T-377-16

           T-377-16             

Sentencia T-377/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional del   requisito general de subsidiariedad para su procedencia excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Carácter residual y subsidiario    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia cuando el proceso se encuentra en trámite    

Cuando el proceso se encuentra en trámite, la intervención del   juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción   constitucional no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para dirimir   problemas jurídicos que deben ser decididos mediante el trámite ordinario.    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se han agotado todos los medios de defensa, al no haber sido resuelta la apelación   interpuesta contra la sentencia emitida por el tribunal accionado, por parte del   Consejo de Estado    

No se han agotado todos los medios de defensa, toda vez que no   se ha resuelto la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el   tribunal demandado. Por esta razón, no es posible estudiar de fondo la   providencia que se reprocha por vía de tutela, pues, la Sección Segunda del   Consejo de Estado, juez natural de la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho no se ha pronunciado definitivamente sobre el asunto. De hacerlo,   constituiría una intromisión del juez constitucional en la competencia asignada   a otra autoridad judicial.    

PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad     

La pensión de invalidez tiene como finalidad contrapesar los efectos   negativos de una discapacidad y la afectación de algunos derechos fundamentales,   como es el caso del mínimo vital, de aquellas personas que, como consecuencia de   soportar una disminución significativa de su condición física o mental, no se   hallan en capacidad de desempeñarse en el ámbito laboral, y en la mayoría de los   casos, esta prestación se erige como el único medio de subsistencia.     

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Aplicación    

Por condición más beneficiosa se entiende que si conforme a   las reglas vigentes no se satisfacen los requisitos para el reconocimiento y   pago de una pensión, debe analizarse si bajo otra normativa anterior del   ordenamiento jurídico es posible conceder el derecho, siempre y cuando se   compruebe que la persona cumplió con el requisito de densidad de semanas del   régimen anterior para garantizar el acceso a la prestación social solicitada,   antes de que el mismo perdiera su vigencia.    

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de   Justicia    

Sobre la aplicación de la condición   más beneficiosa cuando se solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez,   existe una línea jurisprudencial sólida en la Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema de Justicia y en la Corte Constitucional en el sentido de que se   puede aplicar el régimen inmediatamente anterior al vigente a la fecha de   estructuración de la discapacidad. En efecto, tanto la Corte   Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han sostenido que una persona   tiene derecho a que su situación pensional se decida con fundamento en la norma   anterior inmediata, si satisface el requisito de densidad de semanas cotizadas   de dicho régimen antes de la entrada en vigencia del nuevo.    

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a la UGPP reconocer pensión de   invalidez    

Referencia:    Expediente T-5.189.039    

Accionante: Octavio Segundo Vence Pisciotti    

Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección   A    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá, D.C.,   veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016)    

L    

a Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio   Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión   del fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Primera del Consejo de Estado, el 2 de julio de   2015,   en el trámite de la acción de tutela promovida por el señor   Octavio Segundo Vence Pisciotti, contra el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.    

1. Solicitud     

El señor   Octavio Segundo Vence Pisciotti, actuando en nombre propio, acudió a la   acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos   fundamentales    al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros, que,   según afirma, han sido vulnerados por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al   negarle las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho que inició contra la Caja Nacional de Previsión -CAJANAL EICE-, en   adelante Cajanal.    

La situación   fáctica   a partir de la cual se fundamenta la invocación del amparo constitucional, es la   que a continuación se expone:    

2. Hechos   relevantes    

2.1. El   señor Octavio Segundo Vence Pisciotti nació el 6 de abril de 1944[1].    

2.2. El   señor   Vence Pisciotti cuenta con el siguiente tiempo de servicio:    

        

ENTIDAD                    

ESTADO                    

DESDE                    

HASTA                    

TOTAL                    

DIAS   

Cámara de           Representantes                    

Tiempo de           servicio                    

01/10/1969                    

30/07/1970                    

10 meses                    

300 días   

Ministerio de           Hacienda                    

Tiempo de           servicio                    

14/09/1970                    

06/09/1985                    

14 años, 11           meses, 23 días                    

5393 días   

Ministerio de           Hacienda                    

Interrupción                    

15/04/1974                    

14/06/1972                    

2 meses                    

60 días    

(-)   

Ministerio de           Hacienda                    

Interrupción                    

24/08/1979                    

03/12/1979                    

3 meses y 10           días                    

100 días    

(-)   

Ministerio de           Hacienda                    

Interrupción                    

03/01/1984                    

4 días                    

4 días    

(-)   

                     

                     

                     

                            TOTAL                    

15 años 9 meses           y 23 días                    

5.529 días      

Según, la   certificación laboral expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[2],   durante el tiempo de servicio, Octavio Segundo Vence Pisciotti  presentó una interrupción laboral de 164 días.    

Así, se tiene que   aportó un total de 5.529 días, esto es, 789 semanas.    

2.3. El 28   de septiembre de 2004, el señor Octavio Segundo Vence sufrió   un accidente cerebro vascular con una pérdida de la capacidad laboral del 66%,   según la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá.    

La fecha de   estructuración de invalidez, conforme al dictamen de la mencionada junta es el   28 de septiembre de 2004[3].    

2.4. El 22   de noviembre de 2007, el señor Vence Pisciotti solicitó a   Cajanal, el reconocimiento de la pensión de invalidez[4].    

2.5.   Mediante la Resolución Nº 62349, de diciembre 30 de 2008[5],   Cajanal negó la prestación reclamada bajo el argumento según el cual, el señor   Octavio Segundo Vence, no cumple los requisitos consagrados en los artículos 38   y 39 de la Ley 100 de 1993[6].    

Frente al   particular, el citado acto administrativo, señaló:    

“…este   despacho pudo establecer que el interesado estuvo afiliado a esta entidad hasta   el 06 de septiembre de 1985, razón por la cual el peticionario NO reúne la   condición legal para el reconocimiento pretendido.    

De   igual forma se estableció que el interesado no aportó el certificado de la   calificación de invalidez, expedido por el órgano competente, razón por la cual   no se puede establecer el porcentaje de la incapacidad y la fecha de   estructuración de la invalidez, de conformidad con los artículos 41 y 42 de la   Ley 100 de 1993”[7].    

2.6.   Contra el mencionado acto administrativo, el señor Vence Pisciotti   interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación y solicitó, en   primer lugar, el reconocimiento de la pensión de invalidez y, secundariamente,   la pensión de vejez   [8].    

2.7.   Mediante Resolución Nº PAP 048792, de abril 15 de 2011, Cajanal resolvió el   recurso de reposición confirmando la decisión inicial[9].    

·           Respecto de la solicitud de la pensión de invalidez señaló que el afiliado no   cumple los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993[10].   Esto dijo frente al particular:    

“…mediante la Sentencia C-428 de 2009 de la Corte Constitucional [se] declaró   inexequible la exigencia de la fidelidad de cotización.    

En   caso de que el peticionario no contase con las 50 semanas de cotización exigidas   en los últimos tres años previos a la estructuración de la invalidez, podrá   acceder a la pensión siempre y cuando tuviese al menos 75% de las semanas   requeridas para acceder a la pensión de vejez, evento en el cual sólo se exigirá   25 semanas de cotización en los últimos tres años con anterioridad a la   estructuración, pero en este caso, el solicitante se retiró del servicio en el   año 1985, y según Dictamen Nº 7418817 del 15 de abril de 2010 proferido por la   Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, la fecha de   Estructuración de la Invalidez es el 28 de septiembre de 2004, motivo por el   cual se confirma la Resolución Nº 62349 del 03 de julio de 2007 (SIC) por   encontrarse conforme a derecho.”    

“…es   requisito sine qua non que el peticionario haya servido 20 años continuos o   discontinuos al Estado, y para el caso en estudio el solicitante solo acreditó   un tiempo de servicios de 5,529 días, correspondientes a 789 semanas, tiempo   insuficiente para proceder al reconocimiento de la prestación solicitada”    

Frente al recurso   de apelación, se señaló que este no procede, toda vez que con el acto   administrativo proferido por la Dirección General, quedó agotada la vía   gubernativa.    

2.8.   Inconforme con lo decidido, el señor Vence Pisciotti, solicitó la revocatoria   directa de la resolución antes mencionada porque, a su juicio, se desconoció la   Constitución Política y la jurisprudencia de las altas cortes, las cuales   permiten que se le conceda el derecho a la pensión de invalidez. Así mismo,   estimó que fue desatendida la Circular Nº 054 de la Procuraduría General de la   Nación, en la que se consagra la obligación para las administradoras pensionales   de respetar el régimen de transición[12].    

2.9. El 24   de noviembre de 2011, el señor Vence Pisciotti solicitó nuevamente, a Cajanal el   reconocimiento y pago de la pensión de Invalidez y/o vejez.    

Ante la falta de   respuesta, promovió acción de tutela contra la citada entidad por una presunta   violación de sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad social,   entre otros.    

