T-141-16

           T-141-16             

Sentencia T-141/16    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE   DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por vía   de tutela de manera excepcional    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE   PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA    

El derecho a la estabilidad reforzada para personas en   situación de  debilidad manifiesta por razones de salud ha sido construido   con apoyo a los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1º, 13,   47, 54 y 95. El principio de estabilidad en el empleo, consiste en la garantía   de permanecer en él y gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo   contraído.    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR EN ESTADO DE DEBILIDAD   MANIFIESTA CON LIMITACIONES FISICAS, SENSORIALES O PSICOLOGICAS VINCULADO A   EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES O MEDIANTE CONTRATO A TERMINO FIJO-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO   DE OBRA O LABOR CONTRATADA    

DERECHO A LA PROTECCION LABORAL REFORZADA-Reglas jurisprudenciales    

RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS   FUERZAS MILITARES-Disminución   de la capacidad psicofísica     

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE   PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Vulneración por   cuanto la empresa tenía conocimiento sobre el estado de salud del empleado    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE   PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Vulneración por   cuanto se evidencia nexo causal entre el despido y el estado de salud del   trabajador y no se solicitó   autorización del Ministerio de la Protección Social para el despido    

DERECHO   A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA   POR RAZONES DE SALUD-Orden a empresa   reintegrar a trabajador a un cargo igual o superior al que desempeñó hasta el   momento de su desvinculación     

DESVINCULACION DE SOLDADOS POR RAZON DE LA   DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA-Vulneración de los derechos al   trabajo y a la igualdad por el Ejército al retirar soldado sin haber hecho una   valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y   de las capacidades del afectado    

RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Orden al Ejército determinar qué tipo de   labores podría desempeñar el actor en el evento de considerarlo no apto para la   prestación del servicio militar    

Referencia:   expedientes T-5152536 y T-5208261    

Acción de tutela instaurada por   José Concepción Contreras Contreras contra AIG Seguros Colombia S.A. y Adecco   Colombia S.A.; Wilfran Andrés Santiago Santiago contra el Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Ministerio de Defensa, el Batallón   Especial Energético y Vial No 10 y el Ejército Nacional, respectivamente.     

Magistrado   Ponente:    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de   dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los   magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien   la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

Las demandas de tutela    

1. El señor José Concepción Contreras   Contreras interpuso acción de tutela contra las empresas Adecco Colombia S.A. y   AIG Seguros Colombia por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al   mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, al ser   despedido por su condición de salud. En consecuencia, solicitó su reintegro al   cargo que ocupaba.    

2. El señor Wilfran Andrés Santiago Santiago   interpuso acción de tutela contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar   y Policía de Bogotá, el Ministerio de Defensa, el Batallón Especial   Energético y Vial No 10 y el Ejército Nacional, por considerar   vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al   trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada, al calificarlo no   apto para la prestación del servicio por su estado de salud y no recomendar su   reubicación por ausencia de títulos académicos. Por lo anterior, solicitó su   reubicación en la institución.    

Caso   T-5152536    

                                   

Hechos relevantes    

3. El 02 de febrero de 2015, el   señor Contreras firmó un contrato de trabajo por obra o labor contratada con la   empresa Adecco Colombia S.A[1].   En el mismo contrato se estipuló que el accionante prestaría sus servicios en la   empresa usuaria AIG Seguros Colombia S.A., en el cargo de asesor comercial, con   el objeto de incrementar la producción o ventas y con un salario mensual de   $644.350.    

4. El 14 de febrero de 2015[2],   ingresó de urgencias al Hospital Universitario San José donde le realizaron una   cirugía como consecuencia de una hernia abdominal, siendo incapacitado del 14 de   febrero al 28 del mismo mes[3].     

5. El 17 de febrero de 2015[4],   nuevamente ingresó por urgencias al mismo hospital, fue hospitalizado y le   realizaron exámenes.    

6. El 19 de febrero le realizaron   una segunda cirugía y el 27 de febrero le dieron salida. Por lo anterior, le   emitieron una incapacidad de un mes, del 27 de febrero al 28 de marzo de 2015[5].    

7. En tránsito de la incapacidad,   el 10 de marzo de 2015[6],   tuvo un nuevo ingreso a urgencias por una fuerte infección, con una   hospitalización hasta el 15 de marzo de 2015. Por lo anterior, le emitieron una   incapacidad de un mes, del 15 de marzo al 03 de abril de 2015[7].      

8. El 06 de abril de 2015 -primer   día hábil después del vencimiento de la incapacidad- regresó al trabajo. Sin   embargo, dado que sus labores requerían caminar todo el día, ese mismo día fue   incapacitado por dos días más[8].   Por ello, el médico tratante recomendó a la empresa la reubicación del empleado,   recomendación que fue acogida por la empresa ubicándolo en una oficina.    

9. El 23 de abril de 2015[9],   en una cita de control -retiro de puntos-, le ordenaron una tomografía axial   computada de abdomen y pelvis y otros exámenes para establecer la posible   existencia de otra hernia y determinar el tratamiento a seguir. La EPS Coomeva   autorizó el examen y le informó que el 7 de mayo le entregaría los resultados[10].    

10. El accionante le informó a las   accionadas todas las novedades en su salud[11],   quienes, lo enviaron a un médico de la entidad que emitió recomendaciones de   cuidado: no podía estar caminando todo un día[12].     

11. El 24 de abril de 2015 le   informaron de la terminación de su contrato a partir del mismo día, motivando el   despido de la siguiente manera[13]:    

“Lo anterior con fundamento en la condición contemplada en su   contrato de trabajo, que por la naturaleza del servicio prestado y frente a la   información o cese de la necesidad del mismo por la empresa usuaria AIG SEGUROS   S.A., quien así lo informó, se termina consecuencialmente la obra o labor para   la cual ha sido contratado.”    

Adicionalmente, le recuerdan que la EPS debe   continuar con la prestación del servicio de salud, aun con la finalización de la   relación laboral -citan la sentencia T-344 de 2008-.    

12. El 08 de mayo de 2015, le   realizaron una escanografía abdominal total con contraste, en la cual se observó   “alteración de la grasa peritoneal adyacente al ciego con imagen gaseoso su   interior que sugiere secuelas de cambios inflamatorios e involucra apéndice”;   y se determinó “cambios inflamatorios en el retroperitoneo de la hemipelvis   inferior derecha”. Programándole cita médica para el 04 de junio de 2015[14].    

13. Por los hechos expuestos, el   señor José Concepción -de 53 años[15]  y desplazado por la violencia- considera que fue con motivo de su enfermedad que   Adecco S.A. terminó el contrato, vulnerando su derecho a la estabilidad laboral   reforzada, a la salud y al mínimo vital pues de su salario dependen él y sus dos   hijas con las que vive -la esposa murió hace algunos años-, pagan un arriendo   mensual de $350.000, alimentación, vestuario y medicamentos.      

14. El 14 de diciembre de 2015, el   señor Contreras envió a la Corte Constitucional un escrito informando que fue   despedido luego de dos cirugías que le practicaron en el abdomen; que no lo han   contratado en otras empresas por las referidas operaciones, pues no pasa los   exámenes de ingreso; y que según le han dicho los médicos quedó con una hernia   que posiblemente tendrá que volverse a operar[16].    

Respuesta de   las entidades accionadas    

15. AIG Seguros Colombia S.A.[17] solicitó declarar improcedente la acción de   tutela.    

Adicional a su argumento principal -falta de   legitimidad pasiva-, dice la empresa que (i) no le constan las incapacidades del   accionante, por cuanto este no era trabajador de la compañía; (ii) que no se   evidencia la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable; y (iii)   que no se discute la vulneración de un derecho fundamental. En conclusión, el   actor podría acudir a la jurisdicción ordinaria laboral a reclamar lo solicitado   al juez de tutela.    

16. Adecco Colombia S.A.[19] solicitó declarar la improcedencia de la   acción de tutela.    

Señaló que el señor José Contreras y Adecco Colombia   suscribieron un contrato laboral bajo la modalidad de obra o labor contratada   para que desempeñara el cargo de asesor comercial, como trabajador en misión de   la empresa usuaria AIG.    

Indicó que durante la ejecución del contrato el   trabajador fue incapacitado en varias oportunidades, sin embargo, para el   momento del despido, no se encontraba incapacitado, ni con restricciones médicas   para laborar, ni tenía algún tratamiento médico pendiente que lo revistiera del   fuero de estabilidad laboral reforzada. Tan es así, que en el último control   solamente se emitió una orden de tomografía axial por la patología denominada   hernia abdominal no especificada y el examen de egreso no señaló limitación   alguna.    

Como prueba de su buena fe, señala que en el mes de   abril de 2015, la empresa usuaria comunicó que la labor para la que había sido   contratado el señor Contreras había finalizado; sin embargo, en garantía de los   derechos del trabajador se mantuvo vigente el contrato. Adicionalmente, las   incapacidades fueron pagadas en un 100%.    

17. Ministerio del trabajo[20] solicitó declarar la improcedencia de la acción por   falta de legitimación pasiva del ministerio. Afirmó que ninguno de los hechos   planteados por el accionante endilga a este ministerio responsabilidad en la   presunta vulneración de sus derechos.    

Decisiones judiciales objeto de revisión[21]    

Primera   instancia: sentencia del Juzgado Once Civil   Municipal de Bogotá, proferida el 25 de junio de 2015[22].    

18. Concedió el amparo. Consideró que la   acción de tutela cumplía con los requisitos exigidos por el precedente   constitucional, teniendo en cuenta que: (i) a la fecha del despido, el señor   Contreras padecía una afección física que le impedía realizar su trabajo en   condiciones regulares; (ii) Adecco tenía conocimiento de la enfermedad del   accionante; y (iii) no existió autorización del Ministerio del Trabajo para el   despido.    

Impugnación    

19. Adecco Colombia S.A. impugnó la decisión   de primera instancia argumentando que el actor no era beneficiario de la   protección a la estabilidad laboral reforzada por no tener limitaciones   sustanciales para trabajar por su condición de salud, como quiera que sus   incapacidades médicas obedecen a un procedimiento médico por patología de origen   común, que para el momento del despido su tratamiento no generó incapacidad,   recomendaciones o restricciones médicas. De esta manera, no existió nexo causal   entre el despido y la enfermedad del accionante.    

Segunda   instancia: sentencia del Juzgado Treinta y Uno   Civil del Circuito de Bogotá, del 21 de agosto de 2015[23].    

                        

20. En segunda instancia, revocó el fallo de   primera instancia. El Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá consideró que si   bien el accionante tuvo una serie de incapacidades por la hernia y la infección   que luego presentó, dicha situación fue superada y del 6 al 24 de abril laboró   con normalidad, sin limitación alguna. En cuanto a la hernia “que le fue  descubierta” el 23 de abril de 2015 y “que probablemente tenga se ser   operada”, dijo que no implicaba discapacidad para laborar. En estos   términos, a juicio del Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, la patología del   actor no sería suficiente para catalogarlo como persona con discapacidad y en   ese sentido merecedor de la aplicación del principio de estabilidad laboral   reforzada.       

Sumado a lo anterior, concluyó dicho juzgado   que el contrato de trabajo no terminó como consecuencia de la enfermedad del   actor, sino por la finalización de la labor u obra contratada, causal objetiva   de terminación del contrato.    

Insistencia para la selección del caso en la Corte Constitucional[24]    

21. El Defensor del Pueblo insistió ante la   Corte Constitucional para la selección del caso objeto de estudio. Justificó la   insistencia en que el accionante fue despedido sin el permiso de la autoridad   competente, pese a tratarse de una persona en estado de debilidad manifiesta por   encontrarse en exámenes médicos como consecuencia de una afección física   pendiente de diagnóstico y tratamiento médico (una posible intervención   quirúrgica). Por lo anterior, el Defensor del Pueblo considera que el señor   Contreras es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada como   garantía constitucional de protección.     

Caso T-5208261    

Hechos   relevantes    

22. Del 04 de agosto de 2009 al 13 de mayo de   2011, el señor Wilfran Santiago prestó el servicio militar obligatorio en el   Ejército Nacional de Colombia como soldado regular.    

El 20 de   enero de 2015, la Dirección de Personal del Ejército certificó sus tiempos de   servicio, hasta esa fecha, así: el 16 de abril de 2012 comenzó el curso para   soldado profesional y desde el 03 de julio de 2012 se desempeñó como tal en el   Batallón Especial Energético y Vial No 10 en el grado de soldado profesional,   siendo orgánico de la compañía B[25].   Con un total de tiempo de servicios de 4 años, 6 meses y 12 días hasta el 20 de   enero de 2015[26].    

23. El 20 de septiembre de 2013, en   cumplimiento de sus funciones como soldado, sufrió una caída de 12 metros de   altura[27].   Por lo anterior, el 10 de abril de 2014, el teniente coronel Jorge Alexander   Ramírez Ordoñez presentó un informe administrativo[28]    respecto de las lesiones sufridas por el accionante, catalogando el accidente   como “en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad   profesional y/o accidente de trabajo.” Y que, como consecuencia de ello fue   diagnosticado con “politraumatismo en extremidades, trauma en rodilla   izquierda y hombro izquierdo”.    

24.  El 14 de mayo de 2014, el especialista   en ortopedia dictaminó un dolor muy intenso en la columna lumbar del soldado,   hormigueo en los pies y dolor a la marcha; por lo tanto, le diagnosticó una   hernia discal L5 – S1, todo como secuela de la lesión presentada[29].    

25. El 04 de junio de 2014, la Junta Médica   Laboral de las Fuerzas Militares estudió los documentos de sanidad del señor   Santiago evaluando la aptitud psicofísica del soldado[30]. De la   calificación se desprende la siguiente información relevante para el caso: (i)   paciente con antecedentes de dolor lumbar que limita cambios de postura y   movimientos; (ii) buen estado general, dolor a la palpitación en la región   lumbosacra para la flexión del tronco, sin signos de radiculopatía; (iii)   diagnóstico: hernia discal L5 – S1 valorado y tratado por ortopedia que deja   como secuela dolor lumbar crónico; (iv) incapacidad permanente parcial; (v) no   apto para la actividad militar – no se recomienda reubicación laboral; (vi)   disminución de la capacidad laboral del 13%; y (vii) enfermedad profesional.    

Específicamente, respecto de la reubicación, la Junta determinó lo siguiente:   “en cuanto a la sugerencia de reubicación laboral se da en forma negativa ya que   el paciente presenta secuelas de origen osteomuscular que le impide [sic]   realizar funciones militares en forma satisfactoria, además su permanencia en la   fuerza puede impactar en forma negativa su proceso de rehabilitación integral   funcional y no aporta certificaciones académicas que legitimen competencia que   puedan ser aprovechadas por la fuerza.”    

26. El 25 de septiembre de 2014[31],   el accionante solicitó la revisión del concepto emitido por la junta médica. En   el escrito, presentó su inconformidad con la institución al calificarlo de no   apto, pues considera que sus capacidades son suficientes para aportar a la   institución, por ejemplo, en el dispensario donde ha ejecutado sus funciones   desde el accidente y en cambio“se me hecha (sic) como si fuera algo indeseable o desechable pues es así   como me siento que mi institución me está tratando después que yo puse en las   fuerzas militares todos mis sueños y los de mi familia”. Además, indicó que si bien no pudo ir a la universidad, estaba   dispuesto a recibir capacitación en funciones técnicas que requiera para prestar   sus servicios a la institución.     

27. El 12 de febrero de 2015[32], fue valorado   por medicina interna debido al dolor de espalda; allí se determinó “paciente   con dolor crónico lumbar de más de un año de evolución, sin signos clínicos de   compromiso discal ni radicular, resonancia nuclear magnética normal, con   tomografía axial computarizada de columna, describe hernia protruida consideró   que lumbago mecánico obedece a la sobrecarga de peso frecuente en la carga   diaria soportada por su profesión de soldado profesional.”    

28. Pese a que el 18 de febrero de 2015, el   Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se reunió para resolver   la solicitud del señor Santiago en la cual pedía reubicación laboral,   confirmando la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral, el acta del   Tribunal tiene fecha del 03 de junio de 2015[33].   Del acta se desprende la siguiente información relevante para el caso: (i)   bachiller a distancia del año 2014, sin capacitaciones; (ii) examen físico:   “paciente en aceptables condiciones generales, ingresa solo por sus propios   medios, adecuada presentación personal, consiente, alerta, orientado en las tres   esferas, pensamiento lógico, responde coherentemente al interrogatorio con   precisión, mantiene la mirada con los examinadores, juicio y raciocinio   conservado, edad cronológica acorde con edad aparente. Realiza patrón de marcha   normal, marcha punta talón normal. Columna dorso lumbar centrada sin curvas   patológicas, realiza arcos de movilidad con leve limitación en los últimos   grados a los movimientos de flexión, extensión, rotación y lateralidad.   Sensibilidad conservada, fuerza 5/5, trofismo normal, reflejos normales. Con   dolor a la palpitación de apófisis espinosas.”; (iii) declaró al funcionario   “no apto” para las actividades militares porque, si bien la resonancia   nuclear magnética reportó normalidad en la columna lumbo sacra, la tomografía   axial computarizada reportó una hernia discal protruida sin estenosis   significativa del canal L5 – S1; lo cual genera incapacidad médica para realizar   actividades físicas intensas y para cargas excesivas; y (iv) no recomendó la   reubicación al no acreditar aptitudes ocupacionales, ni contar con   capacitaciones para desempeñarse y aprovechar su capacidad laboral residual,   “lo que le impide realizar actividades, ya sea de tipo administrativo, de   docencia o de instrucción (…)”.      

