucional”, lo que en su parecer refleja la ineficacia de los   medios de control ordinarios.    

Recalcó, además, que su trabajo era su única fuente de ingresos y con el despido   se vulneró entre otros derechos, su mínimo vital y el de su familia, toda vez   que de él dependen su hijo menor de edad y su madre que se encuentra en estado   delicado de salud, razón suficiente para considerar que la acción de tutela es   el medio más expedito para proteger los derechos invocados.    

1.5.            Decisión de segunda instancia    

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a quien   correspondió el conocimiento de la impugnación referida, mediante providencia de   26 de agosto de 2015, confirmó la decisión emitida por la Sala Laboral del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, bajo la consideración que el   dictamen adoptado por la Junta Médico Laboral del ejército sigue en pie y por   ende no existe documento médico que indique que el estado de salud del   accionante cambió y deba ser reubicado, decisión que además debe atacarse ante   la jurisdicción contencioso administrativa.    

1.6.            Pruebas.    

1.6.1.    Copia de la cédula de ciudadanía del señor Rodrigo Vargas Montoya (folio 21 del   cuaderno original de tutela).    

1.6.2.  Copia de la   Resolución núm. 1365 del 22 de junio de 2015, emitida por el Ejército Nacional,   por medio de la cual “se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares   a un Suboficial del Ejército Nacional”, por haberse emitido “calificación   de capacidad para el servicio como incapacidad permanente parcial, no apto para   la actividad militar” (folios 23-24 del cuaderno original de tutela).    

1.6.3.  Copia del   Radiograma emitido el 22 de junio de 2015 por la Dirección de Personal Sección   Ascensos, mediante el cual se informa del retiro del señor Rodrigo Vargas   Montoya mediante Resolución núm. 1365 de 22 de junio de 2015 (folio 22 del   cuaderno original de tutela).    

1.6.4.    Copia del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía núm.   TML-15-1-021MDNSG-TML-41.1., del 6 de mayo de 2015, mediante la cual se analizan   las inconformidades presentadas por el señor Rodrigo Vargas Montoya frente a los   resultados de la junta médica que le fue practicada (folio 35 a 39 del cuaderno   original de tutela).    

1.6.5.    Copia del certificado emitido por la Escuela de Inteligencia y   Contrainteligencia sobre el curso de inteligencia básica a distancia del 3 de   diciembre de 2009 (folio 28 del cuaderno original de tutela).    

1.6.7.    Copia del certificado de aprobación del entrenamiento en operaciones especiales   de fecha 15 de julio de 2008 (folio 25 del cuaderno original de tutela).    

1.6.8.    Copia del Acta Médico Laboral núm. 21.48 de fecha 08 de agosto de 2001, mediante   la cual se estudian todos los documentos médicos del caso del señor Rodrigo   Vargas Montoya (folios 29 a 31 del cuaderno original de tutela).    

1.6.9.    Copia del diploma del curso de paracaidismo que realizó, de fecha 13 de abril de   2009 (folio 27 del cuaderno original de tutela).    

1.6.10.    Copia del Informativo por Lesiones del 03 de julio de 2001 (folios 33-34 del   cuaderno original de tutela).    

1.6.11.    Copia del Registro Civil No 644554 del menor Johan Sebastián Vargas Díaz.    

1.6.12.    Copia de Acta de declaración extraprocesal presentada por el señor Rodrigo   Vargas Montoya, dando fe de que se encuentra a cargo económicamente de su hijo   menor de edad y de su madre, la señora Elizabeth Montoya Mejía (folio 47 del   cuaderno original de tutela).    

1.6.13.    Copia del carné de atención en la Dirección General de Sanidad Militar (folio 52   del cuaderno original de tutela).    

1.6.14.    Copia de documentos médicos de la señora Elizabeth Montoya Mejía (folios 48 a 51   del cuaderno original de tutela).    

1.6.15.    Copia de valoración médica oftalmológica y de audiología de fechas 3 y 12 de   diciembre de 2014, en las que se lee que presenta problemas en el ojo derecho y   sensibilidad auditiva periférica dentro de los límites normales, respectivamente   (folios 45 y 46 del cuaderno original de tutela).    

1.6.16.    Copia de la ficha médica unificada de la Dirección de Sanidad del Ejercito   Nacional, contentiva de los datos médicos del señor Rodrigo Vargas Montoya   (folios 40 a 44 del cuaderno original de tutela).    

2.                   Expediente T-5.197.823.    

El señor Oscar Iván Gordillo Panteves, mediante apoderado judicial, presentó   acción de tutela contra la Jefatura de Desarrollo Humano y la Dirección de   Personal del Ejército Nacional de Colombia, invocando la protección de sus   derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la vida digna y a la   estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por los demandados al   desvincularlo de su cargo mientras se encontraba en condiciones de   vulnerabilidad.    

2.1.            Hechos    

2.1.1       El apoderado expone que el señor Oscar Iván Gordillo Panteves se vinculó al   Ejército Nacional como soldado profesional, desde el 10 de noviembre de 2008   hasta el 28 de febrero de 2015, donde estuvo adscrito al Batallón de   Contraguerrilla núm. 12 Diosa del Chairá de la móvil núm. 36 y agregado al ASPC   57.    

2.1.2       Indica que para ingresar a la institución su poderdante reunió todos los   requisitos mínimos establecidos por el artículo 4º del Decreto 1793 del 2000 y   durante el tiempo de su desempeño siempre actuó con profesionalismo, diligencia   y respetando a sus mandos.    

2.1.3       Señala que según acta del Tribunal Médico núm. TML-15-0175, de fecha 20 de enero   de 2015, el soldado Oscar Iván Gordillo Panteves presenta trauma en pierna   derecha  “mientras patrullaba, sufriendo factura de peroné derecho, con adecuada   evolución que deja como secuela dolor crónico en pierna derecha”, “gastritis   crónica valorada y tratada en gastroenterología con evolución satisfactoria”,   y “exposición crónica a ruido valorado y tratado por otorrino con manejo   médico y farmacológico que deja como secuela hipoacusia leve en el oído   izquierdo (28 DB) y tinnitus bilateral”.[2]    

2.1.4       Explica que, como consecuencia de lo anterior, la Junta del Tribunal Médico   determinó el 20 de enero de 2015, que su pérdida de capacidad laboral   correspondía a un 27%, y por ende lo calificó como no apto para la actividad   militar y con incapacidad permanente parcial, con ocasión de dos lesiones   existentes, una derivada del servicio -enfermedad profesional- y la otra de   origen común.    

2.1.5       Relata que, a pesar de las afecciones en su salud, el señor Oscar Iván Gordillo   Panteves continuó prestando sus servicios por más de cinco años, recibiendo   incluso anotaciones y conceptos favorables por su buen desempeño en el servicio.   Sin embargo, mediante orden administrativa de personal núm. 1132 de fecha 07 de   febrero de 2015, se le retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por   la causal de disminución de la capacidad psicofísica.    

2.1.6       Declara que su poderdante adquirió la enfermedad profesional después de su   vinculación al Ejército y a pesar de ello su estado de salud no le impidió   obtener un buen desempeño en la prestación del servicio, por lo que no comparte   la decisión adoptada mediante la cual fue desvinculado sin considerarse que   perteneció a la institución durante 7 años.    

2.1.7       Expone que el núcleo familiar del accionante está compuesto por su hija Brenda   Liseth Gordillo Franco y su compañera permanente Yaqueline Franco Gaviria quien   tiene dos hijas, Yuliana y Geidy Camila Franco Gaviria, quienes también conviven   con él y se han visto afectadas por la situación económica sobreviniente a su   retiro del servicio, toda vez que dependen de él, quien no ha podido conseguir   empleo con ocasión de la disminución de su capacidad laboral.    

2.1.8    De conformidad   con lo anterior, mediante acción de tutela instaurada el    

20 de abril de 2015, el señor Oscar Iván Gordillo Panteves solicita se conceda   de manera transitoria el amparo de los derechos invocados y se ordene al   Ejército Nacional su reintegro y el pago de los salarios y demás prestaciones,   desde el momento de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro laboral.    

2.2.            Contestación de la entidad accionada    

Las partes demandadas guardaron silencio.    

2.3.            Decisión de primera instancia.    

Mediante sentencia proferida el 5 de mayo de 2015, el Juzgado Segundo Penal del   Circuito Especializado de Florencia, Caquetá, tuteló los derechos invocados por   el señor Oscar Iván Gordillo Panteves. Argumentó que la Corte Constitucional   “ha interpretado que a los desacuartelados de la institución por disminución de   su capacidad psicofísica se les debe salvaguardar su integridad. Así lo ha   dicho, por ejemplo, en la sentencia T-470 de 2010, dentro de la cual se   sistematizaron una serie de supuestos fácticos sobre los que es dable amparar el   derecho a la salud de un miembro de las fuerzas militares apartado de la   institución. En lo relevante para el caso, basta enunciar que cuando la lesión o   enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio   (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (iii) es la   causa de la desincorporación (…), las fuerzas militares o de policía deberán   hacerse cargo de la atención médica”.    

Ordenó a la Jefatura de Desarrollo Humano y al Director de Personal del Ejército   Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de la sentencia, reintegrara al señor Oscar Iván Gordillo Panteves   en uno de sus programas, tomando en cuenta el grado de escolaridad, habilidades   y destrezas del peticionario.    

Asimismo, ordenó realizar “un seguimiento a la enfermedad del accionante   valorándose su estado periódicamente. Si en la oportunidad correspondiente el o   los profesionales de la salud consideran que no es apto para continuar vinculado   en sus labores debido al aumento en su incapacidad laboral, deberán recalificar   y analizar si se puede optar por la pensión de invalidez”. Se ordenó también   el pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales y de seguridad   social causados desde el momento de su retiro hasta la fecha en la cual se   efectúe el reintegro.    

