T-532A-16

           T-532A-16             

Sentencia T-532A/16    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION   DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Requisitos    

ACCION DE TUTELA PARA   RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reiteración de   jurisprudencia sobre procedencia excepcional     

Esta Corporación   excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela para obtener   el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, en aquellos casos   en los que se verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación de los   derechos fundamentales del accionante, en particular de su derecho al mínimo   vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el   interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) aparece   acreditado –siquiera sumariamente– las razones por las cuales el medio de   defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e   integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar,   se está en presencia de un perjuicio irremediable.    

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza, finalidad   y requisitos para su reconocimiento    

PENSION DE SOBREVIVIENTES DEL HIJO AFILIADO-Requisitos que deben   acreditar los padres del causante    

Para que se reconozca   la pensión de sobrevivientes en el caso de los padres, es necesario que se acredite: (i) la relación filial;   (ii) la existencia de una dependencia económica; y (iii) y la falta de cónyuge,   compañero o compañera permanente e hijos con derecho.    

POSIBILIDAD DE ACUMULAR EL TIEMPO CORRESPONDIENTE A LA PRESTACION   DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO FRENTE A LOS PERIODOS COTIZADOS EN EL ISS-Según lo previsto en el Acuerdo 049 de   1990     

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de   Estado y de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado que el tiempo de prestación   del servicio militar obligatorio, se compute para efectos del reconocimiento y   pago de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, ya sea que se trate   del Sistema General de Seguridad Social o de regímenes especiales, en los que   sea exigible el principio de cotización   efectiva.    

PENSION DE SOBREVIVIENTES DE HIJO   FALLECIDO-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y   pagar de manera definitiva a la accionante, la pensión de sobrevivientes de hijo   fallecido    

Referencia: Expediente T-5.457.997    

Asunto: Acción de   tutela instaurada por la señora Luz Estela Velásquez Gómez contra Porvenir S.A.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá DC, treinta (30)   de septiembre de dos mil   dieciséis    (2016)      

La Sala Segunda de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo,   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la   preside,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y   siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Sexto   Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín y el Juzgado   Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, correspondientes al   trámite de la acción de amparo constitucional presentada por la señora Luz   Estela Velás-quez Gómez   contra    Porvenir S.A.    

I. ANTECEDENTES    

1.1. Hechos relevantes    

1.1.1. El señor Jhon Fredy Velásquez Gómez, hijo único de la señora Luz Estela   Velásquez Gómez, nació el 13 de enero de 1991. El 4 de agosto de 2009 se   incorporó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio,   donde permaneció como soldado regular hasta el 13 de mayo de 2011.    

1.1.2. El 29 de noviembre del año en cita, el señor Velásquez Gómez se vinculó   mediante contrato por obra o labor con la empresa Consorcio IMHOTEP, la cual lo   afilió a Saludcoop EPS y al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El   citado señor falleció el 11 de julio de 2012, mientras se encontraba vigente el   vínculo laboral señalado con anterioridad.    

1.1.3. El 28 de febrero de 2013, la señora Luz Estela Velásquez Gómez solicitó a   Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con   ocasión de la muerte de su hijo. Dicho Fondo de Pensiones se negó a otorgar la   prestación requerida, ya que encontró que el afiliado sólo cotizó 35 semanas en   los tres años inmediatamente anteriores a la muerte y no 50 semanas como lo   exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993[1].   Por lo anterior, el 9 de septiembre de 2013, la citada compañía reconoció a   favor de la señora Velásquez Gómez la devolución del saldo existente en la   cuenta de ahorro individual de su hijo, por un valor total de $ 819.607 pesos,   suma que la accionante aceptó y recibió.    

1.1.4. El 4 de septiembre de 2015, la accionante solicitó nuevamente a Porvenir   S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esta vez exigiendo que   se tuviera en cuenta, para el cómputo de las semanas cotizadas, el tiempo que su   hijo permaneció prestando el servicio militar. Frente a dicha solicitud, el día   23 del mes y año en cita, el mencionado Fondo de Pensiones reiteró que el   afiliado fallecido no cotizó el total de las 50 semanas exigidas por la ley, en   los tres años inmediatamente anteriores a su muerte. Adicionalmente, en relación   con el tiempo de prestación del servicio militar, señaló que: “dichos tiempos   por tratarse de un régimen exceptuado, no son computables como cotizaciones   dentro del Sistema General de Pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, para   la generación del derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivientes”.    

1.1.5. Finalmente, en lo que respecta a sus condiciones particulares, la señora   Luz Estela Velásquez Gómez afirma tener 56 años de edad, encontrarse afiliada al   régimen subsidiado de salud y carecer de apoyo económico para brindarse una vida   digna. En cuanto a este último punto, señala que dependía económica-mente de su   hijo y que en la actualidad deriva su sustento de la venta informal de   empanadas.    

1.2. Solicitud de amparo constitucional    

Con fundamento en los hechos descritos, la accionante   instauró la presente acción de tutela contra Porvenir S.A., con el   propósito de acceder al amparo de sus derechos a la seguridad social, al mínimo   vital y a la vida digna, los cuales considera vulnerados por la negativa de   dicho Fondo de Pensiones de reconocer a su favor la pensión de   sobrevivientes como madre dependiente de su hijo, teniendo en cuenta que cumple   con las semanas requeridas, si se acumula el tiempo durante el cual este último   prestó servicio militar. Por lo anterior, pide que se ordene a la entidad   accionada agregar dicho tiempo y reconocer y pagar a su favor la prestación   aludida.    

1.3. Contestación de la demanda    

La empresa Porvenir S.A. señaló que una vez verificada la información de la   accionante, constató que el afiliado no acreditó las 50 semanas de cotización en   los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, tal como   lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En su criterio, en ese período,   el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez acumuló un total de 35 semanas.    

Por otro lado, sostuvo que no resulta procedente acumular el tiempo en que el   afiliado prestó el servicio militar, toda vez que éste sólo el computable para   reconocer pensiones de jubilación o vejez dentro del Sistema de Seguridad Social   en Pensiones. Advirtió que, en el Régimen de Ahorro Individual, la financiación   de las pensiones de invalidez y sobrevivientes se soporta en la cuenta   individual de ahorro pensional del afiliado, en el bono pensional –si a ello   hubiere lugar– y en el valor de la suma adicional necesaria para completar el   capital que permita financiar el reconocimiento y pago de la respectiva pensión   de invalidez o pensión de sobrevivencia. Este valor únicamente lo desembolsa la   aseguradora, cuando se pagan las primas del seguro previsional tendientes a   amparar las contingencias derivadas de la invalidez y la muerte. En el caso   concreto, no se pagaron las primas de los seguros de invalidez y muerte a favor   del hijo de la accionante, en el número exigido por la Ley 100 de 1993, por lo   que el derecho pensional reclamado no nació a la vida jurídica. Ante esta   circunstancia, se negó la solicitud dirigida a obtener la prestación reclamada   y, en su lugar, se le otorgó y pagó una devolución de saldos.    

Finalmente, adujo que la acción de tutela tampoco satisface el requisito de   subsidiariedad, en la medida en que la accionante tiene la posibilidad de acudir   ante la jurisdicción laboral para ventilar el asunto, más aún cuando no se   observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

1.4. Pruebas relevantes aportadas al proceso    

– Solicitud de reconocimiento pensional presentada por la accionante el 4 de   septiembre de 2015 en Porvenir S.A.    

–    Respuesta a la anterior solicitud, en la cual la entidad accionada niega el   reconocimiento de la prestación, con fecha del 23 de septiembre de 2015.    

– Certificado de información laboral proferido por el Ministerio de Defensa   Nacional, en el cual consta que el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez se desempeñó   como soldado regular entre el 4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011.    

– Certificación de salario, mes a mes, para la liquidación y emisión de bonos   pensionales tipo A modalidad 1, emitido por el Ministerio de Defensa   Nacional, en el cual consta que el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez se desempeñó   como soldado regular entre el 4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011 y   tenía la siguiente asignación básica mensual: $ 76.652 pesos de agosto a   diciembre de 2009, $ 78.186 pesos de enero a diciembre de 2010 y $ 80.665 pesos   de enero a mayo de 2011.    

– Declaraciones extrajudiciales de la accionante y de tres personas más, en las   que se afirma que la señora Velásquez Gómez dependía económicamente de su hijo.    

– Copia de la cédula de ciudadanía, del registro civil de nacimiento y registro   civil de defunción del señor Jhon Fredy Velásquez Gómez.    

– Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Luz Estela Velásquez Gómez.    

– Formato de reclamación de prestaciones económicas de Porvenir S.A con fecha   del 28 de febrero de 2013, a través del cual la accionante solicitó por primera   vez la pensión de sobrevivientes.    

– Relación histórica de movimiento, en la cual están contenidos los aportes   hechos por el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez a su cuenta de ahorro individual   en Porvenir S.A.    

– Oficio de devolución de saldos por supervivencia dirigido a la accionante y   firmado por el Director de Beneficios Pensionales de Porvenir S.A., en el cual   se le reconoce a esta última la suma $ 819.607 pesos.    

– Constancia proferida por el Consorcio IMHOTEP, con fecha del 24 de septiembre   de 2012, en la que se certifica que el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez tuvo   contrato por obra o labor, desde el 29 de noviembre de 2011 hasta el 11 de julio   de 2012, fecha de su muerte.    

– Reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte de la accionante, en el   cual se observa que ha cotizado 60,71 semanas.    

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN    

2.1. Primera instancia    

En sentencia del 29 de octubre de 2015, el Juzgado Sexto Penal Municipal de   Medellín con Función de Control de Garantías negó el amparo solicitado, al   considerar que el beneficio dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993,   para quien haya prestado el servicio militar obligatorio, sólo procede frente a   entidades del Estado y para efectos de acumular tiempo de servicio para acceder   al reconocimiento de cesantías, pensiones de jubilación o vejez y prima de   antigüedad[2].   En el caso concreto, no se cumplen con dichos requisitos, (i) pues el demandado   no es una entidad pública a la cual se le solicita la acumulación de tiempos;   (ii) el derecho reclamado es la pensión de sobrevivientes y no de vejez; y (iii)   la prestación del servicio militar se invoca para acumular tiempo dejado de   cotizar, y no para aumentar el tiempo de servicio. Por otra parte, el a-quo  agregó que se trata de una discusión estrictamente legal, la cual desborda   la competencia del juez de tutela.    

2.2. Impugnación    

La accionante presentó escrito de impugnación, en el cual señaló que esta   Corporación ha manifestado (i) que si se puede solicitar reclamar este beneficio   respecto de entidades privadas[3];   (ii) que el mismo cubre igualmente a las pensiones de invalidez y sobrevivientes[4]; y (iii) que   la sumatoria se predica aun cuando para los casos en que la prestación   solicitada requiere semanas de cotización[5].    

2.3. Segunda instancia    

En sentencia del 11 de diciembre de 2015, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito   de Medellín confirmó la decisión de primera instancia, básicamente consideró que   la accionante cuenta con otro medio judicial idóneo para ventilar la   controversia y que no se observa una situación que amerite la procedencia   excepcional del amparo.    

III. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

3.1. Competencia    

Esta Sala es competente para revisar la   decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo   previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente   fue seleccionado por medio de Auto del 14 de abril de   2016   proferido por la Sala de Selección Número Cuatro.    

3.2. Actuaciones en sede de revisión    

3.2.1. En Auto del 11 de julio de 2016, se ofició a la señora Luz Estela Velásquez Gómez con el   fin de respondiera un cuestionario sobre aspectos relacionados con la   dependencia económica que aseguraba tener respecto de su hijo fallecido. El 28   de julio de 2016, según informe de Secretaria General, se recibió la respuesta   al requerimiento realizado. A continuación, se procederá a transcribir cada   pregunta y su respectiva respuesta.    

(i) Desde   cuándo surgió la dependencia económica respecto de su hijo Jhon Fredy Velásquez   Gómez. Sobre este punto, se afirmó que   su hijo comenzó a trabajar de manera informar desde “pequeño”, esto es,   una vez se retiró del colegio a los 8 años. Relata que, desde ese momento, todo   lo que lograba reunir se lo entregaba para los gastos de los dos.    

(ii)  Antes del 29 de noviembre de 2011, momento en el cual su hijo se vinculó   laboralmente con la empresa Consorcio IMHOTEP, cuál era la fuente o actividad de   la cual se derivaba el sustento de ambos. Al respecto, indicó que antes de esa fecha su hijo se encontraba   prestando el servicio militar obligatorio y lo poco que recibía lo utilizaba   para sus necesidades básicas. Por su parte, la accionante sostiene que subsistía   de la venta de pollos. Una vez el joven terminó de prestar el servicio militar   procedió a trabajar “en el rebusque”.    

