T-430-16

Sentencia T-430/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional cuando se satisfacen las   causales genéricas y específicas reunidas en la sentencia C-590 de 2005    

Para que proceda una acción de tutela contra un laudo arbitral, se deben   observar los requisitos que la jurisprudencia constitucionalidad ha establecido   en relación con las providencias judiciales, y que, en la Sentencia C-590 de   2005 fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de   carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la   viabilidad procesal del amparo y (ii) las causales especiales, que determinan su   prosperidad, pues ante la presencia de una de ellas, se configura una   vulneración del derecho al debido proceso.    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Diferencias    

La equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales, no   significa una identidad en las características de cada tipo de decisión, pues   las diferencias que existen entre ellas determinan que no se pueda hacer una   aplicación directa de los requisitos anteriormente mencionados. Es decir, sus   diferencias tienen incidencia a la hora en que el juez de tutela sea llamado a   intervenir. La principal diferencia entre estas figuras y que incide   notoriamente en la valoración de procedibilidad de la acción de amparo, es el   carácter especial de la justicia arbitral que surge de la voluntad de las partes   de que sus conflictos sean resueltos por particulares investidos   transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de   árbitros.    

RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Límite de las facultades del Juez/RECURSO DE   ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Naturaleza    

ARBITRAMENTO-Importancia   que da la Constitución Política a la voluntad de las partes como fundamento del   origen de cada proceso arbitral    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD-Existe recurso de   anulación para controvertir los laudos arbitrales    

Frente a un examen de subsidiariedad respecto de la procedibilidad de la acción   de tutela contra laudos arbitrales, y sin perjuicio del principio de la   autonomía de la voluntad de las partes para acogerse a una jurisdicción   especial, su trámite se desarrolla dentro del marco del derecho al debido   proceso, con un carácter reglado y con las oportunidades para que las partes   puedan hacer valer sus posturas y, desde luego, sus derechos fundamentales. Por otra parte, se presenta una cuestión procesal que   debe observarse a la hora de realizar el examen de subsidiariedad de tipo   objetivo de la acción de amparo contra laudos arbitrales, y que se relaciona con   las posibilidades de impugnación de las decisiones arbitrales. En primer lugar,   es de tenerse en cuenta que, si bien las decisiones arbitrales no cuentan con un   mecanismo de impugnación, en consecuencia con la garantía del principio de   autonomía de la voluntad, en todo caso, el ordenamiento jurídico ha previsto la   posibilidad de llevar ante la jurisdicción ordinaria ciertos aspectos   relacionados con irregularidades procesales que no hayan sido observadas y   subsanadas en el trámite arbitral. Sobre este asunto, tanto la normatividad   anterior -Decreto 1818 de 1998-,  como la actualmente vigente -Ley 1563 de   2012-, prevén el recurso destinado a la anulación de los laudos arbitrales.   Aunque, en el ordenamiento anterior se distinguía un recurso para los laudos de   carácter administrativo (recurso de anulación), y otro para los laudos de   carácter laboral (recurso de homologación), en la Ley 1563 de 2012 se unificó en   el recurso de anulación para unos y otros tipos de laudos.     

PROCESO ARBITRAL-Etapas    

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia por incumplir requisito de subsidiariedad    

Referencia:    

Expediente   T-3.861.922    

Demandante:    

Demandado:    

Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de   Cúcuta, conformado para dirimir las controversias entre el Municipio de San José   de Cúcuta y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis   (2016)    

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del trámite de revisión del fallo de tutela   proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, el nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), en contra del  Tribunal de Arbitramento de la   Cámara de Comercio de Cúcuta, conformado para dirimir las controversias entre el   Municipio de San José de Cúcuta y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P.    

I.                   ANTECEDENTES    

1.             La solicitud    

El   Municipio de San José de Cúcuta, mediante apoderado judicial, presentó acción de   tutela en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de   Cúcuta, por considerar que en el laudo que profirió el 3 de diciembre de 2010,   al resolver las controversias que surgieron en relación con el contrato de   concesión de servicios públicos, que suscribió la entidad territorial con la   empresa Proactiva Oriente S.A.   E.S.P., había desconocido sus derechos fundamentales a la defensa, a la   contradicción, a la igualdad procesal y al acceso a la administración de   justicia. En consecuencia, solicitó que se “suspenda, inaplique o desaparezca   de la vida jurídica” la decisión del mencionado Tribunal de Arbitramento.    

2.             Hechos    

2.1.  El 31 de diciembre de 1999, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta profirió   el Acuerdo 0193, en cuyo artículo 1º dispuso la creación del “Fondo de   Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de San José de Cúcuta   para otorgar subsidios a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”[1].   En dicho acuerdo se definen varios conceptos relevantes en la relación   contractual, en particular, para lo que interesa a esta causa, “[s]e entiende   por subsidio la diferencia entre el valor que un usuario o suscriptor   paga por consumo básico del servicio público domiciliario y su costo de   referencia, cuando tal costo es mayor que el pago que efectúa el usuario o   suscriptor”[2]  (Resaltado fuera del texto original).    

En el Acuerdo 0193 de 1999 se estableció lo siguiente sobre el sistema   de subsidio y su fuente de financiamiento:    

“art. 5º.- El alcalde y el concejo municipal tomarán las medidas que   a cada uno correspondan (sic) para apropiar y ejecutar los recursos para   subsidiar los consumos básicos de acueducto, alcantarillado y aseo de los   usuarios de menores ingresos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los   servicios aludidos, dando prioridad a esas apropiaciones. La infracción a este   deber dará lugar a sanción disciplinaria.    

art. 6º.- El Fondo de Solidaridad y Redistribución de   Ingresos, será una cuenta especial dentro de la contabilidad del Municipio, a   través del (sic) cual se contabilizarán recursos destinarios a otorgar subsidios   de acueducto, alcantarillado y aseo.    

(…)    

PAR. 2º.- El Fondo será administrado por la Secretaría   de Hacienda Municipal.    

art.7º.- Cada entidad prestadora del servicio de   acueducto, alcantarillado y aseo, comunicará a la Secretaría de Hacienda o a   quien haga sus veces, en la preparación del anteproyecto del presupuesto, los   requerimientos anuales de subsidio. Así mismo comunicará los estimativos de   recaudo por aportes solidarios cuando haya lugar a ellos”[3].    

En relación con la contabilidad de las empresas prestadoras y la   destinación de los superávit que puedan resultar en el ejercicio de su   operación, el acuerdo señaló:    

“art. 10.- Por cada servicio prestado en el municipio, corresponderá   a la respectiva empresa llevar contabilidad y cuentas separadas de los recursos   recaudado por cada uno de ellos, igual manejo harán de otras entidades con   destino al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.    

(…)    

art.11.- Las empresas encargadas de prestar el servicio   de acueducto, alcantarillado y aseo, mensual o bimensualmente, o según sea el   periodo de facturación efectuará el cálculo de subsidios o aportes solidarios.   La diferencia entre estos generará déficit o superávit. En caso de superávit   estos recursos ingresaran (sic) al Fondo de Solidaridad y Redistribución de   Ingresos del Municipio donde estos se generen.    

art. 12º.- Los superávit resultantes del cruce de que   trata el artículo anterior ingresaran (sic) al Fondo de Solidaridad y   Redistribución de Ingresos Municipal.    

(…)    

art. 13º.- Las transferencias efectivas de dinero de   las entidades prestadores del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, por   concepto de aportes solidarios, sólo ocurrirán cuando presenten superávits   después de aplicar internamente los recursos para otorgar los subsidios.    

La entidad territorial y la empresa prestadora de   servicios definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia   de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los   intereses de mora por no giro oportuno.    

art.14º.- Las transferencias de dinero del Municipio a   los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios   deberán ser girados a la entidad prestadora del servicio público para la   aplicación de los subsidios en un plazo de 30 días contados a partir de la fecha   en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio.    

Para asegurar esta transferencia, los recursos   destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las   entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el   contrato que para tal efecto debe suscribirse entre el Municipio y las entidades   encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros,   se establecerán los intereses de mora.    

El alcalde y el concejo, deberán dar prioridad a las   apropiaciones para otorgar subsidios a los servicios de acueducto,   alcantarillado y aseo”[4].    

2.2.   El 18 de septiembre de 2000 se celebró contrato de concesión para el servicio de   recolección de basuras, No. 617, entre el Municipio de San José de Cúcuta   (denominado para efectos del contrato El MUNICIPIO); y la empresa Proactiva   Oriente S.A. E.S.P., (El CONCESIONARIO)[5],   del cual se destacan las siguientes cláusulas:    

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: La operación del servicio   de recolección y transporte de desechos sólidos, barrido de calles, y limpieza   de áreas públicas, en una (sic) área de servicio exclusivo Zona NORTE de la   ciudad de San José de Cúcuta debidamente delimitada, por el tiempo que aquí se   establece, de conformidad con las especificaciones técnicas y el alcance   contenido en los términos de referencia elaborados por EL MUNICIPIO en la   propuesta técnica presentada por el CONCESIONARIO[6].      

(…)    

(…)    

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. FORMA DE PAGO: La   forma de pago en el presente contrato será de la siguiente manera:    

a)     mediante el pago por   parte de los usuarios del servicio ordinario de aseo del que trata este contrato   a través de las facturas del servicio de acueducto y/o energía y/o del   CONSESIONARIO, según el caso, descontados los porcentajes para el concesionario   del Relleno Sanitario.    

b)     mediante la   presentación de cuentas por servicios adicionales aprobados por EL MUNICIPIO,   para lo cual el CONCESIONARIO y el INTERVENTOR solicitarán las respectivas   certificaciones. El CONCECIONARIO entregará a EL MUNICIPIO una vez que él y el   Interventor hayan firmado las actas de cumplido, la cuenta de cobro   correspondiente. La cuenta será pagada al CONCESIONARIO dentro de los quince   (15) días hábiles siguientes a su presentación, siempre y cuando el   CONCESIONARIO haya llenado el requisito de suministrar los informes y adjuntado   todos los soportes necesarios para la correcta confrontación por EL MUNICIPIO de   los mismos, en caso contrario, el plazo para el pago empezará a contar a partir   de la fecha de recepción de las informaciones y soportes requeridos.    

PARÁGRAFO:   El CONCESIONARIO deberá cancelar el porcentaje correspondiente del valor   de los ingresos mensuales por concepto de Impuesto de Industria y Comercio   (Según [sic] el Acuerdo vigente) en su oportunidad y los demás derechos e   impuestos que durante la vigencia del contrato se requieran para dar   cumplimiento a todas las disposiciones legales vigentes[8].    

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. DEMORA EN LOS PAGOS:   En el evento de que (sic) EL MUNICIPIO incumpla con su obligación dentro del   plazo establecido las cuentas de la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. FORMA DE PAGO,   literal b, no exime al CONCESIONARIO de su obligación de prestarlos, salvo   cuando pasados ciento veinte (120) días calendario no se haya hecho efectivo el   pago, en cuyo caso el CONCESIONARIO podrá suspender la prestación de estos   servicios adicionales, en este caso se restablecerán estos servicios tan pronto   EL MUNICIPIO haya hecho efectivo el pago por este concepto. Las cuentas de cobro   debidamente diligenciadas que no sean Pagadas (sic) a los treinta (30) días   hábiles de su recibo, se les cancelará el interés mensual de mora bancario   vigente en esa fecha[9].    

(…)    

CLÁSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: COMPROMISORIA: Las   partes intervinientes acuerdan que toda controversia, diferencia, cuestión o   reclamación que resultare de la ejecución, interpretación o terminación del   presente contrato o relacionada con él, en forma directa o indirecta, será   resuelta por un Tribunal de Arbitramento el que se sujetará a las normas legales   vigentes sobre las siguientes reglas:    

a)     Los árbitros serán   elegidos de común acuerdo entre las partes de la lista oficial de árbitros que   ara tal efecto lleva el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de   Comercio de San José de Cúcuta.    

b)     El Tribunal estará   conformado por tres (3) árbitros    

c)      La organización interna   del Tribunal de Arbitramento se sujetará a los reglamentos previstos para el   efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de San   José de Cúcuta[10]    

(…)    

CLAUSULA TRIGESIMA QUINTA: LIQUIDACIÓN DEL   CONTRATO: La liquidación del contrato por vencimiento del termina (sic) o por   alguna delas causales de terminación anticipada del contrato se hará mediante   acta suscrita por el CONCESIONARIO y EL MUNICIPIO, previo cumplimiento de los   requisitos de ley”.    

2.3.   El 18 de mayo de 2004, el Municipio de San José de Cúcuta celebró contrato de   operatividad con Proactiva Oriente S.A. E.S.P. (en adelante Proactiva)[11],   cuyo objeto se concretó en: “Garantizar la transferencia de recursos desde EL   FONDO [Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de San   José de Cúcuta, creado el 31 de diciembre de 1999], mediante el desembolso de   los recursos que se recauden con destino al mismo Fondo y que se tenga   destinados a subsidiar la demanda del servicio de aseo por los usuarios de los   estratos 1,2 y 3 de acuerdo con la tarifa pactada para el servicio en contrato   617”[12].    

Para tal efecto, se estableció, en la cláusula segunda, la forma de pago   de la siguiente manera: “LA EMPRESA recibirá del FONDO según sea el periodo   de facturación y de recaudo efectivo de acuerdo a los montos correspondientes.    

PARÁGRAFO: En cuanto tiene que ver con el giro de los   recursos se procederá así: El ingreso de recursos provenientes de la fuente del   subsidio se realizará previa la presentación de la liquidación (cuenta de cobro)   y la conciliación que se surta entre el Fondo y la empresa prestadora del   servicio de conformidad con los periodos de facturación y de acuerdo a las   condiciones consagradas en los pliegos para el contrato de concesión 0617 de   2000, y en las demás disposiciones de dichos términos que sean aplicables en lo   relacionado al cruce, descuento y transferencias a EL FONDO (…). EL FONDO tendrá   la posibilidad de realizar los estudios sobre los ingresos y contabilidad de la   empresa. Para efectos de ingreso de recursos deberá tenerse en cuenta los ciclos   de facturación y los de recaudo. En caso de mora en el giro de los recursos AL   FONDO (sic) se cancelará interés de mora bancarios, a partir del vencimiento del   periodo de 30 días que se haga exigible. En giro de recursos se hará dentro de   los treinta (30) días hábiles siguientes a su recaudo, previa la realización de   los procesos o de conciliación que se requieran de acuerdo a lo estipulado en el   numeral 8.1 y 8.18 de los términos de referencia correspondientes, en caso de   presentarse desacuerdos respecto de las liquidaciones entre las partes EL FONDO   de acuerdo a las liquidaciones presentadas por la interventoría procederá a   realizarlas”[13].    

A su vez, en la cláusula tercera consta, dentro de las obligaciones del   Fondo[14]:    

“a) El Fondo de Solidaridad y redistribución de Ingresos de Orden   Municipal de San José de Cúcuta apropiará en la cuenta denominada (…) los   recursos recaudados por LA EMPRESA por la prestación del servicio respectivo y   que se tengan destinados para el pago de los subsidios a la demanda de servicios   públicos de los usuarios de los estratos 1,2 y 3, en la forma establecida en la   cláusula segunda del presente contrato. b) EL FONDO transferirá a LA EMPRESA   respectiva los recursos que le correspondan en virtud de su objeto contractual   respectivo. C) EL FONDO debe pagar estas sumas dentro de los (39) días   siguientes a la prestación de la cuenta de cobro, siempre que se haya registrado   el ingreso en EL FONDO”.    

Ahora bien, de las obligaciones de Proactiva se destaca[15]:    

a) LA EMPRESA, se obliga a presentar al ente municipal   en agosto de cada año, la proyección para el año siguiente, de los subsidios a   otorgar, los sobreprecios a recaudar y el posible déficit que se presente. B) LA   EMPRESA se obliga a efectuar y mostrar el descuento en la factura,   correspondiente de subsidio a cada usuario según su estrato. c) Al presentar la   cuenta de cobro remitida por el Representante Legal de LA EMPRESA a EL FONDO,   debe estar acompañada con la relación detallada del número de usuarios atendidos   y sus facturas, porcentaje de subsidio asignado y valor de la tarifa, cada uno   de estos rubros se deben especificar por estrato. (…).    

2.4.  El Alcalde del Municipio de San José de Cúcuta profirió la Resolución 044 de   2004[16]  en la que, según las consideraciones en ella realizadas, se reconoce la   dificultad que ha habido en problemas e incomprensiones respecto la operación   del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y en la cual resolvió,   entre otras materias:    

ARTÍCULO QUINTO. MANEJO Y TRANSFERENCIA DE LOS   RECURSOS: Los recursos del Fondo serán consignados en cuenta especial para el   efecto.    

El cálculo de necesidades e ingresos para éste concepto   se establecerán provisionalmente al momento de elaborar el presupuesto para la   vigencia siguiente de acuerdo a la información suministrada por las empresas   prestadoras de los servicios aquí tratados.    

En cuanto tiene que ver con el giro de los recursos   éstos se desarrollarán así:    

El cálculo real de ingresos y transferencias de   recursos provenientes de la fuente del subsidio se realizará por las empresas   prestadoras, acompañada de la liquidación y la conciliación que se surta entre   el Fondo y las empresas prestadoras del servicio (…)    

PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de ingreso de recursos   deberá tenerse en cuenta los ciclos de facturación y los de recaudo.    

PARÁGRAFO SEGUNDO: Para el caso de la prestación del   servicio público domiciliario de aseo dada la existencia de tres contratos de   concesión en el Municipio de San José de Cúcuta, para la transferencia o giro de   los recursos una vez ingresados al Fondo a favor de los concesionarios del   servicio, éstos deberán presentar ante el Fondo las correspondientes cuentas de   cobro después de realizar la conciliación correspondiente entre el interventor y   cada empresa en los porcentajes que de acuerdo a la remuneración pactada en los   contratos de concesión se estipularon, mientras se encuentran vigentes y que le   corresponden en virtud de su objeto contractual respectivo”    

2.5   El proceso arbitral:    

2.5.1.   El 9 de marzo de 2010, Proactiva invocó la cláusula compromisoria incluida en el   contrato de concesión No. 0617 y presentó demanda para que un Tribunal de   Arbitramento resolviera las controversias surgidas en la ejecución del mismo[17].   En particular señaló, entre otras cuestiones, lo siguiente:    

2.5.1.1. En cada vigencia fiscal había presentado las respectivas cuentas de   cobro y liquidaciones de los subsidios, de conformidad con la cláusula segunda   del contrato de operatividad suscrito, para que fueran incluidos en el   presupuesto municipal. Sin embargo, indica, la entidad territorial no realizó la   apropiación de recursos solicitados para cada vigencia, y sólo procedió a   realizar un pago de subsidios a través del Fondo por concepto de $2.382.299.576   pesos[18],   cuando el monto total por concepto capital dejado de pagar era de $5.563.152.609   pesos[19].    

En consecuencia, solicitó al Tribunal de Arbitramento que declarara que   el Municipio de San José de Cúcuta había incumplido las obligaciones pactadas   contractualmente, en concreto, las relacionadas con la asignación presupuestal   para el pago de subsidios a los que se refiere la Ley 142 de 1994 en favor de   los estratos 1, 2, y 3, para lo cual pone de presente el pronunciamiento de la   Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998, respecto a la naturaleza,   competencia y obligatoriedad presupuestal en el tema de los subsidios.      

2.5.1.2. En el contrato de concesión No. 0617 se pactó un término de duración de   ocho años, contados a partir de la legalización, que, efectivamente, se realizó   el mismo día en que se suscribió (18 de septiembre de 2000). Por tanto, solicitó   la declaración de terminación del contrato por vencimiento del plazo desde el 17   de septiembre de 2008 y que, en consecuencia, se procediera a la liquidación del   mismo, incluyendo los valores relacionados con los subsidios que no fueron   pagados por el Municipio, con sus correspondientes intereses legales comerciales   y actualizaciones.    

Sobre este aspecto señaló que, en la medida en que el contrato no   estableció un plazo para realizar la liquidación a la terminación del mismo,   debía aplicarse lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según   el cual, a falta de estipulación se debe realizar dentro de los cuatro meses   siguientes a la expiración del contrato. Es decir que, “para el caso   presente, hasta el 17 de enero de 2009 la administración tenía facultad para   liquidarlo de mutuo acuerdo. Y vencido dicho término el MUNICIPIO lo podría   liquidar unilateralmente en los dos meses siguientes, es decir hasta el 17 de   marzo de 2009, sin que hubiese ocurrido dicha situación”[20]. Por lo que,   en atención a que ya habían transcurrido más de seis meses del vencimiento del   plazo sin que se haya liquidado el contrato, el contratista puede solicitarlo   ante la autoridad judicial.    

Lo anterior, además, precisa la empresa, justifica la intervención del   Tribunal de Arbitramento, pues, dado que no ha sido posible darle cumplimiento a   la cláusula trigésima quinta que disponía la liquidación bilateral, la autoridad   judicial habilitada por las partes debía definir este asunto, y, en   consecuencia, liquidar los respectivos valores por el concepto de subsidios que   la entidad territorial le adeuda.    

2.5.2.   De conformidad con la cláusula compromisoria del contrato de concesión, la   Cámara de Comercio de Cúcuta designó los árbitros y, en efecto, el Tribunal de   Arbitramento se instaló el 5 de abril de 2010.    

2.5.3.  Una vez instalado el Tribunal de Arbitramento, decidió admitir la demanda   arbitral, correr traslado a las partes y se comunicó a la Procuraduría Delegada   para Asuntos Administrativos.    

2.5.4.  El 4 de abril de 2010 fue notificado el Municipio demandado, de manera personal   a través de apoderada judicial.    

2.5.5.   El Procurador Delegado para Asuntos Administrativos rindió concepto en el que   manifestó que, para efectos de proteger el erario, una posible declaratoria de   orden de pago a cargo del Municipio, requiere que el Tribunal de Arbitramento   analice detenidamente el cumplimiento de las cláusulas contractuales en relación   con los requisitos que debió cumplir Proactiva para validar las cuentas por   concepto de subsidios.    

2.5.6.   El Municipio de San José de Cúcuta no contestó la demanda, no solicitó pruebas,   ni propuso excepciones en el término de traslado[21].    

2.5.7.   El 23 de abril de 2010, se convocó la audiencia de conciliación, la cual no se   llevó a cabo, dejándose la respectiva constancia de que no había asistido   persona alguna en nombre de la Alcaldía del Municipio de San José de Cúcuta[22].         

2.5.9.  El Municipio objetó por error grave dicho peritaje, al considerar que: (i) al   perito no le corresponde definir el objeto del proceso pues esta es una función   del juez de conocimiento; (ii) se equivoca el perito al afirmar que es   obligación de las entidades territoriales participar en el sistema de subsidios,   tanto en la creación de los fondos como en el aspecto financiero; (iii) la   liquidación tenía que sustentarse en el tenor literal del contrato que es ley   para las partes; (iv) en atención a la ausencia de los requisitos que debían   tener las cuentas remitidas al Fondo, no puede concluirse que el Municipio esté   obligado al pago de los subsidios, y, en consecuencia, tampoco procede liquidar   intereses de mora; y, por último, que (v) el déficit alegado por la demandante   se debe a su equivocada gestión comercial.    