2.4.            Impugnación.    

Mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2015, la Dirección de Personal de las   Fuerzas Militares de Colombia impugnó la sentencia de primera instancia. Explica   que dentro de sus funciones se encuentra la “administración y manejo del   recurso humano de la fuerza basado en la normatividad que regula el régimen de   carrera especial”, y que en el caso en concreto la decisión de retiro se   basó en la disminución de la capacidad del señor Oscar Iván Gordillo Panteves,   de conformidad con lo certificado por la Junta Médica Laboral que realiza la   Dirección de Sanidad y el acta suscrita por el Tribunal de Revisión Militar y de   Policía.    

De igual manera, puso de presente que la Dirección de personal no tiene   competencia para emitir valoraciones de juicio sobre la existencia o no de las   lesiones o efectuar análisis de documentación sobre la capacidad psicofísica de   los servidores, toda vez que el legislador entregó esa competencia única y   exclusivamente a los organismos médico laborales.    

Así mismo, expuso que el personal retirado puede acceder a los programas de   capacitación para adaptación a la vida civil ofrecidos por la Dirección de   Familia y Asistencia Social del Ejército, teniendo en cuenta sus condiciones   particulares, el grado de escolaridad y destrezas.    

2.5.            Decisión de segunda instancia.    

La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Florencia, Caquetá, mediante providencia de fecha 9 de julio de 2015, revocó la   decisión de primera instancia por considerar improcedente la acción,   argumentando que existen otros mecanismos de defensa judiciales y no se   vislumbra un perjuicio irremediable.    

2.6.            Pruebas    

2.6.1.    Fotocopia de certificación de tiempo de servicio prestado a las fuerzas   militares, emitido por la Dirección de Personal de la Jefatura de Desarrollo   Humano de las Fuerzas Militares de Colombia, y certificado de que estuvo 30 días   en el batallón de combate terrestre (folios 14 a 16 del cuaderno original).    

2.6.2.  Fotocopia del   acta suscrita por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía   núm.  TML 15-0175 MDNSG-TML-41.1, registrada a folio núm. 239 del libro de   Tribunales Médico, de fecha 20 de enero de 2015, mediante la cual se analizan   las inconformidades presentadas por el señor Gordillo Panteves en la Junta   Médico Laboral núm. 61978 del 23 de agosto de 2013  (folios 17 a 21 del cuaderno   original de tutela).    

2.6.3.  Fotocopia de la   Orden Administrativa de Personal núm.1132, de fecha 7 de febrero de 2015, que   enlista los números de las actas médicas de varios soldados, entre ellos el del   accionante, expedidas por el Tribunal Médico. Mediante esta orden según se lee a   folio 22, se retira de la Institución al señor Gordillo Panteves por disminución   de la capacidad psicofísica (folio 23 del cuaderno original de tutela).    

2.6.4.  Fotocopia de la   notificación de retiro de la institución por disminución de la capacidad   psicofísica, de fecha 23 de febrero de 2015 (folio 22 del cuaderno original de   tutela).    

2.6.5.  Fotocopia de la   licencia de conducción del señor Gordillo Panteves (folio 24 del cuaderno   original de tutela).    

2.6.6.  Fotocopia de   certificación de entrenamiento del 15 de febrero al 11 de marzo de 2010,   expedida por el Equipo Móvil de Entrenamiento de las Fuerzas Militares de   Colombia (folio 25 del cuaderno original de tutela).    

2.6.7.  Fotocopia de   diploma que acredita el curso de tirador de alta precisión primer nivel   realizado del 20 de junio al 12 de julio de 2011, expedido por la fuerza de   tarea conjunta omega (folio 26 del cuaderno original de tutela).    

2.6.8.  Fotocopia de la   certificación de entrenamiento de tirador de alta precisión primer nivel del 24   de agosto de 2012, expedida por el equipo móvil de entrenamiento rural escuela   de tiro (folio 27 del cuaderno original de tutela).    

2.6.9.  Fotocopia de   entrenamiento de tirador de alta precisión realizado el 30 de noviembre 2012,   expedida por el equipo móvil de entrenamiento rural escuela de tiro (folio 28   del cuaderno original de tutela).    

2.6.10.    Fotocopia de diploma emitido por el comandante del Ejército Nacional que   certifica que mediante Resolución núm. 1477 del 08 de septiembre de 2011 se   confirió al accionante la medalla militar “Fe en la Causa”, (folio 29 del   cuaderno original de tutela).    

2.6.11.    Fotocopia del certificado de reentrenamiento, por su excelente desempeño durante   el desarrollo del reentrenamiento de doctrina de fuerzas especiales realizada en   la ESFER, de fecha 26 de marzo de 2011 (folio 30 del cuaderno original de   tutela).    

2.6.12.    Declaración extra-proceso de fecha 6 de marzo de 2015, suscrita por el señor   Oscar Iván Gordillo Panteves en la Notaría Segunda del Circuito de Florencia,   mediante la cual señala que convive con la señora Yaqueline Franco Gaviria desde   hace más de 8 años (folio 32 del cuaderno original de tutela).    

2.6.13.    Fotocopia de la cédula de Yaqueline Franco Gaviria, compañera permanente del   señor Gordillo Panteves (folio 31 del cuaderno original de tutela).    

2.6.14.     Fotocopia de registro civil de nacimiento de su hija Brenda Liseth Gordillo   Franco que indica que nació el 02 de abril de 2010 (folio 33 del cuaderno   original de tutela).    

2.6.15.     Fotocopia del registro civil de nacimiento de la hija de su compañera   permanente, Yuliana Andrea Franco Gaviria, que indica que nació el 01 de junio   de 1997 (folio 34 del cuaderno original de tutela).    

2.6.16.    Fotocopia del registro civil de la hija de su compañera permanente Geidy Camila   Franco Gaviria, que indica que nació el 21 de junio de 1999 (folio 35 del   cuaderno original de tutela).    

2.6.17.    Constancia de créditos bancarios obtenidos por el señor Gordillo Panteves   (folios 36 a 42 del cuaderno original de tutela).    

II.CONSIDERACIONES   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Esta Sala es competente para conocer los fallos materia de revisión, de   conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución   Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.  Problema   jurídico.    

Con base en los hechos descritos concierne a esta Sala de Revisión establecer si   se vulneran, por parte del Ejército Nacional, los derechos fundamentales a la   dignidad humana, a la salud, a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral   reforzada y a la seguridad social de un soldado, al desvincularlo del servicio   activo por presentar una disminución en su capacidad laboral inferior al 50%,   como secuela de un accidente que tuvo mientras se encontraba en servicio,   argumentando la imposibilidad de reubicarlo laboralmente por no tener las   capacidades aprovechables en actividades administrativas, docentes o de   instrucción en la institución, a pesar de haber continuado al retiro de la   institución durante varios años después del accidente y de la declaración de   pérdida de capacidad laboral.    

Para resolver el problema jurídico expuesto se recordará la jurisprudencia de   esta Corporación relativa a: (i) procedencia de la acción de tutela contra actos   de desvinculación de las fuerzas militares; (ii) las personas   con discapacidad como sujetos de especial protección constitucional; (iii) la   estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad; (iv)   el derecho a la permanencia o reubicación de los miembros de la fuerza pública   que ven disminuida su capacidad laboral. Posteriormente, (v) abordará el examen   de los casos concretos.    

3.  Procedencia de la   acción de tutela contra actos de desvinculación de las fuerzas militares.   Reiteración de jurisprudencia.    

El artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción   de tutela es procedente cuando se emplea como mecanismo para la defensa de un   derecho fundamental que se encuentra vulnerado o amenazado, independientemente   de que se trate de una acción u omisión que provenga de una autoridad pública o   de un particular. No obstante, consiste en una herramienta subsidiaria, carácter   que pretende evitar que se suplanten los caminos ordinarios para resolver   controversias jurídicas y se convierta en un instrumento alternativo cuando no   se han empleado oportunamente dichos medios, como si se tratase de un mecanismo   alternativo.[3]    

Para el caso que ocupa a esta Corte vale recordar que de modo   excepcional procede su interposición contra actos administrativos de carácter   particular, siempre y cuando se busque evitar la configuración de un perjuicio   irremediable, toda vez que para controvertir su contenido existe en principio el   medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción   de lo contencioso administrativo.    

De manera que la solicitud de amparo procede   contra actos administrativos cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial   o cuando existiendo no resulte idóneo y eficaz para impedir que se configure un   perjuicio irremediable. Las características del perjuicio irremediable han sido   descritas por esta Corporación así:    

“En relación a la procedencia excepcional de la acción de   tutela cuando se está frente a un perjuicio irremediable, esta Corte ha   precisado que se considera un perjuicio de esa índole cuando: en primer lugar,   el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable   grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando   en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser   grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo   para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación   jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el   daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada   frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las   particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser   impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a   fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[4]    

Han sido varias las oportunidades en que esta Corporación ha   señalado como procedente la acción de tutela cuando se trata de miembros de las   fuerzas militares que solicitan el amparo de sus derechos, presuntamente   vulnerados por el acto mediante el cual se les desvincula de la institución.[5]    

Así por ejemplo, en sentencia T-503 de 2010 la Corte Constitucional   explicó que, aunque no exista un derecho fundamental que asegure a los empleados   la conservación del trabajo o su permanencia en él, la tutela procede como   mecanismo definitivo para el reintegro laboral cuando se requiera con urgencia   la protección de los derechos fundamentales de quien se encuentre en situación   de debilidad manifiesta o que ostente una estabilidad laboral reforzada.    

