T-705-16

Sentencia T-705/16    

FAMILIA-Diversas formas de constituirla    

En el ordenamiento jurídico colombiano se reconocen   diferentes formas de conformar familia ya sea a través de vínculos naturales o   jurídicos, entre ellas, encontramos las familias monoparentales, conformadas por   un solo progenitor y sus hijos, las ensambladas que son aquellas donde “uno o   ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación   previa”, y las que surgen a través del matrimonio o de la unión marital de   hecho.    

IGUALDAD ENTRE TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Protección constitucional     

FILIACION-Tipos    

La filiación puede ser matrimonial, extramatrimonial y   adoptiva. La filiación matrimonial se da cuando el nacimiento se produce después   de celebrado el matrimonio, en este caso se presume que el padre del recién   nacido es el cónyuge de la madre; la extramatrimonial consiste en que el hijo   nace en vigencia de una unión marital de hecho declarada, en el evento en que   dicha unión no se dé, el padre de manera voluntaria deberá realizar el   reconocimiento o se le debe atribuir dicha condición judicialmente; la filiación   por adopción es la que se deriva del acto jurídico mediante el cual se crea un   vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece una   relación análoga a la que resulta de la paternidad.    

HIJO LEGITIMO-Expresión inconstitucional    

La expresión “legítimo” cuando se refiere a hijos ha sido declarada   inconstitucional por la Corte en diversas oportunidades por considerarla   discriminatoria; todos los hijos sin importar su origen filial son iguales ante   la ley, por lo tanto, gozan de los mismos derechos y obligaciones.    

PARENTESCO CIVIL-Definición según el Código Civil     

PATRIA POTESTAD-Definición    

La patria potestad es una institución que impone el   reconocimiento de derechos y obligaciones a los padres respecto de los hijos no   emancipados.    

         FAMILIAS DE CRIANZA-Reconocimientos en la jurisprudencia    

La familia de crianza ha acogido a los menores como si   fueran sus hijos, derivándose entre los niños y los miembros de la familia de   crianza relaciones con fuertes lazos de solidaridad, afecto y respeto, además de   asumir la totalidad de los gastos de los menores.     

         HIJOS DE CRIANZA-Desarrollo   jurisprudencial    

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO   ADMINISTRATIVO-Alcance y contenido     

IGUALDAD ENTRE TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Orden al   ICBF establecer si los menores cumplen las   condiciones para ser considerados hijos de crianza y se les puedan extender los   beneficios educativos   convencionales solicitados    

Referencia: Expediente T-5.712.565    

Acción de tutela interpuesta por Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán   Osorio Agudelo a través de la Unión Sindical EMCALI, USE contra   EMCALI EICE ESP.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá, D.C.,   catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Tercera de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares   Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

A. LA   DEMANDA DE TUTELA    

1.                  La Unión Sindical EMCALI, en representación de sus afiliados los   señores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo,   interpuso acción de tutela solicitando que se le ordene a   EMCALI EICE ESP el reconocimiento de los auxilios   educativos reconocidos en el artículo 52 de la convención colectiva a los hijos   de crianza.     

B. HECHOS RELEVANTES    

2.                  Desde el 15 de septiembre de 2015 y hasta el 16 de   septiembre de 2020, la Unión Sindical EMCALI (en adelante “USE”) firmó acuerdo   convencional estableciendo en el artículo 52 que los auxilios educativos de   preescolar, primaria, bachillerato, pregrado, posgrado, educación para el   trabajo y desarrollo humano serian para los hijos, cónyuge y/o compañero   permanente de los afiliados o beneficiarios.    

3.                  A dicha unión sindical están afiliados los trabajadores Efrén Rodríguez   Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo. A continuación se expone el caso   particular de cada uno de ellos.    

4.                  De acuerdo con lo manifestado en la demanda de tutela, desde el 21 de   febrero de 2013 conviven en unión marital de hecho Jhovanna Carolina Martínez   Reyes y Efrén Rodríguez Pantoja quien es afiliado a la USE.    

5.                  El 9 de marzo de 2015, los señores Efrén Rodríguez Pantoja y Jhovanna   Carolina Martínez Reyes contrajeron matrimonio[1],   siendo esta última madre de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez[2] y de Alisson   Valentierra Martínez[3]  de 13 y 6 años respectivamente.    

6.                  Desde el 21 de febrero de 2013, el señor Efrén Rodríguez Pantoja ha   asumido las obligaciones de padre de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez   y Alisson Valentierra Martínez quienes “lo reconocen como la persona que   responde y ve por ellos en todos los aspectos, económicos, de salud, alimentos,   vivienda, educación y en general de los que necesiten para su sustento diario”[4].    

7.                  El señor Efrén Rodríguez Pantoja afirmó que los menores son sus   beneficiarios en la EPS Comfenalco y en la caja de compensación familiar   Comfenalco, en la que son reconocidos como sus hijos de crianza[5].    

8.                  El 5 de enero de 2016, el señor Harold Viáfara González en calidad de   directivo de la USE, presentó petición ante EMCALI EICE ESP  solicitando el reconocimiento de los auxilios educativos de los hijos de crianza   del señor Efrén Rodríguez Pantoja.    

9.                  El 15 de enero de 2016, mediante oficio No. 832.1-DGL-0276,   EMCALI negó la solicitud, aduciendo que los menores Jhoan Sebastián Solís   Martínez y Alisson Valentierra Martínez, al no ser hijos biológicos ni adoptivos   del señor Efrén Rodríguez Pantoja no pueden acceder a los beneficios solicitados[6].    

Caso No.   2    

10.             De acuerdo con lo manifestado en la demanda de tutela, desde el año 2001   los señores Oscar Hernán Osorio Agudelo (afiliado a la USE) y Lucero Vargas   Ramírez conviven en unión marital de hecho. De dicha unión nació la menor   Tatiana Osorio Vargas de 8 años. A su vez viven con Katherine Mosquera Vargas[7], de 16 años,   quien es hija de Lucero Vargas.    

11.             Desde ese año el señor Oscar Hernán Osorio Agudelo ha asumido   obligaciones de padre con los menores Katherine Mosquera Vargas y Tatiana Osorio   Vargas y ambas lo reconocen como la persona que les suministra todo lo que   necesitan para tener una vida en condiciones dignas[8].    

12.             Las menores Katherine Mosquera Vargas y Tatiana Osorio Vargas están   afiliadas por cuenta del señor Oscar Hernán Osorio Agudelo a la EPS Comfenalco y   a la caja de compensación familiar Comfenalco, por ser consideradas como sus   hijas de crianza[9].    

13.             El 16 de febrero de 2016 el presidente y representante legal de la USE,   le solicitó a EMCALI que hicieran extensivos los auxilios   educativos a los hijos de crianza de los afiliados[10]. EMCALI no   alcanzó a dar respuesta a dicha petición por cuanto la acción de tutela fue   interpuesta al día siguiente, esto es, el 17 de febrero de 2016.    

14.             Como consecuencia de lo expuesto, en los escritos de ambos expedientes,   se solicita que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, a la   educación, a la no discriminación y a la unidad familiar de los hijos de crianza   de los afiliados a la USE, los cuales están siendo vulnerados por EMCALI.    

15.             Con fundamento en lo anterior, solicitan que se le ordene a la accionada   reconocer de inmediato los auxilios educativos a los hijos de crianza de todos   los afiliados a la USE.    

C.   RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS    

16.             Mediante auto del 18 de febrero de 2016, el Juzgado 15 Penal Municipal de   Cali, Valle del Cauca, admitió la demanda de tutela, puso en conocimiento y   vinculó a EMCALI EICE ESP para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda   y aportara las pruebas que considerara necesarias[11].    

17.             EMCALI EICE ESP aseguró que las pretensiones de la demanda de tutela no   pueden ser definidas por el juez constitucional, por cuanto persiguen una   finalidad de carácter económico y discute los beneficiarios de los auxilios   económicos para educación contenidos en los actos administrativos de convención   colectiva, los cuales pueden ser demandados ante la jurisdicción competente.    

En la   mencionada convención colectiva quedaron estipuladas las obligaciones adquiridas   por EMCALI respecto de los trabajadores oficiales afiliados a la USE y de los   beneficiarios de la convención colectiva. En el artículo 52 de la convención   colectiva se estableció de manera puntual que EMCALI destinará $6.000.000.000   anuales para reconocerle a los trabajadores, a los hijos (naturales y adoptivos)   y al cónyuge o compañero permanente los auxilios educativos cuando a ello haya   lugar. Tanto en dicho artículo como en las resoluciones que reglamentaron este   punto no hacen referencia a los hijos de crianza.    

De otra   parte, aseguró que los beneficios educativos están regulados en la Resolución   001744 del 02 de noviembre de 2012 y 001825 del 16 de octubre de 2014 y que   tienen fuerza normativa y vinculante para las partes, lo que supone que no se   puede desconocer. Al respecto, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo   establece que “cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam   actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio”[12].    