2.5.10.  El 2 de noviembre de 2010 se celebró audiencia en la que las partes presentaron   de forma oral sus alegatos de conclusión[23].   Al respecto, en el recuento que el Tribunal de Arbitramento hace sobre la   audiencia celebrada en la fecha mencionada, se refirió sobre la naturaleza de   esta etapa procesal, ante el hecho que el Municipio convocado había presentado   alegatos sin haber hecho uso de las etapas procesales previas para ejercer su   defensa. En tal sentido indica que es la oportunidad de cada parte para “demostrar   las razones que le acompañan y debilitar al adversario, incorporando   determinados hechos o normas como fundamento de sus excepciones (…)”, de lo   cual, aclara, no se puede entender como “una oportunidad más para excepcionar   como lo pretende el apoderado de la convocada en su escrito, porque ello sería   violar el principio general del derecho procesal conocido como de la   eventualidad o preclusión de las etapas procesales a superadas, reviviendo las   mismas para efectuar aquellos actos procesales propios de esa etapa”[24].       

2.5.10.1. En los alegatos de conclusión el Municipio afirmó:    

(i)            La liquidación del contrato   debía referirse a las obligaciones contenidas en el mismo, dentro de las cuales   se integra lo dispuesto en los términos de referencia, y en los que  no   consta la obligación del Municipio de hacer aportes presupuestales con destino   al Fondo. Mientras que dicho Fondo, advierte la entidad territorial, fue   concebido para que sus recursos provinieran “de manera exclusiva”[25]  del superávit resultante en cada periodo, entre las contribuciones y los   subsidios concedidos. Así las cosas, la obligación del pago del Fondo está   supeditada a que se le hayan girado los recursos provenientes de los superávit,   situación que no está plenamente identificada.    

(ii)          Ninguna de las cuentas   enviadas al Fondo por parte de Proactiva se acompañó de los soportes necesarios   que justificaran el cobro y donde fueran claras las variables de (i) número de   usuarios que cancelaron el servicio en cada estrato subsidiado; (ii) número de   usuarios de los estratos que no les correspondía el subsidio. Esto, con el   propósito de que el cobro de subsidios se haga sobre el valor cruzado entre los   sobreprecios y los subsidios, efectivamente cobrados.    

(iii)       Las cuentas de cobro que   presentó Proactiva, primero, fueron allegadas más de un año después de generado   el supuesto déficit, y, segundo, reflejaban inconsistencias en el valor de las   tarifas que fueron inicialmente pactadas, con valores superiores a los pactados   en los términos de referencia. En consecuencia no se pueden reclamar valores   superiores a los debidos por los errores cometidos por Proactiva.    

(iv)       Teniendo en cuenta lo   anterior, al no ser exigibles los subsidios, resulta un imposible jurídico   reclamar el pago de mora respecto de obligaciones inexistentes.    

(v)          De otra parte, el Tribunal   de Arbitramento no contaba con competencia para resolver el presente asunto,   toda vez que ésta depende del pacto expreso —y no tácito— de las partes. Es   decir que, en la medida en que el contrato se compone de diferentes etapas, a   saber: celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación; en esta   oportunidad la cláusula compromisoria sólo se había pactado para lo referente a   la ejecución, interpretación o terminación del contrato. De manera que habían   quedado excluidas la celebración y la liquidación, y no podía entenderse que la   expresión que en la cláusula disponía: “o relacionada con él [en el contrato]   en forma directa indirecta”, extendiera la competencia a etapas excluidas   por las partes, sino que se refería a cualquier aspecto relacionado con aquellas   sobre las cuáles habían pactado acudir a la justicia arbitral.    

En relación con este último aspecto, el Municipio   solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado por falta de   competencia, toda vez que no le corresponde al Tribunal alterar la competencia   que corresponde definir exclusivamente a las partes.    

2.5.10.2. En la misma audiencia para presentar alegatos de conclusión, la parte   convocante, Proactiva, reafirmó sus pretensiones, indicando que la demanda   arbitral se había interpuesto dentro del término, que las reclamaciones giraban   en torno a la solicitud de liquidación del contrato que no se había realizado   por parte de la entidad territorial, y que, particularmente, estaba dirigida al   reconocimiento del pago de los subsidios que habían sido pactados.    

2.5.10.3. Por su parte, el Ministerio Público[26]  también intervino en la audiencia y advirtió sobre el riesgo que significaba   para el patrimonio público la omisión y falta de diligencia del Municipio de San   José de Cúcuta al no haber dado contestación a la demanda, toda vez que “se   ha perdido la oportunidad de proponer medios exceptivos, solicitar y aportar   elementos probatorios de juicio, así como controvertir los presupuestos de hecho   y de derecho de la demanda arbitral en lo atinente al cumplimiento y liquidación   del contrato de concesión No. 0617”[27].    

Respecto a la reclamación del pago de subsidios, no compartió el   argumento del Municipio orientado a que no estaba obligado porque la prestación   no constaba expresamente en los términos del contrato, pues “el modelo de   solidaridad tarifario no puede hacerse soportar tan sólo en uno de sus vértices:   el recargo en la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores de la   población (subsidios tarifario cruzados), sino mediante creación y puesta en   funcionamiento de los Fondos de Solidaridad por medio de los cuales se canalicen   los recursos presupuestales que le sirven de fuente // Ha de señalarse que   el otorgamiento de subsidios con cargo a los presupuestos públicos con el fin de   asegurar la prestación eficiente y efectiva de servicios públicos domiciliarios   a favor de las personas de menores ingresos, en realidad  constituye un deber a cargo de la Nación, los departamentos, los distritos,   los municipios y las entidades descentralizadas dentro del límite de sus   posibilidades presupuestales y respectivas capacidades financieras y sólo en la   medida en que ese deber sea efectivamente atendido y satisfecho, sólo así podrán   las finalidades sociales del Estado; (sic) sólo así el Estado podrá atender   el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicio públicos a todos   los habitantes del territorio nacional (…)”[28]. (Resaltado   del original). Y, posteriormente, hace un análisis de las normas   constitucionales y legales que regulan los subsidios en materia de servicios   públicos, de lo cual concluye que éstos se financian, en parte, con la   tributación, y el resto con cargo a recursos presupuestales de las entidades   públicas. En concreto, el Procurador Delegado hace referencia al artículo 7 de   la Ley 632 de 2000 (el cual modificó el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994),   que dispone:    

“En el evento de que los ‘Fondos de Solidaridad y   Redistribución de Ingresos’ no sean suficientes para cubrir la totalidad de los   subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los   presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o   nacional”.    

Por lo tanto, considera que con ese fundamento normativo, “las   entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal, por supuesto   incluyendo al Municipio de San José de Cucuta (sic), deben cubrir la diferencia   de los subsidios que no se pudieron cubrir con los fondos de solidaridad y   redistribución de ingresos”[29].    

Respecto a las objeciones del Municipio en relación con el hecho que   Proactiva no entregó los soportes necesarios con las cuentas de cobro, el   Ministerio Público consideró que el Tribunal debe hacer un acucioso examen del   material probatorio para establecer la procedencia, pago y mora de los valores   que la demandante reclama. Asimismo, también señala que, con el propósito de   determinar si hay lugar a reconocimiento de mora, el Tribunal debe confirmar si   Proactiva presentó debidamente y en tiempo oportuno las solicitudes de   reconocimiento del déficit.    

2.5.11. El 3 de diciembre de 2010, el Tribunal de Arbitramento profirió laudo   arbitral en el que, en términos generales, se refirió, sobre la   procedibilidad de la demanda arbitral y su competencia para conocerla; la   objeción al dictamen pericial que realizó el Municipio de San José de Cúcuta; y   sobre las pretensiones de la demanda.     

2.5.11.1. Primero que todo, el Tribunal se pronunció en relación con (i) la   caducidad de la acción y (ii) su competencia para resolver el litigio,   teniendo en cuenta el alcance de la cláusula compromisoria.    

2.5.11.1.1. Respecto al primer asunto, indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia   del Consejo de Estado, la caducidad de la acción para controvertir aspectos   derivados de la ejecución del contrato es de dos años, contados a partir del   hecho que causa la controversia. Lo que, en el caso concreto, por tratarse de la   liquidación, este término, según lo estableció la Corte Constitucional en la   Sentencia C-832 de 2001, se debía contar a partir de la ejecutoria del acto que   la apruebe, y en caso de que no realizarse durante los dos meses siguientes al   vencimiento del plazo convenido, la parte interesada podrá acudir ante la   jurisdicción, a más tardar, dentro de los dos años siguientes al incumplimiento   de la obligación de liquidar.      

Así pues, el Tribunal de Arbitramento estimó que, de acuerdo con el   material probatorio, la iniciación real del contrato se dio a partir del 7 de   noviembre de 2000[30],   de manera que, en tanto que su vigencia era de ocho años, el contrato se terminó   el 7 de marzo de 2009, y como no se realizó la liquidación en los dos meses   siguientes, el término de caducidad se debe contar desde el 8 de mayo de 2009   hasta el 7 de mayo de 2011. En este orden de ideas, concluye el Tribunal que,   dado que la demanda arbitral se instauró el 9 de marzo de 2010, “no estaba   caduca la acción, por no haber transcurrido más de dos (2) años”[31].    

2.5.11.1.2. Ahora bien, sobre su competencia para conocer de un litigio relacionado   con el régimen de contratación del Estado, indicó que, de conformidad con el   Estatuto General de Contratación Pública y la jurisprudencia del Consejo de   Estado, resulta que hay materias intransigibles que no pueden ser definidas en   sede de arbitramento, como es el caso de la legalidad de actos administrativos y   otras materias reservadas exclusivamente a la jurisdicción de lo contencioso   administrativo. Esta prohibición, en materia contractual, además se hace   extensiva a la definición sobre la legalidad de actos administrativos que, en   ejercicio de una potestad excepcional que tienen las entidades públicas en los   contratos en que son parte, estén destinados a la modificación, la   interpretación, la terminación unilateral, así como a la caducidad del mismo.    

En este sentido, sobre la liquidación unilateral del contrato, aclaró el   Tribunal, era preciso tener en cuenta que este acto tiene dos connotaciones:   una, en cuanto acto administrativo que pone fin a un contrato, y, otro, en la   medida en que “se trata de un acto meramente contractual en el aspecto de la   decisión que se refiere a la liquidación económica de la relación contractual”.   Esta distinción conduce a concluir que “los tribunales de arbitramento   podrían llegar a ser competentes para conocer de los litigios derivados de la   ejecución de un contrato que se encuentre liquidado”[32].    

Lo anterior lo soporta en la premisa general desarrollada por la   jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual se ha admitido que los   tribunales de arbitramento son competentes para conocer de los conflictos   económicos derivados de un acto administrativo, más no para lo ateniente a la   legalidad del mismo[33].   En concreto, esta competencia se predica de la liquidación contractual, en   relación con los efectos económicos que de ella se desprenden, con mayor razón   si no se ha realizado dentro de los plazos legales.    

Bajo este orden de ideas, el Tribunal estimó que sí tenía competencia   para conocer del presente asunto y que era posible realizar la liquidación en   sede arbitral, pues el Municipio no ha proferido acto administrativo en este   sentido, y, en cambio, sí fue solicitada oportunamente por la empresa Proactiva.   De manera que “[p]ara el Tribunal, la solicitud de liquidación judicial del   contrato, sin que la administración haya hecho gala de su posición dominante,   priva a la administración de ejercer esa facultad, lo que hace que la   controversia salga de la esfera de las partes y trascienda a la competencia de   ese tercero que por ley, o por delegación, es llamado a resolver las   diferencias, en este caso los árbitros nombrados para dirimir esta contienda en   sede arbitral”[34].    

Por último, el Tribunal concluye lo relativo a la competencia al decir   que, en todo caso, de conformidad con el Decreto 1818 de 1998, la oportunidad   para hacer algún reproche sobre la falta de competencia era la primera audiencia   de trámite, lo que no había ocurrido.    

2.5.11.2. El Tribunal se pronunció sobre la objeción al dictamen pericial que   realizó el Municipio de San José de Cúcuta, la cual declaró improcedente en los   siguientes términos:    

(i)            No hay lugar al reproche en   relación con que el perito extralimitó sus funciones haciendo un juzgamiento del   caso, pues lo que consta es un concepto técnico rendido sobre la liquidación del   contrato.    

(ii)         Sobre la obligación de la   entidad territorial en el cumplimiento de los subsidios, no resulta ser una   conclusión del perito sino un concepto legal que también hace evidente el   Ministerio Público, cuando indica que el modelo de solidaridad tarifario debe   sostenerse, además de los cruces de cuentas con las contribuciones, también los   recursos públicos deben contribuir a la mejor prestación de los servicios   públicos a la población necesitada.    

(iii)       Respecto al reproche de que   la liquidación tiene que sujetarse a las cláusulas contractuales que es ley de   las partes, el Tribunal lo rechaza en atención a que esta no corresponde a una   objeción al peritazgo sino una proyección a futuro sobre una liquidación que, al   momento de la objeción no se había realizado todavía.    

(iv)       Afirmar que Proactiva no ha   acreditado debidamente una sola cuenta a cargo del Fondo, no es una objeción al   peritazgo, sino una excepción de fondo que debió alegar en la contestación de la   demanda, por lo que pretende revivir etapas ya surtidas en el proceso.    

(v)         Sobre la ausencia de   obligación en el pago de intereses, indica el Tribunal que esta es una   afirmación simple que, primero, corresponde a una excepción de fondo y no una   objeción, y, segundo, no se presenta justificación o argumentación a la misma.    

(vi)       Finalmente, en relación con   la aseveración del Municipio en el sentido que el déficit de Proactiva se debe a   su mala gestión comercial, es de tener en cuenta, dice el Tribunal, que el   peritaje tiene una finalidad muy concreta sobre lo solicitado en el proceso, y   no le correspondía examinar las actuaciones comerciales acertadas o equivocadas   del convocante.    

2.5.11.3. Sobre las pretensiones de la demanda, el Tribunal de Arbitramento   realizó las siguientes consideraciones, en torno a las condiciones de la   relación contractual entre las partes:    

2.5.11.3.1. En la medida en que el contrato tenía un término de duración de 8 años,   había terminado el 8 de noviembre de 2008.    

2.4.11.3.2. De los términos del contrato no se podía deducir que  el recaudo por   facturación fuera una condición para efectuar los pagos y transferencias, por el   contrario, “de manera expresa se determinó, la prestación de la respectiva   cuenta de cobro o factura y su pago en un plazo de 30 días en concordancia con   lo establecido en el artículo 11 del Decreto 565 de 1996 y del artículo 99.8 de   la Ley 142 de 1994”[35].   Además, “existe plena prueba de las cuentas de cobro o facturas presentadas   por la empresa PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P.”, y, agrega, que “[t]odas   las facturas relacionadas como pruebas, tienen el correspondiente recibido por   parte de la Secretaría de Hacienda Municipal, en su calidad de administrador del   Fondo, así como, cada cuenta de cobro reúne los requisitos exigidos por los   términos de referencia, el contrato de concesión y de operatividad, tales como:   el número de usuarios por estratos, los subsidios y los sobreprecios, liquidados   de acuerdo al plan tarifario establecido por la alcaldía y la C.R.A.”.    

2.5.11.3.3. El Tribunal encontró que la deficiencia en los trámites de cobro de los   subsidios, había consistido en la negligencia del Municipio al “no tomar las   medidas necesarias para que ingresaran al fondo de solidaridad y redistribución   de ingresos, el superávit o la diferencia positiva entre los aportes solidarios   recaudados por la empresa ASEO URBANO S.A. E.S.P., para que fuera destinado a   cubrir el déficit por subsidios de la empresa PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P., por   lo tanto, si existía un contrato suscrito con el municipio, para que éste   pudiera hacer las transferencias del Fondo de Solidaridad, para el pago de   subsidios, por producir déficit por la prestación del servicio en los estratos   1, 2 3¨[36].    

2.5.11.3.4. Aunado a lo anterior, el Tribunal indicó que “la empresa PROACTIVA   DE ORIENTE S.A., informó antes del 15 de julio de cada año, a la Alcaldía   Municipal y a la Secretaría de Hacienda, el monto total de los recursos   potenciales a recaudar para obtener el equilibrio por los subsidios para ser   incluido en el presupuesto municipal, de acuerdo con la proyección de usuarios y   consumos, la estructura tarifaria vigente y el porcentaje o factor de aporte   solidario aplicado en el año respectivo al Alcalde Municipal de conformidad con   lo establecido en la Ley 142 de 1994 (…)¨[37].    

2.5.11.3.5. Por otra parte, el Tribunal concluyó que Proactiva cumplió con el   objeto del contrato de concesión y sus obligaciones, de modo que solamente quedó   pendiente el pago que le correspondía hacer al Municipio por el concepto de   subsidios, a través de las transferencias al Fondo de Solidaridad. Esto, con   fundamento en el informe de quien ejerció como interventor del contrato entre   mayo de 2001 y diciembre de 2007, y “[d]e su informe se deprende con absoluta   certeza que la empresa PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P., cumplió con todas sus   obligaciones contractuales en sus aspectos legales (folio 925); técnicos (folios   391 a 937); económicos (folio 938 y comerciales (folio 939 a 947)// Es   importante resaltar que el interventor menciona en su informe, que el   concesionario cumplió con el valor del contrato, la forma de pago y las tarifas   aplicadas”. Y, finalmente, el Tribunal  cita apartes de las   explicaciones del interventor en cada uno de estos aspectos.    

2.5.11.3.6. Asimismo, se refirió a los artículos 366[38] y 368[39]  de la Constitución y a los artículos 89[40]  y 99[41]  de la Ley 142 de 1994, de donde se deriva la vinculación de las entidades   territoriales (sean del orden nacional, departamental o municipal) en la   prestación de los servicios públicos, y, específicamente, hace énfasis en las   normas que disponen sobre las medias y provisiones presupuestales para   garantizar la concesión de subsidios.    

En este orden de ideas, para establecer la exigibilidad de lo adeudado   por concepto de subsidios, el Tribunal hizo una valoración del material   probatorio y concluyó que el dictamen pericial había enseñado que los mismos   habían sido calculados a partir de la facturación presentada para cada periodo,   de conformidad con el Decreto 1013 de 2005 expedido por el Ministerio de   Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que establecía la metodología para   determinar el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones[42].    

Igualmente, encuentra que el soporte probatorio demuestra que Proactiva   contaba con los servicios de facturación, sobre lo cual incurrió en gastos que   no le fueron reconocidos, y no solo eso, sino que no consta que la Alcaldía se   haya opuesto a los valores cobrados por subsidios, ni objetado las cuentas   presentadas; ni tampoco obra “una revisión u objeción de las tarifas o del   numero (sic) de usuarios por el cual se cobraba, ni mucho menos una   interpretación unilateral del contrato motivada mediante acto administrativo,   advirtiendo también, que todos los requerimientos estaban dirigidos con copia a   la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien en muchas   ocasiones se pronunció ordenando a la Alcaldía efectuara las transferencias   correspondientes”[43].    

2.5.11.3.7. Respecto al hecho que el contrato no se había liquidado por la   Alcaldía, el Tribunal reconoció que Proactiva había solicitado al Municipio, sin   que haya recibido respuesta, que liquidara el contrato[44].    

2.5.11.3.8. Por otra parte, el Tribunal de Arbitramento, se pronunció sobre cada una   de las pretensiones, y señaló que (i) el Municipio, efectivamente, había   incumplido la obligación de pagar los subsidios correspondientes a los estratos   1, 2 y 3, “además demoró injustificadamente la suscripción del contrato de   operatividad para garantizar la transferencia de los recursos desde el Fondo de   Solidaridad y Redistribución de Ingresos, pagando solamente durante los ocho (8)   años de ejecución del contrato la suma de $2.392.296.579, correspondientes a los   subsidios”[45].    

(ii) También consideró que la pretensión orientada a que se   declarara que el contrato de concesión terminó por vencimiento del plazo, estaba   llamada a prosperar, como ya había quedado demostrado al hacer el análisis de   las fechas de inicio y del término de duración del mismo.    

(iv) De todo lo anterior se deriva que el Tribunal también   accediera al reconocimiento de incluir en dicha liquidación los valores   adeudados por subsidios ($6.157.159.147 pesos) con sus respectivos intereses   legales ($5.177.746.563). Éstos últimos, en atención a la jurisprudencia del   Consejo de Estado que ha definido que los intereses permiten redimir el   perjuicio causado por la mora en el pago de lo debido, y que fueron demostrados   en el proceso arbitral a partir de las cláusulas del contrato de concesión, el   contrato de operatividad, el dictamen pericial, los informes de los   interventores y las facturas de cobro.    

El Tribunal de Arbitramento no accedió al reconocimiento del pago por   concepto de indexación, pues “en el dictamen pericial practicado no se   estableció este monto y mal haría esta instancia incluir en el contrato una   liquidación que no fue probada debidamente, por lo cual merecerá su rechazo”[46].    

(v) Asimismo, estima que la pretensión de reconocimiento del   servicio de facturación para la distribución, impresión, recaudo de pagos y   recuperación de cartera, del servicio de aseo, mediante procesamiento de la   información en un software, estaba llamada a prosperar, toda vez que “existe   plena prueba del contrato de prestación de servicio (…)”[47]. Por lo que   condenó al pago por concepto de mayor valor de comercialización asumida por la   convocante ($542.500.000).    

2.5.11.3.9. Por último, después de indicar que le correspondía al Municipio de San   José de Cúcuta, por haber sido vencido en el juicio pagar las costas judiciales,   el Tribunal pasó a realizar una consideración sobre la actitud del convocado   frente a las pretensiones y los hechos alegados por la convocante, en la que se   llama la atención en que el Municipio fue notificado personalmente, dentro del   término legal de la demanda arbitral, sin embargo no contestó la demanda, ni   propuso excepciones; no solicitó pruebas, ni asistió a la audiencia de   conciliación. Solamente solicitó aclaración del dictamen pericial, lo objetó y   presentó alegatos de conclusión. Todo lo cual tiene incidencia en la decisión   adoptada, pues, según el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, la falta   de contestación de la demanda o de pronunciamiento sobre los hechos lleva al   juez a que lo aprecie como indicio grave en contra de la parte demandada.    

2.6. El   recurso de anulación    

2.6.1.   El Municipio de San José de Cúcuta interpuso recurso de anulación en contra del   laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento el 3 de diciembre de 2010, con   fundamento en las causales indicadas en los numerales 8 y 9 del artículo 163 del   Decreto 1818 de 1998, que era la normatividad vigente cuando se inició el   proceso arbitral, que se referían a:    

“(…)    

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a   la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y,    

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al   arbitramento”.    

2.6.1.1. En relación con la primera causal, el Municipio sostuvo que la etapa de   liquidación del contrato no estaba incluida en las materias objeto de la   cláusula compromisoria, en consecuencia, el Tribunal de Arbitramento no contaba   con competencia para resolver al respecto.    

El Municipio precisó que cuando la cláusula compromisoria dispuso que la   justicia arbitral conocería de toda “controversia, diferencia, cuestión o   reclamación de forma directa o indirecta del contrato”, se refería   concretamente a las etapas que expresamente se mencionaron, esto es: la   ejecución, interpretación o terminación del mismo. Agregó que, si la intención   hubiera sido incluir todas las etapas de la relación contractual, incluyendo la   liquidación, se habría tenido que redactar una manera como la siguiente: “Toda   circunstancia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un   Tribunal de Arbitramento”.    

2.6.1.2. Respecto a la segunda causal, el Municipio afirmó que para proferir su   fallo, el Tribunal de Arbitramento no había tenido en cuenta los argumentos que   había presentado en los alegatos de conclusión. En esa dirección, puntualiz que   el hecho de no haber contestado la demanda no implicaba que no pudiera defender   sus intereses, controvertir las pruebas, alegar de conclusión y oponerse a las   pretensiones de la contraparte.    