29. El 06 de abril de 2015, Wilfran Santiago   presentó al Comandante del Ejército Nacional una solicitud de retiro voluntario   del servicio. Al respecto, el accionante manifestó que ante la declaratoria de   no apto (calificación de la Junta Médica Laboral del 04 de junio de 2014), fue   inducido en error y pidió la baja, “por cuanto los mandos militares y   administrativos solo de ellos recibía indiferencia y desprecio por ser   inservible que llegué a postrarme y creer que sí lo era, es decir, el daño moral   por la misma moral ya estaba hecho.” En las   pruebas allegadas a la Corte Constitucional, el señor Santiago Santiago precisó   que su retiro de la institución se hizo efectivo el 27 de abril de 2015[34].    

Por todo lo   anterior, el señor Wilfran Andrés Santiago Santiago, considera que,   independientemente de la renuncia por el presentada, la cual no fue voluntaria,   los actos administrativos que lo calificaron como no   apto para la prestación del servicio por su estado de salud y lo cuales no   recomendaron su reubicación por ausencia de títulos académicos, vulnera sus   derechos fundamentales.    

Respuesta   de las instituciones accionadas    

30. Tribunal Médico Laboral de Revisión   Militar y de Policía y el Ministerio de Defensa Nacional[35], éstos solicitaron declarar improcedente la acción de tutela.    

Manifestaron   las entidades que la desvinculación del señor Wilfran Andrés Santiago Santiago   se ciñó a la ley, respetando el debido proceso.    

De esta   manera, a través del acta No. TML 15-2-076 del 03 de junio de 2015, se adoptó la   decisión de declarar al accionante no apto para la prestación del servicio   militar y se recomendó su no reubicación. La motivación para ello fue la   ausencia de capacitación del señor Santiago, al respecto, el acta señaló: “no   acreditó aptitudes ocupacionales, además no cuenta con capacitaciones para   desempeñarse y aprovechar su capacidad laboral residual, lo que le impide   realizar actividades, ya sea de tipo administrativo, de docencia o de   instrucción, lo que a su vez genera que sus habilidades y destrezas se limiten a   su actividad policial o militar.”    

Hicieron referencia al artículo 11 del   Decreto 2888 de 2007, que trata de los programas de formación, para ratificar   que una persona que no cuente con estudios que puedan ser aprovechados por el   medio castrense, no puede ser reubicada en la institución. Ahora bien, pese a la   desvinculación, el accionante recibirá una indemnización, y podrá   desempeñarse psicofísicamente en comunidad donde sus patologías pueden ser mejor   tratadas en beneficio de la vida y salud del accionante.    

Finalmente   señalaron que el actor cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa judicial,   a través de los cuales podrá demandar la legalidad del acto administrativo que   lo desvinculó, motivo por el cual la tutela es improcedente.    

31. Trigésima Brigada Batallón Especial   Energético y Vial No. 10 “Cr. José A. Concha”[36], éste solicitó negar el amparo.    

Argumentó que el retiro del señor Santiago   Santiago fue por voluntad propia, pues el 06 de abril de 2015 presentó al   Comandante del Ejército Nacional una solicitud de retiro; en ella indicó que al   no obtener respuesta del Tribunal Médico respecto de su situación de aptitud   “no deseo esperar ya que deseo estar cerca a mi familia y resolver problemas   familiares que no puedo resolver estando en la institución.”[37]            

Además, consideró que el accionante puede   acudir a la jurisdicción ordinaria ante la que podría debatir la legalidad de   los actos administrativos de desvinculación.    

Decisiones judiciales objeto de revisión    

Primera   instancia: sentencia proferida por el Tribunal   Administrativo de Norte de Santander, el 23 de julio de 2015[38].    

32. El Tribunal Administrativo declaró   improcedente la acción de tutela.  Consideró que, ante la ausencia de   configuración de un perjuicio irremediable, el señor Santiago Santiago contaba   con mecanismos idóneos y eficaces en la jurisdicción ordinaria para debatir la   legalidad de los actos administrativos que lo declararon no apto para la   prestación del servicio.    

Impugnación[39]    

33. El señor Wilfran Andrés Santiago   Santiago, impugnó el fallo de primera instancia argumentando que fue su estado   de salud, calificado por el Tribunal Médico, el motivo por el cual considera que   no deben someterlo a un extenso proceso ordinario y porque no está en   condiciones de pagar un abogado.    

Segunda   instancia: sentencia proferida por el Consejo de   Estado Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda, Subsección B-,   del 10 de septiembre de 2015.    

34. El Consejo de Estado, confirmó el fallo   de primera instancia. Consideró que la acción de tutela era improcedente por   ausencia del requisito de subsidiariedad, al contar el accionante con la acción   de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de control del acto   administrativo que lo declaró no apto.    

Respecto de   la configuración del perjuicio irremediable, la Sala de lo Contencioso   Administrativo – Sección Segunda, Subsección B, manifestó que (i) en el escrito   de tutela no se hizo mención a la situación económica del accionante o de su   familia para hacer procedente la acción constitucional como mecanismo   transitorio; (ii) el actor puede acceder al mercado laboral teniendo en cuenta   su corta edad; (iii) el señor Santiago tiene derecho a una indemnización; y (iv)   puede acudir a la oficina de atención al personal militar herido en combate del   Ejercito Nacional para ser incluido en programas que le permitan desempeñarse en   operaciones acordes a su condición de salud y seguir su vida laboral.      

Actuación adelantada en la Corte   Constitucional    

35. En desarrollo   del trámite de revisión, el magistrado ponente consideró necesario disponer de   mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica   de los asuntos sometidos a estudio. Para ello, profirió dos autos de pruebas   ordenando:    

Expediente T-5152536    

PRIMERO. Por   Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al señor José Concepción   Contreras Contreras para que dentro del término de dos (2) días hábiles   siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe:    

Respecto de su salud:    

¿Cuál es su situación actual de salud?   Adjuntar historia clínica.    

¿Cuál entidad le está suministrando la   prestación del servicio de salud?    

¿A la fecha, cuál es el diagnóstico médico   de su enfermedad?    

Respecto de su mínimo vital:    

¿Cuál es su situación actual de ingresos   económicos?    

¿Cómo está conformada su familia?    

¿Alguien depende económicamente de usted?    

¿Actualmente se encuentra trabajando?    

SEGUNDO. Por Secretaría   General de esta Corporación, OFÍCIESE al galeno Juan Pablo Ruiz Pineda,   médico tratante del señor José Contreras, adscrito a la EPS Coomeva EPS -Bogotá   D.C.- para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo   de la notificación de esta providencia, informe:    

¿Qué características tiene la enfermedad que padece y   en qué circunstancias lo limita para trabajar?    

TERCERO. Por Secretaría   General de esta Corporación, OFÍCIESE a la profesional ocupacional   Graciela Guerrero Franco adscrita al centro de Salud Ocupacional de los Andes   Limitada, para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al   recibo de la notificación de esta providencia, informe:    

¿Por qué en el examen de egreso del señor José   Concepción Contreras Contreras, no se hace alguna recomendación general respecto   del cuidado de su enfermedad?    

¿Qué características tiene la enfermedad que padece y   en qué circunstancias lo limita para trabajar?    

CUARTO. En cumplimiento   del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, PONER a disposición de las partes   o los terceros interesados las pruebas recibidas para que se pronuncien sobre   las mismas, en un término no mayor a tres días.    

36. En   respuesta a las pruebas solicitadas, se obtuvo la siguiente información:    

– Salud   Ocupacional de los Andes Limitada: respondió que al   realizar el examen de egreso, solo se tiene en cuenta la situación actual del   empleado, no los antecedentes y es sobre la condición evaluada el día del examen   sobre la cual se adoptan las recomendaciones o restricciones. Teniendo en cuenta   que el accionante no se encontraba incapacitado y las cirugías fueron   consideradas como antecedentes, no fue necesario calificar restricción laboral   alguna. Pese a lo anterior, sí le recomendaron continuar seguimiento en la EPS.    

–   Fundación Hospital Universitario San José, EPS Coomeva EPS -Bogotá D.C.: manifestó que el médico tratante del accionante se retiró de la   institución en el mes de septiembre de 2015, sin embargo, adjuntó concepto de   otra médica. En dicho concepto se establece que el señor Contreras no ha sido   valorado por la institución desde el mes de junio de 2015. Como dato relevante   de la historia clínica, en ella se señala que el 4 de junio de 2015 se descartó   recidiva herniaria colecciones intrabdominales o colecciones residuales en   tejidos blandos de la pared abdominal, sin embargo, la médica consideró que de   allí no es posible determinar el diagnóstico actual del paciente, ni si existe   alguna limitación para realizar su trabajo.    

Expediente T-5208261    

PRIMERO. Por   Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al señor Wilfran Andrés   Santiago Santiago para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes   al recibo de la notificación de esta providencia, informe:    

Respecto de su salud:    

¿Cuál es su situación actual de salud?   Adjuntar historia clínica.    

¿Cuál entidad le está suministrando la   prestación del servicio de salud?    

Respecto de su mínimo vital:    

¿Cuál es su situación actual de ingresos   económicos?    

¿Alguien depende económicamente de Usted?    

Respecto de la desvinculación:    

¿En qué fecha su retiro del Ejército   Nacional se hizo efectivo?    

¿Fue indemnizado con ocasión de la   desvinculación?    

En caso positivo ¿Cuál fue el valor recibido   de indemnización?    

¿Presentó alguna acción, diferente a la   acción de tutela, para debatir la legalidad de los actos de calificación?    

¿Qué le impidió acceder a las capacitaciones   que el Ejército Nacional ofrece a sus integrantes?    

¿Cuál fue el último cargo ocupado en la   institución, cuáles eran sus funciones y por cuanto tiempo permaneció en él?    

SEGUNDO. Por Secretaría   General de esta Corporación, OFÍCIESE al Batallón Especial Energético y   Vial No 10 “Cr. José A. Concha”, al Ministerio de Defensa Nacional y al Tribunal   Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, para que dentro del término de   dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta   providencia, informe:    

¿Actualmente le prestan el servicio de salud al señor   Wilfran Andrés Santiago Santiago, como soldado retirado?    

¿Mediante qué acto administrativo se hizo efectivo el   retiro del soldado? Adjuntar copia del acto.     

¿Cuál fue el valor de la indemnización cancelada al   soldado como consecuencia del retiro? Adjuntar copia del acto.    

¿Cuándo se hizo efectivo el pago de la indemnización?    

¿Por qué razón, estando algo más de 4 años en la   institución, el señor Santiago Santiago no fue capacitado?    

¿De qué manera la oficina de atención al personal   militar herido en combate del Ejercito Nacional puede ayudar al accionante para   ser incluido en programas que le permitan desempeñarse en operaciones acordes a   su condición de salud y seguir su vida laboral?      

¿Cuál fue el último cargo ocupado por el accionante en   el Ejército Nacional, y cuáles eran sus funciones?    

¿El Ejército Nacional tiene dentro de sus filas   soldados profesionales calificados con algún porcentaje de pérdida de capacidad   laboral y sin capacitación? Si la respuesta es afirmativa, enviar relación de   los cargos que ocupan estas personas.    

Considerando que la Policía Nacional y las Fuerzas   Militares hacen parte de la fuerza pública ¿resultaría posible que el accionante   se vincule a la Policía Nacional?      

TERCERO. En   cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, PONER a disposición   de las partes o los terceros interesados las pruebas recibidas para que se   pronuncien sobre las mismas, en un término no mayor a tres días.    

37. En   respuesta a las pruebas solicitadas se obtuvo la siguiente información:    

–   Tribunal Médico Laboral:   remitió el auto de pruebas al director de la Jefatura de Desarrollo Humano del   Ejército Nacional.    

–   Wilfran Andrés Santiago Santiago: manifestó que Coosalud EPS le ha prestado   los servicios de salud, que no tiene trabajo estable y que de su salario   dependen su esposa, su hijo de dos años y su madre. Precisó que su retiro de la   institución se hizo efectivo el 27 de abril de 2015 y que lo indemnizaron con   $4.460.000. Finalmente indicó que sus últimos   cargos en el batallón fueron (i) en el área de control de citas en el   dispensario médico como archivista (archivaba historias clínicas); (ii) de   persona encargada de entregar autorizaciones; y (iii) de registros PAC (Puesto   Avanzado de Combate).    

II. FUNDAMENTOS    

Competencia    

38. La Corte Constitucional es competente   para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución   Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de   1991 -artículos 31 a 36[40].    

Problema   jurídico a resolver y metodología de la decisión    

39. A la Sala Tercera de Revisión le   corresponde el estudio de dos casos acumulados que tienen como factor común la   presunta vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada   de personas que consideran estar en situación de debilidad manifiesta.    

El primero de los casos corresponde al   despido de un empleado a quien, pese a haber estado incapacitado por más de un   mes, lo despidieron sin la autorización de la autoridad laboral correspondiente,   argumentando la terminación de la labor u obra contratada.    

El segundo caso atañe a un soldado   profesional desvinculado por recomendación del Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía, el cual evaluó al accionante como no apto para la   prestación del servicio militar como consecuencia de una pérdida de capacidad   laboral del 13% y sin opción de reubicación por su falta de capacitación.    

En consecuencia, le corresponde a la Sala   analizar y decidir dos problemas jurídicos:    

40. ¿Las compañías Adecco Colombia S.A. y   AIG Seguros Colombia S.A. vulneraron los derechos fundamentales   al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social  del señor José Concepción Contreras Contreras al terminarle el contrato por la   culminación de la obra o labor contratada, sin autorización de la autoridad   laboral competente, pese a la situación de debilidad manifiesta en la que se   encontraba?     

41. ¿El Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía y el Batallón Especial Energético   y Vial No. 10 “Cr. José A. Concha” vulneraron los derechos fundamentales   a la seguridad social, a la salud, al trabajo, a la vida digna y a la   estabilidad laboral reforzada del señor Wilfran Andrés Santiago Santiago   al considerarlo no apto para desarrollar ninguna actividad en la Fuerza   Pública como consecuencia de la disminución de su capacidad   psicofísica -13%- y la ausencia de capacitación?     

42. Para resolver los problemas jurídicos   planteados, la Sala, en primer lugar reiterará su jurisprudencia respecto de la   procedencia general de la acción de tutela. En segundo lugar, se referirá al   alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con   discapacidad o en condición de debilidad manifiesta en las distintas opciones   productivas o de generación de ingresos. Considerando los casos que se examinan,   se hará un énfasis particular en las reglas constitucionales aplicables a los   casos específicos donde el vínculo contractual es con una empresa de servicios   temporales a través de un contrato por labor u obra contratada y de la situación   especial de las fuerzas militares. Finalmente, se resolverá el caso concreto.    

La subsidiariedad como requisito de   procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia    

43. El artículo 86 de la   Constitución dispone que:    

“Toda persona   tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,   mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a   su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la   acción o la omisión de cualquier autoridad pública.    

La protección   consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela,   actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,   podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la   Corte Constitucional para su eventual revisión.    

Esta acción solo   procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable.    

En ningún caso   podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su   resolución.    

La ley   establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares   encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave   y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se   halle en estado de subordinación o indefensión” (Negrilla fuera del texto).    

44. Por su parte, el artículo 6º del Decreto   2591 de 1991 prescribe que la procedencia de la acción de tutela deberá ser   apreciada en concreto, considerando (a) su eficacia y (b) las circunstancias del   accionante[41].    

45. Recientemente, en la Sentencia SU-355 de   2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto del principio   de subsidiariedad. En este pronunciamiento la Corte concluyó que este requisito   hace referencia a dos reglas: (i) regla de exclusión de procedencia y   (ii) regla de procedencia transitoria.    

La primera regla implica declarar la   improcedencia de la acción cuando en el ordenamiento está previsto un medio   judicial idóneo[42] para defenderse de una agresión iusfundamental. Al respecto la Corte   considera que[43]:    

“El medio debe   ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el   efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio   eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente   una protección al derecho.    