Afirmó que   el accionante pretende desconocer la convención colectiva y los actos   administrativos que regulan los beneficios educativos (Resolución 001744 del 02   de noviembre de 2012 y 001825 del 16 de octubre de 2014), los cuales tienen un   carácter general. En caso de desacuerdo, cualquier interesado podía solicitar la   nulidad dentro de los 4 meses siguientes a su expedición, a través de la vía   jurisdiccional, sin embargo, dicho lapso ya expiró, lo que implica que la acción   de tutela se está utilizando para revivir el mencionado término.     

Es   importante tener en cuenta que el actor al ser directivo y miembro de la USE   conoce la convención y la reglamentación de los beneficios educativos, por lo   que no se entiende, si no estaba de acuerdo con lo allí dispuesto, por qué no   demandó las disposiciones objeto de controversia.    

En cuanto a la interpretación y   aplicación de normas convencionales, aseveró que la Sala Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, en la sentencia 21235 de abril 21 de 2004, manifestó lo   siguiente:    

“También cabe   recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares   -y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui   generis- deben interpretarse  ateniéndose más a la intención que tuvieron   quienes lo celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las   palabras de que se hayan servido los contratantes. Esta regla de interpretación   está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en   principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en   consideración por los jueces del trabajo; y dado que el artículo 61 del Código   Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias   aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de   tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho   manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva   de trabajo –mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-– haga el   Tribunal fallador”[13].    

Conforme a   ello en materia de interpretación de la convención colectiva  es   necesario tomar en consideración la regla según la cual  se debe acoger   la intención de las partes si ella es claramente conocida.    

En cuanto a la procedencia de la   acción de tutela, manifestó que este mecanismo es inidóneo para obtener   beneficios económicos y que sólo procede cuando: (a) se trata de la amenaza o   vulneración de un derecho fundamental; (b) no hay mecanismos de defensa judicial   y (c) existe un perjuicio irremediable. En este caso, EMCALI aseguró que los   accionantes pueden acudir a las vías ordinarias, las cuales resultan idóneas y   eficaces.    

Debido a lo expuesto, solicitó que   la acción de tutela sea declarada improcedente por cuanto no cumple con el   requisito de subsidiariedad y no existe perjuicio irremediable.    

D.   DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Quince Penal   Municipal de Cali, Valle del Cauca, el 2 de marzo de 2016    

18.             Este despacho declaró improcedente el amparo solicitado por el señor   Harold Viáfara González en calidad de dirigente sindical, al considerar que la   pretensión es netamente económica y no involucra derechos fundamentales, por lo   que puede acudir a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa.    

Agregó que   la acción de tutela se caracteriza por ser subsidiaria, residual y proteger   derechos fundamentales, lo que implica que cuando existe otro mecanismo judicial   esta no es procedente, a no ser que sea utilizada como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe: (i) ser inminente o   estar próximo a suceder; (ii) ser grave, lo que supone un detrimento en un bien   moral o material altamente significativo para la persona; y (iii) requerir   medidas urgentes para superar el daño. La jurisprudencia constitucional exige   que quien alegue el perjuicio irremediable lo pruebe, debiendo ser valorado   respecto de la amenaza o afectación de un derecho fundamental y no de   consecuencias económicas o comerciales.    

Al analizar   el caso concreto, aseguró que no se evidencia que se cumpla con las   características del perjuicio irremediable y tampoco se demuestra la vulneración   a los derechos fundamentales invocados.    

Impugnación: presentada por la parte actora el 5 de abril de 2016[14]    

19.             Manifestó que si bien la prestación es de contenido económico, lo que se   pretende es la protección del derecho fundamental a la educación de los menores.   Además, lo pedido no le genera a EMCALI una mayor erogación económica de acuerdo   con lo previsto en el artículo 52 de la convención colectiva.     

En cuanto   al perjuicio irremediable aseguró que el mismo se configura cuando EMCALI niega   el derecho a la educación de los hijos menores de los trabajadores oficiales y   cuando desconoce los derechos a la igualdad, a la no discriminación, a la unidad   familiar y a la integración familiar.    

Reprochan   la sentencia de primera instancia al considerar que: (i) no analizó de manera   integral las pretensiones y argumentos expuestos, (ii) no se pronunció sobre el   derecho a la educación de los niños, (iii) no tuvo en cuenta el precedente   constitucional aplicable, (iv) no protegió de manera transitoria los derechos   invocados, (v) ignoró que la jurisprudencia constitucional ha protegido el   derecho a la salud, a la educación y ha concedido beneficios educativos a hijos   de crianza y (vi) no vislumbró el perjuicio irremediable que EMCALI le causa a   los menores.    

Debido a   los argumentos expuestos solicitó que la sentencia impugnada sea revocada.   Además, pretende que: (i) se obligue a EMCALI a reconocer los mismos derechos a   los hijos, sin importar si son hijos de crianza o no, (ii) se reconozca de   manera transitoria y hasta que la jurisdicción competente resuelva la   controversia el derecho a la educación de los hijos de crianza y (iii) se le   advierta a la accionada no seguir incurriendo en la conducta atacada.    

Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Penal   del Circuito de Cali, Valle del Cauca, el 5 de mayo de 2016    

20.             Confirmó la decisión del a-quo. A su vez, agregó que la   jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a la igualdad entre los   hijos y, por lo tanto, le ha reconocido derechos a los hijos de crianza,   respetando la pluralidad de familias que pueden existir en el país. A su vez,   sostuvo que el derecho a la educación de los niños y adolescentes adquiere el   carácter de fundamental cuando se encuentra amenazado otro derecho fundamental y   cuando el titular del derecho es un sujeto de especial protección   constitucional.    

En cuanto a   los derechos a la no discriminación, integración familiar y unidad familiar   aseveró que la Corte Constitucional ha manifestado que no se debe discriminar a   los hijos de un sólo cónyuge, por cuanto esta es una forma de conformar familia.   El  ad-quem afirmó que en las sentencias T-050 de 2015 y T-519 de 2015 “se   protegió el derecho de los hijos aportados al matrimonio por uno de los miembros   de la pareja, atendiendo que son sujetos de los mismos derechos y deberes, por   ende todos los hijos que conforman la familia”[15], precedente que no se ha   tenido en cuanta por EMCALI y por los directivos sindicales de la USE al   suscribir la convención colectiva.    

De otra   parte, al detenerse en el caso concreto, el ad-quem aseguró que los   accionantes piden que se realice un control constitucional a la convención   colectiva y que se le ordene a EMCALI reconocer el auxilio educativo a todos los   hijos de crianza de los trabajadores afiliados a la USE, pretensión que va más   allá de los efectos inter partes que tiene la acción de tutela.    

A su vez,   consideró que no se demostró de manera sumaria que los menores estén sufriendo   un perjuicio por la falta del pago del auxilio educativo, por el contrario, los   padres aparentemente han venido sufragando dichos gastos por cuenta propia.   Tampoco se cumplió con los presupuestos jurisprudenciales que ameriten de manera   urgente la intervención del juez constitucional con el fin de evitar la   ocurrencia de un perjuicio irremediable.           

Aclaró que   si bien el caso estudiado en la sentencia T-070 de 2015 puede ser similar al   presente, difieren en que en dicha providencia la acción de tutela fue   interpuesta de manera directa por los interesados quienes lograron demostrar que   la interpretación literal de la convención colectiva los afectaba.    

Finalmente,   consideró que no se cumplió con el requisito de legitimación en la causa por   activa, por cuanto no se desvirtuó que los padres de crianza o las madres en   calidad de representantes legales de los menores, hayan podido interponer la   acción de tutela de manera directa.    

E.   ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN   SEDE DE REVISIÓN    

Mediante   Auto del 28 de octubre de 2016, el Magistrado Sustanciador ordenó   que por Secretaría General, se oficiara a la Unión Sindical EMCALI “USE”, Efrén Rodríguez Pantoja, Oscar Hernán   Osorio Agudelo y al ICBF Regional Valle del Cauca, con el fin de   que dieran respuesta a las siguientes solicitudes:    

21.             A la Unión Sindical EMCALI “USE” para que enviara   copia de los estatutos del sindicato Unión Sindical EMCALI   “USE” y copia del acuerdo convencional suscrito por la   Unión Sindical EMCALI “USE” y EMCALI EICE-ESP, con vigencia desde el 15 de   septiembre de 2015 y hasta el 16 de septiembre de 2020; así como las   modificaciones y demás documentos concordantes.    

22.             A la Unión Sindical EMCALI para que por intermedio de esta, le solicite   al trabajador y asociado Efrén Rodríguez Pantoja que informara cuál es la   actividad económica de la señora Jhovanna Carolina Martínez Reyes, cuál es su   ingreso base de cotización y a cuál EPS se encuentra afiliada. Esta información   también se le pidió de manera directa al señor Efrén Rodríguez Pantoja.    

A su vez, se les pidió que   remitieran la siguiente información:    

(a) Cuál es la   cuota alimentaria o el aporte que realiza el señor Emilio Solís para cubrir los   gastos del menor Jhoan Sebastián Solís Martínez.    