(iii)  Desde qué edad empezó a trabajar su hijo Jhon Fredy Velásquez Gómez. Indique las   actividades desempeñadas. Sobre el   particular, indicó que el joven comenzó a trabajar desde los 8 años en distintas   actividades informales.    

(iv) En   algún momento figuró como beneficiaria de su hijo Jhon Fredy Velásquez Gómez en   el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud. En caso   afirmativo, indicar en cuál EPS y anexar la certificación correspondiente. En respuesta este interrogante, la accionante sostuvo   no haber aceptado ser afiliada en calidad de beneficiaria de su hijo, pues   prefería conti-nuar siendo atendida en su EPS del régimen subsidiado. Además,   señaló que no tenían certeza de cuánto tiempo duraría el trabajo de Jhon Fredy.    

(v) De qué   actividad derivaba su sustento en la época en la cual su hijo estaba prestando   el servicio militar obligatorio; y qué grado de escolaridad tenía su hijo.   En este punto reiteró que dependía de la venta de pollos e indicó que su hijo   cursó hasta el grado primero de primaria.    

(vi)   Qué actividades laborales ha desempeñado usted a lo largo de su vida. Indicar   las fechas de inicio y terminación de cada una. La señora Velásquez Gómez manifestó que siempre se ha dedicado al   trabajo informal, excepto entre los años 1999 y 2001, que trabajó como empleada   en una casa y sus empleado-res la afiliaron al Sistema de Seguridad Social.    

(vii) En   la actualidad, de qué actividad deriva su sustento económico y en qué consiste.  La accionante indicó que en estos   momentos se dedica a la venta de comida. Por lo demás, en términos económicos,   declaró que recibió la liquida-ción de la empresa en la cual trabajaba su hijo,   así como la devolución de saldos por parte de Porvenir S.A.    

(viii) A   la fecha, de cuántas personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y   de qué forma se proveen sus necesidades básicas. De igual forma, sírvase   precisar dónde y con quién reside actualmente, si debe pagar arrendamiento o   convive con algún familiar. En su   escrito la señora Luz Estela Velásquez Gómez explicó que vive (i) con su hermana   Aura Velásquez Gómez, ama de casa; (ii) el esposo de su hermana que tiene 80   años y no posee pensión ni otro ingreso y (iii) su sobrino, hijo de éstos   últimos, que se dedica a la venta de comidas y es el propietario de la casa que   todos habitan. De igual forma, afirmó que en ese bien reside (iv) otra hermana   de la accionante en situación de discapacidad y (v) otro sobrino de 24 años que   actualmente está desempleado. Por último, sostuvo que empezó a cuidar   recientemente a un hijo de una sobrina, por lo cual le prometieron pagarle $   80.000 pesos.    

3.2.2.   Posteriormente, el 26 de agosto de 2016, el apoderado de la accionante allegó   los siguientes documentos que obran como pruebas en el expediente:    

– Declaración extra juicio rendida por el señor   Francisco Javier Zapata Álzate, en la cual afirma que le permitió a la   accionante vivir en una propiedad rural que le pertenece, a cambio de que ella   pagara los servicios públicos, desde el 1º de enero de 2011 hasta julio de 2012.   Por lo demás, afirma que le consta que el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez   siempre “respondió”  por su madre.    

– Declaraciones extra juicio rendidas por los señores   Jorge Alberto Molina Saldarriaga y Gustavo Adolfo Cañas, en las que manifiestan   que conocieron al señor Jhon Fredy Velásquez Gómez como compañero de trabajo e   indicaron que él siempre vivió con su madre y que no tenía hijos, cónyuge o   compañera permanente.    

– Historia clínica de la accionante con fecha del 21 de   julio de 2016, de la cual se resalta que padece de “hipertensión”,  “gastritis” y “episodio depresivo moderado”.    

– Copia de una petición suscrita por la señora   Velásquez Gómez dirigida al Banco de Bogotá, en la que solicita la entrega del   saldo de la cuenta de ahorros que figuraba a nombre de su hijo, como única   heredera.    

– Extractos bancarios.    

– Liquidación de prestaciones sociales de la empresa   para la cual trabajaba el hijo de la accionante, por un valor de $ 1.173.290   pesos, con fecha del 1º de noviembre de 2012.    

– Comunicación de Seguros del Estado S.A., en el cual   informa que, por el fallecimiento de su hijo, a la señora Luz Estela Velásquez   Gómez le fue reconocido el 100% del valor de la indemnización por el amparo de   muerte y gastos funerarios.    

3.2.3. En Auto del 1º de agosto de 2016, por Secretaría   General, se puso a disposición de las partes la respuesta enviada por la   accionante el día 28 de julio del año en cita. Como consecuencia de lo anterior,   el 10 de agosto de 2016, Porvenir S.A. presentó un escrito en el cual reiteró   que el afiliado no contaba con el número mínimo de semanas exigidas para que   prosperara la solicitud de la pensión de sobrevivientes. Al margen de lo   anterior, manifestó que la accionante no acreditó el requisito de la dependencia   económica respecto del causante, en especial, en lo referente al hecho de que la   participación económica debe ser regular, significativa y periódica[6].    

3.3. Problema jurídico y esquema de resolución    

            

A partir de las circunstancias fácticas   que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones   adoptadas por los jueces de instancia, este Tribunal debe determinar si se   configura una vulneración de los derechos a la seguridad social,   al mínimo vital y a la vida digna de la señora Luz   Estela Velásquez Gómez, como consecuencia de la decisión   adoptada por Porvenir S.A., consis-tente en negarse a   reconocer a su favor la pensión de sobrevivientes como madre dependiente de su   hijo Jhon Fredy Velásquez Gómez[7],   al considerar que éste último, previo a su fallecimiento, no reunió el número   mínimo de semanas de cotización requeridas, pues no cabe tener en cuenta el   tiempo destinado a la prestación del servicio militar obligatorio, toda vez que   el mismo se acumula básicamente para las pensiones de vejez a cargo de entidades   públicas[8].    

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación hará referencia a   los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela   para el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) la pensión de   sobrevivientes y los requisitos para su otorgamiento; y (iii) la posibilidad de   acumular en el Sistema General de Pensiones, el tiempo de prestación del   servicio militar obligatorio con las semanas efectivamente cotizadas. Con   sujeción a lo anterior, (iv) se procederá al examen del caso concreto.    

3.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de   derechos pensionales. Del principio de subsidiariedad    

3.4.2. Sobre el particular, es preciso señalar que la acción de tutela se   encuentra concebida como un mecanismo ágil y sumario para la protección judicial   de los derechos fundamentales (CP art. 86), la cual sólo está llamada a   proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   analizado tanto desde la perspectiva formal de su existencia, como desde la   órbita material de su idoneidad y celeridad para brindar un amparo efectivo,   pues se entiende que –por regla general– todos los jueces de la República están   investidos de autoridad para asegurar su protección. Este mandato ha sido   identificado por la jurisprudencia como el principio de subsidiaridad,   cuyo propósito es el de preservar el reparto de competencias atribuido por la   Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, en desarrollo de   los principios de autonomía e independencia de la actividad judicial[10].    

Precisamente, a nivel normativo, el artículo 86 del Texto Superior establece   que, “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro   medio de defensa judicial”. De igual forma, el Decreto 2591 de 1991, “por   el cual se reglamenta la acción de tutela”, dispone en el artículo 6 que la   misma no procederá “cuando existan otros recursos o   medios de defensa judiciales”. Esto significa que,   como mandato general, la acción de tutela no es procedente cuando quien la   interpone cuenta con otra vía de defensa judicial para ventilar el asunto y   lograr su protección.    

Ahora bien, en concordancia con el   artículo 86 de la Constitución, el mismo artículo 6 del Decreto 2591 de 1991   establece dos excepciones a la regla general de improcedencia. La primera de   ellas, consignada igualmente en el artículo 86 del Texto Superior[11], hace referencia a que la acción   de tutela procederá también cuando, a pesar de la existencia de otros medios de   defensa judicial, ésta se utilice como medio transitorio para evitar un   perjuicio irremediable[12]. Y, la segunda, determina que,   bajo la misma hipótesis expuesta, la tutela resulta procedente cuando los otros   mecanismos de defensa no sean eficaces para brindar un amparo de forma integral,   dadas las circunstancias especiales del caso y la situación en la que se   encuentra el solicitante[13].    

Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999[14],   al considerar que, “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si   las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la   interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales   características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas,   dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad, es que las   acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio   integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el   acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la   acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a   través de la vía ordinaria”[15].   La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de   resolver el problema de forma idónea y eficaz, circunstancia en la cual es   procedente conceder la tutela de manera definitiva, como mecanismo directo de   protección de los derechos fundamentales[16].    

Respecto de este último punto, este Tribunal ha entendido que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento   jurídico para resolver un asunto no es idóneo, cuando, por ejemplo, no   permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una   solución integral frente al derecho comprometido. En este sentido, esta   Corporación ha dicho que: “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según   el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los   derechos sobre las consideraciones de índole formal[17].   La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en   cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del   mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental   involucrado”[18].    

3.4.3.    En lo que respecta al reconocimiento de derechos pensionales por medio de la   acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, por regla   general, dicha pretensión es improcedente debido a la existencia de otros   mecanismos de defensa judicial. No obstante, de manera excepcional, se ha   contemplado   la viabilidad del mecanismo tutelar para obtener el derecho a la pensión de   sobrevivientes  (incluida la sustitución pensional)[19],   cuando por su falta de otorgamiento se ven afectados de manera directa los   derechos fundamentales de los beneficiarios del causante, puesto que al faltar   la persona que proveía la manutención del hogar, “aquellas personas que   dependían económicamente de éste, quedarían desprovistas de los recursos   necesarios para su congrua subsistencia”[20]. En estos casos, la   controversia que en principio podría ser resuelta según las reglas de   competencia por la jurisdicción ordinaria o por la jurisdicción de lo   contencioso administrativo, se torna en un conflicto constitucional[21].    

En este orden de ideas, esta Corporación   excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela para obtener   el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, en aquellos casos   en los que se verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un   alto grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en   particular de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad   administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de   sus derechos; y (iii) aparece acreditado –siquiera sumariamente– las razones por   las cuales el medio de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la   protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente   afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable[22].   En todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial protección   constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia,   persona inválida o en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de la   acción de tutela debe hacerse menos riguroso[23].    

A los requisitos previamente expuestos, la Corte ha adicionado (iv) la necesidad   de acreditar en el trámite de la acción de tutela –por lo menos sumariamente–   que se cumplen con los requisitos legales para acceder a la prestación   reclamada. Sobre este punto se ha dicho que:    

“El excepcional   reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido,   adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en   el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la   entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o   simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en   aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el   cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se   encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá   reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un   considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.    

El   mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer   lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a   pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de   su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su   solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en   las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro   límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta   actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la   procedencia del reconocimiento.”[24]    

Como se observa de lo expuesto, en virtud del principio de subsidiaridad, una   vez se valora la situación fáctica del accionante y se llega a la conclusión de   que la acción de tutela es procedente, ésta podrá otorgarse de forma definitiva   o como mecanismo transitorio. En criterio de esta Corporación, el amparo se   concederá como mecanismo principal de protección, en aquellos casos en que se   acrediten los requisitos mencionados, siempre que el medio de defensa judicial   existente no resulte idóneo o eficaz para resolver el litigio planteado, entre   otras, porque no brinda una protección integral e inmediata frente a la urgencia   requerida[25].  Para tal efecto, como ya se dijo, es indispensable tener en cuenta las   circunstancias del caso y la condición de sujeto de especial protección que   pueda tener la persona que acuda en amparo constitucional, como ocurre, por   ejemplo, con las personas inválidas o en situación de discapacidad[26].     

Por el contrario, el amparo será transitorio, cuando además de acreditar la   afectación de un derecho fundamental y la existencia de una actividad desplegada   para obtener su debida protección, se está ante la posible ocurrencia de un   perjuicio irremediable, cuya valoración resulta necesaria ante la eficacia del   otro medio de defensa judicial, teniendo en cuenta las circunstancias   particulares del caso. En criterio de la Corte, una de dichas hipótesis se   presenta cuando luego de revisar el acervo probatorio, existe una discusión   sobre la titularidad del derecho reclamado o quedan algunas dudas sobre el   cumplimiento de todos los requisitos para obtener el derecho a la pretensión   requerida, siempre que exista un considerable grado de certeza sobre la   procedencia de la solicitud. En estos casos se evaluará la satisfacción de los   requisitos establecidos por la jurisprudencia para sustentar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable (inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la   acción) y se adoptará una decisión con efectos temporales, esto es, mientras se   define la controversia mediante los recursos judiciales ordinarios[27].    

