T-268-16

           T-268-16             

Sentencia T-268/16    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA   FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Caso en que se separó abruptamente a menor de   familia que lo apadrinaba    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona   puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños    

La protección de los derechos fundamentales y prevalentes de los niños y de   las niñas vincula a la familia, a la sociedad y al Estado; todos los   particulares y las autoridades públicas tienen la obligación de “asistir y   proteger” a los menores “para garantizar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus derechos”. Esa misma norma contempla la posibilidad de   que cualquier ciudadano exija a la autoridad competente satisfacer los derechos   constitucionales amenazados o vulnerados, y solicitar sanción para los   infractores.    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA   FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de jurisprudencia     

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA   FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional    

A la luz de los   artículos 42 y 44 de la Constitución, de la jurisprudencia de esta Corporación y   de los instrumentos internacionales de derechos humanos, todos los niños y niñas   tienen derecho a tener una familia, a permanecer en ella, y a recibir cariño y   cuidado de sus integrantes; la familia es la primera garante de su salud,   alimentación, educación, recreación y vivienda; y es la familia la que debe   proteger, primero, la vida digna de los niños y de las niñas, evitando que   sufran malos tratos, abusos, explotación económica o de otra índole, y violencia   física, sexual o moral.    

ADOPCION-Medida de protección al menor para garantizar su   derecho a tener una familia y suplir las relaciones de filiación     

A través de la adopción el Estado establece de forma irrevocable una   relación paternofilial entre dos personas que no la tienen.    

APADRINAMIENTO DE MENORES-El apadrinamiento o ayuda voluntaria no genera   derechos de los padrinos o voluntarios sobre los niños o niñas que deciden   apoyar    

El apadrinamiento   de menores se trata de actos voluntarios que desarrollan el principio de   solidaridad contenido en el artículo 1º de la norma superior, y el principio de   prevalencia del interés superior dispuesto en el artículo 44, a través de los   cuales el constituyente fijó la concurrencia de la sociedad y el Estado para   proteger a los niños y a las niñas cuando la familia, como responsable primaria   de esa atención, sufren carencias físicas, morales o económicas que le impiden   asumir adecuadamente su función de cuidado.      

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR ADOPCION DETERMINADA-Improcedencia por   cuanto   menor no se encuentra en situación de adoptabilidad conforme al procedimiento   establecido en el Código de la Infancia y de la Adolescencia    

El apadrinamiento o ayuda voluntaria no genera derechos de los   padrinos o voluntarios sobre los niños o niñas que deciden apoyar.    

DERECHO DEL NIÑO AL DESARROLLO ARMONICO E INTEGRAL-Orden al ICBF   realizarle a menor valoración médica para determinar su estado de salud mental y   establecer cómo ha asumido la decisión de suspender apadrinamiento    

Si como resultado de las valoraciones se establece que es garantía de la   salud mental y el bienestar del niño, propiciar un acercamiento con la familia   padrina, deberá ser el ICBF, el que avale previamente dicho contacto.    

Referencia:   expediente T-5361321    

Acción de tutela presentada por Luisa[1]  actuando en nombre del menor Sebastián, contra Children’s Vision   International Inc. y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)          

Magistrada  Ponente:     

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C.,   veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Primera   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María   Victoria Calle Correa, Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero   Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido   la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión del fallo proferido en única instancia por el Juzgado Veintinueve Civil   del Circuito de Bogotá, el veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (15), en   el proceso de tutela iniciado por Luisa actuando en nombre del menor   Sebastián, contra Children’s Vision International, Inc. y el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar.    

El proceso de la   referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Dos,   mediante auto proferido el veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis   (2016).     

I. ANTECEDENTES    

La señora   Luisa  actuando en nombre del menor Sebastián, presentó acción de tutela contra   Children’s Vision International Inc. y el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar (de ahora en adelante ICBF), por la presunta vulneración del derecho   fundamental del menor al desarrollo armónico e integral. La accionante explicó   que a través del programa de apadrinamiento que ofrece la fundación Children’s   Vision International, ella y su familia asistieron y cuidaron a Sebastián  desde el año 2009, por lo cual se formó entre el niño y la familia padrina una   relación cercana en la que el contacto era permanente. Sin embargo, adujo que en   la primera mitad del año 2015 la institución restringió las visitas de la   familia al menor por petición de la madre del niño quien afirmó que su hijo no   requería más del apadrinamiento porque ella se haría cargo de todo lo necesarios   para satisfacer sus necesidades básicas.    

No obstante, la   accionante considera que la progenitora no goza de las condiciones físicas,   mentales y materiales para asistir a Sebastián, dado que ha sufrido   episodios de farmacodependencia, según se le informó a ella y a su familia   cuando iniciaron el proceso de apadrinamiento. En consecuencia, solicita al juez   de tutela que proteja el derecho en mención y ordene: a Children’s Vision   International reanudar el contacto de Sebastián con el núcleo familiar y   al ICBF incluir al menor en un programa de adopción, y le reconozca a la familia   padrina el derecho preferente para adoptar, por el lazo afectivo que han   construido con el niño durante 6 años.    

Enseguida la Sala   pasa a narrar los hechos del caso concreto, la respuesta de las entidades   accionadas y vinculadas, y la decisión que se revisa.         

1.1. En julio de   2009, la accionante y su familia se postularon para participar en un programa de   apadrinamiento de niños y niñas de poblaciones vulnerables ofrecido por la   fundación Children’s Vision International. Después de evaluar la situación   personal y económica de los miembros de la familia y realizar visitas   domiciliarias a la residencia donde habitan, la fundación les permitió apadrinar   a Sebastián, un niño de 9 años, que padece déficit cognitivo   leve-moderado y trastorno de desarrollo del habla y del lenguaje.[2]    

La accionante   afirmó que por el tiempo que la familia apadrinó al niño, aquél gozó de los   siguientes beneficios: (i) afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud a   través de Saludcoop EPS[3];   (ii) integración en las actividades de la familia Cortés Sánchez. Para   ello, la fundación le permitió al menor salir de la sede Génesis, en la   que se encontraba,[4]  los viernes en la tarde con el compromiso de regresar los lunes en horas de la   mañana; (iii) acompañamiento para asistir a citas médicas y a las terapias   ocupacionales y de lenguaje;[5]  y (iv) ofrecimiento para inscribir al niño en una institución educativa en la   que pueda recibir la atención especializada en razón de los obstáculos   cognitivos y de lenguaje que presenta. Este ofrecimiento lo efectuó la familia   el 19 de febrero de 2015[6];   no obstante la entidad no accedió a la petición porque, según lo afirmo en la   contestación a la tutela, el niño se integrará al Colegio Principio de   Sabiduría, que tiene un programa dirigido a atender las necesidades de niños y   niñas con discapacidad social.[7]    

1.2. También   relató que el apadrinamiento se desarrolló regularmente durante 6 años; que por   ese tiempo crearon un vínculo de cariño mutuo, y todos los miembros de la   familia cuidaron y asistieron al niño. No obstante, agregó que desde el mes de   marzo de 2015, la fundación empezó a restringir los permisos y cambió los   horarios de salidas los fines de semana, presuntamente, por petición de la madre   del menor, la señora Andrea. Transcurridos algunos meses mantuvieron el   mínimo contacto con el niño los sábados y domingos, hasta que definitivamente,   sin previo aviso, se rompió toda comunicación.      

Expuso que ante   las situaciones anotadas, el 6 de julio de ese año ella y su hermana, Julia,   elevaron derecho de petición para conocer las razones de lo acontecido.[8]  En la comunicación la accionante insistió en que durante los años de   apadrinamiento la familia acató las normas de la entidad para relacionarse con   el menor, quien es considerado un miembro de la familia y él mismo se siente   parte de ella. Expresó que el niño tendrá que soportar un golpe anímico fuerte   por la separación de quienes han sido su compañía y lo han apoyado durante su   infancia temprana, y resaltó la sensación de abandono que seguramente está   experimentando el menor.    

También expuso   que al momento de iniciar el padrinazgo, a la familia se le hizo un recuento de   la historia familiar de Sebastián, indicando que su madre era   farmacodependiente. Sobre la base de esa información, la accionante afirmó que   ella y los demás integrantes de su familia tienen la preocupación de que el   menor no sea asistido adecuadamente por la madre. Sostuvo además, que durante el   tiempo que duró el padrinazgo fueron pocas las veces que la señora Andrea   visitó al niño en la fundación o le suministró las cosas que aquél requería para   su cuidado personal y de su salud.    

Sin embargo, la   tutelante también indicó que su núcleo familiar está dispuesto a ofrecer a la   madre el apoyo que requiera para continuar asistiendo al niño conjuntamente.   Sobre este respecto manifestó: “(…) les solicitamos [a la fundación]   propicien un encuentro con su mamá biológica, para poder revaluar esta decisión   [la de cancelar el apadrinamiento] y poderle ofrecer a ella tanto como lo   hicimos con la fundación, nuestra total e incondicional ayuda para Sebastián, ya   que nuestro único interés es su bienestar, iniciando por el emocional que   estamos seguros ha sido afectado por el desprendimiento repentino y radical que   sufrió desde el pasado 13 de junio y que ya que los conocemos desde hace tanto   tiempo podemos saber que debe estar experimentando en este momento un   sentimiento de abandono por nuestra parte”.[9]          

1.3. El 7 de   julio de 2015, la institución contestó el derecho de petición explicado que: (i)   la madre del niño solicitó la suspensión del apadrinamiento; (ii) la fundación   cuenta con todos los mecanismos para ofrecerle al menor apoyo para el   restablecimiento de su bienestar físico y mental, si por razón de la separación   con la familia llegara a necesitarlo y (iii) no se puede acceder a la pretensión   de organizar una reunión con la madre del menor, porque aquella no desea tener   contacto con los padrinos.      

1.4. Dado que la   institución no accedió a la pretensión de retomar el contacto de la familia con   el niño, lo cual, como se dejó visto, la accionante considera que afecta el   estado de ánimo y salud física y mental del menor, aquella decidió solicitar   intervención al ICBF. Así fue como el 14 de julio de 2015 remitió un derecho de   petición al ICBF Regional Bogotá en el cual amplió los  aspectos importantes de   la relación de la familia con el niño y describió detalladamente lo ocurrido los   últimos meses antes de la separación. Los apartes más relevantes de la misma se   transcriben a continuación:    

“(…) Sebastián   está afiliado en nuestro grupo familiar de EPS bajo la figura de UPS adicional   desde el año 2012 en cuanto nos fue concedido el permiso por parte de la   Fundación, ya que sin su autorización no nos era permitido afiliarlo. El tema de   afiliación a salud no es el único acto de preocupación por el bienestar de   Sebastián ya que a los largo de estos años él ha sido parte activa no solo de   nuestro núcleo familiar, sino de nuestra familia y amigos en general,   participando de todas nuestras vivencias como familia.    

Nos   hemos esforzado en darle apoyo en terapias de lenguaje y ocupacional pero   lamentablemente este proceso no ha tenido mucho adelanto ya que dependemos de la   aprobación de la fundación para poderlo llevar a dichas terapias y continuamente   nos las pedían cancelar por actividades que entendemos son importantes pero no   tan prioritarias como lo son estas citas de terapias en donde Sebastián mejora   sus dificultades cognitivas (…)  hemos buscado ayudarlo en casa con estimulación en actividades de natación,   caballos, práctica de actividades motoras y aprendizaje de letras o números pero   somos conscientes que para el avance requiere ayuda profesional y por ello   solicitamos en el mes de diciembre de 2014 de manera verbal, poder hacernos   cargo de la educación del niño ingresándolo en un colegio que tuviera los   conocimientos pedagógicos que Sebastián requiere, pero lamentablemente nunca   recibimos una respuesta por parte de la fundación, así que en febrero de este   año enviamos una comunicación formal solicitando el permiso para poder darle a   Sebastián este beneficio y aclarando que seríamos responsables económicamente de   todo los gastos que requiera, para que la fundación no se viera comprometida con   obligaciones económicas y poder acceder a este permiso por parte de la   fundación, pero la negativa fue rotunda y nos citaron a una reunión dos días   después la señora (…) y el señor (…) donde nos informaron que   luego de 6 años la mamá de Sebastián había aparecido pero no había mostrado   ningún interés por recuperar a Sebastián pero aun así nuestra propuesta de un   colegio especial no era viable cosa que no entendimos puesto que la mamá no   cuenta con los recursos y aún más, si no quiere o no puede hacerse cargo de   Sebastián, nuestra ayuda sería los más favorable para él en este momento, esta   situación nos desconcertó ya que extrañamente después de tantos años y luego de   manifestar nuestro deseo de querer ayudar a Sebastián en su educación, la mamá   apareció (…).    