En sentencia T-459 de 2012 se resolvió el caso de un soldado   profesional que estuvo vinculado por aproximadamente 8 años al Ejército   Nacional. Como consecuencia de un accidente mientras patrullaba sufrió fractura   del húmero proximal, momento a partir del cual, y durante 18 meses más, se   desempeñó como conductor de una camioneta. Posteriormente fue valorado por la   Junta Médico Militar, la cual estableció que el accionante tenía una disminución   de sus capacidades psicofísicas en un porcentaje de 15%. Esta determinación fue   modificada parcialmente por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de   Policía, que consideró que la pérdida de capacidad laboral era de 11%.   Finalmente, mediante orden administrativa fue retirado del Ejército Nacional al   no ser apto para seguir desempeñando su labor como soldado profesional. En esta   ocasión la Corte consideró procedente la acción al establecer que:    

“(…)    

Sin embargo, resulta igualmente claro que el actor merece especial   protección constitucional dado que se trata de una persona que sufrió una mengua   en sus capacidades para trabajar mientras ejercía su labor. De la misma manera,   es importante anotar que el peticionario no cuenta con una formación académica   que le permita continuar su vida profesional, ya que toda su experiencia es   exclusivamente militar. Además, tal y como lo afirma en la demanda de tutela, no   cuenta con otros ingresos económicos para lograr la manutención de su esposa e   hija menor de edad por lo que resulta necesaria la intervención del juez de   tutela.”    

En otro caso, en   sentencia T-843 de 2013,   la Corte declaró la procedencia de la acción de tutela instaurada por un miembro   del Ejército Nacional que fue retirado del servicio activo debido a la   disminución de su capacidad psicofísica y bajo el argumento de no contar con las   capacidades aprovechables en actividades administrativas, docentes o de   instrucción en la misma institución. La Sala consideró que a pesar de   existir otros mecanismos de defensa judicial, no resultaban idóneos para   proteger sus derechos fundamentales considerando lo siguiente:    

“5.2. De acuerdo a la situación actual   del señor Juan Carlos Contreras Osorio, la Sala considera que la presente acción   de tutela resulta procedente, a pesar de existir otros mecanismos de defensa   judicial, pues estos no resultan idóneos para proteger sus derechos   fundamentales considerando lo siguiente: (i) El actor es un sujeto de especial protección   constitucional si se tiene en cuenta que la Junta Médica Laboral No. 46618   determinó que tiene una disminución de la capacidad laboral del 46.16% debido a   los golpes sufridos en actos del servicio, además de padecer de taquicardia y   gastritis; (ii)   según los hechos del escrito de tutela, el actor es el responsable del sustento   económico de su hijo de 7 años, de su compañera permanente, quien se encuentra   en estado de embarazo, calificado de alto riesgo, y de sus padres, quienes ya no   cuentan con sustento económico alguno debido a que dependían de los ingresos del   actor como soldado profesional; sumado a ello, (iii) ni el actor ni su familia gozan de servicios médicos   debido al retiro del servicio activo.”    

En sentencia T-382 de 2014 la Corte consideró procedente la acción de tutela   para establecer si el Ejército Nacional de Colombia había vulnerado los derechos   fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la protección   especial de las personas disminuidas físicamente y a la seguridad social del   accionante, al ser retirado del servicio militar activo en su calidad de soldado   profesional, por haber sufrido una pérdida en su capacidad laboral del 43.12%,   aun cuando desde el momento de la calificación siguió prestando su servicios a   la institución.    

Lo anterior, al evidenciar, que el accionante y su familia se encontraban en una   situación económica precaria y que tanto su esposa como sus dos hijos menores   dependían de los ingresos que percibía como soldado profesional. En concreto, la   Corte recordó que en múltiples ocasiones se ha referido a la improcedencia de la   acción de tutela para solicitar reintegros laborales por existir otros medios de   defensa judicial; no obstante, se acepta la viabilidad del amparo de forma   excepcional cuando se evidencia que aquellos mecanismos no son idóneos o se   requiere la urgente intervención del juez de tutela para evitar la configuración   de un perjuicio irremediable. La Corte recordó lo siguiente:    

“En conclusión, la Corte   reitera que aunque no existe un derecho fundamental que asegure a los empleados   la conservación del trabajo o su permanencia en él por un tiempo indeterminado,   no obstante, debido a la urgencia de conjurar una vulneración irreversible de   los derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de debilidad   manifiesta y, adicionalmente, presentar una estabilidad laboral reforzada, en   virtud de su especial condición física o laboral, la tutela procede como   mecanismo definitivo para el reintegro laboral.    

En relación con el caso concreto, concluyó:    

“En el caso   sub-judice la acción de tutela se erige como el mecanismo procedente para   reclamar el reintegro del señor Helmer Rodríguez Quintero. Lo expuesto se basa   en que el accionante es una persona en situación de vulnerabilidad manifiesta,   como quiera que tiene una disminución de su capacidad laboral, determinada en un   43.12%. Además, la única fuente de ingresos del actor era la remuneración   proveniente de su trabajo, por lo que carece de recursos para suplir sus   necesidades y las de su núcleo familiar, conformado por su esposa y sus dos   menores hijas. Por último, las medidas de protección del derecho al trabajo y al   mínimo vital del petente son urgentes, teniendo en cuenta además, que en este   caso, el demandante requiere de afiliación al sistema de seguridad social para   tratar las afecciones en su estado de salud. Por tanto, se observa que en el   presente caso se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela,   como mecanismo definitivo para la protección de los derechos fundamentales   invocados.”    

De conformidad con lo anterior, se observa que son   varios los escenarios en que se considera procedente la acción de tutela para   controvertir el contenido de un acto administrativo que retira del servicio a un   miembro de las fuerzas militares.    

4.  Las   personas con discapacidad como sujetos de especial protección constitucional.    

4.1. La Constitución Política consagra y   confiere una especial protección a todas aquellas personas que por encontrarse   en una situación de discapacidad en razón de una disminución física, sensorial o   psicológica se hallan en circunstancias de debilidad manifiesta.    

El artículo 13 de la Carta impone al   Estado la obligación de amparar a todas estas personas, ya sea por su condición   física, mental o económica, en procura del respeto al derecho a la igualdad.    

En concordancia con la anterior   disposición, el artículo 47 señala que el Estado adelantará una política de   previsión, rehabilitación e integración social para todos aquellos que sufran   disminución en sus capacidades físicas, sensoriales y síquicas, a quienes se   prestará además la atención especial que requieran.    

En suma, desde la Norma Superior nace la   obligación del Estado de amparar a los asociados que se encuentren en   condiciones de desigualdad frente a los demás, con ocasión de las condiciones de   debilidad manifiesta en las que puedan hallarse.    

4.2. A nivel internacional   también se reconoce esta protección especial a las personas en condiciones de   discapacidad. Este Tribunal ha señalado algunos de dichos estatutos[6]:    

“La Declaración de los derechos del deficiente mental   aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los derechos de las personas con   limitación, aprobada por la Resolución 3447 en 1975 de la ONU, la Resolución   48/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones Unidas,   sobre “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con   Discapacidad”, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las   Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, la Recomendación   168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund Berg de   Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones Unidas para   las personas con limitación de 1983, entre otras.”[7]    

La Corte   Constitucional ha atribuido gran importancia a estos instrumentos   internacionales, toda vez que imponen a los Estados la obligación de evitar   cualquier clase de discriminación en el mercado laboral interno, de las personas   con disminuciones físicas, sensoriales o psíquicas al tiempo que promueven un   ambiente propicio para quienes que padecen de alguna discapacidad[8].    

4.3. En la normatividad interna, la Ley 361 de 1997[9] estableció mecanismos   dirigidos a la integración social de las personas en situación de discapacidad,   en el ámbito educativo, del trabajo, de las comunicaciones y del transporte,   entre otros.[10]    

El artículo 2º reafirmó la obligación del Estado de evitar discriminación alguna   en el ordenamiento jurídico[11].   El artículo 4º ordena a la administración central y a las entidades   descentralizadas y gubernamentales disponer de los recursos necesarios para el   ejercicio de los derechos fundamentales de las personas en estado de   discapacidad. [12]    Además,  el   artículo 26 consagró que bajo ninguna circunstancia la discapacidad que sufra   una persona podrá ser un obstáculo para su vinculación laboral, a menos que se   demuestre que efectivamente el ejercicio del cargo en cuestión es realmente   incompatible con las circunstancias de salud en las que se halle. La disposición   jurídica establece:    

“Artículo 26. No   discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la   discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación   laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como   incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,   ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato   terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la   oficina de Trabajo.    

No obstante,   quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad,   sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán   derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin   perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de   acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,   adicionen, complementen o aclaren.”    

Se evidencia en la normatividad citada el compromiso del Estado de proteger a   quienes sufran alguna discapacidad, a efecto de que puedan participar en todos   los aspectos de la vida sin que su condición sea un motivo de rechazo, exclusión   o discriminación.    

5.     Estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad.    

La estabilidad laboral reforzada se instituye como una protección que se ofrece   a quienes se hallen en estado de debilidad manifiesta, con la finalidad de que   reciban el pago de las incapacidades mientras estén cesantes y para que sus   condiciones de vulnerabilidad no puedan constituir la causa de su despido u otra   modificación laboral perjudicial. Como en algunos casos no es posible   reintegrarlas al cargo en el que se venían desempeñando cuando se presenta la   disminución de su capacidad laboral, será necesario verificar el estudio de los   requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.[13]    

Esta Corte se refirió a la estabilidad   laboral reforzada en sentencia C-531 del 2000, en los siguientes términos:    

“Con   esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo   del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física,   sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con   su capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de   rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad   promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional   no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando   quiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por   fundamento la disminución física, mental o sicológica”   (Subrayado fuera del texto original).    