3.4.4. Con fundamento en lo anterior, esta Sala   procederá a examinar si en el caso sometido a revisión se cumple o no con el   principio de subsidiaridad, en particular se verificará (i) que se haya invocado   la afectación de algún derecho fundamental; (ii) que se haya intentado una   actividad mínima para proteger ese derecho y (iii) que se hayan expuesto las   razones por las cuales el otro medio de defensa judicial no está llamado a   prosperar.    

Al contrastar la verificación de los requisitos previamente expuestos, esta Sala   encuentra que:    

– La accionante   invoca primordialmente la vulneración de su derecho al mínimo vital, pues afirma   que dependía económicamente de su hijo. Así las cosas, en la actualidad, la   señora   Velásquez Gómez   se encuentra en una precaria situación económica, ya que no cuenta con un empleo   estable y formal que le genere ingresos para su subsistencia. Por lo demás, está   afilia-da al sistema de salud a través del régimen subsidiado, con un puntaje de   SISBEN de 21,65[28],   no posee vivienda propia y tampoco cuenta con la posibilidad de pagar un canon   de arrendamiento. En estos momentos, según afirma, su núcleo familiar está   compuesto por cinco personas más, entre los cuales hay un adulto mayor y una   persona en situación de discapacidad, de los cuales tan sólo uno, además de   ella, colaboran con el sostenimiento del hogar, a través de la actividad   informal consistente en la venta de comidas. Por último, de acuerdo con su   historia clínica, la peticionaria padece de hipertensión, gastritis y episodios   depresivos.    

Aun cuando la   Sala observa que la actora recibió dinero (i) por concepto de “indemnización   por el amparo de muerte y gastos funerarios” de su hijo; (ii) por la   liquidación de las prestaciones sociales que le reconoció la empresa en donde   este último laboraba; y (iii) por la devolución de saldos del Fondo de Pensiones   al cual se hallaba afiliado; ello no excluye la afectación al mínimo vital que   se alega, pues si bien dichas sumas entraron al patrimonio de la accionante, las   mismas fueron entregadas por una sola vez entre los años 2012 y 2013, es decir,   no constituyen rentas periódicas, como ocurre con la pensión que se reclama, la   cual sí tiene la idoneidad suficiente para amparar la situación de indefensión   en la que se encuentra la señora Velásquez Gómez, a partir del hecho de que sus   condiciones básicas de subsistencia se sometían a los aportes que su hijo   realizaba al hogar que compartían, con ocasión de la supuesta condición de   dependencia econó-mica en que se encontraba.      

Por ello,   en la Sentencia T-495 de 2011[29],   se señaló que respecto del amparo del mínimo vital debe preferirse siempre la   solución que permita propender por la obtención de una pensión, lo cual, a   juicio de esta Sala de Revisión, supone darle prioridad sobre pagos esporádicos   que difícilmente envuelven una vocación de ahorro y de generación de renta; o   sobre otras alternativas que brinda el ordenamiento jurídico, como ocurre con el   reconocimiento de subsidios.    

–  En   segundo lugar, cuanto a la necesidad de que se haya desplegado cierta actividad   administrativa o judicial en defensa de sus derechos, esta Sala advierte que la   accionante formuló dos solicitudes de reconocimiento pensional ante Porvenir   S.A. La primera, el 28 de febrero de 2013, que fue resuelta negativamente por el   citado fondo de pensiones, y que terminó en la devolución del saldos existente   en la cuenta de ahorro individual de su hijo fallecido; y la segunda, el 4 de   septiembre de 2015, en la que exigió que se tuviera en cuenta el tiempo que   permaneció su hijo prestando el servicio militar para el cómputo de semanas   cotizadas, la cual también fue resuelta de forma negativa. Desde este punto de   vista, en criterio de esta Sala de Revisión, es claro que la accionante ha   tenido una actitud diligente encaminada a la protección de sus derechos   fundamentales, con miras a lograr el reconocimiento y pago de la prestación   reclamada.    

–   Finalmente, a partir del contexto general de la acción de tutela y de las   actuaciones adelantadas en sede de revisión, esta Sala evidencia que se   expusieron las razones por las cuales los medios ordinarios de defensa judicial   no están llamados a prosperar. En efecto, la accionante manifestó que no tiene   un empleo estable que le genere ingresos para vivir dignamente, por lo que no se   encuentra en condiciones de esperar a que el asunto sea resuelto por los   mecanismos judiciales ordinarios, ante la posibilidad de verse afectada por una   situación irreparable y gravosa frente a su entorno de subsistencia.  En este caso,   como se deriva de los hechos invocados en la demanda, no cabe duda el carácter   apremiante que tiene el presente amparo constitucional, pues, como ya se dijo,   se trata de una persona de 56 años de edad, que tiene dificultades en su   condición salud, que lleva más de tres años esperando la resolución de su   situación pensional y que carece de un trabajo estable del cual pueda derivar su   sostenimiento[30].    

Por lo anterior, la Sala concluye que se encuentran satisfechos los requisitos   enunciados por la jurisprudencia constitucional, para que se entienda acreditado   el requisito de subsidiariedad. No obstante, más adelante, se examinará si la   señora Luz Estela Velásquez Gómez tiene o no derecho a la pensión solicitada y,   si es del caso, el tipo de amparo llamado a prosperar[31].    

3.5.   La pensión de sobrevivientes. Requisitos para su reconocimiento en el Sistema   General de Pensiones    

3.5.2. Una de las contingencias que ampara el Sistema General de Pensiones, es   aquella que puede afectar al grupo familiar del pensionado o el afiliado con   ocasión de su fallecimiento. En efecto, la Ley 100 de 1993 reglamenta el derecho   a la pensión de sobrevivientes en los artículos 46 y subsiguientes. De acuerdo con lo previsto   en el citado régimen normativo, este derecho nace cuando la persona pensionada   por vejez o invalidez[33]  o el afiliado al sistema fallecen[34],   generando una prestación económica a favor de los miembros del grupo familiar   que dependían del causante, con el propósito de enervar las contingencias   económicas derivadas de su muerte. Esta pensión constituye una garantía para   satisfacer el mínimo vital respecto de quienes tenían una relación de   dependencia, en desarrollo de los principios de solidaridad y universalidad que   rigen el servicio público a la seguridad social, conforme se establece en el   artículo 48 de la Constitución Política.    

Al respecto, en la Sentencia T-776 de 2008[35], esta Corporación se   refirió a la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes, en los   siguientes términos:     

“(…) La Corte ha planteado que la   pensión de sobrevivientes responde a la necesidad de mantener para su   beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que   contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar,   en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la   miseria[36].   La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas   más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban   una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades[37]    

De la naturaleza jurídica de la pensión   de sobrevivientes se puede deducir, que ésta prestación goza de autonomía   respecto de todo el régimen de pensiones porque tiene como fin suplir a unas   determinadas personas que se ven directamente afectadas con la muerte de su   padre, su cónyuge, su compañero o compañera permanente, sus hijos o sus   hermanos. Aunque no en todos los casos el derecho a la pensión de sobrevivientes   constituye un derecho fundamental por sí mismo, éste puede llegar a serlo,   siempre y cuando de esa prestación dependa la garantía del mínimo vital de la   persona que interpone la acción.    

En   conclusión, la pensión de sobrevivientes tiene como objetivo la protección a la   familia del pensionado, concediéndoles la prestación que éste percibía en vida y   de este modo permitirles gozar del estatus del que gozaba el trabajador, antes   de su fallecimiento. Además, dicha prestación puede llegar a tener el carácter   de fundamental si con su ausencia se afecta el mínimo vital del solicitante.   (…)”    

En el mismo sentido, en la Sentencia C-1094 de 2003[38], este   Tribunal expresó que:    

“La   pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos   por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes   mencionado.  La finalidad esencial de esta prestación social es la   protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte   que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir   atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación   social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha   fallecido[39].   Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación,   las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su   vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades[40].”[41]    

3.5.3. En desarrollo de lo expuesto, el   artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797   de 2003, establece los requisitos para que sea reconocida la pensión de   sobrevivientes. Sobre el particular, se determinó que esta prestación se   reconoce a favor de los miembros del grupo familiar del (i) pensionado  por vejez o invalidez; o (ii) del afiliado que haya cotizado 50 semanas   en los tres años inmediatamente anteriores a su muerte[42].    

Aun cuando la lista de beneficiarios se   limita a los miembros del grupo familiar que se enuncian en el artículo 47 de la   citada Ley 100 de 1993[43],   en lo que hace referencia a los padres, con ocasión del caso sometido a   decisión, se tiene que las condiciones que se prevén para el acceder al   mencionado derecho, se consa-gran específicamente en el literal d) de la norma   en cita, conforme al cual:    

“(…) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con   derecho, serán beneficiarios [de la pensión de sobrevivientes] los padres del   causan-te si dependían económicamente de éste”.    

Como se infiere   de lo expuesto, para que se reconozca la pensión de sobre-vivientes en el caso   de los padres, es necesario que se acredite: (i) la relación filial;   (ii) la existencia de una dependencia económica; y (iii) y la falta de cónyuge,   compañero o compañera permanente e hijos con derecho.    

3.5.4.   Frente al primer requisito, el artículo 13 del Decreto 1889 de 1994, por el cual   se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993, señala que el parentesco del   beneficiario de la pensión de sobrevivientes se probará con el certificado de   registro civil. Sin embargo, existen otros mecanismos que el juez de tutela debe   tener en cuenta a la hora de analizar el cumplimiento de esta exigencia legal.   Así, por ejemplo, en la Sentencia T-140 de 2013[44], esta   Corporación determinó que este requisito se encontraba satisfecho, pues el fondo   de pensiones demandado en más de una oportunidad afirmó que efectivamente   existía un vínculo filial entre la accionante y el titular de la pensión de   vejez. De esta manera, ante la aseveración realizada y la inexistencia de   oposición, la Corte consideró que existía un indicio suficiente para entender   satisfecho el requisito de la demostración de la relación filial.    

3.5.5. En relación con   la segunda exigencia, esto es, la dependencia económica que debe   acreditarse del virtual beneficiario de la pensión con el causante, en Sentencia   la C-111 de 2006[45],   esta Corporación analizó la exequibilidad del literal d) del artículo 47 de la   Ley 100 de 1993, el cual, antes de dicho pronunciamiento, contemplaba que la   dependencia de los padres respecto de los hijos fallecidos debía ser “total y   absoluta”. Sobre el particular, en aquél momento, la Corte expuso que:    

“(…) la dependencia económica supone un   criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido   de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible   para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar   los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de   beneficiarios. Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta   como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la   misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los   derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite   varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada   beneficiario.”    

En   consecuencia, se declaró la inexequibilidad de la expresión “de forma total y   absoluta” y a partir de lo ya establecido por la jurisprudencia, resumió una   serie de reglas tendientes a determinar la existencia de la dependencia   económica. En este contexto, se expuso que:    

“1.   Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para   acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna[46].    

2.   El salario mínimo no es determinante de la independencia económica[47].    

3.   No constituye independencia económica recibir otra prestación[48]. Por ello, entre   otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la   pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal   j, de la Ley 100 de 1993[49].    

5.   Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario   percibir ingresos permanentes y suficientes[51].    

6.   Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica[52].”    

De igual manera,   en la Sentencia T-973 de 2012[53],   esta Corporación estudió la solicitud de reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes de una madre a quien se le desconocía la dependencia económica   respecto de su hijo fallecido, toda vez que se consideró que “la contribución   que el mismo realizaba era sólo una colaboración[,] pues los gastos del grupo   familiar eran asumidos en gran medida por la otra hija de la accionante”.   Sobre el particular, en aquella ocasión, se manifestó que:    

“Se concluye entonces, que la dependencia económica que se le exige a los padres   para poder ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de un hijo   fallecido, puede ser total o parcial, como quiera que la misma no significa la   falta absoluta de ingresos por parte de los padres, ya que a pesar que cuenten   con otros ingresos adicionales, los mismos son insuficientes para su auto   sostenimiento. // Es por ello, que la jurisprudencia insta a que se analice cada   caso en particular, para definir si a partir de la muerte del hijo que daba el   aporte o el auxilio, los padres no son autosuficientes y se les afectó la   condición económica y nivel de vida que mantenían antes de ese evento, lo que   hace necesario suplir mediante la pensión solicitada ese ingreso que recibían.”    