Desde ese momento empezaron a reducir los espacios que compartíamos con   Sebastián, las salidas que eran los viernes a las 2 de la tarde se programaron   para las 5 pm ya que debíamos esperar a ver si la mamá los visitaba cosa que   ocurrió muy pocas veces según los comentarios de las mentoras que nos daban de   la salida de Sebastián e incluso de Sebastián mismo que nos contaba que no había   tenido visitas de Andrea, hasta iniciado junio teníamos conocimiento que la mamá   solo había asistido a visitas 4 veces desde el mes de febrero de este año. En   cuento al retornó a la fundación que eran los días lunes a las 7 am, nos   informaron que a partir de febrero debíamos regresar al niño el día domingo a   las 5: 30 pm, ya que ellos se encargarían de darle el colegio especial que él   requería y al cual asistiría ya muy pronto, por lo que el niño debía habituarse   al nuevo horario, estos datos pueden parecer sin importancia pero son relevantes   ya que evidenció un cambio total en el comportamiento de Sebastián que desde que   llegaba el día viernes a la casa hablaba de llamar a  (…) y a (…) para que le dieran permiso de quedarse un día más en la   casa y no solo esa angustia lo molestaba, sino que en la fundación también   comenzaron los problemas de rebeldía, brusquedad e incluso se empezó a orinar y   defecar en los pantalones y en la cama algo que no hace en la casa ya que él   solo va al baño o avisa si es de noche. Estos comportamientos por los cuales   también fue sancionado sin salidas y ya que la situación era insostenible según   ellos por el tema de lavado de cobijas y demás, los llevó a tomar la decisión de   colocarle pañal algo realmente absurdo ya que no solo se afectaría su autoestima   frente a sus compañeros, sino que también sería retroceder en su desarrollo pero   la decisión fue tomada según nos informó la directora de Génesis (…) en   equipo técnico que es una reunión semanal realizada cada jueves por lo general.    

De   igual manera nos enteramos por el niño que ya no estaba en Génesis hogar de los   menores de 0 a 8 años ubicado en (…) sino que lo habían pasado   a Éxodo hogar de niños de 9 a 18 años, ubicado en la (…) un hogar donde   se encuentran menores con los que Sebastián ha tenido inconvenientes   relacionados con malos comportamientos (…) nuestro temor a que viva en Éxodo es   total ya que a pesar de su edad física su edad mental es aún de un niño de 4   años según no lo hicieron saber las terapeutas que lo trataron en leguaje y   ocupacional.    

(…)    

Nuestro único interés desde hace más de 5 años ha sido el bienestar de John y   estamos conscientes de que si su mamá apareció y quiere retomar una relación con   él, no somos quienes para impedirlos por el contrario apoyamos esta iniciativa   si le ayuda a Sebastián (…) no sabemos si ella solicitó   quitar el apadrinamientos o fue decisión de la fundación y sobre todo no   entendemos como después de 6 años sin rastro de ella puede llegar y   desestabilizar la cotidianidad de Sebastián quitándole a quienes ha visto como   su familia a los largo de estos años. Sebastián no tiene la edad mental de un   niño de casi 9 años pero esto no significa que sea un bebé que no entiende, por   el contrario suponemos como es lógico que está afectado por el aparente abandono   de mis padres a quienes llama mamita y papito y de nosotras que somos sus   hermanas, Sebastián ya tuvo que vivir este sentimiento y los resultados del   abandono de sus padres cuando era tan solo un bebé y no es justo que ahora que   tiene persona que lo aman y que solo han querido ayudarlo sin ningún beneficio,   también tenga que sentirse abandonado por la decisión de alguien que aún no   tenemos claro quién es.    

Sabemos que no somos los padres y hermanas biológicos de Sebastián, pero los   lazos de amor no se dan por sangre, aun así si el bienestar de Sebastián está   junto a su mamá, estamos dispuestos a seguir ayudándolo de todas maneras que nos   sean posibles y permitidas empezando por una apropiada separación que le ayude a   evitar el menor traumatismo posible.[10]    

(…)”.    

1.5. El 25 de   agosto de 2015 la peticionaria envió un documento con similar contenido a la   Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia,   Adolescencia y Familia. De forma adicional a lo dicho en la comunicación   remitida al ICBF, la peticionaria sostuvo: “[l]amentablemente no le   dieron la oportunidad a Sebastián de expresar lo que sentía respecto a los   cambios que vinieron y que lo afectarían. Por ello acudimos a ustedes para   garantizar que se le permita expresar sus sentimientos respecto a esta situación   y sean tenidos en cuenta en el momento de tomar decisiones sobre él. Aunque   somos conscientes que Sebastián por el abandono que experimento en nosotros debe   tener algún tipo de resentimiento, tristeza o quizá incluso por comentarios de   terceros, su primera reacción será no querer hablarnos, pero confiamos en que   ustedes le garantizaran la atención psicológica que nos negaron darle, para   poder superar este evento, calmar los miedos o resentimientos y poder regresar a   nuestro núcleo familiar en donde con amor resarciremos el daño provocado por el   tiempo que estuvimos separados”[11].         

1.6. La   accionante sostuvo que actualmente la familia se mantiene separada de   Sebastián  en cumplimiento de la petición de su madre. Por lo tanto, pidió al juez de   tutela que ampare el derecho constitucional vulnerado, reconozca el esfuerzo que   ella y su núcleo familiar han hecho para brindar al niño un entorno sano de   crecimiento, y con fundamento en ello ordene: a Children’s Vision International   reanudar el contacto de Sebastián con la familia y al ICBF incluir al   niño en un programa de adopción, y les reconozca a ella y su familia un derecho   preferente para adoptar, por lazo afectivo que han construido desde el año 2009.          

2. Respuesta de   las entidades accionadas y vinculadas    

2.1. A través de   su trabajadora social Children’s Vision International contestó la acción de   tutela. La entidad no hizo una petición específica al juzgado de la causa sobre   la prosperidad de la acción, no obstante realizó un recuento de las razones por   las cuales el niño llegó a la institución y cómo se desarrolla en la actualidad   la relación con su progenitora. Sobre estos puntos, adujo concretamente:    

(…) con el   transcurrir de los años le diagnosticaron déficit cognitivo leve-moderado y   trastorno de desarrollo del habla y del lenguaje. Durante todo el proceso del   niño en la fundación se le ha brindado alimento, educación, salud, recreación,   entre otros. En cuanto a salud Sebastián ha contado con la ayuda necesaria para   mejorar su desarrollo integral según cada requerimiento que se presenta.    

En   cuanto a la vinculación a salud, la familia Cortés (familia de la madrina,   Luisa) venía  ayudando al niño con la afiliación a la EPS Saludcoop, como   donación a la fundación a favor del niño Sebastián. En el mes de octubre de 2014   la EPS hace sugerencia en uno de los controles, que el niño debía ser vinculado   a una institución de educación especial, situación que nunca fue comunicada por   la familia Cortés a la fundación, sino hasta el mes de febrero de 2015 fecha en   la cual Children’s Vision International INC comenzó la búsqueda de un colegio de   educación especial para Sebastián tratando de cumplir lo sugerido por la EPS.   Aunque la familia Cortés realizó la búsqueda de una institución, Children’s   Vision International resuelve con la autorización de la progenitora, quien firmó   matrícula y afirmó tener la capacidad para matricularlo y sustentar dicha ayuda   para el niño, no era necesario que la familia Cortés incurriera en ese gasto.    

(…)    

En   el mes de mayo Sebastián se vinculó al colegio Nuestra Señora de la Sabiduría y   gozando de un proceso de dos meses de prueba allí le suministran las terapias   necesarias, finalizándolas en el mes de agosto, fecha en la cual el colegio   reporta que no puede cumplir y atender las necesidades del niño. Por lo   anterior, regresa a estudiar en nuestra institución Children’s Vision   International – Fundación Colegio Principio de Sabiduría. En el mes de   septiembre, teniendo en cuenta que no era viable pasarlo a otra institución por   estar finalizando el año escolar, la fundación se compromete a ubicar otro   colegio de educación especial, con el fin de que comience el año lectivo 2016.    

Cabe   aclarar que en el momento que terminó el proceso con el colegio de educación   especial en el mes de agosto, la fundación se preocupó y continúo buscando una   institución para que el niño siguiera con las terapias y el proceso que venía   realizando, por los que en el mes de septiembre se encontró una entidad que se   llama Corpoalegría donde se logra vincular a Sebastián, comenzando en el mes de   octubre de 2015, con el fin de dar continuidad a sus terapias, con una   intensidad aún mejor que la prestada por la EPS Saludcoop y adicional acompañado   por la progenitora.                   

Igualmente, es importante informar que en el mes de marzo de 2015, nos alegró   muchísimo cuando después de una larga ausencia por parte de la progenitora de   Sebastián, comienza un nuevo proceso de visitas y a vincularse en el   mejoramiento y bueno desarrollo de su hijo, manifestando llevar un tiempo de dos   años y cuatro meses sin consumo de sustancias psicoactivas. Es excelente el   reinicio del vínculo afectivo con su hijo acatando todas las instrucciones dadas   por la fundación en cuanto al manejo de Sebastián. Se nota el gozo de ambos al   compartir el fin de semana juntos construyendo y reafirmando un fuerte lazo   afectivo en visitas al centro de alojamiento. Viendo que su relación ha   progresado notablemente, la señora Andrea, madre de Sebastián, con instrucción   por escrito de fecha 26 de junio de 2015, experta a la fundación no querer que   su hijo siga en proceso de apadrinamiento, solicitud acatada por la fundación e   informada a la familia Cortés primero telefónicamente y luego por escrito.    

Después de un proceso de acercamiento incluyendo de manera frecuente visitas por   parte de la progenitora a Sebastián en la fundación, se realizó por medio de   trabajo social una visita domiciliaria a la casa de la progenitora, donde se   observan condiciones aptas, por lo que Sebastián y su mamá disfrutaron de salida   el fin de semana completo, donde la progenitora demostró su capacidad de ser   garante de los derechos de su hijo en todo sentido.    

En   el mes de octubre de 2015 la progenitora solicita a la familia Cortés por medio   de derecho de petición desvincular a Sebastián de Saludcoop, teniendo en cuenta   que la progenitora puede vincular al niño a su sistema de salud en Salud   Capital, solicitud negada por la familia Cortés. Por lo anterior, la señora   Andrea por medio de derecho de petición radicado en Saludcoop solicita sea   desvinculado de esa entidad de salud, para ella poderlo afiliar a su EPS. Dicha   situación demuestra la dedicación de la progenitora y su compromiso en el   proceso de reforzar los vínculos afectivo con su hijo, estando pendiente de   todas sus necesidades.”    

De otro lado, la   entidad anexó a la respuesta una valoración médica efectuada a Sebastián  el 17 de octubre de 2015, a cargo de la educadora especial del centro de   alojamiento Génesis, la señora Magda, en la cual se analiza el desarrollo   físico, de lenguaje, cognitivo y socioafectivo del niño:      

(i) En el nivel   físico se estableció que el menor ha aumentado su fortaleza física y la destreza   manual, así como la coordinación y el tiempo de reacción. Que disfruta de las   actividades al aire libre, para compartir con la naturaleza y hacer deporte,   especialmente futbol. También se afirmó que Sebastián interactúa en su   entorno social, forma vínculos afectivos con sus compañeros y participa en   actividades lúdicas de tipo competitivo donde se caracteriza por cumplir las   reglas que rigen la actividad. Y por otra parte, que desde el mes de junio de   2015 el niño mostró mejoría en el control de esfínteres, de día y de noche, por   lo que no se requiere que continúe usando pañales desechables.       

Sobre este   aspecto se concluyó que pese a que el niño en ocasiones depende de personas   mayores, trata por todos los medios de ser independiente en sus quehaceres.    

(ii) En el   desarrollo del lenguaje la profesional sostuvo que Sebastián adopta los   modismos usados por sus compañeros, interviene de manera permanente en las   actividades que estimulan la participación y comunicación verbal como los   “círculos de reflexión”; memoriza canciones, versos y textos que luego   verbaliza, y que expresa sentimientos y emociones con el lenguaje oral, pero   también gestual. Utiliza adecuadamente pronombres, preposiciones y el plural.    