Para determinar   la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los   planteamientos fácticos de cada caso y establecerse (i) si la utilización del   medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma   protección que se lograría a través de la acción de tutela[44]; (ii) si es   posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no   haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance[45]; (iii) si la   persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección   constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular   consideración.[46]”    

De comprobarse que el medio judicial   alternativo no es idóneo ni eficaz, el juez de tutela será competente para   adoptar decisiones definitivas respecto de la cuestión sometida a su examen.    

La segunda regla, contiene la excepción de   la regla general y procede cuando, a pesar de existir tales medios judiciales el   amparo se otorga transitoriamente para evitar la configuración de un perjuicio   irremediable:    

“La Corte ha   señalado que corresponde a quien solicita el amparo mostrar por qué la tutela es   una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en   contra del afectado[47].    

Al respecto, la   Corte ha establecido que un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando quiera   que, en el contexto de la situación concreta, pueda demostrarse que[48]: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que “su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de   una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o   deducciones especulativas”[49], de suerte que, de no frenarse la causa, el daño se generará   prontamente[50].   (ii) El perjuicio es grave, en la medida en que lesione, o amenace con lesionar   con gran intensidad un bien que objetivamente pueda ser considerado de alta   significación para el afectado. (iii) Se requiere de la adopción de medidas   urgentes e impostergables, que respondan de manera precisa y proporcional a la   inminencia del daño ya que, de no tomarse, la generación del daño es inevitable.”[51]    

Es decir,   ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo mediante el cual el ciudadano   tenga la posibilidad de plantear la controversia, el interesado deberá demostrar   cómo, en su caso, es completamente necesaria la intervención del juez de tutela   para evitar la configuración de un perjuicio irremediable[52], situación que de aprobarse   por el juez hará procedente la acción de tutela como instrumento transitorio de   amparo.    

46. En síntesis, (i)   cuando el ciudadano cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y   eficaces para resolver las cuestiones planteadas y no se configura un perjuicio   irremediable, la acción de tutela es improcedente; (ii) cuando el accionante no   cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos, las órdenes del juez de tutela   son definitivas; y (iii) excepcionalmente, cuando el afectado dispone de otros   mecanismos de defensa judicial idóneos pero la actuación del juez es necesaria   para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá   dar órdenes transitorias que brinden protección al derecho fundamental hasta   tanto el juez ordinario o la autoridad competente se pronuncie sobre las   pretensiones.     

47. En relación con la   procedencia de la acción de tutela para garantizar los derechos de personas en   situación de debilidad manifiesta, que gozan del derecho a la estabilidad   laboral reforzada[53],   esta Corporación ha indicado que excepcionalmente es posible solicitar el   reintegro laboral de personas en situación de debilidad manifiesta y   beneficiarias de estabilidad laboral reforzada.    

Lo anterior,   teniendo en cuenta que existen mecanismos en la jurisdicción laboral o   contenciosa administrativa, para resolver las disputas laborales que surjan   entre las partes vinculadas a través de un contrato laboral. Así, en principio,   la acción de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo para desconocer la   competencia, el conocimiento y la especialidad del juez laboral. Recientemente,   este Tribunal ha mencionado una justificación adicional para que sea el juez   competente, en el escenario pertinente, el que resuelva dichos conflictos, y es   el “deber de autogestión que tienen todos los ciudadanos”[54].    

En estos términos,   al juez de tutela le corresponde ofrecer las garantías de protección   constitucional como un mecanismo de protección transitoria hasta tanto se   resuelva la controversia ante la jurisdicción laboral o la contenciosa   administrativa, para que sea allí, donde se haga el análisis a profundidad del   material probatorio correspondiente al caso, y se determine si realmente existió   o no una trasgresión a la legislación correspondiente[55].    

En conclusión, la excepcionalidad se refiere a que ante la existencia   de otros mecanismos de defensa judicial idóneos, estos no sean eficaces y por lo   tanto, sea urgente la actuación del juez de tutela para proteger los   derechos constitucionales de las personas en las condiciones de debilidad   manifiesta[56].    

La   estabilidad reforzada de las personas con discapacidad o en condición de   debilidad manifiesta en las distintas opciones productivas o de generación de   ingresos[57].   Reiteración de jurisprudencia    

48. La Constitución Política de Colombia   contiene diferentes disposiciones que protegen el derecho al trabajo. Así, el   artículo 2º establece su condición de principio fundante de la organización   social, el artículo 25 lo cataloga como derecho fundamental y el artículo 53   determina los principios mínimos que deben observarse en el marco de las   relaciones laborales, uno de ellos la estabilidad en el empleo.    

Concretamente, el derecho a la estabilidad reforzada para personas en situación   de  debilidad manifiesta por razones de salud ha sido construido con apoyo   a los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1º, 13, 47, 54 y 95.    

En   particular, el artículo 13 de la Constitución Política establece la igualdad de   derechos, consideración y respeto para todos los ciudadanos. De una parte, en el   inciso primero se consagran la igualdad ante la ley y la prohibición de   discriminación, componentes esenciales de la dimensión formal de la igualdad.   Por otra parte, los incisos segundo y tercero, ordenan la adopción de un   tratamiento diferencial, de carácter favorable, frente a personas en condición   de debilidad manifiesta o vulnerabilidad, por medio de acciones positivas   destinadas a superar las desventajas de hecho que se presentan en la sociedad   para alcanzar así una igualdad material.    

Especial   énfasis se debe hacer sobre el principio de solidaridad social, cuya fuente   normativa se encuentra en los artículos 1º y 95 de la Constitución. Dicho   principio ha sido desarrollado así:    

“La   jurisprudencia constitucional ha explicado que el principio de solidaridad, por   regla general, debe ser objeto de desarrollo legislativo para que de éste se   deriven deberes concretos en cabeza de las autoridades. Sin embargo, también ha   señalado que este principio puede generar obligaciones impuestas directamente   por la Constitución frente a grupos vulnerables, precisamente por su relación   con el principio de igualdad material.”[58]    

La Corte ha   señalado que el principio de solidaridad es   “un deber, impuesto a toda persona [y   a las autoridades estatales] por el sólo hecho de su pertenencia al   conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y   actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”[59].http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-181-12.htm   – _ftn13 También ha manifestado la Corte que la solidaridad posee una   estructura compleja que abarca, al menos, las siguientes dimensiones: “(i)  [es] una pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las   personas en determinadas ocasiones; (ii) un criterio de interpretación en el   análisis de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen   los derechos fundamentales; [y] (iii) un límite a los derechos propios”[60].    

49. En desarrollo de estos mandatos, el   Legislador expidió la Ley 361 de 1997, adoptando medidas para la integración   laboral de la población con discapacidad. Por un lado, dispuso acciones   positivas, tendientes a propiciar la contratación de personas con discapacidad,   instaurando una serie de incentivos crediticios, tributarios y de prelación en   procesos de licitación, adjudicación y contratación con el Estado.    

En el   artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se prohibió el despido discriminatorio de   personas con discapacidad, creando así una restricción constitucionalmente   legítima a la libertad contractual del empleador, quien sólo está facultado para   terminar el vínculo laboral después de solicitar una autorización a la   correspondiente oficina de trabajo, para que ésta determine si existe una justa   causa para la terminación del vínculo[61].   La sanción en caso de presentarse el despido de una persona con discapacidad sin   el citado permiso, es el pago de una indemnización equivalente a 180 días de   salario.    

En la   sentencia C-531 de 2000[62],   la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la disposición   considerando que el pago de la sanción no autoriza al empleador para despedir a   la persona en situación de discapacidad, un despido de esa naturaleza carece de   efectos, siendo procedente por lo tanto, el reintegro del afectado, sin solución   de continuidad en materia de salarios y prestaciones sociales.    

50. El concepto de integración[63]  implica la necesidad de brindarle a las personas en situación de discapacidad   una estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, la adopción de medidas   necesarias para ello. La estabilidad y ubicación laboral, han sido considerados   por la Corte Constitucional como un pilar importante para lograr el objetivo de   integración social de las personas en situación de discapacidad. En   consecuencia, cuando se analiza la relación laboral de trabajadores en situación   de discapacidad, opera el principio de estabilidad en el empleo, que consiste en   la garantía de permanecer en él y gozar de cierta seguridad en la continuidad   del vínculo contraído.    

En estos términos, una medida que posibilita   el ejercicio del derecho a la igualdad de las personas en situación de   discapacidad es la reubicación laboral. Al respecto la Corte ha   considerado que: “Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si   impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación   del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés   legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho   en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer   soluciones razonables a la situación.”[64]    

51. En cuanto a las condiciones para determinar   a quién cobija esta protección laboral, reiteradamente[65]  la Corte ha aclarado que la protección constitucional aplica tanto para las   personas que acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos   competentes, como a las personas que se hallan en condición de debilidad   manifiesta por una condición de salud. Tan es así que en la sentencia C-531 de   2000, la Corte al analizar la norma citada, estudió al sujeto de la disposición   como “persona con una limitación física, sensorial o mental”, sin mencionar la necesidad de ser   calificada como tal. Al respecto, dijo:    

“Sólo en la medida en que para el tratamiento de la   situación particular de este grupo social afectado por una limitación física,   sensorial o mental, se realcen los valores fundantes constitucionales de la   dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, es que adquiere verdadero sentido   el deber de protección especial de la cual son objeto precisamente por razón de   sus circunstancias de debilidad manifiesta frente al conglomerado social.   Constituye esta la vía para contrarrestar la discriminación que está allí   latente y que impone adelantar una acción estatal y particular que promueva   condiciones de igualdad material real y efectiva para estas personas, hacia la   búsqueda de un orden político, económico y social justo (C.P., Preámbulo y art.   13)”.    

En ese orden   de ideas, darles un trato diferente a las personas en condición de debilidad   manifiesta por motivos de salud o a las personas calificadas con discapacidad,   desconoce los fundamentos constitucionales y, principalmente, su relación con   los principios de igualdad y solidaridad, pues resulta discriminatorio tratar de   igual manera a una persona sana que a una enferma, esté o no calificada.    

Así, las   personas con discapacidad y aquellas que se encuentren en condición de   vulnerabilidad por razones de salud enfrentan una situación de debilidad social   que genera deberes derivados del principio de solidaridad, tanto para las   autoridades como para los particulares.    

Desde el   punto de vista del derecho a la igualdad, las personas en condición de debilidad   manifiesta merecen un trato especial, de carácter favorable, por parte del resto   de la sociedad. Esas consideraciones operan de manera armónica con el principio   de solidaridad, principio que impone a los empleadores y a la administración   pública brindar a la persona en condición de debilidad por motivos de enfermedad   un empleo estable brindándole una fuente de ingresos que le permita perspectivas   de realización personal, garantizando además el mínimo vital propio y el de su   familia.    

52. Es necesario indicar que si bien ésta ha   sido la doctrina reiterada por la mayoría de las Salas de Revisión de la Corte   Constitucional, algunos magistrados han salvado o aclarado su voto, dando un   enfoque diferente a la estabilidad laboral reforzada para personas en situación   de debilidad manifiesta[66].    

En dichos disentimientos se ha expuesto que   es diferente la protección brindada a las personas en situación de discapacidad   -que se entienden calificadas-, a la protección otorgada a las personas en   situación de debilidad manifiesta, quienes si bien no han sido calificadas ven   disminuido su estado de salud. De esta manera, (i) la estabilidad reforzada del   primer grupo se otorga en aplicación de la Ley 361 de 1997 y por tanto, ante el   despido de una persona calificada como discapacitada sin la autorización de la   autoridad laboral competente, procede el pago de la indemnización prevista en la   Ley y el reintegro correspondiente. (ii) Respecto del segundo grupo, su   protección no se desprende de la ley sino directamente de la Constitución, por   ello, al comprobarse el despido de una persona en debilidad manifiesta no es   procedente el pago de una indemnización sino simplemente el reintegro, teniendo   en cuenta que la sanción se genera por la presunción contenida en la ley.     

53. Con todo, para el caso   concreto, esta Sala asume la posición mayoritaria que considera que la Ley 361   de 1997, armónica con principios constitucionales de la mayor importancia, le es   aplicable a personas que se encuentren en situación de debilidad manifiesta bien   sea porque su discapacidad haya sido calificada o porque su salud se encuentre   afectada por una disminución física, sensorial o mental, sin que ello implique   calificación[67]  y, por lo tanto, la protección del juez constitucional, de ser transitoria,   sería la misma -reintegro y pago de indemnización.    

La estabilidad laboral reforzada de trabajadores   vinculados a empresas de servicios temporales. Reiteración de jurisprudencia    

54. El artículo 71 de la Ley 50 de 1990[68],   reglamentada por el Decreto 4369 de 2006, dispone que “[e]s empresa de   servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con   terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus   actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas   directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto   de éstas el carácter de empleador”.    

El artículo 74 de la misma norma, dispone   que los trabajadores vinculados a estas empresas pueden ser de dos clases: “Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los   trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias   propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son   aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus   usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.”    

De   esta manera, los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán   contratar con éstas en los siguientes casos[69]:   (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a   que se refiere el artículo 6º  del Código Sustantivo del Trabajo; (ii)   cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en   incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la   producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos   estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis   (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más[70].    

La misma ley dispone que a los trabajadores   en misión: (i) se les aplica, en lo pertinente, las disposiciones del Código   Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral[71]; (ii) tienen   derecho a un salario ordinario, equivalente al de los trabajadores de la empresa   usuaria que ejecuten la misma actividad[72]; (iii) deben   acceder a los mismos beneficios que aquella tenga establecidos para sus   trabajadores en el lugar de trabajo en lo relacionado con transporte,   alimentación y recreación[73];   (iv)  se les debe dar la compensación monetaria por vacaciones y primas de   servicios de forma proporcional al tiempo laborado, cualquiera que éste sea[74].   Por último, en materia de salud ocupacional de estos trabajadores, la ley   refiere que de ella es responsable la empresa de servicios temporales, en los   términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores de planta[75].    

Por otra parte, los contratos celebrados   entre las empresas de servicios temporales y sus usuarios deben hacerse por   escrito y cumplir con las especificaciones contempladas en el artículo 81 de la   Ley 50 de 1990. Es el Ministerio del Trabajo, el competente del control y   vigilancia de esas empresas, y en esa medida, le corresponde aprobar las   solicitudes de autorización de funcionamiento, sus reformas y el reglamento   interno[76].    

Hasta aquí, la Sala concluye que, el vínculo   contractual entre una empresa de servicios temporales y la persona contratada   por ésta, genera una relación de carácter laboral, siendo la empresa de   servicios temporales el empleador para todos los efectos legales. Diferente es   la relación entre la empresa de servicios temporales con las empresas usuarias,   en la cual la obligación recae en remitirle personal a cambio de un precio   determinado para lo cual deberá vincular trabajadores mediante la modalidad   contractual que se adecue a la necesidad del servicio y duración de la misión[77].    

55. La jurisprudencia de la Corte Suprema de   Justicia ha sido clara y enfática en señalar que la calidad de empleador de la   empresa de servicios temporales respecto de los trabajadores que envía en misión   a las dependencias de los usuarios “brinda la debida seguridad a una y otros   y principalmente en beneficio de la clase asalariada, pues, como la vinculación   en primer término se hace directamente con la empresa, la cual posteriormente   remite al trabajador al usuario, era menester precisar responsabilidades y por   lo tanto identificar al patrono, quien se incorpora a la categoría de   contratista independiente prevista en el artículo 34 del C.S.T., lo cual no   obsta para que a su vez surja la responsabilidad solidaria de los beneficiarios   del servicio.” [78]    

Ahora bien, la relación jurídica entre el   trabajador y la empresa de servicios temporales perdura hasta tanto la empresa   usuaria requiera de los servicios del trabajador o haya finalizado la obra para   la cual fue contratado.    

Sin embargo, la Corte Constitucional   sostiene que la garantía de la estabilidad en el empleo cobija todas las   modalidades de contratos[79], incluidos los que suscriben las empresas de servicios temporales,   los cuales tienen, en principio, una vigencia condicionada al cumplimiento   pactado o a la finalización de la obra[80].   Lo anterior, teniendo en cuenta que dicha estabilidad surge justamente por las condiciones de debilidad manifiesta en que   se encuentra el grupo de personas que son beneficiarias de la misma, no por la   naturaleza del contrato[81].   Entonces, también en estos casos, es necesario que la empresa de servicios   temporales acuda a la autoridad laboral competente con el fin de obtener la   autorización de despido de la persona en condición de debilidad.    