En el mismo sentido, la Sala Novena de Revisión, en la Sentencia   T-140 de 2013[54], luego   de hacer un análisis de la jurisprudencia en relación con  la acreditación   de la dependencia económica para el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes, en aquella ocasión, a favor de un hijo inválido, concluyó que:    

“i) Esta condición se presenta cuando una persona demuestra: a) haber   dependido de forma completa o parcial del causante; o b) que a falta de la ayuda   financiera del cotizante fallecido, habría experimentado una dificultad   relevante para garantizar sus necesidades básicas, es decir, la dependencia   económica se predica del que habría echado de menos los aportes del causante   para satisfacer las necesidades básicas, en caso de la ausencia de éstos.    

ii)  El principio de dignidad humana resulta vulnerado (sic) cuando se   somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de   que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir   algunas de sus necesidades básicas.    

iii) Los funcionarios administrativos que estudian las peticiones sobre las   sustituciones pensionales tienen vedado interpretar las pruebas recolectadas de   una forma incompleta o sesgada con el objetivo de buscar algún pretexto para   negar el derecho pensional, pues esa actitud constituiría una vía de hecho   administrativa.    

iv) La dependencia económica se observa a pesar de que existan asignaciones   mensuales o ingresos ocasionales, o cualquier otra prestación a favor del   petición-ario supérstite, siempre que éstas resulten insuficientes para lograr   su auto sostenimiento. (…).    

v) El único criterio que se puede utilizar para denegar el reconocimiento   de la pensión de sobrevivencia de un descendiente minusválido responde a   identificar la satisfacción plena de las necesidades básicas del interesado.    

vi) Este requisito debe ser evaluado por el juez atendiendo las   circunstancias del caso sometido a su conocimiento y valorando las diferentes   pruebas que existan en el acervo probatorio, por ejemplo las declaraciones   extrajuicio.” (Subrayas fuera de texto).    

En síntesis, la   jurisprudencia ha sido clara en determinar que la dependencia económica del   beneficiario hacia el causante no puede reducirse a la carencia absoluta y total   de ingresos al momento del fallecimiento de este último, pues puede que el   potencial beneficiario de la pensión tenga ingresos adicionales, pero que éstos   no sean suficientes para proteger sus derechos fundamentales. En este sentido,   la referida prestación permite completar los ingresos necesarios para garantizar   una vida digna, siempre y cuando el causante haya efectivamente contribuido con   los gastos y el sostenimiento del hogar o de las personas que se dicen estar en   situación de dependencia.    

3.5.6.   Finalmente, para que la pensión de sobrevivientes sea reconocida a uno de los   padres del causante, debe presentarse la ausencia de un cónyuge, compañera o   compañero permanente e hijo que puedan tener derecho sobre la prestación   reclamada. Lo anterior encuentra asidero en que esta es una prestación diseñada   para que los familiares más cercanos del trabajador fallecido no sufran impactos   negativos de gran magnitud en su subsistencia. En consecuencia, se entiende que   al existir un cónyuge, un compañero permanente o un hijo, estos serían los más   cercanos a él y quienes sufrirían en mayor medida un detrimento en su mínimo   vital. Por ello, los citados sujetos tienen un derecho preferente frente a otros   como los padres o los hermanos.    

3.5.7. En   resumen, para que se reconozca la pensión de sobrevivientes a favor de una madre   o padre respecto de su hijo fallecido deben acreditarse las siguientes   circunstancias:    

(i) Que el causante estuviera pensionado por vejez o invalidez; o que hubiera   cotizado 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.    

(ii) Que se pruebe o se acredite la relación filial.    

(iii) Que el padre o la madre dependiera económicamente del causante, aun cuando   dicha dependencia no fuera absoluta o total; y    

(iv) Que no exista cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos que tengan   derecho sobre dicha prestación.    

3.6. De la posibilidad de acumular el tiempo de   prestación del servicio militar obligatorio con las semanas efectivamente   cotizadas, para el reconocimiento de pensiones    

3.6.1. A continuación se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial del   tratamiento que ha recibido la acumulación de tiempo y semanas cotizadas para el   acceso a pensiones de quienes prestaron el servicio militar obligatorio, en los   mismos términos en que se realizó en la Sentencia T-063 de 2013[55]. Este   recuento tiene como propósito examinar, si el tiempo destinado a la prestación   de dicho servicio puede ser tenido en cuenta al momento de establecer si se   cumple o no con los requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez   y sobrevivientes a la luz de la Ley 100 de 1993 y demás normatividad aplicable.     

3.6.2. En un   primer momento, el artículo 46 de la Ley 2ª de 1945 reconoció que las personas   que se desempeñaban en las fuerzas militares, incluso como soldados, tenían   derecho a que el tiempo destinado al ejercicio de dicha labor, se contabilizara   para el cálculo de la pensión de vejez, desde el mismo momento del ingreso[56].    

Más adelante, el   Decreto 2400 de 1968[57],   en el artículo 24, dispuso:    

“[C]uando un empleado del servicio civil es llamado a prestar el servicio   militar obligatorio, sus condiciones como empleado en el momento de ser llamado   a filas no sufrirá ninguna alteración, quedará exento de todas las obligaciones   anexas al servicio civil y no tendrá derecho a recibir remuneración. Terminado   el servicio militar, será reintegrado a su empleo. Para efectos de cesantía y   pensión de retiro, no se considera interrumpido el trabajo de los empleados que   sean llamados a prestar servicio militar obligatorio (…)” (subrayas   fuera de texto).    

Esta disposición   fue reglamentada a través del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973[58],   en el que se señaló que el tiempo de servicio militar sería tenido en cuenta   para efectos de cesantías, pensión de jubilación o de vejez y prima de   antigüedad[59].    

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, en el artículo   216 se dispuso que: “[T]odos los colombianos están obligados a tomar las   armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia   nacional y las instituciones políticas. La ley determinará las condiciones que   en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación   del mismo”.    

En desarrollo de este mandato   constitucional, se expidió la Ley 48 de 1993, que regula el   servicio de reclutamiento y movilización, en cuyo Título V, sobre   los “derechos, prerrogativas y estímulos” que gozan los colombianos que   prestan el servicio militar, se señala que:    

“Artículo   40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que   haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:   a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar   le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez  y prima de antigüedad en los términos de la ley. (…)” (subrayas fuera del   texto).    

Como se infiere de lo expuesto, desde el año de 1945, se estableció un régimen   de carácter legal y reglamentario, en el que se reconoce la obligación de tener   en cuenta el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para el   cálculo de varias prestaciones sociales, entre ellas la pensión de vejez. Este   régimen se  mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991,   en la que se dispuso el deber del legislador de reconocer prerrogativas a   quienes prestan dicho servicio y así se consagró en el artículo 40 de la Ley 48   de 1993.    

3.6.3. Con la   entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de   1993 y demás disposiciones pertinentes, se consagró un régimen en el que imperan   las cotizaciones y los aportes efectivamente realizados, como presupuestos   para acceder al reconocimiento de una pensión en el Sistema General de Seguridad   Social[60],   a diferencia de lo que previsto, con anterioridad, en algunos regímenes   especiales, en los que se establecía como requisito la acumulación de un   determinado tiempo de servicio[61].    

Del recuento   normativo realizado, se advierte que en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 se   hace referencia al cómputo del “tiempo de servicio militar”, lo que   implica –en principio– la obligación de acumular al “tiempo cotizado”,   como requisito previsto en el Sistema General para tener derecho a una pensión,   el “tiempo” destinado a la prestación del servicio militar obligatorio. Con   fundamento en lo anterior, es preciso analizar si a la luz de los nuevos   postulados introducidos por la Ley 100 de 1993, mantiene o no su vigencia el   citado artículo 40 de la Ley 48 de 1993.    

3.6.4. A continuación, la Sala Segunda de Revisión hará un breve recuento de    algunos pronunciamientos en los que el Consejo de Estado, la Corte Suprema de   Justicia y la Corte Constitucional, se han referido a la obligación que tienen   las entidades que reconocen la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, de   contabilizar las semanas durante las cuales se prestó el servicio militar   obligatorio y su compatibilidad con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.    

3.6.4.1. En primer lugar, en consulta formulada por el Ministro de Hacienda y   Crédito Público[62],   la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 24 de julio de   2002, sostuvo lo siguiente:    

“El   colombiano que es llamado prestar el servicio militar ostenta la condición de   servidor de la patria, por lo cual el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de   1993 dispone que al término del mismo tendrá derecho a que por las entidades del   Estado de cualquier orden, el respectivo tiempo le sea computado para efectos de   cesantía, pensiones de jubilación y de vejez y prima de antigüedad, en los   términos de la ley.    

(…) En este caso las entidades se encuentran en la obligación de reconocer tales   beneficios por el ingreso de personas que prestaron el servicio militar sin   estar vinculadas laboralmente a ellas. Como la ley no les asigna los recursos   para efectuar los pagos respectivos -la pensión está sujeta a un régimen   especial-, puesto que no se prestó en ellas efectivamente servicio alguno, a   juicio de la Sala la obligada a efectuar las apropiaciones suficientes es la   Nación por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el valor   total de la cotización, esto es incluyendo los aportes correspondientes al   empleador y al trabajador, dado que a términos del artículo 217 de la Carta y 3°   de la Ley 48 de 1993 el servicio militar se presta directamente a la Nación.”[63].    

En este mismo   concepto, en relación con la forma de computar el tiempo de prestación del   servicio militar para efectos pensionales, la Sala de Consulta y Servicio Civil   indicó que la Ley 48 de 1993 “fue proferida con antelación a la expedición de   la ley 100 del mismo año y que con anterioridad a la vigencia de ésta, las   pensiones de jubilación y de vejez se reconocían con fundamento en el tiempo de   servicio, en tanto que, a la luz de la nueva normatividad, lo que impera son las   cotizaciones o los aportes al nuevo sistema de seguridad social”. Ante esta   realidad y con el fin de determinar la procedencia de la prerrogativa prevista   en el artículo 40 de la citada Ley 48 de 1993, la Sala planteó que al tratarse   de una persona cobijada por la Ley 100 de 1993 y que haya prestado el servicio   militar obligatorio con posterioridad a su entrada en vigencia “si se afilia   bien al régimen de ahorro individual con solidaridad o al de prima media con   prestación definida, corresponderá al Ministerio de Hacienda hacer los   correspondientes aportes tomando como referencia el salario mínimo legal   vigente, según lo expuesto.”    

3.6.4.2.  Con posterioridad, en concepto del 1º de julio de 2004, se dio respuesta a   un nuevo requerimiento realizado por parte del Ministro de Defensa Nacional[64].   En esta oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado   se pronunció sobre la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, con ocasión   de la expedición de la Ley 797 de 2003, que prohíbe la sustitución de semanas de   cotización o de tiempo de servicio con el cumplimiento de otros requisitos   distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios   efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Sobre la materia   objeto de consulta, la citada autoridad señaló que:    

“Si   bien la Ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones que le fueron contrarias   (art. 289) tal derogatoria tácita, en términos del artículo 3o. de la ley 153 de   1887[65],   no afecta la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, pues los beneficios   por él otorgados constituyen desarrollo de precepto superior, que ordena   conceder prerrogativas especiales, como incentivo, por el cumplimiento de un   deber constitucional. Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para   efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social   como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal de   soldados profesionales[66],   pues la preceptiva del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 se refiere de modo   genérico a ‘todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio’,    de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática   una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien en el   Régimen General como en el propio de la fuerza pública. Estos son derechos que   adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio”[67].    

3.6.4.3.    Más adelante, este tema fue objeto de un nuevo pronunciamiento por parte del   Consejo de Estado, previo ejercicio de una acción tutela, pero esta vez haciendo   referencia a la pensión de sobrevivientes, la cual, en pronunciamientos   anteriores y en la misma norma se había omitido, pues hasta ese momento sólo se   hacía mención a la pensión de vejez. Así, la Subsección B de la Sección Segunda   de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 3 de febrero de   2011, declaró sin efecto y valor una sentencia ordinaria proferida en segunda   instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que se negó el   reconocimiento de una pensión de sobrevivientes conforme al régimen previsto en   la Ley 100 de 1993, frente al deceso de un soldado profesional que previamente   había prestado el servicio militar, con un tiempo de cotización de 10 semanas,   por no tener en cuenta lo previsto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, con   la finalidad de acreditar el número mínimo de semanas exigidas en el marco   normativo vigente. Al respecto, se dijo que:      

“El Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo acusado, consideró,   equívocamente, que el Cabo Segundo (póstumo) Elider de Jesús Maya Ramírez no   había cotizado el número de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 para que la   accionante tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, pues, con total   desconocimiento del ordenamiento jurídico no dio aplicación al artículo 40 de la   Ley 48 de 1993, el cual expresamente señala que el tiempo de servicio militar   obligatorio debe ser contabilizado para efectos del reconocimiento de pensiones,   de manera que, deben tenerse en cuenta las 10 semanas durante las cuales el   causante prestó sus servicios como soldado profesional, pero adicionalmente las   72 semanas en las cuales ostentó la calidad de soldado regular.”    