(iii) En el área   cognitiva se evidenció que el niño tiene destrezas motrices para desarrollar   actividades como manualidades. Que la lectura es uno de sus pasatiempos. Cuenta   números, nombra más de 4 colores y realiza las actividades académicas asignadas   en el colegio con la supervisión del personal asignado, mostrando entusiasmo por   adquirir conocimiento. Finalmente, se dijo que Sebastián es un niño   noble, consuela a sus compañeros si están tristes o lloran, y es amable y   colaborador con ellos.    

(iv) En cuanto al   desarrollo socioafectivo Sebastián juega con sus compañeros en   actividades con metas a corto plazo, y ayuda a los niños de menor edad en las   actividades pedagógicas. Se entusiasma con el hecho de interactuar con su madre;   el tiempo con ella prefiere pasarlo en el parque donde hay gestos de cariño como   abrazos, besos y caricias mutuas.    

También se   adjuntó documento de fecha 20 de octubre de 2015, firmado por la rectora y por   la coordinadora de la Fundación Colegio Principio de Sabiduría, en la cual se   certifica que el niño está matriculado en grado segundo de educación básica   primaria, con un horario de clases de 8:00 am a 3:00 pm, en calendario A.    

2.2. El juez de   la causa vinculó al proceso a la Personería de Bogotá que mediante su apoderado   especial, solicitó que se declare que la entidad no ha desconocido los derechos   fundamentales del Sebastián que no tiene conocimiento de los hechos que   sustentan la presentación de esta acción.    

2.3. La madre de  Sebastián también fue notificada del proceso. Los apartes más importantes   de su intervención se relatan enseguida:    

“Sea lo   primero explicar que soy la madre legítima del menor Sebastián, nacido el 29 de   agosto de 2006 en esta ciudad, tal y como lo admite la propia accionante.    

Es   por ello que salta de bulto que soy la madre legítima del precitado menor y por   ende la Constitución y la ley me otorgan todos los derechos de patria potestad y   custodia propia del parentesco.    

Si   ello es así, no entiendo la razón de hecho o de derecho que le pueda asistir a   la accionante y familia Cortés, en pretender desconocer dichos derechos y   promover una acción de tutela, que tiene como finalidad la de obtener la   adopción del mi hijo.        

Es   verdad que durante algún tiempo de la vida de mi hijo, dicha familia Cortés ha   tenido la característica de padrinos de mi hijo, gracias al programa   desarrollado por la fundación Children’s Vision International Inc., la cual me   ha brindado invaluable ayuda en la crianza de mi hijo, así como en el desarrollo    personal y gracias a dicha fundación he logrado superar mis problemas personales   y salir avante en la intención de poder brindarle el mejor de los futuros a mi   hijo.         

Sin   duda, soy una persona de escasos recursos económicos, si soy pobre, muy pobre,   pero ello no me imposibilita criar a mi hijo, más aún si cuento con el apoyo de   la fundación Children’s Vision como a la fecha lo he tenido, razón por la cual   la intención de adopción de mi hijo resulta improcedente.    

Sustenta la accionante su petición en el hecho que fui consumidora de   alucinógenos, y es verdad, fui consumidora de estupefacientes, pero gracias a   Dios y a la ayuda de Children’s Vision pude recuperarme de dicha adicción y   desde hace más de tres (3) años no volví a consumir ninguna sustancia ilegal,   tal y como se puede corroborar con examen médico que en tal sentido pueden   ordenar realizarme, al cual desde ya manifiesto estar dispuesta a practicármelo.    

(…)    

No   desconozco que las intenciones de la accionante puedan estar motivadas por un   fuerte lazo afectivo que surgió en el proceso de apadrinamiento de mi hijo a lo   largo de estos años, incluso que lleguen a ser personas de mejor condición   económica que yo, pero no por ello, puede pretenderse apropiarse de un niño que   no les pertenece , reitero, soy la madre de Sebastián y estoy en capacidad de   garantizar su desarrollo como persona íntegra y moral, cuento con el respaldo de   Children’s Vision, y aún si no lo tuviese, lucharía como ahora lo hago en   procura de brindar lo mejor posible a mi hijo, bajo el entendido de mis   limitaciones económicas, pero ninguna afectiva o moral.    

(…)”.    

2.4.   Posteriormente, la apoderada general de Children’s Vision International  amplió   la respuesta a la acción de tutela. Solicitó que se declare que la entidad no ha   vulnerado los derechos fundamentales del niño Sebastián. A su juicio la   acción constitucional es improcedente para ordenar la adopción del menor toda   vez que no se cumplen los requisitos que exige la ley para ello, pues el niño   está siendo debidamente atendido entre la fundación y su madre, por lo cual   considera que la señora Cortés Sánchez pretende desconocer los derechos   constitucionales y legales que le asisten a la señora Andrea, con base en   las dificultades que en el pasado afrontó para asistir al niño. Finalmente,   agregó que la entidad puede corroborar que la señora Andrea no ha   consumido ningún tipo de sustancia psicoactiva porque a los padres y madres de   los niños y niñas adscritos a la institución se les realizan controles médicos   periódicos, como requisito para que continúen recibiendo el apoyo que se brinda   a los menores.    

      

2.5. El ICBF   Regional Bogotá Centro Zonal Rafael Uribe Uribe también participó del proceso de   tutela a través del defensor delegado. El funcionario afirmó que la petición de   adopción de Sebastián no es procedente dado que en niño no se encuentra   en situación de adoptabilidad y esta no es una condición que se adquiera por   voluntad de la parte interesada, sino que está supeditada a unos factores sobre   su entorno familiar y social, que en el caso del niño no se cumplen.    

Sobre el proceso   de adopción, el defensor explicó que el proceso administrativo de   restablecimiento de derechos se inicia cuando se identifica una amenaza,   inobservancia o vulneración de los derechos de un menor, tal como lo consagra el   artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la   Infancia y la Adolescencia”. De igual forma, que la medida de adopción es de   última ratio al constarse una amenaza del bienestar del menor en el entorno    familiar o personal cercano. Agregó que la jurisprudencia constitucional ha   sido enfática en señalar que cuando se presentan situaciones que pueden afectar   el bienestar de un niño o de una niña, lo que debe hacer el ICBF es trabajar con   la familia del menor para el mejoramiento de las condiciones psicológicas,   aptitudes y actitudes, de manera que se convierta ese proceso en una oportunidad   para mejorar las relaciones y comportamientos, y el niño o la niña pueda   permanecer en su hogar.    

Sobre este último   respecto y en relación con el caso concreto, el funcionario señaló el área de   trabajo social de la entidad ha hecho seguimiento a la relación de Sebastián  con su madre, arrojando como resultado de las valoraciones realizadas que:    

“(…) no se   observan factores de riesgo en el medio familia actual del niño, quien se   encuentra vinculado a la fundación Children’s Vision, su progenitora empezó de   nuevo a visitarlo desde hace seis meses aproximadamente y refiere que por   diversas circunstancias estaba distante del niño pero que desde que regresó   quiere estar pendiente de su hijo. De acuerdo a entrevista con funcionarios de   la fundación la progenitora se ha mostrado receptiva ante los procesos y está en   acompañamiento por parte de los profesionales de la fundación (…). En entrevista   con la progenitora no se observan factores de riesgo en el medio familiar actual   del niño; se presentaron diversas situaciones que le impedían a la señora estar   cerca de su hijo, pero ella misma reconociendo su situación buscó apoyo de la   fundación Children’s Vision donde el niño ha contado con el acompañamiento y   atención. Se observa que el apoyo de la fundación es prioritario en el caso ya   que permite mejorar algunas condiciones de la familia. Por lo anterior se   sugiere cierre de la petición ya que en verificación por el área de psicología y   trabajo social no se observan factores de riesgo para el niño”.         

2.6. La   Procuraduría Treinta y Seis Judicial II Familia de Bogotá intervino en el   proceso de tutela. Señaló que el derecho de petición radicado por la accionante   en el que pedía intervención de esas entidades a favor de Sebastián, fue   remitido al ICBF, institución que debe decidir si hay méritos para iniciar   proceso de restablecimiento de los derechos del niño.    

3. Sentencia que   se revisa    

En fallo de única   instancia del veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015), el Juzgado   Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá negó la pretensión de amparo elevada   por la familia, con fundamento en que Sebastián no se encuentra en   situación de adaptabilidad conforme al procedimiento establecido en el Código de   la Infancia y de la Adolescencia. Sin embargo, el despacho resolvió proteger el   derecho al debido proceso en el sentido de ordenar al Centro Zonal Rafael Uribe   Uribe que dé respuesta a la solicitud radicada por la señora Cortés Sánchez   el 14 de julio de 2015.    

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

                                                                             

Esta Sala de   Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de   tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución   Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de   1991.    

2. Presentación   del caso y problema jurídico     

2.1. La señora   Luisa  presentó la acción de tutela que se revisa, porque estima que la fundación   Children’s Vision International desconoció el derecho fundamental al desarrollo   armónico e integral del niño Sebastián por cancelar el apadrinamiento a   través del cual ella y su familia lo asistieron y cuidaron de su salud durante 6   años. De acuerdo con los hechos del caso concreto, la decisión la adoptó la   institución para dar cumplimiento a la solicitud que la madre del niño elevó   pidiendo cancelar el apadrinamiento con fundamento en que actualmente ella tiene   los medios económicos y las aptitudes personales para hacerse cargo de él.    

De otro lado, la   tutelante sostuvo que la madre de Sebastián no   goza de las facultades personales y de la capacidad económica para asistirlo y   proveerle todo lo que él necesita; así lo considera porque (i) la madre fue   farmacodependiente, y (ii) durante el tiempo que duró el apadrinamiento, aquella   lo visitó en pocas oportunidades y no le suministró lo que el menor requería   para su cuidado diario. Por lo tanto, la peticionaria afirmó que el ICBF también   desconoció la garantía constitucional mencionada, por no incluir al niño en un   programa de adopción en el cual se le reconozca al núcleo familiar un derecho   preferente para adoptarlo.    

2.2. En fallo de   única instancia, el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá negó la   pretensión de amparo porque Sebastián no se encuentra en situación de   adoptabilidad conforme las condiciones establecidas en el Código de la Infancia   y de la Adolescencia. No obstante, ordenó al ICBF contestar el derecho de   petición radicado por la accionante el 14 de julio de 2015. Sobre la pretensión   elevada por la tutelante de ordenar al Children’s Vision International reanudar   el contacto de la familia con el menor, el despacho guardó silencio.      

2.3. La Sala   Primera de Revisión considera que los hechos descritos proponen la resolución de   dos problemas jurídicos:     

(i) ¿Vulnera una   institución sin ánimo de lucro dedicada a la asistencia de los niños y niñas de   poblaciones vulnerables (Children’s Vision International con sede en Colombia)   el derecho fundamental al desarrollo armónico e integral de uno de los menores   adscritos a la entidad (Sebastián) por suspender el contacto con una   familia (Cortés Sánchez) con la cual estuvo vinculado por 6 años a través   de un programa de apadrinamiento, sin antes (1) concederle al niño y a sus   padrinos el espacio para iniciar un proceso de separación gradual, y (2)   promover un acercamiento entre la familia y la madre del menor para que se le   reconozca a la primera la labor de cuidado que desarrolló durante el   apadrinamiento, y permita que sea ese el espacio en que la familia padrina pueda   ofrecerle a la madre apoyo en su labor de asistencia, en caso de que ella lo   considere pertinente?; y,    

(ii) ¿Vulnera el   ICBF la garantía constitucional al desarrollo armónico e integral de un menor (Sebastián),   por no acceder a la petición de inclusión del menor en un programa de adopción   que efectuó en su nombre una familia (Cortés Sánchez) cuyos miembros   fungieron como padrinos del niño por más de 6 años, con base en que aquél no se   encuentra en situación de adoptabilidad?    

2.4. Para   resolver los interrogantes propuestos, la Sala de Revisión (1) analizará la   procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales y   prevalentes de los niños y de las niñas; (2) retomará la jurisprudencia que   desarrolla el derecho fundamental, prevalente y universal a la familia de los   niños y de las niñas, y la necesidad de que los menores estén en entornos   familiares y sociales adecuados, como presupuesto para garantizar el desarrollo   armónico e integral al que se refiere el artículo 44 de la norma superior. En   ese mismo apartado reiterará las reglas de adopción con base en la regulación   vigente; y finalmente (3) dará las ordenes tendientes a proteger mejor los   derechos fundamentales del niño.         