(b)  Cuál es   la cuota alimentaria o el aporte que realiza el señor Neyser Valentierra   Cifuentes para cubrir los gastos de la menor Alisson Valentierra Martínez.    

(c) En caso que   alguno de los padres de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson   Valentierra Martínez incumplan su obligación alimentaria, informar qué medidas   ha adoptado la señora Jhovanna Carolina Martínez Reyes y enviar la prueba   correspondiente.    

(d) Copia del   certificado de afiliación de los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y   Alisson Valentierra Martínez a la EPS, en el que se evidencie la fecha de   ingreso.    

(e) Si los menores   Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez son beneficiarios   de otra convención colectiva    

23.             Al ICBF Regional Valle del Cauca para que requiriera al Defensor de Familia del centro zonal más   cercano al lugar de residencia de los menores Jhoan Sebastián Solís   Martínez y Alisson Valentierra Martínez para que lleve a efecto, de manera   separada o conjunta con Jhovanna Carolina Martínez Reyes y Efrén Rodríguez   Pantoja, una reunión con los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson   Valentierra Martínez. Una vez concluidas las reuniones deberá elaborar y remitir   a esta Corporación, un informe que indique o contenga:    

(a) La   caracterización de las relaciones existentes entre Jhoan Sebastián Solís   Martínez y Alisson Valentierra Martínez y los señores Jhovanna Carolina Martínez   Reyes y Efrén Rodríguez Pantoja.    

(b) Una   explicación acerca de la identificación de la figura paterna por parte de los   menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez, así como   las razones que la explican.    

(c) El   tipo de relación que existe o puede constatarse entre el menor Jhoan Sebastián   Solís Martínez y su padre el señor Emilio Solís.    

(d) El   tipo de relación que existe o puede constatarse entre la menor Alisson   Valentierra Martínez y su padre el señor Neyser Valentierra Cifuentes.    

24. A la   Unión Sindical EMCALI para que por intermedio de esta, le solicite al trabajador   y asociado Oscar Hernán Osorio Agudelo  que informara: (i) cuál es la   actividad económica de la señora Lucero Vargas Ramírez, cuál es su ingreso base   de cotización y a cuál EPS se encuentra afiliada. Esta información también se le   solicitó de manera directa al señor Oscar Hernán Osorio Agudelo.    

A su vez, se les pidió que   remitieran la siguiente información:    

(a) Cuál es la   cuota alimentaria o el aporte que realiza el señor Emilio Solís para cubrir los   gastos del menor Jhoan Sebastián Solís Martínez.    

(b) En caso que el   padre de la menor Katherine Mosquera Vargas incumplan su obligación alimentaria,   informar que medidas ha adoptado la señora Lucero Vargas Ramírez y enviar la   prueba correspondiente.    

(c) Copia del   certificado de afiliación de la menor Katherine Mosquera Vargas a la EPS, en el   que se evidencie la fecha de ingreso.    

(d) Si la menor   Katherine Mosquera Vargas es beneficiaria de otra convención colectiva.    

25.             Al ICBF Regional Valle del Cauca para que requiriera   al Defensor de Familia del centro zonal más cercano al lugar de residencia de la   menor Katherine Mosquera Vargas para que lleve a efecto, de manera separada o   conjunta con Oscar Hernán Osorio Agudelo y Lucero Vargas Ramírez, una reunión   con la menor Katherine Mosquera Vargas. Una vez concluidas   las reuniones deberá elaborar y remitir a esta Corporación, un informe que   indique o contenga:    

(a) La   caracterización de las relaciones existentes entre Katherine Mosquera Vargas y   los señores Oscar Hernán Osorio Agudelo y Lucero Vargas Ramírez.    

(b)        Una explicación acerca de la identificación de la figura paterna por parte de la    menor Katherine Mosquera Vargas, así como las razones que la explican.    

(c)        El tipo de relación que existe o puede constatarse entre la menor Katherine   Mosquera Vargas y su padre el señor Gelber Julio Mosquera Ortiz.    

Respuesta a la solicitud de pruebas    

El 23 de noviembre de 2016, la Secretaría General   informó que el oficio librado al señor Efrén Rodríguez Pantoja fue devuelto por   la oficina de correo 472  con la anotación “no existe”[16]. A su vez, el   29 de noviembre del año en curso, advirtió que fue recibida la respuesta   suscrita por Harold Viáfara González y José Roosevelt Lugo, Oscar Hernán Osorio   Agudelo y Efrén Rodríguez Pantoja.    

26.             Harold Viáfara González y   José Roosevelt Lugo como representantes de la USE enviaron copia de los   estatutos de la organización sindical y de la convención vigente entre EMCALI y   la USE. Además, manifestaron que el cubrimiento de los beneficios educativos   para los hijos de crianza no implica aumentar el presupuesto por parte de   EMCALI, puesto que los recursos quedaron garantizados de acuerdo con lo   dispuesto en el parágrafo 8 del artículo 52 de la convención[17].    

Posteriormente el señor Harold Viáfara González, envío   escrito en el que citó algunos apartes de la sentencia T-070 de 2015[18].    

27.             El señor Oscar Hernán   Osorio Agudelo aseveró respecto de Lucero Vargas Ramírez que: (i) es ama de   casa, (ii) depende económicamente de él y por lo tanto, está afiliada a salud en   calidad de beneficiaria y, (iii) hasta el momento no ha adelantado ninguna   gestión ante la comisaria de familia de Cali. Así mismo informó, que la hermana   del señor Gelber Julio Mosquera Ortiz le entrega a la señora Lucero Vargas   Ramírez $150.000 cada dos o tres meses para los alimentos de Katherine Mosquera   Vargas, lo cual no cubre los gastos de la menor, por tal motivo, el señor Oscar   Hernán es quien suple las necesidades básicas de Katherine Mosquera Vargas.    

Finalmente, manifestó que el reconocimiento del   beneficio educativo a su hija de crianza Katherine Mosquera Vargas no   implica una mayor erogación económica a EMCALI[19].    

28.              El señor Efrén Rodríguez   Pantoja manifestó respecto de Carolina Martínez Reyes que: (i) es ama de casa,   (ii) depende económicamente de él y por lo tanto, está afiliada a salud en   calidad de beneficiaria y, (iii) “adelantó ante la comisaria de familia de   Cali, la respectiva citación para que cumpla con su obligación, pero todo ha   sido infructuoso”[20].   Así mismo informó, que el señor Neyser Valentierra Cifuentes no asume su   obligación alimentaria respecto de Alisson Valentierra Martínez, por lo que la   posibilidad de estudiar de Alisson se la brinda Efrén Rodríguez Pantoja a través   del acuerdo convencional.    

Anexó copia del acta de conciliación adelantada por   Carolina Martínez Reyes ante la Comisaria Octava de Familia del barrio   Villanueva de Cali.    

Finalmente, manifestó que el reconocimiento del   beneficio educativo a sus hijos de crianza Jhoan Sebastián Solís Martínez y   Alisson Valentierra Martínez no implica una mayor erogación económica a EMCALI[21].    

29.              Vencido el término   probatorio, el ICBF no allegó el informe solicitado.    

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

A.   COMPETENCIA    

30.             La Corte Constitucional es competente para revisar   la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos   86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-,   así como en virtud del Auto del 30 de agosto de 2016, expedido por la Sala de   Selección de Tutela Número Ocho de esta Corte, que decidió someter a revisión   las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.    

B. CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

Procedencia de la acción de tutela –   Caso concreto    

31.             Legitimación por activa: La acción de tutela fue interpuesta por Harold Viáfara González y José Roosevelt Lugo Cárdenas en calidad de   directores sindicales de la Unión Sindical EMCALI “USE”, quienes   solicitan la protección de los derechos de sus afiliados Efrén Rodríguez Pantoja   y Oscar Hernán Osorio Agudelo. Lo anterior, encuentra fundamento   constitucional en el artículo 86 de la Carta[22]  y en la jurisprudencia constitucional[23],   que establece que una organización sindical podrá presentar acciones de tutela   cuando esté invocando la protección de sus derechos fundamentales o los de sus   afiliados.      

Cuando el sindicato busca la protección de sus propios derechos y esto supone   salvaguardar los derechos de sus afiliados, la persona jurídica a través del   representante legal podrá interponer acción de tutela. Pero cuando es el   trabajador quien busca conseguir beneficios individuales que no vinculan al   sindicato, será él mismo quien en nombre propio deba acudir a la tutela. Al   respecto, la sentencia T-841 de 2014 reiteró lo manifestado en la T-882 de 2010,   que dispuso:    

 “Si   a todos los sindicalizados o a un número significativo de ellos les están siendo   vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, nada se opone a que el   Sindicato, en cuanto persona jurídica surgida justamente para fortalecerlos   frente al patrono, tome a cargo la representación de los afectados, ante   comportamientos de aquél que sean contrarios al ordenamiento jurídico o   violatorios de sus derechos fundamentales, con el objeto de solicitar a los   jueces que impartan las órdenes conducentes al inmediato amparo constitucional”   […] No en vano el artículo 86 de la Carta Política estatuye que la acción de   tutela puede intentarla toda persona por sí misma o por quien actúe a su nombre,   en búsqueda de protección inmediata y preferente para sus derechos fundamentales   violados o amenazados”.    

