T-605-16

           T-605-16             

Sentencia T-605/16    

DERECHO   AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Reiteración de jurisprudencia     

Las actuaciones   administrativas deben adelantarse conforme a las reglas previstas en la ley o   reglamentos, garantizándose el debido proceso, a quien dentro de lo reglado de   una u otra forma se ha hecho partícipe en la actuación, o que queriéndolo hacer   en debida forma, la administración no se lo permita injustificadamente.    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Deberes del   Estado en la determinación del área de influencia directa y en la identificación   de comunidades étnicas     

En el trámite de la certificación de   presencia de comunidades étnicas, a la DCP le corresponde verificar cuál es el   área ocupada, habitada, perteneciente a estas comunidades o aquella en la que se   desarrollan prácticas ancestrales o tradicionales, y si ésta se traslapa total o   parcialmente con el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad,   que se pretende ejecutar.    

DERECHO   AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por parte del   Ministerio del Interior por no tomar las medidas   necesarias para verificar la presencia de las comunidades indígenas en el área   de influencia de proyecto para transporte   de gas    

El gasoducto atraviesa   áreas usadas por la comunidad para el desarrollo de sus prácticas tradicionales.   Existen áreas donde se desarrollan prácticas tradicionales, en particular, la   recolección de elementos de la flora local para la práctica de la medicina   tradicional.    

DERECHO   AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por la Dirección de   Consulta Previa por cuanto no verificó que en las áreas donde se ejecuta el   proyecto, existen territorios en los cuales se llevan a cabo prácticas   tradicionales    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos     

Si bien el derecho a la   consulta previa no se encuentra expresamente establecido en la Constitución, su   ámbito de protección constitucional se deriva del derecho a la participación de   las comunidades étnicas consagrado tanto en la Carta Política como en el   Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-.    

CONSULTA PREVIA-Necesidad y realización como expresión del derecho fundamental a la   participación de los grupos étnicos    

Esta Corporación   ha establecido que: (i) la diversidad de identidades étnicas y culturales es   objeto de especial protección y reconocimiento constitucional, y (ii) una de las   formas de materializar dicha protección se da con el derecho a la participación   que le asiste a los pueblos interesados, cuando se va a adoptar una medida   legislativa o administrativa o cuando se pretenda la construcción y operación de   un determinado proyecto, obra u actividad que los pueda afectar de forma   directa.    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación   impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o   administrativas que los afecten directamente    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Aplicación   frente a medidas administrativas, de infraestructura, proyecto u obra que pueda   afectar territorios étnicos    

AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance   del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia   directa     

DERECHOS   TERRITORIALES FRENTE A LA AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Deberes   correlativos del Estado    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ordenar la realización del   proceso de consulta con la comunidad Maisheshe La Chivera     

Promigas S.A. E.S.P. deberá (i) identificar las especies afectadas con   obras realizadas para la construcción del gasoducto conjuntamente con el médico   tradicional de la comunidad y (ii) establecer un cronograma de actividades para   cultivar las especies identificadas con el objetivo de preservar la práctica de   la medicina tradicional desarrollada por la comunidad.    

Referencia: Expedientes T-5509550 y   T-5535199 (acumulados).    

Acciones de tutela presentadas por Félix   Paternina Romero y Agustín Durán Campo contra Promigas S.A. E.S.P. y otros.    

Asunto: Derecho a la consulta previa de   las comunidades étnicas y la constatación de presencia de comunidades para la   ejecución de proyectos, obras o actividades.    

Magistrada sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.    

Bogotá, D.C., dos (2) de   noviembre de   dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien   la preside, y los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Aquiles Arrieta Gómez   (E), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido   la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de las   sentencias dictadas en segunda instancia por la Sección Quinta del   Consejo de Estado (T-5509550) y el Juzgado   Segundo Civil del Circuito de Sincelejo (T-5535199), que resolvieron en   segunda instancia   las acciones de tutela promovidas por Félix Paternina Romero contra   Promigas S.A. E.S.P., Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa,   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- y Ministerio de Minas y   Energía, y Agustín Durán Campo contra Promigas y el Ministerio del Interior,   respectivamente.    

Los asuntos llegaron a la Corte   Constitucional por remisión que efectuaron los mencionados despachos, según lo   ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 27 de mayo de 2016, la   Sala Quinta de Selección de Tutelas de esta Corporación los escogió para   revisión y dispuso acumularlos para que fueran fallados conjuntamente por   presentar unidad de materia.    

I. ANTECEDENTES    

Los demandantes promovieron acción de   tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y a   la consulta previa, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas,   debido a que podrían verse afectadas directamente por la construcción y   operación del proyecto “gasoducto Loop San Mateo-Mamonal”, en atención a que   éste se traslapaba parcialmente con las áreas en la que se encuentran ubicados   los asentamientos de las parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera y La Piche   del pueblo Zenú.    

Por existir similitud en los hechos, los   mismos serán resumidos de la siguiente manera:    

A. Hechos relevantes y acciones de tutela   interpuestas    

1.   Mediante Resolución número 32 del 29 de abril de 2011, la Dirección de Asuntos   Étnicos del Ministerio del Interior reconoció a la comunidad Maisheshe La   Chivera del pueblo Zenú como parcialidad indígena[1],   ubicada en los corregimientos de La Chivera y Las Majaguas en jurisdicción del   área rural de Sincelejo (Sucre)[2].    

Así mismo, según constancia   expedida el 19 de junio de 2015 por la Dirección de Asuntos Étnicos del   Ministerio del Interior[3],   la parcialidad indígena La Piche se encuentra ubicada en el corregimiento La   Piche del municipio de Toluviejo (Sucre) y está afiliada a la Asociación de   cabildos menores indígenas de Yuma de las Piedras.    

3.   Mediante Certificación número 618 del 2 de abril de 2014, el Ministerio del   Interior constató que en el área de influencia del proyecto se hallaba   únicamente la presencia de la parcialidad indígena La Peñata. No obstante lo   anterior, esta entidad no se pronunció sobre la presencia de las parcialidades indígenas   Maisheshe La Chivera y La Piche en el área de influencia del proyecto “gasoducto   Loop San Mateo-Mamonal”. Así mismo, afirmó que la certificación se expidió con   fundamento en el análisis de sus bases de datos de comunidades étnicas y la   información cartográfica aportada por Promigas.    

4. El   20 de junio de 2014, Promigas S.A. E.S.P. radicó una petición   ante el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en la que   solicitó el acompañamiento de la entidad en un recorrido por el área de   influencia del proyecto con el fin de corroborar la inexistencia de otras   comunidades étnicas distintas a la parcialidad indígena La Peñata[5].    

Por medio de oficio del 26 de   junio de 2014, el Ministerio del Interior se pronunció sobre la solicitud de la   empresa y afirmó que no era posible acceder a su pretensión, en razón a que la   verificación en campo sólo se realiza cuando surgen dudas acerca de la presencia   de comunidades étnicas, lo cual no sucedió en este caso particular. Así mismo,   añadió que la certificación número 618 del 2 de abril de 2014 es un acto   administrativo que se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad[6].    

5. El   29 de diciembre de 2014, la empresa accionada presentó una solicitud de licencia   ambiental ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- para la   construcción y operación del gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, para lo cual   aportó copia de la Certificación número 618 del 2 de abril de 2014 del   Ministerio del Interior, entre otros documentos[7].   Por medio de Resolución 805 del 9 de julio de 2015, la ANLA concedió la licencia   ambiental para la ejecución y operación del referido gasoducto[8].    

6. El 3   de diciembre de 2015, la señora Lina María Meza Villadiego, actuando como   apoderada del señor Félix Paternina Romero, Capitán del Cabildo Menor Indígena   Zenú Maisheshe La Chivera, interpuso acción de tutela contra Promigas S.A.   E.S.P., Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa (en lo sucesivo   “DCP”), Ministerio de Minas y Energía y ANLA, al considerar que dichas entidades   vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad al debido proceso,   igualdad, participación, libre locomoción, vida y consulta previa     (Expediente    T-5509550).    

Adujo que el fundamento de la   violación de los derechos fundamentales de la comunidad radicaba en que ésta no   fue tenida en cuenta para la expedición de la certificación número 618 del 2 de   abril de 2014, aun cuando el trazado del proyecto “gasoducto Loop San   Mateo-Mamonal” se traslapaba parcialmente con el área en la que se encuentra   ubicado el asentamiento de la parcialidad indígena y con áreas usadas por la   comunidad para el desarrollo de sus prácticas tradicionales. El actor sostuvo   que dicha omisión podría derivar en una afectación a la comunidad desde el punto   de vista cultural y ambiental.    

Por lo anterior solicitó que se   ordenara (i) a las entidades accionadas iniciar el proceso de consulta previa   con la parcialidad indígena Maisheshe La Chivera para la construcción del   gasoducto Loop San Mateo-Mamonal; a la ANLA, suspender provisionalmente los   efectos jurídicos de la licencia ambiental hasta que realice el proceso de   consulta previa y decretar la nulidad de todo lo actuado en el trámite   administrativo de la licencia ambiental y se vincule a la parcialidad indígena   con el fin de que pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción y, (iii) a   Promigas S.A. E.S.P., suspender las obras de construcción del gasoducto y las   actividades de tala de árboles, caza y captura de animales silvestres e   intervención de reservorios hasta que realice el proceso de consulta previa[9].    

7. A su   turno, el 18 de noviembre de 2015, el señor Agustín Durán Campo actuando en su   calidad de Capitán del Cabildo Indígena La Piche y Miguel Antonio Negrete   Carrascal, asesor jurídico del cabildo, respectivamente, interpusieron acción de   tutela contra Promigas S.A. E.S.P., al considerar que esta empresa   vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la consulta previa del   Cabildo Menor Indígena La Piche de Toluviejo, debido a que se ejecutaban obras   del proyecto “gasoducto Loop San Mateo-Mamonal” sin haberse agotado el proceso   de consulta previa con esta parcialidad indígena (Expediente T-5535199).    

En consecuencia, solicitó que se   ordenara a la empresa accionada iniciar el proceso de consulta previa con la   parcialidad indígena La Piche. Adicionalmente, como quiera que el proyecto ya   estaba en ejecución, la comunidad demandante solicitó que se ordenara la   adopción de medidas de reparación, indemnización y compensación derivados de la   afectación directa del proyecto sobre el territorio indígena.     

B. Actuación procesal y respuesta de las   entidades accionadas    

1. En   relación con el expediente T-5509550, mediante auto del 11 de septiembre   de 2015[10],   la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre admitió la   acción y ordenó (i) notificar a Promigas S.A. E.S.P., Ministerio del Interior,   ANLA y Ministerio de Minas y Energía en su calidad de partes accionadas, para   que se pronunciaran sobre los hechos de la tutela.    

Las entidades accionadas   contestaron en los siguientes términos:    

Respuesta de Promigas S.A. E.S.P.[11]    

Promigas S.A. E.S.P. afirmó que no   vulneró ningún derecho fundamental de la comunidad, por cuanto (i) sus   actuaciones se han desplegado conforme al principio de legalidad, en tanto que   ha acatado las decisiones del Ministerio del Interior; (ii) en este caso no era   necesario adelantar el proceso de consulta previa y, (iii) no se vulneraron   derechos colectivos, ya que las actuaciones de la compañía se han enmarcado en   el cumplimiento de la ley y los actos administrativos expedidos por las   autoridades competentes. Además, advirtió que solicitó al Ministerio del   Interior realizar una visita al área del proyecto para corroborar la existencia   de comunidades indígenas y la entidad negó esta petición.    

Respuesta del Ministerio del Interior[12]    

El Director de Consulta Previa del   Ministerio del Interior sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales del   actor ni le ha causado un perjuicio irremediable. La entidad accionada aseveró   que cumplió con su obligación de certificar la presencia de comunidades étnicas   en el área de influencia del proyecto, y que en dicho proceso se estableció que   la parcialidad indígena Maisheshe La Chivera no se vería afectada por la   implementación del proyecto.    

La entidad demandada   agregó que el accionante no contaba con elementos para probar que la Dirección   hubiera incurrido en incumplimiento de sus deberes legales o que hubiera   transgredido los derechos fundamentales de la comunidad.    