3. Procedencia de   la acción de tutela que se revisa    

3.1. En relación al carácter subsidiario de la acción de   tutela, el artículo 86 de la Constitución, desarrollado por el artículo 6º del   Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela   consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que esa   vía constitucional procede cuando: (i) la parte interesada no   disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) sí existe otro medio de   defensa judicial, pero aquél es ineficaz para proteger derechos fundamentales y   se requiere evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

El   análisis de si existe un perjuicio irremediable, por un lado y la evaluación de   la eficacia de los otros medios judiciales disponibles, por el otro, son dos   elementos constitutivos del principio de subsidiariedad que permiten preservar   la naturaleza de la acción de tutela porque: (1) evitan el desplazamiento de los   mecanismos ordinarios, al ser estos los espacios naturales para invocar la   protección de diversos derechos; y (2) garantizan que la tutela opere cuando se   requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la   protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto.    

3.2.   Asimismo,   la   procedencia de la tutela está supeditada al cumplimiento del principio de   inmediatez, en virtud del cual se exige que la acción sea presentada por el   interesado de manera oportuna frente al acto que generó la presunta vulneración   de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra razón de ser en la   tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de   tutela en todo momento y el deber de respetar la configuración de la   acción constitucional como un medio de protección inmediata de las   garantías fundamentales. Es decir que, pese a no contar con un término para   efectuar la presentación, debe existir una correspondencia entre la naturaleza   expedita de la tutela y su interposición oportuna.    

3.3. Igualmente,   en el estudio de procedencia de la acción de tutela el juez de la causa debe   verificar el interés de la parte activa para actuar, y la naturaleza de la parte   pasiva en calidad de accionada dentro del proceso, es decir, si se trata de una   autoridad pública que con su actuación y omisión desconoce o amenaza derechos   fundamentales; o si es un particular encargado de la prestación de un servicio   público, o respecto de quien el solicitante se encuentra en estado de   subordinación o indefensión.  Lo anterior, con fundamento en el inciso final del   artículo 86 superior y en los artículos 10 y 13 del Decreto 2591 de 1991.   Finalmente, tratándose de una acción de tutela promovida en calidad de agente   oficioso, el agente deberá manifestar que actúa en esa calidad y relatar al   menos de forma sumaria las razones por las cuales el agenciado o agenciada se   encuentran en imposibilidad de ejercer su propia defensa.    

3.4. Un criterio   adicional para definir la procedencia del caso concreto es la conformación de la   causa activa cuando se trata de casos que involucran la satisfacción de las   garantías constitucionales de los niños y de las niñas. El artículo 44 de la   Constitución señala que la protección de los derechos fundamentales y   prevalentes de los niños y de las niñas vincula a la familia, a la sociedad y al   Estado; todos los particulares y las autoridades públicas tienen la obligación   de “asistir y proteger” a los menores “para garantizar su desarrollo   armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Esa misma norma   contempla la posibilidad de que cualquier ciudadano exija a la autoridad   competente satisfacer los derechos constitucionales amenazados o vulnerados, y   solicitar sanción para los infractores.    

El contenido de   la norma señalada es preciso: todas las personas deben   concurrir en la protección de los niños y de las niñas, y están llamadas a   ejercer acciones para que cesen las situaciones de vulneración o amenaza que   afectan el desarrollo armónico e integral de los menores o el pleno ejercicio de   sus derechos. La Sala de Revisión considera que este deber se puede concretar   mediante tres tipos de actos: ejerciendo directamente las acciones para eliminar   la afectación o amenaza de un derecho; colaborar con las autoridades competentes   en la búsqueda de acciones prontas para que no se perpetúe la violación o se   elimine la amenaza; o simplemente, poniendo en conocimiento de las autoridades   la situación, para que éstas tomen las medidas adecuadas en el marco de sus   competencias.    

Ahora bien, como   parte de los actos de protección de los particulares está el de acudir a la   administración de justicia para que mediante procesos eficaces se garantice el   goce efectivo de los derechos fundamentales de los menores.    

Tratándose de los   derechos de los niños y de las niñas, que son prevalentes, la tutela es, en   todos los casos, la acción judicial idónea de protección de sus derechos contra   acciones u omisiones que los vulneren o amenacen y hagan inviable la   materialización del contenido de protección que otorga el artículo 44[12],   las normas concordantes, y los instrumentos internacionales de protección de los   derechos de los niños, de las niñas y de los adolescente, como la Declaración de   los Derechos de los Niños – aprobada en el año 1959 por la Asamblea General de   la Organización de las Naciones Unidas- que insta a los Estados, a la sociedad y   a la familia a adoptar todas las medidas de protección de sus derechos de manera   progresiva y a través de todas las instancias disponibles, incluyendo medidas   legislativas y de otra índole como las judiciales.    

Entonces, el   requisito de legitimación por activa puede recaer sobre cualquier persona cuando   existan causas de presunta afectación o de amenaza latente, y se requiera   adoptar una medida de protección inmediata a favor de un niño o de una niña.    

3.5. En el caso   concreto la Sala de Revisión encuentra que se satisfacen todos los requisitos de   procedencia, como se verá a continuación:    

(i)   Subsidiaridad: no existe otra vía judicial diferente a la acción de tutela   para proteger el derecho constitucional al desarrollo armónico e integral de   Sebastián. Como se afirmó en párrafos precedentes, la acción de tutela es la   vía judicial idónea para proteger los derechos de los niños y de las niñas   frente a la acción u omisión de las autoridades, o frente a la acción de los   particulares, más aun tratándose de un menor que es también considerado sujeto   de especial protección constitucional por razón de las limitaciones físicas y   cognitivas que se derivan de su diagnóstico médico de déficit cognitivo   leve-moderado y  trastorno de desarrollo del habla y del lenguaje.[13] En él   concurre una protección especial por doble vía.    

(ii)   Legitimación por activa en casos de presunta vulneración de los derechos   fundamentales de los niños y de las niñas: la accionante está facultada para   solicitar la protección deprecada del menor Sebastián, por aplicación   directa del artículo 44 de la norma superior.    

Además, sin hacer   un juicio previo sobre el contenido de fondo de esta acción de tutela, existe   por parte de la señora Luisa una preocupación legítima de proteger los   derechos del menor (i) con fundamento en que ella considera que desde que se   efectuó la separación, el niño puede estar experimentado sensaciones de abandono   y de tristeza, que según su criterio afectan su estado de ánimo y su salud   física y mental (ii) porque durante los 6 años que duró el apadrinamiento, ella   y su familia fueron cuidadores del bienestar del menor, lo que la lleva a   presumir que sin su apoyo el niño no gozará de la asistencia necesaria para   vivir bien. Estas preocupaciones, en tanto provienen de una persona cercana al   niño, que lo conoce y lo ha cuidado, deben ser valoradas por el juez de tutela.         

Lo anterior   también encuentra fundamento en el artículo 11 del Código de la   Infancia y la Adolescencia que hace expresa la facultad de cualquier persona   exigir la protección de un menor ante la autoridad judicial competente. Dice la   norma sobre este respecto: “salvo las normas procesales sobre legitimidad en   la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a   favor de los menores de edad, cualquier personas puede exigir de la autoridad   competente el cumplimiento y el restablecimiento de los niños, las niñas y los   adolescentes”. Y continúa señalando que los funcionarios y entidades   estatales  tienen la responsabilidad inexcusable de actuar   oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento   de sus derechos.    

De manera que   frente a la legitimación por activa, es procedente la revisión del asunto puesto   a consideración de la Sala, a través del cual la señora Cortés  demanda protección para Sebastián, con fundamento   en la relación que los acercó por 6 años, y en cumplimiento del deber del juez   de tutela de verificar que el niño esté gozando del mejor bienestar físico y   mental, como se deriva de la norma transcrita.      

(1) Children’s   Vision International es una entidad extranjera sin ánimo de lucro que trabaja en   Colombia por la niñez perteneciente a poblaciones vulnerables, registrada en la   Cámara de Comercio de Bogotá[14].   El 1 de octubre de 2015 la entidad renovó el convenio de asociación suscrito con   la Agencia Presidencial de Corporación Internacional de Colombia (APC-Colombia),   el cual tiene como propósito aunar esfuerzos para apoyar y facilitar de manera   ágil y oportuna los procesos de recepción y canalización de donaciones en   especie provenientes del exterior, así como su nacionalización y entrega   conforme las normas legales nacionales que rigen la materia, y elaborar los   planes de destinación de esos recursos.[15]      

La fundación es   un particular para todos los efectos. Por el objeto mismo de su actividad, sus   decisiones afectan directamente la vida de los niños y de las niñas que   pertenecen a la fundación (criterios de subordinación e indefensión), y por   ello, es una institución susceptible de ser accionada a través de esta vía   cuando las decisiones que adopta no garantizan mejor los derechos fundamentales   de los menores, como presuntamente sucedió en el caso concreto; y,    

(2) el ICBF es la   autoridad pública en Colombia responsable de proteger los intereses de los niños   y las niñas, de la adolescencia y de las familias. En el caso que se revisa la   entidad incurrió, presuntamente, en una omisión al no declarar la adoptabilidad   de Sebastián y de forma subsecuente abstenerse otorgar a la familia   Cortés Sánchez el derecho preferente a adoptarlo. Sin entrar a discutir de   fondo el problema jurídico que vincula al ICBF, el juez de tutela es competente   para comprobar que la negativa de la institución se ajustó a la Constitución y a   las normas legales que rigen los procesos de adopción.      

(iv)   Inmediatez: la señora Luisa radicó la acción de tutela que se revisa   el primero (1º) de octubre de dos mil quince (2015). La demanda fue admitida el   quince (15) de octubre del mismo año, por el Juzgado Veintinueve Civil del   Circuito. La última actuación desplegada por la accionante en procura de   proteger el derecho fundamental al desarrollo armónico e integral de   Sebastián, es la comunicación que remitió a la Procuraduría Delegada para la   Defensa de los Derechos de la Infancia, Adolescencia y Familia, en la que   solicitó su intervención en el proceso. Este hecho ocurrió el veinticinco (25)   de agosto de dos mil quince (2015). Es decir,  trascurrió aproximadamente un mes   y medio entre la interposición de la acción de tutela y el último acto que la   peticionaria considera que compone el conjunto de hechos que amenazan las   garantías constitucionales y prevalentes del menor que agencia. Este término es   razonable para declarar la inmediatez de la acción de tutela, pues se presume   que durante ese mes y medio la peticionaria no acudió a la administración de   justicia porque estaba esperando la respuesta de la entidad a su solicitud.     

3.6. Una vez   establecida la procedencia de la acción de tutela de la referencia, la Sala de   Revisión pasa a resolver los problemas jurídicos que planteó, sobre la base de   reiterada jurisprudencia que desarrolla el derecho de los niños y las niñas a   tener una familia y a permanecer en ella.      

4. El derecho   fundamental, prevalente y universal de los niños y de las niñas a tener una   familia y a permanecer en ella    

4.1. El artículo   42 de la Constitución desarrolla el derecho fundamental de todas las personas a   tener una familia. La norma dispone que la familia es el núcleo fundamental de   la sociedad; que se constituye por vínculos naturales, o formas jurídicas como   el matrimonio, la unión marital de hecho y la adopción; o a través de la   voluntad responsable de conformarla. Igualmente, de una interpretación de la   norma que garantiza la prevalencia de la dignidad, la libertad y la igualdad, y   del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, esta Corporación   ha reconocido que el artículo 42 protege y promueve la conformación de la   familia a través de diversas formas, no solo aquella compuesta por una pareja de   hombre y mujer.[16]  Por tanto, este derecho se predica también de las parejas de personas del mismo   sexo y a ellas se extienden todas garantías y prerrogativas contempladas en la   ley y la jurisprudencia. Además, las parejas de personas del mismo sexo también   conforman familia a través de vínculos jurídicos como el matrimonio[17]  y la unión marital de hecho[18],   o por la voluntad libre de conformarla.    

Sobre los hijos,   el artículo dispone que las parejas gozan del derecho a “decidir libre y   responsablemente el número de sus hijos”, a través de vínculos naturales (o   naturales asistidos) y la adopción[19].   Este derecho que se acompaña del deber correlativo de “sostenerlos y educarlos”   mientras sean menores o sufran una discapacidad física o mental que limite su   autonomía.     