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la USE a través de   su representante legal se encuentra legitimada para actuar   en representación de los afiliados Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán   Osorio Agudelo, por tratarse de una presunta vulneración a los   derechos fundamentales que se derivan de la interpretación y aplicación de la   convención colectiva.    

En este aspecto, la Sala considera pertinente aclarar que si bien la USE   solicitó que se le reconozca a sus trabajadores Efrén Rodríguez Pantoja y   Oscar Hernán Osorio Agudelo, el beneficio contemplado en el   artículo 52 de la convención colectiva, lo que se traduce en una prerrogativa   para sus hijos, ello no implica que el sindicato este agenciando los derechos de   los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez, Alisson Valentierra Martínez y   Katherine Mosquera Vargas, pues no estaría legitimado para hacerlo. Además   tampoco se podría, al menos en principio, aducir vulneración a los derechos de   los menores por parte de EMCALI, por cuanto no existe ningún tipo de vínculo   entre los hijos de los tutelantes y la accionada.    

Bajo dicha perspectiva, el sindicato puede solicitar la protección de   los derechos fundamentales de sus asociados, más cuando la posible vulneración   podría relacionarse con el origen familiar y por lo tanto, tratarse de un asunto   de discriminación.    

A su vez, la Sala considera que los señores Efrén Rodríguez   Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo al responder la solicitud de pruebas   realizada por la Sala Tercera de Revisión mediante auto de fecha 28 de octubre   de 2016, ratificaron los hechos y la pretensión de la demanda de tutela, en la   que se solicitó extender el beneficio educativo contemplado en el artículo 52 de   la convención colectiva para los hijos adoptivos y biológicos a los hijos de   crianza. En este sentido la Sala considera que los señores Efrén Rodríguez   Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo también están legitimados por activa para   interponer la presente acción de tutela.    

32.             Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra   EMCALI EICE ESP., empresa pública encargada de la prestación de servicios   públicos y, como tal es demandable en proceso de tutela[24].    

33.             Inmediatez: Caso 1. El 5 de enero de 2015, el señor Harold   Viáfara González en calidad de directivo de la USE, presentó petición ante EMCALI EICE ESP solicitando el reconocimiento de los auxilios   educativos de los hijos de crianza del señor Efren Rodríguez Pantoja. EMCALI, el 15 de enero de 2016 a través del oficio No. 832.1-DGL-0276, EMCALI   negó la solicitud aludida.     

Caso 2.  El 16 de febrero de 2016, el representante legal de la USE, le solicitó a EMCALI que hiciera extensivos los auxilios educativos a los hijos de   crianza de los afiliados y la acción de tutela fue interpuesta el 17 de   febrero de 2016, es decir, que para dicho momento, EMCALI aún no había emitido   respuesta alguna que permitiera aseverar la amenaza o vulneración de algún   derecho, lo que en principio haría improcedente este mecanismo al no existir   vulneración a un derecho fundamental. No obstante, de la respuesta otorgada por   EMCALI a la acción de tutela, se desprende que la contestación a la petición   negaría la solicitud realizada por la USE.    

La Sala   considera que en ambos casos la interposición de la acción de tutela se hizo   dentro de un tiempo razonable y por consiguiente, que se cumple el requisito de   inmediatez.    

34.             Subsidiariedad: La subsidiariedad se deriva del   carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el   cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los mecanismos judiciales   antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la   tutela, salvo que de no invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, el cual para ser tal exige que sea  inminente, grave, que   requiera medidas urgentes de protección y que la acción de tutela sea   impostergable[25].    

La Corte Constitucional al analizar la subsidiariedad en la   sentencia T-292 de 2016, en donde se estudiaron dos acciones de tutela en las   que los accionantes afirmaban que las entidades demandadas, entre ellas el Banco   de la República, vulneraban los derechos fundamentales a la igualdad, a la   familia y a la seguridad social de los menores de edad que representaban, al no   permitirles obtener los beneficios de salud y educación que se otorgaban a los   hijos biológicos y adoptados de los trabajadores, alegando que tenían la   condición de hijos de crianza. Al respecto manifestó:    

“En todo caso, cuando en la acción de tutela se alegue la vulneración o amenaza   de derechos fundamentales de menores de edad, siguiendo el artículo 42   constitucional y el numeral 9º del Decreto 2591 de 1991, se torna como el medio   idóneo para garantizar la protección oportuna que corresponda. En este sentido,   la Corte ha señalado, entratándose de derechos prestacionales, que “la acción de   tutela procede cuando se interpone en favor de un menor de edad, sin necesidad   de que la relación causal entre la vulneración del derecho prestacional y el   perjuicio del derecho fundamental quede demostrada”[26]”.    

Finalizó   concluyendo que “[e]n el presente caso se estudia   la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad de tres menores de   edad presuntamente discriminados en razón de su filiación, en consecuencia, la   acción de tutela se torna en el mecanismo idóneo para estudiar la solicitud de   amparo presentada”.    

Así mismo, esta   Corporación ha analizado varias acciones de tutela similares al presente caso,   en las que sin pronunciarse de manera directa sobre la subsidiariedad como   requisito de procedibilidad de la acción de tutela, ha  declarado su   procedencia. Estos son algunos ejemplos:    

En la sentencia   T-354 de 2016, el actor invocó la protección de la familia, por cuanto Ecopetrol   omitió surtir el procedimiento administrativo necesario para inscribir a la   madre de crianza del accionante como miembro de su familia, para que pudiera ser   beneficiaria de las prerrogativas contenidas en la Convención Colectiva. La   empresa negó la extensión de los beneficios, argumentando que solo aplicaban   para la madre biológica o adoptiva del trabajador.    

La sentencia T-519   de 2015 declaró procedente el amparo solicitado por un pensionado de Ecopetrol   que consideraba que dicha organización vulneraba los derechos fundamentales de   sus hijastras, al negarse a reconocerlas como miembros de su grupo familiar y,   en consecuencia, evitar que fueran beneficiarias de los planes de educación y   salud consagrados en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la   mencionada compañía y sus trabajadores sindicalizados.    

En el mismo sentido, en la sentencia T-606 de 2013 se estudió una   acción de tutela presentada en contra de Ecopetrol en la que el actor pidió que   se inscribiera a la hija de su compañera permanente como   integrante de su familia, a efectos de que le fueran extendidos los beneficios   que la Convención Colectiva estipulaba para los integrantes del núcleo familiar   de los trabajadores.    

Teniendo en cuenta los precedentes citados, la acción de tutela es   procedente cuando pese a que la pretensión aparentemente sea de carácter   económico, se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los   trabajadores. En el presente caso se evidencia que los trabajadores Efrén   Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo, a través de la USE, le   solicitaron a EMCALI que les reconozca a ellos y como consecuencia, a sus hijos   de crianza, el beneficio educativo contemplado en el artículo   52 de la convención colectiva y que les es reconocido a los hijos   biológicos y adoptivos de los otros trabajadores.    

La situación planteada, y sin entrar en este acápite a   analizar el fondo de la misma, podría estar afectando el derecho fundamental a   la igualdad por el origen familiar en torno al reconocimiento de derechos   convencionales reconocidos a los trabajadores que tienen hijos biológicos y   adoptivos respecto de aquellos que aducen tener hijos de crianza. Dicha realidad   podría tener incidencia en la respuesta otorgada por EMCALI a la solicitud   planteada por los trabajadores, lo que eventualmente afectaría el derecho   fundamental al debido proceso.    

Por las razones   expuestas, la Sala considera que en el presente caso se podrían estar afectando   los derechos fundamentales de los trabajadores, pese a que la petición pueda ser   de contenido económico. Así las cosas la acción de tutela es el mecanismo idóneo   para proteger los derechos invocados por los accionantes.    

C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA   DECISIÓN    

Acorde con los   fundamentos fácticos expuestos, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión   determinar si ¿EMCALI EICE ESP vulneró los derechos a la   igualdad y al debido proceso de los trabajadores Efrén Rodríguez Pantoja   y Oscar Hernán Osorio Agudelo al no examinar, determinar y motivar   si los menores Jhoan Sebastián   Solís Martínez, Alisson Valentierra Martínez y Katherine Mosquera Vargas pueden   ser considerados hijos de crianza de los accionantes y por lo tanto, si podían   acceder a los auxilios educativos para los hijos adoptivos o biológicos   contemplados en el artículo 52 de la convención colectiva suscrita entre EMCALI   y la USE?    