2.6.2.   En sentencia del 17 de noviembre de 2011, la   Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso   elevado, a partir de las siguientes consideraciones:    

2.6.2.1. Resultaba infundado el cargo relacionado con la   primera causal en la que el Municipio alegó que la liquidación del contrato de   concesión no estaba incluida en el pacto compromisorio, el Consejo de Estado   señaló que, de la redacción de la cláusula se podía deducir la competencia del   Tribunal de Arbitramento para resolver la materia, pues al decir que “toda   controversia, diferencia, cuestión o reclamación que resultare de la ejecución,   interpretación o terminación del presente contrato o relacionada con él,   en forma directa o indirecta, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento”[48], se colige   que las partes excluyeron de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,   además de las controversias derivadas de la ejecución o de la terminación del   contrato, cualquier otro conflicto directo o indirecto relacionado con él, “entre   los cuales naturalmente se encuentra su liquidación”.    

Así   las cosas, la Sección Tercera señaló que los árbitros fueron facultados por las   mismas partes para realizar la liquidación del contrato de concesión, frente a   lo cual el propio Municipio no se opuso, ni en la primera audiencia de trámite,   ni cuando tuvo oportunidad en la contestación de la demanda; “situación que   lleva a la Sala a considerar que el Municipio no se opuso a que la liquidación   del mencionado contrato fuese objeto del laudo”[49].    

2.6.2.2.  Por otra parte, el Consejo de Estado   también consideró infundado el cargo por la segunda causal acusada, para lo cual   la Corporación se refirió a cada uno de los argumentos que el Municipio expuso   en los alegatos de conclusión y que consideró no fueron objeto de   pronunciamiento por parte del Tribunal de Arbitramento, así:    

(i)            Sobre la alegación conforme a la   cual, dado que el contrato es ley para las partes y solo puede ser modificado   por mutuo consentimiento, no cabía acudir a la justicia arbitral dado que la   etapa de liquidación no había sido convenida en la cláusula compromisoria, la   Sección Tercera del Consejo de Estado se remitió a lo considerado al resolver la   primera causal, cuando definió que sí había competencia arbitral para realizar   la liquidación.    

(ii)         Respecto de la pretensión orientada   a establecer que no se acreditó la obligación de pago de los subsidios a cargo   del Fondo de Solidaridad, toda vez que Proactiva no habría presentado   debidamente una sola cuenta en los términos del contrato, pretensión que se   hacía extensiva a la mora por la falta de pago de los mismos conceptos, el   Consejo de Estado encontró que, no sólo el Tribunal de Arbitramento había   abordado estos aspectos para concluir que eran exigibles las obligaciones según   lo probado en el proceso y que los argumentos que presentó el Municipio en la   etapa de alegatos de conclusión, constituían excepciones que debieron formularse   en la contestación de la demanda.    

En consecuencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que,   en lo ateniente a la segunda causal, el recurrente se fundamentó en alegatos que   constituyen materia propia de las excepciones de fondo y que, por tanto,   debieron plantearse en la contestación de la demanda. Sin embargo, el Consejo de   Estado señaló que, en todo caso, el laudo arbitral había respondido al principio   de congruencia contemplado en el artículo 164 del Código Contencioso   Administrativo, que indica que la sentencia debe referirse a las excepciones   propuestas y a cualquier otra que el fallador encuentre probada. Exigencia que   también está prevista en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que   señala que la sentencia debe guardar relación con los hechos, las pretensiones   contenidas en la demanda y con las excepciones alegadas y que aparezcan   probadas; al igual que lo dispuesto en el artículo 306 del mismo código, en el   sentido que el juez debe reconocer como probados los hechos que constituyen una   excepción.    

2.6.2.3. Con fundamento en todo lo anterior, el Consejo de   Estado resolvió declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por el   Municipio de San José de Cúcuta, y, en consecuencia, condenarlo en las costas   judiciales.    

3. Fundamentos de la acción de tutela    

En   el escrito de tutela, presentado el 31 de mayo de 2012, el Municipio de San José   de Cúcuta alega que el Tribunal de Arbitramento, al proferir el laudo, incurrió   en dos defectos: uno, de tipo fáctico relacionado con la valoración probatoria   que llevó al fallador a condenar al Municipio al pago de los subsidios, y otro,   de tipo sustantivo por inaplicación de normas imperativas a la hora de   determinar si procedía el pago de los mencionados subsidios.    

3.1.  El Municipio divide en cuatro cargos el defecto fáctico alegado: (i) haber   fallado sin obrar prueba para ello; (ii) condenar sin tener en cuenta   situaciones que hacían imposible el fallo; (iii) condenar con base en una prueba   pericial nula; y (iv) condenar sin tener en cuenta que no existía obligación en   el presupuesto del municipio.    

3.1.1.  Respecto a la ausencia de prueba para proferir el fallo del Tribunal de   Arbitramento, el accionante se refirió a que no consta una “prueba   contable financiera que permita soportar la cadena de pago de los   subsidios (…)”[50].   (Resaltado del original). En tal sentido, indica que los árbitros no realizaron   un análisis de la contabilidad, balances o cuentas de Proactiva, con lo cual   inobservaron las normas contenidas en el artículo 89 de Ley 142 de 1994 y los   conceptos realizados por la Superintendencia de Servicios Públicos y   Domiciliarios al respecto, y que, en general, se refieren a la contabilidad que   deben llevar las empresas que presten servicios públicos, y, en especial, a los   subsidios que deben ser reconocidos por los fondos de solidaridad.    

En este punto, el tutelante cuestionó el hecho de que el Tribunal de   Arbitramento no había comprendido cómo se realiza la forma de pago en los   servicios públicos, pues era indispensable para su estimación la existencia de   balances que reflejaran el comportamiento entre subsidios y retribuciones en   desarrollo de la prestación del servicio. Esto, en la medida en que sólo de un   análisis de las cuentas de cobro y las facturas, que no se había hecho, era   posible establecer que el Municipio no era deudor de los subsidios, y que si   constaba el pago por un valor de $2.382.296.579 pesos, ello no era prueba de que   el Municipio hubiera reconocido la obligación de pagar los subsidios, sino que   este valor provenía de “los giros del Fondo de Solidaridad y Retribución de   Ingreso, a causa del giro realizado del superávit generado en el área exclusiva   sur, administrada por la empresa ASEO URBANO”[51].    

Por otra parte, indica, que el Tribunal de Arbitramento confunde la   forma de cobrar los subsidios, que debía realizarse a partir de la diferencia   entre los subsidios y las contribuciones, lo cual sólo se podía establecer con   la existencia y presentación de un balance, que en este caso no se había   aportado. Cosa distinta, en cambio era el cobro de los subsidios que han sido ya   aprobados en el presupuesto del Municipio, que se puede hacer vía cuentas de   cobro[52].   Con esto, el tutelante reitera la alegación de que la decisión adoptada en el   laudo, careció de una prueba contable necesaria, que reflejara en un balance de   la operatividad del servicio prestado.    

A continuación el accionante pasa a hacer una amplia explicación de cómo   se debe entender la contabilidad de las facturas que los usuarios pagan por el   servicio público y cómo se debe entender el cobro de los subsidios, de tal modo   que “(…) se debe discriminar entre el valor que corresponden (sic) al costo   económico de la referencia del servicio y los que corresponde a subsidios no se   puede permitir la equivocada interpretación que realiza el Tribunal, por   fundarse en conceptos jurídicos y juicios equivocado producto de la falta de   conocimiento del perito – abogado”[53].  Además, hizo algunas precisiones sobre los periodos contables, la estructura   tarifaria y otros aspectos del cobro que debieron tenerse en cuenta por el   Tribunal a la hora de determinar la obligación de pagar subsidios.    

Todo lo anterior determina, según el Municipio, que no obre prueba de   que se generó un desequilibrio económico que deba ser reparado, pues para ello,   resultaba indispensable haber tenido en cuenta la ecuación financiera compuesta   de los costos calculados en la realización del servicio, los ingresos necesarios   para cubrir estos costos, y las utilidades esperadas por el concesionario; en   orden a demostrar que los costos finales superaron los de la oferta, o que la   diferencia entre costos previstos y los reales no pudo ser cubierta por la   provisión de imprevistos, y que la concesión representó para el concesionario   pérdidas en lugar de utilidades. Sin embargo, nada de esto, afirma el   accionante, fue demostrado.      

Por todo lo anterior, el Municipio pasa a hacer una relación de   documentación que aporta a la presente acción de tutela, que permite demostrar   la ligereza con la que el Tribunal de Arbitramento falló.    

3.1.2.  De otra parte, el Municipio cuestiona la actividad probatoria del Tribunal, en   el sentido que con el material que obraba en el proceso no era posible deducir   la obligación de pago por concepto de subsidios. En particular, afirma que el   Tribunal no se ciñó a una lectura apropiada de las facturas y éstas tampoco   fueron cotejadas con las cuentas de cobro para determinar si los valores de   aquéllas fueron efectivamente cobrados a las personas usuarias del servicio, y   sin que sea posible establecer qué valores se recaudaron y cuáles correspondían   a subsidio. Además se refiere a la actividad del perito, quien en su sentir,   utilizó un factor de producción de mayor valor al efectivamente facturado, lo   cual llevó a que el déficit de Proactiva fuera superior al que la misma empresa   había reclamado. Sin embargo, sobre la actuación del perito la tutelante regresa   en el siguiente numeral.    

3.1.3.  Estima, el actor, que el fallo se basa en una prueba pericial nula, en tanto que   el perito llamado no era idóneo, pues no ostentaba el título de contador público   sino el de abogado, por lo tanto no podía considerarse experto en temas   financieros. Sin embargo, el Tribunal de Arbitramento le dio plena validez, lo   que derivaba en el vicio de indebida valoración de la prueba. Todo lo cual   resultaba contrario a las normas procesales que se refieren a la práctica de las   pruebas periciales y la regulación que ha realizado el Consejo Superior de la   Judicatura[54]  y la Sentencia T-637 de 2010.    

3.1.4.   Para terminar con el defecto fáctico, el tutelante afirma que el pago de los   subsidios no es una obligación asignada al presupuesto del Municipio, pues está   por fuera de sus competencias y no fueron pactados en el contrato de concesión   sino en el de operatividad, de modo que no podían ser ordenados como   consecuencia de la liquidación del contrato que no los contemplaba. Además,   señala que Proactiva no había formulado con claridad las pretensiones sobre   estos subsidios, toda vez que se había limitado a hacer una solicitud general   sin especificar los años y valores.    

En este contexto, el Municipio cuestionó la conclusión del Tribunal en   el sentido que los municipios tienen la obligación de conceder subsidios con   fundamento en el artículo 368 de la Constitución, toda vez que esta norma   establece que: “La nación, los departamentos, los distritos, los municipios y   las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus   respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar   las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades   básicas” (Subraya y negrilla incluidas en la demanda de tutela). De lo que   se deriva, dice la entidad, una facultad potestativa.    

Y en este sentido, afirma, es que se entiende lo pactado en el contrato,   pues, “el modelo económico aprobado desde la suscripción del mismo,   determinaba que fuera autosostenible, y por ello, exigía gestión del   Concesionario, y no contemplaba el aporte de subsidios presupuestales.// Lo que   los Concesionarioes (sic) del servicio, a través del interventor o administrador   de fondo, debían realizar era un cruce de los subsidios a otorgar, contra los   aportes solidarios que generaría un sobreprecios (sic), y así poder graduar los   montos de subsidios a concederse, con el fin de mantener el equilibrio   financiero de los subsidios”[55].    

Lo anterior, según el accionante, determinaba que el otorgamiento de los   subsidios tuviera un carácter potestativo, de manera que la causación de la   obligación a cargo de los entes territoriales, según los artículos 99 a 100 de   la Ley 142 de 1994, solamente se produce “(…) una vez se haya autorizado por   el Consejo Municipal la partida presupuestal destinada al subsidio, y sólo a   partir de la creación de la obligación presupuestaria, es posible que la empresa   prestadora del servicio pueda facturar y cobrar intereses”[56].   Y pasa, la entidad territorial, a citar un compendio de normas de las cuales   considera que se deriva el carácter facultativo de los subsidios y la necesidad   de que se cree una partida presupuestal para cada situación[57].    

Esto, en definitiva, dice el Municipio, con la finalidad de que no se   desconozca el principio de legalidad presupuestal, “por lo tanto es de ámbito   facultativo de los entes territoriales determinar o no la contribución   presupuestaria en el tema del servicio público de aseo, por lo que el Tribunal   de Arbitramento vulneró la autodeterminación territorial y con ello desconoció   los fundamentos básicos del Estado Social de derecho en su parte orgánica”[58].       

3.2.  Por otro lado, el Municipio accionante indicó que el laudo arbitral presenta un  defecto sustantivo, toda vez que en el mismo no se explica en qué normas   sustenta que los subsidios facturados y pendientes de pago no hubieran tenido   que someterse a conciliación entre las partes, y cuáles correspondían a las   sumas que efectivamente fueron recaudadas. Tampoco explicaba las normas que   determinaron el cambio de tarifas; “ni explica en que (sic) funda su decisión   para ordenar al Municipio desconocer el contrato y las normas sobre presupuesto,   ni explica con base en que (sic) estudio de tarifas se soporta el cambio de   sistema de compensación”[59].    

Y, agrega, que en el Tribunal de Arbitramento omitió “referirse y   analizar en debida forma las normas imperativas convencionales y las condiciones   que gobiernan el contrato de concesión, soporte legal de las pretensiones y cuyo   análisis debía evacuarse, por corresponder al tema contractual que se tenía que   analizar. Vgr no se analizaron los términos de referencia (…)”[60].    

La entidad tutelante indica que en el presente caso se satisfacen los   requisitos que la jurisprudencia ha señalado para la procedibilidad de la acción   de tutela cuando se instaura contra laudos arbitrales, toda vez que se habían   identificado los hechos que generaron la violación de derechos fundamentales y   se agotó el recurso de anulación, además de que según lo ha explicado la   jurisprudencia constitucional, la facultad interpretativa de los árbitros no   puede derivar en decisiones caprichosas como, en su criterio, sucedió en el   presente asunto.    

Por último, el accionante hace un comentario adicional respecto a la   inmediatez, e indica que la demora en la instauración de la acción de tutela se   debió a que, primero, el expediente tardó en ser protocolizado en el Consejo de   Estado, y por tanto no lo pudo conocer enseguida; segundo, porque, si bien el   fallo arbitral se profirió en 2010, el cambio de administración en la alcaldía   determinó que su estudio se iniciara hasta inicios de 2012; y, por último,   porque fue necesario hacer un análisis profundo para descifrar el tema y   comprender “la realidad presentada frente a las concesiones otorgadas para   los años 2001 a 2008, y la complejidad presentada con el manejo del FSRI; por   ello se requirió un juicioso análisis encaminado a demostrar la existencia de   las vías de hecho”[61].  Frente a lo cual considera que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, el examen de inmediatez debe tener en cuenta la continuidad del   daño, como afirma que ocurre en el presente caso en el que el laudo arbitral   trae un perjuicio actual para el erario.    

4. Pretensiones    

En primer lugar, el Municipio accionante solicita que, mientras se   resuelve la presente acción de amparo, se suspendan los efectos del laudo con el   propósito de proteger los recursos públicos.    

En segundo lugar, solicita que se deje sin efecto el laudo arbitral   proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de San José   de Cúcuta, el 3 de diciembre de 2010.    

Y,   por último, solicita que se realice una inspección judicial, en compañía de las   partes, al expediente del proceso de arbitramento    

5. Auto admisorio    

En la misma providencia, la Sección Cuarta notificó de   la acción, tanto al Tribunal de Arbitramento accionado, como a las empresas   Proactiva Oriente S.A. E.S.P., y a Aseo Urbano S.A. E.S.P., por ser terceros   interesados en los resultados del proceso.    

6. Fundamentos de la oposición    

6.1. Quienes conformaron el Tribunal de Arbitramento, presentaron   conjuntamente, escrito de contestación a la acción de amparo. En éste,   indicaron, inicialmente, que no se satisfacen los requisitos de subsidiariedad y   de inmediatez de la acción; (i) respecto al primero, porque el Municipio de San   José de Cúcuta había contado con todos los mecanismos de defensa, sin embargo   había asumido una actitud pasiva y no utilizó la oportunidad para dar respuesta   a la demanda arbitral, para proponer excepciones y solicitar pruebas, así como   tampoco había asistido a la audiencia de conciliación, y por último, tampoco   había hecho uso, en contra de la sentencia que resolvió la anulación, del   recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 128 del Código   Contencioso Administrativo. Ahora bien, (ii) sobre el incumplimiento del   requisito de inmediatez, indica que la acción de tutela fue interpuesta seis   meses después de que se hubiera resuelto el recurso de anulación, cuando,   incluso, ya el Tribunal de Arbitramento se había disuelto y había cesado en el   ejercicio de sus funciones.    

Por otra parte, con relación a los reproches que el   tutelante hace sobre el perito y sus dictámenes, los intervinientes señalan que   en el proceso arbitral las partes conocieron la hoja de vida del perito   designado, sin que el Municipio hubiera ejercido el derecho consagrado en el   artículo 235 del Código de Procedimiento Civil para que, dentro de los tres días   siguientes a la notificación del auto por medio del cual se designó, el   Municipio lo hubiera recusado por escrito y hubiera solicitado las pruebas para   tal efecto. En consecuencia, afirman, ha operado la preclusión respecto a este   asunto, que indica que “una vez superada una determinada etapa del proceso,   no se puede retomar por cuanto precluye la oportunidad procesal de efectuar   aquellos actos procesales propios de esa etapa”[62].    

Finalmente, señalan que el Municipio pretende hacer   caer en error al juez de tutela, con una interpretación del informe de   interventoría, según el cual el tutelante habría cumplido sus obligaciones,   cuando en realidad este informe se refería al cumplimiento de Proactiva.    

6.2. La empresa Proactiva presentó escrito en el que   solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela con base en   las siguientes consideraciones:    

6.2.1. El actor pretende reabrir, en sede de tutela, un   debate que fue objeto del proceso arbitral, y presentar excepciones de fondo,   exponiendo circunstancias de hecho y de Derecho, cuando para ello tuvo   oportunidad de hacerlo ante el Tribunal de Arbitramento, y con ello “pretende   subsanar la negligencia de las obligaciones y cargas procesales de las partes   (…)”[63].    

Frente a lo anterior, considera necesario tener en   cuenta que la Corte Constitucional ha recalcado la excepcionalidad de la acción   de tutela contra laudos arbitrales, lo que en este caso cobra mayor interés en   la medida en que lo que persigue el accionante es ejercer el derecho de defensa   que no ejerció en el proceso arbitral, pretendiendo, en nombre de una violación   de derechos fundamentales, hacer una reconsideración extemporánea sobre los   hechos y las pretensiones.    

6.2.2. Sobre el requisito de inmediatez afirmó que no resulta   excusable la tardanza del Municipio en interponer la acción de tutela, pues, en   primer lugar, debió hacerlo cuando se profirió el laudo arbitral, de la mano del   recurso de anulación, y como sea, tampoco lo hizo sino después de seis meses de   proferida la sentencia que resolvió el mencionado recurso. En este sentido, no   puede excusarse su desidia en el cambio de administración, pues el municipio es   la misma persona y sus actuaciones y efectos jurídicos no dependen de quién   ocupe el cargo.    

6.2.3. Asimismo, la empresa consideró que las pretensiones   del Municipio no encuadraban en los defectos fáctico y sustantivo alegados, en   general, porque como también lo había considerado el Consejo de Estado al   resolver el recurso de anulación, los argumentos presentados correspondían a   materia propia de las excepciones de fondo que debieron plantearse en la   contestación de la demanda. Con lo cual no se superaba el requisito de   procedibilidad excepcional de la acción de tutela en contra de laudos   arbitrales, toda vez que la acción de amparo no está prevista para desplazar al   juez natural ni menos para suplir la inactividad del accionante y desconocer el   carácter subsidiario.    

En particular, se refirió a la alegación fáctica de que   la empresa convocante del arbitramento no había acreditado correctamente una   sola cuenta en los términos del contrato, sin embargo, pasa a citar apartes del   fallo arbitral en el que se hace referencia a las facturas relacionadas con el   correspondiente recibido de la Secretaría de Hacienda Municipal, en su calidad   de administrador del Fondo, así como cada cuenta de cobro con el pleno de los   requisitos formales que habían sido previstos, tanto en los términos de   referencia como en el contrato de concesión y el de operatividad. Luego termina   por concluir que el Tribunal de Arbitramento valoró, en su oportunidad, el   material probatorio aportado y decretado de oficio, sin que se haya basado   exclusivamente en el dictamen pericial como lo sugiere el tutelante.    

Mientras que en relación con la obligación del   Municipio de pagar los subsidios, afirma Proactiva, que el Consejo de Estado   encontró que el Tribunal de Arbitramento había hecho un análisis de los   subsidios en materia de servicios públicos a la luz del principio de solidaridad   y redistribución previstos en la Ley 142 de 1994.    

6.3. También presentó escrito la empresa Aseo Urbano S.A.   E.S.P, encargada de prestar el correspondiente de los servicios de aseos que   prestaba Proactiva, pero en la zona sur del Municipio de San José de Cúcuta.    

De manera preliminar, señala que no estuvo vinculada en   el proceso arbitral ni en el recurso de anulación, por lo que no puede   pronunciarse de lo allí ocurrido, y sólo se puede referir a los que conoce en   relación con el pagos de los subsidios. Al respecto indica que muchos aspectos   de la prestación del servicio de aseo no siempre están contemplados en el   contrato de concesión, como la transferencia de dineros al Fondo, provenientes   de las retribuciones y sobreprecios de los estratos 4, 5 y 6. Esta   circunstancia, sin embargo, diferente a lo que pudo haber sucedido entre   Proactiva y el Municipio, en el caso de Aseo Urbano, ésta canceló todos los   valores adeudados al Fondo, pero no puede conocer ni era responsable del manejo   y destino que luego tuvieron esos pagos.    

II.      DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA    

El 9 de agosto de 2012, la Sección Cuarta de la Sala de   lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió negar el amparo   solicitado con fundamento en las siguientes consideraciones:    

Considera pertinente detenerse a analizar, en primer   lugar, el requisito de inmediatez, toda vez que, si bien el tutelante dejó   transcurrir seis meses desde que se profirió la sentencia que resolvió el   recurso de anulación, corresponde al juez de tutela definir el asunto según los   elementos del caso concreto, y considera que en la medida que se trata de una   decisión arbitral referida al pago de una suma dineraria, “no es dable   concluir que el trascurso de seis meses para la interposición de la acción de   tutela, de (sic) cuenta de la inexistencia del perjuicio irremediable”[64].   En consecuencia, considera superado este requisito.    

Sin embargo, el Consejo de Estado considera que no   sucede lo mismo en lo que respecta al requisito de subsidiariedad, pues, la   tutelante pretende darle un uso distinto —no subsidiario— a la acción de amparo,   en el sentido de utilizarla “para revivir una cuestión judicial que fue   decidida de forma adversa a sus intereses, tanto por el tribunal de arbitramento   demandado, como por la Sección Tercera del Consejo de Estado, a causa de las   omisiones en que incurrió la apoderada durante el proceso arbitral y que   pretende hacer valer por la vía de la tutela, argumentando la supuesta   configuración de vías de hecho”[65].    

En tal sentido, el juez de tutela se refiere a las   oportunidades procesales dentro del trámite arbitral que la tutelante no   utilizó, para concluir que en virtud de la calidad subsidiaria y residual de la   acción de amparo, ésta “no puede convertirse en un instrumento que le permita   a la parte vencida en juicio revivir los términos y, en general, los momentos   procesales por no haber hecho uso de los medios de defensa que el ordenamiento   jurídico tiene previstos, e incluso, que se hayan utilizado indebida o   irregularmente como, por ejemplo, cuando, como en el concreto, no se contesta la   demanda ni se proponen excepciones”[66].    