Jurisprudencia sobre protección del   derecho a la estabilidad laboral reforzada de personas vinculadas por una   empresa de servicios temporales a través de un contrato por obra o labor   contratada    

56. En la sentencia T-019 de 2011[82],   la Corte conoció tres casos de personas vinculadas con empresas de servicios   temporales a través de contratos de trabajo cuya duración estaba sujeta a una   labor determinada, prestando sus servicios como trabajadores en misión en otra   empresa. En esa oportunidad, la Sala Cuarta de Revisión consideró que las   empresas de servicios temporales desconocieron, de manera grave, los derechos   fundamentales de los accionantes, puesto que encontró probada la discriminación, al acreditarse: (i) que los   peticionarios podían considerarse personas en situación de discapacidad, o en   estado de debilidad manifiesta; (ii) que los empleadores tuvieron conocimiento   de tal situación; (iii) el nexo causal entre los despidos y el estado de salud   de los trabajadores; y (iv) que no medió la autorización del inspector del   trabajo en los casos en que ella resulta menester[83].    

En consecuencia,   la Sala de Revisión concedió el amparo como mecanismo transitorio en los   tres casos, ordenando únicamente su reintegro, mientras se adelantaba el   respectivo proceso ante la jurisdicción laboral para establecer, con carácter   definitivo, la procedencia del reintegro; y advirtiendo, que el reconocimiento y pago de las prestaciones y demás emolumentos   que se derivaran del reintegro podrían ser exigidos ante la jurisdicción   ordinaria[84].    

57. En la sentencia T-663 de 2011[85],   la Corte analizó el caso de la trabajadora de una   empresa temporal, vinculada a través de contrato por labor u obra. La señora fue   diagnosticada con “síndrome del túnel de carpo bilateral, tendosinovitis de Quervain y epicondilitis lateral y medial   izquierda”, que la incapacitó por más de 120 días.   La Sala Quinta de Revisión consideró: (i) que la enfermedad de la accionante le   restringía severamente el desempeño de sus funciones laborales,   “circunstancia ésta que permite considerarla como persona en estado de debilidad   física manifiesta, con derecho a estabilidad laboral reforzada”. (ii) Por lo   tanto, la empleada no podía ser desvinculada del trabajo que venía desempeñando,   en forma unilateral por el empleador, sin previa autorización del inspector del   trabajo, según exigencia expresa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. (iii) En   conclusión, la empresa de servicios temporales unilateralmente y con pleno   conocimiento de la situación de la demandante, sin la autorización previa   mencionada dio por terminado el contrato, razón por la cual se presume que esa   desvinculación se produjo por causa de las enfermedades que presenta y la   consecuente disminución en su capacidad laboral.    

En consecuencia, amparó de manera definitiva[86]  los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital   de la accionante, ordenó  su reintegro a un cargo de igual o superior   jerarquía al que venía desempeñando cuando fue desvinculada, sin solución de   continuidad, y compatible con sus condiciones actuales de salud, así como el   pago de los salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan   desde cuando se produjo la desvinculación hasta el reintegro y el pago de la   sanción equivalente a 180 días de salario como indemnización por despido, según   el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.    

58. En la sentencia T-106 de 2015[87],   la Sala Quinta de Revisión conoció los casos de dos mineros, mayores de 60 años, que   fueron diagnosticados con enfermedades de origen profesional y común, de   carácter respiratorio, y a quienes les terminaron el contrato laboral por   vencimiento del plazo acordado, sin autorización del Ministerio del Trabajo.    

Al analizar la subsidiariedad de la demanda,   la Sala consideró que era procedente como mecanismo transitorio, pues si   bien contaban con otro mecanismo de defensa judicial idóneo, era necesaria la   intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio   irremediable.     

Posteriormente, verificó el cumplimiento de los presupuestos para otorgar la   protección a la estabilidad laboral reforzada para personas en situación de   debilidad manifiesta, esto es, (i) que el peticionario pueda considerarse una   persona con discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) que el   empleador tenga conocimiento de tal situación; (iii) que se halle probado el   nexo causal entre el despido y el estado de salud del trabajador; y (iv) que no   medie la autorización del inspector del trabajo en los casos en que ella resulta   menester.    

Encontrando   cumplidos los requisitos, tuteló los derechos y ordenó (i) el reintegro a un cargo acorde con las condiciones de salud, y (ii)   el pago de salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan,   desde cuando se produjo la terminación del contrato hasta el reintegro, mientras   la jurisdicción laboral resolviera definitivamente el asunto.    

59. En la sentencia T-351 de 2015[88],   la Sala Cuarta de Revisión estudió el caso de un ciudadano que fue despedido   unilateralmente, sin autorización del inspector del trabajo, no obstante su   deteriorado estado de salud. La Sala concedió el amparo de manera transitoria al   verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: “(i) Que el demandante pueda considerarse una persona   discapacitada, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) Que el empleador tenga   conocimiento de tal situación; (iii) Que se encuentre acreditado el nexo causal   entre el despido o la terminación del contrato y las condiciones deplorables de   salud del trabajador y, (iv) Que no medie la autorización del inspector del   trabajo en los casos en que ella resulta necesario.”    

Respecto de   las órdenes proferidas en esta providencia, el magistrado ponente modificó su   posición inicial plasmada en la sentencia T-019 de 2011, en la cual sólo   ordenaba el reintegro, de tal manera que, en este fallo, ordenó el reintegro y   el pago de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.   Por otra parte, con relación al pago de salarios y de las acreencias laborales,   advirtió que el empleado debería acudir a la jurisdicción laboral.    

La diferencia   de protección en los cuatro casos expuestos corresponde a que, en el primer,   tercer y cuarto caso la acción de tutela fue procedente como mecanismo   transitorio, mientras que, en el segundo caso, la acción de tutela fue   procedente como mecanismo definitivo. En razón a ello, las órdenes de protección   fueron diferentes.    

Ahora bien,   pese a que en los casos de los numerales 56, 58 y 59 se concede el amparo como   mecanismo transitorio, las órdenes allí proferidas también son diferentes. En el   primer caso se ordena únicamente el reintegro; en el segundo caso, se ordena el   reintegro, el pago de salarios y prestaciones   sociales; y en el tercer caso se ordena el reintegro y el pago de la   indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.    

Teniendo en cuenta que no existe unificación respecto   de las órdenes que se deben proferir al conceder el amparo como mecanismo   transitorio, la Sala Tercera de Revisión acogerá la posición adoptada en la   sentencia T-351 de 2015. La Sala justifica esta decisión entendiendo que esta   fórmula cumple tres finalidades: (i) por una parte, materializa la sanción   contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -en los términos de la   jurisprudencia constitucional- por despido de persona en condición de debilidad   manifiesta sin autorización de la autoridad laboral competente; (ii) por otra   parte, ordenar el pago de la indemnización, brinda una protección más efectiva   al empleador despedido que si se ordenara el simple reintegro, resguardando   además, su mínimo vital; (iii) resolver con esta fórmula hace menos gravosa la   situación para el empleador que si se ordenara el pago de salarios y   prestaciones, los cuales, generalmente, se ordenan cancelar desde el despido   hasta la notificación de la sentencia de tutela proferida por la Corte   Constitucional -término que puede superar los 6 meses-; y (iv) siendo una   protección transitoria, deja a disposición del juez natural el debate definitivo   sobre el reintegro, el pago de salarios dejados de percibir y de las   prestaciones sociales, pretensiones principalmente, económicas.    

Síntesis   de las reglas jurisprudenciales para la aplicación de la protección laboral   reforzada:    

60. Verificada la procedencia de la acción de   tutela, y expuestos los fundamentos constitucionales, legales y   jurisprudenciales, se puede concluir que la simple terminación de una relación   laboral, esté o no justificada, no constituye en sí misma, un problema de   relevancia constitucional. Sin embargo, desde el punto de vista de los derechos   fundamentales el despido no debe ser consecuencia de la utilización abusiva de   una facultad legal para ocultar un trato discriminado hacia un empleado[89].   Dicha discriminación se acredita cuando en el caso particular se compruebe:    

–          Que el peticionario pueda considerarse una   persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta;    

–          Que el empleador tenga conocimiento de tal   situación;    

–          Que se halle probado el nexo causal entre el   despido y el estado de salud del trabajador; y    

–          Que no medie la autorización del inspector del   trabajo en los casos en que ella resulta menester.    

Hasta aquí se   ha expuesto el marco de la estabilidad laboral reforzada para contratos   laborales, aplicable para el primer caso pendiente de ser resuelto. A   continuación, se reiterarán los precedentes jurisprudenciales sobre la   reubicación de los soldados calificados con pérdida de capacidad inferior al 50%   y sobre las competencias de la Junta y/o Tribunal Médico Laboral; para ello, se   reiterarán las consideraciones y conclusiones adoptadas en la sentencia T-928 de   2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), en la cual se resolvió un caso de   desvinculación de un miembro del Ejército Nacional. Posteriormente, se   resolverán los casos concretos.    

El marco normativo que rige el régimen de   retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional, por disminución de   la capacidad psicofísica.    

61. El artículo 217 de la Constitución   Política establece que las Fuerzas Militares -integradas por el Ejército, la   Armada y la Fuerza Aérea-, están sujetas a un régimen especial en materia   prestacional, disciplinaria y de carrera. Específicamente, el régimen del   Ejército Nacional está contenido en los Decretos 1793[90] y 1796[91]  de 2000, la Ley 923 de 2004[92],  y el Decreto 4433 de 2004[93].    

Por su parte, el   artículo 8° establece las causales de retiro del servicio activo de los soldados   profesionales, incluyendo como causal, la disminución de la capacidad   psicofísica. Consecuentemente, el artículo 10° de la mencionada normativa   dispone que “[e]l soldado profesional que no reúna las condiciones de   capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales   vigentes, podrá ser retirado del servicio.”    

Respecto de la capacidad psicofísica, el   artículo 2º del Decreto 1796 de 2000[94],   la define como el “(…) conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y   potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a   quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el   servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.” Acorde con la   norma[95], la competencia para determinar la capacidad   psicofísica de un soldado está a cargo de las Juntas Médico-Laborales Militares   y de Policía a quienes corresponde, en primera instancia, realizar la   valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y   calificar la aptitud para el servicio, “pudiendo recomendar la reubicación   laboral cuando así lo amerite”.    

En última   instancia, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá   de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas   Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales   decisiones[96].    

Pronunciamientos de la Corte   Constitucional sobre los derechos al trabajo y a la igualdad cuando se retira   del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de   capacidad.    

En diferentes   oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los derechos al   trabajo y a la igualdad de los soldados profesionales cuando el Ejército   Nacional ordena su retiro con pase de reserva, en razón a la pérdida de su   capacidad psicofísica. En dichos pronunciamientos, ha analizado la competencia   de la Juntas Médico-Laborales y del Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía para determinar la posibilidad de   reubicación de los soldados; creando unas reglas aplicables a estos casos.    

62. En la sentencia T-503 de 2010[97],   la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales al trabajo, a la vida   digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, de   una soldado calificado con el 28.25% de pérdida de capacidad laboral, en   consecuencia, ordenó su reubicación teniendo en cuenta su grado de escolaridad,   habilidades y destrezas. En esta oportunidad la Corte consideró que el Estado   tiene la obligación de asegurar una debida protección a las personas que han   sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio.    

63. En la sentencia T-081 de 2011[98],   la Corte Constitucional amparó los derechos   fundamentales al trabajo y a la seguridad social, de   un soldado profesional, víctima de una mina antipersona, que fue desvinculado   del Ejército Nacional como consecuencia de la calificación de la Junta Médica   Laboral, que determinó una pérdida de capacidad del 32.57%, en consecuencia, ordenó su reubicación teniendo en cuenta su grado de   escolaridad, habilidades y destrezas. En este caso, la   Corte determinó que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las   personas en situación de discapacidad implica la prohibición de retirarlas de la   institución en razón de una discapacidad, y la obligación de reubicación del   funcionario.    

64. En la   sentencia T-910 de 2011[99],   la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, a su dignidad humana y a la igualdad real y efectiva,   de un soldado profesional que fue desvinculado del Ejército   Nacional como consecuencia de la calificación de la Tribunal Médico Laboral, que   determinó una pérdida de capacidad del 25.00%, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Defensa y al Ejército   Nacional que dispusieran las actuaciones requeridas para que el Tribunal Médico   de Revisión Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia practicara un examen   sicofísico al demandante, a efectos de establecer, objetivamente,  la actividad en la que se pudiera desarrollar, y explicaran las razones de la   conclusión a la que se llegara, para poder ser reincorporado en una actividad   compatible con su nivel de discapacidad.    

Esta   providencia sustentó la orden de reubicación del soldado en consideraciones   poderosas sobre: (i) el papel de los soldados en la sociedad colombiana, (ii) el   deber de las fuerzas militares de capacitarlos, y (iii) de cómo ante una   situación de calificación de la especial protección del soldado se debe preferir   su permanencia en la institución con la capacitación requerida antes que su   desvinculación[100].    

65. En la sentencia T-1048 de 2012[101], muy importante para el   presente caso, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales de un   soldado profesional[102]  y un patrullero de la Policía, quienes fueron desvinculados con ocasión de la   disminución de su capacidad psicofísica.    

En esta providencia, la Corte consideró que la competencia   tanto de la Junta como del Tribunal Médico Laboral, se debe limitar a definir si   las condiciones de salud, físicas y mentales, del personal afectado le permiten   o no desarrollar otro tipo de labores y no a efectuar el análisis general y   abstracto de la suficiencia de su formación académica. A juicio de la   Sala:    

“(…) si la Junta o el Tribunal   determinan que la persona física y mentalmente está en capacidad de desarrollar   labores administrativas, docentes o de instrucción, su recomendación debe ser la   reubicación, siendo asunto de las jefaturas o de las direcciones de personal de   la institución la definición del cargo al que efectivamente será asignado,   teniendo en cuenta, aquí sí, sus estudios, su preparación, su capacitación y sus   intereses particulares.”    

66. Finalmente,   y recapitulando los precedentes mencionados, en la sentencia T-928 de 2014[103] se analizó el caso de un soldado   profesional valorado por el Tribunal Laboral de   Revisión Militar y de Policía declarándolo no apto para la prestación del   servicio por su 42.81% de pérdida de capacidad como consecuencia de: (i)   trastorno psicótico agudo[104]  -de origen común-, (ii) cicatrices por leishmaniasis -de origen profesional-,   (iii) gastritis crónica -de origen común-, y (iv) hipoacusia neurosensorial leve   bilateral de 20db -de origen profesional-.    

La Sala protegió   los derechos a la igualdad y al trabajo del soldado profesional, quien fue   retirado del servicio como consecuencia de su pérdida de capacidad laboral, sin   la evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución.    

Los fundamentos   para adoptar la decisión fueron los siguientes:    

“(i) El hecho de que un soldado profesional sea   calificado como no apto para continuar prestando el servicio, implica que   no puede seguir desempeñándose en “esa” labor, pero no excluye que el militar   desarrolle otra actividad dentro de la institución.    

(ii) Con fundamento en el principio de integración   laboral de las personas en situación de discapacidad, el Estado tiene la   obligación de reubicar a estos sujetos que merecen especial protección   constitucional, en la medida de sus capacidades.    

(iii) Antes de dar aplicación a las normas sobre   desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad   psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de   las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de   establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución,   de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.    

(iv) Para determinar la procedencia de la reubicación   existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que   refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar   labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y   otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que   efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y   disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y   capacitación del sujeto.    

El primero, deberá ser determinado   por las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de   Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de los   soldados que son declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores.   Entonces, deberán rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus   habilidades, y determinen específicamente qué tipo de actividades pueden   desarrollar –tales como labores administrativas, docentes o de instrucción-, y   con fundamento en tal valoración, motiven la recomendación de efectuar o no la   reubicación.    

El segundo, se hará por las   jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento   en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser   asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y   disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y   capacitación del sujeto.    

(v) De lo anterior se sigue que la   determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas   Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de   reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad   menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para   desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide,   al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de   invalidez.”    

Acogiendo los   precedentes expuestos, la Sala Tercera de Revisión aplicará los presupuestos   indicados anteriormente, al momento de resolver el caso concreto.    

Casos   concretos    

67. Acorde con los antecedentes mencionados,   con las respuestas brindadas por las empresas accionadas, con las decisiones   adoptadas por los jueces de instancia y con las pruebas solicitadas por la Corte   Constitucional, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión analizar y decidir   sobre el problema jurídico planteado, esto es, ¿Las compañías Adecco Colombia   S.A. y AIG Seguros Colombia S.A. vulneraron los derechos fundamentales   al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social   del señor José Concepción Contreras Contreras al terminarle el contrato por la   culminación de la obra o labor contratada, sin autorización de la autoridad   laboral competente, pese a la situación de debilidad manifiesta en la que se   encontraba?     

La   acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia    

68. Legitimidad por activa: el accionante interpuso de manera personal la acción de tutela como   titular de los derechos fundamentales invocados[105].    