35.             Con el fin de resolver el problema jurídico   planteado la Sala analizará la familia y   las formas de constituirla, los hijos, la filiación, el parentesco y la patria   potestad y, los hijos de crianza y el tratamiento otorgado por la   jurisprudencia. Finalmente, se resolverá el caso concreto.    

D. LA   FAMILIA Y LAS FORMAS DE CONSTITUIRLA    

36.             La familia es una realidad sociológica que antecede   a la sociedad y al Estado. La jurisprudencia constitucional ha definido a la   familia como “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por   vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y   la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga   íntimamente a sus integrantes más próximos”[27].    

La familia como pilar esencial de la sociedad pretende que dentro de un   ambiente de respeto, amor, solidaridad, apoyo, igualdad, intimidad, derechos y   obligaciones, sus integrantes logren un equilibrio y estabilidad que les permita   desarrollarse a plenitud. Ha dicho la Corte que “[e]ntre sus fines esenciales   se destacan la vida en común, la ayuda mutua, la procreación, el sostenimiento y   la educación de los hijos. En consecuencia, tanto el Estado como la sociedad   deben propender a su bienestar y velar por su integridad, supervivencia y   conservación. Lineamientos que permearon su reconocimiento político y jurídico   en la Constitución de 1991”[28] .    

37.             Debido a su importancia, la familia cuenta con un   régimen constitucional y legal cuya base se encuentra consagrada en el artículo 5° de la Constitución que confía al Estado el amparo de la “familia   como institución básica de la sociedad” y en el   artículo 42 de la Carta que establece que “[l]a familia es el núcleo   fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos,   por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la   voluntad responsable de conformarla”.    

De lo anterior se desprende que el constituyente dejó en plano de   igualdad la familia que surge de la voluntad responsable de las partes para   conformarla y la que tiene origen en el matrimonio. Al respecto, la sentencia   C-577 de 2011, afirmó:    

“Como realidad “dinámica y vital, donde cobran especial importancia los   derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de   conciencia, el derecho a la intimidad”, la familia tiene, entonces, “un régimen   constitucional, cuya piedra angular es el artículo 42, en concordancia con el   artículo 5º”, régimen que busca hacer de ella “el ámbito adecuado para que   dentro de un clima de respeto, no violencia e igualdad, sus integrantes puedan   desarrollarse a plenitud como seres humanos, con la garantía de intimidad que   permita el transcurso de la dinámica familiar sin la intromisión de terceros” y,   así mismo, lograr un equilibrio entre la estabilidad necesaria para el   desarrollo de sus miembros con la dignidad y el libre desarrollo de la   personalidad a que tiene derecho cada uno de sus integrantes, aspecto este donde   cobra especial importancia la existencia de un ambiente de respeto por cada   persona y de libre expresión de los afectos y emociones”.    

Recientemente, la sentencia T-292 de 2016, aseveró:    

“El concepto de esta institución social puede estudiarse, entre otras, desde dos   ópticas, por lo general, complementarias entre sí. La primera, concibiéndola   como un conjunto de personas emparentadas por vínculos naturales o jurídicos,   unidas por lazos de solidaridad, amor y respeto, y caracterizadas por la unidad   de vida o de destino, presupuestos que, en su mayoría, se han mantenido   constantes. La segunda, se puede desarrollar en consideración a sus integrantes,   desde esta perspectiva el concepto de familia se ha visto permeado por una   realidad sociológica cambiante que ha modificado su estructura. En este sentido se ha señalado que “el concepto de   familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el   principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un   concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente   con aquella surgida del vínculo matrimonial”.    

38.             Sin embargo, estas no son las únicas disposiciones   constitucionales que están relacionadas con la familia, pues el artículo 13   proscribe cualquier tipo de discriminación, entre otras, por razones de origen   familiar, el artículo 15 establece el derecho a la intimidad familiar, el   artículo 28 dispone que “nadie puede ser molestado en su persona o familia”,   el artículo 33 prohíbe que una persona sea obligada a “declarar   contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del   cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, y el   artículo 44 consagra el derecho de los niños a “tener una familia y no ser   separados de ella”.    

39.              De igual manera, la familia goza de protección en   diversos instrumentos internacionales en los cuales se indica que el Estado debe   garantizar a la familia asistencia, respecto y protección. También hacen un llamado a que se adopten medidas   tendientes a garantizar la igualdad y protección de los hijos que la componen.   Entre dichos instrumentos se encuentra la Convención Americana sobre Derechos   Humanos[29],   artículos 11, 17 y 19; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[30],   artículos 17, 23 y 24, la Declaración Universal de los Derechos Humanos[31],   artículo 16, ordinal 3º y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales[32],   artículos 7º, 10 y 11[33].    

40.             De lo anterior se desprende que la jurisprudencia   constitucional ha reconocido a la familia como una realidad social de todos los   tiempos, que goza de una amplia regulación a nivel interno e internacional que   busca garantizar bienestar y velar por su supervivencia, conservación e   integridad. La familia puede ser conformada por vínculos naturales o jurídicos y varía según sea su composición familiar.    

41.             Como ya se advirtió, en el ordenamiento jurídico   colombiano se reconocen diferentes formas de conformar familia ya sea a través   de vínculos naturales o jurídicos, entre ellas, encontramos las familias monoparentales, conformadas por un solo progenitor y sus hijos, las   ensambladas que son aquellas donde “uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento   o relación previa”[34],   y las que surgen a través del matrimonio o de la unión   marital de hecho.    

42.              Los hijos que hacen parte de dichas familias pueden   ser biológicos (cuando los padres han contribuido con la mitad de la estructura   genética del niño), adoptivos (cuando se prohija como   hijo a quien no lo es por lazos de la sangre[35]), o de crianza (cuando “un menor ha sido separado de su familia biológica   y ha sido cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo   suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos   entre el menor y los integrantes de dicha familia”[36].    

E.   LOS HIJOS, LA FILIACIÓN, EL PARENTESCO Y LA PATRIA POTESTAD    

Los hijos y la filiación    

43.             Los  asuntos relativos a la filiación y al estado civil de las personas son   considerados como de orden público, por lo tanto, son de competencia exclusiva   del Legislador, tal y como se desprende del artículo 42 de la Constitución   Política y de la sentencia C-258 de 2015.    

44.             La filiación puede ser matrimonial, extramatrimonial   y adoptiva. La filiación matrimonial se da cuando el nacimiento se produce   después de celebrado el matrimonio, en este caso se presume que el padre del   recién nacido es el cónyuge de la madre; la extramatrimonial consiste en que el   hijo nace en vigencia de una unión marital de hecho declarada, en el evento en   que dicha unión no se dé, el padre de manera voluntaria deberá realizar el   reconocimiento o se le debe atribuir dicha condición judicialmente[37];   la filiación por adopción es la que se deriva del acto jurídico mediante el cual   se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece   una relación análoga a la que resulta de la paternidad[38].    

45.             La filiación tiene como efecto la declaratoria de   paternidad, lo que trae como consecuencia el hecho de que el hijo tiene un “padre   a quien le podrá reclamar el cumplimiento de los deberes, siempre que sean a   favor del hijo”[39].   Los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos están establecidos en   el Título XII del Código Civil.    

46.             El Legislador en el artículo 1° de la Ley 29 de   1982, adicionó el artículo 250 del Código Civil estableciendo que “[l]os   hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y   obligaciones”. En cuanto a la expresión “legítimos” contenida en las   mencionadas disposiciones, la Corte Constitucional en la sentencia C-451 de 2016   estudio una demanda en contra de la expresión “legítimos” contenida en el   Título XII del Código Civil[40]  y en el artículo 252[41]  de la mencionada disposición. Al respecto, manifestó:    

“En síntesis, de acuerdo con el mandato constitucional según el cual, los hijos   habidos en el matrimonio y los habidos fuera de él gozan de los mismos derechos   y deberes, la jurisprudencia constitucional ha rechazado cualquier forma de   discriminación entre ellos, esto es, cualquier diferencia de trato que se base   únicamente en que los unos son hijos nacidos dentro de un matrimonio y los otros   no. Es más, ha reconocido que no existen tipificaciones o clases de hijos, sino   que la referencia a matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos tiene su   cimiente en los modos de filiación que no pueden ser tenidos en cuenta para   ejercer un parámetro de discriminación entre los hijos.    

De   esta forma, siendo el origen familiar un criterio de distinción   constitucionalmente rechazado, la circunstancia de que el nacimiento tenga lugar   dentro o fuera del matrimonio no puede conllevar diferencias de trato jurídico   en ningún caso, y menos aún en materias directamente relacionadas con el   reconocimiento de la personalidad jurídica o con el goce de derechos y de   protecciones especiales que deben operar en favor de todos los hijos. De igual   forma, los hijos adoptivos tienen igualdad de derechos y obligaciones por cuanto   en virtud de la adopción ingresan a la familia y se convierten en parte de ésta.    