Ahora bien, si una persona no puede   seguir cumpliendo con el cabal desarrollo de las actividades para las que fue   vinculada tiene derecho a ser reubicada, lo que no significa necesariamente   efectuar un cambio de funciones. Al respecto esta Corte se pronunció en   sentencia T-1040 de 2001 y precisó:    

“El   alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances   diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales   efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre   sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica   y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del   empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o   la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder   ante el interés legítimo del empleador.  Sin embargo, éste tiene la   obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la   oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.    

(…)    

En   algunos casos, el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las   condiciones de salud del trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para   garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar   acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe   adecuadamente en su nueva labor. Así, el artículo 54 de la constitución se   refiere específicamente a las obligaciones que le competen al Estado y a los   empleadores en lo que se refiere a la habilitación profesional y técnica y a la   obligación de garantizar a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de   acuerdo con sus condiciones de salud. Por supuesto, una persona que ha sido   reubicada de su puesto normal de trabajo como consecuencia de una disminución   física requiere capacitación para desempeñar sus nuevas funciones. De tal modo   que, en este caso, la demandante requería ser capacitada para su nueva labor.”  (Subrayas fuera del texto original).    

En sentencia T-198 de 2006, por ejemplo,   esta Corte estudió el caso de una persona que fue retirada de su trabajo y se   encontraba en un estado de debilidad manifiesta, sin que su pérdida de capacidad   laboral hubiera sido calificada. La Corte señaló que quienes sufren una mengua   durante el desarrollo del contrato laboral deben ser considerados como personas   en situación de debilidad manifiesta. Sobre el particular puntualizó lo   siguiente:    

“La   jurisprudencia ha extendido el beneficio de la protección laboral reforzada   establecida en la Ley 361 de 1997, a favor, no sólo de los trabajadores   discapacitados calificados como tales, sino aquellos que sufren deterioros de   salud en el desarrollo de sus funciones (…).    

Aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante   el transcurso del contrato laboral, deben ser considerados como personas que se   encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a   ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la   aplicación inmediata de la Constitución. La protección   legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría   protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte,   el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad   manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o   menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal   circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho   fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia   laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en   circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas   respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o   dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones   regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su   condición de discapacitados o de invalidez (…)”. (Subrayado fuera del texto   original).    

En este sentido, la discapacidad de una   persona no puede ser un obstáculo para su reincorporación laboral, excepto   cuando efectivamente el cargo y las circunstancias que rodean a la personas son   incompatibles. De igual manera, no puede ser despedida o su   contrato terminado con ocasión de su especial situación, a menos que medie   autorización de la correspondiente autoridad de trabajo, de conformidad con lo   establecido en la Ley 361 de 1997.    

Este Tribunal también ha establecido que   la protección se brinda a quienes sufren una disminución en su salud que les   impida o dificulte desarrollar con normalidad sus funciones. Al respecto ha   señalado:    

“Bajo   tal supuesto, el amparo cobija a quienes sufren una disminución que les   dificulta o impide el desempeño normal de sus funciones, por padecer i)   deficiencia entendida como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria,   sea psicológica, fisiológica o anatómica de estructura o función; ii)   discapacidad, esto es, cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de   una actividad, ocasionado por un desmedro en la forma o dentro del ámbito   considerado normal para el ser humano; o, iii) minusvalidez, que constituye una   desventaja humana, al limitar o impedir el cumplimiento de una función que es   normal para la persona, acorde con la edad, sexo o factores sociales o   culturales.”[14].    (Subrayas fuera del texto original).    

En sentencia T-503 de 2010 esta   Corporación analizó el caso de una persona que ingresó al Ejército Nacional de   Colombia como soldado regular el 21 de mayo de 1999, encontrándose en buenas   condiciones de salud, quien dos años después, el 8 de enero de 2001, fue   nombrado soldado profesional.    

En el año 2002, mientras prestaba sus   servicios, sufrió una caída que le provocó fractura en la rótula de la pierna   derecha, por lo cual tuvo que ser intervenido quirúrgicamente. Adicionalmente,   sufrió una exposición crónica al ruido en sus órganos auditivos, lo que le   generó secuelas de hipoacusia en su oído izquierdo. En los años 2004 y 2005   estuvo sometido a tratamiento contra la leishmaniasis, enfermedad que le produjo   algunas secuelas en su cuerpo.    

Al examinar sus sentencias, la Corte   indicó que el derecho a la estabilidad laboral reforzada conlleva la garantía   para el trabajador en situación de discapacidad de ser reincorporado y reubicado   atendiendo sus capacidades, de manera que no se desmejoren sus condiciones   laborales, por lo que ordenó la reincorporación del soldado. En el caso concreto   señaló:    

“En la   parte considerativa de esta providencia, la Sala explicó las reglas   jurisprudenciales relacionadas con la protección constitucional de la   estabilidad laboral reforzada del trabajador que sufre una disminución en su   capacidad laboral, lo cual le impide la realización normal de sus actividades.   De igual forma, se señaló que es obligación del empleador reubicar al trabajador   en el desarrollo de nuevas funciones que no impliquen un riesgo para su salud.    

(…)    

Considera la Sala que, si bien le asiste   razón al accionado con respecto a que para cumplir la misión constitucional   encomendada, se requiere la plena capacidad sicofísica de un soldado   profesional, al mismo tiempo, no debe perderse de vista, tal como se explicó,   que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas que han sufrido   una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como es el caso de los   soldados profesionales.    

De igual forma, ha de considerarse   que el soldado profesional constituye un activo valioso de las fuerzas armadas,   no es reclutado sino que pertenece al Ejército por vocación, de modo que su   compromiso con la misión militar es más auténtico y fuerte. Su entrenamiento   para permanecer y ser eficiente en el servicio es más serio. Además, en el   presente caso está de por medio la voluntad decisiva y fuerte del soldado de   seguir en sus funciones por considerar que su incapacidad relativa no es un   obstáculo para seguir, incluso en otros cargos, al servicio y la defensa de su   patria.”    

La Corte concedió el amparo de los   derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la   igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del accionante y ordenó al   Ejército Nacional de Colombia que en el término de cuarenta y ocho horas,   contado a partir de la notificación del fallo, incorporara al peticionario en   uno de sus programas y en consecuencia, lo reubicara en una actividad que   pudiera desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y   destrezas.    

En suma, la estabilidad laboral es una   medida de protección constitucional para todos aquellos que se hallen en estado   de debilidad manifiesta por padecer una disminución física, psíquica o   sensorial. Esta garantía hace parte del derecho al trabajo y se fundamenta en el   contexto de desigualdad en el que se encuentran estas personas en relación con   las que sí gozan de un buen estado de salud.    

6.  El   derecho a la permanencia o reubicación de los soldados que ven disminuida su   capacidad laboral. Reiteración jurisprudencial.    

El presente no es un asunto que trate   sobre los trabajadores del régimen común, sino de soldados vinculados al   Ejército Nacional, por esta razón es menester hacer alusión al Decreto 1793 de   2000,   a través del cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de   Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, que en su artículo 1º define al   soldado profesional:¡ en los siguientes términos:    

“Artículo 1º. Los   soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y   capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y   apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones   militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás   misiones que le sean asignadas.    

PARAGRAFO. Podrá   ser ascendido a Dragoneante profesional, el soldado profesional que se distinga   por su capacidad de liderazgo y cumpla con los siguientes requisitos:    

a. Antigüedad   mínima de cinco años.    

b. Excelente   conducta y disciplina.    

c. Aprobación del   curso para ascenso a dragoneante.”    

En relación con las causales de retiro   del servicio el artículo 8º del mismo estatuto, señala:    

“a. Retiro temporal con pase a la reserva    

1. Por solicitud propia.    

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.    

3. Por existir en su contra detención preventiva que   exceda de sesenta (60) días calendario.    

b. Retiro absoluto    

2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.    

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran   invalidez.    

4. Por condena judicial.    

5. Por tener derecho a pensión.    

6. Por llegar a la edad de 45 años.    

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la   verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.    

8. Por acumulación de sanciones.”   (Subrayas fuera del texto original).    

En relación con la causal dispuesta en el   numeral segundo del literal a), el artículo 10º del mismo cuerpo normativo   dispone que podrá ser retirado del servicio activo el soldado profesional que no   reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica requeridas por la Ley:    

“Artículo 10. Retiro por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado   profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica   determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del   servicio.”    

Por su parte, el   Decreto 1796 de 2000[15]  regula, entre otros aspectos, la evaluación de la capacidad psicofísica y de la   disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública. Define   en su artículo 2º la capacidad psicofísica y en el artículo 3° las clasificó en   diferentes categorías:    

“Artículo 2o. Definición. Es el conjunto de   habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y   psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente   decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo,   empleo o funciones.    

La capacidad sicofísica del personal de que trata el   presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional,   por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la   Policía Nacional.    

Artículo 3o. Calificación de   la capacidad psicofísica. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en   el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los   conceptos de apto, aplazado y no apto.    

Es apto quien presente condiciones sicofísicas que   permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y   civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.    

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad   y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el   desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo,   empleo o funciones.    