Con ello, el Consejo de Estado pretende rescatar la   protección de los principios de preclusión y de eventualidad que rigen los   procesos judiciales, y que determinan que las actuaciones judiciales se   clausuren una vez agotadas las etapas que para ello establece cada proceso. Y en   este sentido la acción de tutela no pude sustituir los mecanismos ordinarios de   defensa.    

Por último, la Sección Cuarta del Consejo de Estado,   llamó la atención en la actitud pasiva que asumió el apoderado del Municipio de   San José de Cúcuta durante el trámite arbitral y que implicó que no   representaran idóneamente los intereses de la entidad territorial, y que, en   definitiva, el Municipio fuera condenado al pago de una importante suma de   dinero que afecta al erario. En consecuencia, además de negarse el amparo   solicitado, el juez de tutela ordenó que se remitiera copia de la   correspondiente providencia y del expediente del proceso arbitral a la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “para que   investigue, en lo de su competencia, la actuación de la abogada (…) apoderada   del municipio de San José de Cúcuta en el citado proceso”[67].    

El anterior fallo no fue impugnado.    

III.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1.      Competencia    

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia   de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la   Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones   pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección   Número Seis de la Corte Constitucional, mediante Auto del 28 de junio de 2013.    

2. Trámite surtido en la Corte Constitucional    

2.1. Mediante auto del 4 de octubre de 2013, la Sala   Tercera de Revisión ordenó la práctica de algunas pruebas, con el propósito de   obtener mayores elementos de juicio para adoptar la decisión de fondo en el   presente caso. Conforme con ello, solicitó al Notario Cuarto del municipio de   San José de Cúcuta, que allegara, en calidad de préstamo, el expediente del   proceso arbitral que había sido protocolizado en esa notaría, ordenando a su   vez, suspender el término para la resolución del trámite de revisión, hasta que   fuera recibida y evaluada la documentación solicitada.    

En   relación con la solicitud realizada, el Notario Cuarto respondió indicando que,   de conformidad con el artículo 113 del Decreto 960 de 1970, los libros de   protocolo no pueden sacarse de las notarías.    

2.2.  En auto del 21 de octubre de 2013 el   Magistrado Sustanciador denegó las solicitudes hechas por un ciudadano[68], en la medida   en que no estaba legitimado dentro del proceso de tutela.    

2.3.  En auto del 7 de noviembre de 2013, la   Sala Tercera de Revisión pasó a analizar las solicitudes de medida provisional   que un ciudadano y un concejal del Municipio de San José de Cúcuta, habían   presentado con el objeto que se suspendieran los efectos del laudo arbitral y se   protegiera el patrimonio público.    

En   dicha providencia, la Sala decidió rechazar tales solicitudes, en la medida en   que los sujetos no estaban legitimados en la causa por no ser parte dentro del   proceso, y, que tal legitimación reside en el representante legal del Municipio.   Sin embargo, en atención a la relevancia constitucional del asunto por decidir,   y teniendo en cuenta la facultad oficiosa reconocida a la Corte para adoptar ese   tipo de decisiones, la Sala pasó a analizar la pertinencia de la medida   provisional y concluyó que, en razón a que el fallo de tutela implicaba una   discusión respecto al desembolso de dineros públicos, era pertinente suspender   los efectos del laudo hasta tanto se lleve a cabo la revisión del fallo de   tutela.    

3. Presentación del caso    

La   presente acción de tutela se suscita con ocasión del proceso arbitral promovido   por la empresa Proactiva S.A. E.S.P. contra el Municipio de San José de Cúcuta,   que puso fin a la controversia de tipo contractual surgida entre las dos partes,   y que fue resuelto por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio del   mismo Municipio, mediante laudo arbitral proferido el 3 de diciembre de 2010.    

Cabe observar que, aun cuando en la actualidad el procedimiento arbitral se rige   por la Ley 1563 de 2012 “por   medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y   se dictan otras disposiciones”, que entró en vigencia en octubre de 2012, la actuación   que en esta oportunidad es objeto de cuestionamiento, se tramitó con sujeción al   Decreto 1818 de 1998 “por medio del cual se expide el Estatuto de los   mecanismos alternativos de solución de conflictos”, que era la normatividad   vigente para el momento de la presentación de la demanda arbitral el 9 de marzo   de 2010, y durante todo el curso del proceso, hasta la adopción de la decisión   final.    

En   el mencionado laudo del 3 de diciembre de 2010, se resolvieron las controversias   que surgieron respecto a la terminación y liquidación del contrato de concesión  No. 617, suscrito entre el Municipio de San José de Cúcuta y Proactiva S.A.   E.S.P., por virtud del cual esta última prestaba el servicio de recolección y   transporte de desechos sólidos, barrido de calles y limpieza de áreas públicas,   en la zona norte del mencionado Municipio.    

De   acuerdo con las pretensiones de la empresa convocante, el Tribunal de   Arbitramento resolvió declarar la terminación del contrato por vencimiento del   plazo, y procedió a realizar la liquidación del mismo, toda vez que las partes   no lo habían hecho de común acuerdo, ni la entidad territorial de manera   unilateral. La liquidación dio como resultado la obligación a cargo del   Municipio de pagar el valor de unos subsidios que habían quedado pendientes, así   como también unos sobrecostos en los que Proactiva incurrió a consecuencia del   mayor valor en la prestación de los servicios de aseo.      

Contra la anterior decisión, el Municipio de San José de Cúcuta interpuso el   respectivo recurso de anulación, con base en tres de las causales contenidas en   artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. No obstante, solamente sustentó dos de   ellas relacionadas con (i) “haberse recaído el laudo sobre puntos no   sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y;   (ii)  no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.    

El   referido recurso fue tramitado por la Sección Tercera del Consejo de Estado,   quien resolvió declararlo infundado, tras considerar que (i) en relación   con la primera causal alegada, el Tribunal de Arbitramento sí contaba con   competencia para decidir, pues las partes lo habían facultado mediante la   cláusula compromisoria para resolver sobre cualquier controversia contractual,   incluida la referida a la liquidación del contrato. Además, el Consejo de Estado   indicó que el Municipio no había objetado la competencia en la correspondiente   oportunidad procesal, esto es, en la primera audiencia de trámite, o en la   contestación de la demanda; y (ii) al abordar la segunda causal de   anulación, indicó que el Tribunal de Arbitramento no había omitido referirse a   argumentos presentados por el Municipio, sólo que éste los había presentado   tardíamente en la audiencia de alegatos de conclusión, no obstante que   constituían materia propia de las   excepciones de fondo y que, por tanto, debieron plantearse en la contestación de   la demanda.    

Como consecuencia de lo anterior, el Municipio de San José de Cúcuta, a través   de apoderado judicial, decidió presentar acción de tutela, contra la decisión   adoptada en el laudo arbitral, sin hacer referencia a la decisión que resolvió   el recurso de anulación y por razones distintas a las que fueron esgrimidas en   el mismo. En efecto, en la acción de tutela la entidad territorial alegó que el   laudo había incurrido en varios defectos fácticos relacionados con la   liquidación de los subsidios cobrados, y en un defecto sustantivo derivado de   las normas aplicables a la hora de abordar la tasación de la misma liquidación.   Estos defectos pueden agruparse, según el resumen que se hizo en los   antecedentes de esta providencia, de la siguiente manera:    

a.  Defectos fácticos:    

(i)            El primero está dirigido a afirmar   que no se aportaron los elementos probatorios que acreditaran que el Municipio   estaba obligado al pago del subsidio. En ese sentido, dicha obligación tampoco   se podía derivar de los términos del contrato de concesión, el cual tenía el   carácter de auto-sostenible a partir de los aportes solidarios superavitarios   que los mismos operadores recaudaran; y, si bien fue en el contrato de   operatividad que se contemplaron tales subsidios, la liquidación estaba referida   al contrato de concesión.    

A lo anterior, agrega que la asignación de una partida   presupuestal para esta finalidad es, según la lectura del artículo 358 de la   Constitución, un aspecto potestativo de las entidades públicas que en este caso   el Municipio nunca decidió asignar.    

(ii)         También plantea el Municipio de San   José de Cúcuta que, en todo caso, los cobros de subsidios reclamados por   Proactiva no estaban debidamente acreditados, pues no constaba una prueba contable financiera que permita   soportar la cadena de pago de los subsidios, y, en este sentido, el Tribunal de Arbitramento había omitido hacer el   examen probatorio a partir de   la contabilidad, balances o cuentas de Proactiva.    

Así las cosas, la entidad accionante indicó que el Tribunal no se había ceñido a una lectura   apropiada de las facturas presentadas por Proactiva en la que se analizara la   relación entre las contribuciones de los estratos altos y los subsidios que,   correlativamente, debían reconocerse a los estratos beneficiarios de los mismos.    

(iii)       Adicionalmente, arguye   la entidad tutelante, que el laudo se basó en una prueba nula, esto, en la   medida en que el perito llamado no   era idóneo por no ser experto en temas financieros, debía ostentar el título de   contador público y, sin embargo, el Tribunal de Arbitramento le dio plena   validez, lo que derivaba en el vicio de indebida valoración de la prueba.    

b.  Defecto sustantivo: en relación con este aspecto, el Municipio es muy   breve y no hace una relación específica de las normas en las que se había   fundado el laudo y que eran inaplicables, o cuya aplicación se hubiera omitido   indebidamente. En su lugar, hace una afirmación general en el sentido que en el   laudo no se explica cuál es el   régimen normativo conforme al cual los subsidios facturados y pendientes de pago   no tenían que someterse a conciliación entre las partes. Esto, con el objeto de   establecer cuáles correspondían a las sumas que efectivamente fueron recaudadas.   En el mismo sentido, también reprochó el hecho de que tampoco se citaran las   normas que determinaron el cambio de tarifas para el cobro de subsidios.    

Sobre todos estos reproches, la   Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, resolvió negar el amparo, al considerar que en el presente caso, la   acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad en la medida en   que la entidad tutelante pretendía que, en sede de tutela, se volviera a   plantear una controversia que ya había sido resuelta en contra a sus intereses   en el proceso arbitral, y en el cual no había hecho un uso oportuno del derecho   de defensa, pues, al no contestar demanda arbitral, tampoco había presentado   excepciones ni había solicitado pruebas. Así las cosas, el Consejo de Estado   hizo énfasis en que por el carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta no   puede ser usada con el objeto de subsanar las propias omisiones, en el sentido   de no acudir a las oportunidades procesales que el ordenamiento jurídico concede   para ejercer el derecho de defensa.    

4. Problema jurídico    

En   la presente oportunidad, corresponde a esta Corporación decidir sobre la acción   de tutela interpuesta por el Municipio de Cúcuta en contra del Tribunal de   Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta, con el fin de determinar si se   configuran las causales de procedibilidad que ha fijado la jurisprudencia en   relación con la acción de tutela contra laudos arbitrales.    

Como quiera que el objeto central del debate en el proceso de tutela se centró   en el requisito general de subsidiariedad, la Sala pasará a determinar, a partir   de la dogmática constitucional, si la inacción del municipio en ciertas etapas   del proceso arbitral, son un motivo de improcedencia.    

En   desarrollo de lo anterior, a continuación (i) se realizarán unas   consideraciones en relación con la procedibilidad de la acción de amparo contra   los laudos arbitrales, posteriormente (ii) se hará una consideración   particular sobre la verificación del requisito de subsidiariedad en este tipo de   trámites y, finalmente, (iii) se hará el examen de procedibilidad en el   caso concreto a la luz de las anteriores  precisiones.    

5. Procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales. Reiteración   de la jurisprudencia    

5.1.   La posibilidad de que un laudo arbitral sea cuestionado a través de la acción de   tutela, está determinada por la equivalencia material que esta   Corporación ha reconocido entre los laudos arbitrales y las sentencias   judiciales. Al respecto, en la Sentencia   C-242 de 1997 esta Corporación indicó que los laudos arbitrales también son   decisiones eminentemente jurisdiccionales[69].   Lo mismo se dispuso en la Sentencia T-244 de 2007, en la que, además, se agregó   que “[e]n síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial,   y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que   pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada,   adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función   pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada   como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en   las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los   derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean   vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”.    

En consecuencia, resulta que, en virtud de tal equivalencia, así como la   acción de tutela puede, bajo ciertas circunstancias, ser un mecanismo procedente   para controvertir una providencia judicial, también lo es para proteger los derechos fundamentales afectados por   las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Y en este sentido, la   equivalencia también determina que el reproche que se hace sobre un laudo por   medio de la acción de amparo esté sometido, en principio, a los mismos   requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha   desarrollado respecto a las providencias judiciales, porque como lo ha señalado   esta Corporación: “[e]n vista de la naturaleza jurisdiccional de los   laudos arbitrales, la Corte ha extendido la doctrina de los requisitos de   procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra providencias   judiciales a las acciones de tutela contra decisiones arbitrales, con atención,   por supuesto, a las características propias del proceso arbitral”[70].    

5.2.  Lo anterior significa que para que   proceda una acción de tutela contra un laudo arbitral, se deben observar los   requisitos que la jurisprudencia constitucionalidad ha establecido en relación   con las providencias judiciales, y que, en la Sentencia C-590 de 2005 fueron   clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter   general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad   procesal del amparo y (ii) las causales especiales, que determinan su   prosperidad[71], pues ante la   presencia de una de ellas, se configura una vulneración del derecho al debido   proceso. Así, la Sentencia referida organizó los requisitos y condiciones de   procedibilidad de la acción de tutela de la siguiente manera:    

(i)                 Requisitos generales de   procedibilidad:    

“a. Que la cuestión que se discuta resulte   de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez   constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y   marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que   corresponde definir a otras jurisdicciones[72]. En consecuencia, el   juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la   cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia   constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de   defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar   la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[73].   De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De   no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se   hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho   que originó la vulneración[74].   De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora[75].   No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[76].   Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a   rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas   por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[77]. Esto por cuanto los   debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse   de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas   a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del   cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala   respectiva, se tornan definitivas.”    

(ii)               Requisitos o causales especiales   de procedibilidad:    

“a. Defecto orgánico, que se presenta   cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base   en normas inexistentes o inconstitucionales[78] o que presentan una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional   establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una   ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede   como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido   constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[79].    

i. Violación directa de la Constitución”.    

5.3. Ahora bien, la equivalencia comentada entre las   providencias judiciales y los laudos arbitrales, no significa una identidad en   las características de cada tipo de decisión, pues las diferencias que existen   entre ellas determinan que no se pueda hacer una aplicación directa de los   requisitos anteriormente mencionados. Es decir, sus diferencias tienen   incidencia a la hora en que el juez de tutela sea llamado a intervenir.    

La   principal diferencia entre estas figuras y que incide notoriamente en la   valoración de procedibilidad de la acción de amparo, es el carácter especial de   la justicia arbitral que surge de la voluntad de las partes de que sus   conflictos sean resueltos por particulares investidos transitoriamente de la   función de administrar justicia en la condición de árbitros[80]. Como esta Corporación ya   lo ha señalado “la celebración de un pacto arbitral supone no solamente la   decisión libre y voluntaria de someter una determinada controversia a   consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan su confianza   de que la decisión que adopten – cualquiera que ella sea – se ajuste al orden   constitucional y legal; sino también la obligación de acatarla”[81]. De modo que, acudir a la   justicia arbitral “(…) implica una   derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de   justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto   transigible”[82].    

Esta opción de apartarse de la justicia ordinaria, irradia la fuerza vinculante   de la decisión adoptada por el tribunal, la cual no podría verse condicionada a   una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la   cual las partes han renunciado originalmente. Tal fuerza vinculante se   evidencia, por ejemplo, en la ausencia del trámite de impugnación ante la   justicia ordinaria, pues someter el laudo a las instancias propias de la   justicia ordinaria significaría desconocer la voluntad de las partes de acudir a   un mecanismo alternativo de solución de conflictos. Así lo señaló esta   Corporación en la sentencia SU-174 de 2007, al sostener:    

“Ahora bien, debe aclararse que aunque son producto   del ejercicio de una función jurisdiccional y, por lo mismo, quedan cobijados   por la cosa juzgada, los laudos arbitrales no son completamente equiparables en   sus características formales y materiales a las sentencias judiciales,   principalmente porque al ser producto de una habilitación expresa, voluntaria y   libre de los árbitros por las partes en conflicto, no están sujetos al trámite   de segunda instancia a través del recurso de apelación, como sí lo están las   decisiones adoptadas por los jueces. Si los laudos fueran apelables ante los   jueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron confiar   a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendo desatada   precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la cual las   partes, en ejercicio de su autonomía contractual y de la facultad reconocida en   el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas controversias   específicas en virtud de una cláusula compromisoria o de un compromiso. Las vías   legales para atacar los laudos son extraordinarias y limitadas, por decisión del   legislador en desarrollo de la Constitución: contra ellos únicamente proceden   los recursos de homologación (en materia laboral), de anulación (en los ámbitos   civil, comercial y contencioso administrativo) y, contra la providencia que   resuelve el recurso de anulación, el recurso extraordinario de revisión”.    

A partir de lo anterior, se puede concluir que las vías   para controvertir los laudos arbitrales son extraordinarias y limitadas, pues,   por un lado, frente a éstos no procede la segunda instancia, y, por el otro, los   recursos de homologación, anulación y revisión (aunque después de la vigencia   del Ley  1563 de 2012 se redujo solamente a la existencia de los dos últimos)   fueron creados por el legislador para controvertir aspectos del procedimiento, y   se limitan a unas causales taxativas expresamente señaladas en la ley. Esto, no   como una limitación a las garantías del derecho de defensa, sino como una   garantía de la vocación de firmeza del laudo y del respeto a la voluntad de las   partes que, con arreglo al artículo 116 de la Constitución, han convenido   someterse a lo dispuesto por un juez ad hoc.    

Así, pues, se dice en la mencionada sentencia de unificación que “[t]ales   recursos —dice la misma Sentencia SU-174 de 2007— han sido concebidos   como mecanismos de control judicial del procedimiento arbitral, no como vías   para acceder a una instancia que revise integralmente la controversia resuelta   por el laudo. Por eso, las causales para acudir en el ámbito contencioso   administrativo al recurso de anulación son restringidas si se las compara con   las cuestiones que podrían ser planteadas mediante un recurso de apelación o   cualquiera otra vía que habilite al juez para conocer el fondo de la   controversia”.    

Esta excepcionalidad y taxatividad, en últimas, restringen el análisis del   recurso de anulación al aspecto meramente in procedendo[83], con lo cual se respeta   la voluntad de las partes que han decidido que su controversia sea resuelta   materialmente por la justicia arbitral. Es decir, que la decisión arbitral goza   de una vocación de firmeza que escapa, en principio, a cualquier reproche in   iudicando.      

5.4. En este   contexto, como ya se había anunciado, la vocación de firmeza del laudo no   resulta ajena al procedimiento de tutela, en el sentido que la evaluación de los   requisitos de procedibilidad es más estricta, pues si como en la misma Sentencia C-590 de 2005 se indicó,   la acción de tutela tiene un carácter excepcional frente al reproche   iusfundamental  de las providencias judiciales[84],   dicha excepcionalidad se acentúa en el caso de los procesos arbitrales, los   cuales se rigen por el principio de voluntariedad.    

                                                                                          

Al   respecto, la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que la excepcionalidad   acentuada de la acción de tutela para controvertir, tanto los laudos arbitrales,   como los recursos que resuelvan sobre ellos, está determinada por: “(i) la   estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (ii) el carácter excepcional y   transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje; (iii) el   respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus   controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los   jueces estatales y (iv) el respeto por el margen de decisión autónoma de los   árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y le impide a éste,   pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”[85].    

5.5.  De todo lo dicho, se tiene que, si   bien el examen de procedibilidad de la acción de tutela en contra de un laudo   arbitral está condicionado por los requisitos establecidos para las providencias   judiciales, éstos deben observarse de conformidad con el carácter especial de la   justicia arbitral que se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad   para apartarse de la jurisdicción ordinaria y que explica la vocación de firmeza   del laudo. Al respecto, la Sentencia SU-174 de 2007 concretó, a partir de los   casos de arbitramento resueltos hasta ese momento por esta Corporación, los   criterios que deben observarse en el procedimiento de tutela:    

“(1) un respeto por el margen de decisión autónoma   de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste   pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;    

(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela   exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración   directa de derechos fundamentales;    

(3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina   de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con   respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los (sic) cual   implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de   derechos fundamentales; y    

(4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se   manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se   ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para   controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se   configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de contratos   administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo”.    

Como se observa, los dos primeros criterios constituyen un reforzamiento del   presupuesto de autonomía de la justicia arbitral para decidir sobre el fondo del   asunto, lo que supone un límite para el juez de tutela. Ello, como se deriva de   las exigencias que en ellos se menciona, obliga a hacer un estricto examen para   determinar si la petición hace referencia a una violación directa de un derecho   fundamental, lejos de plantear una nueva discusión sobre aspectos de fondo,   legales o contractuales, que ya han sido resueltos definitivamente en el laudo.    

No   puede pasarse por alto, entonces, la estrecha relación que esta limitación tiene   con el requisito general de relevancia constitucional, pero que en el caso del   laudo arbitral se hace aún más estricto, para evitar que la acción de tutela se   convierta en una oportunidad para reabrir un debate que las partes reservaron al   conocimiento de los árbitros, y, así, de lo que se trata es de hacer una   valoración de procedencia encaminada a determinar si en la actuación arbitral   resultaron afectados derechos de carácter fundamental[86].    

Ahora bien, frente al tercer criterio, esta Corporación ha indicado que, cuando   se trata de tutelas contra laudos arbitrales, a la hora de examinar los   requisitos o causales de procedibilidad establecidas en la Sentencia C-590 de   2005, se deben tener en cuenta las características propias del trámite arbitral.   Y esta condición fue expresamente desarrollada en la Sentencia T-466 de 2011 de   la siguiente manera:    

  “I.   Defecto sustantivo: Se presenta cuando (i) los árbitros fundamentan su decisión   en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello   desconocen de manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece de   motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la   interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto,   desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) la   interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones   aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación   sistemática y (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende   inaplicada.    

    II. Defecto orgánico: Ocurre cuando los árbitros carecen absolutamente de   competencia para resolver el asunto puesto a su consideración, ya sea porque han   obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes o en razón a   que se han pronunciado sobre materias no arbitrables.    

 III. Defecto procedimental: Se configura cuando los árbitros han dictado el   laudo de manera completamente contraria al procedimiento establecido   contractualmente o en la ley, y con ello se ha incurrido en una vulneración   directa del derecho de defensa y de contradicción. Para que la mencionada   irregularidad tenga la magnitud suficiente para constituir una vía de hecho, es   necesario que aquella tenga una incidencia directa en el sentido de la decisión   adoptada, de tal forma que si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado   a una determinación diametralmente opuesta.    

IV. Defecto fáctico: Se presenta en aquellas hipótesis en las cuales los   árbitros (i) han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución   del caso; (ii) han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera   directa derechos fundamentales, o (iii) han fundamentado su valoración de las   pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable.   Para este Tribunal, es necesario que el error en la valoración probatoria haya   sido determinante respecto del sentido de la decisión finalmente definida en el   laudo”.    