Respuesta del Ministerio de Minas y   Energía[13]    

Mediante memorial radicado el 12 de enero   de 2016 (con posterioridad a que se profiriera el fallo de primera instancia),   esta cartera ministerial aseveró que no tiene legitimación por pasiva en la   presente acción, debido a que las pretensiones del tutelante se dirigen contra   la autoridad ambiental, quien, en su criterio, es la responsable de realizar el   proceso de consulta previa con comunidades étnicas antes de otorgar la licencia   ambiental.    

Respuesta de la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales -ANLA-[14]    

Señaló que carecía de legitimación por   pasiva en la acción de tutela por cuanto no tiene funciones relacionadas con los   hechos que motivaron la presentación del recurso de amparo. En esa medida,   afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor. Así mismo,   adujo que no hay pruebas que permitan concluir que se violaron los derechos   fundamentales de la comunidad, ni que evidencien la ocurrencia de un perjuicio   irremediable.    

2. Con   respecto al expediente T-5535199, mediante auto del 18 de noviembre de   2015[15],   el Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo (Sucre) admitió la acción y ordenó   (i) notificar a Promigas S.A. E.S.P. y al Ministerio del Interior en su calidad   de partes accionadas y vinculadas, para que se pronunciaran sobre los hechos de   la tutela.    

Las entidades demandadas   contestaron en los siguientes términos:    

Respuesta de Promigas S.A. E.S.P.[16]    

Promigas S.A. E.S.P. afirmó que no   vulneró ningún derecho fundamental de la comunidad, por cuanto (i) sus   actuaciones se han desplegado conforme al principio de legalidad en tanto que ha   acatado las decisiones del Ministerio del Interior; (ii) en este caso no era   necesario adelantar el proceso de consulta previa y, (iii) no se vulneraron   derechos colectivos, ya que las actuaciones de la compañía se han enmarcado en   el cumplimiento de la ley y los actos administrativos expedidos por las   autoridades competentes. Además, advirtió que solicitó al Ministerio del   Interior realizar una visita al área del proyecto para corroborar la existencia   de comunidades indígenas y la entidad negó esta petición.    

Con respecto a la procedencia de la   acción de tutela, adujo que este no es el mecanismo idóneo, pues el accionante   debió acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir el   contenido del acto administrativo que certificó la presencia de comunidades.   Adicionalmente, resaltó que el trazado de la tubería atravesará predios privados   y no de propiedad colectiva, y que en todo caso, la tutela no sería el medio de   defensa idóneo para reclamar cualquier tipo de pretensiones derivadas del uso de   estos predios.    

Respuesta del Ministerio del Interior[17]    

El Director de Consulta Previa del   Ministerio del Interior sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales del   actor ni le ha causado un perjuicio irremediable. La entidad accionada aseveró   que cumplió con su obligación de certificar la presencia de comunidades étnicas   en el área de influencia del proyecto, y que en dicho proceso se estableció que   la parcialidad indígena La Piche no se vería afectada por la implementación del   proyecto. En efecto, adujo que de conformidad con la información cartográfica   suministrada por el área de certificaciones de dicho ministerio, el cabildo   indígena La Piche se encuentra ubicado a 2.7 kilómetros del proyecto.    

C. Decisiones de primera instancia    

1. En   el expediente T-5509550, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2015[18],   la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre negó el   amparo. La Sala consideró que en este caso no se vulneró el derecho fundamental   a la consulta previa, en razón a que la ejecución de un determinado proyecto no   lleva implícita la afectación directa a la comunidad. Por lo tanto, ante la   falta de un acervo probatorio que demostrara con claridad y certeza la   afectación directa, no era factible conceder el amparo solicitado.    

2. En   relación con el expediente T-5535199, por medio de providencia del 30 de   noviembre de 2015[19],   el Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo declaró improcedente la acción, toda   vez que existían otros medio de defensa para la protección de los derechos   presuntamente vulnerados y porque no se demostró que la comunidad se encontrara   ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que acreditara la procedencia   excepcional del recurso de amparo en este caso concreto.    

D. Impugnación de los accionantes    

En ambos casos, los demandantes   impugnaron los fallos de primera instancia en el acto de notificación personal,   pero no presentaron sustento alguno de su inconformidad con los fallos   proferidos por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de   Sucre y el Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo[20].    

E. Decisiones de segunda instancia    

1. En   relación con el expediente T-5509550, mediante sentencia del 25 de   febrero de 2016[21],   la Sección Quinta del Consejo de Estado modificó el fallo de primera instancia,   para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción. Indicó que el actor   contaba con otros medios de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo.    

2. Con   respecto al expediente T-5535199, en providencia del 19 de febrero de   2016[22],   el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo confirmó el sentido   desfavorable de la sentencia de primera instancia, pero a diferencia de lo que   dijo el a quo, el juez consideró que en este caso no se comprobó que se   hubiera causado una afectación directa a la comunidad con la ejecución de las   obras que adelanta Promigas S.A. E.S.P., y por ello concluyó que no se vulneró   ningún derecho fundamental.    

F. Actuaciones en sede de revisión    

1. Por   medio de auto del 16 de agosto de 2016, se decretó la práctica de una diligencia   de inspección judicial en los corregimientos La Chivera y La Piche donde se   encuentran los asentamientos de las parcialidades indígenas. Así mismo, se   ordenó la toma de declaraciones de parte a los accionantes y a algunos miembros   de las comunidades indígenas (expediente T-5509550).    

2. El   5 de septiembre de 2016, la Magistrada sustanciadora, con el apoyo   de dos integrantes de su despacho, tomaron las declaraciones de Félix Paternina   Romero,   Capitán del Cabildo Menor Indígena Zenú Maisheshe La Chivera y de otros miembros   de la comunidad. En esta declaración se indagó sobre los hechos que motivaron la   presentación de la acción de tutela, en particular lo relacionado con (i) la   ubicación, colindancias, número de familias y otras características del   territorio en el que se encuentra el asentamiento y la comunidad; (ii) las   prácticas tradicionales y las sagradas o espirituales que desarrolla la   comunidad; (iii) las afectaciones causadas por la ejecución de las obras del   gasoducto.    

3.   Una vez   concluyeron las declaraciones rendidas por los miembros de la parcialidad   indígena Maisheshe La Chivera, la Magistrada sustanciadora y los miembros de su   equipo, efectuaron una inspección judicial en el asentamiento en el que se   encuentra ubicada esta parcialidad indígena y en el área de influencia del   proyecto adyacente o circunvecina a éste.    

En la inspección   judicial se hizo un reconocimiento del territorio en donde se encuentra ubicada   la referida parcialidad indígena. Así mismo, se realizó una verificación de sus   linderos y colindancias.    

En primer lugar,   las personas asistentes fueron llevadas a la casa de habitación de una de las   personas integrantes de la comunidad, en donde se mostraron grietas sobre las   cuales afirman que podrían afectar la estabilidad de la casa. Desde allí se pudo   observar que el tubo para transporte de gas, se encuentra aproximadamente a 200   metros de la casa, la misma distancia que se presenta con la carretera principal   de la vía que conduce de La Majagua a la Arena, también muy cerca de las obras   que se adelantan para la construcción de la doble calzada de Sincelejo-Tolú   Viejo y del oleoducto (subterráneo) Caño Limón-Coveñas de propiedad de   Ecopetrol, según consta en varios avisos en los que se informa ese hecho.    

Posteriormente,   se observó la vegetación presente en la zona y se hizo un reconocimiento en   áreas sobre las cuales la comunidad afirma que están las plantas utilizadas para   la práctica de la medicina tradicional.  Adicionalmente, se realizó una visita al área de influencia del proyecto   adyacente o circunvecino a este asentamiento, específicamente donde se encuentra   instalada la Estación Majaguas, que sirve como punto de bombeo del gasoducto.   Exactamente al frente de esa estación, atravesando la vía pavimentada y también   la zona donde viven varios integrantes de la comunidad, se encuentra el área por   donde pasa el derecho de vía, en cuyo subsuelo se encuentra el tubo de propiedad   de Promigas S.A. E.S.P.    

4. El   6 de septiembre de 2016, el magistrado auxiliar comisionado por la   Magistrada sustanciadora tomó la declaración del señor Agustín Durán Campo,   Capitán del Cabildo Menor Indígena Zenú La Piche. En esta ocasión, al declarante   se le preguntó acerca de los hechos por los cuales interpuso el recurso de   amparo y se indagó acerca de los siguientes temas: (i) la ubicación,   colindancias y otras características del territorio en el que se encuentra el   asentamiento y (ii) las afectaciones causadas por la ejecución de las obras del   gasoducto.    

5.   Con   posterioridad, los miembros del despacho de la Magistrada sustanciadora, junto   con los representantes de la comunidad accionante y de las entidades accionadas   se trasladaron al corregimiento La Piche para realizar una inspección judicial   en el   área donde se encuentra el asentamiento de la parcialidad indígena La Piche y al   área de influencia del proyecto adyacente o circunvecina a este asentamiento.   Allí, se verificó que el área habitada por la comunidad queda a aproximadamente   un kilómetro de la zona por donde pasa el derecho de vía del gasoducto.    

Durante la inspección, el accionante   manifestó que el área en la que se encuentra el asentamiento de la parcialidad   indígena La Piche hace parte del territorio del resguardo indígena Yuma de las   Piedras, para el cual se solicitó su constitución ante el INCODER, en   liquidación. Añadió que el terreno por donde pasa el gasoducto se encuentra del   otro lado de la carretera, es decir, fuera del área del resguardo.    

6.   Mediante Auto del 08 de septiembre de 2016, la Magistrada Sustanciadora, ofició   a Promigas S.A. E.S.P. y al INCODER en liquidación, para que suministraran   información adicional que permitiera a la Sala determinar si existía un posible   traslape entre el polígono del resguardo   indígena Yuma de las Piedras y el área de influencia directa del   proyecto.    

Con este objetivo, se le solicitó al   Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” –IGAC-, rendir un concepto técnico para   establecer si con base en la información aportada por Promigas S.A. E.S.P. y por   el INCODER en liquidación, había un traslape entre (i) el resguardo indígena   cuya constitución se solicitó al INCODER en liquidación y (ii) el área de   influencia del proyecto “gasoducto Loop San Mateo-Mamonal”.    

7.   Mediante oficio No. 8002016EE13833 del 26 de octubre de 2016, el IGAC indicó que   como resultado del análisis de traslape se concluyó que el área de influencia   directa del proyecto se yuxtapone con los terrenos que según la solicitud de   constitución del resguardo Yuma de las Piedras hacen parte del mismo.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.   Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las   sentencias proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, con   fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

Asunto objeto de revisión y planteamiento   del problema jurídico    

2. Como   se mencionó en los antecedentes de esta providencia, Promigas S.A. E.S.P. planea   la construcción y operación del proyecto denominado “gasoducto Loop San   Mateo-Mamonal”, cuyo trazado pasará por áreas de los municipios de Arjona,   Turbaná, María La Baja y el Distrito Histórico, Turístico y Cultural de   Cartagena de Indias, en el departamento de Bolívar. En el departamento de Sucre,   el proyecto atravesará zonas que hacen parte de los municipios de San Onofre,   Ovejas, Tolú, Toluviejo, San Pedro, Morroa, Sincelejo, Sincé, San Juan de   Betulia y Corozal.    

3. Los accionantes, miembros de las   comunidades Maisheshe La Chivera y La Piche, presentaron acción de tutela al   considerar que la construcción del gasoducto Loop San Mateo-Mamonal, afecta sus   derechos fundamentales, toda vez que aparentemente, dicho proyecto se traslapa   con los terrenos en los cuales se encuentran ubicados sus asentamientos y con   áreas usadas para el desarrollo de prácticas tradicionales.    

4.   En el   expediente T-5509550, la Sala   Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre negó el amparo   solicitado, al considerar que no se vulneró el derecho fundamental a la consulta   previa, en razón a que la ejecución de un determinado proyecto no lleva   implícita la afectación directa a la comunidad.    

El accionante impugnó el fallo y   en segunda instancia la Sección Quinta del Consejo de Estado modificó la   sentencia proferida por el a quo, para en su lugar, declarar la   improcedencia de la acción. Esta Corporación sostuvo que en este caso no se   cumplió con el presupuesto de subsidiariedad, en razón a que el actor contaba   con otros medios de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo.    