4.2. Un fin   esencial y constitucionalmente protegido de la familia y del derecho a   conformarla y a permanecer en ella, es ser el escenario en el que se desarrollan   los demás derechos prevalentes de los niños y de las niñas, y dar sustento al   principio de interés superior. A la luz de los artículos 42 y 44 de la   Constitución, de la jurisprudencia de esta Corporación y de los instrumentos   internacionales de derechos humanos, todos los niños y niñas tienen derecho a   tener una familia, a permanecer en ella, y a recibir cariño y cuidado de sus   integrantes; la familia es la primera garante de su salud, alimentación,   educación, recreación y vivienda; y es la familia la que debe proteger, primero,   la vida digna de los niños y de las niñas, evitando que sufran malos tratos,   abusos, explotación económica o de otra índole, y violencia física, sexual o   moral.    

De igual forma,   el principio VI de la Declaración de los Derechos de los Niños dispone que para   el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad de los niños y de las niñas,   los menores “deben crecer al amparo y bajo las responsabilidad de sus padres,   y en todo caso en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”  y recomienda que salvo circunstancias excepcionales “no deberá separarse al   niño de corta edad de su madre.” La convención propende porque los niños y   niñas permanezcan en su familia, y lo contrario es una excepción que solo puede   encontrar fundamento en el interés de proteger la vida del menor, la integridad   y su bienestar físico y mental.    

Por su parte, el   artículo 22 de la Ley 1098 de 2009 “por la cual se expide el    Código de la Infancia y la Adolescencia”   dispone que: “los niños, las niñas y los adolescentes tiene derecho a tener y   crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella.   Los niños, las niñas y los adolescentes solo podrán ser separados de la familia   cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el   ejercicio de sus derechos (…). En ningún caso la condición económica de   la familia podrá dar lugar a la separación”. Y el deber correlativo que se   deriva de este derecho vincula a los padres, quienes deben asumir directa y   oportunamente la custodia de los menores para satisfacer su desarrollo integral.         

Ahora bien, la ley   civil ha determinado que los padres gozan de un conjunto de derechos a fin de   encausar la relación con sus hijos (que sean menores de edad no emancipados). A   esto se denomina patria potestad. El artículo 288 del Código Civil se refiere a   esta figura en los siguientes términos: “[l]a patria potestad es el conjunto   de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados,   para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les   impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria   potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.” Asimismo, el   Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla en el artículo 14 el concepto   de responsabilidad parental, indicando que se trata de una institución   que complementa la patria potestad y que se explica como la obligación inherente   a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, de las niñas,   y de los adolescentes, durante su proceso de formación. La responsabilidad   parental incluye la concurrencia solidaria entre el padre y la madre en asegurar   el máximo nivel de satisfacción de los derechos del menor o del adolescente, con   la advertencia expresa de que bajo ningún caso el ejercicio de este deber puede   conllevar a actos de violencia física, psicológica o acciones que impidan a los   niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio de sus derechos.    

En la sentencia C-404 de 2013[20], la Sala   Plena de esta Corporación analizó la constitucionalidad del término “legítimo”   contenido en la versión original del artículo 288 del Código Civil, que disponía   que solo sobre los hijos “legítimos” recaía la patria potestad. Para sustentar   que la diferencia entre hijos “legítimos” e “ilegítimos” suponía una   desprotección de los hijos no nacidos en el matrimonio o adoptivos, y un   desconocimiento del principio de igualdad material, la Sala retomó la figura   legal de patria potestad y adicionó su contenido constitucional en este sentido:   “la patria potestad es una institución creada por el derecho para facilitar la   observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación,   lo que significa que la patria potestad no se ha otorgado a los padres en   provecho personal, sino como un deber que reporta bienestar al menor en cuanto a   la crianza, la educación, el establecimiento de la persona; éstos último   relacionado directamente con la ayuda y asistencia que le deben otorgar al menor”. Además, agregó que la patria potestad tiene vigencia en la   medida en que sirva al “logro del bienestar del menor, de forma tal que no quedan a la   voluntad y disposición de sus titulares, en razón a que no son reconocidos en   favor de los sujetos a quienes se les confieren, sino a favor de los intereses   de los hijos menores.”[21]    

De otro lado, la   legislación nacional también desarrolla expresamente el deber de asistencia de   los niños y las niñas. Así, el Código de la Infancia y la Adolescencia   dispone en el artículo 7º que el Estado tiene a su cargo la protección   integral  de los niños, las niñas y los adolescentes, que se traduce en acciones para   prevenir la amenaza o vulneración de sus garantías constitucionales y la certeza   de que sus derechos serán reestablecidos en cualquier evento, en desarrollo del   principio de interés superior.[22]  Esta protección se materializa en la responsabilidad de la nación y los entes   territoriales de desarrollar políticas y acciones con la correspondiente   asignación presupuestal, física y humana para ejecutarlos. Enseguida, el   artículo 10 se refiere a la corresponsabilidad entre la familia y la   sociedad para la atención, cuidado y protección de los menores y los   adolescentes, pero advierte que las instituciones públicas o privadas que   prestan servicios sociales no podrán invocar este principio para negar la   atención que demande la satisfacción de sus derechos fundamentales, sobre la   base de que a otra entidad (o persona) le corresponde asumir la asistencia del   niño o la niña en determinado caso.    

Adicionalmente, a   través de los artículos 40 y 41 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el   legislador desarrolló las obligaciones de la sociedad y el Estado para con los   niños y las niñas (y los adolescentes), sobre la base de la enunciación que la   Constitución contiene en su artículo 44. En igual sentido, los artículos   posteriores desarrollan los deberes específicos de las instituciones educativas,   del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de los medios de comunicación   y de la autoridad de televisión.    

4.3.   Cuando por voluntad o razones que no le son atribuibles, la familia es incapaz   de ofrecer a los niños y a las niñas un entorno apto para su crecimiento, y las   condiciones materiales o morales impiden que el niño o la niña satisfaga sus   necesidades básicas, o cuando en casos extremos los menores sufren  maltrato,   violencia o abandono; la sociedad y el Estado, en aplicación del principio   constitucional de solidaridad y del principio de correlatividad  en el ámbito de protección legal del interés superior del menor, deben suplir   las deficiencias del hogar y proteger al niño o la niña a través de medidas de   atención que van desde asistir al núcleo familiar y al menor, o retirar al niño   o la niña del entorno nocivo.[23]    

La amonestación   pertenece al primer tipo de medidas a cargo las instituciones del Estado para   corregir una situación de amenaza o vulneración de los derechos de los niños y   de las niñas. Está contenida en el numerales 1º del artículo 53 del Código de la   Infancia y la Adolescencia. La amonestación es una conminación a los padres o a   las personas responsables del cuidado del menor para que cumplan las   obligaciones que les corresponden o aquellas que la ley les impone. El   procedimiento comprende la orden perentoria para que cesen las conductas que   puedan vulnerar o amenazar sus derechos fundamentales y la obligación de asistir   a un curso pedagógico sobre derecho de la niñez a cargo de la Defensoría del   Pueblo.    

Las medidas de   retiro del niño, niña o el adolescente del entorno que afecta su bienestar se   concretan en: (i) ubicación en medio familiar (padres o parientes). Si se   verifica que la familia carece de los recursos económicos necesarios para   atender al menor, el ICBF brindará el sustento hasta tanto aquella pueda   garantizarlo de forma particular; (ii) ubicación en hogar de paso (red de   hogares adscritos al ICBF). Esta alternativa, procede cuando no aparecen los   padres, los parientes o personas responsables del cuidado del niño, la niña o el   adolescente. En este caso, el menor no puede permanecer en el hogar de paso por   un tiempo mayor a ocho (8) días hábiles; y (ii) ubicación en hogar sustituto.   Opera por las mismas razones de la opción de ubicación en un hogar de paso, pero   puede extenderse hasta por seis (6) meses prorrogables. Por el tiempo que dure   la situación el ICBF debe asistir económicamente a la familia y es la   institución la que se subroga los derechos contra las personas que por ley deban   alimentos al menor.    

Las medidas   descritas se complementan con la vinculación del niño, la niña o el adolescente   a programas de atención especializada para minimizar los efectos del hecho   vulnerador, o cuando se trate de condiciones personales que requieran especial   atención como el embarazo o la discapacidad.    

4.4. Finalmente,   para casos en los que el  niño, la niña o el adolescente no tienen familia   o parientes que los asistan, es decir, que se encuentra en situación de   abandono, o cuando existiendo un responsable directo, éste decide romper el   vínculo natural con el menor o el adolescente, el Estado dispone de la   posibilidad de acudir a la adopción, buscando satisfacer el derecho fundamental,   prevalente y universal de los niños y de las niñas a tener una familia y a   permanecer en ella.    

A través de la   adopción el Estado establece de forma irrevocable una relación paternofilial   entre dos personas que no la tienen. Se encuentra regulada por los artículos 61   y siguientes del Código de la Infancia y la Adolescencia. La disposición designa   al ICBF como autoridad central en materia de adopción. En esa medida, solo el   Instituto puede desarrollar programas de adopción directamente o a través de las   instituciones que autorice para tal fin. Se pueden adoptar niños y niñas y   jóvenes hasta los 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos   cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres. En caso de   tratarse de una persona mayor de edad, el requisito que se exige para que   proceda la adopción es que el adoptante hubiera tenido a su cuidado y convivido   bajo el mismo techo con el adoptivo por lo menos dos años antes de que este   cumpliera 18 años.    

Cuando los padres   o responsables del adoptivo están identificados, el requisito esencial para que   proceda la adopción es su consentimiento. El artículo 66 del Código   señala que el consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria   de dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria   potestad, se efectúa ante el defensor de familia, quien a su turno les informará   a los declarantes sobre las consecuencias jurídicas y psicosociales de la   decisión. El consentimiento debe estar libre de error, fuerza y dolo. Cuando se   decide adoptar al hijo acabado de nacer se entenderá que hay consentimiento para   dar en adopción un mes después del día del parto. De otro lado, la persona que   manifiesta su consentimiento para dar en adopción a su hijo, puede revocarlo en   el mes siguiente a su otorgamiento.     

En tanto el derecho fundamental, prevalente y   universal a la familia y a permanecer en ella supone que los niños y las niñas   no sean separados de sus padres por cualquier razón, si no por aquellas   circunstancias que repercuten en el bienestar del menor, las autoridades tienen   el deber de abstenerse de actuar en contra de la unidad familiar, especialmente   a la hora de determinar si procede o no una medida de adopción.    

La unidad familiar es la faceta del derecho a la   familia que protege la cercanía permanente del menor con su familia,   especialmente, con sus padres y hermanos, o parientes responsables cercanos.   Igualmente, cualquier decisión que adopte una autoridad debe estar fundamentada   adecuadamente, esto significa que sea precedida por un procedimiento en el cual   la autoridad pueda valorar eficazmente los hechos a través de los cuales se   presume que el menor está en riesgo o sus derechos fundamentales se encuentran   amenazados, y no tomar determinaciones que tenga un resultado contrario a   satisfacer adecuadamente las garantías constitucionales comprometidas.    

En esta materia la Corte ha reconocido que el   Estado tiene a su cargo el diseño y la implementación de “políticas públicas   eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar, medidas   positivas que apunten, precisamente, a lograr un difícil equilibrio entre la   satisfacción de las necesidades económicas de las familias y la atención y   cuidados especiales que merecen los niños, en especial, aquellos de menor edad”,   e hizo énfasis en que “la acción estatal a   favor de los menores de dieciocho años no puede dirigirse exclusivamente a la   implementación de medidas de restablecimiento de derechos como la ubicación de   los niños, niñas y adolescentes afectados en centros de emergencia, hogares de   paso o disponiendo su adopción, pues, a pesar de tratarse de mecanismos   legítimos y necesarios en algunos casos para proteger efectivamente sus derechos   frente a peligros o amenazas verdaderamente reales contra sus derechos   fundamentales, esas medidas estatales deben prioritariamente ser aquellas que les faciliten a los padres poder cumplir con sus deberes   constitucionales y legales en relación con la prole, y al mismo tiempo, suplir   las necesidades económicas del núcleo familiar (vr. Programas de madres   comunitarias, jardines del ICBF, etc.)”.[24]    

4.5. En síntesis, atendiendo el rol fundamental que juega la familia como núcleo   esencial e institución básica de la sociedad, y el derecho fundamental,   prevalente y universal de los menores a tener una familia y permanecer en ella,   cuando una autoridad pública se enfrenta a un caso en donde se involucra la   garantía efectiva de ese derecho, debe ser especialmente cuidadoso en estudiar   las circunstancias particulares que los rodean y tomar la decisión que resulte   más garante de los intereses del menor, sobre todo cuando aquellos entren en   conflicto con otro tipo de intereses.    