Por   último, el cuarto criterio hace referencia a la subsidiariedad, el cual merece   ser abordado en un acápite aparte, no sólo porque abarca un contenido mayor en   relación con el examen de valoración de la procedibilidad de la acción de amparo   contra laudos arbitrales, sino porque tiene especial relevancia en el caso   objeto de estudio.    

6. La subsidiariedad de la acción de tutela contra laudos arbitrales    

De   conformidad con lo indicado en el numeral anterior, la aproximación al requisito   de subsidiariedad de una acción de tutela promovida contra un laudo arbitral,   parte de la equivalencia entre un laudo y una sentencia judicial y, por este   camino, de la aplicación de los requisitos que la jurisprudencia ha señalado en   relación con la procedibilidad de la acción de amparo contra providencias   judiciales. Ello, sin perjuicio de las consideraciones a las que haya lugar en   razón a las características que les distinguen, en particular, por el hecho que   el laudo tiene como origen la decisión de los extremos contractuales de   apartarse de la jurisdicción ordinaria.    

En   tales términos, a continuación se realizará una consideración sobre (i)   el carácter subsidiario de la acción de tutela (ii) las reglas   específicas cuando se ejerce la acción de amparo contra providencias judiciales   y (iii) su aplicación en relación con los laudos, atendiendo a las   características propias del proceso arbitral.    

6.1. De acuerdo con el artículo 86, la Constitución   concibió la acción de tutela como un instrumento orientado a la protección de   los derechos fundamentales, pero de manera subsidiaria, sólo ante la ausencia de   mecanismos judiciales ordinarios que así lo permitan, o cuando se utilice   transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.    

Esta situación, sin embargo, debe apreciarse a la luz de lo dispuesto en   el artículo 6 del Decreto 2591, que reglamenta la acción de tutela, y conforme   al cual la existencia de los medios alternativos de protección de los derechos   fundamentales “será apreciada en   concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se   encuentre el solicitante”. Al   respecto, en la Sentencia T-103 de 2014, la Corte puntualizó que “no basta con la mera existencia de otro mecanismo de   defensa judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez   debe valorar la idoneidad y la eficacia del mismo de cara a cada caso en   particular, sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y validez   de los medios ordinarios de protección judicial como instrumentos legítimos para   la salvaguarda de los derechos. Entonces, con miras a obtener la protección de   sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a   los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se presenten como   conducentes para conferir una eficaz protección constitucional y solo en caso de   que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la   acción de tutela para su protección”.    

A partir de lo anterior, la subsidiariedad se manifiesta en   dos aspectos que rescatan el carácter principal de los mecanismos de defensa   como medios de protección de los derechos fundamentales. En primer lugar, (i)   la acción de tutela no es un medio alternativo de defensa, de manera que la   existencia de un mecanismo judicial que permita la protección iusfundamenteal,   desplaza a la acción de amparo que se torna improcedente y, en segundo lugar, (ii)   la acción de tutela no es un mecanismo de defensa adicional, al que las partes   puedan acudir una vez agotadas las instancias judiciales ordinarias, de manera   que la decisión sobre una posible afectación a un derecho fundamental hace   tránsito a cosa juzgada y, en principio, no cabe que nuevamente sea propuesto   ante el juez de tutela.     

6.1.1.  En relación con primer aspecto mencionado, el carácter subsidiario previsto en   el artículo 86 Superior supone un examen de procedibilidad en abstracto,   dirigido a determinar si existe un medio de defensa judicial que, de forma   principal, permita la protección del derecho fundamental —en términos de   idoneidad y eficacia—. De manera que en caso afirmativo, la acción de tutela   resulta improcedente, salvo en los casos en que, ante la existencia de un   perjuicio irremediable, se acuda a ella como mecanismo transitorio. Mientas que   en caso negativo, la acción de tutela procede como mecanismo subsidiario a   proteger el derecho fundamental.    

Esta construcción de la figura pone de presente, entre otros aspectos, que dada   la transcendencia de los derechos fundamentales como elementos esenciales de la   Constitución, su protección está garantizada por los distintos medios de defensa   judicial, y, ante la ausencia de ellos, reforzada por la acción de tutela a la   que toda persona puede acudir de manera supletoria[87].    

En   tales términos, esta Corporación se ha referido a la vinculación de los poderes   públicos a la protección de los derechos fundamentales y, especialmente, la   vinculación de la jurisdicción a través de los distintos mecanismos ordinarios y   extraordinarios que así lo permitan. Sobre ello, la Sentencia T-480 de 2011,   deja sentado con claridad lo concerniente a esta vinculación general, en los   siguientes términos:     

“Ha   destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos constitucionales   no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela. En   la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la   República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y   libertades (C.P. art. 2°), se debe entender que los diversos mecanismos   judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la   vigencia de los derechos constitucionales incluidos los de carácter fundamental.   De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter   subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se   constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir las   personas para lograr la protección de sus derechos”    

Así   las cosas, la existencia de mecanismos judiciales que permitan la protección de   los derechos fundamentales, determina que, en razón al carácter subsidiario   recién comentado, la acción de tutela resulte improcedente. Subsidiariedad que,   en concreto, impone “al   interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha   los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para   la protección de sus derechos fundamentales”[88]. Así, se rescata el carácter principal de los   mecanismos ordinarios de defensa, y que, sólo ante su ausencia, la acción de   tutela se presenta como el mecanismo subsidiario llamado a la protección   iusfundamental.    

En este contexto, tal y como lo fórmula el artículo 86 de la   Constitución, la mera existencia de un medio de defensa es un factor objetivo   que hace improcedente la acción de tutela. Esto, con independencia de que   efectivamente se haga uso del mismo, pues, en principio, la valoración de   procedibilidad no está subordinada al efectivo uso del medio de defensa sino a   la posibilidad que el ordenamiento ofrece, y que determina que “si existiendo   el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además,   pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la   acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental.   En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse   valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad   procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en   cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la   vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno   del mismo”[89].    

Lo   anterior pone en evidencia el carácter excluyente de los mecanismos ordinarios   de defensa, los cuales, como escenarios principales de protección de los   derechos fundamentales desplazan a la acción  de tutela.    

6.1.2. Este desplazamiento supone que, además de que la   acción de tutela no pueda ser utilizada de manera alternativa o paralela a los   mecanismos judiciales de protección, tampoco se acuda a ella posteriormente para   controvertir la decisión adoptada por la jurisdicción. Esto es, que los   mecanismos ordinarios desplazan a  la acción de amparo de manera definitiva   en razón a que las decisiones judiciales hacen tránsito a cosa juzgada.    

En   este punto, la acción de tutela diseñada por el constituyente colombiano se   distingue, por ejemplo, del recurso de amparo que estructuró el   constitucionalismo español, cuya procedibilidad está supeditada al previo   agotamiento de la “vía judicial precedente¨[90].   En el entendido del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, los   mecanismos ordinarios de defensa no son un prerrequisito para acceder a la   tutela, sino que, incluso, operan como  una exclusión de la misma, pues, en   principio, la acción de tutela sólo procede ante la ausencia de ellos.    

Así formulada la subsidiariedad de la acción de tutela, es de tener en   cuenta que ante la existencia de un mecanismo de defensa judicial, éste actúa   como la instancia definitiva para resolver sobre un reproche de vulneración de   derechos fundamentales. No cabría, entonces, que luego de que una autoridad ha   definido sobre una presunta vulneración iusfundamental con efectos de   cosa juzgada, se utilice la acción de tutela para revivir un trámite finalizado,   pues, en la medida en que los procesos   judiciales se presentan como los escenarios naturales de protección de estos   derechos, no sería posible, por efectos de la subsidiariedad, usar la acción de   amparo como un mecanismo adicional en relación con las discusiones de carácter   ius fundamental que ya han tenido ocasión de ser valoradas y resueltas en un   proceso judicial.    

La   mencionada sentencia estableció que la acción de amparo es improcedente, tanto   como una instancia adicional a las surtidas en el proceso ordinario, como para   darle una calidad sustitutiva en los eventos en que la parte no hizo uso de los   mecanismos con los que contaba dentro de un proceso para reclamar la defensa de   sus derechos fundamentales, pues “si pese a las ocasiones de defensa dentro   del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el   sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales   (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los   mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela   como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el   alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y   desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”.    

En   el mismo sentido, la sentencia en comento señaló que la acción de amparo resulta   improcedente, tanto como una instancia adicional a las surtidas en el proceso   ordinario, como para darle una calidad sustitutiva en los eventos en que la   parte no hizo uso de los mecanismos con los que contaba dentro de un proceso   para reclamar la defensa de sus derechos fundamentales, pues “si pese a las   ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del   fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios   constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de   utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución   de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello   implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente   aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”.    

6.2. Un caso   distinto es aquel en el que la posible vulneración de derechos fundamentales   proviene de una actuación judicial. Situación que también fue prevista por la   Sentencia C-543 de 1992, cuando se refirió a que los jueces como autoridades   públicas, “no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les   corresponde la función  de administrar justicia y sus resoluciones son   obligatorias para los particulares y también para el Estado.  En esa   condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u   omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales”. En esta   eventualidad, el cuestionamiento iusfundamental se deriva, no de la   pretensión propuesta para ser resuelta por la autoridad judicial, sino que se   eleva un reproche sobre su propia actuación dentro del proceso, como violatoria   del derecho fundamental al debido proceso, y que plantea la posibilidad de que   se instaure una acción de amparo contra la propia autoridad judicial.     

Esta posibilidad, entonces ha sido desarrollada ampliamente por la   jurisprudencia de esta Corporación, en la que se ha admitido la excepcional    procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales,   cuando se satisfagan los requisitos en los términos en que ya se comentó la   Sentencia C-590 de 2005. Entre ellos, se exige como requisito general de   procedibilidad, un riguroso examen de subsidiariedad en el siguiente sentido:    

“b.   Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa   judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la   consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[91].   De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De   no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.    

Como se observa, la exigencia de este requisito, resulta ser una   reproducción del carácter subsidiario planteado en términos del artículo 86. El   cual exige, que, se haga uso de todos los medios de defensa al alcance, las   oportunidades procesales e instancias que el ordenamiento contempla para la   defensa de los derechos. De manera que, ante la posible ocurrencia de una   afectación de un derecho fundamental en la actuación procesal, el mismo proceso   es el escenario natural donde cabe reclamar su protección, y la autoridad   judicial que lo dirige le corresponde, en primera mediada, protegerlo.    

En   estos términos, el requisito de subsidiariedad rescata la vinculación de las   autoridades judiciales a los derechos fundamentales más allá de la protección   por vulneraciones en distintos escenarios y diferentes autoridades, y les   atribuye la función garantizadora frente a posibles amenazas derivadas de sus   propias actuaciones, dentro de los mismos procesos que dirigen. En consecuencia,   esto constriñe a las partes a hacer uso de los mecanismos de defensa que el   mismo proceso contempla para solicitar el amparo de su derecho fundamental al   debido proceso. Al respecto, señaló esta Corte en la Sentencia T-753 de 2006:    

“Frente a la necesidad de preservar el principio de   subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es   improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias   de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a   la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia   pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de   protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente   para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo   subsidiario que ofrece el artículo 86 superior”.    

Lo   anterior enfatiza el contenido subsidiario de la acción de tutela, la cual   resulta, en principio, excluida ante el deber de las partes de reclamar en el   mismo proceso judicial, y ante la misma autoridad que lo dirige, su garantía.   Así lo dispuso SU-026 de 2012.        

“Es necesario resaltar que la acción de tutela no   es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección   de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso   judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la   estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico   cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos   judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales”.    

De   manera que, si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional ha reconocido   que, a la luz del artículo 86 de la Carta Política, es procedente iniciar una   acción de tutela en contra de una autoridad judicial —en tanto autoridad   pública—, esta opción sigue siendo extraordinaria en atención al requisito de   subsidiariedad, pues el mismo proceso judicial es el escenario principal y   natural en el que se debe ventilar cualquier reproche iusfundamental.   Solamente, una vez agotada la instancia procesal y por una deficiencia de la   actividad judicial, de mantenerse la vulneración, cabe hacer el análisis de   procedibilidad de carácter estricto y excepcional que esta Corte ha establecido   a partir de los requisitos generales y especiales de procedibilidad, y que, en   últimas, se dirigen a evitar que la acción de amparo sea tomada como una   instancia adicional o como una vía para rescatar oportunidades procesales   pretermitidas.     

Lo   anterior fue categóricamente explicado en la Sentencia T-746 de 2013, al indicar   que, “quien invoca la transgresión de sus derechos fundamentales por esta   vía, debe  agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para   el efecto. Esta exigencia pretende asegurar que una acción tan expedita no sea   considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de   defensa que remplace aquellos diseñados por el legislador”.    

A   partir de lo anterior la jurisprudencia ha identificado tres circunstancias   concretas, derivadas del principio de subsidiariedad, que conducen a que una   acción de tutela elevada contra providencia judicial resulte improcedente, y que   son presentadas con claridad en la Sentencia T-396 de 2014, en los siguientes   términos:    

“(…) es dable   establecer que el principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve   tres eventos importantes que llevan a su improcedencia contra providencias   judiciales, a saber: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en   que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y   extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se   dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.    

Bajo  este orden de ideas, resulta conveniente apuntar, para   efectos del caso objeto de revisión, que en el último de estos propósitos del   examen de subsidiariedad, es decir, evitar que la acción de amparo se utilice   para revivir etapas procesales pretermitidas, la restricción de procedibilidad   permite “asegurar que la acción   constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite   jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros   diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional   para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades   vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”[92].    

A   la luz de lo anterior, un estricto análisis de requisito de subsidiariedad    permite que la acción de tutela contra providencias judiciales no sea   manipulada ante el simple desacuerdo de las partes con las decisiones   judiciales, y que, además, no se afecte la figura de la cosa juzgada,   controvirtiendo extemporáneamente situaciones jurídicas consolidadas y que   tuvieron su oportunidad de discusión[93].    

En   consecuencia con lo anterior, al juez de amparo le corresponde hacer un estudio   de subsidiariedad en los términos del artículo 86 de la Constitución, en el que,   primero, determine si en abstracto el proceso cuenta con mecanismos de defensa   eficaces e idóneos que garanticen la protección del derecho fundamental. De   manera que de no existir, la tutela resulta procedente en términos de   subsidiariedad. Sin embargo en el escenario de las providencias judiciales, la   jurisprudencia ha desarrollado también la necesidad de realizar un examen en   concreto, orientado a valorar la actividad procesal del tutelante, al punto de   definir si ya ha agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa que   tenía a su alcance  de manera diligente, y, no obstante, por una   deficiencia de la actividad judicial, la amenaza al derecho permanece, lo que   obliga a la intervención del trámite de amparo.    

Lo   indicado también permite concluir que no cabe que las partes omitan proponer su   controversia ante la autoridad judicial dentro de las oportunidades procesales,   para, luego, acusar su actuación frente al juez de tutela, impidiendo con ello   que el fallador cuestionado pueda proponer los motivos de su actuación dentro   del trámite judicial e, incluso, en dado caso, que adecúe su actuación en caso   de advertir una posible afectación a derechos fundamentales.     

6.3.  Así las cosas, en virtud de la equivalencia entre las providencias judiciales y   los laudos arbitrales, al examen de procedibilidad recién comentado y el alcance   del requisito de subsidiariedad, resulta plenamente aplicable a la hora de   evaluar la procedibilidad de una acción de amparo contra un laudo.    

Por   lo tanto, a continuación se realizarán unos breves  consideraciones sobre los   presupuestos basilares que esta Corporación ha definido en relación con la   aplicación equivalente del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela   cuando se eleva la acción de amparo contra laudos arbitrales, pero haciendo las   aclaraciones pertinentes en función de las características propias de los   procesos de arbitraje. Así, el primer acercamiento a la evaluación de   subsidiariedad tiene un contenido en abstracto que consiste en (i)   definir si el procedimiento arbitral confiere las oportunidades procesales para   que un determinado reproche de carácter iusfundamental pueda ser alegado   y resuelto por la autoridad arbitral, lo que, en principio, haría improcedente   la acción de amparo. Luego, habrá que (ii) realizar una valoración en   concreto a fin de determinar si, no obstante su existencia, los mecanismos de   defensa fueron agotados diligentemente y,   por una deficiencia de la actividad judicial se mantiene la amenaza o   vulneración, y la acción de tutela se presenta como el mecanismo subsidiario de   amparo.    

6.3.1.   En primer lugar, es necesario aproximarse al procedimiento arbitral a partir de   la principal diferencia entre los dos tipos de decisiones y que ya fue expuesta   en el numeral 5.3. de esta sentencia, esto es,   el carácter especial de la justicia arbitral que surge de la voluntad de las   partes de que sus conflictos sean resueltos por particulares investidos   transitoriamente de la función de administrar justicia y, por ende, el carácter   vinculante de la decisión arbitral que no podría condicionarse a una posterior ratificación por parte de la   jurisdicción a la cual renunciaron.     

Esta situación, conduce a que, en primera instancia, el principio de la   autonomía de la voluntad contenido en el artículo 116 de la Constitución y que   vincula a las partes a la decisión arbitral, excluye la posibilidad de que ésta   pueda ser sometida al examen de la jurisdicción ordinaria, lo que significa un   reforzamiento del requisito de subsidiariedad a la hora de valorar la   procedibilidad de la acción de amparo, aunque en realidad se trata de una   subsidiariedad en relación con la administración de justicia en general.    

Ahora bien, lo anterior en modo alguno significa que la sujeción a la   justicia arbitral como una excepción a la ordinaria, sea también una excepción a   la vinculación a los derechos fundamentales y a la garantía que supone disponer   de las oportunidades procesales para hacerlos valer, toda vez que, en todo caso,   como esta Corporación lo ha indicado “la justicia arbitral está sujeta a las reglas básicas de   todo proceso, como el respeto por los derechos fundamentales de las partes,   especialmente los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la   administración de justicia, y el acatamiento de las normas de orden público que   reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes”[94].   En efecto, el mencionado artículo 116 Superior dispone que el proceso de arbitramento está regulado “en   los términos que determine la ley”.    

Bajo estos supuestos, en el numeral tercero del artículo 13 de la Ley   270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia— se contempló la   posibilidad de que los particulares ejercieran función jurisdiccional “actuando   como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos   susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en   le ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia   establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares   puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus   fallos en derecho o en equidad”.    

Además, en la Sentencia C-713 de 2008, esta norma fue declarada   condicionalmente exequible, “en el entendido de que las partes también deben   respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos   arbitrales”. De modo que, el principio de autonomía de la voluntad, no   excluye el sometimiento a un mínimo constitucional, a los principios a los que   también está  sometida la jurisdicción ordinaria y al derecho al debido   proceso, el cual, a su vez, es garantizado a partir de las normas que regulan el   proceso arbitral.      

De hecho, la Ley 1563 de 2012 “[p]or   medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y   se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1º establece los principios   generales del arbitraje y crea el marco general que permite a las partes   intervenir activamente en etapas regladas:    

“El arbitraje es un mecanismo alternativo de   solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la   solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos   que la ley autorice.    

El arbitraje se rige por los principios y reglas de   imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y   contradicción    

(…)”.   (Resaltado fuera del texto original).    

Asimismo, y en desarrollo de los anteriores principios, el Capítulo II de la ley   anteriormente mencionada, se ocupa de regular el procedimiento arbitral, en   donde se establecen, entre otras, las reglas para dar inicio al trámite, para   conformar el tribunal, los mecanismos de alegación tanto para la parte   demandante como para la demandada (como es el caso de la posibilidad de   contestación de la demanda), las audiencias de trámite, las etapas probatorias,   audiencia de alegatos y la decisión final a través del respectivo laudo.    

Igualmente, el Decreto 1818 de 1998 (normatividad anterior a la Ley 1563 de   2012), consagra los fundamentos constitucionales y legales que lo sustentan, con   expresa referencia a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y   destina el Título II a cada una de las etapas del procedimiento  arbitral,   dentro de las que se incluían las aludidas en el proceso actualmente vigente.      

En   desarrollo de lo anterior, las dos regulaciones mencionadas, el Decreto 1818 de   1998, y Ley 1563 de 2012, regulan con precisión las etapas a las que se   encuentra sujeto el proceso arbitral y en las que incluyen, como en los procesos   de la jurisdicción ordinaria, las oportunidades para que las partes puedan   presentar argumentos, contraargumentos, excepciones, solicitar material   probatorio, y en general puedan hacer valer su derecho al debido proceso.   Incluso, no puede pasarse por alto que en variados asuntos, este ordenamiento   remite a las disposiciones del procedimiento civil. Lo que permite entrever una   manifestación procesal de la equivalencia.    

Por   un lado, el Decreto 1818 de 1998,  regula en la Parte Segunda, Título II,   el procedimiento arbitral, el cual se divide en: Iniciación del trámite arbitral   (Capítulo I), Intervención de terceros (Capítulo II), Audiencias, pruebas y   medidas cautelares (Capítulo III), y Laudo arbitral y recursos (Capítulo IV).   Así pues, estas normas prevén la posibilidad de que, una vez presentada la   demanda, sea posible, entre otras actuaciones,  la contestación de la misma, la   reconvención y la celebración de la audiencia de conciliación; así como la   posibilidad de presentar, solicitar pruebas y contradecirlas.    

Mientras que, por su parte, la normatividad vigente, Ley 1563 de 20121, destinó   al trámite arbitral las normas incluidas en  el Capítulo II de la Sección   Primera. En ellas reguló, entre otros aspectos, la iniciación del proceso   arbitral (artículo 12), el  traslado y la contestación de la demanda   (artículo 21), la audiencia de conciliación (artículo 24), las audiencias y   pruebas (artículo 31), y la audiencia de alegatos y el laudo (artículo 33),    

Lo   anterior determina que, de frente a un examen de subsidiariedad respecto de la   procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, y sin perjuicio   del principio de la autonomía de la voluntad de las partes para acogerse a una   jurisdicción especial, su trámite se desarrolla dentro del marco del derecho al   debido proceso, con un carácter reglado y con las oportunidades para que las   partes puedan hacer valer sus posturas y, desde luego, sus derechos   fundamentales.    

Por otra parte, se presenta una cuestión procesal que debe observarse a   la hora de realizar el examen de subsidiariedad de tipo objetivo de la acción de   amparo contra laudos arbitrales, y que se relaciona con las posibilidades de   impugnación de las decisiones arbitrales. En primer lugar, es de tenerse en   cuenta que, si bien las decisiones arbitrales no cuentan con un mecanismo de   impugnación, en consecuencia con la garantía del principio de autonomía de la   voluntad, en todo caso, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de   llevar ante la jurisdicción ordinaria ciertos aspectos relacionados con   irregularidades procesales que no hayan sido observadas y subsanadas en el   trámite arbitral.    

Sobre este asunto, tanto la normatividad anterior -Decreto 1818 de   1998-,  como la actualmente vigente -Ley 1563 de 2012-, prevén el recurso   destinado a la anulación de los laudos arbitrales. Aunque, en el ordenamiento   anterior se distinguía un recurso para los laudos de carácter administrativo   (recurso de anulación), y otro para los laudos de carácter laboral (recurso de   homologación), en la Ley 1563 de 2012 se unificó en el recurso de anulación para   unos y otros tipos de laudos.      

El Decreto 1818 de 1998 estableció en el artículo 163:    

“Artículo  163. Son causales de anulación del   laudo las siguientes:    

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral   proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o   relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral   y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.    

2. No haberse constituido el Tribunal de   Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo   expreso en la primera audiencia de trámite.    