5. A su   turno, en el expediente T-5535199, en primera instancia el Juzgado   Promiscuo Municipal de Toluviejo declaró improcedente la acción, en razón a que   existían otros medios de defensa para la protección de los derechos   presuntamente vulnerados. Adicionalmente, el juez adujo que no se demostró que   la comunidad se encontrara ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que   acreditara la procedencia excepcional del recurso de amparo en este caso   concreto.    

El Juzgado Segundo Civil del   Circuito de Sincelejo resolvió la impugnación presentada por el actor y confirmó   la sentencia de primera instancia. Sin embargo, el juez de segunda instancia   sostuvo que su decisión obedeció a que no se advirtió la vulneración de ningún   derecho fundamental y no a que la acción de tutela fuera improcedente, como lo   sostuvo el Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo.    

Problemas jurídicos    

6. Las   situaciones fácticas planteadas exigen a la Sala determinar si procede la tutela   para (i) controvertir un acto administrativo que no certificó la presencia de   comunidades étnicas, y (ii) ordenar al Ministerio del Interior que inicie el   proceso de consulta previa con grupos étnicos que no fueron incluidos en el acto   administrativo dirigido a certificar la presencia de   comunidades étnicas en el área de influencia directa de un proyecto para   transporte de gas por ductos.    

En caso que las tutelas de la   referencia sean procedentes, será preciso analizar el fondo de los asuntos, los   cuales plantean los siguientes interrogantes:    

(i)                ¿Se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa cuando   el área en la que se encuentra asentada una parcialidad indígena se traslapa con   el área de influencia directa de un proyecto para transporte de gas?    

(ii)              ¿Se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa cuando   el desarrollo de proyectos, obras y actividades genera una afectación directa   sobre grupos étnicos debido a que en estos territorios se desarrollan prácticas   tradicionales?    

(iii)           ¿Se vulnera el derecho al debido proceso de una comunidad   indígena cuando se certifica que no hay presencia de comunidades étnicas en el   área de influencia directa de un proyecto para transporte de gas, aun cuando no   haya claridad sobre la ubicación del área en la que se encuentra su   asentamiento?    

Examen de procedencia de la acción   de tutela    

–          Legitimación por activa    

8.   Según el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de   tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.    

Respecto de la legitimidad para el   ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto   2591 de 1991, ésta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un   representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; (iv) mediante un   agente oficioso o (v) por el defensor del Pueblo o los personeros municipales.    

En los casos objeto de estudio, se   acredita que tanto la señora Lina María Meza Villadiego, apoderada especial de   Félix   Paternina Romero, Capitán del Cabildo Menor Indígena Zenú Maisheshe La Chivera   (Expediente T-5509550), como  Agustín Durán Campo, Capitán del Cabildo Indígena La Piche (Expediente   T-5535199) están legitimados para interponer las respectivas acciones de   tutela, en tanto que actúan como representantes de las parcialidades indígenas   directamente involucradas con la presunta violación de los derechos   fundamentales que se buscan proteger con los recursos de amparo.    

–          Legitimación por pasiva    

9. La   legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la   persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por   la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte   demostrada.[23]    

Según los artículos 86 de la   Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede   contra cualquier autoridad pública y contra particulares.    

10.   Respecto de la procedencia de la tutela contra particulares,   el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela procede en contra de   quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, entre   otros. Del mismo modo, el artículo 42 -numeral 4º- del Decreto 2591 de 1991   determina que esta acción procede contra particulares cuando estos sean quienes   tengan control sobre la acción que presuntamente vulnere derechos fundamentales,   o se beneficien de la situación que motivó la acción, “siempre y cuando el   solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal   organización”.    

11. En   primer lugar, en los casos analizados se advierte que   el Ministerio del Interior, la Autoridad   Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- y el Ministerio de Minas y Energía, son entidades públicas del nivel nacional   que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política están   legitimadas por pasiva.    

12. En   segundo lugar, Promigas S.A. E.S.P. es una organización privada respecto de la   cual los solicitantes se encuentran en una situación de indefensión. Ello se ve   reflejado en que las comunidades accionantes se encuentran ante circunstancias   en las que no cuentan con medios para la defensa de sus derechos[24],   como consecuencia de la falta de certificación de su presencia en el área de   influencia directa del proyecto. Lo anterior implica que no pueden hacer   exigibles los derechos supuestamente transgredidos por el particular, pues con   fundamento en la certificación 618 del 2 de abril de 2014 expedida por la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, aquel no tiene la   obligación de realizar la consulta previa con las comunidades accionantes.    

13. En   consecuencia, el Ministerio del Interior, la  Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, el Ministerio de Minas y   Energía y   Promigas S.A. E.S.P.   están legitimadas por pasiva para actuar en este proceso, ya que se trata de   entidades públicas y privadas contra las cuales se puede dirigir la acción de   tutela, según los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591   de 1991.    

–          Subsidiariedad   e inmediatez[25]    

            

14. Para   determinar la procedencia de la acción de tutela se debe analizar el   cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. De una parte, el   requisito de inmediatez hace referencia a que la acción de tutela se debe   interponer dentro de un plazo razonable y proporcional al hecho o acto que   generó la violación de los derechos fundamentales invocados, con el objetivo de   evitar que se desvirtúe la naturaleza de la acción de tutela, o se promueva la   negligencia de los actores y que la misma se convierta en un factor de   inseguridad jurídica[26].    

Según el inciso 4º del artículo 86   de la Constitución Política, el principio de subsidiariedad se refiere a que la   acción de tutela procede cuando el afectado no cuenta con otros medios de   defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para la protección de sus   derechos, salvo que ésta se utilice para evitar un perjuicio irremediable, en   cuyo caso la acción de tutela opera como mecanismo transitorio.[27]    

15. En   el caso bajo estudio, se advierte que se cumplió con el requisito de inmediatez,   en la medida que las acciones de tutela se interpusieron dentro de un plazo   razonable, pues ambas se presentaron dentro de los 6 meses siguientes a la   expedición de la Resolución 805 del 9 de julio de 2015 que   concedió la licencia ambiental para la ejecución y operación del referido   gasoducto.    

Teniendo en cuenta que las   comunidades accionantes no fueron notificadas en ningún momento del inicio del   trámite de la Certificación No. 618 de 2014, no es dable tomar como parámetro de   referencia para el análisis del requisito de inmediatez esta fecha porque los   actores no tenían conocimiento de esta actuación. Por ende, la fecha de la   expedición de la licencia ambiental es más adecuada para realizar este análisis,   pues la licencia es el acto administrativo que dio vía libre a la compañía   accionada para iniciar las obras y actividades de construcción del gasoducto.    

16. Respecto del requisito de   subsidiariedad, en aquellos asuntos en que existan otros medios de defensa   judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que caben dos   excepciones que justifican su procedibilidad, siempre y cuando también se   verifique la inmediatez:     

      (i)               A pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la   ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela   procede, en principio, como mecanismo transitorio; no obstante, la Corte ha   reconocido que en ciertos casos, si el peticionario está en situación de   debilidad manifiesta, el juez constitucional puede realizar el examen de la   transitoriedad de la medida, en atención a las especificidades del caso, en   particular a la posibilidad de exigir al accionante que acuda después a los   medios y recursos judiciales ordinarios y concluir que resulta desproporcionado   imponerle la carga de acudir al mecanismo judicial principal[28].    

17. Para   determinar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda superar el   requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido las   siguientes características:    

      (i)               Que el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera   posibilidad de que se produzca el daño;    

 (ii)               Que las medidas que se requieren para evitar la configuración del perjuicio,   sean urgentes;    

(iii)             Que el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran   intensidad sobre la persona afectada;    

(iv)             Que la acción de tutela sea impostergable, es decir que de aplazarse, se corra   el riesgo de que ésta sea ineficaz por inoportuna[29].    

18.   Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando se   trate de sujetos que merecen especial protección constitucional, esta   Corporación ha indicado que existe flexibilidad en cuanto a dicha exigencia. En   estos casos, el juez de tutela debe dar un tratamiento diferencial al accionante   y verificar que éste se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de   defensa en igualdad de condiciones[30].    

En particular, la Corte ha   sostenido que en el ordenamiento jurídico no existen otros mecanismos diferentes   a la acción de tutela para que los grupo étnicos reclamen ante los jueces la   protección inmediata del derecho a la consulta previa[31],   razón por la cual, la tutela es el mecanismo idóneo para proteger este derecho   fundamental. En efecto, este Tribunal ha dicho que “(…) las condiciones   especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y   tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar   la lesión de sus derechos”[32].    

Cabe resaltar que la Ley 1437 de   2011 introdujo una causal autónoma de nulidad de los actos administrativos que   desconocieran el derecho a la consulta previa[33].   Así pues, a primera vista tanto el objeto del medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho (prevalente para controvertir los actos   administrativos que presuntamente violan las garantías de los actores), como su   resultado previsible, conllevarían el restablecimiento de los derechos de los   accionantes.    

Sin embargo, en los casos   concretos se evidenció que este medio de control no es idóneo en razón a que la   prolongación del procedimiento contencioso afectaría desproporcionadamente el   ejercicio efectivo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, pues   su protección se requiere de manera urgente.    

Además, los medios de defensa ante   la jurisdicción contenciosa están dirigidos a evaluar la legalidad de la   decisión administrativa y en esa medida el juez, de manera autónoma, no puede   pronunciarse frente a la omisión del procedimiento de consulta previa y sus   consecuencias[34].   En este orden de ideas, debido a que este asunto escapa de la órbita de decisión   del juez administrativo, las acciones materiales tendientes a la protección del   derecho a la consulta previa no pueden ser garantizadas en este escenario ante   la jurisdicción contenciosa administrativa.    

Por consiguiente, la Sala   considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no   es idóneo para conseguir el amparo inmediato de los derechos que se invocan en   esta oportunidad. En consecuencia, ante la falta de claridad sobre la idoneidad   del mecanismo principal, la tutela es procedente y en caso de que se amparen los   derechos de los accionantes, las órdenes adoptadas tendrán un carácter   definitivo. En esa medida, la Corte procederá a efectuar el análisis de fondo   sobre los derechos fundamentales presuntamente conculcados.    

El debido proceso administrativo.   Reiteración de jurisprudencia[35]    

19. El   artículo 29 de la Constitución Política dispone que las actuaciones judiciales y   administrativas deben desarrollarse con respeto de las garantías inherentes al   derecho fundamental al debido proceso.    

Esta   Corporación, desde la sentencia T-442 de 1992[36],   desarrolló ampliamente la esencia del derecho fundamental al debido proceso, al   señalar que éste se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta   producción de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo   el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización   de sus objetivos y fines estatales.    

De esa   manera, el debido proceso cobija todas las manifestaciones de la administración,   en  cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que   realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus   funciones cada entidad administrativa debe desarrollar.    

En sentencia   T-001 de 1993[37],   esta Corporación sostuvo que este derecho fundamental es el conjunto de   garantías que protegen al ciudadano que se somete a cualquier proceso y aseguran   la recta y cumplida administración de justicia, el respeto por la seguridad   jurídica y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho.   En sentencia T-288A de 2016[38],   la Corte resaltó que el derecho al debido proceso está compuesto por las   siguientes garantías (entre otras):    

En suma,   tal y como se dijo en sentencia T-373 de 2015[39],   es “debido” todo proceso que satisface los requerimientos, condiciones y   exigencias para garantizar la efectividad del derecho material.    

En   este orden de ideas, las actuaciones administrativas deben adelantarse conforme   a las reglas previstas en la ley o reglamentos, garantizándose el debido   proceso, a quien dentro de lo reglado de una u otra forma se ha hecho partícipe   en la actuación, o que queriéndolo hacer en debida forma, la administración no   se lo permita injustificadamente.    

Deberes del Estado en la   determinación del área de influencia directa y en la identificación de   comunidades étnicas y los casos concretos    

20.   Siempre que se vaya a establecer el área de influencia directa de un determinado   proyecto, obra o actividad que pueda requerir la realización de la consulta   previa, el Estado, a través de la DCP, tiene a su cargo el deber de expedir  certificaciones con fundamento en información cartográfica, geográfica o   espacial, de presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar   proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos[40].    