5. Caso   concreto    

A juicio de la   Sala de Revisión, la fundación Children’s Vision Internacional amenazó el   derecho fundamental al desarrollo armónico e integral de Sebastián, por   cancelar el apadrinamiento que por 6 años desarrolló en su favor la señora   Luisa  y su familia, sin antes hacerlo (i) partícipe del proceso y (ii) ejercer medidas   de protección tendientes a garantizar su bienestar físico y mental. Por su   parte, la Sala considera que el ICBF actúo conforme a la constitución y la   regulación legal vigente, cuando resolvió negar la solicitud de declarar en   estado de adoptabilidad del menor, protegiendo de esa forma el derecho que le   asiste al niño a estar cerca de su madre, Andrea, que es su familia, y a   permanecer junto a ella mientras sus derechos constitucionales fundamentales   estén protegidos.    

5.1. Para iniciar, la Sala quiere   referirse a la primera pretensión elevada por la accionante en representación   del menor Sebastián, cual es la de ordenar a Children’s Vision   International restablecer el contacto del menor con ella y su núcleo familiar,   sobre la base de presumir que la forma como se adelantó la separación pone en   riesgo el bienestar físico y mental del niño, dadas las sensaciones negativas de   tristeza y abandono que pudo experimentar cuando se canceló el apadrinamiento, y   específicamente, por el hecho de que la entidad no le permitió al menor   despedirse y expresar sus sentimientos sobre lo que estaba ocurriendo. La Sala   comparte la aproximación de la accionante en el sentido de que suspender el   apadrinamiento y contacto del menor con la familia Cortés Sánchez la   cual, durante 6 años lo asistió, lo visitó en la institución educativa, lo   integró a su entorno social, asumió el costo de su seguridad social, y lo   acompañó a las citas de terapias médicas, amenaza el derecho fundamental del   niño al desarrollo armónico e integral.    

No obstante, antes de tomar una decisión   sobre la protección a otorgar al niño para proteger prontamente su derecho   fundamental, la Sala de Revisión quiere hacer la siguiente precisión:    

El apadrinamiento de menores, por medio   de instituciones como Children’s Vision International o donaciones a favor de la   población infantil vulnerable, no genera derechos de los padrinos o donantes   sobre los niños o las niñas. Se trata de actos voluntarios que desarrollan el   principio de solidaridad contenido en el artículo 1º de la norma superior, y el   principio de prevalencia del interés superior dispuesto en el artículo 44, a   través de los cuales el constituyente fijó la concurrencia de la sociedad y el   Estado para proteger a los niños y a las niñas cuando la familia, como   responsable primaria de esa atención, sufren carencias físicas, morales o   económicas que le impiden asumir adecuadamente su función de cuidado.      

En el caso concreto, la familia Cortés   Sánchez mantuvo una relación con Sebastián, en virtud del   apadrinamiento de que fue objeto. Tal circunstancia les permitió construir   conjuntamente relaciones de afecto y cotidianidad, pero su característica   principal es que la familia realizó actos voluntarios en el marco de un programa   de acompañamiento y asistencia, por intermedio de una fundación que tenía a su   cargo garantizar el bienestar del niño. La Sala resalta que el niño y la familia   crearon una relación que les permitió generar lazos de confianza, cariño, ayuda   y respeto mutuo. De otro lado, el afecto, la cercanía y el tiempo prolongado que   compartieron juntos fueron determinantes para que la familia alimentara la   expectativa de integrar al menor en su núcleo de forma definitiva.    

Sin embargo, en el marco de los programas   de apadrinamiento, los niños y las niñas y sus padrinos se relacionan sin   límites identificables, y que, posteriormente, nazca en alguna   de las partes una expectativa de continuar la relación de forma permanente, y   esta posibilidad no sea viable, resultando preocupante. En ese escenario el más   afectado será el menor y surgirán entonces situaciones de conflicto como la que   se estudia en esta sentencia.    

La cercanía entre el niño y la familia   Cortés Sánchez fue constante y prolongada, así lo describió la accionante y   lo confirmó la institución demandada en la contestación a la acción de tutela.   Sin embargo,   cualquier derecho que la familia crea tener sobre Sebastián es improcedente,   desnaturaliza la finalidad del apadrinamiento y el cuidado voluntario. Además,   desconoce las normas que rigen la protección y custodia de los niños y las   niñas, en tanto solo el ICBF podría eventualmente decidir sobre la permanencia   del menor con dicha familia u otra diferente a la que le ofrece su progenitora,   y bajo el criterio del interés superior del menor y no a petición del   interesado.[26]     

Estando claro el escenario en el que,   ciertamente, se desenvolvió la relación del menor con la familia Cortés   Sánchez, la Sala quiere retomar el punto inicial para señalar que   Sebastián  sí tenía derecho a conocer las razones de la separación de personas que   estuvieron muy ligadas a su vida diaria durante la mayor parte de su infancia.   Al igual que lo afirma la peticionaria, la Sala de Revisión puede presumir   razonablemente que la separación intempestiva pudo afectar el estado anímico del   niño. Esta postura no cuestiona la decisión de la madre de cancelar el   apadrinamiento, pero si significa que la decisión de la progenitora no puede   desconocer el impacto del apadrinamiento en la vida del menor.    

En consecuencia,   la Sala estima que se debe proteger el derecho fundamental al desarrollo   armónico e integral de Sebastián a   través de una orden tendiente a modificar la forma como se surtió el proceso de   separación de sus padrinos. La orden se corresponde con los actos identificados   por la Sala como acciones que Children’s Vision International omitió realizar en   su posición de garante de los derechos constitucionales del niño. Las   situaciones identificadas son: (i) a la familia no se le permitió despedirse del   niño y explicarle, desde su punto de vista, las razones de la separación y la   cancelación del apadrinamiento; (ii) al niño no se le permitió despedirse de la   familia; (iii) tampoco se escuchó la voz del menor para que expresara sus   sentimientos con respecto a la separación; (iv) al niño no se le ha hecho   seguimiento al estado de su salud mental para determinar si ha asumido sanamente   la separación de la familia padrina, o por el contrario, establecer si de algún   modo ese hecho ha afectado su bienestar; y (v) a la familia no se le dio la   oportunidad de ofrecer directamente a la madre del menor la ayuda voluntaria a   la que se refirió en las comunicaciones dirigidas a la fundación y al ICBF.[27]    

5.2. En   principio, la orden de protección para mitigar los efectos de los actos   identificados debería estar dirigida a Children’s Vision International, por ser   la entidad a través de la cual se surtió el apadrinamiento. Sin embargo, en   armonía con el parágrafo del artículo 11 del Código de la Infancia y la   Adolescencia[28]  en concordancia con el numeral 3º del artículo 21 de la Ley 7º de 1979 “por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se   establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”[29], la Sala considera que para proteger mejor los derechos del   niño, debe ser el ICBF Regional Bogotá, en coordinación con la fundación, la   que, en el término de quince (15) días hábiles contados a   partir de la notificación de esta sentencia le realice a   Sebastián una   valoración médica a través de un grupo interdisciplinario compuesto por   profesionales que tengan a su cargo la protección del derecho a la salud de los   niños y las niñas bajo el cuidado de esa autoridad, y determine a partir de los   resultados obtenidos cuál es el estado de la salud mental actual del menor, con   el propósito adicional de establecer cómo ha asumido la decisión de su madre de   suspender el apadrinamiento y en ese orden de ideas, concluir si las   expectativas relacionales que el niño tiene con la familia Cortés Sánchez,   si las tiene, pueden ser cumplidas sin afectar: (a) su bienestar a corto y a   largo plazo, y (b) la relación con su progenitora. Además, se deberá entrevistar   a la madre con el fin de que manifieste qué considera que es lo mejor para su   hijo respecto a la relación de apadrinamiento que aquél sostenía con la familia   Cortés Sánchez, en virtud del derecho de patria potestad que le asiste.     

5.3. Ahora bien,   si como resultado de las valoraciones antes enunciadas se establece que es   garantía de la salud mental y el bienestar del niño, propiciar un acercamiento   con la familia padrina, deberá ser el ICBF, el que avale previamente dicho   contacto. Sin perjuicio de otras medidas que la entidad estime que protejan   mejor los derechos fundamentales del niño; la Sala sugiere como forma para   materializar el acercamiento, que se convoque a una reunión en la que estén   presentes los profesionales antes señalados, el niño, la progenitora y la   familia padrina, en la que por lo menos se dé el espacio para desarrollar los   siguientes momentos:     

(i) Se otorgue la   oportunidad al niño de manifestarle a sus padrinos lo que siente por razón de la   separación y la forma como le gustaría o espera relacionarse en el futuro con   ellos, si es lo que quiere. El niño también podrá despedirse de la familia si es   lo que desea hacer. Igualmente, los miembros de la familia podrán manifestarle   al niño sus sentimientos de afecto, lo que significa para ellos y como   enriqueció sus vidas.    

(ii) En un   segundo momento y sin la presencia del niño, los profesionales convocados y los   funcionarios del ICBF responsables de este caso, expondrán a la señora Andrea  y a la familia padrina los resultados obtenidos de la valoración médica. Les   explicaran detalladamente cómo ha asumido el niño la separación y las   expectativas que aquél tiene de continuar relacionándose con la familia   Cortés Sánchez. Además, propondrán a las partes la forma cómo se han de   satisfacer esas pretensiones, con miras a garantizar el mejor nivel de bienestar   físico y mental del niño, y evitando a toda costa que las eventuales   discrepancias entre la madre del menor y la familia padrina, afecten el   resultado satisfactorio el proceso. Todas las sugerencias de los profesionales   deberán ser aceptadas por la madre y por la familia Cortés.    

(iii) En un   tercer momento y sin la presencia de Sebastián, la familia padrina tendrá   el espacio para manifestarle a la señora Andrea la ayuda que a través de   esta acción reconoció estar dispuesta a brindarle. La familia expondrá su   propuesta, si se trata de una ayuda a corto o a largo plazo, y detallará el   contenido y la forma de realizarlo. Igualmente, la Sala de Revisión deja en   claro que la madre tiene derecho a rechazar la ayuda ofrecida por la familia,   como ya sucedió previamente conforme los hechos contenidos en la acción de   tutela, cuando la ayuda se ofreció a través de la fundación accionada, y la   progenitora manifestó no estar interesada.    

Para el   cumplimiento de lo resuelto por la Sala, Children’s Vision International servirá   de intermediario, a través de su representante legal en Colombia o quien haga   sus veces, entre el niño y la familia Cortés Sánchez, y entre la familia   mencionada y la madre del menor, pero la dirección y el seguimiento permanente   de la situación estará a cargo del ICBF. Además, será el instituto el encargado   de dar cumplimiento a las recomendaciones o sugerencias que los profesionales en   la salud efectúen sobre el estado de bienestar del niño, para garantizar la   satisfacción de sus garantías constitucionales. Finalmente, si la familia y la   madre del menor llegan a un acuerdo satisfactorio sobre la ayuda que la primera   decida ofrecer a la segunda y el acercamiento con el niño, será esa autoridad la   encargada de velar porque las partes mantengan la intensión de cumplir lo   pactado, siempre en beneficio del menor.    

Además, la Sala   oficiará a la a la Procuraduría Treinta y Seis Judicial II Familia de Bogotá,   vinculada a este proceso, para acompañe el cumplimiento de las órdenes   contenidas en esta sentencia y en el marco de sus competencias, adopte las   decisiones que correspondan para hacer efectiva la protección otorgada por la   Sala al menor Sebastián.     

5.4. Finalmente,   como segunda pretensión, en el escrito de tutela la accionante solicitó en   nombre de Sebastián ordenar al ICBF que lo inscriba en un programa de   adopción y le conceda a ella y a los demás miembros de la familia Cortés   Sánchez el derecho preferente a adoptarlo. Esta pretensión la efectuó sobre   la base de considerar que la madre no tiene las facultades físicas, morales y   materiales para asistir adecuadamente al niño y cuidar su especial condición de   salud. La Sala estima que esta pretensión es improcedente. Como se dejó dicho en   la parte inicial de este apartado, el apadrinamiento o ayuda voluntaria no   genera derechos de los padrinos o voluntarios sobre los niños o niñas que   deciden apoyar.    