69. Legitimidad por pasiva: la acción de tutela es procedente contra particulares respecto de   quienes el accionante se encuentre en estado de subordinación o indefensión[106].   La jurisprudencia constitucional ha definido en reiteradas ocasiones[107] lo   que debe entenderse por subordinación e indefensión.    

Así, ha precisado que la subordinación es la   sujeción a la orden, mando o dominio de alguien, que se asimila a la potestad   que, derivada de la ley o de una relación contractual entre las partes, conlleva   una situación jurídica de dependencia[108]. Ahora bien,   en lo que respecta al estado de indefensión, la Corte la ha definido como la   ausencia de opciones jurídicas o de hecho del particular que demanda por vía de   tutela, para defenderse de una agresión injusta por parte del demandado[109].    

Uno de los ejemplos   más destacados en la jurisprudencia constitucional en relación con el concepto   de subordinación es la relación entre empleado y empleador, teniendo en cuenta   que precisamente uno de los elementos de la relación laboral es la subordinación   según el Código Sustantivo del Trabajo[110].    

En el caso que nos   ocupa, no hay discusión sobre la existencia de la relación laboral entre el   señor José Concepción Contreras Contreras y Adecco Colombia S.A., por lo tanto,   la Sala encuentra acreditada la legitimación por pasiva de dicha empresa en el   presente asunto.    

Sin embargo, carece   la demanda de legitimidad pasiva respecto de la empresa AIG Colombia S.A. y en   lo que tiene que ver con el Ministerio del Trabajo, pues no se logró demostrar   que entre el señor José Concepción Contreras Contreras y la empresa AIG   existiera un relación laboral; y por su parte, ninguna de las acusaciones   planteadas en la demanda van dirigidas a alguna actuación de parte del   ministerio, situación que hace improcedente el estudio del caso respecto de   estas dos accionadas.    

70. Inmediatez: desde el momento del despido, 24 de abril de 2015, hasta la fecha de   presentación de la tutela, 30 de abril de 2015, trascurrieron menos de 8 días,   tiempo completamente razonable para la presentación de la acción.    

71. Subsidiariedad: la Sala encuentra que si bien el accionante no ha acudido a la   jurisdicción ordinaria para hacer valer sus derechos, en este caso la acción de   tutela se presenta para proteger a una persona con una situación delicada de   salud, que dice ser desplazado por la violencia, y quien tiene a su cargo a dos   hijas.    

Respecto de su estado de salud, a pesar de que en el concepto   allegado a la Corte Constitucional por la Fundación Hospital Universitario San   José se señala que, acorde con la historia clínica del accionante, el 4 de junio   de 2015 se descartó “recidiva herniaria colecciones intrabdominales o   colecciones residuales en tejidos blandos de la pared abdominal”, es la   misma autoridad médica la que manifestó que de dicho concepto no era posible   determinar el diagnóstico actual del paciente, ni tampoco definir si existía   alguna limitación para realizar su trabajo. Por su parte, en un escrito del 14 de diciembre de 2015, el accionante informó a la   Corte Constitucional sobre su difícil situación económica y de salud. Según su   relato, luego de dos cirugías que le practicaron, su abdomen quedó en un   estado deprimente, con riesgo, según sus médicos, de tener que realizarse una   nueva cirugía para retirar otra hernia; como consecuencia de ello, no lo han   querido contratar en otras empresas por su historial de salud, pues no pasa los   exámenes de ingreso[111].    

Por otro lado, revisando en la base de datos del sistema integral de   información de la protección social -Registro Único de Afiliados- a corte 12 de   febrero de 2016, el señor José Concepción Contreras Contreras aparece como   retirado de Coomeva EPS, lo cual sugiere a la Sala que la continuidad en la   prestación del servicio de salud pudo verse suspendida con ocasión del despido[112].    

Adicionalmente, mencionó que de su salario dependen sus dos hijas[113]  dado que su madre falleció hace algunos años, y que no tiene otros ingresos   económicos  para sufragar un arriendo mensual de $350.000, alimentación,   vestuario y medicamentos.    

Finalmente, el accionante afirmó ser desplazado por la violencia, y   en su escrito dice “solicito su gran ayuda pues me encuentro pasando   dificultades económicas aquí en Bogotá juntos con mi familia”, y reitera   “soy un desplazado más por la violencia en Colombia que trato de sobrevivir con   mi familia aquí en la capital.” Al respecto, la Sala considera que esta   situación es un indicio más para considerar procedente el amparo, teniendo en   cuenta su condición de vulnerabilidad.    

En suma,   considerando que la jurisprudencia repetidamente[114] ha señalado que en los casos en los que se   solicita el reintegro de un trabajador en condiciones de indefensión la tutela   procede excepcionalmente como mecanismo de protección urgente, dado que los   procesos ordinarios no ofrecen garantías adicionales para estas personas; y que   se trata de un sujeto en condiciones de debilidad manifiesta que requiere de la   intervención inaplazable del juez constitucional, como quiera que los recursos   ordinarios no son idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable   en la integridad, dignidad y mínimo vital del accionante, esta Sala concluye que en el presente caso la acción de tutela es   procedente, transitoriamente, como mecanismo de protección de una persona en   situación de debilidad manifiesta, quien solicita el reintegro a su lugar de   trabajo, mientras cursan las actuaciones necesarias ante la jurisdicción   ordinaria laboral.    

Se   desconoció la garantía constitucional a la estabilidad laboral reforzada del   señor José Concepción Contreras Contreras    

72. Con fundamento en los hechos expuestos y en las pruebas que obran   dentro del expediente, la Sala infiere que la desvinculación del señor José   Concepción Contreras Contreras, por parte de su empleador, la empresa Adecco   Colombia S.A.  desconoció los derechos fundamentales invocados, por las   siguientes razones:    

(i) Al momento de despido el señor José Contreras debía ser considerado   una persona en situación de debilidad manifiesta:    

Adecco basó el   despido en que, a la fecha de terminación del contrato, el señor Contreras no   tenía generada incapacidad o restricción para laborar, por lo tanto, no estaba   en situación de debilidad manifiesta.    

Sin embargo,   reiterando la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la protección   laboral reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta, la cual   indica que no necesariamente deben estar incapacitados para ser beneficiarios de   la protección, sino que se debe demostrar una disminución evidente en el estado   de salud del empleado que afecte sus funciones laborales, la Sala Tercera de   Revisión considera que cuando la empresa demandada terminó de manera unilateral   el contrato de trabajo suscrito con el demandante, él sí se encontraba en   condición de debilidad manifiesta por el deterioro en su estado de salud.    

Lo anterior,   teniendo en cuenta que, de la historia clínica del accionante, se evidencia la   disminución en su salud como consecuencia de las dos cirugías realizadas por las   hernias halladas en su abdomen, intervenciones que generaron cuatro   incapacidades de más de 50 días y dos hospitalizaciones, así:    

– El 14 de febrero de 2015[115],   ingresó de urgencias al Hospital Universitario San José donde le realizaron   una cirugía.    

– Incapacidad del 14 de febrero al 28 del mismo mes[116].     

– El 17 de febrero de 2015[117],   fue hospitalizado.    

– El 19 de febrero le realizaron   una segunda cirugía por obstrucción intestinal.    

– Incapacidad del 27 de febrero (día de salida del hospital) al 28 de marzo de   2015[118].    

– El 10 de marzo de 2015[119],   tuvo un nuevo ingreso a urgencias por una fuerte infección.    

– Hospitalización del 10 de marzo al 15 de marzo de 2015.    

– Incapacidad del 15 de marzo al 03 de abril de 2015[120].      

– Incapacidad del 06 de abril al 08 de abril de 2015[121].    

Adicionalmente,   según lo manifestó el accionante, lo cual no fue refutado por la accionada,   dichas dolencias requirieron su reubicación laboral pues, en principio, su labor   le exigía caminar durante todo el día, por lo cual fue ubicado en una oficina.    

Por último, su   diagnóstico sí requería un monitoreo constante del proceso evolutivo, tan es   así, que en el control médico del 23 de abril de 2015, le fue ordenado un examen   médico con el fin de descartar la existencia de otra hernia. Examen que solo fue   valorado hasta el 4 de junio de 2015 -más de un mes   después del despido- y si bien en él se descartó la recidiva herniaria   colecciones intrabdominales o colecciones residuales en tejidos blandos de la   pared abdominal, su resultado pudo ser diferente, y la protección a la   estabilidad laboral reforzada no depende de la evolución satisfactoria de la   enfermedad del empleado tiempo después del despido, sino de su situación de   salud al momento del mismo.    

En este punto es   importante señalar que, no le compete al juez de tutela evaluar la gravedad de   la enfermedad del accionante, pues si bien la empresa alegó que un diagnóstico   como el del accionante no lo ponía en situación de incapacidad para laborar y   que requería de un tratamiento menor, la Sala considera que son las continuas   incapacidades, hospitalizaciones y revisiones médicas las que le sirven de   indicio al juez de tutela para determinar que sí se produjo en el empleado una   mengua en su salud como consecuencia del diagnóstico recibido y la no evaluación   del diagnóstico.        

(ii) Adecco Colombia tenía conocimiento sobre el estado de salud del   empleado:    

Sobre este punto no   existió debate entre las partes, el accionante argumentó que Adecco Colombia   tuvo conocimiento de sus incapacidades y dolencias -al punto de ser reubicado- y   la empresa aceptó su conocimiento.    

Adicionalmente, en la carta donde le informan al accionante sobre   la terminación del contrato, le indicaron que la EPS   debe continuar con la prestación del servicio de salud, aun con la finalización   de la relación laboral, hecho que no deja duda sobre el conocimiento del   empleador de los problemas de salud del accionante.    

(iii) Se evidencia nexo causal entre el despido y el estado de salud del   trabajador:    

La Sala considera   que, sobre la base de caso por caso debe realizarse el nexo causal. De las   pruebas obrantes en el expediente, se puede determinar sumariamente dicho nexo   teniendo en cuenta que: (i) de los casi tres meses (82 días) que tuvo vigencia   el contrato, como consecuencia del estado del salud del accionante, únicamente   laboró un mes; (ii) los días en los cuales pudo trabajar no estaba capacitado   para desarrollar al 100% sus funciones ya que, en principio, para ello requería   caminar todo el día, situación que incrementaba el dolor abdominal, motivo por   el cual tuvo que ser reubicado; (iii) la jurisprudencia ha indicado que el   simple vencimiento del término no es una razón suficiente para terminar el   contrato de una persona en situación de debilidad manifiesta, máxime cuando se   trata de una empresa “dedicada a contratar la prestación de servicios con   terceros beneficiarios, para colaborar en el desarrollo de sus actividades”  que sugiere a una continua necesidad de contratación de personal; y (iv) existe   una presunción que a continuación se evaluará.    

(iv) La empresa no solicitó autorización del Ministerio de la Protección   Social para el despido:    

En el expediente no   se incorpora ninguna prueba que revele que la empresa demandada, no obstante   conocer que el actor presentaba una disminución de su capacidad física, haya   solicitado la autorización del Ministerio de la Protección Social, en los   términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para dar por terminado   unilateralmente el contrato de trabajo. Acorde con dicha norma y con la   jurisprudencia constitucional, si para Adecco Colombia S.A. existía una justa   causa  de despido, aquella debió ser verificada por la autoridad laboral   correspondiente.     

En otras palabras,   si el empleador consideraba que tenía una justa causa para despedir al empleado,   como lo planteó en la respuesta a esta demanda -terminación de la labor o la   obra contratada-, debió acudir a la autoridad competente para que avalara dicha   situación, so pena de activarse la presunción de discriminación expuesta en las   consideraciones. En términos de la sentencia C-531 de 2000, “carece de todo efecto jurídico el despido o   la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que   exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la   configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación   del respectivo contrato.”    

Por todo lo   anterior, se presume que el vínculo laboral del accionante fue terminado de   manera unilateral por parte del empleador, en razón de las afecciones de salud   que padece, con lo que se vulneró su derecho fundamental a la estabilidad   laboral reforzada.    

Conclusión:    

73. En virtud de lo anterior, la   Sala de Revisión considera necesario proteger los derechos invocados, que fueron   vulnerados por la conducta discriminatoria de la empresa Adecco Colombia S.A.   Este amparo, se concederá como mecanismo transitorio, mientras se adelanta el   respectivo proceso ante la jurisdicción laboral para establecer, con carácter   definitivo, la procedencia del reintegro.    

En consecuencia, la   Sala Tercera de Revisión, revocará el fallo del 21 de agosto de 2015 proferido   por el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá y, en su lugar,   concederá el amparo de los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la   demandante. En consecuencia, ordenará a la empresa Adecco Colombia S.A., por   intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, que, si aún no lo   ha efectuado, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a   la notificación de la presente sentencia, proceda a reintegrar, al señor José   Concepción Contreras Contreras, si él está de acuerdo, a un cargo  igual o superior al que   venía desempeñando cuando se le despidió, acorde con su estado de salud actual y bajo la misma modalidad laboral   contractual anterior, vinculación que solo podrá terminarse, de mantenerse las   condiciones de limitación en salud del trabajador, previa autorización del   inspector del trabajo.    

Adicionalmente, y como consecuencia de la   verificación de despido sin autorización de la autoridad competente, Adecco   deberá pagar al accionante la indemnización de que trata el inciso tercero del   artículo 26 de la Ley 361 de 1997 “No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato   terminado por razón de su limitación <discapacidad>, sin el cumplimiento   del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una   indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de   las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el   Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,   complementen o aclaren.”     

Para el cumplimiento   de dicha orden, se debe precisar que el reconocimiento y pago de las demás   prestaciones y emolumentos que se deriven del reintegro del accionante, incluida   la indemnización de que trata el inciso tercero del artículo 26 de la Ley 361 de   1997, podrán ser exigidos ante la jurisdicción ordinaria. Acción judicial que   deberá iniciar el señor José Concepción dentro de los cuatro meses siguientes a   la notificación de esta sentencia, pues de no hacer en dicho lapso, cesarán los   efectos de esta decisión.    

Expediente T-5208261    

74. Acorde con los antecedentes mencionados,   con las respuestas brindadas por las empresas accionadas, con las decisiones   adoptadas por los jueces de instancia y con las pruebas solicitadas por la Corte   Constitucional, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión analizar y decidir   sobre el problema jurídico planteado, esto es, ¿El Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía y el Batallón Especial   Energético y Vial No. 10 “Cr. José A. Concha” vulneraron los derechos   fundamentales a la seguridad social, a la salud, al trabajo, a   la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada del señor Wilfran   Andrés Santiago Santiago al considerarlo no apto para desarrollar ninguna actividad en la Fuerza   Pública como consecuencia de la disminución de su capacidad   psicofísica -13%- y la ausencia de capacitación?     

La   acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia    

75. Legitimidad por activa: el accionante interpuso de manera personal la acción de tutela como   titular de los derechos fundamentales invocados[122].    

76. Legitimidad por pasiva: el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,   el Ministerio de Defensa y el Batallón Especial Energético y Vial No 10, quienes hacen parte de las Fuerzas   Militares de Colombia, se encuentran legitimadas como parte pasiva, dada su   calidad de autoridades públicas y sujetos a los que se   les atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión[123].    

77. Inmediatez: el accionante expone como conducta que causa la presunta vulneración,   el acto administrativo proferido por el Tribunal Médico Laboral el 03 de junio   de 2015, a través del cual confirmó la decisión adoptada por la Junta Médica   Laboral, en el sentido de considerar al soldado no apto para la prestación del   servicio militar con ocasión de su condición de salud y de no recomendar su   reubicación ante la ausencia de capacitaciones. Teniendo en cuenta que la acción   de tutela se presentó el 13 de julio de 2015, trascurrió un poco más de 1 mes   desde que se configuró la presunta vulneración hasta la interposición de la   acción constitucional, tiempo razonable para la presentación de la acción[124].    

78. Subsidiariedad: los jueces de   instancia declararon improcedente la acción de tutela considerando que el   requisito de la subsidiariedad no se cumplía, por cuanto el accionante no acudió   a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el acto que   lo desvinculó de su cargo y teniendo en cuenta que el actor no demostró su   situación de vulnerabilidad.    

En su demanda, el accionante solicita ser   reintegrado al Ejército Nacional, situación que no sólo aseguraría su derecho al   trabajo, desde el punto de vista de la integración, sino que también haría   efectivas otras garantías laborales, tales como el servicio de seguridad social   en salud y en pensión. Sin embargo, previo a determinar el cumplimiento o no de   este requisito la Sala debe pronunciarse sobre el retiro voluntario presentado   por el accionante, como presupuesto adicional para determinar la procedencia de   la acción de tutela.    

En estos   términos, si bien la conducta que causa la presunta vulneración no corresponde a   la validez o no del retiro voluntario presentado por el accionante, la Sala hará   una breve análisis sobre éste, pues de considerar la renuncia ajustada a   derecho, se desvirtuaría que el retiro del actor fue consecuencia de la   inadecuada valoración de sus condiciones de salud, de sus habilidades, destrezas   y capacidades, y en cambio, sería evidente que su desvinculación obedeció a una   decisión autónoma del actor -lo cual haría improcedente el amparo-.    