3. [Declarado nulo por el Consejo de Estado,   mediante la Sentencia del 8 de abril de 1999].    

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de   decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las   diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan   incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y   tiempo debidos.    

5. Haberse proferido el laudo después del   vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.    

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser   en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.    

7. Contener la parte resolutiva del laudo   errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan   alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.    

 8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no   sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y    

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas   al arbitramento”.    

Mientras que la Ley 1563 de 2012 estableció como causales del recurso de   anulación las siguientes:    

“1. La inexistencia, invalidez absoluta  o inoponibilidad del pacto arbitral.    

[El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE   por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-572A de 2014].    

2. La caducidad de la acción, la falta de   jurisdicción o de competencia.    

3. No haberse constituido el tribunal en forma   legal.    

4. Estar el recurrente en alguno de los casos   de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que   no se hubiere saneado la nulidad.    

5. Haberse negado el decreto de una prueba   pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin   fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente   mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la   decisión.    

6. Haberse proferido el laudo o la decisión   sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término   fijado para el proceso arbitral.    

7. Haberse fallado en conciencia o equidad,   debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en   el laudo.    

8. Contener el laudo disposiciones   contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras   o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o   influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal   arbitral.    

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no   sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no   haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.    

Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si   el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de   reposición contra el auto de asunción de competencia.    

La causal 6 no podrá ser alegada en anulación   por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de   arbitramento, una vez expirado el término”.    

Como se observa, todas las causales del recurso de anulación están   relacionadas con aspectos procesales, denominadas in procedendo, lo que   determina, para efectos de la aplicación del requisito de subsidiariedad de la   acción de tutela, que una aproximación en abstracto informa que las alegaciones   de tipo iusfundamental  relacionadas con causales de contenido procesal, cuentan con dos escenarios de   controversia. Primero, las oportunidades que para tal efecto concede el trámite   arbitral y, luego, el recurso de anulación.    

En estos términos, el examen de procedibilidad de la acción de tutela   contra laudos arbitrales debe tener en cuenta que en los casos en que se trate   de reproches iusfundamentales relacionados con aspectos in procedendo,   se cuenta con una vía de defensa adicional al trámite arbitral ante la   jurisdicción ordinaria que consiste en el recurso de anulación.    

Un   caso distinto se observa en aquellos reproches que desbordan las causales   anteriormente mencionadas, es decir afectaciones a derechos fundamentales que no   corresponden con las causales que la ley establece para la procedencia del   recurso anulación, como sucedería, en general, con los llamados errores   sustanciales o también denominados in iudicando. En tales eventos, al ser   improcedente el recurso de anulación, cualquier alegación en tal sentido   solamente se puede realizar dentro de las oportunidades del proceso arbitral.   Ello, claro está, siempre que el reproche no se predique del contenido del mismo   laudo, pues en tal evento, no se contaría con ninguna instancia de controversia.     

Sin   embargo, para efectos del examen en abstracto de subsidiariedad de la acción de   tutela, debe partirse de que, en principio, el proceso arbitral, así como sucede   en la jurisdicción ordinaria, se desarrolla dentro del escenario de garantía de   los derechos fundamentales que permite a las partes solicitar su protección   dentro de las etapas procesales. Sólo que, tratándose de un reproche in   procedendo,  además se cuenta con el recurso de anulación. Entonces, este es el punto de   partida para abordar el examen en concreto y determinar si la parte tutelante   agotó diligentemente los medios de defensa con los que contaba y si la autoridad   arbitral cometió algún defecto en su actuación.     

6.3.2.   A partir de esas condiciones se manifiesta la regla general que sustenta el   requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra laudos arbitrales,   según la cual, el escenario natural de protección de los derechos fundamentales   es el proceso arbitral y las oportunidades que concede, de manera que las partes   tienen la carga de elevar cualquier reclamación ante la autoridad arbitral,   quien es la primera llamada a garantizar la protección de los derechos   fundamentales dentro del proceso que tramita, para que se resuelva   definitivamente con los efectos vinculantes de la cosa juzgada.    

Ahora bien, sólo al tratarse de reproches procesales indicados   tácitamente para que proceda el requisito de anulación cabría hacer una   excepción en relación con la vinculación de las partes a la decisión arbitral.    

No obstante lo apuntado, la acción de tutela puede proceder en contra de   un laudo arbitral cuando, de conformidad con la jurisprudencia constitucional en   relación con las providencias judiciales, no se contaba con la oportunidad   procesal para controvertir una supuesta vulneración iusfundamental, o,   teniéndolos y habiendo hecho uso de ellos, por una deficiencia en la actuación   de la autoridad, persiste el defecto alegado. Esta circunstancia exige que se    haga una valoración en concreto sobre la actuación en el proceso arbitral, en   relación con el agotamiento diligente de los medios de defensa de los que se   disponía, para evitar que con la acción de amparo se pretenda remplazar los   medios de defensa creados por el legislador.    

De   manera que, la subsidiariedad determina que, como se dispuso en la Sentencia   SU-174 de 2007, la acción de tutela “(…) sólo procede cuando se ha hecho uso   de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos   y a pesar de ello persiste la vía mediante la cual se configura la vulneración   de un derecho fundamental”. Lo anterior presenta un planteamiento amplio que   no se restringe exclusivamente a los recursos que se pueden usar en contra de la   decisión arbitral final, como es, el de anulación, sino, que incluye,   previamente, también las etapas procesales dentro del mismo proceso de   arbitramento. En tal sentido, esta Corporación ha establecido que: “(i)[d]ado   el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es procedente contra laudos   arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa   previstos durante el trámite arbitral, y, (ii) la acción de tutela será   improcedente si no se han agotado los recursos ordinarios y extraordinarios que   contempla la ley contra los laudos arbitrales, salvo que se acuda al amparo   constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio   irremediable” [95].    

Así   pues, antes de cualquier alegación en sede de tutela, deben agotarse los   mecanismos de protección ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento   concede, pues, en principio, los jueces de cada una de las jurisdicciones son   los primeros llamados a garantizar los derechos fundamentales dentro del   respectivo proceso, y la jurisdicción arbitral no está exenta de tal exigencia.    

En   este orden de  ideas, el examen de subsidiariedad debe, primero, centrarse   en el agotamiento de los medios de defensa que ofrece el trámite arbitral   propiamente dicho y, luego, cuando haya lugar a ello, en las restringidas   posibilidades frente a la jurisdicción ordinaria. Esto, sin embargo, parte de   hacer una distinción en el examen de subsidiariedad en concreto, según si se   trata de reproches in procedendo, o,  in iuidicando.    

Sobre ello, el ordenamiento ha previsto que, no obstante la voluntad de las   partes de abandonar la jurisdicción ordinaria, es posible acudir a recursos   concretos que permitan controlar el proceso arbitral. Así lo ha precisado esta   Corte, por ejemplo, en relación con el recurso de anulación, al decir que este “es   un medio de defensa judicial idóneo para subsanar las eventuales vulneraciones   de derechos fundamentales que hayan tenido lugar con ocasión del laudo arbitral,   razón por la cual la acción de tutela sólo puede impetrarse una vez haya sido   fallado el primero por el órgano judicial competente”[96].    

En cambio, no sucede lo mismo con los eventos que que la alegación del   desconocimiento del derecho fundamental, no coincida con alguna de las causales   establecidas por la ley para acudir al recurso de anulación, lo que llevaría a   que en estos eventos no pudiera exigirse el agotamiento del mismo por no ser un   mecanismo eficaz. En tal eventualidad, se   puede generar una desprotección de derechos fundamentales, que esta Corte   describió en la Sentencia T-244 de 2007, así:    

“Dado el carácter extraordinario del recurso de   anulación y el alcance restringido de sus causales de procedencia, podría   argumentarse que ciertos defectos en los que pueden incurrir los laudos   arbitrales no están sujetos al control de la jurisdicción y en esa medida, en   algunos eventos, el mecanismo judicial previsto por el ordenamiento se revela   ineficaces (sic) para la protección de los derechos fundamentales de las partes   o de terceros en el proceso arbitral”.    

De   este modo, y con la finalidad de satisfacer el requisito de subsidiariedad,   obligar al agotamiento del recurso de anulación en tales casos, conllevaría a un   trámite innecesario e ineficaz, pues tales defectos no encajan en las causales   taxativas establecidas para dicho recurso. Por consiguiente, al tenor de lo   señalado por la jurisprudencia, en estos eventos el requisito de subsidiariedad   se vería relativizado en la medida en que exigir el agotamiento del recurso   resultaría desproporcionado, “pues tal exigencia supondría poner en marcha un   proceso judicial manifiestamente inconducente y sin posibilidades de satisfacer   las pretensiones reclamadas, especialmente por el carácter extraordinario del   recurso de revisión que limita la competencia de la jurisdicción para examinar   el laudo arbitral a las causales estrictamente señaladas por la ley” [97].    

A   propósito, en el Auto 051 de 2012, la Corte indicó que la idoneidad del recurso   de anulación como mecanismo de protección de derechos fundamentales, debe   analizarse en el caso concreto, toda vez que este recurso sólo procede por las   causales estipuladas en la ley, y que están relacionadas con aspectos   procesales. De manera que, señala la mencionada providencia, la Corte puede   admitir —y lo ha hecho— la interposición de la acción de tutela contra un laudo   arbitral, incluso, sin que se hubiera agotado el recurso de anulación, por   tratarse de un aspecto ajeno a las causales de procedencia del mencionado   recurso.    

Este es el caso de los denominados errores in iudicando, respecto los   cuales el juicio de subsidiariedad, en abstracto, recae en las   oportunidades que ofrece el trámite arbitral para controvertir las actuaciones   que puedan configurar una afectación de derechos fundamentales. Aunque, ello   conlleva a plantearse la situación en la que el reproche se formule contra    errores de esta naturaleza contenidos en el mismo laudo arbitral, contra el   cual, no se cuenta con ningún mecanismo de defensa, por lo que podría acudirse a   la acción de amparo.     

Lo   anterior, como indicó la Corte en la Sentencia T-972 de 2007 “no significa   que se exima a los demandantes de cumplir con el agotamiento de los medios   judiciales a su disposición para atacar los laudos, especialmente el recurso   extraordinarios de anulación, antes de acudir a la acción de tutela, por el   contrario se insiste en que esta carga sigue siendo la regla general para que   proceda la garantía constitucional contra un laudo arbitral, sin embargo, en   ciertos casos, cuando los medios judiciales sean manifiestamente ineficaces para   controvertir los defectos alegados en sede de tutela, por no encajar éstos   dentro de las causales legalmente señaladas, podrá acudirse directamente al   amparo constitucional”.    

6.3.  En este contexto, se puede concluir   que los laudos arbitrales están sujetos a un control iusfundamental  integral, pues, si bien la voluntariedad del arbitramento implica que la   actuación de la jurisdicción ordinaria sea mínima, y que “la valoración   sustantiva realizada por los árbitros goce de un carácter definitivo e   intangible”[98],   los derechos fundamentales, por su parte, gozan de una protección especial, que   permite que, de manera excepcional, los laudos arbitrales puedan ser objeto de   la acción de tutela.    

Por   tanto, antes que nada, la protección iusfundamental se concreta en los   mecanismos de defensa propios del procedimiento arbitral, y luego, cuando haya   lugar, en el recurso de anulación. Estos dos son los escenarios naturales donde   corresponde verificar la adecuación del laudo a la Constitución, sin embargo, de   manera equivalente al tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a la acción   de amparo contra providencias judiciales, en el caso de los laudos arbitrales   también ha previsto la posibilidad excepcional de que se pueda acudir ante el   juez de tutela para proteger el derecho fundamental al debido proceso, bien sea   cuando la afectación se alegue de un aspecto in iudicando, y que no   requiere ser llevado a conocimiento del recurso de anulación, o, al tratarse de   un vicio in procedendo, una vez no haya sido posible ampararlo mediante   este mecanismo. Pero, en todo caso, la procedibilidad de la acción de tutela, en   cualquiera de los dos eventos mencionados, está subordinada a que, antes, se   haya solicitado la protección dentro de los escenarios previstos para el   procedimiento arbitral.    

                           

Dicho de otra manera, la acción de tutela se puede plantear en dos escenarios,   dependiendo si es preciso, o no, el agotamiento del recurso de anulación. Esta   situación determina que la aproximación del juez de tutela, en uno y otro caso,   sea distinta y sea posible la evaluación de la actividad procesal de las partes.   De modo que, si bien siempre se parte del respeto por el margen de decisión   autónoma de los árbitros que, en principio, no debe ser invadido por la   jurisdicción ordinaria, incluido el juez de amparo, a quien no le corresponde   pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento, también es   cierto que en los casos en que no resulta exigible agotar el recurso de   anulación, la acción de amparo hace un primer acercamiento al laudo arbitral, y   en este sentido, la valoración sobre la violación directa de derechos   fundamentales habrá de ser más estricta.    

Mientras que en los casos en que se ha agotado el recurso de anulación, el laudo   ha sido sometido a un primer examen, y el juez de tutela cumple una función más   distante frente a cualquier reproche in procedendo. De modo que habría de   examinar si al resolverse el recurso, no se advirtió alguna vulneración de tipo   iusfundamental. Pero, en todo caso, se insiste, no debe pasarse por alto que   en ambos casos, “(…) la sede de tutela no puede convertirse en un   nuevo espacio procesal para reexaminar las cuestiones jurídicas y fácticas que   fueron objeto del proceso arbitral”[99].    

Así   las cosas, la regla de procedibilidad establecida en el artículo 86 de la   Constitución, en lo que concierne a la subsidiariedad, se concreta en el   procedimiento arbitral a partir de dos valoraciones a saber. Una, en   abstracto, destinada a determinar si el procedimiento arbitral confiere las   oportunidades procesales idóneas para proteger el derecho fundamental invocado y   que, en principio, harían improcedente la acción de amparo; y otra, en   concreto, orientada a examinar la actuación procesal de quien acude a la   acción de amparo, a fin de definir si, ante la existencia de  mecanismos de   defensa contemplados en el proceso arbitral, estos fueron utilizados   diligentemente, pero por una deficiencia en la actuación de la autoridad   jurisdiccional, la posible afectación iusfundamental se mantiene. Esta   doble valoración permitirá establecer si la acción de amparo es utilizada de   manera principal o subsidiaria y, con ello, si la misma resulta procedente.    

      

7. Caso concreto    

Corresponde a esta Corporación, revisar el fallo de   tutela proferido por la Sección   Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en   relación con la acción de amparo   instaurada por el Municipio de San José de Cúcuta contra el laudo arbitral   proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de la misma   ciudad, el 3 de diciembre de 2010. Para ello, se analizarán los requisitos   generales de procedibilidad de la acción de tutela frente al laudo arbitral en   controversia, y, en especial, el referido a la subsidiariedad, por haber sido un   aspecto controvertido en el proceso de tutela que se revisa. Antes, sin embargo,   se pasará a abordar una cuestión previa relacionada con la vinculación de las   partes en este proceso.    

7.1. Cuestión previa    

Es pertinente tener en cuenta que en el proceso   arbitral objeto de estudio, intervinieron, por una parte, el Tribunal de   Arbitramento que profirió el laudo, y, por la otra, el Consejo de Estado   (Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo) que resolvió el   recurso de anulación contra el mismo laudo. Sin embargo, la acción de amparo se   dirige exclusivamente contra el laudo arbitral, lo que podría generar cierta   duda respecto a si el Consejo de Estado debió estar vinculado en este proceso de   Revisión.    

Para abordar esta cuestión, resulta importante recordar   las consideraciones generales que en esta providencia se hicieron en relación   con el requisito de subsidiariedad de la acción de amparo cuando se dirige   contra laudos arbitrales. Entonces, se planteó la posibilidad de que aquélla   pueda versar, bien sobre asuntos que coincidan con los vicios in procedendo  que se incluyen en las causales taxativas del recurso de anulación del laudo, o   bien que se aduzcan defectos in iudicando, que no se ajustan a dichas   causales.    

Respecto al segundo supuesto, se indicó que, incluso,   la demanda de tutela puede elevarse directamente contra el laudo, sin que sea   necesario agotar el recurso de anulación, y sin que tal proceder afecte la   subsidiariedad de la acción de tutela.    

En el caso objeto de estudio, después de proferido el   laudo arbitral, el Municipio de San José de Cúcuta promovió el recurso de   anulación, que se resolvió desfavorablemente a sus intereses. Posteriormente,   instauró la acción de tutela en contra el laudo arbitral, en la que se refirió a   varios defectos relacionados con la valoración que el Tribunal de Arbitramento   hizo del material probatorio, esto es, sobre asuntos in iudicando que no   se relacionan con las causales que invocó en la solicitud de anulación resuelta   por el Consejo de Estado.    

Esto quiere decir que, en la medida en que la acción de   tutela instaurada por el Municipio no realiza reproche alguno sobre los errores   in procedendo en que pudo incurrir el Tribunal de Arbitramento, ni está   cuestionando la actuación del Consejo de Estado al resolver el recurso de   anulación, se descarta cualquier posibilidad de que el Consejo de Estado sea o   haya sido vinculado al presente proceso de tutela. Por tales razones la Sala no   abordará los temas resueltos en el recurso de anulación, ni hará un   pronunciamiento sobre el mismo.    

Aclarado este aspecto, el presente fallo estará   orientado, exclusivamente, a resolver los reproches iusfundamentales que   la entidad accionante realizó en relación con el laudo arbitral por motivos   in iudicando, para lo cual la Sala pasará a efectuar el examen de   procedibilidad de la presente acción de tutela de conformidad con las   consideraciones generales hechas anteriormente.    

7.2. Examen del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad    

                               

7.2.1. Relevancia constitucional: como lo ha señalado   esta Corporación, la cuestión que se pretende resolver por vía de tutela debe   tener evidente relevancia constitucional, toda vez que la finalidad de la acción   de amparo no es convertirse en otra instancia judicial o reemplazar las   instancias ordinarias, sino resolver aspectos que trascienden las meras   cuestiones legales, donde se vean implicados derechos fundamentales[100].    

Esta situación adquiere un matiz especial en el caso que la acción de amparo se   instaure contra laudos arbitrales, pues el fundamento principal en estos casos   se orienta a demostrar la presencia de ciertos defectos en la actuación   judicial, lo cual gira en torno a la vulneración del derecho fundamental al   debido proceso. Situación que, ab initio, supone ya una clara afectación   constitucional. Sin embargo, en todo caso se hace necesario que, en virtud de   este requisito, se verifique si el motivo del amparo solicitado responde   efectivamente a una posible violación del derecho al debido proceso y no a una   intención de reabrir el proceso y cuestionar el criterio que tuvo el fallador   para decidir.    

De   lo anterior se deriva que la valoración de este requisito tenga una aproximación   ex ante con los motivos que, en general, mueven la acción de amparo; pero   esta valoración no implica que a la hora de desarrollar con detalle los cargos   formulados, el criterio conductor de la relevancia constitucional se haga a un   lado, de tal forma que, incluso, pueda considerarse que uno de los varios   defectos alegados, en un examen más profundo, no tenga relevancia constitucional   por pretender, en el fondo, reabrir un debate que ya fue resulto en el proceso,   o plantear una controversia de tipo legal o contractual.    

Así   pues, en el presente caso, se alegan dos defectos; uno fáctico y otro   sustantivo, ambos relacionados con la valoración probatoria que adelantó el   Tribunal de Arbitramento. Al respecto, la Sala encuentra que, en principio, los   defectos plantean una controversia de relevancia constitucional, en la medida en   que la crítica a la valoración probatoria realizada por el juez arbitral   determina una situación definitiva en la garantías procesales dentro de un   trámite que está destinado a la definición de la liquidación de un contrato, y   en el que el examen probatorio-contable es fundamental en la decisión del fallo.    

Es   decir, que en tanto que el examen probatorio que se cuestiona en la acción de   tutela se refiere a la esencia de la litis, un defecto fáctico en este   sentido significaría la afectación inminente del derecho al debido proceso.   Empero, ello no impide que a la hora de abordar cada defecto alegado, se pueda   llegar a la conclusión que alguno de ellos no plantea una discusión   constitucional sobre la vulneración del derecho al debido proceso, sino que   termina por referirse a un desacuerdo eminentemente interpretativo de la ley o   de una cláusula contractual.    

Lo   anterior quiere decir que, prima facie, la Sala encuentra satisfecho este   requisito de relevancia constitucional, pero que su evaluación se hará   extensible al momento en que se analice cada uno de los defectos alegados.    

7.2.2. Subsidiariedad: a partir de las precisiones   hechas en las consideraciones generales, se pasará a hacer el examen de   subsidiariedad de la acción de amparo interpuesta por el Municipio de Cúcuta   contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de   Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta. Esto es, establecer si el   proceso arbitral confería las oportunidades procesales para que la tutelante   planteara sus reproches constitucionales y los mismos fueran resueltos   —valoración objetiva, y, de existir tales oportunidades, si efectivamente fueron   utilizadas diligentemente por el municipio mencionado —valoración subjetiva—.   Esto último, atendiendo en todo momento, a la situación particular que define el   proceso arbitral como un apartamiento voluntario de la jurisdicción en virtud   del principio de autonomía de la voluntad de las partes que han decidido   someterse a lo decidido por quienes invistieron de competencia para ello.    

Además, el estudio de subsidiariedad cobra especial   relevancia, en la medida en que, dentro del caso a definir en la presente   providencia, fue un aspecto objeto de discusión, principalmente, en relación con   el hecho que el Municipio de Cúcuta no contestó la demanda arbitral. En este   sentido se refirieron los miembros del Tribunal de Arbitramento en la   contestación de la acción de amparo, al indicar que, al no hacer uso de tal   herramienta procesal el municipio había dejado pasar la posibilidad para   proponer excepciones y para solicitar pruebas. En el mismo sentido se refirió   Proactiva Oriente S.A. E.S.P., al señalar que el municipio no había ejercido en   las oportunidades procesales, lo que en definitiva determinaba hacer una   reconsideración extemporánea sobre los hechos y las pretensiones en sede de   tutela.    

De hecho, este argumento también fue sostenido por el   juez de tutela quien indicó que el accionante pretendía darle un uso distinto al   que le es propio a la acción de amparo por su carácter subsidiario, “para   revivir una cuestión judicial que fue decidida de forma adversa a sus intereses,   tanto por el tribunal de arbitramento demandado, como por la Sección Tercera del   Consejo de Estado, a causa de las omisiones en que incurrió la apoderada durante   el proceso arbitral y que pretende hacer valer por la vía de la tutela,   argumentando la supuesta configuración de vías de hecho”[101].   En concreto, la Sección   Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de tutela, se refirió a las   oportunidades procesales pretermitidas por el Municipio de San José de Cúcuta,   que llevaron al detrimento patrimonial de la entidad pública, por lo que,   incluso, ordenó que se remitiera copia de la presente providencia y del   expediente del proceso arbitral a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Superior de la Judicatura.    

En este escenario, es preciso pasar a identificar los reproches elevados   en sede de tutela, de manera que se pueda determinar si, en primer lugar, el   proceso arbitral concedía las oportunidades para que fueran alegados, lo cual   pasa necesariamente por hacer un análisis del acto procesal relativo a la   contestación de la demanda, y, posteriormente, si la entidad agotó el trámite   arbitral diligentemente.    

Tal y como se presentó en los antecedentes de esta providencia, el   Municipio de Cúcuta reprochó la actuación del Tribunal de Arbitramento a partir   de dos cargos como causantes del desconocimiento alegado de su derecho   fundamental al debido proceso, y que, en términos generales, se dirigen a   cuestionar la existencia misma de la obligación a pagar los subsidios que fueron   objeto de discusión en el procedimiento arbitral.    