La señora   Andrea  reconoció que está haciendo un esfuerzo por superar las circunstancias que en el   pasado la alejaron de su niño y la obligaron a dejarlo al cuidado de la   fundación accionada; en ese contexto, es decir, mientras se pueda constatar que   la madre tiene un compromiso afectivo, moral y material con el niño, ella es su   familia, y es la madre la que ejerce la patria potestad y los derechos que de   esa institución se derivan. Con esto se quiere precisar, como lo afirmó el ICBF,   que Sebastián no se encuentra en situación de adoptabilidad y que   adquiere el estatus solo cuando la autoridad de familia comprueba la afectación   de sus derechos fundamentales.    

Además, vale la   pena resaltar que al momento de suscribir el apadrinamiento a la familia se le   hizo explicita la imposibilidad de pretender adoptar el niño, al reconocer la   entidad que carece de  competencia para disponer sobre los niños y las   niñas que asiste. En las normas que rigen el funcionamiento de la institución,   anexadas al expediente de tutela, se establece concretamente como prohibiciones:    “(…)  16. Concebir procesos de adopción con los niños, niñas o jóvenes de la   Fundación, teniendo en cuenta que la única autoridad para las adopciones es el   ICBF. Children’s Vision bajo ninguna circunstancia hace adopciones o entrega de   niños a quien no sea su representante legal (…)”.[30] En el caso   que se revisa, la expectativa de la familia Cortés Sánchez de incluir a   Sebastián  en su núcleo de forma permanente, cede ante el interés superior del niño, que se   materializa, concretamente, en proteger su derecho a estar cerca a su madre y   permanecer con ella.    

5.5. Por lo demás, la Sala de Revisión   confirmará parcialmente la   sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá, que negó la   protección del derecho al desarrollo armónico e integral invocada por la señora  Luisa actuando en nombre del menor Sebastián, en tanto negó la   pretensión de ordenar al ICBF declarar la adoptabilidad del menor. Pero   adicionará en el sentido de amparar la garantía constitucional invocada al   desarrollo armónico e integral, con fundamento en que Children’s Vision   International surtió inadecuadamente el proceso de separación del niño de la   familia Cortés Sánchez.     

6. Conclusiones    

La Sala de Revisión considera que las   reglas que se derivan de la decisión adoptada, aplicable a casos futuros   similares, son:    

6.1. Todos los niños y las niñas tienen un   derecho fundamental, prevalente y universal a tener una familia y a no ser   separados de ella. Una decisión que afecte el goce efectivo de la unión familiar   solo puede estar fundamentada en la evidencia de que el entorno familiar es   nocivo para su desarrollo armónico e integral y tener como objeto satisfacer el   interés superior, y en ese evento el menor debe ser reubicado en un entorno   adecuado y gozar de la asistencia de las instituciones del Estado hasta tanto se   supere definitivamente la situación de vulneración o riesgo. Sin embargo, las   medidas de reubicación son la última ratio de toda decisión. En casos de   presunta afectación de los derechos de los menores, la sociedad y el Estado, en   aplicación de los principios de solidaridad y correlatividad, deben asistir tanto al menor como a su   familia y buscar conjuntamente, a través de programas de asistencia y ayuda   profesional, remediar la situación negativa que amenaza el bienestar del niño o   la niña y propender porque no se rompa el contacto con su núcleo familiar.      

En el marco de estos programas, se   entiende que la generosidad de los padrinos o voluntarios desarrolla el artículo   44 de la Constitución, es decir, es solidaria y concurrente, y una   interpretación diferente contraría la naturaleza propia de esa asistencia.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de única instancia proferida   por el Juzgado Veintinueve Civil del   Circuito de Bogotá, el veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015), en   tanto negó  la pretensión de ordenar al ICBF declarar la adoptabilidad de   Sebastián, elevada en su nombre por la señora Luisa, dentro del   proceso de tutela iniciado contra Children’s Vision International Inc. y el   ICBF. Pero adicionar la sentencia en el sentido de AMPARAR la garantía   constitucional al desarrollo armónico e integral del menor.      

Segundo.- En   tal sentido, ORDENAR al ICBF regional Bogotá que en el término   de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación del fallo, y en   coordinación con Children’s Vision International le realice a Sebastián  una valoración médica a través de un grupo interdisciplinario compuesto por   profesionales que tengan a su cargo la protección del derecho a la salud de los   niños y las niñas bajo el cuidado de esa autoridad, y determine a partir de los   resultados obtenidos cuál es el estado de la salud mental actual del menor, con   el propósito adicional de establecer cómo ha asumido la decisión de su madre de   suspender el apadrinamiento y en ese orden de ideas, concluir si las   expectativas relacionales que el niño tiene con la familia Cortés Sánchez,   si las tiene, pueden ser cumplidas sin afectar: (a) su bienestar a corto y a   largo plazo, y (b) la relación con su progenitora. Además, se deberá entrevistar   a la madre con el fin de que manifieste qué considera que es lo mejor para su   hijo respecto a la relación de apadrinamiento que aquél sostenía con la familia   Cortés Sánchez, en virtud del derecho de patria potestad que le asiste.     

Si como resultado   de las valoraciones antes enunciadas se establece que es garantía de la salud   mental y el bienestar del niño, propiciar un acercamiento con la familia   padrina, deberá ser el ICBF, el que avale previamente dicho contacto. Sin   perjuicio de otras medidas que la entidad estime que protejan mejor los derechos   fundamentales del niño, la entidad podrá observar las sugerencias contenidas en   el apartado [5.3.] de la parte considerativa de esta providencia.      

Tercero.- Para   el cumplimiento de lo resuelto por la Sala, Children’s Vision International   servirá de intermediario, a través de su representante legal en Colombia o quien   haga sus veces, entre el niño, la familia Cortés Sánchez, y entre la   familia mencionada y la madre del menor, pero la dirección y el seguimiento   permanente del caso estará a cargo del ICBF. Como coordinador del Sistema   Nacional de Bienestar Familiar. Además, será el instituto el encargado de dar   cumplimiento a las recomendaciones o sugerencias que los profesionales en la   salud efectúen sobre el estado de bienestar del niño, para garantizar la   satisfacción de sus derechos fundamentales amenazados. Finalmente, si la familia   y la madre del menor llegan a un acuerdo satisfactorio sobre la ayuda que la   primera decida ofrece a la segunda y el acercamiento con el niño, será esa   autoridad la encargada de velar porque las partes mantengan la intensión de   cumplir lo pactado, siempre en beneficio del menor.    

Cuarto.-   OFICIAR  a la Procuraduría Treinta y Seis Judicial II Familia de Bogotá para acompañe el   cumplimiento de las órdenes contenidas en esta sentencia, y en el marco de sus   competencias, adopte las decisiones que correspondan para hacer efectiva la   protección otorgada por la Sala al menor Sebastián.     

Quinto.- Por   Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1]   Nombres ficticios dados a las partes intervinientes en el proceso para proteger   la identidad de los menores de edad implicados.    

[2]   Sebastián  nació el 29 de agosto de 2006; ingreso a ingresó a Children’s Vision   International cuando tenía 15 meses. De su historia médica se establece que   padece retraso del desarrollo psicomotor y que en sus primeros meses estuvo   asistiendo a terapia respiratoria por bronquiolitis recurrente (folio 23 a 27   del cuaderno principal. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá   que hace parte del cuaderno principal, a no ser que se diga expresamente otra   cosa).    

[3] El   menor ha estado afiliado al Sistema de Salud, en calidad de beneficiario   adicional del padre de la tutelante, el señor Abel Cortés (folios 1 a 4).    

[4] En   la sede Génesis de la entidad viven los niños y las niñas adscritos que tiene   edades entre 0 a 8 años de edad. Además de habitación, los menores reciben en   esa institución tres comidas al día y refrigerios; asisten a clases curriculares   y actividades lúdicas y de deporte (folios 102 a 105).      

[6] A   través de correo electrónico la señora Julia emitió la propuesta a la   fundación, consistente en matricular al niño en la institución Gimnasio Nueva   Villa Mayor, que cuenta con un programa de educación especial. Como fundamento   del ofrecimiento la familia sostuvo lo siguiente: “[c]omo saben, desde que   estamos apadrinando a Sebastián hemos buscado su bienestar en todos los   aspectos, físico, de salud, familiar, etc.; pensando en esto, queremos   manifestarles nuestro deseo de brindarle una educación especial que como ustedes   saben él requiere por su condición cognitiva. Esta iniciativa por supuesto ha   sido pensada buscando siempre la facilidad en el manejo del cuidado que ustedes   llevan con Sebastián para evitar el menor inconveniente posible en las normas   que tiene la fundación. Por ello buscamos vivir cerca de la fundación y de igual   manera buscar un colegio cercano que pueda brindarle a Sebastián la atención y   educación que por su condición se requiere que sea de educación especial. Esta   institución está ubicada a 5 minutos de la fundación por lo cual se nos   facilitaría llevarlo en el momento que ustedes lo   requieran. Como lo hemos manifestado en ocasiones anteriores, nosotros estamos   en la disposición de asumir los gastos que se generen por Sebastián como lo son   las terapias ocupacionales y de lenguaje, controles cognitivos y por supuesto la   educación especial que requiera y por ello les enviamos la información de la   ubicación y costos de la institución los cuales asumiremos en su totalidad   (…)”.    

[7] Folios   133 a 136    

[8]  Folio 20.    

[9]  Comunicación dirigida a la entidad el 6 de julio de 2015 (folio 20).    

[10]  Folios 62 a 65.    

[11]  Folios 66 a 75.    

[12] En las   sentencias que se citan a continuación las diferentes Salas de Revisión de la   Corporación aceptaron la procedencia de la acción de tutela interpuesta por un   tercero en favor de un niño o de una niña, sobre la base de la aplicación   directa del artículo 44 de la Constitución. Así por ejemplo,   en la sentencia T-029 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte reconoció   que la legitimidad por activa de la accionante del proceso de tutela se   fundamentaba directamente en el artículo 44 superior. Se trató del caso de una   persona que solicitó al ICBF actuar en defensa de varios niños en estado de   indigencia que vivían en diferentes parques de la ciudad de Villavicencio. La   ciudadana relató que las niñas y los niños estaban expuestos a condiciones de   abandono, intemperie y promiscuidad y que le preocupaba ver cómo “estas criaturas inocentes se consumen cada día en el vicio,   en  las enfermedades y el temor –   temor a ser asesinados como había ocurrido con algunos de sus  compañeros,   según le relataron algunos menores a la peticionaria- La accionante pedía, en   concreto, que el ICBF les brindara a las niñas y a los niños rehabilitación   física y moral, y realizara las gestiones para ayudarlos a recuperarse de la   situación de abandono. La Corporación dijo en esa oportunidad: “[e]l   bienestar de la infancia, es una de las causas finales de la sociedad -tanto   doméstica como política-, y del Estado; por ello la integridad física, moral,   intelectual y espiritual de la niñez, y la garantía de la plenitud de sus   derechos son, en estricto sentido, asunto de interés general. Son fin del   sistema jurídico, y no hay ningún medio que permita la excepción del fin. Pero no basta con el deber de asistencia,   porque la Constitución obliga al Estado, a la sociedad y a la familia también a   proteger al niño. Esta protección implica realizar las acciones de amparo,   favorecimiento y defensa de los derechos del menor. Por ello el artículo 44   superior, concluye en su último inciso: “Los derechos de los niños prevalecen   sobre los derechos de los demás;  lo cual  está en consonancia con el   inciso tercero del artículo 13 de la Constitución que señala: “El Estado   protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,   física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (…)”.   Esta especial protección -que abarca a la infancia- más la prevalencia de los   derechos de los niños, hace que estos tengan una exaltación jurídica, dado el   interés general que, al recaer sobre ellos, se hace superior y, por tanto,   incondicional. Lo anterior se traduce en el ineludible deber del Estado y de la   sociedad de respetar, en primer término, dicha prevalencia, y de actuar de   manera inmediata e incondicional, siempre que la infancia se halle en estado de   necesidad, como deber prioritario e ineludible. Si los derechos de los niños son   prevalentes, el deber del Estado de asistencia y protección a la infancia,   también lo es. Luego no pueden alegarse otras obligaciones que dilaten la   eficacia del Estado y de la sociedad hacia la protección de los menores, porque   el deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración social,   política, jurídica o económica.” Ver en igual sentido las sentencias T-385   de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-715 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez   Caballero), T-963 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-881 de 2011 (M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra), T-407 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández),   T-695 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-1199 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar   Gil), T-1275 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-348 de 2007 (M.P.   Clara Inés Vargas Hernández), T-625 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),   T-329 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-708 de 2012 (M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub), T-636 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa),   T-703 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-541A de 2014 (M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado).     