Es no apto quien presente alguna alteración   sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad   militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.    

Parágrafo. Esta calificación será emitida por los   médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía   Nacional autoricen para tal efecto.”    

Ahora bien, aun cuando estas   disposiciones indican que los soldados profesionales pueden ser retirados del   servicio activo cuando presenten disminución en su capacidad psicofísica, esta   facultad no opera automáticamente en detrimento de sus garantías y derechos   constitucionales. Es por esto que la Corte ha sostenido que si la discapacidad   se adquiere con ocasión del servicio o como producto directo del mismo, las   Fuerzas Militares deben hacerse cargo de la atención médica del afectado. En   concreto, en providencia T-516 de 2009 señaló lo siguiente[16]:    

“Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la   prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad   desempeñada o (iii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares   o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la   atención médica.”[17]    

Vale aclarar que este Tribunal, al   referirse a la reincorporación de los soldados que se encuentran en dicha   situación, de manera alguna exige su reintegro a desarrollar labores   incompatibles con sus capacidades; contrario sensu, ha señalado que   deberán tenerse en cuenta tanto su grado de escolaridad como sus habilidades o   destrezas[18].    

En la sentencia T-081 de 2011 esta Corporación estudió el caso de un soldado   profesional al que calificaron como no apto para continuar en servicio activo,   debido a que lo calificaron con una pérdida laboral del 32.57%, al ser víctima   de una mina antipersona durante la actividad militar. En esa ocasión la Corte   ordenó reintegrar al accionante “en uno de sus programas, ya sea en el que se   venía desempeñando o en otro afín, tomando en cuenta para ello el grado de   escolaridad, habilidades y destrezas del demandante.”    

En esa providencia la Corte desaprobó que los soldados que han sido instruidos   para manejar armas sean retirados de la institución con ocasión de una   disminución en sus capacidades laborales, bajo el argumento de que ya no son   útiles para desarrollar las labores propias de la entidad. Dijo entonces:    

“En el mismo   sentido es importante destacar que la desvinculación del demandante de la fuerza   castrense lo deja desprovisto de un trabajo que le permita desarrollarse de   manera efectiva en la sociedad, este retiro desconoce los preceptos trazados por   la Organización Internacional del Trabajo en materia de integración social, por   ello es vital comprender que a pesar de que las personas que hacen parte de   un cuerpo institucional armado son formadas para la guerra y su trabajo está   dado dentro del conflicto, no por ello cuando por curso de éste se ven   transgredidas en su integridad física o síquica dejan de ser útiles en su labor   y para la sociedad. Por consiguiente, no deben ser desvinculadas sin que   medien formas de contrarrestar el daño ocasionado.” (Subrayado fuera   del texto original).    

En otro caso similar, en sentencia T-459   de 2012, la Corte Constitucional también ordenó el reintegro de un soldado que   estuvo vinculado al Ejército Nacional alrededor de 8 años, quien fue calificado   con una pérdida de capacidad laboral del 11% como consecuencia de un accidente,   y retirado del servicio activo bajo el argumento de no ser apto para seguir   desempeñando su labor como soldado profesional.    

En esa ocasión el Ejército   Nacional sostuvo que el despido obedeció a lo dispuesto en el artículo 10º del   Decreto 1793 de 2000[19].   Manifestó que la labor militar implica una exigencia física mínima que requiere   de personal plenamente capaz, condición con la que no contaba el soldado debido   a su disminución física. La Corte, sin embargo, manifestó lo siguiente:    

“5.3. Bajo estos   hechos, la Sala advierte que el Ejército Nacional desconoció su obligación de   proteger a quienes han luchado por defender la Nación, dejando a un lado los   deberes de solidaridad y de dar un trato preferencial a aquellas personas que se   encuentran en situación de debilidad manifiesta. Adicionalmente, la   desvinculación del soldado resulta reprochable, puesto que se fundamenta en la   disminución de su capacidad física, sin evaluar a fondo si éste podía continuar   prestando sus servicios como conductor, así como lo hizo durante un año y medio   o en otra dependencia de la institución.    

Resulta   preocupante la afirmación realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión   Militar y de Policía según la cual el actor no “posee capacitaciones, destrezas   o habilidades aprovechables”, toda vez que desconoce los mandatos   constitucionales de dar un trato preferente a quienes han sufrido mengua en su   capacidad física con el objeto de lograr una igualdad real.    

Por esta razón, y   como lo ha decidido esta Corporación en las sentencias T-503 de 2010 y T-081 de   2011, se procederá a inaplicar por inconstitucional el artículo 10° del Decreto   1793 de 2000 que consagra la disminución de capacidad laboral como causal de   retiro de la institución demandada. De lo contrario, se prolongaría la   vulneración de los derechos fundamentales del señor Pabón Moreno a la   estabilidad laboral reforzada, la igualdad, el trabajo, la salud, la dignidad   humana y la seguridad social.” [20]    

Para otorgar el amparo solicitado en el caso referido, la Corte ordenó a la   Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional   que reintegrara de inmediato al accionante en uno de sus programas.    

En otro caso, sentencia T-843 de 2013, el soldado fue retirado del Ejército   Nacional debido a una disminución de su capacidad psicofísica y, en parecer de   la institución, por no contar con las capacidades aprovechables en actividades   administrativas, docentes o de instrucción en la misma institución. La Corte   Constitucional, después de establecer que ingresó al Ejército en óptimas   condiciones de salud, ordenó a la institución su reintegro en un programa igual   o mejor al que se venía desempeñando o en otro acorde con su grado de   escolaridad, habilidades y destrezas, inaplicando el artículo 10º del Decreto   1793 de 2000 en lo atinente a la disminución de capacidad laboral como causal de   retiro. En concreto concluyó:    

“En ese   sentido, resulta inconstitucional aplicar a la situación del actor la   consecuencia jurídica establecida en el artículo 10 ° del Decreto 1793 de 2000  que señala que “[e]l soldado profesional que no reúna las condiciones de   capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales   vigentes, podrá ser retirado del servicio”, si se tiene en cuenta la obligación   constitucional del Estado colombiano de proteger de manera especial a las   personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y los   compromisos internacionales que invocan, por un lado, la prohibición de la   discriminación por motivos de discapacidad en las relaciones laborales a la luz   de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y por   otro, el deber de procurar acciones legislativas y judiciales coherentes para su   protección.    

5.5. Al mismo   tiempo, la Sala considera reprochable la actitud desplegada por el Ejército   Nacional al proferir la orden de retiro definitivo del servicio activo del señor   […] con sujeción al dictamen de la Junta Médica Laboral, ya que a pesar de que   allí no se recomendó su reubicación en labores administrativas, docentes o de   instrucción el tutelante venía ejerciendo labores en las oficinas de quejas y   reclamos, y de archivo, entre otros cargos del Ejército Nacional, mientras se   determinaba la pérdida de su capacidad psicofísica.    

5.6. De otro   lado, la Sala de Revisión observa que si bien la Sección Cuarta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, confirmó el amparo del derecho   fundamental a la salud reconocido mediante la sentencia proferida por la   Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   en la que se ordenó al Ejército Nacional vincular al actor al sistema de salud y   al de Atención al Personal Militar Herido o uno similar, también lo es que   tal medida no resulta suficiente para garantizar los otros derechos   fundamentales del actor.” (RTF).    

Más recientemente, mediante sentencia   T-382 de 2014, esta Corte ordenó al Ejército Nacional el reintegro de un soldado   profesional que fue retirado del servicio activo por haber sufrido una pérdida   de capacidad laboral del 43.12%, y el pago de los salarios y prestaciones   sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro del servicio hasta la de   expedición de la providencia, inaplicando lo dispuesto en el artículo 10º del   Decreto 1793 de 2000. Lo anterior, teniendo en cuenta lo   siguiente:    

“En el caso   sub-judice la acción de tutela se erige como el mecanismo procedente para   reclamar el reintegro del señor […]. Lo expuesto se basa en que el accionante es   una persona en situación de vulnerabilidad manifiesta, como quiera que tiene una   disminución de su capacidad laboral, determinada en un 43.12%. Además, la única   fuente de ingresos del actor era la remuneración proveniente de su trabajo, por   lo que carece de recursos para suplir sus necesidades y las de su núcleo   familiar, conformado por su esposa y sus dos menores hijas. Por último, las   medidas de protección del derecho al trabajo y al mínimo vital del petente son   urgentes, teniendo en cuenta además, que en este caso, el demandante requiere de   afiliación al sistema de seguridad social para tratar las afecciones en su   estado de salud. Por tanto, se observa que en el presente caso se reúnen los   requisitos de procedencia de la acción de tutela, como mecanismo definitivo para   la protección de los derechos fundamentales invocados.    

4.4. De otro   lado, considera la Sala de Revisión que el accionante merece una protección   constitucional especial, puesto que se trata de una persona que sufrió una   mengua en sus capacidades para trabajar mientras ejercía su labor; se encuentra   en un situación de vulnerabilidad, por cuanto no posee ninguna fuente de   ingresos adicional que permita suplir sus necesidades y las de su familia; y   requiere de atención médica para sus padecimientos. De igual manera, es   importante destacar que el peticionario cuenta con una formación académica que   le permite continuar con su vida profesional.”    

De este modo, aun cuando existe un   régimen   especial para los soldados que permite su retiro del servicio activo cuando   disminuya su capacidad psicofísica, la Corte ha considerado que en atención al   contexto específico de cada caso, la aplicación de esta causal puede ocasionar   la vulneración de los derechos fundamentales del soldado desvinculado.    