47.             Así mismo, las sentencias C-105   de 1994, C-595 de 1996, C-1026 de 2004 y C-404 de 2013 han   declarado inexequible la expresión “legítimos” contenida en diferentes   disposiciones del Código Civil, al considerar que la Constitución de 1991   reconoce la igualdad entre todos los hijos y, en consecuencia, el uso de dicho   término resulta discriminatorio y contrario al principio de igualdad material   frente a la ley.    

48.             La sentencia C-145 de 2010 estudió una demanda   contra el inciso 2° del numeral 1° del artículo 62 del Código Civil que contenía   la frase “cuando se trate de hijos extramatrimoniales” y consagraba una   diferenciación de trato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.   Dicha oración  fue declarada inconstitucional al considerar que era   discriminatoria puesto que establecía una diferencia de trato entre los hijos   por razón del origen. La mencionada providencia manifestó:    

“Aplicado los anteriores criterios al caso concreto, observa la Corte que la   expresión “Cuando se trate de hijos extramatrimoniales” es   inconstitucional, en cuanto consagra una diferencia de trato entre hijos   matrimoniales y extramatrimoniales, por razón de su origen, que resulta a todas   luces discriminatoria. En efecto, mediante dicha expresión, la norma acusada   introduce un trato diferencial, que sólo encuentra justificación en el origen de   uno y otro, entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, pues sólo   respecto de estos últimos aplica la regla que prevé la privación de la patria   potestad del padre o madre que niega el reconocimiento del hijo y es declarado   tal en juicio contradictorio”.    

49.             La anterior jurisprudencia es concordante con el   artículo 13 de la Constitución de 1991, que establece la igualdad de trato sin   importar el origen familiar de los personas y con el inciso 6° del artículo 42   de la Carta que dispone “[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,   adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales   derechos y deberes”.    

50.             De acuerdo con lo mencionado, es posible concluir   que: (i) solo hay tres tipos de filiación: matrimonial,   extramatrimonial y adoptiva; (ii) la expresión “legítimo”   cuando se refiere a hijos ha sido declarada inconstitucional por la Corte en   diversas oportunidades por considerarla discriminatoria; (iii) todos los hijos   sin importar su origen filial son iguales ante la ley, por lo tanto, gozan de   los mismos derechos y obligaciones y (iv) la distinción entre hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se fundamenta en los modos   de filiación, lo que implica que ello no puede ser un parámetro de   discriminación en los derechos que les asisten.    

El parentesco    

El Código Civil establece tres formas de parentesco que son de   consanguinidad, civil y afinidad. El parentesco por consanguinidad “es la   relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo   tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”[42].    

El civil está indicado en el numeral 2°, del artículo 64, del Código de   la Infancia y la Adolescencia que dispone que “la adopción establece   parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las   líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos”.    

Finalmente, el parentesco por afinidad contenido en el artículo 47 del   Código Civil, establece que surge de la relación familiar que existe entre   aquellas personas que tienen vínculos matrimoniales o a través de una unión   marital de hecho con los parientes   del cónyuge o compañero permanente. Éste vínculo cesa por   la disolución del matrimonio o la unión marital de hecho.    

51.             Los asuntos relativos a la filiación y al estado civil de las personas son   de orden público y de competencia exclusiva del legislador. Es así, que el   legislador en la Ley 29 de 1982, en el Código Civil, específicamente en los   Títulos X, XI, XII y XIV, y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, al   hablar de hijos se refiere de manera exclusiva a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, distinción que como ya se   dijo, sólo es válida –prima facie- para efectos de filiación, puesto que gozan   de los mismos derechos y obligaciones. A su vez, únicamente es posible   establecer parentesco por consanguinidad, afinidad o civil.    

La patria potestad    

La patria potestad es una institución definida por el artículo 288 del   Código Civil en los siguientes términos:    

“La patria potestad el conjunto de derechos que la ley reconoce a los   padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento   de los deberes que su calidad les impone.    

Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria   potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.    

Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con   relación a ellos, padre o madre de familia”.    

52.             La patria potestad, tal y como lo señala la   disposición transcrita, se radica en cabeza de ambos padres, sin importar la   circunstancia del nacimiento del menor, el tipo de relación existente entre los   padres y si alguno de estos convive directamente con el hijo o no. Cuando falta   definitivamente alguno de los padres por muerte o incapacidad o cuando se de   alguna de las circunstancias previstas en los artículos 310 y 315 del Código   Civil y un juez dictamine la suspensión o privación al progenitor de la patria   potestad sobre el menor (artículo 311 C.C.), esta sólo será ejercida por el otro   padre.    

53.             El nacimiento genera automáticamente la patria   potestad en los eventos que no hay problemas de filiación. Ha dicho la doctrina   que “En relación con los hijos extramatrimoniales, la patria potestad para el   padre se da con el nacimiento cuando ha reconocido al hijo previamente. De no   darse los supuestos anteriores, el padre varón solo entrara a ejercer la patria   potestad una vez reconozca el hijo en la forma establecida en la ley”[43].    

En síntesis, la patria potestad es una institución que impone el   reconocimiento de derechos y obligaciones a los padres respecto de los hijos no   emancipados.    

E. LOS HIJOS DE CRIANZA Y EL TRATAMIENTO OTORGADO POR LA   JURISPRUDENCIA    

54.             De acuerdo a lo expuesto en la sección D de   esta providencia, el ordenamiento jurídico sólo reconoce a los hijos   matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, lo que implica que la categoría “hijo   de crianza” es de creación jurisprudencial. A continuación la Corte se ocupa   de precisar el sentido de las decisiones de este Tribunal, que han analizado la   finalidad de este concepto y las características que se deben reunir para que se   considere “hijo de crianza”.    

55.             La sentencia T-278 de 1994, si bien no utilizó   la categoría “hijo de crianza”, se podría considerar como el primer   pronunciamiento que se ocupa de la materia. En esta sentencia, se estudió el   caso de una niña de 10 años, que cuando tenía 5 años fue entregada por su madre   a una pareja vinculada por matrimonio quien la cuidó y le brindó amor. Días   antes de la interposición de la tutela se presentó un señor en la casa de la   menor, quien aseguró ser el padre y tener la intención de llevársela. La menor   estaba atemorizada debido a que con dicho señor no la unía ningún tipo de lazo   afectivo.    

Al valorar las relaciones familiares en la situación   analizada indicó la Corte:    

“El sentimiento de la niña hacia el   matrimonio VARGAS BEDOYA es de gratitud, afecto y amor; como lo indicó   expresamente en la demanda de tutela a través del Defensor del Pueblo, “su mundo   afectivo, su felicidad y su futuro sólo se hace comprensible alrededor de los   esposos VARGAS BEDOYA, quienes la ven como a su verdadera hija.    

Contrario sensu, señala no sentir ningún   tipo de afecto ni de amor por su madre biológica, quien por lo demás es   indiferente a su situación personal y a sus sentimientos.    

(…) “Diana Patricia Gutiérrez deba regresar al lado de su madre   biológica, cuando ella no puede brindarle el cuidado y la asistencia necesaria,   ni menos aún, el amor y la protección de una familia, como la que en la   actualidad y desde hace más de cinco años viene otorgándole la familia VARGAS   BEDOYA, a la que la niña reconoce como su familia”    

Una vez establecida la relación y los estrechos vínculos de afecto,   solidaridad y respeto entre la menor y los cónyuges, la Corte protegió a la   menor de manera transitoria y ordenó “instituir a la   familia VARGAS BEDOYA como Hogar Amigo de la menor DIANA PATRICIA GUTIERREZ   UTIMA, mientras se efectúa el proceso de protección de la niña, en los términos   previstos en el artículo 57, numeral 3º”.    

56.             La sentencia T-495 de 1997[44] estudio el caso   de un matrimonio, en el que los cónyuges se encargaron de   proteger a un menor abandonado (Juan Guillermo) y sostenían haberle brindado   afecto, amor, protección, educación y todo lo que necesita un niño para tener un   desarrollo físico y emocional adecuado. Así mismo Juan Guillermo, desde que fue   adulto se preocupó por retribuir los esfuerzos del matrimonio y empezó a   trabajar para sostenerlos y procurarles una digna subsistencia. Juan Guillermo   falleció cuando prestaba el servicio militar, por lo que sus padres, solicitaron   al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de una indemnización   por la muerte de su hijo.    

La Corte   reconoció el pago de la indemnización por la muerte de su hijo   a los accionantes al considerarlos padres de crianza del causante, después de   establecer que “las pruebas que obran en el expediente   dan fe de esa relación filial: 1) la partida de bautismo expedida por la   Parroquia de Nuestra Señora de los Dolores de Medellín, según la cual, Juan   Guillermo era “hijo de crianza” de Tomás Enrique Vásquez y Carmen Henao;    2) la constancia de la Parroquia de Santa Beatriz de Silva, de la Arquidiócesis   de Medellín, según la cual el 22 de noviembre de 1993 fue sepultado el cadáver   de Juan Guillermo Vásquez Henao, hijo de Enrique Vásquez y María del Carmen   Henao; 3) las declaraciones extrajuicio de Mario de Jesús Zapata Rodríguez y de   Marco Fidel Zapata Zapata, según las cuales existió un verdadero vínculo   familiar entre los peticionarios y Juan Guillermo, pues el trato entre ellos fue   siempre de padres e hijo”.    