21. Con   el objetivo de certificar la presencia de comunidades étnicas, la DCP está   facultada para:    

      (i)               Requerir al solicitante para que suministre la información que la entidad   considere necesaria, con el fin de establecer el área de influencia directa del   proyecto[41];    

 (ii)               Valerse, entre otras fuentes de información, de las bases de datos sobre   resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras del INCODER en   liquidación, o de la información sobre el carácter urbano o rural de un predio   según el Esquema de Ordenamiento Territorial, el Plan Básico de Ordenamiento   Territorial o el Plan de Ordenamiento Territorial que suministren las   autoridades municipales o distritales[42];    

(iii)             Realizar verificaciones de campo, cuando la información suministrada por otras   entidades o por el solicitante no sea suficiente para determinar la presencia de   comunidades étnicas[43].    

22. En   sentencia T-969 de 2014[44],   la Corte se refirió al trámite de certificación de presencia de comunidades   étnicas, y sostuvo lo siguiente:    

“La certificación supone la confrontación de las   coordenadas del área de influencia del proyecto con la información cartográfica   y alfanumérica que tiene el Estado sobre la presencia de comunidades indígenas,   negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, no existe información completa y   precisa sobre todas las áreas que ocupan y utilizan las comunidades étnicas en   nuestro país. Por tal motivo, cuando no se tiene la información cartográfica o   alfanumérica suficientemente precisa en las bases de datos oficiales, le   corresponde a la Dirección de Consulta Previa verificar mediante la respectiva   visita de campo y la recopilación de las pruebas necesarias, si hay presencia   tradicional de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, y   establecer cuál es el área que ocupan.”    

Lo anterior permite concluir que   en el trámite de la certificación de presencia de comunidades étnicas, a la DCP   le corresponde verificar cuál es el área ocupada, habitada, perteneciente a   estas comunidades o aquella en la que se desarrollan prácticas ancestrales o   tradicionales, y si ésta se traslapa total o parcialmente con el área de   influencia directa del proyecto, obra o actividad, que se pretende ejecutar.    

Vulneración del   derecho al debido proceso administrativo en los casos objeto de estudio    

23. En   los casos objeto de estudio, de los hechos y pruebas recaudadas en sede de   revisión, la Sala evidenció que la DCP no realizó la respectiva verificación en   campo para establecer si los territorios en los que se encuentran ubicadas las   parcialidades indígenas Maisheshe La Chivera y La Piche se traslapaban con el   área de influencia directa del gasoducto Loop San Mateo-Mamonal. Así mismo, la   DCP tampoco verificó que en las áreas donde se ejecuta el proyecto, existen   territorios en los cuales se llevan a cabo prácticas tradicionales.    

Esta omisión condujo a que en la   certificación número 618 del 2 de abril de 2014 expedida por la DCP, se afirmara   que en el tramo del gasoducto que pasa por Sincelejo y Toluviejo no había   presencia de las parcialidades indígenas accionantes, sin el sustento técnico   correspondiente.    

24.   Ahora bien, en el expediente T-5509550 esta Sala de Revisión sí pudo   constatar que el gasoducto atraviesa áreas usadas por la comunidad para el   desarrollo de sus prácticas tradicionales. En efecto, en las declaraciones   tomadas a miembros de la comunidad, se constató que existen áreas donde se   desarrollan prácticas tradicionales, en particular, la recolección de elementos   de la flora local para la práctica de la medicina tradicional.    

El Capitán del cabildo menor,   Félix Paternina Romero, sostuvo lo siguiente:    

“PREGUNTADO: Cuéntenos por favor como se obstruyen esas prácticas con la   construcción del gasoducto. CONTESTADO: Primer punto, empezaron a trabajar   con máquinas muy pesadas, empezaron a arrancar los árboles, a destruir las   plantas medicinales, los reptiles los aplastaban con las maquinas, es decir,   culebras, iguanas y los demás animales silvestres que vivían en ese mismo lugar,   porque esos se ahuyentan, cuando una maquina la prenden, un motor de eso es una   explosión y los animales no están acostumbrados básicamente a esa explosión y   ellos empiezan a migrar para otras partes.    

(…)    

Respecto de la afectación   relacionada con la práctica de la medicina tradicional, Francisco Pérez Pérez[46],   adujo lo siguiente:    

“PREGUNTADO: Cuéntenos, ¿con la construcción del gasoducto que medicina   podrían resultar afectadas? CONTESTADO: Hay una afectación directa y una   indirecta. La directa con los arboles medicinales, la indirecta con las plantas   que nosotros llamamos menores. Yo estuve en un recorrido de campo y   encontré 26 especies afectadas, tengo un listado[47],   nos afectan en el sentido de que los árboles no es un secreto para nadie de que   un buldócer arranca un árbol, ese árbol no va a volver, entonces en ese caso nos   están coartando parte de la flora de la cual nosotros dependemos, en el caso   mío, el sustento de los médicos tradicionales depende del campo.  En cuanto a las plantas más pequeñas como decía el señor Capitán, hay unas que   son anuales, derraman la semilla y nacen pero eso es lo que llamo yo la   afectación indirecta porque hay oportunidades de que en unos tramos nace y en   otros tramos no nace porque como la cuchilla del buldócer arrastra la tierra   entonces por donde pasó el buldócer yo estuve mirando y hay como unos lunarcitos   donde volvieron a nacer unas, pero, en la mayoría del tramo, del terreno no   volvieron a nacer, entonces, esa es la preocupación mía porque es que nosotros   los médicos tradicionales ustedes saben que nosotros no tenemos un laboratorio   donde acudimos sino a la naturaleza entonces nosotros ubicamos los árboles, las   plantas, suponiendo, yo me paro aquí y me preguntan por una planta medicinal que   está en el Cerrito, yo desde aquí ya sé dónde está esa planta porque yo ya la   tengo sectorizada y la tengo identificada, entonces esa es la parte donde nos   afecta y también nos afecta a la población porque hay árboles en vía de   extinción, entonces si se corta un árbol en vía de extinción, sabe que se hace   un daño grande y se le está quitando la oportunidad de que una persona que se   enferme y se requiere curar con esa planta, ya nos va a hacer falta, entonces   ahí se está afectando directamente a la comunidad que acude a nosotros como   médicos tradicionales.”[48]    

Cabe resaltar que las   declaraciones de los miembros de la comunidad se corroboraron en la inspección   judicial realizada en el área de influencia del proyecto, donde se constató que   algunas de las plantas medicinales fueron removidas para la construcción del   gasoducto.    

25. Por   su parte, a diferencia del caso anterior, en el caso de la parcialidad indígena   La Piche (expediente T-5535199),   con base en las pruebas recaudadas en sede de revisión se evidenció que el   terreno donde se encuentra el asentamiento de la parcialidad indígena La Piche   se encuentra apartado del área de influencia del gasoducto. Ello se pudo   corroborar en la declaración del demandante, quien afirmó lo siguiente respecto   de la ubicación del asentamiento: “(…) queda en la vía que va hacía San   Onofre, queda de la entrada a 1 Km hacía adentro el caserío, porque el cabildo   pega ahí como a 200 metros después de la carretera central hacía adentro.”    

26.   Respecto de los linderos del área en la cual se encuentra ubicada la parcialidad   indígena, en el marco de la inspección realizada el 6 de septiembre pasado, el   accionante manifestó que se presentó una solicitud de constitución de resguardo   ante el INCODER en liquidación que aún no ha sido resuelta. Así mismo, sostuvo   que se realizó un levantamiento topográfico del referido resguardo, pero como la   solicitud aún no ha sido tramitada por el INCODER en liquidación, en la   actualidad no hay certeza sobre los linderos definitivos de éste.    

27. En   este orden de ideas, al no existir claridad en cuanto a la ubicación de los   territorios habitados y utilizados por las parcialidades indígenas, la DCP debió   aclarar dicha situación antes de proferir la certificación de presencia de   comunidades étnicas.    

Así las cosas, la Sala considera   que el Ministerio del Interior no tomó todas las medidas necesarias para   verificar la presencia de las comunidades indígenas en el área de influencia del   proyecto. Por lo anterior, la Sala resalta que la DCP pudo haber actuado con   mayor diligencia, pues tenía la posibilidad de valerse de fuentes de información   distintas o realizar la respectiva verificación en campo para aclarar cualquier   duda sobre un posible traslape entre los territorios habitados o utilizados por   las comunidades indígenas con el área de influencia directa del gasoducto Loop   San Mateo-Mamonal.    

Por lo anterior, la Corte estima   que la DCP, al haber omitido la determinación con claridad de la ubicación de   los territorios habitados o pertenecientes a las comunidades étnicas en el área   de influencia directa del proyecto, vulneró el derecho fundamental al debido   proceso administrativo de las comunidades accionantes, pues se cercenó la   posibilidad de que estas participaran en decisiones que afectan sus garantías   fundamentales.    

Debido a que las pruebas   practicadas por la Sala evidenciaron que existen terrenos que son utilizados por   la comunidad Maisheshe La Chivera (expediente T-5509550), no tiene   sentido ordenar a la DCP que realice una visita de verificación pues la Corte ya   realizó esta labor. Por lo anterior, se exhortará a la DCP para que en adelante   coordine con las entidades respectivas (i.e. entidades territoriales, INCODER en   liquidación, Agencia Nacional de Tierras, IGAC, entre otras) la obtención de   todos los insumos técnicos requeridos para establecer si el área habitada o   utilizada por una comunidad indígena se yuxtapone total o parcialmente con el   área de influencia de un proyecto, obra o actividad antes de emitir la   certificación de presencia de comunidades étnicas.    

Por el contrario, en el   expediente T-5535199, en vista que no existe claridad en cuanto a las   porciones de tierra efectivamente habitadas y/o utilizadas por la comunidad La   Piche, esta Corporación considera necesario ordenar a la DCP que realice una   visita de verificación al área donde se encuentra ubicado el   asentamiento de   la comunidad indígena y al área de influencia del proyecto adyacente o   circunvecina a éste, con el fin de  constatar la presencia de la etnia del actor en el área de influencia del   gasoducto.    

Adicionalmente, este Tribunal le   advertirá al Ministerio de Interior que si evidencia la presencia de la   comunidad La Piche en la zona, esta entidad deberá informarle al titular del   proyecto si se necesita adelantar la consulta previa correspondiente.    

El derecho fundamental a la   consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.    

Fundamentos   normativos del derecho a la consulta previa    

28. El   derecho a la consulta previa está consagrado expresamente en el Convenio 169 de   la OIT, suscrito en Ginebra en 1989[49],   el cual hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[50].   Dicho convenio busca que se garantice la autonomía de los pueblos indígenas y   tribales, así como la preservación de su cultura y el respeto por su diferencia   con el resto de la colectividad.    

De otro lado, conforme al artículo   7º del Convenio 169, cuando se pretenda adelantar obras, proyectos o actividades   que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, éstas tienen derecho   a que se les garantice la posibilidad de “(…) decidir sus propias prioridades   en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus   vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que   ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,   su propio desarrollo económico, social y cultural.”    

A partir de lo anterior se colige   que en virtud de las obligaciones asumidas por el Estado Colombiano, toda medida   legislativa y administrativa o toda obra, proyecto y actividad, que pueda   comportar una afectación directa a las comunidades étnicas, debe ser sometida a   consulta previa.    

30. En   el plano jurídico nacional, los derechos de los pueblos indígenas se concretan   en diversos mandatos, principios y valores constitucionales, dentro de los   cuales se resaltan: (i) el modelo participativo y pluralista concebido por el   Constituyente en el que se propicia la participación de las distintas culturas y   grupos étnicos que integran el Estado colombiano (artículos 1º y 2º); (ii) el   principio de igualdad que se concreta, de un lado, en la prohibición de   discriminación frente la ley y, de otro, en el deber del Estado de adoptar   medidas afirmativas a favor de grupos vulnerables o personas en condición de   debilidad manifiesta (artículo 13); (iii) el reconocimiento y el deber de   protección del Estado a la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo   7º); (iv)  el derecho que tiene todo ciudadano a la participación democrática; (v) el   reconocimiento del principio de igualdad entre las distintas culturas (artículo   70) y (vi) la garantía de la participación de las comunidades indígenas en las   decisiones que se adopten para la explotación de recursos naturales en sus   territorios (artículo 330, parágrafo único).    