7.     Análisis de los   casos concretos.    

7.1.            Expediente T-5.190.161.    

7.1.1. El señor Rodrigo Vargas Montoya   presentó solicitud de tutela contra el Ejército Nacional y el Tribunal Médico   Legal de esa institución, invocando la protección de sus derechos fundamentales   a la salud, a la vida en condiciones de dignidad, al mínimo vital, a la   seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, en su parecer   vulnerados al retirarlo del servicio activo por presentar una disminución en su   capacidad laboral.    

Considera que no se tuvo en cuenta que la   disminución de su capacidad laboral, fijada en un 9.0%, nunca impidió que   desarrollara su actividad laboral en forma competente, tal y como lo hizo desde   el accidente de tránsito que sufrió el 13 de mayo de 2001 hasta el momento de su   retiro forzado (22 de junio de 2015).    

Solicita que se ordene su reintegro en el cargo que venía cumpliendo o en otro   similar en que pueda desenvolverse y aplicar los conocimientos y experiencia   adquiridos como soldado profesional, de modo que se le reconozcan las   prestaciones sociales y emolumentos causados y dejados de percibir desde su   retiro hasta el momento de su reintegro.    

7.1.2.  Previo a realizar un análisis de fondo para establecer si se presentó o no   vulneración alguna de los derechos fundamentales del demandante, esta Sala   verificará si la acción es procedente, atendiendo a que el juez de primera   instancia negó el amparo bajo el argumento de no cumplirse con el principio de   subsidiariedad.    

Al respecto, como se anotó en la parte considerativa de esta providencia,   la Corte Constitucional ha establecido como regla general la improcedencia de la   acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y   concreto. Sin embargo, ha indicado que la acción procede excepcionalmente si se invoca para evitar la configuración de un   perjuicio irremediable.    

Esta Sala verifica que si bien es cierto   que el accionante contaba con otros mecanismos de defensa, no lo es menos que se   encuentra en estado de debilidad manifiesta, como se evidencia en las pruebas   allegadas al expediente, al tratarse de un soldado cuya capacidad laboral   disminuyó a raíz de un accidente sufrido en servicio y que con posterioridad fue   retirado del mismo.[21]    

Asimismo, no puede dejarse de lado que en su calidad de soldado, ha cursado una   trayectoria de aprendizaje y formación que se enmarca en el campo especializado   de la vida militar, lo que permite inferir una dificultad en su adaptación a   desarrollar funciones fuera de esa área, de igual manera, para vincularse con   facilidad al mercado laboral, toda vez que no cuenta con la misma experiencia   que posee en el campo militar.    

Con ocasión de su estado de salud y ante   la especificidad de las actividades que desarrollaba, se advierte que se halla   desempleado y por ello puede estar vulnerándose su mínimo vital y el de su   núcleo familiar. En esa medida, exigir al afectado que espere a que se surta el   trámite correspondiente en la jurisdicción ordinaria representa una carga   desproporcional, situación ante la cual otras herramientas jurídicas pierden   eficacia e idoneidad para amparar los derechos de las personas.    

Asimismo, la Sala considera que el actor no empleó la tutela como un mecanismo   para suplantar las vías judiciales de defensa ordinarias, ni de forma   negligente, ni se trata de una acción dirigida a revivir términos procesales.   Simplemente acudió legítimamente a este mecanismo por considerarlo el más idóneo   para asegurar la protección oportuna y efectiva de sus derechos fundamentales,   como en efecto lo es, según ha recordado la jurisprudencia de la Corte   Constitucional.[22]    

En este orden de ideas, teniendo en cuenta las circunstancias descritas y que el   demandante es un sujeto de especial protección constitucional, la acción es   procedente, por lo que entrará a estudiar si las demandadas vulneraron sus   derechos fundamentales y están por ello obligadas a reintegrarlo y cubrir los   aportes de seguridad social y los salarios dejados de percibir desde el momento   de su retiro.    

7.1.3. En el presente caso el señor Rodrigo Vargas Montoya manifiesta que se le   vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada, no solo porque fue   retirado del servicio activo encontrándose en una situación de debilidad   manifiesta, sino también por haber sido desvinculado sin efectuarse un análisis   de fondo sobre sus capacidades y condiciones actuales.    

La Corte Constitucional observa que el acta del tribunal médico laboral de   revisión militar y de policía señala la imposibilidad de su reubicación por   carecer de destrezas y capacitación para desempeñarse en algún cargo al interior   de la institución. En la misma señala:[23]    

“4. Respecto de   la recomendación de reubicación laboral esta instancia la despacha en sentido   negativo por cuanto el calificado no posee el tiempo suficiente de servicio en   funciones propias a su grado lo que otorgue la experiencia sobre el   funcionamiento institucional en relación a su cargo,  ni tampoco se ha   desempeñado en funciones administrativas donde adquiera la suficiente   experiencia laboral en posibles áreas reubicables, en relación a las   capacitaciones refiere que no posee ni aporta las certificaciones sobre   capacitaciones idóneas o formal que le confieran idoneidad donde puede   desempeñarse utilizando sus competencias residuales en beneficio del calificado   y la institución, así mismo el paciente no ha mostrado una actitud proactiva   para el servicio y respecto a su condición al no adquirir nuevo conocimiento ni   llevar a cabo formación académica aprovechable para el mismo calificado y la   institución en uso de sus capacidades físicas residuales, por lo anterior se   considera que el calificado no posee el perfil ocupacional para ser reubicado   laboralmente.”    

Lo anterior carece de fundamento si se tiene en cuenta, por una parte, que el   actor permaneció durante más de 14 años en servicio activo desde que sufrió el   accidente que ocasionó su pérdida de capacidad laboral, ocurrido el 13 de mayo   de 2001, lo que indica que pudo desempeñarse satisfactoriamente al interior de   la institución; y por otra, que cursó varios entrenamientos durante la   prestación del servicio, por lo cual no es admisible su retiro bajo los   argumentos expuestos de carecer de destrezas y capacitación para desarrollar   alguna función dentro de la institución.[24]    

Este Tribunal evidencia que las demandadas desconocieron preceptos   constitucionales y su obligación de proteger a quienes se encuentran en una   situación de debilidad manifiesta, al retirar del servicio activo al actor   aplicando disposiciones jurídicas sin realizar previamente un análisis del caso   ni tener en cuenta las condiciones particulares del mismo, desconociendo con   ello también los precedentes de la Corte Constitucional.[25]    

Es por esta razón que es cuestionable la afirmación que realiza el Tribunal   Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para descartar la recomendación   de reintegro sin tener en cuenta otras posibilidades ni valorar las   circunstancias en las que se encontraba el accionante, ni considerar que estuvo   desempeñándose en servicio activo durante más de 14 años.    

Si bien es cierto que sigue en firme la calificación de pérdida de capacidad   otorgada al actor, y que existe la causal de retiro por disminución en la   capacidad del soldado[26],   no lo es menos que con la mengua adquirida tras el accidente referido permaneció   durante más de 14 años desempeñando diferentes funciones en el Ejército   Nacional.    

Por lo anterior, no era dable su retiro del servicio argumentando que no tenía   destrezas, ni entrenamiento, ni la capacitación adecuada para continuar con   ocasión de la calificación de pérdida de capacidad, la cual no fue impedimento,   como bien se mencionó, para continuar desempeñando las funciones que venía   cumpliendo.    

De esta manera, teniendo en cuenta   decisiones adoptadas por esta Corte en las que se ampararon los derechos   fundamentales de los soldados retirados del servicio por presentar una   disminución en su capacidad laboral[27],   esta Sala tutelará los derechos invocados por el accionante. En consecuencia,   procederá a revocar las decisiones de primera y segunda instancia proferidas por   la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y la Sala   de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.    

Ordenará dejar sin efectos la   Resolución núm. 1365 proferida por el Ejército Nacional de Colombia el 22 de   junio de 2015, mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo al señor   Rodrigo Vargas Montoya.    

Asimismo, ordenará al Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a   la notificación de esta providencia reintegre al señor Rodrigo Vargas Montoya lo   reincorpore en uno de sus programas y, en consecuencia, sea reubicado en una   actividad que pueda desempeñar de acuerdo con sus habilidades, destrezas y   formación académica. Finalmente, la Corte Constitucional proceda a cancelarle   los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde la fecha de retiro hasta el momento del reintegro.    

7.2.1 El señor Oscar Iván Gordillo Panteves se vinculó al Ejército Nacional como   soldado profesional el 10 de noviembre de 2008, hasta que le fue notificada la   orden administrativa de personal de fecha 7 de febrero de 2015, por medio de la   cual se le retiró del servicio activo por la causal de disminución de la   capacidad psicofísica.    

El Tribunal Médico determinó que durante actos de servicio el accionante sufrió   trauma en su pierna derecha con fractura en peroné derecho y con secuela de   dolor crónico en esa pierna, más gastritis con evolución favorable satisfactoria   y secuela por exposición crónica al ruido, lo que le deja como resultado   hipoacusia leve en el oído izquierdo (28 DB) y tinnitus bilateral. Con ocasión   de estas afecciones el 20 de enero de 2015 se le certificó una pérdida de   capacidad laboral de 27%, calificándolo como no apto para la actividad militar,   con una incapacidad permanente parcial de dos lesiones existentes, una derivada   del servicio como enfermedad profesional y la otra catalogada como de origen   común.[28]    

El demandante manifiesta que, no obstante la diminución en su capacidad laboral,   sirvió como soldado al interior de la institución durante los años anteriores a   la fecha en la cual se ordenó su retiro, razón por la cual no se halla de   acuerdo con la decisión de su retiro bajo el argumento de no poder desarrollar   otras actividades debido a la disminución de su capacidad laboral.   Adicionalmente, advierte que su retiro afectó el mínimo vital de su familia   integrada por su compañera permanente y tres hijas, junto con la desatención de   varios créditos que solicitó para la compra de enseres para su hogar.    