Estos cargos se refieren, en primer lugar, a un defecto fáctico,   consistente en una supuesta indebida valoración probatoria, (i) haber fallado   sin obrar prueba para ello; (ii) condenar sin tener en cuenta situaciones que   hacían imposible el fallo; (iii) condenar con base en una prueba pericial nula;   y (iv) condenar sin tener en cuenta que no existía obligación en el presupuesto   del municipio. Y, en segundo lugar, a un defecto sustantivo en relación con la   inexistencia de normas que sustentaran el cobro de los subsidios a cargo del   presupuesto municipal.    

De manera preliminar, es preciso observar que estos cargos no están   relacionados con cuestiones in procedendo, dentro de las que enumera el   artículo 163 del decreto 1818 de 1998, como causales para iniciar el recurso de   anulación. Son, en cambio, cuestiones in iudicando, por estar dirigidas a   cuestionar la actuación del Tribunal de Arbitramento en relación con la   justificación normativa y probatoria de la obligación de pago de los subsidios   por el servicio de aseo y recolección de basura, y que, fue una de las   pretensiones que Proactiva solicitó como consecuencia de la liquidación del   contrato pretendida ante la justicia arbitral. Por lo tanto, al no ajustarse a   las causales para  acudir al recurso de anulación, el examen de   subsidiariedad se debe concentrar solamente en el proceso arbitral propiamente   dicho, y, en consecuencia, a continuación se pasará a determinar (i) si   el proceso arbitral confiere las oportunidades de defensa en relación con estas   alegaciones, y si, en tal caso, (ii) el municipio agotó los mecanismos de   defensa diligentemente.    

7.2.2.1. Con la finalidad de abordar el examen objetivo sobre la disponibilidad   de oportunidades procesales para que el Municipio de San José de Cúcuta pudiera   elevar los cargos que, ahora presenta en sede de tutela, resulta apropiado, antes, hacer una breve descripción   de las principales etapas y actuaciones dentro del proceso arbitral contemplado   en el Decreto 1818 de 1998[102],   y, así, poder tener una perspectiva general sobre el mismo y las oportunidades   de defensa con las que cuentan las partes.    

7.2.2.1.1.  El primer acto procesal, una vez   presentada la demanda es (i) el pronunciamiento de los árbitros respecto   a la aceptación de los cargos, que en caso de admitirlos, se inicia,   propiamente, el “trámite arbitral” del que trata el artículo 141 del   mencionado Decreto, el cual, a su vez, remite a las reglas previstas en el   Código de Procedimiento Civil, en lo que concierne: (ii) al contenido y   los requisitos de la demanda, (iii) al término de traslado de la misma   (10 días), y (iv) a la contestación de la demanda. A continuación,   corresponde celebrarse (v) la audiencia de conciliación, y, en caso que   las partes no lleguen a un acuerdo, se pasará a (vi) la instalación del   Tribunal de Arbitramento[103].    

Instalado el Tribunal, tiene ocasión (vii) la “primera audiencia de   trámite”[104] en la   cual se desarrollan varias actuaciones a saber: la lectura del documento que   contenga la cláusula compromisoria; la resolución, por parte del Tribunal, sobre   su competencia y sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio   estime necesarias; y la fijación de la fecha para la siguiente audiencia.   Posteriormente, (viii) el Tribunal decretará y practicará las pruebas   solicitadas y las que, de oficio, considere pertinentes[105]; y,   concluida la etapa de instrucción, (ix) se celebrará audiencia en la que   las partes podrán presentar alegaciones de conclusión, y se fijará una fecha   para la (x) audiencia de fallo en la que, finalmente, se profiera el   laudo arbitral[106].    

7.2.2.1.2.  De la anterior descripción general del   proceso arbitral, vale la pena rescatar que el Decreto 1818 de 1998 remite, en   alguna de las etapas, a las normas generales del Código de Procedimiento Civil   (normatividad procesal general vigente al tiempo del Decreto 1818 de 1998).   Particularmente, y para lo que aquí interesa, el artículo 141 del Decreto 1818   de 1998 remite a las normas del Código de Procedimiento Civil en lo concerniente   a la demanda, admisión, traslado y contestación, por lo que, al respecto, hay   que remitirse al artículo 92 del mencionado Código que dispone:    

“Artículo 92 Contestación de la demanda. La   contestación de la demanda contendrá:    

1. La expresión del nombre del demandado, su domicilio   o a falta de éste su residencia y los de su representante o apoderado, en caso   de no comparecer por sí mismo.    

2. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y   los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten y los que se   niegan. En caso de no constarle un hecho, el demandado deberá manifestarlo así.    

3. Las excepciones que se quieran proponer contra las   pretensiones del demandante, salvo las previas, y la alegación del derecho de   retención si fuere el caso.    

4. La petición de las pruebas que el demandado pretenda   hacer valer.    

5. La indicación bajo juramento, que se considerará   prestado con la presentación del escrito, del lugar de habitación o de trabajo   donde el demandado o su representante o apoderado recibirán notificaciones.    

A la contestación de la demanda deberá acompañarse el   poder de quien la suscriba a nombre del demandado y las pruebas de que trata el   numeral 6º del artículo 77.    

Si el demandado no está de acuerdo con la cuantía   señalada en la demanda, deberá alegar la excepción previa de falta de   competencia; si no lo hiciere, quedará definitiva para efectos de ésta”.     

De   la norma transcrita se puede colegir que el trámite de contestación de la   demanda concede la oportunidad para que la parte demandada se oponga a los   hechos y pretensiones de la demanda, proponer excepciones y presentar y   solicitar el material probatorio que considere necesario para sustentar sus   afirmaciones. Así las cosas, no cabe duda de que, para el caso que ocupa a la   Corte, las cuestiones planteadas en sede de tutela por parte del Municipio de   San José de Cúcuta, relacionadas con aspectos sustanciales y fácticos de la pretensión elevada por   Proactiva ante el Tribunal de Arbitramento, podían ser   ventiladas en la contestación de la demanda. Es decir, que el proceso arbitral   le concedía una oportunidad idónea para elevar los reproches a los que hace   alusión en la acción de amparo.    

Lo   anterior porque, como quedó dicho, los reproches que formula el municipio están   dirigidos a desvirtuar una pretensión dineraria relacionada con la existencia de   la obligación a la que fue condenado en el laudo arbitral. La entidad   territorial, en efecto, sostiene en sede de tutela que no existía norma que   sustentara la obligación presupuestal de tal prestación, y, por otra parte, hace   énfasis en la ausencia de fundamentos fácticos que le obligaran al pago, para lo   cual cuestiona la valoración hecha de los términos del contrato suscrito y de   los soportes financieros. Sin embargo, estos reproches tendrían que haber sido   planteados en la contestación de la demanda, a  partir de que el municipio   formulara sus argumentos y desacuerdos en relación con la obligación en el pago   de subsidios, la aplicación normativa en esta materia, propusiera excepciones e,   incluso, aportar y solicitar el material probatorio conducente a sus   afirmaciones.    

7.2.2.2. Ahora bien, establecida la conclusión objetiva de que  el municipio   contaba con la contestación de la demanda, esta conclusión objetiva de que el   procedimiento arbitral otorgaba, en la contestación de la demanda, un mecanismo   de defensa eficaz e idóneo para que el municipio planteara los cargos que,   ahora, formula en sede de tutela, resulta pertinente pasar a hacer la valoración   subjetiva sobre su actuación dentro del trámite arbitral a la hora de agotar tal   mecanismo principal como presupuesto de procedibilidad para acceder a la acción   de amparo.  En este contexto, el municipio   contaba con la contestación de la demanda para plantear los cargos que ahora   presenta en sede de tutela.    

Sin   embargo, la Corte advierte que no obstante que el 4 de abril de 2010 la entidad   territorial fue notificada personalmente, de manera injustificada no acudió al   proceso a contestar la demanda, ni propuso excepciones ni solicitó pruebas ante   el Tribunal de Arbitramento[107].    

Con   ello, se pone de presente que el Municipio de San José de Cúcuta omitió hacer   uso de una oportunidad procesal basilar del derecho de defensa, la cual le   permitía elevar los reproches de fondo que pretende traer al conocimiento del   juez de amparo. Esta situación, no se compadece con el requisito de   subsidiaridad descrito en el artículo 86 de la Constitución, y que, en   consecuencia, ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional,   particularmente a partir de las circunstancias que han sido señaladas como   causales de improcedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, en   los siguientes términos:    

“(i)[d]ado el carácter residual de la acción de   tutela, ésta no es procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no   hayan hecho uso de los medios de defensa previstos durante el trámite arbitral,   y, (ii) la acción de tutela será improcedente si no se han agotado los recursos   ordinarios y extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales,   salvo que se acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de   evitar un perjuicio irremediable”   [108].    

Incluso, la idoneidad de la contestación de la demanda se resalta dentro   de los demás actos procesales, a partir de las prerrogativas y alcances   argumentativos y probatorios que confiere, por lo que la inacción en relación   con esta oportunidad difícilmente puede ser subsanada por otros actos dentro del   mismo proceso arbitral que, si bien permiten un cierto margen de defensa, tienen   una finalidad determinada y, sobre todo, se desarrollan en un momento procesal   concreto que condicionan su alcance.    

Lo anterior tiene relación con el hecho que la Corte encuentra que, si   bien la entidad territorial tampoco se presentó a la audiencia de conciliación,   sí lo hizo a la audiencia de alegatos de conclusión. En esta, el municipio se   refirió a la inexistencia de la obligación de pagar los subsidios, la   deficiencia en los soportes financieros y cuentas de cobro, y, por último,   señaló que el Tribunal no contaba con competencia para resolver sobre la etapa   de liquidación del contrato.     

Se observa, entonces, que el municipio sólo presentó sus alegaciones en   relación con las pretensiones de la demanda, y que son las que ahora sustentan   su acción de amparo, hasta la audiencia de alegatos de conclusión, la cual, como   se pasará a explicar, no tiene la facultad suficiente para suplir la omisión   mencionada y, con ello, considerarse agotado el mecanismo principal de defensa   dentro del proceso arbitral. Asunto que, por lo demás, ya fue resuelto en sede   de anulación y hace tránsito a cosa juzgada.    

Esta etapa tiene ocasión en la audiencia prevista en el artículo 154 el   Decreto 1818 de 1998, que la consagra en los siguientes términos:    

“Concluida la instrucción del proceso, el Tribunal   oirá las alegaciones de las partes, que no podrán exceder de una (1) hora cada   una; señalará fecha y hora para audiencia de fallo, en la cual el secretario   leerá en voz alta las consideraciones más relevantes del laudo y su parte   resolutiva. A cada parte se entregará copia auténtica del mismo.    

En el mismo laudo se hará la liquidación de   costas y de cualquier otra condena”.    

De la anterior formulación puede observarse que esta es, como su nombre   lo indica, una fase conclusiva del proceso, después de que las partes ya han   presentado los argumentos y una vez “concluida la etapa de instrucción”.   Aunque, a diferencia de lo que ocurre con   la contestación de la demanda, ni la ley especial sobre arbitramento, ni la   aplicación analógica del Código de Procedimiento Civil, establecen cuál debe ser   el contenido de los alegatos de conclusión. No obstante esta situación, una   lectura sistemática de las normas procesales permite hallar, groso modo,   la finalidad de esta etapa. Así, en el proceso ordinario, por ejemplo, el   artículo 403 CPC establece sobre “las alegaciones”, que: “Vencido el   término para practicar pruebas, el juez dará traslado a las partes para alegar   por el término común de ocho días”. En el verbal de mayor y menor cuantía,   el parágrafo 5to., artículo 432 CPC se refiere a “las alegaciones” así: “concluida   la instrucción oirá hasta por veinte minutos a cada parte, primero a la   demandante y luego a la demandada”. A su turno, el artículo 414, que regula   las alegaciones y la sentencia en el proceso abreviado establece que: “[v]encido   el término para practicar pruebas, se le dará traslado a las partes para alegar   el término común de veinte días (…)”.    

Por   otra parte, vale la pena considerar que, en la medida en que esta etapa procesal   se presenta como la oportunidad de que, una vez vencido el término para   practicar pruebas, las partes pueden presentar al juez los razonamientos para   sustentar las pretensiones o excepciones y, a partir del análisis del probatorio   recaudado, buscar persuadir al juez, entonces, la etapa de alegatos de   conclusión presupone una previa argumentación y exposición de excepciones y   fundamentos de las partes en relación con las pretensiones que promueven el   proceso, y, a la vez, una actividad probatoria realizada que permita formular   contraargumentos y conclusiones finales para darle mayores elementos de juicio   al fallador. No constituye, por tanto, una etapa de formulación inicial de   argumentos, además de que, sobre el material probatorio, sólo cabe hacer   referencia al que ya haya sido incorporado.    

La   audiencia de alegatos de conclusión es, por demás, una fase que la misma norma   arbitral limita a un tiempo máximo de duración de una hora, lo cual pone de   manifiesto su carácter sumario y conclusivo, y que, contrasta con la oportunidad   en la contestación de la demanda, desprovista de este tipo de limitantes para   presentar argumentos, excepciones y pruebas.    

Así   las cosas, acudir a esta etapa procesal conclusiva, aisladamente, sin haber   hecho uso de la contestación de la demanda, parece insuficiente para garantizar   una efectiva defensa. Sin embargo, más allá de las estrategias de defensa   elegidas por el Municipio de San José de Cúcuta, en relación con las etapas   procesales a utilizar, el hecho de que haya pretermitido la contestación de la   demanda y haber presentado sus posturas en relación con la litis hasta la   audiencia de alegatos de conclusión, sí tiene especial relevancia de frente al   examen de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que, en cumplimiento   del requisito de subsidiariedad, no resulta procedente la acción de amparo   impetrada contra el laudo arbitral, teniendo en cuenta que la entidad   territorial no hizo uso de los escenarios naturales e idóneos para ejercer su   defensa, y, en particular, no permitió al Tribunal de Arbitramento resolver   sobre los cargos que, ahora, plantea en sede de tutela.    

En   efecto, el municipio pretermitió la contestación de la demanda, tampoco acudió a   la audiencia de conciliación y abandonó su defensa a la limitada audiencia de   alegatos de conclusión, con la pretensión de que el juez de tutela  sustituya al   Tribunal de Arbitramento en el estudio de fondo de la cuestión; y se ocupe de   examinar los argumentos, excepciones y pruebas que no impulsó en la etapa que el   trámite arbitral le concedía. Esta actitud negligente y desinteresada, además,   se hace evidente en el mismo trámite de tutela, al no haber impugnado la   decisión de instancia para, en tal caso, manifestar las razones que motivaran su   inacción, o si, en su concepto, se encontraba superado el requisito de   subsidiariedad.     

Por   lo tanto, no cabe que el municipio eleve, en sede de amparo, un reproche frente   a la actuación de Tribunal de Arbitramento en relación con su valoración de las   normas y pruebas, teniendo en cuenta que la propia entidad territorial no acudió   a las etapas procesales oportunas para ofrecer los elementos de juicio que   consideraba importantes. Y así, luego, pretender sustituir al Tribunal de   Arbitramento con el juez de tutela, contrariando con ello la naturaleza que el   constituyente otorgó a la acción de amparo como un mecanismo de defensa   subsidiario.    

Lo   anterior, además, resulta diametralmente opuesto al ya mencionado principio de   la autonomía de la voluntad que rige el procedimiento arbitral, según el cual   las partes decidieron abstenerse de someter sus controversias a la jurisdicción   ordinaria, e invistieron de competencia a un tribunal de arbitramento para que   resolviera sus diferencias. Lo cual, como se apuntó en las consideraciones   generales, determina una exclusión transitoria de la jurisdicción ordinaria para   conocer el asunto objeto de arbitramento y, por ende, confiere un mayor rigor a   la valoración del requisito de subsidiariedad, que, en el presente asunto, no   supera la acción de amparo tal y como también lo definió la Sección Cuarta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al resolver en el presente proceso.    

7.2.2.3.  Por otra parte, merece la pena   referirse a un cargo adicional que el municipio propone en sede de tutela al   afirmar que el laudo arbitral se basó en su decisión en una prueba pericial que   resultaba nula, pues considera que el perito llamado, en tanto abogado, no era   idóneo por no ostentar algún título en materias contables. Sin embargo, también   en este punto se hace evidente el incumplimiento del requisito de   subsidiariedad, pues el proceso arbitral contempla, en aplicación de la ley   procesal civil, el mecanismo apropiado para objetar cualquier aspecto de un   peritaje ordenado y practicado como parte del acervo probatorio. En efecto, el   Municipio, consciente de esta oportunidad, presentó la objeción al peritaje,   sólo que, dentro de las cinco cuestiones objetadas no incluyó la falta de   idoneidad del perito. No cabe, entonces, que sea ahora, en sede de tutela, que   el Municipio pretenda subsanar su omisión y eleve un cargo que tuvo que haber   presentado en la oportunidad procesal con la que contaba, dentro de la cual, el   mismo Tribunal hubiera podido valorar esta objeción para efectos de haber   desestimado la prueba, o haber dado las explicaciones de su designación en   términos de idoneidad.    

La   improcedencia de este defecto alegado se hace evidente en la medida en que, en   términos de la Sentencia C-590 de 2005, se estaría dando a la acción de tutela   el carácter de mecanismo alternativo, además que, como esta Corporación lo dejó   claro en la Sentencia SU-174 de 2007, en relación con el procedimiento arbitral,   “(i)[d]ado el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es procedente   contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de   defensa previstos durante el trámite arbitral (…)”. De modo que, no   resulta procedente por este cargo que el juez de tutela pase a definir un asunto   que no fue invocado en la etapa procesal idónea.    

7.2.2.4.  Corolario todo lo anterior, la Corte   encuentra que la presente acción de tutela no supera el examen de procedibilidad   en tanto no cumple con uno de los requisitos generales para tal efecto, y que,   de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, constituyen, todos   estos, supuestos que deben satisfacerse integralmente.    

En   el mismo sentido se pronunció el juez de instancia quien consideró que el   Municipio accionante no agotó los mecanismos de defensa con los que había   contado en el proceso de arbitramento, por lo que no podía subsanar su falta de   diligencia mediante la acción de tutela. No obstante lo anterior, la Sección   Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,   resolvió negar el amparo, cuando correspondía decretar la improcedencia de la   acción de tutela por no satisfacerse el requisito de inmediatez.    

En   consecuencia, la Corte revocará el fallo de instancia que negó el amparo y, en   su lugar, pasará a declarar la improcedencia de la acción de tutela al no   encontrar satisfecha la subsidiariedad como uno de los requisitos generales de   procedibilidad.    

Lo   anterior no obsta para que, a   continuación, la Corte pase a hacer una breve aproximación sobre el requisito de   inmediatez, aunque su valoración, si bien no tiene ninguna incidencia en la   decisión final del presente asunto, por cuanto la acción de amparo ya resulta   improcedente por no haber superado el requisito de subsidiariedad, es un aspecto   que, además de ser cuestionado en el trámite de tutela, guarda conexidad con la   subsidiariedad anteriormente estudiada.    

7.2.3.  Inmediatez: sobre el requisito de inmediatez es preciso tener en   cuenta que el mismo fue controvertido por los miembros del Tribunal de   Arbitramento en la contestación de la acción de tutela, al argüir que no se   satisfacía por cuanto la acción se había interpuesto seis meses después de que   se profirió la sentencia que resolvió el recurso de anulación sobre el laudo   arbitral. Sin embargo, sobre este aspecto la Sección Cuarta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el fallo de tutela objeto   de revisión, relativizó la evaluación del requisito al considerar que, en   atención a que se trataba de un perjuicio causado por el pago de una suma de   dinero, no era posible concluir que “el trascurso de seis meses para la interposición de la acción de tutela,   [dier] cuenta de la inexistencia del perjuicio irremediable”[109],   por lo cual lo consideró superado.    

Al   respecto, esta Corporación ha señalado que no obstante no exista un plazo de   caducidad, la índole de la tutela como mecanismo de protección inmediata de   derechos fundamentales, impone que se deba elevar en un término razonable[110]. Esta   valoración corresponde hacerla al juez de amparo, quien, atendiendo a las   circunstancias de tiempo, modo y lugar en cada caso concreto, debe establecer si   el término transcurrido entre la ocurrencia del hecho generador de la amenaza o   violación de derechos y la fecha en que se interpuso la tutela, resulta   razonable, y si existen o no motivos que justifiquen la inactividad de la   persona afectada[111].    

Dentro de este contexto, la Corte no advierte como enteramente satisfactoria la   argumentación que da el municipio en relación con que el término de seis meses   que transcurrió en el presente caso desde que la providencia resolvió   definitivamente sobre el laudo arbitral (el 17 de noviembre de 2012), hasta que   se elevó la acción de tutela (el 31 de mayo de 2012), al decir que ello obedeció   al cambio de administración de la entidad territorial. Esto sobre la base que,   en principio, la valoración sobre una afectación de un derecho fundamental de   una persona jurídica se  realiza en razón de la persona misma y no de   quienes se encargan de su administración. Sin embargo, puede que en un análisis   fáctico se arribe a la conclusión de que la actuación u omisión de las personas   naturales pueda afectar la defensa de sus derechos y, en consecuencia, a partir   de argumentos concretos y convincentes, se llegue a un análisis más flexible de   este requisito.    

No   obstante lo anterior, y más allá de definir sobre la inmediatez, lo que para el   examen de procedibilidad resulta irrelevante por no haberse ya superado el   requisito de subsidiariedad, la Sala advierte que este elemento fáctico,   relativo a la tardanza de interponer la acción de tutela, adhiere a la inacción   generalizada del Municipio de San José de Cúcuta. De modo que, además de que   pretermitió distintas etapas en el proceso arbitral, ahora en el trámite de   tutela, dejó transcurrir un tiempo considerable entre la última actuación   judicial y la presentación de la demanda de amparo, que, al menos, suscita   cierta controversia sobre el requisito de inmediatez. Esto, sin ahondar en el   hecho que tampoco se interesó en impugnar el fallo de tutela.    

En   este orden de ideas, se pasará a adoptar la decisión ya anunciada de revocar el   fallo de instancia proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado, para, en su lugar, decretar la   improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer los requisitos generales   de procedibilidad.    

IV.  DECISION    

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada.    

Segundo.- REVOCAR el fallo de  tutela emitido por la Sección   Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el   nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012),  dentro del trámite de la acción de   tutela formulada por el Municipio de San José de Cúcuta, en contra del Tribunal de Arbitramiento de la Cámara   de Comercio de San José de Cúcuta, en el cual negó el amparo solicitado y, en su   lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las   razones expuestas en esta providencia.    