Si bien el derecho a la consulta previa   no se encuentra expresamente establecido en la Constitución, su ámbito de   protección constitucional se deriva del derecho a la participación de las   comunidades étnicas consagrado tanto en la Carta Política como en el Convenio   169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-.[52]    

Necesidad y   realización de consulta previa como expresión del derecho fundamental a la   participación de los grupos étnicos     [53]    

31. Como   se mencionó con anterioridad, el artículo 1º de la Constitución define al Estado   Colombiano como democrático, participativo, y pluralista. Por su parte, los   artículos 7º y 70 de la misma normativa, consagran la protección de la   diversidad étnica y cultural como uno de los principios fundamentales del Estado[54].    

32. Este Tribunal ha   considerado que el pluralismo debe ser objeto de especial protección y   reconocimiento constitucional, toda vez que en Colombia existe diversidad de   identidades étnicas y culturales, las cuales deben ser tratadas con el mismo   respeto que la colectividad mayoritaria, y son titulares de los mismos derechos[55].    

33. En el desarrollo   de su jurisprudencia, en particular en la sentencia C-169 de 2001[56],   reiterada por la sentencia SU-383 de 2003[57] entre   otras[58],   esta Corporación ha indicado que una de las formas de materializar dicha   protección constitucional se da a través del ejercicio del derecho que tienen   los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afectan. De acuerdo   con lo señalado en las providencias anteriormente referidas, esta forma de   participación tiene una doble connotación, por una parte, como derecho   fundamental cuyo ejercicio debe ser garantizado y facilitado por las autoridades   correspondientes y cuya titularidad recae en los pueblos   y comunidades étnicas. Ello implica que a diferencia de las demás libertades   consagradas en la Constitución, la consulta previa es un derecho colectivo   fundamental.    

Por otra parte, la consulta previa ha sido considerada un mecanismo   indispensable para la efectividad de otros derechos constitucionales[59]. En   este sentido, constituye una garantía para el goce efectivo de otros derechos,   pues se erige como una condición para que las comunidades étnicas puedan   adoptar, de forma autónoma, las decisiones que consideren sobre su futuro y su   desarrollo económico, social y cultural.    

34. De acuerdo con lo   establecido en la sentencia C-187 de 2011[60], el   derecho de participación de los grupos étnicos, se deriva (i) del artículo 40 de   la Constitución, que dispone el derecho que tiene todo ciudadano a la   participación democrática; (ii) del artículo 70 de la Carta que establece la   cultura y sus diferentes manifestaciones como fundamento de la nacionalidad; y   (iii) de los artículos 329 y 330 de la misma normativa, que regulan la   participación previa de las comunidades en la conformación de las entidades   territoriales indígenas y la explotación de los recursos naturales en su   territorio. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha reconocido que la   consulta previa ostenta el grado de derecho fundamental.    

35. De otro lado,   cabe resaltar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, en   particular la Ley 70 de 1993[61],   la expresión grupos étnicos incluye a las comunidades indígenas y a las   afrodescendientes. Lo anterior ha sido reconocido por este Tribunal, en especial   en la sentencia C-461 de 2008[62], en la que reiteró que   las comunidades afrodescendientes también son consideradas grupos étnicos,   titulares de derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de   sus territorios ancestrales, a la conservación, al uso, a la administración de   los recursos naturales y a la realización de la consulta previa, en los casos en   que se tomen medidas que los afecten de forma directa y específica.    

36. En síntesis, esta   Corporación ha establecido que: (i) la diversidad de identidades étnicas y   culturales es objeto de especial protección y reconocimiento constitucional, y   (ii) una de las formas de materializar dicha protección se da con el derecho a   la participación que le asiste a los pueblos interesados, cuando se va a adoptar   una medida legislativa o administrativa o cuando se pretenda la construcción y   operación de un determinado proyecto, obra u actividad que los pueda afectar de   forma directa.    

La obligación del Estado de realizar consulta previa   a las comunidades étnicas con respecto a las medidas legislativas y   administrativas que las puedan afectar directamente    

37. En sentencia C-030 de 2008[63], la Corte examinó una demanda   presentada contra la Ley 1021 de 2006[64] y   estableció que de acuerdo con las disposiciones constitucionales e   internacionales que regulan el derecho a la consulta previa, es obligación de   los Estados realizar dicho procedimiento a las comunidades étnicas, cuando la   ley contenga disposiciones susceptibles de afectar directamente a los   destinatarios, independientemente de que el efecto se considere positivo o   negativo.    

La providencia mencionada fue reiterada por la Corte en   sentencia C-702 de 2010[65], en la que   analizó si una reforma constitucional debía someterse a consulta previa. En ese   fallo indicó que toda medida legislativa que afectara de forma directa a una   comunidad étnica, debía pasar por dicho procedimiento y cubrir no solamente   leyes en sentido estricto, sino también los decretos y actos legislativos que   afecten de manera directa a los destinatarios de la medida.    

En el mismo sentido, en la sentencia C-366 de 2011[66], este   Tribunal indicó que existen varias reglas fijadas por la jurisprudencia   constitucional para identificar las medidas legislativas y administrativas que   se deben someter al proceso de consulta previa.    

En primer lugar, toda medida que afecte directamente a las comunidades étnicas,   lo que excluye de dicho procedimiento a las políticas que se dirigen a toda la   población de forma general. A pesar de que la Corte ha indicado que el grado de   afectación se debe analizar en cada caso concreto, existe un patrón común que se   refiere a la incidencia de la medida sobre la comunidad. Con fundamento en lo   anterior, en el fallo se indicó que los temas relacionados con el territorio y   la explotación de los recursos naturales, en zonas donde se encuentran asentados   pueblos étnicos, deben ser sometidas al proceso de consulta previa. Lo anterior,   bajo el entendido de que la comunidad tiene una relación con la materia objeto   de consulta.    

En segundo lugar, en la providencia anteriormente citada se estableció que todo   lo referido a la delimitación, conformación y cualquier relación con las demás   entidades locales de las unidades territoriales de los pueblos étnicos, y los   asuntos del gobierno de los territorios donde estos habitan, debe someterse al   proceso de consulta previa. En efecto, la Constitución Política[67] prevé la   protección de la integridad cultural, social y económica de los pueblos étnicos   en el Estado colombiano, lo que implica que las decisiones gubernamentales deben   contar con la participación de los representantes de las respectivas   comunidades.    

Con fundamento en las consideraciones precedentes, esta Sala reitera las reglas   jurisprudenciales establecidas en los fallos anteriormente referidos, según las   cuales (i) toda medida legislativa o administrativa que afecte de forma directa   a las comunidades étnicas que se encuentran en el territorio nacional, debe   someterse al proceso de consulta previa y, (ii) las materias concernientes a la   conformación de la entidad de dichas comunidades, tales como su territorio, la   explotación de recursos naturales y los temas relacionados con las entidades   locales de las unidades territoriales de dichos pueblos, también deben someterse   a dicho proceso.    

La obligación del Estado de garantizar la consulta   previa con las comunidades étnicas, para el desarrollo de proyectos, obras o   actividades que las pueden afectar directamente    

38. En   relación con la obligación de llevar a cabo el proceso de consulta previa para   la ejecución de proyectos, obras o actividades que puedan afectar directamente a   las comunidades étnicas, esta Corporación ha indicado[68]  que aquella tiene como finalidad:    

      (i)               Brindar a la comunidad un conocimiento pleno de los proyectos destinados a   explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les   pertenecen y de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para su   ejecución;    

 (ii)               Ilustrar a la comunidad sobre la afectación o menoscabo a los elementos que   constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política, que   serían causados por ejecución del proyecto objeto de consulta;    

Permitir a los miembros de la   comunidad (a) valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto de   manera libre y sin interferencias extrañas; (b) manifestar las inquietudes y   pretensiones que presenten en lo que corresponda a la defensa de sus intereses   y, (c) pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.    

El concepto de afectación directa y su   relación con el área de influencia directa    

39. Como   ya se dijo, la consulta previa procede frente a las medidas o proyectos que   puedan afectar directamente a las comunidades étnicas, motivo por el cual es   preciso hacer referencia a la noción de afectación directa. Este es un concepto   que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional para determinar el   alcance del derecho a la consulta previa, de un lado respecto de medidas   legislativas o administrativas, y de otro, en relación con proyectos, obras y   actividades.    

41.   Ahora, en relación con el desarrollo de proyectos, obras o actividades, la Corte   ha sostenido que la afectación directa se determina por el impacto que su   implementación pueda causar sobre “la comunidad, su nicho y los recursos que   le constituyen”[70],  esto es, sobre el medio biótico, abiótico y socioeconómico de los   territorios habitados, ocupados o pertenecientes a la comunidad.    

De ello se desprende que una de   las formas para garantizar la protección efectiva de derechos de las comunidades   étnicas, se materializa en la identificación del área donde se va a ejecutar el   proyecto, obra o actividad. Para ello, el ordenamiento jurídico prevé que el   titular está obligado a establecer su área de influencia[71],   con el objetivo, entre otros, de determinar si el proyecto, obra o actividad   puede afectar directamente los territorios ocupados, habitados o pertenecientes   a comunidades étnicas.    

42.   Aunque no hay una definición unívoca del término área de influencia,   existen algunas referencias normativas en el ordenamiento jurídico ambiental que   pueden dar luces sobre esta noción.    

43. En   primer lugar, en materia de licenciamiento ambiental, según el Decreto 2041 de   2014, el área de influencia se define así:    

“Área en la cual se manifiestan de manera objetiva y   en lo posible cuantificable, los impactos ambientales significativos ocasionados   por la ejecución de un proyecto, obra o actividad, sobre los medios abiótico,   biótico y socioeconómico, en cada uno de los componentes de dichos medios.”    

44. En   segundo lugar, para la presentación del Diagnóstico Ambiental de Alternativas   -DAA-, estudio ambiental exigido para el trámite de licencias de esta índole[72],   el titular está obligado a caracterizar el área de influencia, conformada por   las áreas de influencia directa e indirecta del proyecto que se pretende   realizar.    

Según los términos de referencia para la   presentación del DAA para proyectos puntuales[73],   expedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el área de   influencia directa “(…) es aquella donde se manifiestan los impactos   ambientales generados por las actividades de construcción y operación”. Por   el contrario, el área de influencia indirecta se define como el “[á]rea donde   los impactos ambientales trascienden el espacio físico del proyecto y su   infraestructura asociada.” (Subrayas y negrilla fuera del texto original)    

45. De   las normas antes mencionadas es posible concluir que el área de influencia   directa es aquella en la cual se van a presentar los impactos sobre el medio   biótico, abiótico y socioeconómico causados por las actividades de construcción   y operación. Ello implica que este es un concepto amplio, pues no se adscribe   únicamente al lugar en el que se pretende ejecutar el proyecto, obra o   actividad, sino que se extiende a las áreas en las que se causen afectaciones o   intervenciones al statu quo de la comunidad.    

Ahora, al tratarse de comunidades   étnicas, dichos impactos se predicarán respecto de su  integridad cultural, su autonomía política y organizativa, y en general del goce   efectivo de sus derechos[74].    

Derechos territoriales de las   comunidades étnicas frente a la afectación directa y deberes correlativos del   Estado    

Afectación   directa y derechos territoriales de las comunidades étnicas    

46. El   Convenio 169 de la OIT también reconoce la estrecha y especial relación   existente entre las comunidades étnicas y el territorio. Por ello, según ese   tratado internacional, el Estado tiene a su cargo el deber de tomar las medidas   necesarias para identificar las tierras[75]  en las que comunidades étnicas se han asentado tradicionalmente y garantizar la   protección efectiva de sus derechos de propiedad, uso y habitación sobre las   mismas.    

47.   Además, los derechos territoriales de las comunidades étnicas presentes en el   área de influencia directa del proyecto, obra o actividad son determinantes para   establecer el alcance de la afectación directa en razón del territorio. Por   ello, el Estado tiene la obligación de recolectar todos los elementos técnicos   que permitan establecer si existe traslape entre el área del resguardo y el área   de influencia directa del proyecto, obra o actividad.    