3.6.4.4.  Finalmente, en sentencia del 3 de agosto de   2016, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia conoció, en sede de   casación, de un caso similar al que se plantea en esta oportunidad, en la que un   padre y una madre solicitaban a un fondo privado de pensiones que, para el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo,   tuvieran en cuenta el tiempo en que el afiliado prestó el servicio militar[68].    

La Sala consideró que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993   debía ser interpretado a la luz de los principios fundantes del Sistema de   Seguridad Social. En concreto, por una parte, se refirió al principio de   universalidad[69],   para destacar que todos los tiempos, incluido el dedicado a la prestación del   servicio militar obligatorio, debía sumar para efectos de proceder al   reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos   regímenes, esto es, tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida,   como en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Y, por la otra, se   mencionó el principio de integralidad[70], con el propósito de destacar   que el sistema debe cobijar todos los riesgos derivados de las contingencias de   vejez, invalidez y muerte. Puntual-mente, en la providencia en cita se afirmó   que:    

“Desde este punto de vista, a juicio de la Sala, la mejor solución   interpretativa es aquella según la cual el art. 40 de la L. 48/1993, no solo   cobija las pensiones de jubilación o vejez, sino también las de sobrevivencia e   invalidez, en el entendido que la protección en pensiones que ofrece la L.   100/1993 abarca tres ámbitos: vejez, invalidez y muerte; de manera que, no es   apropiado limitar la norma a solo uno, como si el ser humano pudiera   fraccionarse en su integridad.    

Por   todo lo anterior, el Tribunal no se equivocó al asumir con arreglo a la L.   48/1993 que el tiempo de servicio militar obligatorio puede sumarse para la   pensión de sobrevivientes, puesto que desde la perspectiva de los derechos   fundamentales con que deben ser abordados problemas jurídicos de este talante,   la mejor interpretación, es aquella conforme a la cual el tiempo de servicio   militar obligatorio tiene valor en el marco de las prestaciones pensionales del   sistema de seguridad social.”    

3.6.5. Una vez realizado el recuento de algunos pronunciamientos del Consejo de   Estado y de la Corte Suprema de Justicia, se expondrá el alcance que sobre este   mismo tema ha tenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.    

3.6.5.1.   Inicialmente, en la Sentencia T-275 de 2010[71],   esta Corporación se pronunció sobre la aplicación en el tiempo del artículo 40   de la Ley 48 de 1993. Para tal efecto, analizó el caso de un ciudadano al cual   le fue negada la pensión de vejez con el argumento de que no cumplía con el   número mínimo de semanas de cotización requeridas, pues no se le tuvo en cuenta   el tiempo destinado a la prestación del servicio militar obligatorio en el   Ministerio de Defensa Nacional junto con el tiempo de trabajo que prestó en una   entidad estatal, por cuanto éstas no hicieron los aportes respectivos a la Caja   de Previsión Social.    

Por el contrario,   en criterio del actor, sí se cumplía con el requisito de semanas cotizadas,   entre otras, si se contabilizaba el tiempo que había prestado el servicio   militar como soldado bachiller desde el 15 de enero de 1969 hasta el 30 de junio   del mismo año.    

Para la Corte,   aun cuando podía alegarse que la Ley 48 de 1993 sólo aplicaba a hechos ocurridos   con posterioridad a su entrada en vigencia, se concluyó que el marco normativo   previsto en el artículo 40 de la citada ley, en virtud de la aplicación de los   principios de favorabilidad e igualdad, se extendía a situaciones ocurridas con   anterioridad a su publicación, esto es, incluía en sus efectos a todo colombiano   que prestó el servicio militar, sin importar la fecha en que se llevó a cabo   dicha prestación.    

3.6.5.2.  Por otra   parte, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,   teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el causante prestó el servicio   militar obligatorio, al revisar decisiones proferidas en instancias por el   Consejo de Estado[72],   en la Sentencia T-106 de 2012[73],   esta Corporación manifestó que negar la aludida prestación con el argumento de   que dicho tiempo no puede contabilizarse como semanas cotizadas, implica un   desconocimiento del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y de la jurisprudencia del   Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que se han pronunciado a favor   del reconocimiento de derechos pensionales, a partir de la sumatoria del tiempo   de prestación del servicio militar obligatorio. Como consecuencia, ordenó el   pago de la pensión de sobrevivientes a una madre cuyo hijo fallecido había   prestado el servicio militar y a quien le desconocían dicho tiempo para la   obtención de la prestación aludida.    

3.6.5.3.  Respecto   de la pensión de invalidez, en la Sentencia T-510 de 2014[74], este Tribunal ordenó a la   administradora de pensiones, el reconocimiento y pago de esta prestación a una   persona con una pérdida de capacidad laboral del 56,75%, a quien la entidad   demandada no le tenía en cuenta el tiempo de prestación del servicio militar   para el cálculo de las semanas exigidas para conceder el beneficio pensional. En   aquella oportunidad, la Corte concluyó que:    

“En   este orden de ideas, no cabe duda de que el fondo, vulneró los derechos   fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la   vida en condiciones dignas del señor [xx], por negarse a tener en cuenta las   124.41 semanas en las que prestó el servicio militar obligatorio, en los   términos previstos en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, para efectos de   reconocer su derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la   Ley 100 de 1993. Dicha decisión, como previamente se explicó, le ha impedido al   actor solventar directa-mente sus necesidades básicas, en especial en lo   referente a los requerimientos que demanda su precaria situación de salud.”    

3.6.6. A modo de   conclusión, se infiere que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del   Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado que el tiempo de   prestación del servicio militar obligatorio, se compute para efectos del   reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, ya   sea que se trate del Sistema General de Seguridad Social o de regímenes   especiales, en los que sea exigible el principio de cotización efectiva,   entre otras, por las siguientes razones:    

– En primer   lugar, porque se ha admitido tanto por la jurisprudencia de esta Corporación,   como por los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Suprema de   Justicia, que la prerrogativa prevista en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993   tiene una vocación de aplicación general y universal, por lo que   cobija a todo ciudadano que haya prestado el servicio militar, incluso si el   mismo se llevó a cabo con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma o   si se trata de una pensión distinta a la de vejez. Una distinción sobre dichos   puntos supondría no sólo una violación del derecho a la igualdad, sino que le   restaría eficacia a los principios de universalidad e integralidad,   los cuales suponen la imposibilidad de dividir a una persona para efectos de   protección, como ocurriría en caso de darle una interpretación literal al   artículo 40 de la Ley 48 de 1993, cubriendo tan sólo las contingencias derivadas   de las vejez, cuando el Sistema de Seguridad Social supone una cobertura   integral de riesgos a favor de todas las personas, como lo ha advertido la   Corte Suprema de Justicia.    

Por lo demás,   tampoco se presenta una afectación de la sostenibilidad financiera de cualquiera   de los dos sistemas. En efecto, como se expuso por el Consejo de Estado, en   concepto del 24 de julio de 2002, el hecho de computar las semanas   correspondientes a la prestación del servicio militar, con el propósito de   reconocer una pensión al amparo de lo previsto en la Ley 100 de 1993 o de otro   régimen especial que exija la efectiva realización de una cotización, supone la   obligación a cargo de la Nación de emitir el correspondiente bono pensional o   cuota parte por dicho lapso de tiempo, o de incluso realizar directamente el   aporte al régimen pensional que haya sido elegido por el ciudadano, en ambos   casos, tomando como referencia el salario mínimo legal vigente.    

En desarrollo de   lo anterior, es claro que no puede existir una afectación del citado mandato de   la seguridad social (CP art. 48), cuando la Nación (ya sea a través del   Ministerio de Defensa Nacional[75]  o de Hacienda y Crédito Público[76])   tiene la obligación de asumir el pago del aporte por el tiempo que haya   perdurado la prestación del servicio militar obligatorio, ya sea a través de la   cuota parte correspondiente o de la cotización directa al régimen pensional   elegido por el ciudadano, conforme se explicó con anterioridad y lo ha puesto de   presente el Consejo de Estado.    

Como se infiere   de lo expuesto, si la aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en el   caso de pensiones que se rigen por el principio de cotización, no supone excluir   a la Nación de la obligación de realizar un aporte, como reiteradamente   lo ha señalado la jurisprudencia, no cabe duda de que no existe una razón válida   y objetiva que permita justificar su exclusión, cuando se trata de proceder al   reconocimiento de una pensión, ya sea que la misma dependa del cómputo de tiempo   de servicio o de cotizaciones efectivamente realizadas.    

– En segundo   término, el cómputo del tiempo para efectos del reconocimiento de una pensión   previsto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, constituye un desarrollo   concreto del artículo 216 de la Constitución Política, conforme al cual le   corresponde al legislador determinar las prerrogativas de quienes prestan el   servicio militar. En este sentido, esta regla responde a una consideración   especial frente a quien se ve compelido a incorporarse a la Fuerza Pública, a   través de la cual se busca compensar por parte del Estado, el tiempo muerto en   el que no se brindó la oportunidad de realizar, directamente o por su propia   elección, aportes al sistema. La norma se planteó desde sus orígenes en un   sentido objetivo, buscando consagrar alicientes o estímulos para que los jóvenes   cumplan con la obligación constitucional de prestar el servicio militar y   obtengan a su cambio un reconocimiento por dicha labor.    

Precisamente, en   los antecedentes legislativos se expuso que:    

“En   el artículo 40, se recogieron adicionalmente algunas prerrogativas, derechos y   estímulos para los colombianos que hayan prestado el servicio militar   obligatorio, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 216 de la Constitución   Política dentro de un marco de objetividad y sentido práctico que sirven de   aliciente a los jóvenes que cumplan con esta obligación y deber constitucional.   (…)    

El   texto del articulado, que acompaña a esta ponencia para primer debate se ha   redactado en forma tal que recoge una serie de incentivos para que los jóvenes   colombianos ingresen a prestar el servicio militar, vinculando y acercando de   esta forma a la sociedad colombiana y Fuerza Pública”[77].    

Por otra parte,   se encuentra que el aporte que se debe reconocer por parte de la Nación, en el   caso de pensiones que se rigen por el principio de cotización efectiva, en los   términos previstos tanto por la jurisprudencia administrativa como   constitucional, más allá de surgir como una modalidad especial de compensación   derivada del mandato del artículo 216 del Texto Superior, contribuye a su vez en   la realización del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad   social (CP art. 48). En efecto, una de las expresiones del citado principio es   el de colaborar con quien por razón de sus labores, como es arriesgar su vida   por servir a la patria, en circunstancias concretas y específicas vinculadas a   un determinado régimen pensional, requiere que se le reconozca una cuota parte a   título de compensación, cuando de ello, por ejemplo, depende la obtención de un   derecho como lo son las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes.    

Bajo ninguna   circunstancia, y se insiste en ello, se entiende que dicho reconocimiento afecta   la sostenibilidad financiera del sistema, pues –como ya se dijo– se trata de una   regla que responde a precisos objetivos constitucionales, cuya armonización con   el régimen pensional subyace en los artículos 48 y 216 de la Constitución   Política, el primero, en lo referente a la aplicabilidad del principio de   solidaridad y, el segundo, en la medida en que habilita al legislador para   desarrollar prerrogativas especiales frente a quienes prestan el servicio   militar obligatorio.    

– En tercer   lugar, a partir del análisis realizado por la Corte Suprema de Justicia en torno   al papel que cumplen los principios de universalidad e integralidad,    cabe insistir en que la interpretación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 que   mejor se ajusta a sus mandatos, es aquella que conduce a entender que frente a   otro tipo de pensiones distintas a la de vejez, también se debe contabilizar el   tiempo durante el cual el afiliado prestó el servicio militar, para efectos de   examinar los requisitos que permitan acceder a dicha prestación.    