2.10. La   demanda fue repartida al Juzgado Promiscuo de Familia de Chiriguaná (César),   quien, mediante sentencia del 22 de febrero de 2012, concedió el amparo   solicitado y ordenó a Cajanal que procediera a resolver de fondo la solicitud   pensional, pronunciándose sobre la legislación y los precedentes judiciales   citados por el demandante.    

2.11.   Cajanal, mediante Resolución Nº UGM 042289, de abril 11 de 2012, negó la   revocatoria directa solicitada por el señor Vence Pisciotti al considerar que el   peticionario no aportó nuevos elementos de juicio que permitieran hacer variar   la decisión inicialmente tomada o siquiera modificarla[13].    

Frente a la   Circular Nº 054 de 2010 proferida por la Procuraduría General de la Nación,   Cajanal sostuvo que no es posible aplicarla en este caso, pues, esta cobija a   los funcionarios pertenecientes a la Rama Judicial, Procuraduría, Fiscalía   General de la Nación, Defensoría e Instituto de Medicina Legal, calidad que no   ostenta el señor Vence Pisciotti.    

2.12. En   cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de   Chiriguaná (César) que tuteló los derechos fundamentales de petición y a la   seguridad social, entre otros, del señor Octavio Segundo Vence Pisciotti,   Cajanal profirió la Resolución Nº UGM 057052, de octubre 9 de 2012[14].    

Para resolver la   solicitud pensional, la mencionada entidad citó como legislación aplicable   frente a la pensión de invalidez, los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993,   este último, modificado   por el artículo 1 de la Ley 860 de   2003.   Respecto de la pensión de jubilación, mencionó los artículos 1 de la Ley 33 de   1985 y 68 del Decreto 1848 de 1969.    

·           Como fundamento para negar ambas prestaciones, en el prenombrado acto se expuso:    

-De   acuerdo con los soportes allegados, el peticionario, no cuenta con las 50   semanas de cotización exigidas en los últimos tres años previas a la   estructuración de la invalidez, luego, no es posible acceder a la pensión de   invalidez.    

-El   señor Vence Pisciotti acreditó un tiempo de servicio de 5.529 días,   correspondiente a 789 semanas, tiempo insuficiente para reconocer la pensión de   jubilación, toda vez que el servidor público debe demostrar 20 años, continuos o   discontinuos de servicios al Estado.    

·           En lo atinente, a la aplicación de la Circular Nº 054 de 2010 de la Procuraduría   General de la Nación, Cajanal señaló:    

-El   Ministerio Público, a través de la circular mencionada, conminó a las   administradoras del régimen de prima media, entre ellas, a Cajanal a acatar la   jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y respetar los   derechos adquiridos, en materia pensional, de los servidores públicos afiliados   y beneficiarios del régimen de transición.    

En   cumplimiento de ello, se definieron las directrices generales que orientan el   cambio de posición respecto del reconocimiento y liquidación de las pensiones   especiales reguladas en los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976 (Rama Judicial,   Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación, Defensoría del   Pueblo e Instituto de Medicina Legal), presupuesto que, en este caso, no se   cumple, pues, el señor Vence Pisciotti prestó sus servicios al Ministerio de   Hacienda y Crédito Público. Así las cosas, la solicitud fundamentada en dicha   circular resulta improcedente.    

·           Sobre el desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre la materia, la   administradora mencionada, dijo:    

-El   desconocimiento del precedente jurisprudencial requiere que se establezca la   subregla de interpretación que es vinculante por constituir la ratio   decidendi de una serie de pronunciamientos que comparten una identidad   táctica y, por lo mismo, coinciden respecto del problema jurídico propuesto.    

En lo   atinente al desconocimiento del precedente judicial contenido en las sentencias   T-1291 de 2007, T-628 de 2007 y T-271 de 2009, se tiene que dichas decisiones   hacen referencia a asuntos en los que se negó la pensión de invalidez porque no   se cumplía con el requisito de fidelidad o porque si bien se cumplía el   requisito del número de semanas (26) de conformidad con la Ley 100 de 1993 al   solicitante se le exigía el cumplimiento de las semanas requeridas en la Ley 860   de 2003, esto es, 50. En estos casos, según la Corte Constitucional, en   aplicación del principio de progresividad y favorabilidad debía aplicarse la   mencionada Ley 100 de 1993, en su versión primigenia.    

En el   caso particular, los casos traídos a colación por el señor Octavio Segundo Vence   Pisciotti, “no constituyen en manera alguna precedente jurídico vinculante   para la determinación del derecho a la pensión de invalidez del interesado”.    

2.13. El 2   de abril de 2013, el señor Vence Pisciotti presentó   demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cajanal[15],   correspondiéndole, por reparto, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   Sección Segunda, Subsección A., quien, mediante sentencia del 3 de abril de   2014, no accedió a sus pretensiones[16].    

El tribunal   accionado, para resolver el asunto planteado, tuvo en cuenta la siguiente   situación fáctica: (i) el tiempo laborado por el demandante fue de 15 años, 9   meses y 23 días que equivalen a 789 semanas; (ii) la fecha de estructuración de   la invalidez es el 28 de septiembre de 2004; (iii) la causa de invalidez del   accionante es de origen común y (iii) el porcentaje de calificación de la   invalidez asciende a 66%.    

·           Frente a la pensión de invalidez reclamada, previo el análisis de cinco   supuestos normativos en los que se enmarca la solicitud pensional, el tribunal   accionado concluyó:    

“PRIMER SUPUESTO.- Respecto a lo establecido por el Decreto 3135 de 1968, el   demandante tuvo una pérdida de la capacidad laboral del 66% y no un 75% como lo   exige la norma, por lo cual no cumple con el requisito por ella exigido.    

SEGUNDO SUPUESTO.- Respecto a lo dispuesto por el Decreto 1295 de 1994, su   enfermedad no ocurrió con ocasión o como consecuencia de un accidente de   trabajo, esto es, que no se le aplica esta norma que es la que regula riesgos   laborales.    

TERCER   SUPUESTO.- En cuanto al Decreto 1848 de 1969, no se considera inválido al   empleado oficial que pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al   75%. El demandante perdió su capacidad en un porcentaje del 66%, razón por la   cual tampoco le es dable la aplicación de esta norma.    

Por lo   tanto, concreta la Sala que si bien se aplicara la normatividad vigente antes de   la fecha de la estructuración de la invalidez, el accionante no cumple ninguno   de los requisitos por ella exigidos para dicho reconocimiento [pensional].    

CUARTO   SUPUESTO.- Ahora, en relación al último supuesto normativo referente al   establecido por la normatividad vigente al momento de estructurarse la   invalidez, esto es, lo regulado por la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 860   de 26 de diciembre de 2003, la Sala se permite señalar que si bien la causa de   invalidez del accionante es de origen no profesional y el porcentaje de pérdida   de capacidad laboral fue de un 66%, aun así respecto del cumplimiento del   requisito de tiempo de cotización, y teniendo en cuenta que el actor estuvo   vinculado laboralmente y cotizando a CAJANAL hasta el 6 de septiembre de 1985,   no cuenta con el requisito de cotización de 50 semanas dentro de los últimos   años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, esto es, al 28 de   septiembre de 2004.    

Por   esta razón, la sala establece que no es dable la aplicación de la normatividad   vigente al momento de la estructuración de la invalidez, es decir, de la Ley 100   de 1993 y su respectiva modificación de la materia.”    

·           Finalmente, en relación con el artículo 6 del Decreto 758 de 1990[17],   disposición que también fue mencionada por el señor Vence Pisciotti como   susceptible de ser aplicada en su caso, se tiene que “si bien el demandante   cuenta con más de 300 semanas de cotización con anterioridad al estado de   invalidez, no se encuentra cubierto dentro del ámbito de aplicación de dicha   normatividad, según el artículo 1”[18].    

·           Ahora bien, en relación con la negativa de reconocer la pensión de vejez, el   Tribunal demandado expuso las siguientes consideraciones:    

-Frente al argumento presentado por el señor Vence Pisciotti según el cual es   beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985[19],   analizadas las circunstancias particulares del caso se tiene que si bien a la   fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, el demandante tenía 15 años de   servicios y esto daba lugar a la aplicación de la Ley 6 de 1945, este no cumplía   los requisitos de dicha normativa, pues, al cumplir los cincuenta (50) años de   edad, no contaba con los 20 años de servicios para acceder a la pensión.    

-Respecto de la manifestación del demandante en el sentido de que se encuentra   dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993[20], lo cual le   permitiría que se le aplicara la Ley 33 de 1985 en la que el empleado oficial   que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la   edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja   de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente   al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para   los aportes durante el último año de servicio, se tiene que si bien el señor   Vence Pisciotti tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios   cotizados, situación que daba lugar a la aplicación de los requisitos   establecidos en la mencionada ley, no cumple los requisitos consagrados en el   artículo 6 puesto que al llegar a los 55 años de edad, no contaba con los 20   años de servicio para acceder a la pensión de jubilación.    