48. En   la identificación de los derechos territoriales de las comunidades indígenas,   podrían presentarse distintas hipótesis:    

      (i)             Existencia de un resguardo indígena debidamente   constituido, cuyos linderos estén plenamente establecidos:    

Para establecer si el resguardo se   encuentra en el área de influencia directa del proyecto, se deben contrastar los   elementos técnicos que permitan establecer si existe un traslape entre el área   del resguardo y el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad.   Así, si el área de influencia directa del proyecto se solapa con el área del   resguardo, se concluye que hay una afectación directa sobre sus territorios.    

 (ii)             Existencia de un resguardo indígena debidamente   constituido, cuyos linderos no estén plenamente identificados:    

Puede ocurrir que haya falta de   claridad en los linderos del resguardo debido a que: (a) el resguardo fue   constituido hace mucho tiempo, como sucede con los resguardos republicanos y   coloniales; (b) no se contaba con la tecnología apropiada para establecer   específicamente los linderos; o (c) las dimensiones espaciales del área   dificultan su alinderación.    

Cuando se esté ante alguna de esas   circunstancias, el Estado tiene la obligación de verificar cuáles son los   linderos y, en caso de que no se encuentren delimitados, debe fijarlos para   proceder a determinar si se presenta el traslape con el área de influencia del   proyecto, obra o actividad.    

(iii)             Territorios habitados u ocupados por comunidades   étnicas sobre los que se tramite algún proceso de titulación:    

Ante la existencia de territorios   habitados u ocupados por comunidades étnicas, para efectos de determinar el   alcance de la afectación directa en razón del territorio, es preciso fijar el   área habitada u ocupada por estas comunidades. Para ello, el Estado debe   verificar si éstas han solicitado la titulación de tales tierras o si han sido   adquiridas por el INCORA, INCODER en liquidación o cualquier otra entidad de   derecho público o privado para la constitución del resguardo indígena.    

Por ende, en este supuesto, el   Estado tendrá que acudir a la información de esos procesos de titulación, y si   no hay elementos que permitan establecer los linderos del área, le corresponderá   fijar la zona en la que se encuentra ubicada la comunidad.    

(iv)             Territorios sobre los cuales el Estado no tiene   certeza sobre los linderos o no los reconoce:    

En este orden de ideas, cuando se   está ante alguno de los dos últimos supuestos, en los cuales no hay claridad   sobre la determinación del territorio, el deber del Estado, e incluso del   solicitante, es más amplio, en razón a que les corresponde desplegar todas las   gestiones necesarias para cerciorarse de la presencia de las comunidades en el   área de influencia directa y, en consecuencia, de los impactos directos que el   proyecto, obra o actividad pueda generar sobre el territorio.    

49. Sobre la última   hipótesis planteada, la Sala resalta que en distintas ocasiones la Corte ha   protegido el territorio de las comunidades étnicas (en sede de tutela y de   constitucionalidad) con fundamento en la noción amplia de territorio contenida   en los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT[76]. En   efecto, este Tribunal ha considerado que se debe agotar el proceso de consulta   previa con las comunidades étnicas cuando se encuentre demostrado que la ejecución de proyectos, obras o actividades puede afectar   directamente los territorios en los que estas desarrollen prácticas   tradicionales[77].    

En sentencia   T-955 de 2003[78] la Corte   sostuvo que el Estado tiene el deber de respetar la diversidad étnica y cultural   de los grupos étnicos mediante la protección de su territorio, concepto que a la   luz del Convenio 169 de la OIT  comprende “(…) la totalidad del hábitat   de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra   manera.”    

En ese   sentido,   en la sentencia C-030 de 2008[79],   este Tribunal analizó las disposiciones de la ley forestal y concluyó que dichas   previsiones podrían causar efectos en áreas que hacen parte del hábitat natural   de las comunidades étnicas, aun cuando estas no han sido delimitadas como   territorios indígenas o que no han sido asignadas como territorios colectivos de   comunidades afrodescendientes. En esta ocasión la Corte resaltó que existe una   estrecha relación entre el territorio y las comunidades y que este vínculo va   más allá de los límites o fronteras formales.    

Con   posterioridad, en la sentencia T-547 de 2010[80] la   Corte sostuvo que los actos administrativos que se expidieran para la ejecución   de proyectos de infraestructura debían ser consultados con las comunidades   étnicas cuando estas puedan verse perjudicadas directamente, bien sea porque   éste se va a realizar dentro de sus territorios o en áreas en las que se   desarrollen usos ancestrales o prácticas tradicionales.    

Del mismo   modo, en la sentencia T-693 de 2011[81]  esta Corporación concedió el amparo del derecho a la consulta previa y ordenó   que se adelantara un proceso de consulta dirigido a determinar los daños   causados a los peticionarios. En este caso la Corte encontró que se había   construido un oleoducto sobre el territorio de las comunidades accionantes sin   que se hubiera agotado el proceso de consulta previa. Al pronunciarse sobre la   protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, se   insistió en que ésta se extiende incluso a las áreas   ubicadas fuera de los resguardos, por cuanto el Convenio 169 acoge un concepto   amplio de territorio.    

Más   recientemente, en sentencia T-461 de 2014[82], la Corte   señaló que   el derecho al   territorio no se limita a lo legalmente establecido como tal, pues la protección   constitucional recae también sobre aquellas porciones de tierra utilizadas y   habitadas por las comunidades para llevar a cabo sus proyectos productivos,   mantener sus tradiciones, costumbres y sus lugares sagrados.    

50. A partir   de lo establecido por la jurisprudencia constitucional se puede concluir que la   protección   del territorio   de los grupos étnicos, no sólo comprende las tierras constituidas a su favor y   claramente delimitadas, sino que también se extiende a los lugares en los que   las comunidades han desarrollado prácticas tradicionales   de   significación religiosa, ambiental o cultural,  aunque estén por fuera de los límites físicos del territorio en el que se   encuentran los asentamientos de las comunidades étnicas.    

Precisión conceptual sobre el   trámite de constitución, ampliación y saneamiento de resguardos indígenas    

51.   Teniendo en cuenta que la Sala constató que en el expediente T-5535199 se   presentó una solicitud de constitución del resguardo indígena Yuma de las   Piedras, antes de pronunciarse sobre la vulneración del derecho a la consulta   previa, la Sala estima necesario hacer una precisión conceptual sobre el proceso   de constitución, ampliación y saneamiento de resguardos.    

52. El   trámite de constitución de resguardos indígenas se encuentra regulado por el   Decreto 2164 de 1995. En sentencia T-013 de 2009[83],   la Corte hizo una breve síntesis de este proceso en los siguientes términos:    

“(i) El trámite puede iniciarse de oficio por el   INCORA o a solicitud del Ministerio del Interior, otra entidad pública o de la   comunidad indígena interesada, adjuntando la información requerida en el   parágrafo del artículo 7 del decreto bajo estudio; (ii) recibida la solicitud,   se conformará un expediente que contenga las diligencias administrativas   correspondientes (artículo 8); (iii) una vez abierto el expediente, se incluirá   en la programación anual, la visita y estudios necesarios (artículo 9); (iv) de   acuerdo con la programación, se realizará la visita a la comunidad interesada,   de la cual se levantará un acta (artículo 10); (v) con base en la visita, el   INCORA realizará un estudio socioeconómico, jurídico y de tenencia y   funcionalidad étnica y cultural de las tierras de las comunidades (artículos 6 y   11); (vi) una vez concluido el estudio, el expediente se remitirá al Ministerio   del Interior para que emita concepto previo (artículo 12); (vii) culminado el   trámite anterior, la Junta Directiva del INCORA expedirá la resolución que   constituya, reestructure o amplíe el resguardo indígena a favor de la comunidad   respectiva, la cual constituirá el título traslaticio de dominio (artículo 13);   dicha providencia se publicará en el Diario Oficial y se notificará al   representante legal de la comunidad interesada (artículo 14).”    

53. Cabe   anotar que a partir de la expedición de la Ley 160 de 1994 “Por la cual se   crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se   establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto   Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”, al   Instituto Colombiano de Reforma Agraria -INCORA- le fue atribuida la función de   tramitar los procesos de constitución, ampliación, saneamiento y   reestructuración de los resguardos indígenas. Con posterioridad, esta función   sería atribuida al INCODER (actualmente en liquidación) hasta la expedición del   Decreto 2363 de 2015 que creó   la Agencia Nacional de Tierras, entidad que asumió la función de titulación de   resguardos indígenas.    

54.   Ahora, se debe tener en cuenta que mediante Decreto 1397 de 1996 se creó la   Comisión Nacional de Territorios Indígenas –en adelante CNTI-, una instancia de   concertación entre el Gobierno Nacional y los pueblos indígenas que tiene como   finalidad la priorización de las acciones de constitución, ampliación,   reestructuración y saneamiento de resguardos.    

Esta instancia de concertación   resulta de suma importancia para los procesos de constitución de resguardos   indígenas, pues la función de priorización es una herramienta de planeación que   determina cuáles son los procesos de constitución de resguardos que el INCODER   en liquidación o la Agencia Nacional de Tierras efectivamente deben tramitar.   Por lo anterior, de todas las solicitudes de constitución que se presenten,   solamente serán tramitadas por la entidad encargada de la titulación de tierras   aquellas que hayan sido priorizadas por la CNTI.    

En este orden de ideas, la   presentación de una solicitud de constitución de resguardo indígena como tal no   constituye ningún derecho en favor del peticionario hasta que el trámite haya   culminado. Es más, ni siquiera es dable afirmar que la solicitud puede generar   una expectativa legítima frente al Estado, pues mientras el resguardo para el   cual se haya presentado la solicitud de constitución no haya sido priorizado por   la CNTI, ésta no será tramitada por el INCODER en liquidación o la Agencia   Nacional de Tierras.    

Transgresión del   derecho a la consulta previa en los casos concretos    

55.   Respecto de la violación del derecho a la consulta previa, de las pruebas   recaudadas en sede de revisión se evidenció que sí existe una afectación sobre   la comunidad Maisheshe La Chivera (expediente   T-5509550), pues en el área de influencia del proyecto sí   existen zonas donde se desarrollan prácticas tradicionales. Ello lleva a   concluir que la omisión en certificar la presencia de la comunidad vulneró el   derecho a la consulta previa, pues esta situación impidió que se facilitara un   espacio de diálogo entre el Estado y la comunidad que le permitiera poner de   presente las afectaciones que la implementación del gasoducto pudieran causar   sobre su territorio y sus miembros.    

56. Por   lo anterior, la Sala ordenará a las entidades accionadas la realización del   proceso de consulta previa con la comunidad Maisheshe La Chivera. No obstante lo   anterior, no se debe dejar de lado el hecho de que el gasoducto ya se construyó.   Ello implica que se deben ponderar tanto los intereses de la comunidad afectada   como los de la sociedad encargada del proyecto, pues su construcción y ejecución   se ha desarrollado bajo el amparo del principio de confianza legítima en los   actos de la administración.    

57. Esta   Corporación estima que ordenar la suspensión del proyecto es una medida que   resulta desproporcionada e irrazonable en el caso concreto, puesto que las obras   de construcción ya se ejecutaron, y una medida de esta magnitud puede generar   graves perjuicios a la actividad de transporte de gas que desarrolla la entidad,   ya que ello implicaría detener la operación de un sistema de transporte que   tiene más de 190 kilómetros de longitud.    

Adicionalmente, en nada   contribuiría a la protección efectiva de los derechos fundamentales de la   comunidad que se suspenda la operación del proyecto, pues la consulta previa se   puede realizar sin necesidad de la suspensión mientras ésta se desarrolla. De   hecho, el accionante afirmó que el gasoducto se encuentra bajo tierra y que ello   no impide la movilidad de la comunidad, pues la intervención en el terreno no   dejó rastro alguno[84].   Por tanto, existe otro tipo de órdenes que son menos lesivas para el titular del   proyecto y más garantistas para los derechos fundamentales de la comunidad   accionante.    

Ahora, en cuanto a la realización   del proceso de consulta, en aras de proteger de manera efectiva e inmediata los   derechos de la comunidad, esta Sala considera pertinente que la misma se realice   en un término no superior a los tres meses siguientes a la notificación de esta   decisión. En este proceso, Promigas S.A. E.S.P. deberá (i) identificar las   especies afectadas con las obras realizadas para la construcción del gasoducto   conjuntamente con el médico tradicional de la comunidad y (ii) establecer un   cronograma de actividades para cultivar las especies identificadas con el   objetivo de preservar la práctica de la medicina tradicional desarrollada por la   comunidad.    