Al respecto, la Corte   Constitucional ha considerado que es constitucionalmente aceptable que una   persona beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada termine su vinculación   a través de su renuncia al cargo. Sin embargo, este acto solo tiene validez   desde el punto de vista de los derechos fundamentales del trabajador siempre que   sea espontánea, libre de coacción y producto de la voluntad. “La renuncia al   empleo así presentada, en aplicación del principio de subsidiariedad, impide que   el asunto sea estudiado por el juez constitucional y por tanto, habrá que   declararse improcedente la acción de tutela que se persiga bajo los anteriores   supuestos”[125].    

Ahora bien, para   declarar que pese a la renuncia se vulneró el derecho a la estabilidad laboral   reforzada, el juez constitucional con base en los elementos probatorios   presentes en el plenario debe concluir que la renuncia además de haber sido   presionada por el empleador, -es decir, que se produjo un retiro[126]  indirecto- puede ocasionarle un perjuicio irremediable. En tal virtud, “corresponderá   al juez constitucional evaluar si el despido indirecto que se alega como forma   de terminación del contrato de trabajo, causa una grave lesión a los derechos   fundamentales de la persona que invoca la protección”[127].    

En estos términos, el   juez constitucional puede evaluar las condiciones que se tuvieron en cuenta para   retirar del servicio a un soldado profesional con disminución de sus condiciones   de salud, siempre y cuando encuentre indicios de que la renuncia presentada el   presentada, no fue del todo espontánea, libre de coacción y producto de la   voluntad.    

Frente a la   validez de la renuncia existe debate, por un lado el Batallón accionado   argumenta que fue presentado voluntariamente, por otro lado, el accionante   manifiesta que fue inducido en error para la presentación del mismo.    

(i) Según las afirmaciones del   accionante, las cuales no fueron desvirtuadas por el Batallón -teniendo la   posibilidad de hacerlo, con la declaración del coronel al que se le atribuyen   las presiones-, el coronel de la época, luego de enterarse de la calificación de   disminución de capacidad laboral (se refiere a la calificación de la Junta   Médica de Calificación proferida el 04 de junio de 2014), lo calificaba de   “inservible”  le decía frases como “ya usted no sirve” “retírese”, ante lo cual el   señor Santiago consideró que “tenía razón, hecho que me indujo a pedir la   baja y postrarme a la indefensión ante semejante concepto médico militar, para   nosotros en la fila es una baja moral impresionante causa mucho daño ver cuando   un soldado pierde la vida y todos quedamos confundidos el trabajo psicológico lo   lograron hasta el punto que presenté la baja de manera presionada.” Esta  afirmación se complementa con uno de los párrafos que el   señor Santiago Santiago escribió en la carta presentada el 25 de septiembre de 2014 al secretario general del Ministerio de   Defensa en la cual dice: “se me hecha [sic] como si fuera algo   indeseable o desechable pues es así como me siento que mi institución me está   tratando después que yo puse en las fuerzas militares todos mis sueños y los de   mi familia, (…) es aquí donde me pregunto entonces los trabajos varios en el   dispensario que he venido realizando no le han aportado nada a mi institución   (…)”.    

Adicionalmente, en la respuesta a las   pruebas solicitadas por la Corte Constitucional, el señor Santiago Santiago   reiteró que en la institución lo consideraban “inservible” “situación que me   afectó muchísimo este tipo de exclusión”.    

Lo   anterior, representa un indicio serio para la Sala respecto de la presión que   desde la misma institución se generó en el soldado, por su condición de   discapacidad, al punto de presentar su renuncia.    

(ii) Por otra parte, es extraño para la   Sala el hecho de que la carta de retiro, si bien aparece firmada por el   accionante, fue el suboficial Rodríguez Cortés William, jefe de desarrollo   humano, quien la elaboró y la revisó, según dice la misma carta.    

(iii) Además, es diametralmente opuesta   la carta escrita por el accionante el 25 de septiembre de 2014 y dirigida al   secretario general del Ministerio de Defensa con la carta de renuncia presentada   el 06 de abril de 2015 -fechas no muy lejanas-. En la carta dirigida al   ministerio, el soldado pretende acelerar el trámite pendiente de surtirse ante   el Tribunal Médico Laboral, encargado de dar un segundo concepto sobre su   incapacidad. En ella, argumenta que “a ninguna persona por disminución de su   capacidad física se le puede negar la posibilidad de continuar con el derecho al   trabajo y a tener una vida digna”, de esta manera reclama “igualdad real   y efectiva”, y solicita su reubicación “teniendo en cuenta mis   habilidades y el trabajo que he venido desempeñando en el dispensario de la   unidad a la cual pertenezco”; además, pone a consideración de la   institución,  “que muchos soldados que hemos sido heridos en combate o hemos tenido una   disminución en la capacidad física no nos manden a la calle a seguir fomentando   la delincuencia denos la oportunidad de terminar nuestros estudio básico y   capacitarnos en diferentes funciones técnicas para la vida y el trabajo (…)”.   Por su parte, en la carta de renuncia manifiesta su deseo de no seguir esperando   la resolución del Tribunal Médico pues prefiere estar con su familia, seguir   estudiando y buscar otras oportunidades para salir adelante en la vida civil.   Las diferencias entre los dos escritos son, a juicio de la Sala, demostrativos   indiciariamente de que la renuncia no fue voluntaria al momento de su   presentación.     

(iv) Finalmente, las accionadas pese a   contar con el término probatorio en las instancias correspondientes y a ser   requeridas por la Corte Constitucional, no adjuntaron prueba de la existencia de   una manifestación de aceptación de renuncia por parte de la Fuerzas Militares;   en cambio, en las respuestas a la demanda de tutela el debate se centró en la   legalidad del acto proferido por el Tribunal Médico como principal sustento de   la desvinculación del actor.    

Por todo lo   anterior, la Sala considera que dentro del expediente se presentan indicios   suficientes para poner en tela de juicio que la presentación de la carta de   retiro por parte del soldado Wilfran Andrés Santiago Santiago haya sido espontánea, libre de coacción y producto de la voluntad.    

De esta   manera, una vez verificada la existencia de indicios que generan en la Sala   serias dudas sobre la validez de la renuncia, corresponde continuar con el   estudio de procedencia de la acción de tutela.     

Si bien el accionante cuenta con la acción   de nulidad y restablecimiento del derecho donde puede solicitar la medida   provisional de suspensión del acto, la Corte considera que para el caso concreto   no es un mecanismo eficaz para la protección de los derechos fundamentales del   accionante. Aquí, es necesario hacer mención de la consideración expuesta en la   sentencia T-928 de 2014, en la cual se argumentó:    

“Sin embargo, si   bien la figura de la suspensión está siendo implementada de manera más activa   por los jueces administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los casos,   pues se trata de una medida facultativa, que de todas maneras, está   sometida al análisis de validez del acto administrativo. Entonces, es posible   que una decisión administrativa sea legal porque se ajusta a los estrictos y   precisos términos de la ley, pero viole derechos fundamentales, con lo cual bien   podría pensarse que no procede la medida cautelar de una decisión apoyada en la   ley, pero sí la acción de tutela para proteger derechos fundamentales gravemente   afectados, por lo que sería urgente la intervención del juez constitucional.”   (Negrillas es el texto original).    

De las pruebas aportadas al expediente, es   posible deducir que el señor Santiago Santiago está calificado con una   disminución de su capacidad laboral del 13%, como consecuencia de una caída   durante la prestación del servicio militar, y por lo tanto, debe ser considerado   como una persona que merece especial protección constitucional.    

Adicionalmente, su desvinculación del   Ejército puede comprometer sus derechos a la seguridad social y a la salud, los cuales   requieren una urgente protección constitucional por los fuertes dolores en su   espalda; se reitera, como consecuencia de su oficio como soldado. Si bien el   accionante manifestó que Coosalud le ha prestado los servicios de salud, en la   base de datos del sistema integral de información de la protección social   -Registro Único de Afiliados- a corte 12 de febrero de 2016, el accionante   aparece como retirado de la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo   integral Coosalud ESS ARS, indicio que suscita una duda a la Sala sobre la   situación actual de la afiliación del accionante, lo que demostraría que se   generó una interrupción en la continuidad de la prestación del servicio de salud[128].   Además, al no estar cotizando al sistema pensional, disminuye la posibilidad de   ser calificado y, de ser procedente, ser beneficiario de una pensión de   invalidez.    

Por otra parte, de las pruebas aportadas por   el señor Santiago en sede de revisión, este manifestó que no tiene un trabajo   estable, y que de su salario dependen su esposa, su hijo de dos años y su madre.   Lo anterior, corresponde con la información que reposa en la base de datos del   SISBEN, la cual indica que Wilfran Andrés Santiago Santiago, a corte 07 de mayo   de 2015, está calificado con un puntaje del 4,82 ubicándolo en el nivel 1 del   SISBEN[129],   dando un indicio a la Corte de la difícil situación económica en la que se   encuentra.    

Respecto del argumento sobre la   indemnización recibida por el accionante como consecuencia del despido, la cual   correspondió a la suma de $4.460.000, reitera la Sala la jurisprudencia de la   Corte Constitucional[130]  la cual considera que dicho pago no exime al Ejército Nacional de responder por   la afectación de los derechos fundamentales del accionante, sin perjuicio de que   dicha suma sea compensada con otras erogaciones que el juez competente decrete a   cargo de la institución.    

De acuerdo con los hechos descritos, el   accionante solicita ser reintegrado a la institución, situación que no sólo   aseguraría su derecho al trabajo, desde el punto de vista de la integración,   sino que también haría efectivas otras garantías laborales, tales como el   servicio de seguridad social en salud y en pensión.    

A juicio de la Sala, en este caso   concreto, no resulta evidente que sea la medida cautelar de suspensión   provisional el mecanismo idóneo y eficaz para la protección urgente de los   derechos fundamentales del actor, puesto que, las circunstancias particulares   del peticionario, merecen una solución pronta y eficaz, al estar en riesgo la   continuidad de la prestación del servicio de salud y su mínimo vital. En consecuencia, corresponde al juez constitucional estudiar el caso   y establecer si la decisión de retirar y abstenerse de reubicar a un sujeto que   merece especial protección constitucional vulnera sus derechos a la igualdad y   al trabajo.    

Se   desconoció la garantía constitucional a la estabilidad laboral reforzada del   señor Wilfran Andrés Santiago Santiago    

79. El ciudadano Wilfran Andrés Santiago   Santiago, considera que el Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales   al ordenar su retiro del servicio, en razón a que el Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía lo calificó como no apto para la actividad militar   “ya que presenta alteración psicofísica, que no le permite desarrollar normal y   eficientemente la actividad militar, correspondiente a su cargo, grado, empleo o   funciones”, y estableció que no sugería su reubicación “con base en que   no acreditó aptitudes ocupacionales, además no cuenta con capacitaciones que le   brinden la suficiente aptitud ocupacional, para desempeñarse, y que le permitan   aprovechar su capacidad laboral residual, lo que le impide realizar actividades,   ya sea de tipo administrativo, de docencia o de instrucción, lo que a su vez   genera que sus habilidades y destrezas se limiten a su actividad policial o   militar.”    

Para resolver el problema jurídico   planteado, se verificará el cumplimiento de los presupuestos indicados en la   sentencia T-928 de 2014 para determinar si la decisión del Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía, vulneró los derechos fundamentales al   trabajo y a la igualdad.      

80. El hecho   de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar   prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa”   labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la   institución.    

En la decisión en la que se declaró no apto   al soldado profesional Santiago Santiago, el Tribunal Médico Laboral determinó   que su diagnóstico no le permitía “desarrollar   normal y eficientemente la actividad militar, correspondiente a su cargo, grado,   empleo o funciones”. Dicha motivación, difiere del   precedente constitucional citado[131],   pues no evalúa específicamente si su padecimiento es incompatible con cualquier   otro cargo dentro de la institución, parece que solo se refiere al cargo que a   la fecha del dictamen ocupaba, y al no tener la capacidad psicofísica para   desempeñarlo, da por hecho que en ningún otro oficio físico puede ser reubicado   el soldado.    

Además, no   encuentra la Sala una motivación clara y congruente respecto de cómo la   disminución de la capacidad laboral del accionante del 13% pueda impedirle al   soldado cumplir sus funciones en alguno de los cargos asumidos por él luego del   accidente, específicamente en el área de control de citas en el dispensario   médico como archivista (archivaba historias clínicas) o en la entrega de   autorizaciones.      

De las consideraciones expuestas en los   fundamentos de esta providencia, “si la reubicación desborda la capacidad del   empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o   la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder   ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de   poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de   proponer soluciones razonables a la situación”.    

Lo anterior obliga a las Fuerzas Militares   de Colombia a motivar de manera clara y precisa el por qué reubicar a una   persona con disminución de apenas el 13% de su capacidad laboral, desborda su   capacidad de mantener en la institución al soldado profesional.    

81. Con   fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación   de discapacidad, el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos que   merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades.    

82. Antes de   dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la   disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de   las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las   capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría   cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su   reubicación en otro cargo.    

La valoración de   las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las   capacidades del afectado fueron consignadas en el acta del Tribunal Médico   Laboral en el acápite de análisis de la situación. Allí, se dejó establecido que   el soldado era un “paciente en aceptables condiciones   generales, ingresa solo por sus propios medios, adecuada presentación personal,   consiente, alerta, orientado en las tres esferas, pensamiento lógico, responde   coherentemente al interrogatorio con precisión, mantiene la mirada con los   examinadores, juicio y raciocinio conservado, edad cronológica acorde con edad   aparente. Realiza patrón de marcha normal, marcha punta talón normal. Columna   dorso lumbar centrada sin curvas patológicas, realiza arcos de movilidad con   leve limitación en los últimos grados a los movimientos de flexión, extensión,   rotación y lateralidad. Sensibilidad conservada, fuerza 5/5, trofismo normal,   reflejos normales. Con dolor a la palpitación de apófisis espinosas.”      

Además se dijo   que “si bien la resonancia nuclear magnética   reporta normalidad en la columna lumbo sacra, la tomografía axial computarizada   reporta una hernia discal protruida sin estenosis significativa del canal L5 –   S1.”    

Concluyendo que,   el accionante está incapacitado para “realizar   actividades físicas intensas y para cargas excesivas.” Teniendo en cuenta dicha conclusión, la   Sala reitera que sí era procedente que el Tribunal evaluara la posibilidad de   reubicación del actor en un lugar de trabajo en el que dicha incapacidad no   fuera obstáculo para su ejercicio. De la descripción de la situación, no se   desprende una evidencia incontrovertible de que el actor sea no apto para la   prestación del servicio, por la lumbalgia padecida.    

83. Para   determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben   tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y   mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o   de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se   relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada,   teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a   los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.    

Ahora bien, adicional al estudio de la reubicación del   soldado por su situación de disminución de su capacidad física en un cargo que   corresponda a las restricciones indicadas por el médico tratante, existe otra   alternativa de reubicación, esto es, en funciones administrativas, de docencia o   de instrucción.    

Acorde con las consideraciones expuestas, le corresponde a   las Juntas Médico Laborales y al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de   Policía, apreciar las capacidades psicofísicas de los soldados que son   declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores. Para ello, deberán   rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen   específicamente si la persona física y mentalmente podría desarrollar funciones tales como   labores administrativas, docentes o de instrucción, y con fundamento en tal   valoración, motiven la recomendación de efectuar o no la reubicación.    

La evaluación objetiva, deberá ser realizada por las   jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento   en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente, pueda ser   asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y   disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y   capacitación del sujeto.    

En otras palabras, la competencia del Tribunal Médico Laboral   se limita a determinar si, acorde con la evaluación del estado físico y mental   del soldado, podría o no ser reubicado en laborales administrativas, de docencia   o de instrucción. Un paso posterior, dada la certificación del Tribunal Médico,   es la evaluación que las jefaturas o direcciones de personal de la institución   hacen de la hoja de vida del calificado.    

En este punto es importante traer a colación las   consideraciones realizadas en la sentencia T-910 de 2011, mencionadas   anteriormente, para resaltar el deber que les asiste a las Fuerzas Militares de   Colombia, de proteger, acorde con las normas constitucionales y legales, a los   integrantes de sus filas. De esta manera, en virtud del   principio de solidaridad, corresponde a las Fuerzas Militares incorporar en sus   políticas, planes de atención y tratamiento del personal y capacitaciones,   medidas concretas tendientes a permitir que aquellos soldados que sufren   percances, en cumplimiento de sus funciones, superen sus afecciones físicas y/o   sicológicas en la misma Institución a la cual decidieron servir, siendo la   desvinculación la última alternativa posible y, ante la cual, deberá   corresponder una pensión de invalidez, como se verá en el siguiente punto.     