Es   relevante resaltar que para la citada Corporación[78], la Seguridad   Social “es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que   disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante   el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad   desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias,   especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica”[79].   La armonización de este mandato frente a los principios de universalidad  e integralidad, conducen que debe garantizarse la protección a todos los   ciudadanos, sin discriminación y sin importar el régimen de cobertura, respecto   de las distintas contingencias que se puedan presentar durante la vida[80].    

En este orden de ideas, cuando el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de   1993 establece una prerrogativa para aquellos jóvenes que presten el servicio   militar obligatorio, materializada en la posibilidad de que el tiempo que   permanezcan cumpliendo con dicha labor “sea   computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de   antigüedad”, lo que está consagrando   es un régimen de protección directamente relacionado con prestaciones destinadas   al amparo de contingencias que menoscaban la capacidad económica del ciudadano   (pensión, cesantías, etc.). Esto significa que por razón de la cobertura que   ofrece, la citada prerrogativa hace parte del conjunto de reglas que integral la   Seguridad Social. En consecuencia, su interpretación debe realizarse de forma   acorde con los principios de universalidad e integralidad, lo cual   supone que en su cobertura no se puede excluir el amparo de las otras   modalidades pensionales (invalidez y sobrevivientes), así como tampoco puede   dejar por fuera a quienes se afilian al Régimen de Ahorro Individual con   Solidaridad, pues si bien sus prestadores no son propiamente entidades del   Estado, es claro que participan en la prestación de este servicio público por su   habilitación.    

3.6.7.  Por   último, para esta Sala de Revisión no está llamado a prosperar el argumento   expuesto para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el   Régimen de Ahorro Individual, vinculado con que esta prestación se financia con   la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, con el valor del bono   pensional, si a ello hubiere lugar, y con el importe de la suma adicional   necesaria para completar el capital que permita el pago de la pensión, el cual   está a cargo de la aseguradora con la que el Fondo de Pensiones suscriba   el contrato de seguro previsional y que se constituye con las primas adicionales   que se descuentan de los aportes hechos por los trabajadores; razón por la cual,   si el afiliado no alcanza el número mínimo de semanas de cotización exigidas, no   logra pagar la cantidad necesaria de primas para que dicha entidad ampare el   riesgo de la muerte.    

Al respecto, esta Corporación considera que, si bien el contrato de seguro   previsional es obligatorio para todos los Fondos de Pensiones que administren   recursos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se trata de un   negocio jurídico suscrito entre la entidad administradora (fungiendo como   tomador) con una aseguradora, y en beneficio de un tercero que tendrá derecho a   la prestación asegurada, es decir, el afiliado o beneficiario. En esta medida, y   en virtud del artículo 1039 del C. de Co.[81],   aun cuando el seguro se suscriba en favor de un tercero, le corresponde al   tomador  asumir las obligaciones como parte dentro del mismo, en este sentido   sobre el afiliado o beneficiario de la prestación no recae responsabilidad   alguna. En síntesis, el contrato de seguro parte de la existencia de una   relación meramente contractual entre el Fondo de Pensiones y la aseguradora, sin   que el mismo se proyecte en el ámbito del reconocimiento de las prestaciones que   se derivan del Sistema General de Pensiones.     

Partiendo de lo anterior, esta Corporación ha sostenido que las controversias   derivadas de asuntos contractuales entre la entidad encargada de reconocer y   pagar las pensiones y las aseguradoras, no tienen por qué afectar los derechos   de quienes reclaman el acceso a una de dichas prestaciones, ya que no es un   asunto imputable al afiliado o a sus beneficiarios. En efecto, para que éstos   tengan derecho a acceder a las prestaciones que se consagran en el Sistema   General de Pensiones, basta con cumplir con los requisitos taxativos que se   disponen para acceder a cada prestación, en este caso, al tratarse de una   pensión de sobrevivientes a favor de los padres del causante, es preciso   acreditar, como ya se dijo, (i) la relación filial; (ii) la existencia de una   dependencia económica; y (iii) la falta de cónyuge, compañero o compañera   permanente e hijos con mejor derecho. Por lo demás, (iv) al tratarse de un   afiliado, que éste haya cotiza-do 50 semanas en los tres años inmediatamente   anterior a su muerte. Bajo esta perspectiva, en la Sentencia T-236 de 2007[82] se expuso   que:    

“La Sala destaca que la controversia contractual y las diferencias surgidas   entre la AFP demandada y la aseguradora Colpatria en lo relacionado con el pago   de la suma adicional asegurada, es un asunto que compete de forma exclusiva a   Colfondos S.A., que es la única entidad legitimada para ejercer las acciones   derivadas del contrato de seguro. De esta manera, no resulta admisible que la   prestación requerida por la actora se vea supeditada a la solución de conflictos   jurídicos ante los cuales carece de legitimación activa para acudir ante la   jurisdicción, puesto que como se indicó en forma precedente, es a la   administradora de fondos de pensiones a quien le corresponde, de conformidad con   las disposiciones legales aplicables, adelantar las gestiones necesarias para el   reconocimiento y pago de las prestaciones a su cargo, entre ellas el   aseguramiento de sus fuentes de financiación.”    

En   definitiva, es criterio de la Corte, que no puede soportarse la negativa del   reconocimiento de una pensión de sobrevivientes o de invalidez en el Régimen de   Ahorro Individual con Solidaridad, en la mera existencia de inconvenientes   relacionados con la póliza de seguro previsional, pues la falta de las sumas que   de allí se deriven es un asunto que le compete solucionar únicamente al Fondo de   Pensiones como tomador de esa póliza.    

3.6.8. En   conclusión, a juicio de esta Sala de Revisión, no existe una razón objetiva para   excluir a las pensiones que se someten al principio de cotización efectiva a la   posibilidad de hacer uso de la prerrogativa del artículo 40 de la Ley 48 de   1993, cuando a través de ella se busca la obtención de la pensiones de vejez,   invalidez o sobrevivientes, sin importar el régimen pensional al cual se   realizaban las cotizaciones, esto es, el Régimen de Prima Media o el Régimen de   Ahorro Individual con Solidaridad, por las razones previamente señaladas en esta   providencia.    

3.7. Caso   concreto    

3.7.1. La   accionante Luz Estela Velásquez Gómez, de 56 años de edad, afirma que luego de   la muerte de su único hijo, Jhon Fredy Velásquez Gómez, de quien dependía, su   situación económica se tornó aún más precaria, al no contar con los recursos   suficientes para su subsistencia. Por tal razón, una vez ocurrido el deceso,   solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al cual se encontraba   afiliado su hijo, que reconociera a su favor la pensión de sobre-vivientes por   ser la única beneficiaria. Al respecto, en dos ocasiones, el citado Fondo   contestó negativamente la petición, al señalar que el señor Jhon Fredy no   contaba con el número mínimo de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 para   acceder al reconocimiento de dicha prestación. En consecuencia, procedió a   otorgar a favor de la accionante la devolución de los saldos que figuraban en la   respectiva cuenta de ahorro individual.    

La señora   Velásquez Gómez sostiene que cuenta con el número de semanas requeridas, si la   entidad demandada tiene en cuenta no sólo aquellas laboradas por su hijo como   empleado dependiente, entre el 29 de noviembre de 2011 y el 11 de julio de 2012,   sino aquellas correspondientes al tiempo durante el cual prestó el servicio   militar obligatorio, entre el 4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011. Sin   embargo, a juicio de Porvenir S.A., dicho tiempo no es computable como   cotización efectiva dentro del Sistema General de Pensiones.    

Frente a la   negativa planteada, la accionante asegura que la entidad demandada vulnera su   derecho al mínimo vital y a la seguridad social, por lo cual solicita que el   juez de tutela ordene al Fondo de Pensiones contabilizar tanto las semanas   laboradas, como aquellas transcurridas durante el tiempo en que su hijo prestó   el servicio militar obligatorio y, en consecuencia, le sea reconocida la pensión   de sobrevivientes como única beneficiaria.    

3.7.2. Una vez   acreditados los requisitos de procedencia de la acción[83], para el   estudio de la prosperidad de la pretensión planteada por la solicitante, esta   Sala deberá analizar detalladamente si se cumplen los requisitos que ha   establecido la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes. Al respecto, vale la pena reiterar que la citada norma contempla   que para que se reconozca dicha prestación a favor de una madre o un padre como   beneficiarios del hijo fallecido, se deben acreditar las siguientes condiciones:    

(i) Que   el causante estuviera pensionado por vejez o invalidez; o que el afiliado   hubiera cotizado 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su   fallecimiento.    

(ii) Que   el padre o la madre dependiera económicamente del causante, aun cuando dicha   dependencia no fuera total y absoluta.    

(iii) Que   no exista cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos que tengan mejor   derecho frente a la prestación reclamada; y    

(iv) Que   se acredite el vínculo filial.    

3.7.2.1. Así las   cosas, lo primero a determinar es si el causante, en este caso, Jhon Fredy   Velásquez Gómez, se encontraba pensionado por vejez o invalidez o, en su   condición de afiliado, había cotizado al menos 50 semanas en los tres años   inmediatamente anteriores a la fecha de su deceso. Sobre el particular, a partir   de los hechos que constan en el expediente, se puede concluir que al momento de   fallecer, el causante contaba con 21 años de edad y desde hacía siete meses se   encontraba vinculado formalmente a un empleo y, por consiguiente, al Sistema   General de Seguridad Social. De ahí que, es evidente que no era beneficiario de   una pensión, sino que tenía la condición de afiliado.    

Ahora bien, en el   documento donde consta la relación histórica de movimientos de la cuenta de   ahorro individual del afiliado y de la respuesta a la acción de tutela   presentada por Porvenir S.A., se acredita que en los tres años inmediata-mente   anteriores a su fallecimiento, es decir, entre el 11 de julio de 2009 y el 11 de   julio de 2012, el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez realizó cotizaciones   equivalentes a 35 semanas como trabajador dependiente. A ello cabe agregar que   el afiliado prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular entre el   4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011, lo cual equivale a 648 días o 92   semanas.    

Según se expuso   con anterioridad, en lo que respecta al cómputo del tiempo de prestación del   servicio militar para la obtención de derechos pensionales que dependen de   semanas efectivamente cotizadas, no existe una razón objetiva para excluir   a las pensiones, cualesquiera que ella sea, de la prerrogativa consagrada en el   artículo 40 de la Ley 48 de 1993. En consecuencia, de acuerdo con lo establecido   por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la   Corte Suprema de Justicia no le asiste la razón a la entidad accionada para   señalar que dicho tiempo no puede contabilizarse, pues en virtud de los   principios de universalidad e integralidad que orientan el Sistema   General de Seguridad Social, ese período debe tenerse en cuenta a todos los   ciudadanos que hayan prestado el servicio militar, en cualquier tiempo y para   obtener cualquier beneficio pensional contenido en la Ley 100 de 1993.    

Tampoco es de   recibo para la Sala el argumento expuesto por la entidad demandada, según el   cual el causante no pagó la totalidad de las primas adicionales del seguro   previsional requeridas para que la aseguradora respectiva amparara el riesgo de   la muerte; pues, como ya se dijo, los conflictos que se generen entre el Fondo   de Pensiones y las aseguradoras no pueden afectar los derechos de los   beneficiarios de dicha prestación, al tratarse de un asunto mera-mente   contractual entre el tomador de la póliza y el asegurador. En efecto, los únicos   requisitos que se deben acreditar por los beneficiarios, son aquellos   taxativamente consagrados como tales en la Ley 100 de 1993.    

De lo anterior se   infiere que, al estudiar la viabilidad del reconocimiento pensional que solicita   la actora, la entidad accionada debió tener en cuenta las 92 semanas durante las   cuales el afiliado prestó servicio militar como soldado regular, cuya   existencia, sumadas a las 35 que cotizó, arrojan un total de 127 semanas en los   tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.    

De esta manera,   se cumple con el requisito de las semanas mínimas, pues incluso se excede en el   número base requerido, esto es, de 50 semanas en los tres años inmediatamente   anteriores a su deceso. Para esta Sala de revisión, en todo caso, es preciso   reiterar que   todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio y sea afiliado   de un régimen pensional que se fundamenta en los aportes efectivamente   realizados al sistema, tiene derecho a que la entidad encargada de reconocerle   una pensión a él o sus beneficiarios, compute el tiempo durante el cual afiliado   prestó dicho servicio como semanas efectiva-mente cotizadas al sistema. Dicha   entidad deberá, en cada caso concreto, solicitar a la Nación, la cuota parte   correspondiente al tiempo de prestación del servicio, con base en el salario   mínimo legal mensual vigente, pues –como lo ha sostenido el Consejo de Estado–   pese a no haber aún reglamentación sobre el asunto en particular, el artículo 18   de la Ley 100 de 1993 determina que en ningún caso la base de cotización podrá   ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente[84].    