7.2.2. Previo a realizar un análisis de fondo para establecer si se presentó o   no vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante, esta Sala   verificará si la tutela es procedente, atendiendo a que el juez de primera   instancia negó el amparo bajo el argumento de no cumplirse con el principio de   subsidiariedad.    

La Corte Constitucional ha establecido como regla general la improcedencia de la   acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y   concreto. Sin embargo, ha indicado que la acción procede excepcionalmente si se   invoca para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.    

Al respecto, si bien es cierto que pudo acudir a otros mecanismos judiciales de   defensa, no lo es menos que se trata de un sujeto de especial protección   constitucional, como se evidencia en las pruebas allegadas al expediente, por   ser una persona con una disminución de su capacidad laboral de un 27.0%.[29]    

De igual forma, debe tenerse en cuenta que el señor Oscar Iván Gordillo Panteves, en   su calidad de soldado, tiene un aprendizaje y formación que se enmarca en el   campo especializado de la vida militar, por lo cual no es dable pensar que ante   su retiro se adapte cómodamente a desarrollar funciones fuera de esa área,   tampoco que sea vinculado fácilmente al mercado laboral, dentro del cual no   cuenta con la misma experiencia que posee en el campo militar, por lo que puede   estarse afectando su mínimo vital.    

Lo anterior, aunado a que es un sujeto de especial protección que tiene a su   cargo el sustento de su compañera permanente y de sus tres hijas, quienes   dependen plenamente de él, hace que exigirle que acuda a la jurisdicción   ordinaria se convierta en una carga desproporcionada.[30]    

Por consiguiente, atendiendo a la premura de la situación, no solo por los   créditos que adeuda el actor, sino por la dependencia económica que de él tiene   su familia, y además, evidenciándose que la acción no se empleó para revivir   términos procesales, esta Sala considera procedente la acción de tutela.    

7.2.3. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de Policía manifestó que   el señor Oscar Iván Gordillo Panteves no puede ser reubicado “toda vez que no   presenta capacitaciones, que permitan aprovechar su capacidad laboral residual,   ya sea en labores administrativas de docencia o de instrucción”. La   conclusión médica del Tribunal fue la siguiente:    

“Los integrantes   del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía procedieron a   efectuar examen físico al paciente evidenciando: aceptables condiciones   generales, consciente, alerta orientado en las tres esferas, entrenamiento   lógico, responde coherentemente al interrogatorio con precisión, mantiene la   mirada con los examinadores, juicio y raciocinio conservado, otoscopia membranas   íntegras, no eritemas cono lumínico presente. Abdomen blando depresible no masas   no dolores. Marcha normal, marcha punta talón anormal, por presentar dolor en   pierna derecha, perímetros piernas de 41 cm bilateral, con leve a moderada   limitación en los últimos grados a los movimientos pierna derecha. Sensibilidad   conservada. Fuerza 5/5. Trofismo normal. Reflejos normales.” (sic)[31]    

Lo que precede pone de presente que la afección física que sufre el accionante   en su salud, radica en los dolores en su pierna derecha, lo que no impide que   realice otras tareas o actividades administrativas; además, evidencia esta Sala   que el actor sí realizó algunos entrenamientos durante la prestación de su   servicio[32],   adicionalmente, que atendiendo al diagnóstico emitido por el mismo Tribunal,   podría desarrollar labores de tipo administrativo.    

Por lo anterior, se le vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada, al   haber sido retirado del servicio sin efectuarse un análisis de fondo en relación   con su condición de su salud, su situación socio económica, y sus capacidades,   bajo el único argumento de haber disminuido su capacidad laboral, ignorando que   si bien no venía desarrollando funciones militares sí se desempeñó como   conductor de un comandante mientras estuvo al interior de la institución y al   momento de su retiro se encontraba a cargo de los turnos de los soldados   regulares.    

De este modo, se omitió valorar específicamente si el soldado podría seguir   desempeñando las funciones que venía atendiendo o ser capacitado para ejecutar   otras de carácter administrativo de conformidad con su grado de escolarización o   los entrenamientos adquiridos durante la prestación de su servicio.    

7.2.4. Con el análisis efectuado esta Sala considera que, con su actuar, los   demandados vulneraron preceptos constitucionales, al desproteger al señor Oscar   Iván Gordillo Panteves que se encuentra en estado de debilidad manifiesta con   ocasión de una disminución en su capacidad laboral y que por ello ha quedado   desprotegido laboralmente encontrándose desempleado.    

En este sentido, esta Sala revocará la decisión de segunda instancia emitida por   la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Florencia (Caquetá) y confirmará la decisión de primera instancia proferida por   el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, (Caquetá).    

En consecuencia, ordenará al Ejército Nacional dejar sin efectos la Orden   Administrativa de Personal núm. 1132 de fecha 7 de febrero de 2015, proferida   por esa institución, mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo al   señor Oscar Iván Gordillo Panteves.    

Para evitar que se sigan vulnerando los derechos al mínimo vital, al trabajo, a   la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada del actor, esta Corte   ordenará al Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la   notificación de esta providencia, reincorpore al señor Oscar Iván Gordillo   Panteves en uno de sus programas y lo reubique en una actividad que pueda   desempeñar de conformidad con sus habilidades, destrezas y formación académica.   Finalmente, la Corte Constitucional proceda a cancelarle los salarios y   prestaciones sociales que dejó de percibir desde la fecha de retiro hasta el momento del reintegro.    

III. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

Primero.-    En el expediente T-5.190.161, REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Laboral del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y la Sala Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela promovida por el señor   Rodrigo Vargas Montoya. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a   la salud, a la vida en condiciones de dignidad, al mínimo vital, a la seguridad   social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada del accionante.    

Segundo.- DEJAR SIN   EFECTOS la Resolución núm. 1365 proferida el 22 de junio de 2015 por el   Ejército Nacional de Colombia, mediante la cual se resolvió retirar del servicio   activo al señor Rodrigo Vargas Montoya.    

Tercero.-ORDENAR al Ejército   Nacional de Colombia que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a   partir de la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones   necesarias encaminadas a reincorporar al señor Rodrigo Vargas Montoya en uno de   sus programas y, en consecuencia, lo reubique en una actividad que pueda   desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.    

Cuarto.- ORDENAR al Ejército Nacional de Colombia que, dentro de los ocho   (8) días siguientes a la notificación de la presente decisión, le cancele al   actor desde la fecha del retiro del servicio hasta su reintegro efectivo, todos   los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, al igual que los   aportes al Sistema General de Seguridad Social.    

Quinto.-    En el expediente T-5.197.823, REVOCAR la decisión de segunda instancia   emitida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Florencia (Caquetá), dentro de la acción de tutela promovida por el   señor Oscar Iván Gordillo Panteves. En su lugar, CONFIRMAR la decisión de primera   instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de   Florencia (Caquetá), mediante la cual tuteló los derechos al mínimo vital, al   trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada del actor.    

Sexto.- DEJAR SIN EFECTOS la Orden Administrativa de Personal núm. 1132, de   fecha 7 de febrero de 2015, proferida por el Ejército Nacional, mediante la cual   se resolvió retirar del servicio activo al señor Oscar Iván   Gordillo Panteves.    

Séptimo.- ORDENAR   al Ejército Nacional de Colombia que, en el término de cuarenta y ocho (48)   horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante todas   las gestiones necesarias encaminadas a reincorporar al señor Oscar Iván Gordillo   Panteves en uno de sus programas y en consecuencia, lo reubique en una actividad   que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y   destrezas.    

Octavo.- ORDENAR al Ejército Nacional de Colombia que, dentro de   los ocho (8) días siguientes a la notificación de la presente decisión, le   cancele al actor desde la fecha del retiro del servicio hasta su reintegro   efectivo, todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, al   igual que los aportes al Sistema General de Seguridad Social.    

Noveno.- Por Secretaría   General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de   1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Aun cuando el   texto de la tutela se refiere a la señora Elizabeth como abuela del señor Vargas   Montoya, a folio 47 se evidencia en declaración extrajuicio que se trata de su   madre.    

[2] Según   se evidencia a folio 20 del cuaderno principal de tutela, el accionante sufrió   “fractura de peroné derecho el 15 de marzo de 2013 en San Vicente del Caguán…”.    

[3] Ver sentencias   T-094 de 2013, T-404 de 2014, T-371 de 2015 y T-690 de 2015, entre otras.    

[4]   Sentencia T-135 de 2015. Ver también sentencias T-1085 de 2003, T-806 de 2004,   T-397 de 2008, T-629 de 2009 y T-338 de 2010, entre otras.    

[5] Ver sentencias   T-404 de 2014 y T-371 de 2015, entre otras.    

[6] Sentencia T-198   de 2006. Ver también sentencias T-459 de 2012, C-824 de 2011 y C-066 de 2013,   entre otras.    

[7] Sentencia T-198   de 2006.    

[8] Sentencia T-198   de 2006. Ver también sentencia T-459 de 2012.    

[9] “Por la cual   se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de   discapacidad y se dictan otras disposiciones”.    