58. En   el caso de la comunidad La Piche (expediente T-5535199), la Sala no   advierte la vulneración de su derecho a la consulta previa, toda vez que no se   demostró que la construcción del gasoducto generara una afectación directa sobre   el territorio ni sobre la comunidad. Al indagar sobre la afectación que el   gasoducto puede causar sobre la comunidad, en la declaración del señor Agustín   Durán Campo, Capitán del cabildo menor La Piche, éste afirmó lo siguiente:    

“PREGUNTADO: ¿En qué consisten las afectaciones que   usted considera que se han dado como consecuencia de la construcción del   gasoducto? CONTESTADO: Nosotros miramos esto porque nosotros no nos estamos   dando cuenta que ellos dicen que no nos afectan pero si nos están afectando.   Nosotros pensamos que el día que se reviente un tubo de esos, a donde va a parar   esa caloría que bota ese tubo o cualquier otro daño ambiental que nos toquen a   nosotros también. PREGUNTADO: ¿Entonces las afectaciones serían   ambientales eventuales? CONTESTADO: Si claro.    

PREGUNTADO: ¿A parte de lo que ha dicho hasta ahora   de los eventuales efectos ambientales, me dice que no hay ninguna otra   afectación? ¿Es la posibilidad de un accidente? CONTESTADO: perdón repítame la   pregunta. PREGUNTADO: ¿A parte de la posibilidad de ocurrir un accidente, hay   alguna otra afectación? CONTESTADO:  De pronto yo digo que sí porque   ahí de pronto sale afectado el acueducto de ambas comunidades, de 3 comunidades,   el acueducto queda arriba de la cabecerita del pueblo donde yo vivo y viene a   Cieneguita, Arroyo Seco y una parte de Macajan, de ahí sale para acá.”    

Lo anterior evidencia que lo   pretendido por el actor es que se realice la consulta previa debido a que la   construcción del gasoducto puede causar un eventual daño ambiental, lo cual no   puede ser considerado como una afectación directa, actual y verificable, sino   más bien una apreciación subjetiva y en abstracto sobre contingencias que bien   podrían o no ocurrir en el gasoducto.    

59. En   relación con la afectación directa en razón del territorio, la Corte tampoco   encuentra que ésta se haya dado en el caso objeto de estudio. Ello se debe a que   no se comprobó que el tramo del proyecto que pasa por el municipio de Toluviejo   se traslapara con el territorio habitado por la comunidad indígena.    

Si bien el IGAC estableció que   existe traslape entre el área del resguardo para el cual se solicitó la   constitución y el área de influencia directa del gasoducto, éste resguardo aún   no ha sido priorizado por la CNTI. Ello implica que no es posible atribuir la   titularidad del derecho a la consulta previa a la comunidad accionante pues la   presentación de la solicitud de constitución del resguardo Yuma de Las Piedras[85]  como tal no genera ninguna expectativa legítima, ni mucho menos concede derecho   alguno.    

En adición a lo anterior, con base   en las declaraciones del accionante y en la inspección realizada por el despacho   de la Magistrada sustanciadora se constató que el proyecto está por fuera del   área donde se encuentra el asentamiento de la comunidad. Es decir, el gasoducto   se encuentra por fuera del área habitada por la comunidad La Piche y no hay   prueba que demuestre que en los terrenos por donde pasa el ducto sean utilizados   por la parcialidad indígena para el desarrollo de prácticas culturales, rituales   o tradicionales.    

Conclusiones y decisión a adoptar    

Del análisis de los casos   estudiados, se derivan las siguientes conclusiones:    

–          La acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos   fundamentales de las comunidades étnicas, en tanto que se trata de sujetos de   especial protección constitucional a los que el Constituyente confirió una   protección reforzada y especial derivada de su situación de indefensión.    

–          El área de influencia directa hace referencia al área en la cual se van a   presentar los impactos sobre los medios biótico, abiótico y socioeconómico   causados por las actividades de construcción y operación de un proyecto, obra o   actividad y, por ende, donde se va a manifestar la afectación directa sobre las   comunidades étnicas.    

–          En el trámite de la certificación de presencia de comunidades étnicas, la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior debe garantizar el   derecho fundamental al debido proceso administrativo a los grupos étnicos   mediante el esclarecimiento de la ubicación de los territorios habitados o   pertenecientes a comunidades étnicas en el área de influencia directa del   proyecto, obra o actividad, pues de otro modo se cercenaría la posibilidad de   que estas participen en decisiones que pueden afectar sus garantías   fundamentales. Ello no exonera al titular del proyecto de la obligación de   presentar la información técnica que requiera la Dirección para determinar el   área de influencia directa.    

–          El derecho fundamental a la consulta previa debe garantizarse cuando el área de   influencia de un proyecto, obra o actividad, se traslape con el área habitada   por las comunidades étnicas o en la que estas desarrollen prácticas   tradicionales, por cuanto se entiende que puede afectar directamente la   integridad cultural, la autonomía política y organizativa, y en general el goce   efectivo de sus derechos.    

Por el contrario, en el   expediente T-5535199 no se transgredió el derecho a la consulta previa pues   no se advirtió que la construcción del gasoducto generara afectación directa   sobre la parcialidad indígena La Piche. Sin embargo, se verificó la vulneración   del derecho al debido proceso, pues ante la duda en relación con el área en la   que se encontraba asentado el resguardo, el Ministerio del Interior tenía su   cargo la obligación de efectuar la visita con los debidos insumos técnicos, para   efectos de emitir la certificación de presencia de comunidades étnicas en el   área de influencia del proyecto y omitió hacerlo.    

Con fundamento en estas consideraciones,   en   el  expediente T-5509550, la Sala revocará la sentencia del   25 de febrero de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que   decidió en segunda instancia la acción de tutela interpuesta por Félix Paternina   Romero. En su lugar, ordenará la realización del proceso de consulta con   la comunidad en un término no superior a los tres meses siguientes a la   notificación de esta decisión.    

Adicionalmente, la Sala estima necesario  prevenir a la DCP para que en adelante coordine con las entidades   respectivas (i.e. entidades territoriales, INCODER en liquidación, Agencia   Nacional de Tierras, IGAC, entre otras) la obtención de todos los insumos   técnicos requeridos para establecer si el territorio habitado por una comunidad   indígena o utilizado por ésta para el desarrollo de prácticas culturales,   rituales o tradicionales se encuentra ubicado total o parcialmente en el área de   influencia de un proyecto, obra o actividad antes de emitir la certificación de   presencia de comunidades étnicas.    

En el expediente  T-5535199, la Sala revocará la sentencia del 19 de febrero   de 2015 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, que   decidió en segunda instancia la acción de tutela interpuesta por Agustín Díaz   Campo; en su lugar, se concederá el amparo del derecho al debido proceso.   En consecuencia, se ordenará a la DCP que realice una visita de   verificación al área donde se encuentra ubicado el   asentamiento de la comunidad indígena y al área de influencia del proyecto   adyacente o circunvecina a éste, con el fin de  constatar la presencia de la etnia del actor en el área de influencia del   gasoducto. Adicionalmente, se le advertirá al Ministerio de Interior que   si evidencia la presencia de la comunidad La Piche en la zona, deberá informarle   al titular del proyecto si se necesita o no adelantar la consulta previa   correspondiente.    

Respecto de la transgresión del   derecho a la consulta previa, no se comprobó que las entidades   accionadas hubieran violado este derecho fundamental. En consecuencia, no se   concederá el amparo de esta garantía.    

III.- DECISIÓN.    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la   sentencia   del 25 de febrero de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado,   dentro   del   expediente T-5509550, que confirmó la decisión adoptada en primera   instancia por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de   Sucre que negó el amparo. En consecuencia, CONCEDER el   amparo del derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Maisheshe La   Chivera.    

SEGUNDO.- ORDENAR la   realización del proceso de consulta con la comunidad Maisheshe La   Chivera   en un término no superior a los tres meses siguientes a la notificación de esta   decisión. En este proceso, Promigas S.A. E.S.P. deberá (i) identificar las   especies afectadas con obras realizadas para la construcción del gasoducto   conjuntamente con el médico tradicional de la comunidad y (ii) establecer un   cronograma de actividades para cultivar las especies identificadas con el   objetivo de preservar la práctica de la medicina tradicional desarrollada por la   comunidad.    

TERCERO.- PREVENIR a la   Dirección de Consulta Previa para que, en ningún caso,   vuelva a incurrir en las omisiones censuradas en la parte motiva de esta   providencia, para lo cual deberá (i) coordinar con las entidades   respectivas (i.e. entidades territoriales, INCODER en liquidación, Agencia   Nacional de Tierras, IGAC, entre otras) la obtención de todos los insumos   técnicos requeridos para establecer si el territorio habitado o utilizado por   una comunidad indígena se encuentra ubicado total o parcialmente en el área de   influencia de un proyecto, obra o actividad antes de emitir la certificación de   presencia de comunidades étnicas y, (ii) ante la duda sobre la ubicación del   área habitada o utilizada por una comunidad indígena, realizar las respectivas   verificaciones en campo para cerciorarse sobre la existencia o no de traslape   con el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad.    

CUARTO.-   REVOCAR  la sentencia   del 19 de febrero de 2016 proferida el Juzgado Segundo Civil del Circuito de   Sincelejo,     dentro del   expediente  T-5535199, que a su vez confirmó la decisión adoptada en primera instancia   por el Juzgado Promiscuo Municipal de Toluviejo que negó el amparo; en su lugar,   CONCEDER  el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la comunidad La   Piche.    

QUINTO.- ORDENAR al Ministerio del Interior   que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación   de esta providencia, realice una visita de verificación   al área donde se encuentra ubicado el asentamiento de   la comunidad indígena La Piche y al área de influencia del proyecto adyacente o   circunvecina a éste, con el fin de  constatar la presencia de la comunidad en el área de influencia del gasoducto.    

SEXTO.- ADVERTIR al Ministerio de Interior que si evidencia la presencia de la   comunidad La Piche en el área de influencia directa del gasoducto, deberá   informarle al titular del proyecto si se necesita o no adelantar la consulta   previa correspondiente.    

SÉPTIMO.- Por Secretaría General   líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

AQUILES ARRIETA GÓMEZ    

Magistrado (E)    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] De conformidad con el   Artículo 2º del Decreto 2164 de 1995, se entiende por parcialidad indígena   “(…)el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen   conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su   cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas   normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos   de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos   fueron disueltos, divididos o declarados vacantes”.    

[2] Expediente T-5509550.   Cuaderno I, folio 13.    

[3] Expediente T-5535199.   Cuaderno I, folio 7.    

[4] Certificación 618 del 2   de abril de 2014 expedida por el Director de Consulta Previa del Ministerio del   Interior. Expediente T-5509550. Cuaderno I, folio 174.    

[5] Comunicación número 100004 del 20   de junio de 2014, suscrita por la Gerente de Medio Ambiente y Seguridad   Industrial de Promigas S.A. E.S.P. Expediente T-5509550. Cuaderno I, folio 285.    

[6] Oficio   OFI14-000025405-DCP-2500 suscrito por el Director de Consulta Previa del   Ministerio del Interior. Expediente T-5509550. Cuaderno I, folio 287.    

[7] Auto 878 del 4 de marzo   de 2015, por medio del cual se inicia el trámite administrativo de una licencia   ambiental solicitada por Promigas S.A. E.S.P. Expediente T-5509550. Cuaderno I,   folios 15-20.    

[8] Expediente T-5509550.   Cuaderno I, folios 21-173.    

[9] Escrito de tutela.   Expediente T-5509550. Cuaderno I, folios 1-9.    

[10] Expediente T-5509550. Cuaderno I, folios 212-215.    

[11] Contestación de Promigas   S.A. E.S.P. del 15 de diciembre de 2015. Expediente T-5509550. Cuaderno I, folios 223-287.    

[12] Contestación del   Ministerio del Interior radicada el 12 de enero de 2016.  Expediente T-5509550. Cuaderno I, folios 106-132.    