-En lo   que refiere al argumento del accionante según el cual es posible aplicar en su   caso el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, se tiene que no   cumple los requisitos estipulados en dicha normativa, no se encuentra inmerso   dentro del campo de aplicación de dicho decreto.    

-Ahora, en relación con la solicitud de aplicación del Decreto 1848 de 1969, en   materia de pensión de jubilación, pues, el señor Vence Pisciotti no cumple los   requisitos exigidos ya que al cumplir 55 años de edad no contaba con los 20 años   de servicios requeridos para conceder la mencionada prestación.    

-Tampoco es aplicable, en este caso, el Decreto 3135 de 1968 , toda vez que no   fue retirado del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso, esto es,   65 años de edad, en la medida en que su retiro fue el 6 de septiembre de 1985   cuando frisaba en los 41 años.    

·           En lo atinente al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, el   Tribunal demandado señaló:    

-Las   providencias referidas tanto en la petición ante Cajanal como en el libelo   demandatorio versan sobre acciones de tutela que pretendían el reconocimiento de   la pensión de invalidez pero que no guardan relación fáctica, ni pretensiosa y   no presentan unidad en la determinación del problema jurídico en esta ocasión   planteado.    

3. Fundamento de   la acción de tutela    

Según el   demandante el tribunal accionado incurrió en una vía de hecho por las siguientes   razones:    

-En primer lugar,   por defecto sustantivo al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad del   artículo 1 de la Ley 860 de 2003, toda vez que los cambios normativos de los   requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez que introdujo esta   disposición son incompatibles con el principio de progresividad de los derechos   sociales. Advirtió que tampoco fue aplicado el numeral 4 del acto legislativo 1   de 2005, el cual “estatuye que los trabajadores que hayan cotizado al menos   750 semanas a la fecha de entrada en vigencia de este acto legislativo se le   deben aplicar los requisitos y beneficios establecidos en el artículo 36 de la   Ley 100 de 1993”.    

-En segundo   término, por violación del precedente constitucional contenido en la sentencia   de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 31 de enero   de 2006, expediente 25134, M.P. Isaura Vargas Díaz, sentencias T-1291 de 2005,   T-1064 de 2006 y T-299 de 2010 de la Corte Constitucional, decisiones en las que   se sostuvo que “constituye una paradoja jurídica” que al aplicarse el   artículo 1 de la Ley 860 de 2003, una persona que haya cotizado 50 semanas pueda   pensionarse por invalidez, mientras que no pueda hacerlo otra persona que ha   cotizado muchísimas más semanas.    

Según el señor   Vence Pisciotti en los casos en que se ha aplicado la excepción de   inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, se le ha dado   aplicación al artículo 6 del Decreto 758 de 1990, el cual consagra que para   tener derecho a la pensión de invalidez es necesario haber cotizado 150 semanas   dentro de los seis años anteriores a la invalidez o haber cotizado 300 semanas   en cualquier época.    

En criterio del   demandante, el tribunal accionado señaló que en su caso dicha norma no era   posible aplicarla en la medida en que no era destinatario de la misma,   desconociendo que según certificación expedida por el ISS, él había cotizado 150   semanas a esa entidad.    

-Finalmente, por   violación directa de la Constitución al desconocerse los artículos 13 y 48 del   Texto fundamental.    

4. Pretensiones    

En razón de lo   expuesto, Octavio Segundo Vence Pisciotti solicita al juez constitucional que se   deje sin efectos la decisión judicial proferida por Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y, en su lugar, se ordene a la   Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones   Parafiscales de la Protección Social UGPP que le reconozca y pague la pensión de   invalidez o en subsidio la pensión de vejez. Alega como circunstancia relevante   el hecho de que, sus condiciones de salud se encuentran seriamente mermadas.    

5. Oposición a la   demanda    

La Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, mediante   proveído del 17 de febrero de 2015, admitió la demanda y corrió traslado al   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y a   Cajanal, para que ejercieran su defensa.    

5.1.   Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A solicitó que se   denegara el amparo deprecado, aduciendo que la decisión cuestionada se   fundamentó en las disposiciones legales vigentes y se sujetó a la jurisprudencia   de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, razón por la cual no es   posible predicar, en este caso, la existencia de una vía de hecho.    

5.2. La   Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Para   fiscales de la Protección Social, UGPP, a través de la Directora Jurídica,   señaló que la sentencia reprochada no es configurativa de una vía de hecho,   pues, el juez de conocimiento, no desconoció ninguna norma de rango legal o   infra legal, ni la aplicó e interpretó erradamente. Por el contrario, la   autoridad judicial demandada sustentó su decisión en los preceptos legales   relacionados con el tema y fue acorde con la jurisprudencia de la Corte   Constitucional y del Consejo de Estado.    

II. DECISIÓN   JUDICIAL QUE SE REVISA    

                                             

La Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia   del 2 de julio de 2015, negó el amparo deprecado, al considerar, que aún se   encuentra en trámite el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   presentado por el actor contra Cajanal, toda vez que está pendiente que se   resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que se ataca   por vía de tutela.    

Aunado a lo   anterior, revisado el acervo probatorio, el demandante no allegó ninguna prueba   que acredite sus condiciones de salud, razón por la cual no pudo demostrar la   existencia de un perjuicio irremediable que obligara un pronunciamiento de fondo   del juez constitucional.    

Dicho fallo no   fue recurrido por ninguna de las partes.    

III. ACTUACIÓN EN   SEDE DE REVISIÓN    

1. Una   vez seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala   de Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador   mediante auto del 16 de diciembre de 2015[21],   para mejor proveer le ordenó a Octavio Segundo Vence Psiciotti que informara a   la Sala con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, lo   siguiente:    

“-De   qué actividad económica deriva sus ingresos.    

-Si es   dueño de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su   valor y la renta que pueda derivar de ellos.    

-Cuál   es su situación económica actual.    

-Si   tiene personas a cargo, indicando quienes y cuantos.    

-Señale la relación de gastos mensuales por todo concepto (alimentación,   educación, vestuario, salud, recreación, etc.).    

-Cuál es su estado de salud, en caso de presentar alguna enfermedad   anexar, historia clínica”.    

Así   mismo, a través del mencionado proveído, la Sala Cuarta de Revisión, ordenó   a la Secretaría General de la Corporación que, una vez fuera recepcionada la   prueba requerida, le informara al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   Sección Segunda, Subsección A, para que se pronunciara sobre la misma, en el   término de tres (3) días hábiles, plazo durante el cual el expediente quedaría a   disposición en la Secretaría General.    

1.1. El   señor Vence Pisciotti respondió los requerimientos expuestos[22]  y, frente al particular, señaló:    

-Que no percibe   ningún ingreso. Depende económicamente de sus hijos, especialmente, de Alejandro   Vence Villamil.    

-No posee ningún   inmueble, solo es propietario de unos pocos bienes personales.    

-Se encuentra   económicamente desamparado.    

-Tiene a cargo a   su esposa, la señora Natalia Villamil Cantor  con quien vive hace más de 45   años.    

-Se encuentra   afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud por intermedio de   Compensar EPS, en calidad de beneficiario.    

-El 28 de   septiembre de 2004 padeció una trombosis, situación que repercutió en su estado   de salud. Adicionalmente, el 27 de diciembre de 2015, sufrió de una serie de   convulsiones que se repiten de manera frecuente pero leve. Para reforzar lo   dicho adjunta una copia de la epicrisis de la historia clínica dentro de los   documentos anexos a su respuesta.    

-Sus gastos mensuales los estimó de la siguiente manera:    

        

CONCEPTO                    

VALOR   

Alimentación                    

$500.000   

vivienda                    

$700.000   

Pago de la EPS           en calidad de beneficiario                    

$  20.000   

Recreación                    

No hay valor fijo   

vestuario                    

TOTAL                    

$1’220.000      

1.2. La   Secretaría General de la Corte Constitucional informó al Tribunal Administrativo   de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A de la recepción de las anteriores   pruebas, las cuales puso a su disposición. Sobre dichos documentos, el   mencionado cuerpo colegiado, no manifestó opinión al respecto.    

2.   Posteriormente, a través del Auto del 15 de enero de 2016, la Sala Cuarta de   Revisión, solicitó al despacho del Consejero de Estado Carmelo Perdomo Cueter   que, remitiera con destino a la Sala, copia del expediente completo del proceso   de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por el señor   Octavio Segundo Vence Pisciotti contra Cajanal con radicado Nº   25000234200020130119101.    

Así mismo, esta   Sala, le ordenó a la Secretaría General de la Corporación que pusiera en   conocimiento de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales, en   adelante UGPP, el escrito allegado a esta Corporación por el señor Vence   Pisciotti, en cumplimiento del Auto del 16 de diciembre de 2015 a efectos de que   se pronunciara sobre el mismo.    

Finalmente, se   dispuso suspender los términos para fallar el presente proceso[23].    