3.7.2.2. Como   segundo requisito para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es   necesario analizar si la accionante dependía económicamente de su hijo   fallecido. Retomando lo expuesto en la parte motiva de este fallo, es preciso   resaltar que la dependencia económica se presenta cuando el virtual beneficiario   de la pensión demuestra que, con ocasión de la muerte del causante y de la   consecuente ausencia de la ayuda financiera que éste le brindaba, se ha visto   sometido a una dificultad significativa para garantizar sus necesidades básicas   y, por ende, su dignidad humana, llegado incluso en ciertos casos a tener que   someterse a vivir de ayudas ajenas para alcanzar niveles de calidad de vida   óptimos. A juicio de esta Corporación, existe dependencia económica aun cuando   se perciban otros ingresos, siempre que estos resulten insuficientes para lograr   el auto sostenimiento.    

Sobre el   particular, en el asunto bajo examen, existen elementos de juicio que permiten   inferir que la peticionaria dependía de su hijo fallecido de forma parcial y   que, sin su ayuda, no es capaz de satisfacer sus necesidades básicas y lograr un   auto sostenimiento. En este orden de ideas, se encuentra que:    

(i) La accionante   no tiene más hijos, ni cónyuge o compañero permanente, siendo el joven fallecido   su único apoyo y compañía.    

(ii) Excepto por   el período comprendido entre 1999 y 2001, cuando trabajó como empleada del   servicio doméstico, la peticionaria no ha estado vinculada a un empleo formal y   estable que le permita cotizar al sistema de seguridad social de forma   permanente, pues, en su mayoría, sus ingresos han surgido de la informalidad.    

(iii) Según   relata, su hijo laboraba de manera informal desde una corta edad, aportando lo   ganado para el sostenimiento del hogar integrado por ambos.    

(iv) Antes de la   muerte de su hijo, ambos habitaban en una finca en el municipio de Girardota,   Antioquia, y con lo que él obtenía producto de las labores que desempeñaba,   informal o formalmente, le ayudaba para solventar los gastos de ambos y del   lugar de habitación.    

(v) Con ocasión   del fallecimiento de su hijo, y dadas sus condiciones socioeconómicas, la   accionante dejó de percibir una importante y significativa contribución   financiera, que mermó sus condiciones de vida digna, al punto de que luego de   dicho suceso, se vio en la obligación de reubicarse en la ciudad de Medellín, en   la vivienda que actualmente habita, propiedad de un familiar y que comparte con   otros miembros de la familia, varios de los cuales están desempleados o no   poseen ingreso alguno, viviendo de la ayuda del propietario del inmueble, ya que   no cuenta con los recursos suficientes para sufragar un lugar de habitación   propio, o al menos en calidad de arrendamiento.    

La anterior   situación se traduce en una violación de sus derechos a la dignidad humana y al   mínimo vital, pues aun cuando logre obtener algunos ingresos vinculados con la   informalidad, estás no son constantes ni mucho menos suficientes para lograr   auto sostenerse, como lo hacía con el apoyo económico permanente que recibió   durante la vida de su hijo, con quien, desde muy peque-ño, asumió de forma   compartida los gastos del hogar.    

      

Por todo lo   anterior, esta Sala concluye que, aun cuando la señora Velásquez Gómez percibe   algunos ingresos de actividades informales, su sostenimiento, calidad de vida y   vida digna dependían de los ingresos percibidos por su hijo Jhon Fredy, de   suerte que, después de su muerte, ha tenido la necesidad de acudir a la ayuda de   familiares para sobrevivir, toda vez que las sumas ocasionales que recibe no   generan independencia financiera. Por las razones anteriormente expuestas, esta   Sala encuentra acreditado el requisito de la dependencia económica.    

3.7.2.3. Aunado a   lo anterior, como tercer y cuarto requisito para acceder a la pensión que se   reclama, es necesario la accionante demuestre el vínculo filial entre ella y el   causante; y que no exista otra persona con derecho preferente, como un hijo o   una compañera o cónyuge del fallecido. Al respecto, tal y como lo exige el   artículo 13 del Decreto 1889 de 1994, en el asunto bajo examen, se encuentra   acreditada la relación filial con el registro civil de nacimiento de Jhon Fredy   Velásquez Gómez, en el cual figura como madre la señora Luz Estela Velásquez   Gómez.    

De igual forma,   en varias declaraciones extra juicio, personas cercanas a la familia y al joven   fallecido manifestaron que éste no tenía compañera permanente o cónyuge, ni   hijos que pudieran tener derecho preferente respecto de la prestación reclamada.   Así mismo, el hecho de que la accionante haya recibido las sumas derivadas de la   indemnización por muerte en accidente de tránsito, de la liquidación laboral y   de la devolución de saldos realizada por el Fondo de Pensiones, también permiten   deducir que no existe otra persona que tenga la eventual condición de   beneficiario de la pensión de sobrevivientes.    

3.7.3.  Por las razones expuestas, la Sala Segunda de   Revisión concederá el amparo solicitado por la señora Luz Estela Velásquez Gómez   y, por ende, le reconocerá el derecho a la pensión de sobrevivientes del señor   Jhon Fredy Velásquez Gómez, ya que del análisis probatorio allegado al   expediente, es innegable que se cumplen con los requisitos legales para que sea   beneficiaria de dicha prestación. En este orden de ideas, es deber de la Corte   establecer si la protección otorgada en esta providencia se concederá de manera   transitoria o de forma definitiva. A juicio de esta Sala de Revisión, en la   medida en que se consideró que, en el asunto bajo examen, el otro mecanismo de   defensa judicial no resultaba idóneo[85] y de que existe   plena certeza de que la accionante cumple con los requisitos para acceder a la   pensión de sobrevivientes, se concluye que es procedente conceder el amparo   definitivo, más aun cuando los argumentos por los cuales Porvenir S.A. negó la   prestación reclamada, no son de recibo desde la perspectiva constitucional, ni   legal.    

3.7.4. A pesar de   lo anterior, antes de proferir alguna decisión al respecto, es necesario   analizar un hecho que puede incidir en el alcance de la prestación reclamada, y   es el relacionado con la devolución de los saldos existentes en la cuenta de   ahorro individual a nombre del afiliado y que fue otorgado, aceptado y recibido   por la accionante por un valor de $ 819.607 pesos. Sobre este punto, en   múltiples ocasiones[86],   esta Corporación ha manifestado que no puede alegar-se este hecho para   desconocer el derecho pensional que le asiste a los solicitantes y, por ende,   para negar la prestación solicitada. Sin embargo, como la pensión y la   devolución de los saldos son excluyentes, en casos como el aquí planteado, en   algunas ocasiones, se ha establecido que es deber del solicitante regresar a la   entidad la suma recibida por este último concepto o, en su lugar, se ha   dispuesto que lo entregado sea deducido del retroactivo al que haya lugar o que   se descuente en forma periódica de las mesadas pensionales que se le reconozcan   al peticionario, sin que dichos descuentos pongan en riesgo su mínimo vital.    

En esta ocasión,   la Sala considera que entre las dos fórmulas planteadas, la que se ajusta a las   condiciones económicas de la accionante es aquella que permite su descuento del   retroactivo al que haya lugar o su devolución a través del pago periódico que se   realice de las mesadas pensionales. Por ello, se ordenará a la entidad accionada   que acuerde con la accionante la opción más adecuada, sin que en ningún momento   se ponga en peligro el mínimo vital de la señora Luz Estela Velásquez Gómez.    

Finalmente, si se   tiene en cuenta que la pensión de sobrevivientes debe comen-zar a pagarse desde   la fecha de fallecimiento del asegurado, cabe precisar que Porvenir S.A. puede aplicar la   prescripción establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo,   si hubiere lugar a ello, respecto de las mesadas pensionales que se vean   afectadas por dicho fenómeno legal.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2015 por el   Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín, a través de la cual se confirmó el fallo adoptado del 29 de octubre del   año en cita por el Juzgado   Sexto Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías, que negó la pretensión invocada dentro del proceso de tutela   promovido por la señora Luz Estela Velásquez Gómez contra el Fondo de Pensiones   Porvenir S.A. En su lugar, CONCEDER el amparo de los   derechos de la accionante al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad   social.    

TERCERO.- ORDENAR a Porvenir S.A., a través de su representante legal o de quien haga sus   veces, que frente a la suma cancelada por concepto de la devolución de aportes,   una vez haya sido acordado con la señora Luz Estela Velásquez Gómez, su valor le   sea descontado del retroactivo al que haya lugar o de la mesada pensional a la   que tenga derecho, sin que en ningún momento se ponga en peligro su mínimo   vital. Esta obligación debe cumplirse asimismo por la accionante de buena fe,   por lo que en un plazo no superior a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a   la notificación de esta sentencia, le debe informar al citado Fondo de   Pensiones, cuál es la fórmula que mejor se ajusta a sus condiciones de vida   digna.    

CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRESE las   comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] La norma   en cita, a partir de su modificación por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,   dispone que: “Artículo 46. Requisitos para   obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de   sobrevivientes: 1. Los miembros del   grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que   fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema   que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de   los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…)”.    

[2] En el   aparte pertinente, la norma en cita dispone que: “Artículo 40. Al   término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano   que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes   derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de   servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de   jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.”    

[3] Sentencia T-510   de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[4] Sentencia T-393   de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Sentencia T-106 de 2012, M.P.   Nilson Pinilla Pinilla.    

[5] Sentencia T-181   de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[7] Ley 100   de 1993, art. 47, literal d).    

[8] Ley 48   de 1993, art. 40.    

[9] De   conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el requisito   relacionado con la legitimación por activa se encuentra acreditado, ya   que la persona presuntamente afectada actúa debidamente representada por su   apoderado, para lo cual consta en el expediente el respectivo poder especial.   Por su parte, en cuanto a la legitimación por pasiva, se advierte que   la acción se interpone en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir   S.A, quien presuntamente está desconociendo –entre otros– los derechos al   mínimo vital y a la vida digna de la accionante. Por tratarse de un particular   encargado de la prestación de un servicio público, como lo es la seguridad   social (CP art. 48 y Ley 100 de 1993, art. 2), encuentra la Sala que se cumple   con este requisito, ya que la Constitución expresamente determina que la acción   de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de dichos   servicios (CP art. 86). Finalmente, en lo que respecta a la inmediatez,   se observa que la actora interpuso la demanda de tutela el día 16 de octubre de   2015, momento para el cual había transcurrido menos de un mes desde que Porvenir   S.A resolvió de forma negativa la última solicitud dirigida a la obtención de la   pensión de sobrevivientes objeto de este amparo. Por virtud de lo anterior, a   juicio de esta Sala de Revisión, se trata de un término razonable que no   desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo.    

[10] En la   Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se resaltó que el   mecanismo de la tutela “procede de manera excepcional para el amparo de los   derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un   Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar   su protección”. Véanse, entre otras, las Sentencias T-336 de 2009, T-436 de   2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010.    

[11] El   artículo 86 del Texto Superior, en el aparte pertinente, consagra que: “Esta   acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa   judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable”.    

[12] En el   mismo sentido, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “Causales   de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.-  Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas   se utilice[n]como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.   (…)”    

[13] En este   punto, la última de las normas en cita señala que: “Causales de   improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.- Cuando   existan otros recursos o medios de defensa judiciales, (…). La existencia de   dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,   atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Énfasis   por fuera del texto original.    

[14] M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa.    

[15] La jurisprudencia   constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una   situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de   concretarse y que pueda generar un daño irreversible. Este amparo es   eminente-mente temporal, como lo reconoce el artículo 10 del Decreto 2591 de   1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez   señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo   durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de   fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Para determinar la   configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben   concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente,  esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para   conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada   frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del   caso; (iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar   un detrimento transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una   persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser   impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y   eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. En desarrollo de   lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se   consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus   derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de   “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el   perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento   hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.”     

[16] Véanse,   además, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de   2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de   2000, T-716 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995.    

[17] Véase,   entre otras, las Sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994.    

[18]  Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[19] Tal como   se indica en la Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, que a su vez   cita la Sentencia C-617 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, el numeral 1° del   artículo 46 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a los casos en los que se   presenta la muerte de la persona que ya se encuentra pensionada por invalidez o   por vejez, de manera que frente a este escenario se presenta en realidad una   “subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que   venía recibiendo su titular, y no la generación de una prestación nueva o   diferente”. Este escenario ha sido contemplado por la jurisprudencia como la   sustitución pensional. A pesar de ello, por fuera de dicha precisión   terminológica, el ordenamiento jurídico suele incluir a esta prestación dentro   del concepto genérico de pensión de sobrevivientes.    