[13]  Tratándose de niños y niñas que sufren alguna discapacidad, en principio V de la   Declaración de los Derechos del Niño dispone: “el niño física o mentalmente   impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la   educación y el cuidado que requiere su caso particular”.    

[14] En   el documento de ampliación a la contestación, la apoderada general de la entidad   explicó la naturaleza y propósitos de la fundación en estos términos: “(…)   Children’s Vision International se trata de una entidad extranjera sin ánimo de   lucro, conforme lo expuesto en certificado de inscripción ante la Cámara de   Comercio de Bogotá, con NIT 830012978-0, la cual se encuentra debidamente   renovada para el año 2015 y que se expidiera desde el año 1999, su   representación por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores en Resolución   00084 del 5 de febrero de 1999 (…). Asimismo debemos manifestar que   Children’s Vision International tiene como función primordial la de brindar   apoyo a la niñez en peligro, ya sea por problemas económicos, familiares o   sociales, de la población menos favorecida de la ciudad, así como el apoyo a sus   respectivos núcleos familiares (padres o familiares cercanos). Para ello cuenta   con tres hogares denominados Éxodo, Génesis, Números y el Colegio Principio de   Sabiduría, todos ellos licenciados para servicio de internado, por parte de la   Secretaría de Educación Distrital desde el año 2005 a la fecha y anteriormente   por parte del ICBF. En el mismo sentido desde el año 2007 se encuentra vigilada   también, por parte de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, y por   último es una entidad que cuenta con convenio asociación con la Agencia   Presidencial de Cooperación, renovada en octubre de 2015”.        

[15]  Convenio de Asociación No. 030 de 2015 (folios 170 a 173).    

[16] En la   sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, S.P.V. María   Victoria Calle Correa, A.V. Juan Carlos Henao Pérez, María Victoria Calle   Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio, Nilson Pinilla   Pinilla y Luis Ernesto Vargas Silva) la Sala Plena de esta Corporación sostuvo   que una mejor lectura del artículo 42 de la Constitución, a la luz de los   principios de dignidad, igualdad y libertad, y el derecho al libre desarrollo de   la personalidad, cobija y protege la conformación de la familia por parejas de   personas del mismo sexo. En esa oportunidad la Sala conoció de una demanda de   constitucionalidad contra el artículo 113 del Código Civil, el artículo 2º de la Ley 294 de   1996 “por la cual se desarrolla el   artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y   sancionar la violencia intrafamiliar”   y el 2º de la Ley 1361 de 2009 “por medio de   la cual se crea la Ley de Protección Integral a la Familia”, normas que   hacen alusión a la conformación de la familia a través del matrimonio entre un   hombre y una mujer. Como fundamento principal de la demanda los accionantes   expusieron que se desconoce el principio de igualdad que las normas acusadas no   otorguen estatus de familia a aquellas conformadas por parejas de personas del   mismo sexo. En segunda instancia sostuvieron que había un déficit de protección   de las parejas de personas del mismo sexo por excluirlas de la institución del   matrimonio. La Sala Plena desarrollo sus consideraciones en torno al primero de   los cuestionamientos, señalando que el artículo 42 protege las diversas formas   de familia, como la conformada por una madre cabeza de familia y sus hijos; o en   la que conviven los abuelos con los nietos; y aquella conformada por las parejas   de personas del mismo sexo. Fundamentó esa postura en que al apreciar la   realidad social la familias dejaron de ser nucleares y reconoció que en vista de   que en sede de tutela los jueces constitucionales habían reconocido la   diversidad de familia, en casos como aquellos en que se resolvieron   controversias sobre derechos pensionales, derechos patrimoniales, afiliación al   sistema de salud, etc., era inconstitucional, por la contradicción inmersa,   continuar leyendo el artículo 42 de la Constitución y las normas demandadas   otorgando protección solo a las familias conformadas por una pareja de hombre y   mujer. En relación con el segundo de los cargos, la Sala decidió que competía al   legislador, en democracia, definir la forma en que habría de superarse el   déficit de protección de las parejas de personas del mismo sexo frente al acceso   a la institución del matrimonio o una protección civil igual o que proteja mejor   sus derechos. En ese sentido, la Corporación decidió exhortar para que “antes   del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los   derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit   de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las   mencionadas parejas.”    

[17] SU-214   de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos, S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel   Eduardo Mendoza martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[18] El derecho a que las parejas de personas del mismo   sexo conformen uniones maritales de hecho, y las registren para todos los   efectos civiles y el régimen patrimonial de compañeros permanentes fue reconocido por esta Corporación en la sentencia   C-075 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Jaime Araujo Rentería, A.V. Jaime   Córdoba Triviño, Nilson Pinilla Pinilla, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo   Monroy Cabra) en la cual se decidió sobre una demanda interpuesta contra la   expresión “un hombre y una mujer” contenida en diversos artículos de la Ley   54 de 1990 “por la cual se definen las uniones   maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. En esa ocasión la demanda se sustentó en el   desconocimiento del principio de igualdad y la afectación del derecho de   “asociación” de aquellas parejas de personas del mismo sexo que quieren convivir   y gozar de reconocimiento jurídico, y ser destinatarias de los derechos   reconocidos a los compañeros permanentes compuestos por un hombre y una mujer. A   la luz de estos cargos, la Sala Plena de la Corte afirmó: “(…) resulta claro que la falta de reconocimiento jurídico de   la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la   dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de   autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en   común produzca efectos jurídico patrimoniales, lo cual significa que, dado un   régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de desprotección   que no están en capacidad de afrontar. No hay razón que justifique someter a las   parejas homosexuales a un régimen que resulta incompatible con una opción vital   a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la   personalidad, ni resulta de recibo que la decisión legislativa de establecer un   régimen para regular la situación patrimonial entre compañeros permanentes, sea   indiferente ante los eventos de desprotección a los que puede dar lugar   tratándose de parejas homosexuales”, y agregó con respecto al régimen patrimonial que   “(…) la decisión legislativa de no   incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial previsto para las   uniones maritales de hecho, comporta una restricción injustificada de la   autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no   solo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino   porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se   pueden presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación”.    

[19] En la   sentencia SU-617 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.V. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Martha Victoria Máchica   Méndez, S.P.V. María Victoria Calle Correa, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva,   María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio   Palacio y Alberto Rojas Ríos) la Sala Plena permitió a las personas con   orientaciones sexuales diversas adoptar los hijos biológicos de su pareja. Esta   misma postura fue ratificada en sede de control abstracto en la sentencia C-071   de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y   Luis Ernesto Vargas Silva, S.P.V. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella   Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Martha Victoria Sáchica Méndez, A.V.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo   Guerrero Pérez, José Roberto Herrera Vergara, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Martha Victoria   Sáchica Méndez). Sin embrago, ese mismo año a través de la sentencia C-683 de   2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, A.V. Myriam Ávila Roldán, Alberto Rojas   Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo) la Corporación reconoció el derecho de los niños y de   las niñas a tener una familia, y protegió el interés superior al extender la   adopción a las parejas de personas del mismo sexo. En la parte resolutiva de la   sentencia, la Corporación en pleno declaró “EXEQUIBLES las   expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la   Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la   Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la   cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre   compañeros permanentes”, bajo el entendido que, en virtud del interés superior   del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las   parejas del mismo sexo que conforman una familia”.        

[20]  Corte Constitucional, sentencia C-404 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[21]  Ver en el mismo sentido la sentencia C-145 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo, S.V. Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, A.V.   María victoria Calle Correa). Legalmente la patria potestad se suspende con   fundamento en el artículo 310 del Código Civil, pro razón de la demencia de   cualquiera de los padres, por estar en entredicho la administración de sus   propios bienes o por larga ausencia, así como por las causales contempladas en   el artículo 315, a saber: (a) por maltrato, (b) por abandono, (c) por   depravación que los incapacite a ejercer la patria potestad, (d) por haber sido   condenados a pena privativa de la libertad superior a un año y (e) cuando el   adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso,   secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad,   integridad y formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas   conductas (…).    

[22] El   artículo 8º de la misma norma define el interés superior del menor en   estos términos: “se entiende por interés superior del niño, la niña y   adolescentes, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la   satisfacción integral y simultanea de sus derechos humanos, que son universales,   prevalentes e independientes”    

[23] La   Ley 294 de 1996 “por la cual se   desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y   sancionar la violencia intrafamiliar”   desarrolla el  procedimiento que se surte ante los comisarios de familia,   los jueces civiles municipales o los jueces promiscuos en caso de violencia   intrafamiliar, las medidas de protección para quienes son víctimas, las   sanciones al perpetuador y en materia penal, los delitos contra la armonía y la   unidad familiar. Esta norma protege a los integrantes de la familia de cualquier   violencia, sin perjuicio que tratándose de niños y niñas rija para tales efectos   el Código de la Infancia y la Adolescencia. Igualmente, la Ley 1361 de 2009 “   por medio de la cual se crea la Ley de Protección Integral a la Familia” desarrolla en el artículo 4º los derechos que el Estado y la sociedad   deben garantizar a la familia con la finalidad de minimizar su vulnerabilidad.   Entre los derechos que enlistan se destacan: la vida libre de violencia, el   trabajo digno e ingresos justos, recibir   protección y asistencia social cuando sus derechos sean vulnerados o amenazados,   vivir en entornos seguros y dignos, el respeto y libertad en la formación de los   hijos de acuerdo a sus principios y valores, y una alimentación que supla sus   necesidades básicas. Entre las acciones que materializan esa protección, el   Estado y la sociedad tienen a su cargo: garantizar el ejercicio pleno de los   derechos de la familia y de sus integrantes, brindar asistencia social a las   familias que se encuentren en estado de indefensión o vulnerabilidad, establecer   estrategias de promoción y sensibilización de la importancia de la familia para   la Sociedad, establecer acciones y programas que permitan la generación de   ingresos estables para la familia, y generar políticas de inclusión de las   familias al Sistema General de Seguridad Social.    

[24]  Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto), en la cual la Sala Octava de Revisión conoció el caso de una madre que   sostuvo que con base en una queja anónima de presunto estado de abandono, el   ICBF envió funcionarios a su residencia para que se llevaran a hijo menor, sin   permitirle conocer los hechos que sustentaron la decisión y participar   posteriormente de un proceso para restablecer sus derechos.     

[25]  Los criterios fijados, y la regla general de que las medidas de separación de   los menores de su familia son de última ratio, han sido desarrollados, entre   otras, en las sentencias T-510 de 2003 y T-292 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa), T-580Ade 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-844 de 2011 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V.   Humberto Antonio Sierra Porto), T-502 de 2011 T-276 de 2012 (M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub), T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),   T-044 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-376 de 2014 (M.P. Nilson   Pinilla Pinilla), T-484 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-773 de   2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[26] El    artículo 16 y concordantes de Código de la Infancia y la Adolescencia dispone   que las instituciones  dedicadas al cuidado de niños, niñas y adolescentes,   están bajo la vigilancia del ICBF, como órgano estatal al que le competen los   asuntos de familia. Se estima como deber del Estado regular adecuadamente el   funcionamiento de dichas entidades, y verificar que el desarrollo de su   actividad esté ajustado a la Constitución. En tal sentido el artículo en mención   dispone que: “ todas las personas naturales o jurídicas, con personería   jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella,   que aún con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o   cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de vigilancia del   Estado. De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público   de bienestar familiar compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como   ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar   Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y   licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema que prestan sus   servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que   desarrollen el programa de adopción.       

[27]  Sendos   documentos enviados a Children’s Vision International el 6 de julio de 2015   (folio 20) y al ICBF el 14 de julio de 2014, este último, trascrito en el   numeral (1.4.) del apartado de hechos de esta providencia.    

[28] Artículo 11 de la Ley 1098 de 2006, Código de la   Infancia y la Adolescencia, que establece: “Exigibilidad de   derechos. Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar   las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores   de edad, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el   cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los   adolescentes. El Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la   responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la   realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las   niñas y los adolescentes. Parágrafo. El Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar,   mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7ª/79) y definirá   los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los   derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su   restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales,   distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin   perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de   cada una de ellas”.    

[29] Ley 7º   de 1979 “por la cual se   dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional   de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar y se dictan otras disposiciones”, artículo 21: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las   siguientes funciones (…) 3. Coordinar su   acción con los otros organismos públicos y privados”.    

[30] Folios   188 a 190.