2.1. En   virtud de dicho pedimento fue remitido al despacho del suscrito magistrado   sustanciador copia del expediente reseñado.    

2.2. La UGPP,    por intermedio del Subdirector Jurídico Pensional y apoderado judicial, dio   respuesta a dicho requerimiento y, frente al particular, señaló que el señor   Octavio Segundo Vence Pisciotti, laboró 5693 días con 434 de interrupción y su   última cotización a la extinta Caja de Previsión Social la realizó en el año   1985 y según el dictamen de la Junta de calificación de invalidez de Bogotá,   tiene una pérdida de la capacidad laboral del 66%, estructurada el 28 de   septiembre de 2004.    

Así las cosas,   para la mencionada entidad, el señor Vence Pisciotti no cumple los requisitos   consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de   invalidez.    

Por las   anteriores consideraciones, pidió que se declare la improcedencia de la tutela   de la referencia y como consecuencia de ello se niegue el amparo solicitado[24].    

3. El 4   de marzo de 2016, el señor Octavio Segundo Vence Pisciotti envió a la Sala   Cuarta de Revisión un escrito que con anterioridad remitió a la Sección Segunda   del Consejo de Estado, por medio del cual solicitó que le fuera aplicado el   numeral 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[25].    

4. El 11   de abril de 2016, el suscrito Magistrado Sustanciador, le ordenó a la Secretaría   General de esta Corporación poner en conocimiento del señor Vence Pisciotti, el   escrito de la UGPP, anteriormente, reseñado.    

El señor Vence   Pisciotti, respecto del escrito de la UGPP, allegado, en   sede de revisión, señaló[26]:    

-La mencionada   entidad reconoció que él había “laborado 5.693 días con 434 de interrupción.   Ello se traduce en que tiene un total de 751 (SIC) semanas laboradas”,   número que resulta superior a las semanas exigidas por el parágrafo 4 del   artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. En consecuencia, a juicio, del   demandante, en su caso, debió aplicarse el régimen de transición establecido en   el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

Lo anterior, sin   tener en cuenta, en primer lugar, que en su historia laboral, figuran 164 días   de interrupción y, no 434, como se afirmó, ello en concordancia con la   Resolución Nº UGM 057052, de octubre 9 de 2012, proferida por Cajanal y, en   segundo término, que laboró y cotizó en el Instituto de Fomento Algodonero,   periodo que nunca le fue reconocido.    

-La UGPP aplicó   para negar la pensión de invalidez el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual había sido declarado   inexequible. Así, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, entre   otros, y se desconocieron, además, las sentencias T-595 de 2012, T-299 de 2010,   T-043 de 2007, T-1064 de 2006 y T-1291 de 2005, en las que se inaplicó el   mentado artículo.    

Según el   precedente jurisprudencial existente sobre la materia: “resultaría   el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico” si   se aplica el mencionado artículo y “sería una paradoja jurídica   entender”, que mientras una persona pueda pensionarse por invalidez con tan   solo 26 semanas de cotización, otras no lo puedan hacer “con abundancia de   semanas”. En su caso, recalcó, se negó la pensión de invalidez, con una   densidad de cotización, 30 veces superior a la exigida, pues, en total cuenta   con 789 semanas de cotización.    

-Concluye que si   se hubiera dado aplicación al Decreto 758 de 1990 en concordancia con el   precedente constitucional vertido en la Sentencia C-168 de 1995, que, como ya se   dijo, elimina la distinción entre funcionario públicos y trabajadores privados   en materia pensional, se le hubiera reconocido cualquiera de las prestaciones   solicitadas, toda vez que en ambos casos cumple con los presupuestos legales.    

Lo anterior,   porque según el artículo 6 del señalado decreto para acceder a la pensión de   invalidez se requiere haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo y conforme   al artículo 12, respecto de la pensión de vejez, deben cotizarse 500 semanas   durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas,   requisitos que, ampliamente, satisface.    

IV. FUNDAMENTOS   JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

A través de esta   Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la   sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,   en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Presentación   del asunto    

De acuerdo con la   situación fáctica descrita, se le atribuye al Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la vulneración   de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la   seguridad social, entre otros, del señor Octavio Segundo Vence   Pisciotti, como consecuencia de la decisión de negarle   las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que   aquél inició contra Cajanal.    

Frente a lo   anterior, el actor aduce que el tribunal accionado incurrió en una vía de hecho   por: (i) defecto sustantivo al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad   del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y el parágrafo 4 del artículo 1 del Acto   Legislativo 1 de 2005; (ii) por violación del precedente constitucional   contenido en la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia del 31 de enero de 2006, expediente 25134, M.P. Isaura Vargas Díaz y en   las sentencias T-1291 de 2005, T-1064 de 2006 y T-299 de 2010 de la Corte   Constitucional y (iii) por violación directa de la Constitución al desconocerse   los artículos 13 y 48 del Texto fundamental.    

Para la autoridad   judicial demandada, la acción de tutela es improcedente, al estimar que la   decisión cuestionada no vulneró las garantías fundamentales   invocadas por el actor, ya que se fundamentó en las disposiciones   legales vigentes y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo   de Estado.    

La UGPP, entidad   vinculada a la presente causa, considera que la sentencia reprochada no es   configurativa de una vía de hecho, pues, el juez de conocimiento, sustentó su   decisión en los preceptos legales relacionados con el tema y fue acorde con la   jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.    

El juez de   instancia negó el amparo deprecado al considerar que el proceso de   nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el actor se encuentra en   trámite, toda vez que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia   que se ataca por vía de tutela, aún se encuentra pendiente por resolver.    

Advirtió, además,   que el demandante no allegó ninguna prueba que acredite sus condiciones de   salud, razón por la cual, en este caso, no se demostró la existencia de un   perjuicio irremediable que obligue un pronunciamiento de fondo del juez   constitucional.    

Desde esa   perspectiva, antes de entrar a identificar el problema jurídico y los temas que   eventualmente deberían abordarse para efectos de darle solución al asunto   sometido a revisión, la Sala, debe definir la procedibilidad de la presente   acción de tutela. Ello, sobre la base de las consideraciones expuestas por el   juez de instancia, en el sentido de sostener que, en el presente asunto, la   intervención del juez constitucional se encuentra vedada, toda vez que el   proceso aún se encuentra en trámite.    

3. El principio de subsidiariedad en materia   de tutela, como presupuesto de procedencia de la acción constitucional contra   providencia judicial    

3.1. La   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado, de manera reiterada y   uniforme, que la acción constitucional es un instrumento de defensa judicial   dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible,   mediante un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de   los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten   vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de   los particulares en los casos expresamente señalados por la ley[27].    

El carácter   subsidiario y residual de la tutela, se traduce en que procede de manera   supletiva, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se   pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia   de un perjuicio irremediable.[28]  Frente al particular, el artículo 86 Superior señala expresamente que: “Esta   acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa   judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable”.    

Bajo este   Contexto, para este Tribunal “la acción de tutela, en términos generales, no   puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o   complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos,   pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y,   menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior (SIC) de estos   procesos para controvertir las decisiones que se adopten.”[29]    

Este elemento   cardinal de la acción de amparo, esto es, la subsidiariedad, adquiere fundamento   y se justifica, en la necesidad de preservar el orden regular de asignación de   competencias a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el propósito no   solo de evitar su paulatina sucesiva disgregación sino también de garantizar el   principio de seguridad jurídica. Lo anterior, porque la acción de tutela no   constituye el único mecanismo previsto por el legislador para la defensa de los   derechos fundamentales, pues, existen otros medios ordinarios, provistos de la   especialidad necesaria para, de manera prioritaria, agenciar su protección.    

En estos   términos, en virtud del principio de subsidiariedad que orienta la acción de   amparo constitucional, los conflictos jurídicos que versen sobre la vulneración   de derechos fundamentales, en principio, deben ser dirimidos mediante los   distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley como instrumentos   preferentes a los que se debe acudir para lograr su protección, y solo ante la   ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces   para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir a   la tutela.    

3.2. Para lo que interesa a la   presente causa, el carácter subsidiario de la tutela contra providencias   judiciales ha sido analizado por este Tribunal desde sus primeras sentencias   sobre este tema particular.    

Muestra de ello, lo constituye la   Sentencia C-543 de 1992[30],   en la que la Corte dijo: “tan sólo resulta procedente instaurar la acción en   subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible   de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro   medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio   irremediable (…) Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o   procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el   de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de   competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que   el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo   86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva,   actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales   fundamentales(…) tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los   derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso…”.  Esta posición, fue reiterada, entre otras, en la sentencia SU-622 de   2001[31]  y, luego, en la sentencia C-590 de 2005[32].    