[20]  Sentencias T-479 de 2008, T-776 de 2009 y T-602 de 2010.    

[21] En dicho   sentido, la Corte explicó que: “La controversia sobre el reconocimiento de   los derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional   cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales   diversos entre ellos el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la   familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y   los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las   circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional   se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.   Sentencia T-1083 de 2001 reiterada en las providencias T-473 de 2006, T-517 de   2006, T-580 de 2006, T-395 de 2008, T-707 de 2009 y T-708 de 2009.       

[22] Véanse,   entre otras, Sentencias T-249 de 2006, T-055 de 2006, T-851 de 2006, T-1046 de   2007, T-597 de 2009 y T-427 de 2011.    

[23] Al   respecto, en la Sentencia T-836 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,   esta Corporación expuso que: “(…) en estos casos la lesión a sus derechos   fundamentales tiene un efecto particularmente severo en la medida en que estos   sujetos se encuentran previamente en una especial condición de desamparo, la   cual se hace mucho más gravosa ante el no reconocimiento del derecho pensional.”    

[24]  Sentencia T-836 de 2006 reiterada, en otras, en las Sentencias T-300 de 2010,   T-868 de 2011 y  T-732 de 2012.     

[25]  Sentencias T-1291 de 2005,  T-668 de 2007, T-471 de 2014 y T- 596 de 2014.    

[26] La   Constitución Política, en los artículos 13 y 17, establece que las personas con   discapacidad con sujetos de especial protección. Este reconocimiento se fuerza,   entre otros, con los siguientes instrumentos internacionales: La Convención   sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 1346 de 2009), la   Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971), la Declaración de los   Derechos de los Impedidos (1975), las Normas Uniformes sobre la Igualdad de   Oportunidades para las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana   para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas   con Discapacidad.    

[27] Decreto   2591 de 1991, art. 8.    

[28] Página   web oficial del SISBEN.    

[29] M.P.   Juan Carlos Henao Pérez.    

[30] Sobre el   particular, es pertinente también traer a colación la figura de las medidas   cautelares innominadas, las cuales pueden ser aplicadas en asuntos de   cualquier jurisdicción o especialidad que no cuenten con una disposición   especial al respecto, según lo señala el artículo 1 del Código General del   Proceso, tal como lo manifestó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema   de Justicia, en Auto del 4 de mayo de 2016, M.P. Fernando Castillo Cadena   (proceso No. 58156). Si bien dichas medidas tienen la facultad de conceder de   manera temporal la protección solicitada por el demandante, impidiendo así que   se materialice el perjuicio derivado de la conducta que se considera contraria a   derecho, no siempre tienen la entidad suficiente para desplazar a la acción de   tutela como mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial, con miras a preservar   los derechos fundamentales, como ocurre en el presente caso. En efecto, para   poder decretar tales medidas se debe cumplir con mayores exigencias, tales como,   (i) acreditar la apariencia de un buen derecho, (ii) examinar la necesidad,   efectividad y proporcionalidad de la medida solicitada, y (iii) demostrar la   legitimación o interés en la causa (CGP, art. 590, lit.c), cuyo término de   resolución puede llegar a ser más extenso que el del amparo constitucional y sin   la garantía de que efectivamente, luego de que se proceda a su examen, el   juzgado coincida con el demandante sobre la urgencia de la protección que se   reclama. En síntesis, como sucede con el caso sometido a decisión, en el que se   pretende la salvaguarda y garantía del derecho al mínimo vital de una persona   puesta en condiciones de indefensión, las medidas cautelares innominadas   no ofrecen el mismo nivel idoneidad para otorgar un amparo integral y oportuno   como ocurre con la acción de tutela, no solo por la mayor formalidad que impone   el análisis sobre su procedencia, sino también porque –a partir de dicha   circunstancia– el carácter prevalente del amparo constitucional asegura que el   asunto sea decidido en un menor tiempo (Decreto 2591 de 1991, art. 15).    

[31] Esto se   vincula con el cuarto requisito de procedencia de la acción de tutela para   obtener el reconocimiento de derechos pensionales, referente a la necesidad de   acreditar en el trámite de la acción de tutela –por lo menos sumariamente– que   se cumplen con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada.    

[32] Ley 100   de 1993, preámbulo y artículos 1 y ss.    

[33] Tal como   se indica en la Sentencia C-111 de 2006, que cita la Sentencia C-617 de 2001, el   numeral 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a los casos en   los que se presenta la muerte de la persona que ya se encuentra pensionada por   invalidez o por vejez, de manera que frente a este escenario se presenta en   realidad una “subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la   prestación que venía recibiendo su titular, y no la generación de una prestación   nueva o diferente”. Este escenario ha sido contemplado por la jurisprudencia   como la sustitución pensional.    

[34] El   segundo escenario planteado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se presenta   cuando el afiliado al sistema pensional muere, de manera que en este caso la   pensión de sobrevivientes se paga a sus familiares y se genera una nueva   prestación que no gozaba el causante de la misma.    

[35] Citada   en el fallo T-779 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[36]  Sentencia T-776 de 2008 que hace referencia a la providencia C-002 de 1999.    

[37]   Ibídem, que hace referencia a la Sentencia C-1176 de 2001, M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[38] M.P.   Jaime Córdoba Triviño    

[39]  Sentencia C-002 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[40]  Sentencia C-080 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[41]  Sentencia citada en la providencia T-921 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.   Véanse, entre otras, las Sentencias: T-190 de 1993, C-002 de 1999, T-1067 de   2001, T-789 de 2003, C-1094 de 2003, T-425 de 2004, C-451 de 2005, T-104 de 2006   y T-1056 de 2006.    

[42] Originalmente, la   Ley 797 de 2003 adicionaba que cuando se tratara de los familiares de un   afiliado fallecido, además debían acreditarse las siguientes condiciones: “a) Muerte   causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el   veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que   cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; // b) Muerte causada   por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por   ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años   de edad y la fecha del fallecimiento.” No obstante,   estos literales fueron declarados inexequibles por esta Corporación en la   Sentencia C-556 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, por considerar que   implicaban una medida regresiva que desconoce el fin último de la pensión de   sobrevivientes.    

[43]  Cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos, padres y hermanos.     

[44] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[45] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[46]  Sentencia T-574 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[47]  Sentencia SU-995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[48]  Sentencia T-281 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[49] Dispone   la norma en cita: “Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de   invalidez y de vejez”    

[50]  Sentencias T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 996 de 2005,  M.P.   Jaime Córdoba Triviño. Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:   “Fungiendo la Corte como juez de segunda instancia, además de las   consideraciones expuestas en sede de casación, es pertinente acotar que respecto   del argumento del Tribunal para colegir que el demandante disponía de medios   económicos suficientes para su subsistencia por recibir de manera ocasional   $20.000 0 $ 25.000 semanales y por estar percibiendo su cónyuge un salario   mínimo legal mensual, no es más que una suposición del juzgador, pues ello no   conduce necesariamente a concluir que esta persona sea autosuficiente   económicamente, como erradamente lo concluyó. Corte Suprema de Justicia.   Sala de Casación Laboral. Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de   2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader.    

[52] Corte   Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, fallo del 9 de abril de 2003.   Radiación No. 21.360.    

[53] M.P. Alexei Julio   Estrada    

[54] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[55] M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[56] “El   tiempo de servicio, para todos los efectos, se liquida a partir de la   fecha del ingreso al ejército, en cualquier grado, inclusive como soldados y los   dos últimos años de permanencia en la Escuela Militar de Cadetes”  (subrayas fuera de texto).    

[57] “Por   el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil   y se dictan otras disposiciones”.    

[58] “Por   el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas   sobre administración del personal civil.”    

[59] La norma   en cita dispone que: “El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta   para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de   antigüedad, en los términos de la ley.”    

[60]  Precisamente, el literal l- del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo   con la reforma introducida por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, consagra   que: “En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse   semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el   cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente   realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del   reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema   General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o   cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley (…)”.    

[61] Estos   regímenes mantuvieron su vigencia, con algunas excepciones y reglas especiales   de reclamación, “hasta el año 2014”, conforme se consagra en el parágrafo   transitorio 4 del artículo 48 de la Constitución, en el que se regula la figura   del régimen de transición creada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

[62] El señor   Ministro de Hacienda y Crédito Público formuló la siguiente consulta: “(…) 5.   Dado que durante la época en que se presta el servicio militar, los interesados   no cotizan al Sistema de Seguridad Social, ¿cómo se computa el tiempo de   servicio militar para pensión de jubilación de vejez? 6. ¿La entidad pública   debe efectuar los aportes correspondientes al fondo de pensiones que escoja el   funcionario? 7. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿sobre qué   factores debe cotizar?8. En el caso de los funcionarios que al momento de   solicitar la efectividad de los derechos consagrados en el literal a) del   artículo 40 de la Ley 48 de 1993, hayan laborado con anterioridad en otra   entidad estatal, ¿qué entidad debe reconocer y pagar el derecho? 9. ¿La entidad   pública debe repetir ante el Ministerio de Defensa por las sumas pagadas por   concepto de aportes a pensión y cesantías, correspondiente a los funcionarios   que prestaron servicio militar?”. Consejero ponente: Flavio Augusto   Rodríguez Arce. Radicación número: 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397).    

[63] Sala de   Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero ponente: Flavio   Augusto Rodríguez Arce, Radicación: 11001-03-06-000-2001-01397-00 (1397).    

[64] El   Ministro de Defensa consultó “acerca de la vigencia de la disposición   contenida en la Ley 48 de 1993, que ordena a las entidades del Estado de   cualquier orden computar el tiempo de servicio militar obligatorio para efecto   de pensión de jubilación, (…) para reconocimiento de derechos pensionales dentro   del Régimen General de Pensiones, teniendo en cuenta que la Ley 797 del 2003   prohíbe sustituir semanas de cotización o abonar semanas cotizadas o tiempo de   servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones o   tiempo efectivamente prestado, así como otorgar pensiones del Sistema General   que no correspondan a tiempos efectivamente prestados o cotizados”. Sobre la   materia se puede consultar el literal l- del artículo 2° de la Ley 797 de 2003.    

[65]“Estimase   insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o   por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una   ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se   refería”.    

[66] Decreto   Ley 1793 del 2000, “por el cual se expide el régimen de carrera y el Estatuto   del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, artículo 1   “SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y   capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y   apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones   militares, para la conservación, restablecimiento el orden público y demás   misiones que le sean asignadas”.    

[67] Consejo   de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera ponente: Gloria Duque   Hernández,  Radicación: 1557.    

[68] Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 3 de agosto de 2016, M.P.   Clara Cecilia Dueñas Quevedo, Exp. SL11188-2016.    

[69] El   artículo 2 de la Ley 100 de 1993 dispone que: “(…) Universalidad. Es   la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna   discriminación, en todas las etapas de la vida.”     

[70] Sobre el   principio de integralidad, el artículo en cita, señala que: “Es la cobertura   de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en   general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada   quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus   contingencias amparadas por esta ley”.    

[71] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[72]  Precisamente al revisar el caso cuya primera instancia fue fallada por la   Subsección B, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en   sentencia del 3 de febrero de 2011, al cual ya se hizo referencia.    

[73] M.P.   Nilson Pinilla Pinilla.    

[74] M.P.   Alberto Rojas Ríos.    

[75]  Sentencia T-275 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[76] Consejo   de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de julio de 2002.    

[77] Gaceta   del Congreso No. 183 del 2 de diciembre de 1992, pp. 5 y 6.    

[78] Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 3 de agosto de 2016, M.P.   Clara Cecilia Dueñas Quevedo, Exp. SL11188-2016.    

[79]  Preámbulo de la Ley 100 de 1993.    

[80]  Artículo 2, literal l, Ley 100 de 1993    

[81] “Artículo 1039. El seguro puede ser contratado por   cuenta de un tercero determinado o determinable. En tal caso, al tomador   incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación   asegurada.”    

[82] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa    

[83] Véase,   al respecto, el acápite 3.4 de esta providencia.    

[84] Consejo de   Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de julio de 2002.    

[85] Al   respecto, se puede consultar el acápite 3.4.4 de esta providencia.    

[86] Ver,   entre otras, las Sentencias T-777 de 2009, T-461 de 2012, T-629 de 2015 y T-462   de 2014.