Tercero.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que   trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí   contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   T-430/16    

PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD EN ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Debió   flexibilizarse (Salvamento de voto)    

ACCION DE   TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Debió estudiarse defecto fáctico por   indebida estimación probatoria (Salvamento de voto)    

PRINCIPIO DE   INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Se presentó en término razonable (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente T-3.861.922    

Acción de tutela   presentada Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta,   conformado para dirimir las controversias entre el Municipio de San José de   Cúcuta y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Con el acostumbrado respeto por la postura   mayoritaria de la Sala Tercera de Revisión, me aparto de la decisión adoptada en   el presente asunto, en cuanto arribó a la conclusión de que debía confirmarse el   fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, con   fundamento en que la acción de tutela no superaba el examen de procedibilidad,   puesto que: 1) “no cabe que el municipio eleve, en sede de amparo un reproche   frente a la actuación del Tribunal de Arbitramento en relación con la valoración   de las normas y pruebas, teniendo en cuenta que la propia entidad no acudió a   las etapas procesales oportunas para ofrecer los elementos de juicio que   consideraba importantes”; 2) en lo que tiene que ver con el defecto fáctico   alegado, específicamente, en lo relativo a la prueba pericial, se consideró que   entre los temas planteados en la objeción del peritaje, no se incluyó la falta   de idoneidad del perito, finalmente, 3) frente al requisito de inmediatez,   aunque se advierte que su análisis resulta irrelevante, por no haberse superado   el requisito de subsidiariedad, la Sala precisó que “la tardanza en interponer   la acción de tutela se adhiere a la inacción generalizada del Municipio San José   de Cúcuta. De modo que, además que pretermitió distintas etapas en el proceso   arbitral, ahora en el trámite de tutela, dejó transcurrir un tiempo considerable   entre la última actuación judicial y la presentación de la demanda de amparo,   que, al menos suscita cierta controversia sobre el requisito de inmediatez.”    

Las razones que   motivan mi disenso, son las que a continuación expongo:    

1 Sea lo primero señalar que, en lo que   tiene que ver con la falta de subsidiariedad, la exigencia de agotar los   mecanismos de defensa judicial a  efectos de controvertir un laudo   arbitral, la sentencia SU-174 de 2007 sostuvo que la acción de tutela procede   exclusivamente cuando “se ha hecho uso   de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar   los laudos, y a pesar de ello persiste una vía de hecho por la vulneración   directa de un derecho fundamental. “(Énfasis añadido)    

Es así como la   procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales constituye un   mecanismo de defensa de carácter residual, cuya procedencia está condicionada a   que, una vez ejercidos oportunamente los recursos ordinariamente establecidos   para impugnarlos, la presunta vulneración de los derechos fundamentales no haya   sido superada.[112]  Vale la pena precisar que el recurso con el que se cuenta a efectos de   controvertir el laudo arbitral lo es el de anulación. Se ha dicho entonces que   la acción de tutela “se puede plantear en dos escenarios, dependiendo de si es   preciso, o no, el agotamiento del recurso de anulación. Esta situación determina   que la intervención del juez de tutela, en uno y otro caso, sea distinta. Si   bien se parte siempre del respeto por el margen de autonomía de los árbitros que   no debe ser invadido por el juez de amparo, a quien no le corresponde   pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento, también es   cierto que en los casos en que no resulta exigible agotar el recurso de   anulación, la acción de amparo hace un primer acercamiento al laudo arbitral y,   en este sentido, la valoración sobre la violación directa de derechos   fundamentales habrá de ser más estricta. Mientras que en los casos en que se ha   agotado el requisito de anulación (hablando en términos generales), el laudo ya   ha sido sometido a un primer examen, perspectiva bajo la cual el juez de tutela   cumple una función más distante, y pasa a controlar si, al examinarse las   causales en el recurso, no se advirtió alguna vulneración de tipo iusfundamental. Con todo, se   insiste, en que no debe pasarse por alto que en ambos casos, “(…) la sede de   tutela no puede convertirse en un nuevo espacio procesal para reexaminar las   cuestiones jurídicas y fácticas que fueron objeto del proceso arbitral”[113] Ahora bien, cuando   se cuestiona el laudo arbitral, en estos casos, no se trata de un control iusfundamental sobre el laudo bajo las características   especiales vistas más arriba, sino de una tutela contra una providencia judicial   en sentido general.[114]    

Desde esta perspectiva, el examen de   subsidiariedad, a mi modo de ver, debió tener en cuenta que si bien el municipio   San José de Cúcuta no contestó la demanda, esto no podía constituir un factor   determinante en el estudio de dicho requisito. Se advierte que en la etapa   probatoria fue objetado el dictamen pericial, prueba fundamental al momento de   condenar a la entidad territorial. De igual manera, el municipio presentó sus   alegatos de conclusión, en los cuales expuso argumentos a tener en cuenta al   momento de proferir el laudo arbitral, razón por la cual, estimo, no puede   tildarse de pasiva o inactiva la conducta desplegada por dicho ente territorial.   La falta de contestación de la demanda arbitral, a diferencia del proceso   contencioso, no impone consecuencias, con excepción de la establecida en el   parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.[115] La   contestación y proposición de excepciones establece un marco de competencia sin   que sea el único elemento de juicio que pueda tenerse en cuenta a efectos de   analizar el presupuesto de la subsidiariedad en materia de acción de tutela.   Estimo que para el caso sub examine debió   flexibilizarse el estudio de este requisito, toda vez que el municipio participó   activamente dentro del proceso arbitral. De otra parte, debió tomarse en   consideración que la decisión que se controvierte afecta el erario público.   Además, al tratarse de un tema de facturación de servicios públicos el asunto   estaba revestido de un evidente interés general, lo que inclusive, motivó la   intervención de la Procuraduría General de la Nación, entidad que participó   activamente durante todo el trámite arbitral. Así mismo, no podía la Sala   ignorar el hecho de que la entidad territorial interpuso el recurso de anulación   contra el laudo, de lo cual se desprende que esta no tuvo una actitud pasiva   durante el transcurso del proceso arbitral.    

2.     Ahora bien, en   cuanto al defecto fáctico alegado por el municipio, cabe destacar que se   cuestiona una indebida estimación probatoria, además de la nulidad de la prueba   pericial. Al respecto, debo manifestar que el ejercicio de valorar las pruebas   en el proceso arbitral constituye un análisis judicial que escapa y resulta   independiente de lo que pueda decirse en la contestación de la demanda. La   práctica de las pruebas representa para el árbitro una nueva realidad fáctica   con la que puede corroborar o no lo dicho por las partes, motivo por el cual   considero, que el fallo de mayoría debió estudiar dicho defecto en lo que tiene   que ver con el análisis del pago de los subsidios y las respectivas deducciones,   cálculos que debieron contar con prueba contable y financiera. Llama la atención   que estos mismos cuestionamientos los efectuó la Procuraduría 23 Judicial II de   Cúcuta, durante el trámite del proceso y al interponer la solicitud de   aclaración del laudo arbitral en el que solicita “el análisis del   baluarte probatorio para concluir sobre el procedimiento instructivo a seguir   para obtener el pago del déficit por parte de Proactiva , contemplado en el   contrato suscrito”[116] (…) y lo que tiene que ver “con la   solicitud de la verificación expresa de las cuentas de cobro y su posterior   cancelación[117], ” aspectos que   recaen sobre el estudio probatorio que efectuó el Tribunal para tomar su   decisión, y que estimo, al menos, debieron verse reflejados en la prueba   pericial.    

3.     Aunque no fue   determinante el análisis del requisito de inmediatez al momento de negar la   presente acción de tutela, debo recalcar que existen casos en los cuales el   análisis de la inmediatez exige una adecuada ponderación entre el respeto por la   estabilidad jurídica, los intereses de terceros y los derechos fundamentales,   razón por la cual cobran especial relevancia, las condiciones personales y el   asunto que se controvierte. No obstante lo anterior, estimo que el tiempo entre   la decisión del recurso de anulación y la interposición de la acción de tutela   es razonable en la medida en que transcurrieron 6 meses y 16  días.  [118]    

Por último, a mi juicio, el escenario   ideal de decisión del presente asunto ha debido ser la Sala Plena de esta Corte,   precisamente, por cuanto el meollo de la cuestión así lo exigía.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1]  Según el artículo 1 de dicho Acuerdo. En: cuaderno 3, folio 257.    

[2]  Ibídem.    

[3]  Cuaderno 3, folio 258.    

[4]  Cuaderno 3, folio 265.    

[5]  Cuaderno 3, folios 78 y ss.    

[6]  Cuaderno 3, folio 78.    

[7]  Cuaderno 3, folio 79.    

[8]  Cuaderno 3, folio 83.    

[9]  Ibídem.    

[10]  Cuaderno 3, folio 88.    

[11]  Cuaderno 3, folios 275 y ss.    

[12]  Cuaderno 3, folio 276.    

[13]  Cuaderno 3, folio 276.    

[14]  Cuaderno 3, folios 276-277.    

[15]  Cuaderno 3, folio 277.    

[16]  Cuaderno 3, folios 265 y ss.    

[17]  Cuaderno 3, folios 223 y ss.    

[18]  Cuaderno 3, folio 228.    

[19]  Cuaderno 3, folio 240.    

[20]  Cuaderno 3, folio 231.    

[22]  Ibídem.    

[23]  Cuaderno 3, folio 91 y siguientes.    

[24]  Cuaderno 3, folios 31-32.    

[25]  Cuaderno 3, folio 94.    

[26]  Procuraduría 23 Judicial II de Cúcuta.    

[27]  Cuaderno 3, folio 110.    

[28]  Cuaderno 3, folio 137.    

[29]  Cuaderno 3, folios 136 y 137.    

[30] Aunque al tratar este   punto no explica por qué esta es la fecha real de iniciación, no obstante que el   contrato fue suscrito 17 de septiembre, posteriormente, cuando aborda el fondo   del asunto y analiza el material probatorio, el Tribunal de Arbitramento, indica   que, según se desprende de las cuentas de cobro, las operaciones se iniciaron   hasta el mes de noviembre-. Esto último en el Cuaderno 3, folio 57.    

[31]  Cuaderno 3, folio 41.    

[32]  Cuaderno 3, folio 45.    

[33]  El Tribunal de arbitramento hace referencia a la Sentencia del 15 de mayo de   1992 de la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo. En   Cuaderno 3, folio 45.    

[34]  Cuaderno 3, folio 47.    

[35] Cuaderno 3, folio 58.     

Al respecto, el artículo 11   del Decreto 565 de 1996 citado por el tribunal establece:      

“11.  Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las   transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de   Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser   giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los   subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la   entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de   la Ley 142 de 1994)”.    

[36]  Cuaderno 2, folio 58.    

[37]  Todo lo citado en el Cuaderno 3, folio 58.    

[38] “Artículo 366. El   bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son   finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la   solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento   ambiental y de agua potable.    

Para tales efectos, en   los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el   gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.    

[39] “Artículo 368. La   Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades   descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos,   para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los   servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas” .    

“89.8.. En el evento de   que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes   para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será   cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden   nacional, departamental, distrital o municipal. Lo anterior no obsta para que la   Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a   través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos   casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los   subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos”.    

[41] “99.8. Cuando los   Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de   ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con   desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la   transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la   misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la   transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio”.    

[42]  Cuaderno 3, folio 64.    

[43]  Cuaderno 3, folio 65.    

[44]  Al respecto, se refiere a unos oficios aportados al proceso arbitral del 9 de   diciembre de 2008 y del 18 de febrero de 2009.    

[45]  Cuaderno 3, folio 70.    

[46]  Cuaderno 3, folio 70.    

[47]  Cuaderno 3, folio 70.    

[48]  Resaltado del texto original, en el Cuaderno 3, folio 376.    

[49]  Cuaderno 3, folio 379.    

[50]  Cuaderno 2, folio 14.    

[51]  Cuaderno 2, folio 16.    

[52]  Cuaderno 2, folio 17.    

[53]  Cuaderno 2, folio 22.    

[54]  Artículos 236 al 241 237 y 238 del Código de Procedimiento Civil, Acuerdo No.   1518 del 28 de agosto de 2002.    

[55]  Cuaderno 2, folio 60.    

[56]  Cuaderno 2, folio 62.    

[57]  Se refiere al artículo 78 de la Ley 715 de 2001:    

“Artículo 78. Destino de los recursos de la   participación de propósito general. Los municipios clasificados en las   categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros   gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un   veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la Participación de   Propósito General.    

El total de los recursos de la participación de   propósito general asignado a los municipios de categorías Especial, 1ª, 2ª y 3ª;   el 72% restante de los recursos de la participación de propósito general para   los municipios de categoría 4ª, 5ª o 6ª; y el 100% de los recursos asignados de   la participación de propósito general al departamento archipiélago de San Andrés   y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias   asignadas en la presente ley. Del total de dichos recursos, las entidades   territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las   competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para   el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de   inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen   a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.   El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la   certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos   Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional,   en el sentido que el municipio o distrito tienen:    

a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento   (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;    

b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los   subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de   1994 o aquellas que la modifiquen o adiciones;    

c) Que existan por realizar obras de infraestructura en   agua potable y saneamiento básico en el territorio del municipio o distrito,   adicionales a las tarifas cobradas a los usuarios.    

La ejecución de los recursos de la participación de   propósito general deberá realizarse de acuerdo a programas y proyectos   prioritarios de inversión viables incluidos en los presupuestos.    

Parágrafo 1°. Con los recursos de la participación de   propósito general podrá cubrirse el servicio de la deuda originado en e l   financiamiento de proyectos de inversión física, adquirida en desarrollo de las   competencias de los municipios. Para el desarrollo de los mencionados proyectos   se podrán pignorar los recursos de la Participación de propósito general.    

Parágrafo 2°. Las transferencias de libre disposición   podrán destinarse a subsidiar empleo o desempleo, en la forma y modalidades que   reglamente el Gobierno Nacional. Parágrafo 3°. Del total de los recursos de   Propósito General destinase el 10% para el deporte, la recreación y la cultura:   7% para el deporte y la recreación y 3% a la cultura”.    

También al artículo 7 del   Decreto 849 de 2002:    

“ARTICULO 7º-Inversiones en infraestructura por   realizar. El alcalde municipal o distrital, deberá enviar a la Superintendencia   de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, la información que se requiera para   expedir la certificación de que trata el artículo 4º del presente decreto,   correspondiente a cada una de las personas prestadoras de los servicios públicos   domiciliarios de agua potable y saneamiento básico que exista en el municipio.    

PARAGRAFO. Las inversiones en infraestructura que se   podrán financiar con los recursos destinados por la Ley 715 de 2001 al sector de   agua potable y saneamiento básico, son las siguientes:    

a) Preinversión en diseños, estudios e interventorías;    

b) Diseños e implantación de esquemas organizacionales   para la administración y operación de los servicios de acueducto y   alcantarillado;    

c) Construcción, ampliación y rehabilitación de sistemas   de acueducto y alcantarillado, de sistemas de potabilización del agua y de   tratamiento de aguas residuales, así como soluciones alternas de agua potable y   de disposición de excretas;    

d) Saneamiento básico rural;    

e) Tratamiento y disposición final de residuos sólidos;    

f) Conservación de microcuencas que abastecen el sistema   de acueducto, protección de fuentes y reforestación de dichas cuencas;    

g) Programas de macro y micromedición;    

h) Programas de reducción de agua no contabilizada;    

i) Equipos requeridos para la operación de los sistemas   de agua potable y saneamiento básico”.    

Y, a los artículos 10 y 11   del Decreto 565 de 1996:    

“Artículo 10. Transferencias efectivas de las   entidades prestadoras de los servicios públicos. Las transferencias efectivas de   dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de   Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de “aportes solidarios”   sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente   los recursos necesarios para otorgar subsidios.    

La entidad territorial y la empresa prestadora de   servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la   transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo   entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.    

Los superávits en empresas privadas o mixtas prestadoras   de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se destinarán a los Fondos   de Solidaridad.y Redistribución de Ingresos del municipio, distrito o   departamento correspondiente, y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con   los mecanismos que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y   Saneamiento Básico.    

Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades   territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los   Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios,   deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la   aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la   misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio   (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).    

Para asegurar esta transferencia, los recursos   destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las   entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el   contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o   departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios   públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.    

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las   apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros   gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial   respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.    

[58]  Cuaderno 2, folio 72.    

[59]  Cuaderno 2, folio 72.    

[60]  Cuaderno 2, folio 72.    

[61]  Cuaderno 2, folio 74.    

[62]  Cuaderno 2, folio 115.    

[63]  Cuaderno 2, folio 118.    

[64]  Cuaderno 2, folio 237.    

[66]  Cuaderno 2, folio 238.    

[67]  En la parte resolutiva del fallo de tutela. En: Cuaderno 2,   folio 240.    

[68]  El ciudadano Omar Javier García Quiñones.    

[69] En este mismo sentido, el   fallo, también de constitucionalidad, C-378 de 2008, indicó: “Adicionalmente,   los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de   administrar justicia, la cual, ha sido calificada legalmente como un servicio   público, motivo por el cual, no cabe duda que en sus actuaciones y en las   decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los   derechos fundamentales, y que la acción de tutela es procedente cuando estos   sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”.    

[70]  Sentencia T-790 de 2010.    

[71]  Respecto a los requisitos generales y los específicos en términos de viabilidad   procesal y prosperidad de la acción de tutela ver las Sentencias T-933 de 2012,   T-1047 de 2012 y T-265 de 2014. En esta última se indica:    

“(…) en la   Sentencia C-590 de 2005, siguiendo la postura de la procedencia excepcional de   la acción de tutela contra decisiones judiciales, se planteó que sí se cumplen   ciertos y rigurosos requisitos el juez constitucional puede analizar y decidir   una causa elevada contra sentencias judiciales. Dentro de estos requisitos   pueden distinguirse unos de carácter general que habilitan la viabilidad   procesal del amparo, y otros de carácter específico que determinan su   prosperidad”.    

[72] Sentencia 173 de 1993.    

[73] Sentencia T-504 de 2000.    

[74] Ver entre   otras la reciente Sentencia T-315 de 2005.    

[75] Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000.    

[76] Sentencia   T-658 de 1998    

[77] Sentencias   T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001    

[78] Sentencia T-522 de 2001.    

[79] Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625   de 2000 y T-1031de 2001.    

[80]  En aplicación del artículo 116 de la Constitución Política que dice:     

“La Corte Constitucional,   la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la   Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces,   administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.    

El Congreso ejercerá   determinadas funciones judiciales.    

Excepcionalmente la ley   podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas   autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la   instrucción de sumarios ni juzgar delitos.    

Los particulares pueden   ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la   condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros   habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los   términos que determine la ley”. (Resaltado fuera del texto original).    

(…).    

[81]  Sentencia T466 de 2011.    

[82]  SU-174 de 2007.    

[83] Al respecto, la Sentencia   T-466 de 2011 esta Corporación señaló que los mecanismos judiciales de control   de los laudos arbitrales —el recurso de anulación y de revisión— no tienen como   objeto “revisar in integrum la determinación definitiva adoptada por los   árbitros, ya que aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y   revestida de plenos efectos de cosa juzgada”, .    

[84]  “En ese sentido, los fundamentos de una decisión de tutela contra una   sentencia judicial deben aclarar con transparencia la   relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a   estudiar esta cuestión y ninguna otra. No se trata entonces de un mecanismo que   permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no   comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho   legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo   excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de   quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de   indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y   en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos   ámbitos del derecho”.     

[85]  Estas características fueron indicadas primeramente en la Sentencias SU174 de   2007, y asumidas en fallos posteriores como en la T-972 de 2007, T-058 de 2009 y   T-466 de 2011, entre otras.    

[86]  Sentencia T-244 de 2007.    

[87] El carácter supletorio   fue reconocido desde los primeros años de esta Corporación, y se explicó en los   siguiente términos en la Sentencia T-568 de 1994: “[s]obre el particular,   debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen   otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo   excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la   característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de   inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -artículo 86 de la   CP. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991”. (Resaltado fuera del texto   original).    

[88]  Sentencia T-480 de 2011.    

[89]  Ibídem.    

[90]  Numeral 1, del artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1979 española.    

[91] Sentencia T-504 de 2000.    

[92]  Sentencia T-103 de 2014.    

[93]  Al respecto se indicó en la Sentencia T-396 de 2014:    

“En ese orden de ideas,   es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela   cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los   recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya   que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas   consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones   que no fueron utilizados oportunamente por los interesados”.    

[94]  Sentencia T-288 de 2013.    

[95]  Sentencia T-466 de 2011.    

[96]  Sentencia T-244 de 2007.    

[97]  Sentencia T-972 de 2007.    

[98]  Sentencia T-466 de 2011.    

[99]  Sentencia T-225 de 2010.    

[101]  Cuaderno 2, folio 238.    

[102] Artículo 139 y   siguientes.    

[103] Artículo 142.   Instalación del Tribunal. Para la instalación del Tribunal se procederá así:    

1. Una vez cumplidos todos   los trámites para la instalación del Tribunal e integrado este y fracasada la   conciliación a que se refiere el artículo anterior de la presente ley, o si esta   fuere parcial, el Centro de Arbitraje fijará fecha y hora para su instalación,   que se notificará a los árbitros y a las partes, salvo que estos hubieren sido   notificados por estrados.    

2. Si alguno de los árbitros   no concurre, allí mismo se procederá a su reemplazo en la forma prevista en el   numeral 6º del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991.    

3. El Director del Centro   entregará a los árbitros la actuación surtida hasta ese momento.    

4. La objeción a la fijación   de honorarios y gastos deberá formularse mediante recurso de reposición, que se   resolverá allí mismo    

[104] Artículo 147. Primera   audiencia de trámite. La primera audiencia de trámite se desarrollará así:    

1. Se leerá el documento que   contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a   decisión arbitral y se expresarán las pretensiones de las partes estimando   razonablemente su cuantía.    

2. El Tribunal resolverá   sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de   reposición.    

3. El Tribunal resolverá   sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias.    

4. Si del asunto estuviere   conociendo la justicia ordinaria recibirá la actuación en el estado que se   encuentre en materia probatoria y practicará las pruebas que falten, salvo   acuerdo de las partes en contrario.    

5. Fijará fecha y hora para   la siguiente audiencia.    

[105] Artículo 151. El   Tribunal de Arbitramento realizará las audiencias que considere necesarias, con   o sin participación de las partes; en pleno decretará y practicará las pruebas   solicitadas y las que oficiosamente considere pertinentes.    

El Tribunal tendrá respecto   de las pruebas, las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en   el Código de Procedimiento Civil. Las providencias que decreten pruebas no   admiten recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles del recurso de   reposición.    

[106] Artículo 158. El laudo   se acordará por mayoría de votos y será firmado por todos los árbitros, aun por   quienes hayan salvado el voto y por el secretario; si alguno se negare, perderá   el saldo de honorarios que le corresponda, el cual se devolverá a las partes.    

El árbitro disidente   consignará en escrito separado los motivos de su discrepancia.    

[107]  Así lo constató el Tribunal de Arbitramento en el Laudo. A folio 4, cuaderno 3.    

[108]  Sentencia T-466 de 2011.    

[109]  Cuaderno 2, folio 237.    

[110] Sobre este aspecto se   refirió la Sentencia T-730 de 2003, y más recientemente la   Sentencia T-1028 de 2010, en la que la corte advirtió que: “la exigencia de   inmediatez responde a necesidades adicionales. En primer lugar, proteger   derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un   plazo irrazonable, caso en el que se rompe la congruencia entre el medio de   protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los   derechos fundamentales de las personas. En segundo lugar, impedir que el amparo   se convierta en factor de inseguridad [jurídica]. En tercer lugar, evitar el uso   de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia   negligencia en la agencia de los derechos”    

[111] Al respecto, en la   Sentencia SU-961 de 1999, se indicó que: “Teniendo en cuenta este sentido de   proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de   caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse   dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada   por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso   concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de   establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado,   de tal modo que no se vulneren derechos de terceros”..    

[112] T-466 de 2011.    

[113]  SU 500 de 2015    

[114] Ibídem.    

[115] “Parágrafo. La no   interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el   juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto.”    

[116] Folio 154 Cuaderno   CC    

[117] Folio 157 Cuaderno   CC    

[118]  Recurso de anulación (17 de  noviembre de 2011) Presentación de la acción   de tutela (31 de mayo de 2012)