Frente a dichas   capacitaciones, la página web del Ejército Nacional[132], expone una   política de profesionalización de los integrantes de la fuerza pública, con el   fin de responder a las “necesidades de formación de cada hombre como al   cumplimiento de las metas institucionales” y de permitirles adquirir   “competencias en artes, oficios y profesiones como complemento de su formación   castrense, y se habiliten para desempeñar una actividad y contribuyan a su   desarrollo y el de su familia.”    

Al exponer dicha política, se menciona un   convenio de cooperación interinstitucional del SENA con las Fuerzas Militares y   de Policía Nacional “que   beneficia a todos sus miembros, incluso a poblaciones vulnerables como el   personal discapacitado por actos del servicio, las viudas y huérfanos de los   uniformados fallecidos como consecuencia del accionar de los grupos armados   ilegales, y los que están próximos a licenciarse, pensionarse o cumplir con la   asignación de retiro.”    

Lo anterior, sirve   como ejemplo de la actitud que debe asumir el Ejército Nacional de Colombia para   con sus soldados, quienes, a sabiendas de los riesgos que implica el ejercicio   de dicha función tan importante para el fortalecimiento del Estado Social de   Derecho, ingresan a la Institución con la visión de “construir un proyecto de vida al amparo o bajo las directrices que   orientan tan importante quehacer, como lo es, la permanente honra y veneración   de los valores patrios, el esfuerzo y el sacrificio desplegado al máximo nivel   en toda misión o acción por cumplir, al igual que el acatamiento a ciertos   valores o principios como el honor, el respeto por la autoridad, el mando y la   obediencia, el sentido de cuerpo y la solidaridad como elementos infaltables en   todo tipo de actuación o de desempeño, entre muchísimas otras características de   dicha actividad, propósito de vida del cual esperan recibir, y ello es apenas   legítimo y elemental que sea así, contraprestaciones mínimas para coadyuvar, así   sea en parte, a su sostenimiento personal y al de la familia a la que   pertenecen.”[133]    

84. De lo   anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad   que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con   su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una   pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no   es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y   con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a   una pensión de invalidez.    

En el caso   concreto tenemos que el señor Santiago Santiago fue calificado con una   disminución de su capacidad laboral del 13%, porcentaje que según el Tribunal   Médico lo hace no apto para la prestación del servicio militar ni para ser   reubicado, pero que tampoco lo hace merecedor de una pensión de invalidez. Dicha   consideración, a juicio de la Sala, conlleva una incoherencia entre la   calificación de pérdida de capacidad laboral y la decisión de no reubicación,   pues descarta, sin motivación alguna, sus posibilidades para “desarrollar   labores que bien pueden resultar útiles, provechosas o meritorias dentro del   amplio espectro misional de aquella, en el que no todo es guerra, batalla,   combate o escaramuza”[134]  y le impide acceder a una pensión de invalidez como consecuencia de su supuesta   ineptitud por la cual es retirado del servicio.    

Conclusión:    

85. Por todo lo   anterior, la Sala concluye que en este caso el   Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad   del señor Wilfran Andrés Santiago Santiago, porque dispuso el retiro del soldado   en razón a la disminución de su capacidad psicofísica, sin haber hecho una   valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y   de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que   podría cumplir dentro de la institución, de tal forma   que su capacidad laboral sea congruente con el porcentaje de pérdida de   capacidad laboral calificada por el Tribunal Médico Laboral correspondiente.    

Por consiguiente, (i) se dejará sin   efectos la orden de personal que retiró del servicio activo al señor Wilfran Andrés Santiago Santiago; (ii) se ordenará al   Ministerio de Defensa Nacional que disponga lo necesario para que el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía analice   nuevamente la situación del accionante y, en el evento de considerarlo no apto   para la prestación del servicio como soldado profesional, determinar si   médicamente el accionante está o no capacitado para desarrollar labores   administrativas, docentes o de instrucción en el Ejército Nacional y si, en   consecuencia, es aconsejable su reubicación, con la advertencia de que esta   conclusión debería estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud   físicas y mentales; (iii) advertirá, que la determinación del porcentaje de   pérdida de capacidad realizada por el Tribunal Médico Laboral debe ser   congruente con su recomendación de reubicación; por lo tanto, si se concluye que   el señor Santiago Santiago no tiene la capacidad psicofísica suficiente para   desempeñar ninguna actividad, se deberá proceder a recalificar su pérdida de   capacidad, con el fin de determinar si puede acceder a la pensión de invalidez;   y (iv) ordenará su reincorporación al último cargo que ocupó en el Ejército   Nacional antes de ser retirado de la institución, o, de no ser ello posible, a   otro cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales y con sus   habilidades y destrezas.    

III. DECISIÓN    

La Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,     

Primero.- REVOCAR la decisión   adoptada el 21 de agosto de 2015, dentro del expediente T-5152536, por el   Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción   de tutela instaurada por José Concepción Contreras Contreras contra Adecco   Colombia S.A. En su lugar, CONCEDER TRANSITORIAMENTE la tutela de los derechos   fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la vida   en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y al   trabajo, mientras se agotan los recursos ordinarios ante la jurisdicción laboral o, si no hiciere, hasta que transcurran cuatro (4) meses contados   a partir de la notificación de esta sentencia.    

Segundo.- ORDENAR a Adecco Colombia   S.A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación   de esta sentencia (i) efectúe el reintegro laboral del accionante, si él así lo   desea, a un cargo acorde con su condición de salud, y (ii) pague la   indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es   decir, 180 días de salario, como consecuencia del despido sin autorización de la   autoridad laboral competente.    

Tercero.- REVOCAR la decisión   adoptada el 10 de septiembre de 2015, dentro del expediente T-5208261, por  la Sala Segunda Subsección B del Consejo de Estado, dentro del trámite de la   acción de tutela instaurada por Wilfran Andrés Santiago Santiago contra   el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Ministerio de   Defensa, el Batallón Especial Energético y Vial No 10 y el Ejército Nacional. En su   lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al trabajo y a la   igualdad.    

Cuarto.- En   consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS, el acto proferido por el Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía Nacional mediante la cual   calificó al accionante como no apto para la prestación militar y recomendó su no   reubicación. En virtud de lo anterior, dejar sin efectos la orden de retiro del   servicio activo del señor Wilfran Andrés Santiago Santiago.    

Quinto.- ORDENAR al   Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional que dispongan lo necesario   para que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de   Policía analice nuevamente la situación del señor Wilfran Andrés   Santiago Santiago bajo las reglas y lineamientos fijados en esta   providencia. Tal dictamen sustituirá a los que fueron rendidos en este caso. En   el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio militar,   deberá rendirse un informe técnico en el que se especifiquen las habilidades del   actor y se determine qué tipo de labores -administrativas, docentes o de   instrucción- podría desempeñar y si, en consecuencia, es aconsejable su   reubicación. Se advierte que esta conclusión deberá estar soportada   exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales.    

Sexto.- ADVERTIR que la   determinación del porcentaje de pérdida de capacidad realizada por el Tribunal   de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación; por lo   tanto, si se concluye que el señor Wilfran Andrés Santiago Santiago no tiene la capacidad   psicofísica suficiente para desempeñar ninguna actividad, se deberá proceder a   recalificar su pérdida de capacidad, con el fin de determinar si puede acceder   entonces a la pensión de invalidez.    

Séptimo.- ORDENAR al   Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional que, dentro de las 48   horas siguientes a la notificación de esta providencia, el señor Wilfran Andrés   Santiago Santiago sea reincorporado al servicio, bien sea en el último   cargo que ocupó en el Ejército Nacional antes de ser retirado de la institución,   o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones sean acordes con sus   condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas. Esa reincorporación, por   supuesto, deberá traer aparejada la afiliación inmediata a los servicios médicos   que presta la institución.    

Octavo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación   prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[2] En el folio 14 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de   ingreso.    

[3] En el folio 15 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.    

[4] En el folio 12 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de   ingreso.    

[5] En el folio 13 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.    

[6] En el folio 10 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de   ingreso.    

[7] En el folio 11 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.    

[8] En el folio 8 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.    

[9] En el folio 2 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de   evolución.    

[10] Ver folio 4 del cuaderno 1.    

[11] Afirmación realizada por el accionante en la demanda de tutela.    

[12] Afirmación realizada por el accionante en la demanda de tutela.    

[13]En el folio 1 del cuaderno 1 reposa copia de la carta de despido.    

[14] Ver folios 4 al 8 del cuaderno 3.    

[15] En el folio 16 del cuaderno 1 reposa copia de la cédula de   ciudadanía.    

[16] Ver folio 26 del cuaderno principal.    

[17] Ver folios 239 a 247 del cuaderno 1.    

[18] En los folios 219 a 237 del cuaderno 1 reposa copia del contrato.    

[19] Ver folios 206 al 218 del cuaderno 1.    

[20] El ministerio del trabajo fue vinculado por el juzgado de primera   instancia, en cumplimiento de la orden emitida por el Juzgado Treinta y Tres   Civil del Circuito. La respuesta reposa en los folio 249 al 276 del cuaderno 1.    

[21] El 15 de mayo de 2015 el Juzgado Once Civil Municipal de Bogotá,   concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor José Concepción   Contreras Contreras y el 27 de mayo de 2015 la empresa Adecco S.A. impugnó la   decisión. En consecuencia, el 05 de junio de 2015, el Juzgado Treinta y Tres   Civil del Circuito de Bogotá, advirtió la existencia de una nulidad en el   proceso por la ausencia de vinculación del Ministerio del Trabajo. Por lo   anterior, se devolvió el expediente al Juzgado Once Civil Municipal de Bogotá   para reiniciar el trámite.    

[22] Ver folios 278 al 282 del cuaderno 1.    

[23] Ver folios 10 al 13 del cuaderno 4.    

[24] Ver folios 3 al 8 del cuaderno principal.    

[25] Ver folio 53 del cuaderno 1.    

[26] En el folio 19 del cuaderno 1 se encuentra copia del certificado de   tiempo servido en la institución.    

[27] En el folio 14 del cuaderno 1 reposa copia del informe rendido por   el ST. Villalobos Rojas Camilo Andrés el 09 de octubre de 2013, indicando sobre   el accidente sufrido por el accionante el cual comprometió el hombro, la rodilla   y el estómago, quedando imposibilitado para moverse por sus propios medios.    

[28] En el folio 17 del cuaderno 1 se encuentra copia del informe.    

[29] Ver folio 20 al reverso del cuaderno 1.    

[30] Ver folio 20 del cuaderno 1.    

[31] Ver folio 11 del cuaderno 1.    

[32] Ver folio 24 del cuaderno 1.    

[33] Ver folios del 22 al 25 del cuaderno 1.    

[34] Tal como se mencionada en el numeral 37 de esta providencia.    

[35] Ver folios 39 al 59 del cuaderno 1.    

[36] Ver folios 52 al 59 del cuaderno 1.    

[37] En el folio 55 del cuaderno 1 reposa copia de la solicitud de retiro   por voluntad propia.    

[38] Ver folios 96 al 104 del cuaderno 1.    

[39] Ver folio 115 del cuaderno 1.    

[40] En Auto del doce (12) de noviembre de 2015   la Sala de Selección de tutela Número Once de la Corte Constitucional, dispuso   la revisión de las providencias en cuestión, las acumuló y procedió a su   reparto.    

[41] En la sentencia T-414/92 (M.P. Ciro   Angarita Barón), providencia retomada en la Sentencia SU-355 de 2015, esta   Corporación aclaró “que el otro medio de defensa judicial a que alude el   artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en   materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que,   por su naturaleza, tiene la acción de tutela (…)”, de lo contrario “se estaría   haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta   contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los   derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.”   Así las cosas, concluyó este Tribunal “que “el otro medio de defensa   judicial” a disposición de la persona que reclama ante los jueces la protección   de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o superior a la   de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección   sea inmediata”. De esta manera, la idoneidad del medio judicial puede   determinarse, según la Corte lo ha indicado, examinando el objeto de la opción judicial alternativa y el resultado previsible de acudir a ese otro medio de defensa   judicial. Ver también la sentencia T-580/06 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa).    

[42] La Corte ha sostenido que la sola existencia de otro mecanismo   judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la   acción. Ver, entre otras, las sentencias T-580/06 (M.P. Manuel José Cepeda,   T-972/05 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-068/06 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y   SU-961/99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).    

[43] Ver, entre otras, las   sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012   de 2003.    

[44] Ver las sentencias T-068/06 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-822/02   (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-384/98 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-414/92   (M.P. Ciro Angarita Barón).    

[45] Ibídem.    

[46] Ver las sentencias T-656/06 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-435/06   (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-768/05 (M.P. Jaime Araújo Rentería),   T-651/04 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1012/03 (M.P. Eduardo Montealegre   Lynett).    

[47] Ver sentencias T-043/07 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-1068/00   (M.P. Alejandro Martínez Caballero).    

[48] Ver sentencias T-494/06 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), SU-544/01   (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-142/98 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y   T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).    

[49] Ver sentencia T-456/04 (M.P. Jaime Araújo Rentería).    

[50] Ver sentencia T-234/94 (M.P. Fabio Morón Díaz).    

[51] Ver sentencia T-211/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[53] Ver sentencias T-103/08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-415/11 (M.P.   María Victoria Calle Correa) T-899/14 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y   T-106/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[54] En la sentencia T-106/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) se hace   dicha consideración, y se reitera en la T-293/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado).    

[55] Ver sentencia T-106/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[56] Ver T-899/13 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-899/14 (M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado).    

[57] Este término ha sido utilizado en las sentencias T-988/12 (M.P.   María Victoria Calle Correa) y T-901/13 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[58]  Ver sentencia T-988/12 (M.P. María   Victoria Calle).     

[59] Ver Sentencia C-464/04 (M.P. Jaime   Araujo Rentería).    

[60] Ver Sentencia C-803/09 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).    

[61] Ley 361 de 1997 (Por la   cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con   limitación y se dictan otras disposiciones). ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN   DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación <discapacidad> de una   persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que   dicha limitación <discapacidad> sea claramente demostrada como   incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,   ninguna persona limitada <en situación de discapacidad> podrá ser   despedida o su contrato terminado por razón de su limitación  <discapacidad>, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.    

No obstante, quienes fueren   despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación  <discapacidad>, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso   anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días   del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que   hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que   lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.    

Las expresiones tachadas   corresponden a la decisión adoptada en la sentencia C-458/15 (M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado).    

[62] (M.P. Álvaro Tafur Galvis).    

[63] Ver Sentencia C-531/00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).    

[64] Sentencia T-1040 de 2001 (M.P. Rodrigo   Escobar Gil), reiterada en la sentencia T-341 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub).    

[65] En sentencias T-1040/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-198/06 (M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte sentó su posición sobre el ámbito personal   de protección de esta garantía constitucional. Expresó, en esa oportunidad, al   abordar el análisis del caso concreto: “La demandante en el presente caso no ha sido   valorada como discapacitada.[65] Sin embargo, sí estaba disminuida   físicamente en el momento en que fue despedida, en la medida en que su   afectación de la salud y la recuperación posterior a las intervenciones a las   que fue sometida le impedían el desarrollo de las labores impuestas por su   empleador.  Es necesario determinar entonces si la situación de disminución   física en que se encontraba la demandante debido a su afectación de salud y a su   recuperación la hacen sujeto de una protección especial que implique el derecho   al reintegro. […] En el presente caso la empresa desatendió   las órdenes médicas que contraindicaban la realización de determinadas labores   físicas y, por el contrario, se empeñó en asignarle funciones contraindicadas,   mientras el estado de salud de la demandante desmejoraba radicalmente. La Corte   observa que a la demandante le fueron encargadas diversas labores que no se   encontraba en capacidad de realizar.  En primera medida, por su estado de   salud, y en segunda medida, porque no fue adecuadamente capacitada para   realizarlas.  De hecho, fue despedida del último cargo que ocupó cuando   llevaba sólo pocos días de labores.  Por otra parte, pese a la orden médica   de realizarle una valoración médica laboral a la demandante, y a que ella   entregó dicha orden en la empresa, ésta nunca se puso en contacto con la   Aseguradora de Riesgos Profesionales, ni con alguna entidad para autorizarla.     