[13] Contestación del   Ministerio de Minas y Energía presentada el 12 de enero de 2016. Expediente   T-5509550. Cuaderno I, folios 333-345.    

[14] Contestación de la ANLA   radicada el 12 de enero de 2016. Expediente T-5509550. Cuaderno 1, folios 346-449.    

[15] Expediente T-5535199. Cuaderno I, folios 56-57.    

[16] Contestación de Promigas   S.A. E.S.P. del 24 de noviembre de 2015. Expediente T-5535199. Cuaderno I, folios 63-125.    

[17] Contestación del   Ministerio del Interior presentada el 12 de enero de 2016. Expediente   T-5535199. Cuaderno I, folios 132-141.    

[18] Fallo de primera   instancia. Expediente T-5509550. Cuaderno I, folios 273-300.    

[19] Fallo de primera   instancia. Expediente   T-5535199. Cuaderno I, folios 142-150.    

[20] Constancia secretarial del acto de   notificación al accionante efectuado el 12 de enero de 2016. Expediente   T-5509550. Cuaderno   II, folio 451; Acto de notificación personal realizado el 3 de diciembre de   2015.   Expediente    T-5535199. Cuaderno I, folio 153.    

[21] Fallo de segunda   instancia proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Expediente   T-5509550. Cuaderno   II, folios 457-463.    

[22] Expediente T-5535199. Cuaderno II, folios 5-9.    

[23] Ver sentencias T-1015 de   2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[25] Con el objetivo de   respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la   administración de justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya   ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas   jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo   subsidiario ante la existencia de otro mecanismo judicial y el perjuicio   irremediable se tomará como modelos de reiteración los fijados por la Magistrada   Sustanciadora en las sentencias T -704 de 2015, T-736 de 2015, T-593 de 2015,   T-185 de 2016 y en el Auto 132 de 2015.    

[26] Ver Sentencias T-730 de   2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 678 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas   Hernández; T-610 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de 2014, M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.    

[27] Ver Sentencias T-948 de   2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.    

[28] Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[29] Ver sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de   2013, T-527 de 2015, entre muchas otras.    

[30] Sentencia T-662 de 2013.   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[31] Sentencias SU-039 de 1997, M.P.   Antonio Barrera Carbonell; SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-384A de   2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[32] Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[33] Ley 1437 de 2011,   artículo 46: “Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una   consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta   deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so   pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.”    

[34] Sentencia T-485 de 2015, M.P.   Myriam Ávila Roldán.    

[35] Este capítulo fue elaborado teniendo como referencia las   sentencias T-373 de 2015 y T-199 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[36] M.P. Simón Rodríguez   Rodríguez.    

[37] M.P. Jaime Sanín   Greiffenstein.   El contenido de la decisión mencionada ha sido reiterado en sentencias T-345 de   1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-731 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto, C-242 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras.    

[38] M.P. Luis Guillermo Guerrero, la   Corte resaltó las siguientes garantías (entre otros) que componen el derecho al   debido proceso: (i) conocer el inicio de la actuación, (ii) ser oído durante   todo el trámite, (iii) ser notificado en debida forma, (iv) que se adelante por   autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio,   (v) que no se presenten dilaciones injustificadas, (vi) gozar de la presunción   de inocencia, (vii) ejercer los derechos de defensa y contradicción, (viii)   presentar pruebas y a controvertir aquellas que aporte la parte contraria, (xix)   que las decisiones sean motivadas en debida forma, (x) impugnar la decisión que   se adopte, y (xi) promover la nulidad de los actos que se expidan con   vulneración del debido proceso.    

[39] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[40] Decreto 2893 de 2011.   Artículo 16. “Funciones de la Dirección de Consulta Previa. Son funciones de   la Dirección de Consulta Previa, las siguientes:    

(…)    

5. Expedir certificaciones desde   el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de   grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o   actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.”    

[41] Decreto 2613 de 2013.   Artículo 6: “Información necesaria para expedir la solicitud de certificación   de presencia de comunidades étnicas. Para la expedición del certificado de   presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta Previa requerirá de   la entidad responsable del POA o del ejecutor del proyecto, la descripción del   proyecto y su área de influencia.    

La Dirección de Consulta Previa   podrá solicitar otros insumos que se requieran para adelantar el proceso de   certificación.”    

[42] Ibídem. Artículo 7:“Entidades   encargadas de suministrar la información para la identificación de presencia de   comunidades étnicas. Para la identificación de presencia de comunidades étnicas,   la Dirección de Consulta Previa se valdrá, entre otras, de la información   suministrada por las siguientes entidades:    

a. EI INCODER suministrará de   manera expedita a la Dirección de Consulta Previa las bases de datos sobre   resguardos indígenas y títulos colectivos de comunidades negras. No será   necesaria una certificación adicional por parte del INCODER.    

b. Las autoridades municipales o   distritales proveerán a la Dirección de Consulta Previa de información sobre el   carácter urbano o rural de un predio según el Esquema de Ordenamiento   Territorial, Plan Básico de Ordenamiento Territorial o Plan de Ordenamiento   Territorial del respectivo municipio o distrito.    

[43] Ibídem. Artículo 7:  “La Dirección de Consulta previa podrá acudir a la verificación de campo, cuando   la información suministrada por otras entidades o por el ejecutor de la POA no   sea suficiente para determinar la presencia de comunidades étnicas.    

La información solicitada por la   Dirección de Consulta Previa será atendida por las demás instituciones del   estado de manera expedita.”    

[44] M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[46] Médico tradicional de la   comunidad.    

[47] El declarante aportó un listado con   la siguientes especies: Santacruz, Albahaca Cotorrera, Campanilla, Ortiga   Blanca, Adormidora, Balsamina, Espina de Indio, Roble, Chitu, Mora, Tua Tua,   Capitana, Brusca, Malva, Pata de vaca, Llanta de Monte, Guasimo, Totumo, Bleo de   Gallinazo, Bleo de Castilla, Solita, Peinecillo, Bejuco Umita, Bejuco de Cadena,   Santa María, Contra Prieta y Poleomenta. Cuaderno Corte Constitucional, folio   54.    

[48] Transcripción realizada por el   despacho de la Magistrada sustanciadora de las declaraciones rendidas por   Francisco Pérez Pérez el 5 de septiembre de 2016. Cuaderno Corte Constitucional,   folio 67-68.    

[49] El Convenio 169 de la OIT   fue ratificado por Colombia en 1991 e incorporado al ordenamiento interno   mediante la Ley 21 de ese año.    

[50] En Sentencia SU-039 de 1997 (M.P.   Antonio Barrera Carbonell), esta Corporación se pronunció sobre la obligación de   consultar una licencia ambiental que había sido concedida para un proyecto de   explotación petrolera en tierras de la comunidad indígena UWA. La Corte sostuvo   que “[e]l derecho de participación de la comunidad indígena como derecho   fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169,   aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos   de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores   culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como   grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del   ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución,    integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a   asegurar y hacer efectiva dicha participación. Dicha tesis fue reiterada en   las sentencias C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-891 de 2002, M.P.   Jaime Araujo Rentería; C-401 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-208 de   2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461   de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-864 de 2008, M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra; C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-615 de 2009, M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto; T-973 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo;   C-063 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-702 de 2010, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;   C-641 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-622 de 2013, M.P. Mauricio   González Cuervo y C-501 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[51] Convenio 169. Artículo 6.    

[52] Respecto de la naturaleza   de este derecho, en sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la   Corte sostuvo que   “[…] de conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la   participación prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo   de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, comoquiera que   este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos indígenas   y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías que el   ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que sólo   escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su   consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter   pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1°   y 7° C.P. […]”    

[53] Estas consideraciones reiteran las   reglas establecidas en las sentencias C-184 y C-157 de 2016. M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[54] Ver Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-196   de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[55] Ibídem.    

[56] M.P. Carlos Gaviria   Díaz.    

[57] M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[58] Ver Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-030 de 2008   M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-175   de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, C-187 de 2011 M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto    

[59] Ver, entre otras, las sentencias   C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-383 de 2003, M.P.   Álvaro Tafur Galvis y C-184 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[60] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[61] Ley 70 de   1993, Artículo 2 Para los efectos de la presente ley se entiende por: (…)5.   Comunidad Negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que   poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias   tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y   conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.    

[62] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[63] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[64] Por la   cual se expide la Ley General Forestal.    

[65] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[66] M.P. Luís   Ernesto Vargas Silva.    

[67] Artículos 329 y 330.    

[68] Sentencia C-039 de 1997.   M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[69] En Sentencia T-376 de   2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) la Corte sostuvo que existen diversos   estándares para determinar la afectación directa: “(i) De los fallos de   revisión de tutela y unificación reiterados en el acápite precedente, se   desprende que la afectación directa hace alusión a la intervención que una   medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los   derechos de los pueblos indígenas; a su turno, las sentencias de   constitucionalidad recién reiteradas plantean como supuestos de afectación   directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169   de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una   comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica.   Finalmente, (iv) el Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de   derechos de los indígenas plantea que la afectación directa consiste en una   incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en   comparación con el resto de la población.”    

[70] Sentencia T-745 de 2010.   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[71] De conformidad con el   artículo 6 del Decreto 2613 de 2013 “(…) [p]ara la expedición del certificado   de presencia de comunidades étnicas, la Dirección de Consulta Previa requerirá   de la entidad responsable del POA [Proyecto obra o actividad] o del   ejecutor del proyecto, la descripción del proyecto y su área de   influencia.”    

[72] Según el artículo 17 del   Decreto 2041 de 2014, el DAA es un estudio técnico que debe presentar el   solicitante de una licencia ambiental que pretenda ejecutar los proyectos, obras   o actividades de alto impacto establecidas en el artículo 18 de la misma norma,   dentro de los cuales se destaca el transporte y conducción de hidrocarburos   líquidos o gaseosos que implique la construcción y montaje de infraestructura de   líneas de conducción. El DAA tiene por objeto suministrar la información para   evaluar y comparar las diferentes opciones bajo las cuales sea posible   desarrollar un proyecto, obra o actividad. Dichas opciones deberán tener en   cuenta el entorno geográfico, las características bióticas, abióticas y   socioeconómicas, el análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a   la obra o actividad; así como las posibles soluciones y medidas de control y   mitigación para cada una de las alternativas.    

[73] Acogidos mediante   Resolución 1255 del 30 de junio de 2006.    

[75] Según el artículo 14 del Convenio   169, el término tierras utilizado a lo largo del tratado internacional, incluye   el concepto de territorios, el cual cubre la totalidad del hábitat de las   regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna manera.    

[76] “Artículo 13. || 1. Al aplicar las disposiciones de   esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial   que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste   su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que   ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos   de esa relación. || 2. La utilización del término «tierras» en los   artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la   totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o   utilizan de alguna otra manera.    

Artículo 14 || 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el   derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente   ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para   salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no   estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido   tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.  A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los   pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.”    

[77] Sentencias T-547 de 2010, M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-371 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.     

[78] M.P. Álvaro Tafur Gálvis.    

[79] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[80] M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[81] M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[82] M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[83] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[84] “PREGUNTADO: ¿Usted   dice que el gasoducto pasa entre las dos comunidades cierto? CONTESTADO: Si   señor. PREGUNTADO: ¿Está elevado o por debajo de tierra? CONTESTADO: La tubería   va enterrada. PREGUNTADO: ¿Ustedes no tienen problema para atravesar de un lado   a otro la comunidad? CONTESTADO: No, no tenemos problema porque ya eso lo   enterraron y quedo otra vez normalmente. PREGUNTADO: ¿Pueden atravesar?, es   decir ¿No hay nada que le impida el paso de una comunidad a otra? CONTESTADO:   No, eso está libre. PREGUNTADO: ¿Las obras consistieron en la construcción de   esos tubos cierto? CONTESTADO: Sí.”  Transcripción realizada por el despacho de la Magistrada sustanciadora de las   declaraciones rendidas por Félix Paternina Romero el 5 de septiembre de 2016.   Cuaderno Corte Constitucional, folio 67.    

[85] Según la declaración del actor, la   cacica de este resguardo es la señora Leonarda Pestana Charrasquiel (Cuaderno   Corte Constitucional, folio 71).