En igual sentido,   la Corte, como lo rememoró la Sentencia T-103 de 2014[33], en la   sentencia SU-026 de 2012[34],   estimó: “Es   necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento   judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente   sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento   jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama   judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir   de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la   corrección de las providencias judiciales”. Por   otra parte, en la sentencia SU-424 de 2012[35],   este Tribunal recalcó: “(…) a la acción de   tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial   alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la   defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos   ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en   estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten[36]”.    

Así las cosas,   son tres los escenarios en los que la subsidiaridad de la acción de tutela   conduce a que este mecanismo constitucional contra providencia judicial resulte   improcedente: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no   se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y   (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear   los recursos previstos en el ordenamiento jurídico[37].    

Esta Corporación   ha señalado que cuando se atacan decisiones judiciales, a través de la acción de   tutela, ello acontece en dos escenarios, a saber: (i) cuando el proceso ha   concluido; o (ii) se encuentra en trámite. En este último, la intervención del   juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción   constitucional no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para dirimir   problemas jurídicos que deben ser decididos mediante el trámite ordinario[38].    

Precisamente, la   Corte, en sentencia T-113 de 2013[39],   dijo:    

“En   efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden   presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido[40];   o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso[41].   Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez   constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la   actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de   amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que   se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar   las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una   instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la   intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe   la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede   resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la   vulneración de derechos fundamentales.”    

Conforme a esta   línea jurisprudencial, la Corte, enfáticamente, ha señalado que la acción   constitucional no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de   conflictos. En esta medida, no es dable la injerencia de la jurisdicción   constitucional en el ámbito de la justicia ordinaria sino cuando se presentan   unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo[42].    

Precisamente,   esta Corporación ha precisado, entre otras razones, que el respeto por el debido   proceso, justifica el análisis del requisito de subsidiariedad cuando se trata   de tutela contra providencia judicial. Frente al particular, la Corte, en   sentencia T-211 de 2009, destacó[43]:    

“Las etapas,   recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de   protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo   que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que   la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la   preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso,   tal como lo acreditan sus remotos orígenes’. Por tanto, no es admisible que el   afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha   solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el   ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para   corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan   afectarle.”    

Para concluir el   punto, se tiene que la subsidiariedad   dimana del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de   amparo constitucional, el cual obliga al ciudadano de acudir a los otros medios   de defensa judicial previo a invocar la protección de los derechos fundamentales   a través de la acción de tutela. De esta manera, los conflictos   jurídicos que involucran derechos fundamentales deben ser en principio resueltos   por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales a través de la acción   constitucional.    

3.3.   Delimitado el alcance del principio de subsidiariedad de la tutela, pasará la   Sala a abordar el estudio del caso concreto desde la perspectiva de la   jurisprudencia de esta Corte respecto de la procedencia del amparo   constitucional contra providencia judicial, específicamente, en relación con el   principio de subsidiaridad.    

Según quedó   previamente expuesto, se le endilga al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   Sección Segunda, Subsección A, la presunta vulneración de los derechos   fundamentales   al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros, del   señor Octavio Segundo Vence Pisciotti, como consecuencia   de la decisión de la mencionada autoridad judicial de   negarle las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho que aquél inició contra Cajanal.    

Para el señor   Vence Pisciotti,   este fallo constituye una vía de hecho. Desde ese punto   de vista, el objeto central de la presente acción de amparo constitucional va   encaminado a que el juez de tutela revoque de manera inmediata la citada   decisión que, a su juicio, se expidió tras incurrir en varios defectos   materiales que afectan la providencia judicial, a pesar de que aún se encuentra   en trámite el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.    

Revisada la actuación, la Sala observa   que no se han agotado todos los medios de defensa, toda vez que no se ha   resuelto la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el tribunal   demandado. Por esta razón, no es posible estudiar de fondo la providencia que se   reprocha por vía de tutela, pues, la Sección Segunda del Consejo de Estado, juez   natural de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se ha   pronunciado definitivamente sobre el asunto. De hacerlo, constituiría una   intromisión del juez constitucional en la competencia asignada a otra autoridad   judicial.    

Refuerza lo dicho, que la   Corte, enfáticamente, ha señalado: “la justicia constitucional no   puede operar como un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los   medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario,   se debe procurar una coordinación entre éstos, con el fin de que no ocurran   interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el   Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de   subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la   determinación del espacio jurisdiccional respectivo.”[44]    

En lo que incumbe   al asunto debatido, se tiene que el ordenamiento jurídico consagró un mecanismo   de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,   específicamente, en   el artículo 138 de la  Ley 1437 de 2011, “por el cual se expide el Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”[45] al   cual podrá acudir toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en   una norma jurídica para pedir que se declare la nulidad del acto administrativo   y se le restablezca en su derecho, pudiendo, además, solicitar la reparación del   daño.    

En el presente   asunto, precisamente, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   promovido por el señor Vence Pisciotti no ha culminado, lo que significa que el   demandante aún puede mantener la pretensión impugnativa hasta que se adopte la   decisión final.     

Aquí resulta pertinente destacar que en   el marco del objeto y principios de la jurisdicción contencioso administrativa,   el artículo 103 de la citada ley, dispuso que “los procesos que se adelanten   ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la   efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la   preservación del orden jurídico”.    

Bajo el anterior contexto, resulta   diáfano concluir que el legislador encauzó el objetivo de la jurisdicción de lo   contencioso administrativo en concordancia con el régimen constitucional, ello   con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en el   Texto Fundamental. Así, este control jurisdiccional persigue asegurar la   vigencia del principio de legalidad de la actividad administrativa, hoy también   de constitucionalidad, siendo entonces, el juez contencioso administrativo   garante de la legalidad y de los derechos de los administrados.      

Por otro lado, es de vital importancia,   señalar que frente a la efectividad del recurso de apelación para controvertir   los posibles errores de los jueces de primera instancia, la Corte ha considerado   que “este constituye el instrumento procesal más   efectivo para remediar los errores judiciales, toda vez que debe ser resuelto   por un funcionario de mayor jerarquía al que profiere la decisión que se apela,   en quien se supone concurren una mayor experiencia y versación en la aplicación   del derecho.” [46]    

Bajo este   contexto, en el presente caso, se encuentra vedada la acción de tutela   presentada contra la providencia proferida, en primera instancia, por el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A dentro   del  proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el   señor Octavio Segundo Vence Pisciotti contra Cajanal porque no se han agotado   todos los medios de defensa, al no haber sido resuelta la apelación interpuesta   contra la sentencia emitida por el tribunal accionado, por parte del máximo   órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

No obstante lo anterior, para la Sala,   dadas las condiciones particulares en la que se encuentra el demandante, resulta   necesario pronunciarse de fondo respecto de la negativa de la entonces Cajanal, cuyas   funciones fueron asumidas por   la UGPP,  a partir del 1° de diciembre de 2012, frente a la   solicitud de la pensión de invalidez. Ello, por las especiales circunstancias de   indefensión[47],   vulnerabilidad[48]  y debilidad manifiesta[49]  que confluyen en el señor Vence Pisciotti, por cuanto se encuentra desamparado   frente a la satisfacción de las necesidades básicas para garantizar una digna   subsistencia, a través de una prestación social que en su criterio tiene derecho   y viene reclamando de forma vehemente desde hace más de 8 años. No puede   desconocerse que la omisión en el reconocimiento pensional se proyecta   indefinida y gravemente sobre la posibilidad de concretar otros derechos   fundamentales, todo lo cual, aunado a la situación de discapacidad y al natural   deterioro físico y mental como consecuencia de la avanzada edad del demandante,   desvela en el proceder de la entidad la ausencia de un tratamiento diferencial   positivo conforme con los artículos 13 y 46 de la Constitución Política[50].    

Así las cosas, le   corresponde a la Sala establecer si la entonces Cajanal vulneró los derechos   fundamentales   al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros, del señor Octavio Segundo Vence   Pisciotti,   persona con una pérdida de la capacidad laboral del 66% al negar el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, porque no cumple con el   requisito del mínimo de semanas de cotización consagrado en la normativa vigente   en la fecha de estructuración de la invalidez (Ley 860 de 2003), a pesar de que   es posible examinar su solicitud pensional con fundamento en un cuerpo normativo   anterior más beneficioso (Decreto 232 de 1984) en vigencia del cual se   cumplieron los requisitos para acceder a la prestación reclamada.    

Lo anterior, teniendo en cuenta que lo   perseguido por el demandante, en definitiva, es obtener el reconocimiento y pago   de una mesada pensional que evite la vulneración de sus derechos fundamentales y   le asegure un mínimo vital, lo cual, bien puede obtener si se le concede la   pensión de invalidez, toda vez, que, a su juicio, acredita, ampliamente, el   cumplimiento de los requisitos que le dan derecho a recibirla conforme a la   jurisprudencia constitucional vertida sobre la materia.    