[66] Ver las aclaraciones y salvamentos de voto presentados por el   Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez a las siguientes Sentencias: Sala   Segunda de Revisión, sentencia T-302 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo y   S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez); Sala Primera de Revisión, sentencia T-773   de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa, A.V. María Victoria Calle Correa y   A.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez); Sala Primera de Revisión, sentencia T-217   de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero   Pérez); Sala Primera de Revisión, sentencia T-445 de 2014 M.P. María Victoria   Calle Correa, A.V. Mauricio González Cuervo y A.V. Luis Guillermo Guerrero   Pérez), Sala Segunda de Revisión, sentencia T-453 de 2014 (M.P. Mauricio   González Cuervo, S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y A.V. Luis Guillermo   Guerrero Pérez), Sala Primera de Revisión, sentencia T-837 de 2014 (M.P. María   Victoria Calle Correa y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez), y Sala Primera de   Revisión, sentencia T-405 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa y S.P.V.   Luis Guillermo Guerrero Pérez), entre otras.    

[67] Sin perjuicio de que la Sala Plena de esta Corporación, al   pronunciarse sobre un caso similar, cambie su precedente.    

[68] Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo   y se dictan otras disposiciones.    

[69] Artículo 77 de la Ley 50 de 1990.    

[70] En la Sentencia C-330/95, esta Corporación conoció de una demanda de   inconstitucionalidad presentada contra la expresión “por un término de seis   (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más” contenida en el numeral   3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Consideró que ese límite temporal para   que los usuarios de las empresas de servicios temporales contraten con éstas, es   constitucional pues su finalidad es proteger a los trabajadores para que las   empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, con   perjuicio de los permanentes.    

[71] Artículo 75 de la Ley 50 de 1990.    

[72] Artículo 79 de la Ley 50 de 1990.    

[73] Artículo 79 de la Ley 50 de 1990.    

[74] Artículo 76 de la Ley 50 de 1990.    

[75] Artículo 78 de la Ley 50 de 1990.    

[76] Artículos 82, 84 y 85 de la Ley 50 de 1990.    

[77] Ver la sentencia T-019/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[78] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, N°   1019 de septiembre 19 de 1991, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. Recientemente, en   la sentencia del 17 de abril de 2012, la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia, M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, reiteró que: “El artículo 34 del   C. S. del T. no hace otra cosa que hacer extensivas las obligaciones   prestacionales o indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa con   su actividad principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con la   vinculación laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones. La   relación laboral es única y exclusivamente con el contratista independiente,   mientras que la relación con el obligado solidario, apenas lo convierte en   garante de las deudas de aquél. Así lo ha sostenido  la Corte, entre otras,   en las sentencias del 26 de septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de   2002 (Rad. 17432).”    

[79] Ver sentencias T-173/11 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-019/11   (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras.    

[80] Ver sentencia T-889 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería).    

[81] En la sentencia T-936/09 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), se   estudió el caso donde la vinculación fue a través de un contrato por duración   específica.     

[82] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La   Corte estudió tres casos acumulados. En los dos primeros casos, los contratos   tuvieron una duración de 7 meses, en el último de los asuntos, 11 meses. En   vigencia de los contratos, a los accionantes les fue diagnosticado: en el primer   caso, una “tendinitis de bíceps” en virtud de la cual fue incapacitada en   2 oportunidades por 3 días cada una de ella; en el segundo caso, una   “Tenosinovitis de flexoextensores de antebrazos y de Quervain bilateral de   predominio derecho”, enfermedad que le generó 20 incapacidades, con un total   de 112 días de incapacidad; y en el tercer caso: una afectación en la región   lumbar y una lesión en un ojo, dolencia que generó 4 incapacidades cada una de   ellas por un día. Según las empresas de servicios temporales, la terminación del   vínculo laboral con los accionantes obedeció a que las empresas usuarias,   finalizaron la misión para la cual fueron contratados.    

[83] Los casos concretos se resolvieron así: (i)   A la fecha de terminación del contrato, los demandantes se encontraban en   condición de debilidad manifiesta por el deterioro en su estado de salud, como   consecuencia de las enfermedades referidas: “tendinitis de bíceps”,   “Tenosinovitis de flexoextensores de antebrazos y de Quervain bilateral de   predominio derecho”  y una afectación en la región lumbar y una lesión en un ojo, respectivamente.     

(ii) La   discapacidad sufrida por los accionantes era de pleno conocimiento de las   empresas de servicios temporales.    

[84] Similar decisión se adoptó en la sentencia T-337/09 (M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva).    

[85] M.P. Jorge Iván Palacio.    

[86] A juicio de la Sala, “Siendo así   las cosas, es incuestionable que, si bien en principio la accionante dispone de   la acción laboral para reclamar sus derechos, por tratarse de una persona en   situación de debilidad manifiesta esa acción ordinaria no resulta idónea, ni   eficaz, debido a su prolongada duración, razón por la cual la acción de tutela   es procedente de manera definitiva, no solo para amparar los derechos   constitucionales fundamentales que están siendo vulnerados a la señora Pilar   Rivera Acevedo, sino también para ordenar el pago de los sueldos y prestaciones   sociales dejados de percibir por el despido injusto y el pago de la sanción a   que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.”    

[87] Aunque en este caso no se trató el tema del contrato de obra o   laboral contratada, sí se mencionó el tema de los intermediarios laborales.     

[88] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[89]  Ver sentencias T-812/08 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y   T-019/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[90] “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal   de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.    

[91] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y   de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,   indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones,   de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus   equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio   de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la   Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de   1993″.    

[92] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y   criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen   pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de   conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la   Constitución Política”.    

[93] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de   asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.    

[94] La norma que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la   disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública.    

[95] “ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus   funciones son en primera instancia:     

1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las   lesiones o afecciones diagnosticadas.    

2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y   aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así   lo amerite.    

3 Determinar la disminución de la capacidad   psicofísica.    

4 Calificar la enfermedad según sea profesional o   común.    

5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con   el Informe Administrativo por Lesiones.    

6 Fijar los correspondientes índices de lesión si   hubiere lugar a ello.    

7 Las demás que le sean asignadas por Ley o   reglamento.”    

[96] ARTICULO 21. TRIBUNAL   MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de   Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las   decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar,   modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la   revisión de la pensión por solicitud del pensionado.    

[97] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[98] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En aquella ocasión la Sala resolvió inaplicar la disposición contenida en el artículo 10° del   Decreto 1793 de 2000. Lo anterior por considerar que, a pesar de que el actuar   de la entidad se encontraba ajustado a la ley, el accionante era un sujeto que   merecía especial protección constitucional y resultaba reprochable cualquier   forma de discriminación en su contra. Esta decisión fue   reiterada por la misma Sala de Decisión, en la sentencia T-459/12 (M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio).    

[99] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[100] Las consideraciones más relevantes para el   presente caso se transcriben a continuación: “El cumplimiento de los   postulados constitucionales y de la jurisprudencia de esta Corporación referente   a la protección de que gozan los discapacitados no se opone a la función   asignada al Ejército Nacional de salvaguardar la defensa de la soberanía, la   independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional,   debido a que, por el contrario, mucho alentaría el ánimo de los miembros de la   institución a cumplir con ahínco, devoción y eficacia su altísima misión si   tuviesen la confianza, de que ésta los respaldará, si como consecuencia de los   altos riesgos a los que continuamente se ven expuestos, resultan víctimas de   atentados que le generen lesiones con secuelas que deriven en incapacidades. Es   indudable que a las instituciones militares les asiste el deber de proteger a   quienes de manera directa, resguardan el orden jurídico y económico de la   República de Colombia, en donde los grupos ilegales y la delincuencia común   permanentemente atentan contra ellos. Marginar de la institución castrense a   quienes sufren discapacidades que no alcanzan el nivel o el porcentaje que da   derecho a la pensión de invalidez y que, por consiguiente, no inhabilitan   totalmente para desarrollar labores que bien pueden resultar útiles, provechosas   o meritorias dentro del amplio espectro misional de aquella, en el que no todo   es guerra, batalla, combate o escaramuza, lo cual supone que también es   importante el componente logístico previo que se prepara y desarrolla mediante   un variado cúmulo de actividades de formulación, planeación y administración en   distintos frentes, sobre todo cuando la baja viene determinada por la   disminución física que precisamente ocurre en cumplimiento del deber de proteger   la integridad de la nación, al igual que la vida, honra, bienes y creencias de   sus habitantes, sin que se adopten medidas apropiadas tendientes a velar por la   suerte, y, más específicamente, por la rehabilitación de estas personas, bien   puede apreciarse como una manifestación patente de insolidaridad, a todas luces   inaceptable, en la medida en que, una práctica generalizada con esas   características, contraviene uno de los principios fundamentales de nuestro   Estado Social de Derecho, como lo es el de la solidaridad de que trata, con   énfasis, el artículo 1° Constitucional, entre otros. Una práctica generalizada   en ese sentido, que pase por alto, sin mayor análisis, consideración o   valoración, el drama que gravita en torno a la perdida de las expectativas de   realizar un propósito de vida noble, como lo es el adelantar una carrera como la   militar, la que, como bien se sabe, propugna porque los colombianos presten su   concurso, no obstante el alto riesgo que normalmente en ello va implícito, para   desempeñarse en actividades directamente relacionadas con la defensa de uno de   los fundamentos de nuestra institucionalidad, como lo es el que tiene que ver   con la función atribuida a las fuerzas del orden, a no dudarlo, causa un efecto   poco positivo en la disposición de los ciudadanos, no solo para vincularse   voluntariamente, con sentido patrio, a dicha misión, sino, también, para quienes   hacen parte de ellas, de asumir un compromiso firme y denodado, con genuina   lealtad, honor y sacrificio, lo que además supone realizar la labor que   corresponde en los términos más idóneos y eficaces. Panorama frente al cual la   desmotivación del personal puede sobrevenir en cualquier momento y bajo   cualquier pretexto.    

De manera que no   es cosa de menor importancia que las fuerzas militares incorporen en sus   políticas o planes de atención y tratamiento del personal que se vincula a   ellas, medidas específicas tendientes a respaldar eficazmente a todos aquellos   que, como consecuencia del cumplimiento cabal de sus funciones, en virtud de las   cuales frecuentemente se ven expuestos a múltiples riesgos, sufran percances que   los coloquen en situación de quedar permanentemente afectados física o   sicológicamente.    

Si la   institución militar no genera la suficiente confianza en el sentido anotado poco   será el incentivo que se genere en la voluntad de los ciudadanos colombianos de   pertenecer a sus filas, lo cual también puede hacer mella en el ánimo del   personal vinculado que, inevitablemente, frente a situaciones de riesgo o de   tensión, producto de enfrentamientos leves o severos con los  agentes o   actores que en nuestro país, recurrentemente, subvierten el orden y promueven la   violencia, el cual puede resultar presa fácil del desconcierto y la   desmotivación, al percibir que se halla huérfano del aludido respaldo.    

Si la respuesta   de la institución ante la lesión física o psíquica que sufre alguno de sus   miembros que enfrenta una de las frecuentes situaciones de riesgo o de peligro a   las que se ven abocados es la del retiro o la baja, resulta apenas elemental   suponer que los eventuales afectados, consciente o inconscientemente,   procurarán, a toda costa, todas las veces que ello resulte posible y que no le   genere implicaciones negativas mayores, evadir ser víctima de la mencionada   consecuencia.    

El altísimo   sacrificio y la gran responsabilidad inherente a la transcendente labor que   desarrollan las fuerzas militares lo mínimo que presupone es que allí tenga   cabida y plena realización el principio de la solidaridad, considerado como uno   de los fundamentos de nuestro Estado Social de Derecho, el cual, en este caso,   debería expresarse en el respaldo que merece recibir el personal que resulte   víctima de las contingencias propias de la riesgosa actividad que realizan.    

No desconoce la   Sala el arbitrio de que gozan los órganos competentes de las fuerzas militares y   de policía para disponer el retiro discrecional del personal a ellos vinculados,   pero esa atribución no puede ser absoluta tratándose de aquellos casos en que se   contraviene uno de los principios rectores de nuestro Estado Social de Derecho   como lo es el de la solidaridad, el cual en estos casos debe propender por la   protección de las personas en estado de debilidad manifiesta, como los   discapacitados, que padecen esa situación como consecuencia del cabal desempeño   de su misión institucional.”    

[101] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[102] Para el caso del soldado profesional la Sala (i) dejó   sin efectos la orden de personal que lo retiró del servicio activo; (ii) ordenó   al Ministerio de Defensa Nacional que dispusiera lo necesario para que la Junta   Médico Laboral analizara nuevamente la situación del accionante y, en el evento   de considerarlo no apto para la prestación del servicio como soldado   profesional, determinar específicamente si médicamente el accionante estaba o no   capacitado para desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción   en el Ejército Nacional, y si, en consecuencia, era aconsejable su reubicación,   con la advertencia de que esta conclusión debería estar soportada exclusivamente   en sus condiciones de salud físicas y mentales; y (iii) ordenó su   reincorporación al último cargo que ocupó en el Ejército Nacional antes de ser   retirado de la institución, o de no ser ello posible, a otro con funciones que   fueran acordes a sus condiciones actuales y a sus habilidades y destrezas. Para   el efecto, se aclaró que debían tenerse en cuenta las consideraciones que las   autoridades médicas habían hecho respecto de su estado de salud físico y mental,   en el sentido de que no resultaba aconsejable reubicarlo en una actividad que   implicara el manejo de armas.    

[103] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[104] En el acta de calificación del el Tribunal   Laboral de Revisión Militar y de Policía (Folio 53 del Cuaderno de primera   instancia) se indica que antes de practicarse la valoración, el accionante   estaba “hospitalizado en la clínica La Mano de Dios en Sahagún porque intentó   autoagredirse”.    

[105] Artículo 86 de la Constitución Política y Artículo 1º del Decreto   2591 de 1991.    

[106] Constitución Política, art. 86; Decreto 2591 de 1991, art. 42.    

[107] Ver, entre otras, Sentencias T-509/92   (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez), T-213/01(M.P.   Carlos Gaviria Díaz), T-594/04 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-172/97 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-1750/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-921/02 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-067/07 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).    

[108] Ver T-808/03 (M.P.   Alfredo Beltrán Sierra) y T-290/93 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).    

[109] Ver T-761/04 (M.P. Jaime   Araújo Rentería).    

[110] Ver entre otras las sentencias T-593/92 (M.P. José Gregorio   Hernández Galindo), T-161/93 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-230/94 (M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[111] Ver folio 26 del cuaderno principal.    

[112]   http://ruafsvr2.sispro.gov.co/RUAF/Cliente/WebPublico/Consultas/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx    

[114] En los casos mencionados en los numerales 56, 57, 58 y 59 de las   consideraciones, este Tribunal consideró que las condiciones especiales de salud   de los accionantes, eran suficiente para determinar la procedencia de la acción   de tutela. Específicamente en la sentencia T-106/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz   Díaz) se dijo: “la jurisprudencia ha señalado que cuando un trabajador con   debilidad manifiesta solicita el reintegro, la tutela procede excepcionalmente,   pues los procesos ordinarios no ofrecen las garantías necesarias e inmediatas   para una persona en situación de debilidad manifiesta”.    

[115] En el folio 14 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de   ingreso.    

[116] En el folio 15 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.    

[117] En el folio 12 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de   ingreso.    

[118] En el folio 13 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.    

[119] En el folio 10 del cuaderno 1 reposa copia de la historia de   ingreso.    

[120] En el folio 11 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.    

[121] En el folio 8 del cuaderno 1 reposa copia de la incapacidad.    

[122] Artículo 86 de la Constitución Política y Artículo 1º del Decreto   2591 de 1991.    

[123] Cf. Constitución Política, art. 86; D. 2591/91, art. 42.    

[124] En la sentencia de unificación SU-961/99 (M.P. Vladimiro Mesa   Naranjo) la Corte señaló que: “Teniendo en   cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines tutela, la   inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de no   deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo   está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en   cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado   de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y   adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.” Esta consideración fue reiterada en sentencia T-047/14   (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[125] Sentencia T-457/10 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva)    

[126] De conformidad con la normatividad aplicable -artículos 122 y 123 de   la Constitución Política- a la cesación efectiva del servicio de un servidor   público integrante de las Fuerzas Militares, se le denomina retiro, por lo   tanto, este caso no corresponde técnicamente a un despido provocado, sino a un   retiro provocado.    

[127] Ibídem.    

[128]   http://ruafsvr2.sispro.gov.co/RUAF/Cliente/WebPublico/Consultas/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx    

[129] Ministerio de Protección Social Resolución 3778 del 30 de agosto de   2011.    

[130] En la sentencia C-531/00 (M.P. Álvaro Tafur   Galvis), la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la   disposición considerando que el pago de la sanción no autoriza al empleador a   despedir al discapacitado, un despido de esa naturaleza carece de efectos,   siendo procedente por lo tanto, el reintegro del afectado, sin solución de   continuidad en materia de salarios y prestaciones sociales.    

[131] Sentencia T-928/14 (M.P. Gloria Stella Ortiz Díaz).    

[132] https://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=256008    

[133] Ver sentencia T-910/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[134] Ibídem.