57.             En la sentencia T-592 de 1997, se analizó el caso de   dos hermanos huérfanos de madre y cuyo padre los abandonó cuando tenían 3 y 12   años. Años más tarde, el hermano ingresó a trabajar en la Policía Nacional y   estando en servicio murió en un asalto guerrillero. La hermana del causante   solicitó que se le ordenará al Ministerio de Defensa, el reconocimiento de los   derechos que le corresponden en su condición de madre de crianza de su hermano   fallecido.    

En este caso, la Corte negó el amparo solicitado por cuanto no fue   posible establecer que la relación entre la demandante y su hermano, fuera la de   una madre y un hijo. En este sentido afirmó la Corte:    

“No existe en el expediente ninguna prueba, que permita deducir que era un hecho   notorio que la relación entre los hermanos Giraldo Alzate era la de una madre y   su hijo. Sin desconocer que la relación entre estos dos hermanos, posiblemente,   fuera muy estrecha, dada la dura realidad que, al parecer, les tocó vivir desde   que eran niños. Relación que, por sí misma, no permite cambiar una situación   jurídica, hasta el punto de crear, por así decirlo, un nuevo estado civil, es   decir, la relación madre-hijo.    

En   cambio, las pruebas que existen en el expediente, suministradas por la propia   demandante, reflejan que la relación familiar era de hermanos”.    

58.             La sentencia T-292 de 2004, analizó el caso de   Susana, una menor que fue entregada por su madre al hogar de Carmen y Roberto   quienes la acogieron como su hija, dándole el apoyo y cariño que necesitaba; la   niña los reconocía, como sus padres. Después de un año y nueve meses la familia   biológica reclamó sus derechos sobre Susana y el ICBF ordenó que la niña fuera   ubicada en un hogar sustituto. Carmen y Roberto interpusieron acción de tutela   solicitando que la niña regresara con ellos y que se las entregaran en adopción.    

En este caso, al referirse a la familia de crianza manifestó este   tribunal:    

“Del anterior recuento jurisprudencial se tiene, en resumen, que cuando un niño   ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o   perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de   crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia biológica. En   este campo, las autoridades de Bienestar Familiar cuentan con un margen   suficiente de discrecionalidad, pero al mismo tiempo deben obrar con un nivel   especial de diligencia y cuidado, para evitar   decisiones desfavorables que puedan incidir negativa e irreversiblemente sobre el   desarrollo armónico y estable del niño afectado”.    

La tutela fue concedida y protegió el derecho fundamental a tener una   familia y a no ser separado de ella, debido a que se demostró que Susana tenía   fuertes vínculos de afecto con su familia de crianza y que incluso era a ellos a   quienes reconocía como sus padres[45].      

59.             Las sentencias T-497 de 2005 y T-836 de 2014,   estudiaron casos similares al de la T-292 de 2004, en los que se cuestionó el   actuar del ICBF por haber tomado medidas que vulneraban los derechos   fundamentales de los menores al apartar a los niños de sus hogares de crianza,   con los cuales se logró establecer que existían fuertes lazos de amor, respeto,   solidaridad y en donde los menores habían sido acogidos como hijos. También se   concluyó que no existía un vínculo fuerte entre los menores y sus padres   biológicos.      

En   esta oportunidad la Corte amparó los derechos a   la igualdad y a la protección integral a la familia, debido a que logró   establecer que la menor llevaba viviendo con el actor más de 7 años, lo que ha   permitido que ella lo identifique como su padre y que se hayan generado fuertes   vínculos de afecto, respeto y protección. Sobre el particular afirmó:    

“Las pruebas que   obran en el expediente demuestran los  vínculos afectivos que nacieron entre Daniec Julieth y su padre de crianza,   quien convive con ella desde que tenía 7 años, cuando decidió conformar una   familia con su progenitora,  y que las relaciones entre ellos son de   padre e hija. Así lo refiere el informe de la vista realizada por el Trabajador   social del Centro Zonal La Floresta del ICBF, regional Santander,  cuando   señala:     

“En la   intervención con la adolescente es enfática en afirmar que es tratada de manera   respetuosa, afectiva y considera como su progenitor al Señor Gerardo Emiro   Quiroga Torres, de quien afirma que ha desempeñado el rol de padre de manera   asertiva, sin discriminación y que el vínculo afectivo es de padre e hija…    Las condiciones familiares, afectivas, ambientales, emocionales y económicas del   grupo familiar de Ana María Portillo Monsalve y Gerardo Emiro Quiroga Torres,   favorecen el bienestar íntegro de la adolescente Daniec Julieth, tomando en   cuenta que ha vivido en este grupo familiar en los últimos siete años y que el   señor Gerardo Emiro, viene desempeñando el rol de padre, en forma satisfactoria,   con responsabilidad, compromiso y siendo garante de los derechos de la   adolescente y Daniec Julieth, identifica a Gerardo Emiro lo acepta como su   padre, que ha asumido con responsabilidad, compromiso su deber de “progenitor   (sic)”.    

61.             La sentencia T-942 de 2014, se ocupó de la solicitud   de una persona que pidió al juez constitucional que le ordenara a la Caja de   Compensación Familiar Comfenalco Santander, que aceptara como beneficiario del   subsidio familiar a su nieto de quien tenía la custodia provisional, ya que la   madre del menor tenía 23 años y se encontraba estudiando en la universidad. La   accionada negó dicha solicitud con el argumento de que las leyes que regulaban   la materia no establecían que los nietos pudieran ser beneficiarios del subsidio   familiar del afiliado a dicha caja.    

En esta oportunidad la Corte extendió los beneficios derivados del subsidio familiar al nieto y ordenó que   el menor sea considerado por la accionada como hijo de crianza del actor y,   correlativamente, debe tener los mismos derechos que sus otros hijos. La   anterior decisión se basó, entre otras consideraciones, en las siguientes:    

“Así, se tiene que el menor Abdiel Samuel Santiago tiene un núcleo familiar   compuesto por su mamá Natalia, sus abuelos, Edgar y Nancy Edith, quienes tienen   a cargo su custodia, y sus tíos, Edgar Sebastián, Daniel Santiago, Lina Melisa y   Manuel Alejandro, de 25, 21, 11 y ocho años.    

Entonces, al tener los señores Edgar Daza y Nancy Edith Castiblanco, la custodia   provisional de su nieto Abdiel Samuel Santiago, tienen el deber legal de   garantizarle su pleno y armónico desarrollo, para que aquel crezca en el seno de   una familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.   Por ende, demostrado que el menor vive constantemente con sus abuelos y tíos   maternos, que son su única familia, que sus gastos son asumidos por sus abuelos   maternos quienes detentan su custodia, y desempeñan afectiva y económicamente el   papel de padres, debería entenderse, en este caso concreto, que Abdiel Samuel   Santiago está en una situación idéntica a la de sus tíos menores de edad y que   nada justifica que reciba un trato disímil en el núcleo familiar al que   pertenece”.    

62.             En la sentencia T-070 de 2015, se examinó el caso de   una empresa que se abstuvo de reconocerle al actor el auxilio educativo   contemplado en la convención colectiva, por cuanto el menor no era su hijo   biológico, ni adoptivo, sino su hijastro. Por su parte, la empresa afirmó que el   menor no era hijo del accionante, por lo que no procedía otorgarle el auxilio   educativo solicitado.    

En   este caso, la Sala Octava de Revisión aseveró “que   existe una relación familiar entre el señor Carlos Arturo Cabra Salinas y el   menor Santiago Andrés Gamboa Martínez, pues del escrito de tutela y de las   pruebas allegadas al expediente se evidencia que el menor de edad ha convivido   desde hace más de cinco (5) años con su madre biológica y el accionante,   compañero permanente de ella, el cual ha asumido el rol de padre, afiliándolo   como beneficiario en el Sistema de Seguridad Social en Salud, e inscribiéndolo   al colegio.”    

El   amparo solicitado se concedió con fundamento en el material probatorio que daba   cuenta de la relación existente entre el menor y su padre de crianza. La   existencia de dicha relación se basaba en vínculos de afecto, solidaridad, ayuda   y comunicación, lo que se demostró con la afiliación, por parte del padre de   crianza, al menor como su beneficiario en salud y su  inscripción al   colegio.    

63.             La Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, en la sentencia T-074 de 2016 estudió el caso de un señor que   padecía una discapacidad que le impidió obtener un trabajo estable que le   proporcionara un salario o pensión que le permitiera tener una vida en   condiciones dignas. Aunado a lo anterior, tenía un hijo menor de edad que sufría   de autismo, esquizofrenia y retardo mental. El abuelo del menor era acreedor de   una pensión vitalicia de jubilación y era quien sufragaba los gastos médicos,   alimenticios y demás necesidades personales del niño. Tras el fallecimiento del   abuelo, el actor solicitó al FONCEP el reconocimiento y pago de la pensión de   sobrevivientes para el menor en calidad de hijo de crianza, pero la entidad negó   la pretensión argumentando que éste era nieto y no hijo de crianza del causante.    