En efecto, las condiciones especiales   en las que se encuentra el señor Vence Pisciotti, se enmarcan por: (i) su   avanzada edad -72 años-; (ii) su ostensible pérdida de capacidad laboral -66% –   como consecuencia de una enfermedad cerebro vascular; (iii) un aminoramiento de   sus condiciones de salud con ocasión de la patología (infarto cerebral) que le   ocasionó el alto porcentaje de invalidez y sus secuelas (isquemia cerebral y   permanentes temblores corporales) y, (iv) su precaria situación económica,   circunstancias que justifican un pronunciamiento de fondo, respecto de la   principal solicitud pensional elevada por el señor Vence Pisciotti, esto es, la   pensión de invalidez.    

4.    La pensión de invalidez y su finalidad    

La pensión de   invalidez está comprendida dentro del derecho a la seguridad social, el cual,   ostenta un carácter irrenunciable y debe ser prestado bajo la orientación de los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, conforme al artículo 48   de la Constitución.    

La   pensión de invalidez tiene como finalidad contrapesar los efectos negativos de   una discapacidad y la afectación de algunos derechos fundamentales, como es el   caso del mínimo vital, de aquellas personas que, como consecuencia de soportar   una disminución significativa de su condición física o mental, no se hallan en   capacidad de desempeñarse en el ámbito laboral, y en la mayoría de los casos,   esta prestación se erige como el único medio de subsistencia.[51]  Bajo este contexto, la jurisprudencia constitucional, ha destacado que el estado   de invalidez se consolida cuando para el trabajador es prácticamente imposible   desenvolverse en el campo laboral, lo que apareja la ausencia de   contraprestación alguna y por ende, la inviabilidad de seguir cotizando al   sistema, dada la ostensible disminución de sus capacidades físicas y/o mentales[52].    

5.   Principio de la condición más beneficiosa    

Por condición más   beneficiosa se entiende que si conforme a las reglas vigentes no se satisfacen   los requisitos para el reconocimiento y pago de una pensión, debe analizarse si   bajo otra normativa anterior del ordenamiento jurídico es posible conceder el   derecho, siempre y cuando se compruebe que la persona cumplió con el requisito   de densidad de semanas del régimen anterior para garantizar el acceso a la   prestación social solicitada, antes de que el mismo perdiera su vigencia[53].    

El fundamento de   este postulado radica no solo en la confianza legítima de las personas que están   próximas a adquirir el acceso a algún derecho pensional porque cumplen el   requisito mínimo de semanas cotizadas, pero que con ocasión  de un tránsito   legislativo ven frustradas sus aspiraciones, porque los presupuestos se vuelven   más rigurosos o no se cumple alguna de las condiciones restantes, sino también   en los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad, en la medida   en que sería desproporcionado aceptar que una persona que cumplió con su deber   de solidaridad al sistema, cotizando un monto abundante de semanas, no le sea   posible garantizar su derecho a la seguridad social cuando se presente el riesgo   amparado.    

En estos   términos, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 5 de   julio de 2005, rad. 24280[54],   analizó el principio de la condición más beneficiosa para efectos de aplicar una   norma anterior y conceder una prestación social:    

“[…] no podría truncársele a una persona el derecho [a la pensión   de invalidez], como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para   acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en   perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el   cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar   el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley,   sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por   lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o,   contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se   halle desafiliado […].    

      

Resultaría el sistema  ineficaz, sin sentido práctico y   dinámico además,   si se negara el  derecho pensional a quien   estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de   aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se   repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año   anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno.   De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos   constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley   100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su   subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión,   pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le   permiten, a quien ha padecido una novedad  hacerle frente, mediante el   acceso a la pensión, como consecuencia de los  aportes válidamente   realizados antes de su acaecimiento […].    

Pero [además] sería una paradoja jurídica entender que quien había   cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece   con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26   semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un   amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que   ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y   la equidad permiten desconocer.”    

Precisamente, la   condición más beneficiosa está orientada a materializar las garantías mínimas   del estatuto laboral (art. 53, CP), la protección especial a personas en   situación de debilidad manifiesta (art. 13, CP), la presunción de buena fe de   las actuaciones de los particulares (art. 83, CP), y los convenios sobre   derechos humanos laborales ratificados por Colombia[55].    

Sobre la   aplicación de la condición más beneficiosa cuando se solicita el reconocimiento   de la pensión de invalidez, existe una línea jurisprudencial sólida en la Sala   de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en la Corte Constitucional   en el sentido de que se puede aplicar el régimen inmediatamente anterior   al vigente a la fecha de estructuración de la discapacidad.    

En efecto, tanto   la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han sostenido que una   persona tiene derecho a que su situación pensional se decida con fundamento en   la norma anterior inmediata, si satisface el requisito de densidad de semanas   cotizadas de dicho régimen antes de la entrada en vigencia del nuevo.    

En este contexto,   tanto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como las distintas Salas   de Revisión de la Corte Constitucional han protegido en múltiples ocasiones el derecho a la pensión de invalidez   de aquellas personas que, habiéndose estructurado su invalidez en vigencia de la   Ley 100 de 1993 en su versión original, y no cumpliendo las exigencias de esa   normatividad, le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 758   de 1990 (norma inmediatamente anterior), si para el momento de entrar en   vigencia la Ley 100 de 1993 se cumple el supuesto del número de semanas   cotizadas para que pudiesen acceder a la pensión de invalidez (300 semanas)[56].    

Así las cosas, resulta palmario que en materia de pensión de invalidez, la   condición más beneficiosa puede invocarse para no aplicar la normativa vigente a   la fecha de estructuración de la invalidez a favor de la norma inmediatamente   anterior, si es que se cumple el requisito de densidad de semanas de esta   última para garantizar el derecho. No obstante, también ha surgido la   interpelación, de si se puede esgrimir este postulado para aplicar un régimen   diferente al inmediatamente anterior (otro más antiguo)[57]. Dicho en otros   términos, si es posible, dejar de aplicar la Ley 860 de 2003 y analizar el caso   a la luz de normas que no son inmediatamente anteriores como lo son los Decretos   758 de 1990 y 232 de 1984, a pesar de que no son inmediatamente sucesivos porque   en el medio está la Ley 100 de 1993 en su versión original.    

Frente a este interrogante, la Corte Constitucional ha establecido   que sí es posible confrontar regímenes jurídicos   que no son inmediatamente sucesivos para efectos de aplicar la condición más   beneficiosa, porque “no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para   suprimir la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal   desconocería la necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad   entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la   garantía pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente   la pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado,   entre otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y   proporcionada de los derechos eventuales como por ejemplo los índices de   desempleo, los niveles de informalidad laboral o la ausencia o presencia de   mecanismos de protección social supletorios” [58].    

Esta línea   jurisprudencial[59]  acoge una definición más extensa de la condición más beneficiosa, no solo como   un mecanismo que protege a los usuarios de cambios intempestivos en la   regulación, sino también como un postulado que los protege de situaciones que en   estricto sentido conllevan a resultados desproporcionados en relación con otros   afiliados que cumpliendo requisitos menos exigentes tienen derecho a un   beneficio pensional, lo cual es incompatible con el Texto Superior. Con   fundamento en esta posición jurídica, la condición más beneficiosa también busca   amparar a quienes habiendo cotizado un número amplio de semanas se desvincularon   del sistema con la confianza de que, por haber asumido su carga de solidaridad   hacia el mismo con total responsabilidad, podían aguardar idéntica retribución   en caso de presentarse el evento protegido (la invalidez)[60].    

Bajo esta   perspectiva, la finalidad principal de este postulado es impedir que un tránsito   legislativo suscite una afectación desproporcionada de los intereses legítimos   de los afiliados, en el sentido de que personas que han aportado una cantidad   numerosa de semanas se verían privadas del derecho, mientras que la nueva   regulación permitiría el acceso al mismo a ciudadanos que han satisfecho cargas   de menor entidad[61].    

Con   todo, puede afirmarse que en materia de pensión de invalidez la condición más   beneficiosa es un mecanismo para guardar las expectativas legítimas de quienes   acreditan el requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, así como los   principios constitucionales de proporcionalidad y equidad. En virtud de ese   postulado, es posible aplicar una norma anterior a la que estaba vigente al   momento de la estructuración de la discapacidad, sin necesidad de que los   regímenes sean inmediatamente sucesivos, siempre y cuando el afiliado haya   cumplido plenamente con su deber de solidaridad al sistema bajo la vigencia de   la norma anterior. Por tanto, es viable invocar la condición más beneficiosa   para inaplicar la Ley 860 de 2003 y conceder el derecho en virtud de lo   dispuesto por el Decreto 758 de 1990 e, incluso, el Decreto 232 de 1984, si   antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se aportaron al menos   trescientas (300) semanas.    

Con fundamento en   la reseña fáctica expuesta y las pruebas que obran dentro del expediente, la   Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:    

-El señor Octavio   Segundo Vence Pisciotti tiene una pérdida de capacidad laboral del 66% de origen   común, causada por un diagnóstico de “secuelas infarto cerebral”  con fecha de estructuración del 28 de septiembre de 2004.    