[10] Mediante   sentencia C-458 de 2015 se estudió la constitucionalidad de algunas expresiones   contenidas en algunas normas por considerar que el lenguaje podía tener   implicaciones inconstitucionales, toda vez que podría ser entendido y utilizado   con fines discriminatorios. Se estableció que el uso de algunas expresiones como   parte del lenguaje técnico jurídico pretende definir una situación legal y no   hacer una descalificación subjetiva de ciertos individuos. En ese sentido,   varias expresiones fueron declaradas exequibles por los cargos analizados en   esta oportunidad y otras exequibles condicionadamente. El término discapacitado   se reemplazó por “persona en situación de discapacidad”. Por su parte,   las definiciones legales y lexicográficas de las expresiones “discapacitado”,   “inválido”, “sordo”, “minusválido”, “persona con limitaciones” y “limitados”, se   declararon exequibles al considerar que estaban desprovistas de los componentes   peyorativos que los demandantes les atribuyeron.    

[11] “Artículo 2º.   El Estado garantizará y velará por que en su ordenamiento jurídico no prevalezca   discriminación sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias   personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y   sociales.”    

[12] “Artículo   4º. Las ramas del poder público pondrán a disposición todos los recursos   necesarios para el ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 1o. de   la presente Ley, siendo obligación ineludible del Estado la prevención, los   cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y la rehabilitación adecuadas,   la educación apropiada, la orientación, la integración laboral, la garantía de   los derechos fundamentales económicos, culturales y sociales.    

Para estos efectos estarán obligados a   participar para su eficaz realización, la administración central, el sector   descentralizado, las administraciones departamentales, distritales y   municipales, todas las corporaciones públicas y privadas del país.”    

[13] Sentencia T-691   de 2015.    

[14] Sentencia T-196   de 2006. Ver también las sentencias T-341 de 2009 y T-651 de 2012, entre otras.    

[15] “Por el cual   se regula la evaluación de la capacidad sicofísica  y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,   indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones,   de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus   equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio   de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la   Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”    

[16] En este caso el    accionante  “fue seleccionado para prestar el servicio militar obligatorio el 28 de   octubre de 2006, y la mayor parte del tiempo de servicio estuvo en condiciones   psicofísicas normales, sin que exista noticia sobre padecimientos de lesión o   enfermedad de consideración. Sin embargo, en marzo de 2008 presentó varios   episodios de polineuropatía periférica, parálisis periódica hipocalémica y   depresión franca. Todas estas fueron calificadas por la Junta Médica de la   Dirección de Sanidad del Ejército Nacional como enfermedades comunes asociadas   al Síndrome de Guillain Barré, no imputables al servicio y que, sin embargo,   generaron una incapacidad permanente parcial del diez punto cinco por ciento   (10.5%).     

Dado este marco fáctico, el   Ejército aplicó la regla general expuesta en el numeral precedente: prestó los   servicios hospitalarios, terapéuticos, médicos y farmacológicos necesarios para   atender las dolencias del accionante, pero una vez finalizaron los 18 meses que   constituyen el tiempo máximo permitido para el servicio militar obligatorio de   soldados campesinos[25] y se llevaron a cabo todos los trámites tendientes a   formalizar el desacuartelamiento, incluida la Junta Médica Laboral que califica   las lesiones y secuelas padecidas por el accionante, se interrumpió la   prestación del servicio de salud.    

No obstante, si bien la enfermedad   que padece el actor se produjo durante la prestación del servicio, pero no es   consecuencia de la actividad militar, así como tampoco se dio en razón o con   ocasión del servicio, para la Sala existen razones que justifican el deber del   Ejército de continuar brindando el servicio de salud hasta tanto no exista otro   responsable del mismo. Estas razones se derivan del principio general de   continuidad que se aplica también a los regímenes especiales de salud tales como   el de las fuerzas militares y de policía, y el deber de solidaridad del Estado   para con las personas que se encuentran en una situación de debilidad   manifiesta.”    

[17] Ver   también sentencia T-470 de 2010. En esta providencia el accionante sufrió una   disminución de su capacidad laboral en desarrollo de su actividad como soldado   profesional. Se le calificó con una pérdida del 41.96%, por la cual se sugirió   su reubicación. El Ejército estableció que dicha incapacidad le impedía realizar   las actividades que debía desempeñar como soldado y por ello procedió a   retirarlo del servicio. La entidad adujo que el retiro del actor estaba   debidamente fundamentado en las causales previstas en el Decreto 1796 de 2000,   por lo que no resultaba viable su reubicación. Con el expediente se allegaron   las certificaciones que constataban el excelente servicio desempeñado por el   peticionario luego de la calificación de disminución de la capacidad   psicofísica, lo cual indicaba claramente la aptitud para desempeñar otras   actividades dentro del sistema militar, demostrando contrariamente a lo   sostenido por el Ejército, que podía continuar en servicio sin que sus   circunstancias de debilidad manifiesta lo impidieran. En esa ocasión la Corte   concluyó que el Ejército desconoció la obligación y el deber de protección de   quienes han luchado por defender con su vida a la Nación, dejando de lado la   materialización del principio de solidaridad que debe ser indispensable en la   realización como Estado Social de Derecho. Por lo anterior, tuteló los derechos   invocados por el afectado y ordenó su reintegro al Ejército Nacional.    

[18] Sentencia T-503   de 2010.    

[19] “Artículo   10º. Retiro por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado profesional   que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por   las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.”    

[20] Por   ejemplo en la sentencia T-503 de 2010 la Corte Constitucional inaplicó el   artículo 10º del Decreto 1793 de 2000, en un caso en el que el Ejército Nacional   había calificado a un soldado con una pérdida de capacidad laboral 28.25%, y por   ello lo declaró no apto para el servicio activo. Lo anterior “en la medida en   que deviene en la vulneración de los derechos fundamentales del peticionario.”   En otro caso resuelto en la sentencia T-843 de 2013 la Corte consideró que el   Ejército Nacional no debió aplicar el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000 con   sujeción únicamente al dictamen de la Junta Médica Laboral, ya que si bien allí   no se recomendó la reubicación del soldado en labores administrativas, docentes   o de instrucción, si venía ejerciendo labores en las oficinas de quejas y   reclamos, y de archivo, entre otros cargos del Ejército Nacional, mientras se   determinaba la pérdida de su capacidad psicofísica, por lo que la sola   calificación de pérdida de capacidad no reflejaba en realidad las circunstancias   en que se encontraba el soldado.    

[21] Folios 23 y   35-39 del cuaderno original de tutela. Se evidencia por una parte la Resolución   mediante la cual se retira del servicio al accionante por tener una pérdida de   capacidad laboral del 9.0%. En segundo lugar, se consigna en el Acta del   Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía núm.   TML-15-1-021MDNSG-TML-41.1., del 6 de mayo de 2015, que las lesiones referidas   ocurrieron durante el servicio por causa y razón del mismo.    

[22] Ver sentencias   T-516 de 2009, T-081 de 2011, T-459 de 2012, T-843 de 2013 y T-382 de 2014,   entre otras.    

[23] Folio   38 del cuaderno principal de tutela.    

[24] Folio   25 a 28 del cuaderno principal de tutela. Curso realizado en la Escuela de   Inteligencia y Contrainteligencia sobre inteligencia básica a distancia del 3 de   diciembre de 2009. Curso de paracaidismo ejecutado el 13 de abril de 2009. Curso   básico de contraguerrillas rural del 20 de agosto de 2001. Entrenamiento en   operaciones especiales cursado el 15 de julio de 2008.    

[25] Ver sentencias   T-516 de 2009, T-081 de 2011, T-459 de 2012, T-843 de 2013 y T-382 de 2014,   entre otras.    

[27]   Sentencias T-459 del 2012, T-843 de 2013 y T-382 de 2014, entre otras.    

[28] No   reposa copia de la calificación de pérdida de capacidad, pero otros documentos   emitidos por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía sirven   de soporte para respaldar que la pérdida de capacidad laboral corresponde al 27%   y que fue calificado como no apto para la actividad militar (Folios 17-21).    

[29] Folios   17-21 del cuaderno principal de tutela.    

[30] Folio   32-33 del cuaderno principal de tutela. Declaración juramentada.    

[31] Folio 20 del   cuaderno original de tutela, se evidencia acta del Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía en la que se analiza la inconformidad presentada   por el accionante, en relación con la decisión de retiro de la institución por   disminución de su capacidad laboral.    

[32] Esto de   conformidad con las pruebas que reposan en el expediente: Fotocopia de   certificación de entrenamiento del 15 de febrero al 11 de marzo de 2010,   expedida por el Equipo Móvil de Entrenamiento de las Fuerzas Militares de   Colombia (folio 25 del cuaderno original de tutela). Fotocopia de diploma que   acredita el curso de tirador de alta precisión primer nivel realizado del 20 de   junio al 12 de julio de 2011, expedido por la fuerza de tarea conjunta omega   (folio 26 del cuaderno original de tutela). Fotocopia de la certificación de   entrenamiento de tirador de alta precisión primer nivel del 24 de agosto de   2012, expedida por el equipo móvil de entrenamiento rural escuela de tiro (folio   27 del cuaderno original de tutela). Fotocopia de entrenamiento de tirador de   alta precisión realizado el 30 de noviembre 2012, expedida por el equipo móvil   de entrenamiento rural escuela de tiro (folio 28 del cuaderno original de   tutela). Fotocopia de diploma emitido por el comandante del Ejército Nacional   que certifica que mediante Resolución núm. 1477 del 08 de septiembre de 2011 se   confirió al accionante la medalla militar “Fe en la Causa”, (folio 29 del   cuaderno original de tutela). Fotocopia del certificado de reentrenamiento, por   su excelente desempeño durante el desarrollo del reentrenamiento de doctrina de   fuerzas especiales realizada en la ESFER, de fecha 26 de marzo de 2011 (folio 30   del cuaderno original de tutela).