-El señor Vence   Pisciotti aportó al sistema un total de 939 semanas. Inicialmente, 789 semanas[62], entre   el 1 de octubre de 1969 y el 6 de septiembre de 1985, significa que este periodo   fue cotizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.   Posteriormente, 150 semanas[63],   entre el   1 de noviembre de 2006 al 1 de abril de 2009.    

-Frente a las   solicitudes de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, Cajanal negó   dicha prestación social bajo el argumento según el cual no se cumplen los   requisitos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por   el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, norma vigente al momento de estructurarse   la invalidez.    

De acuerdo con lo   expuesto, en este caso se satisfacen los presupuestos para aplicar la condición   más beneficiosa, lo cual conduce a que solicitud pensional del demandante se   analice con fundamento en la normativa anterior más favorable y no según las   reglas dispuestas en el régimen vigente a la fecha de estructuración de la   invalidez. Así las cosas, el señor Vence Pisciotti cumplió con el requisito de   densidad de semanas dispuesto en   el Decreto 232 de 1984[64]  norma que exigía para conceder la pensión de invalidez: (i) ser inválido   permanente y (ii) una cotización de 150 semanas dentro de los seis (6) años   anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.    

Como quedó   anotado, el demandante aportó al sistema un total 939 semanas, de las cuales   setecientas (789) ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de   1993.    

Cajanal tenía la   obligación de aplicar la condición más beneficiosa, y examinar el caso bajo el Decreto 232 de   1984   y no con fundamento en lo dispuesto en la Ley 860 de 2003. Así, el señor Vence   Pisciotti, superó, ostensiblemente, el número de semanas exigidas por la Ley 860   de 2003 para acceder a la pensión de invalidez[65].    

Lo   anterior es posible porque según lo expuesto en la parte considerativa de esta   sentencia, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, permite   que se tengan en cuenta normas que no son inmediatamente anteriores a la vigente   al momento de estructurarse la invalidez porque este postulado tiene como   finalidad primordial evitar que se perfeccionen situaciones que en estricto   sentido conducen a resultados desproporcionados. Sería irrazonable aceptar que   se erradique la protección de las expectativas legítimas de los usuarios con la   simple adopción de medidas legislativas sucesivamente, sin tener en   consideración las circunstancias del caso que patentizan un trato inequitativo   en relación con otras personas que son beneficiarias cumpliendo requisitos de   menor entidad.    

En el   presente caso, atendiendo las particulares circunstancias en la que se encuentra   el demandante la negativa de la pensión de invalidez provoca un resultado   desproporcionado y vulnerador de sus derechos fundamentales como pasa a   explicarse a continuación:    

-Es   evidente que el señor Vence Pisciotti cumplió de manera suficiente con su deber   de solidaridad con el sistema al cotizar un monto considerable de semanas (939),   pero el cumplimiento de ese deber no produjo retribución alguna, toda vez que si   bien aportó durante su edad productiva y aún después de ser declarado inválido,   ahora, que precisa de un ingreso no se le concede el derecho a la pensión de   invalidez.    

-El   demandante realizó un esfuerzo de aportes y cotizaciones muy superior al que   actualmente exige la ley para acceder a la prestación reclamada, pero no tiene   reconocido su derecho, aun cuando personas más jóvenes que no asumieron una   carga de aportes similar, sí tienen acceso a la pensión de invalidez. En efecto,   la Ley 860 de 2003 prevé el acceso a la mencionada pensión para quien tenga una   pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y hubiere cotizado al menos   cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de   estructuración de la discapacidad. El señor Octavio Segundo Vence Pisciotti   cotizó cerca de 18 veces esa suma, y aunque hay otros usuarios que aportaron en   menor medida, a él no se le reconoció el derecho.    

-El accionante se   encuentra en una situación de debilidad manifiesta porque en la   actualidad tiene pocas posibilidades de generarse fuentes de ingresos debido a   su edad (72 años) y el aminoramiento de sus condiciones de salud después del   infarto cerebral que padeció y que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral   del 66%.    

Por estas   razones, resulta incompatible con la Constitución Política que Cajanal le   hubiera negado al señor Vence Pisciotti, el reconocimiento de la pensión de   invalidez, bajo el argumento según el cual no cumplía los requisitos dispuestos   en la Ley 860 de 2003. En este caso era necesario examinar su solicitud   pensional con base en el Decreto   232 de 1984,   para efectos de garantizar su confianza legítima y el principio constitucional   de proporcionalidad, toda vez que en vigencia de esta normatividad cumplió   ampliamente con los requisitos para garantizar el acceso a la prestación social   solicitada.    

Cajanal vulneró   los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del señor Octavio Segundo   Vence Pisciotti,   al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez aplicando la normativa   vigente en la fecha de estructuración de la discapacidad (Ley 860 de 2003), a   pesar de que era posible examinar su solicitud bajo una  normativa anterior más   beneficiosa (Decreto 232 de 1984) en vigencia del cual cumplió los requisitos   mínimos para acceder a la prestación reclamada, inclusive, antes de que entrara   a regir el sistema general de pensiones..    

Con sujeción a la precedente argumentación la Sala de Revisión revocará parcialmente la sentencia proferida por la   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, el 2   de julio de 2015, y, en su lugar, tutelará como mecanismo transitorio los   derechos fundamentales del señor Octavio Segundo   Vence Pisciotti y ordenará al representante legal de la Unidad   Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la   Protección Social -UGPP- y o a quien haga sus   veces, si aún no lo ha hecho, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta providencia, inicie el trámite de   reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Octavio Segundo Vence   Pisciotti, en la suma que corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad   debida en un lapso no mayor de treinta (30) días  hasta cuando la Sala de   lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado resuelva el   recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en el   proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el   señor Vence Pisciotti.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,     

RESUELVE    

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de   términos para fallar el presente   asunto, decretada por la Sala de Revisión.    

SEGUNDO.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por la   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, el 2   de julio de 2015, y, en su lugar, TUTELAR como mecanismo   transitorio los derechos fundamentales del señor   Octavio Segundo Vence Pisciotti.    

TERCERO.- ORDENAR  al representante legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión   Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- y o a quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, que   dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta   providencia, inicie el trámite de reconocimiento de la pensión de   invalidez del señor Octavio Segundo Vence Pisciotti, en la suma que corresponda,   que empezará a pagar en la periodicidad debida en un lapso no mayor de treinta   (30) días hasta cuando la Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado resuelva el   recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en el   proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el   señor Vence Pisciotti.    

CUARTO.- Por Secretaría   General, COMUNICAR a la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda   del Consejo de Estado, la decisión adoptada en esta providencia.    

QUINTO.-Por Secretaría   General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de   1991.    

Notifíquese,   comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]   Folio 39 del cuaderno 1   del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por el señor   Octavio Segundo Vence Pisciotti contra Cajanal con radicado Nº   25000234200020130119101.    

[2] En el   folio 33  del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho reposa la certificación   laboral expedida por el Ministerio de Hacienda en la que se consigna 166 días de   interrupción laboral por parte del señor Vence Pisciotti.    

[3]   Folio 28 del cuaderno 2 del expediente T-5.189.039.    

[5]   Folio 57   ibid.    

[6] El   artículo 38 de la Ley 100 de 1993, dice:    

“ARTÍCULO 38.   Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera   inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no   provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad   laboral”.    

Y en el artículo   39, versión original, se lee:    

“ARTÍCULO 39.   Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de   invalidez los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean   declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:    

a) Que el   afiliado se encuentre cotizando por lo menos veintiséis (26) semanas al momento   de producirse el estado de invalidez.    

b) Que habiendo   dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos   veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se   produzca el estado de invalidez.    

PARÁGRAFO: Para   efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se   tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente   ley.”    

[7] El artículo 41 de la   ley 100 de 1993, señala: “Calificación del estado de invalidez. El estado de   invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos   siguientes y con base en el manual único de calificación de la invalidez,   expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios técnicos   de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para   desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral.”    

Por su parte, el artículo 42, establece: “Juntas Regionales de Calificación   de Invalidez. En las capitales de departamento y en aquellas ciudades en las   cuales el volumen de afiliados asó lo requiera, se conformará una comisión   interdisciplinaria que calificará en primera instancia la invalidez y   determinará su origen.    

Las comisiones estarán compuestas por un número impar de expertos, designados   por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quienes actuarán de conformidad   con la reglamentación que para tal efecto expida el gobierno Nacional.    

Los honorarios de los miembros de la comisión serán pagados por la entidad de   previsión o seguridad social o la sociedad administradora a la que esté afiliado   el solicitante”.    

[8] Folio 63 del cuaderno   1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.    

[9] Folio114 ibid.    

[10]ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA   PENSIÓN DE INVALIDEZ. Artículo   modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. “Tendrá   derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo   dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las   siguientes condiciones:1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya   cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de   cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del   tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y   la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. (lo subrayado fue   declarado inexequible por la Sentencia C-428 de 2009)2. Invalidez causada por   accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres   (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su  fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento   (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años   de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. (lo subrayado fue declarado   inexequible por la Sentencia C-428 de 2009)    

PARÁGRAFO 1o. Los menores de   veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26)   semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de   su invalidez o su declaratoria.    

PARÁGRAFO 2o. Cuando el   afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas   para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25   semanas en los últimos tres (3) años.”    

[11] El   artículo 1 de la ley 33 de 1985, establece:    

“…El empleado   oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y   llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la   respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de   jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio   que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.    

No quedan sujetos   a esta regla los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su   naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni   aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.    

En todo caso, a   partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser   obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad   de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el   Gobierno.(…)    

Parágrafo 2. Para   los empleados oficiales que a la fecha  de la presente ley hayan cumplido   quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose   las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la   presente ley. (…)”    

Según el artículo   68 del Decreto 1848 de 1969 tendrán derecho a la pensión de   jubilación “al cumplir   cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si   es mujer”.    

[12] Folio 128 del cuaderno   1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.    

[13] Folio 117 ibid.    

[14] Folio 11 del cuaderno   1 del expediente T-5.189.039.    

[15] Folio 5 del cuaderno 2   del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.    

[16] Folio 137 ibid.    

[17] El artículo 6 del   Decreto 758 de 1990, textualmente dice.    

“ARTÍCULO 6. REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión   de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes   condiciones:    

a) Ser inválido permanente total o inválido absoluto o gran inválido y,    

b) haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta   (150) semanas de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o   trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de   invalidez (…)”    

[18] El artículo 1 del Decreto 759 de   1990, señala textualmente: “ARTÍCULO 1. AFILIADOS AL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y   MUERTE. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente   Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de   invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u   obligatoria:     

a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a   patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje;    

b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y,    

2. En forma facultativa:    

a) Los trabajadores independientes;    

b) Los sacerdotes diocesanos y miembros   de las Comunidades Religiosas y,    

c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de   1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS.    

3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del   régimen de los seguros sociales obligatorios”.    

Por su parte, el artículo 2 de la citada normativa, señala:    

“ARTÍCULO 2o. PERSONAS EXCLUIDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Quedan   excluidos del   Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:    

a) Los trabajadores dependientes que al   inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o   más años de edad;    

b) Los trabajadores independientes que se   afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de   edad o más, si se es varón;    

c) Los trabajadores dependientes que al   momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una   pensión de jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código   Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación:    

d) Las personas que se hayan pensionado   por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la   indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo   común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido,   en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del   Instituto;    

e) Las personas que ejecuten trabajos   ocasionales, accidentales y transitorios, cuya duración sea inferior a un (1)   mes;    

f) Los trabajadores por cuenta propia.    

PARÁGRAFO. La indemnización sustitutiva   de la pensión de invalidez podrá llegar a convertirse en pensión de invalidez   previos los estudios actuariales.    

g) Salvo lo previsto en tratados   internacionales, los extranjeros que ingresen al país en virtud de un contrato   de trabajo de duración fija no mayor de un año y mientras esté vigente este   contrato y los que por depender de empresas subsidiarias o filiales de   organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser   trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones   los tengan protegidos con algún Régimen de Seguro por los mismos riesgos.    

La excepción en cada caso deberá ser   solicitada al Instituto, adjuntándose las pruebas correspondientes;    

h) Las demás personas, grupos o sectores   de población que de conformidad con reglamentos especiales, hubieren sido   excluidos de este seguro.    

(…)”                      

[19] Este   régimen establece que a los empleados oficiales que a la fecha de publicación de   esa ley, esto es, el 13 de febrero de 1985, hayan cumplido quince (15) años   continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones   sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley, es   decir, se les aplicará las disposiciones consagradas en la ley 6 de 1945 en la   que se dispone que cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta   (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o   discontinuo tendrá derecho al reconocimiento de la pensión vitalicia de   jubilación.    

[20] Este régimen establece   que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el   número de semanas y el monto de la pensión será la establecida en el régimen   anterior al cual se encuentren afiliadas las personas que al entrar en vigencia   el sistema, esto es, al 1 de abril de 1994, tengan 35 o más años de edad si son   mujeres o 40 años o más si son hombres.    

[21]   Folio 19 del cuaderno 2 el expediente de tutela T-5.189.039.    

[22]   Folio 26 ibid.    

[23] Folio 21 ibid.    

[24] Folio 53 ibid.    

[25] Folio 49 ibid.    

[26] Folio 74 ibid.    

[27]   Véase, Sentencia T-855 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza martelo.    

[28] Véase,   Sentencia   SU-037 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[29] Véanse, entre otras,   Sentencias T-565 de 2009, T-520 de 2010 y T-1043 de 2010.    

[30] M.P.J osé Gregorio   Hernández Galindo.    

[31] M.P. Jaime Araújo   Rentería.    

[32] M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[34] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[35] M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[36] Sobre el particular, consultar, entre otras, las   sentencias SU-037 de 2009, T-280 de 2009, T-565 de 2009, T-715 de 2009, T-049 de   2010, T-136 de 2010 y T-524 de 2010.    

[37] Véase, Sentencia T-103 de 2014. M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[38] Ibid.    

[39] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[40] Véase, Sentencia T-086 de 2007. M.P.   Manuel José cepeda Espinosa.    

[41]  En la   sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no se   ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango   legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los   errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha   sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario,   ni puede ser estimado como último recurso de litigio.”    

[42] Véanse, entre otras las   sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001,   T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001,   T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999,   T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456   de 1994 y T-426 de 1992.    

[43] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[44] T-575 de 1997. Posición   que ha sido reiterada en múltiples oportunidades por esta Corporación. Ver por   ejemplo sentencias T-618 de 1999, T-1221 de 2001, T-951 de 2004, T-203 de 2006,   T-634 de 2006, T-083 de 2007, T-046 de 2009, T-687 de 2010, T-235 de 2012, entre   otras.    

[45] Ley 1437 de 2011,   artículo 138: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo   amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto   administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho;   también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las   mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior …”    

[46] Véase, Sentencia T-083   de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[47] Véanse, entre otras,   las sentencias T-771 de 2003, T-655 de 2008 y T-337 de 2012.    

[48] Véanse, entre otras,   las sentencias T-702 de 2008, T-1151 de 2008 y T-331 de 2014.    

[49] Véanse, entre otras,   las sentencias T-577 de 2010, T-337 de 2012, T-597 de 2013 y T-077 de 2014.    

[50] Véase, Sentencia T-190   de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[51] Véase, Sentencia T-032 de 2012. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[52]  Véanse,   Sentencias T-561 de 2010 y T-268 de 2011, entre otras.    

[53] Véase, Sentencia T-953   de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[54] MP Camilo Tarquino   Gallego.    

[55]  Específicamente, el artículo 19.8 de la Constitución de la OIT, que dispone que  “en ningún caso podrá considerarse que la   adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la   ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o   acuerdo que garantice a los   trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la   recomendación”.    

[56]   Véanse, Sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de 5 de   julio de 2005, rad. 24280, M.P. Camilo Tarquino Gallego; 5 de febrero de 2008,   rad. 30528, M.P. Camilo Tarquino Gallego; 21 de septiembre de 2010, rad. 41731,   M.P. Luis Javier Osorio López y 1de febrero de 2011, rad. 44900, M.P. Carlos   Ernesto Molina Monsalve, entre otras y Sentencias   T-1291 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas; T-1065 de 2006, M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto; T-628 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-299 de 2010,   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-594 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio; T-1042 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla), entre otras.    

[57] Véase, Sentencia T-953   de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[58] Véase, Sentencia   T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[59]  Véanse, entre otras, las Sentencias T-062A de 2011, T-668 de 2011, T-595 de   2012, T-576 de 2013, T-012 de 2014 y T-320 de 2014.    

[60] Véase, Sentencia T-953   de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[61] Ibid.    

[62] Estas semanas fueron   cotizadas ante Cajanal. Folio 11 del cuaderno 1 del expediente T-5.189.039.    

[63] Estas semanas fueron   cotizadas al ISS. Folio 29 ibid.    

[64]“Artículo   primero, El artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del   mismo año quedará así:    

Tendrán derecho a   pensión por invalidez los asegurados que reúnan las siguientes- condiciones:    

a) Ser inválido   permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto-ley 433 de   1971.    

b) Tener   acreditadas 150 semanas de cotización- para los riesgos de invalidez, vejez y   muerte I. V. M., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300   semanas de cotización en cualquier época.”    

[65] En las Sentencias   T-662 de 2011 y T-208 de 2014, la Corte aplicó el Decreto 232 de 1984 y ordenó   el reconocimiento y pago de pensiones de invalidez, no obstante que, en ambos   casos, la fecha de estructuración de la invalidez acaeció bajo la vigencia de la   Ley 860 de 2003.