En   este caso la Sala de Revisión sostuvo lo siguiente:    

“Asimismo, esta   protección se debe extender a las familias ampliadas, es decir, aquellas   familias de crianza por asunción solidaria de la paternidad, casos en los cuales   si bien no existe un reemplazo de los vínculos con los ascendientes de un menor,   una persona de la familia, en virtud de los lazos de afecto, respeto,   solidaridad, protección y comprensión, asume las responsabilidades económicas   actuando en concordancia con el principio de solidaridad.    

La Corte concedió el amparo   deprecado aseverando que después de valorar las pruebas, se pudo   establecer que el menor era hijo de crianza por asunción solidaria de la   paternidad, del causante.    

64.             En la sentencia T- 292 de 2016, se analizaron dos   casos en los que los tutelantes aseguraban que las empresas accionadas   impidieron a sus hijastros el acceso a beneficios convencionales que fueron   otorgados a los hijos biológicos y adoptivos de sus trabajadores, alegando que   tienen la condición de hijos aportados.    

En   el primero de los casos estudiados, la Corte consideró que los señores Juan José   Montenegro y Juana María Guerrero convivían en unión marital de hecho. Ella era   la madre de los menores William Villamizar Guerrero y Juliana Pérez Guerrero.   Respecto de William Villamizar Guerrero se estableció que reconocía al señor   Juan José Montenegro como su figura paterna “a pesar de que el tutelante en   la demanda señaló que el padre de los niños aportaba económicamente de forma   ocasional, haciendo entender que los padres biológicos de los dos representados   se encontraban con vida, lo cierto es que, de acuerdo con el informe reportado   por el ICBF Regional Valle, el padre biológico de William Villamizar Guerrero   falleció antes de su nacimiento, su abuelo paterno lo reconoció al momento de   realizar su registro civil de nacimiento y no tiene ningún contacto con su   familia biológica paterna”.    

En cuanto a Juliana   Pérez Guerrero se demostró que tenía fuertes lazos de amor, respeto y   solidaridad, así como de dependencia económica hacia el actor. Sin embargo, la   menor era consciente de su vínculo familiar paterno con su padre consanguíneo,   de hecho, hacía manifestaciones de afecto frente a él y también le reconocía   autoridad.    

En el segundo caso,   se demostró que el accionante tenía una familia integrada por él, su compañera   permanente, un hijo común biológico de 4 años y por el niño Nicolás Peláez   Martínez, aportado por la compañera. La convivencia entre el accionante y su   compañera venía desarrollándose desde hace nueve años.    

El informe realizado   por el ICBF, indicaba:    

“Se   encuentra una familia recompuesta, con fuerte vínculo afectivo, relaciones   adecuadas, buenos canales de comunicación, la pareja quiere mucho a los hijos,   Andrés Felipe trata a Nicolás como un hijo, es un grupo familiar consolidado en   el que se identifican sentimientos y valores positivos que permiten a la familia   una buena convivencia y la construcción de una familia estable y garante.”    

“Es   importante resaltar que no obstante lo anterior, Nicolás tiene buena relación   con su padre biológico Juan Carlos Peláez, quien responde económicamente por él   (aporta una cuota mensual de $1’180.000), lo visita cada quince días y comparte   temporadas vacacionales, y hay permanente contacto telefónico entre padre e hijo   existe fuerte y positivo vínculo afectivo, la relación paterno filial se   mantiene a nivel afectivo y de responsabilidades legales” [sic].      

En ambos casos, la   Corte tuteló los derechos fundamentales a la   igualdad y a la familia, fundamentándose principalmente en la siguiente   consideración:    

“A   juicio de la Corte las razones en las que se funda la negativa del Banco de la   Republica para impedir el acceso a los beneficios convencionales pretendidos   devienen en discriminatorias, pues no es posible brindar un trato diferente a   los hijos de un núcleo familiar en razón de su forma de vinculación al mismo.   Bajo esta perspectiva los derechos de los hijos, cualquiera sea su condición,   deben prodigarse en condiciones de igualdad. Vistas así las cosas, resulta   inadmisible la posición aludida por la entidad demandada en el sentido de que   solo pueden acceder a los beneficios convencionales los hijos biológicos y   adoptivos. Menos aun cuando se trate de menores de edad, quienes son sujetos de   especial protección constitucional”.    

Adicionalmente, se aseveró que en el caso en el que los padres   biológicos cumplían con sus obligaciones económicas y afectivas lo que se   pretendía garantizar era un máximo de derechos a los menores. Al respectó   manifestó que  “en virtud del interés   superior del menor, se debe propender, no por garantizar un mínimo de derechos a   los niños, sino un máximo y de manera progresista.    

65.             La sentencia T-325 de 2016, estudió el caso contra   una EPS que se negó afiliar a un menor de edad como beneficiario de su madre de   crianza en el Régimen Contributivo del Sistema General de Salud, pese a que el   ICBF le otorgó la custodia del menor de manera provisional desde cuando tenía 6   meses.    

La   Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:    

“Para la Sala,   es necesario acudir a una   interpretación finalista y sistemática del artículo 218 de la Ley 1753 de 2015   en el presente caso, ya que la aplicada por la EPS accionada llevó a denegar la   inclusión de un menor de edad al régimen contributivo del Sistema General de   Salud como beneficiario de su madre de crianza, quien ejerce desde hace seis   años su custodia legal. En otras palabras, el juez constitucional debe acudir a   los principios constitucionales pues de otra manera se vulnerarían el derecho   fundamental a la salud y la cláusula de interés superior del menor de edad por   dos razones, a saber: (i) impide que se garantice el principio de accesibilidad   toda vez que, aunque el cubrimiento está garantizado  a través del gasto   público destinado al sistema subsidiado de salud, somete al niño a un estado de   incertidumbre ya que la misma depende del vínculo con su madre biológica de   quién fue separado por haberlo abandonado, cuando existe la posibilidad de   otorgarle, acceso al régimen contributivo del sistema de seguridad social en   salud; y (ii) impone una barrera para ejercer sus deberes de garantía de   derechos sobre quien ha establecido una relación permanente de afecto, cuidado y   cariño con un menor de edad. Esto limita sustancialmente la capacidad de esta   persona para observar y cumplir con el deber de cuidado propio del ejercicio de   la maternidad responsable y desconoce el vínculo real que tiene el niño, como   parte de esta familia, ya que ha visto a la tutelante como su madre y le   imposibilita gozar de un beneficio derivado del deber de cuidado y la   responsabilidad paternal”.    

La   Corte protegió los derechos fundamentales del menor a la salud y a tener una   familia y ordenó a la accionada que, mientras se resolvía de manera definitiva   el proceso de revocatoria de patria potestad o se modificaba sustancialmente el   régimen de custodia vigente, procediera a vincular al niño al régimen de   seguridad social en salud en calidad de beneficiario de la accionante, sin que   dicho procedimiento le generara a ella el desembolso de la Unidad de Pago por   Capitación Adicional.     

66.             Del recuento jurisprudencial realizado, se encuentra   que no existe una definición precisa de hijo de crianza que haya sido   establecida y usada de manera sistemática por la jurisprudencia. Sin embargo, si   resulta posible  identificar algunas reglas que la Corte ha usado al   momento de resolver este tipo de casos.    

(a) Se evidencia la existencia de una serie de casos en donde los   menores no tienen relación con sus padres biológicos y en el evento de existir,   la misma es prácticamente inexistente o nula. En las sentencias analizadas se   demostró que la familia de crianza ha acogido a los menores como si fueran sus   hijos, derivándose entre los niños y los miembros de la familia de crianza   relaciones con fuertes lazos de solidaridad, afecto y respeto, además de asumir   la totalidad de los gastos de los menores. Este es el caso de las sentencias T-278 de 1994, T-495 de 1997, T-292 de 2004 y   T-497 de 2005.    

(b) Se constata que en las sentencias T-278 de   1994, T-495 de 1997, T-497 de 2005, T-292 de 2016 y T-325   de 2016 la Corte exige la presencia de material probatorio suficiente que de   cuenta de la existencia de los elementos que definen la categoría “hijos de   crianza”. Entre el material relevante para estos efectos se han considerado, por   ejemplo, declaraciones de los menores y de otros familiares o personas cercanas,   el otorgamiento de la custodia de manera provisional, conceptos psicológicos,   partida de bautismo en la que se indica que los padres son de crianza, informes   del ICBF, entre otros.    

(c) Cuando del material probatorio no es posible establecer la relación   que le solicitan al juez que declare, la Corte ha optado por negar el    reconocimiento de la pretensión, tal fue el caso de la sentencia T-592 de 1997.    

(d) La Corte protege a la familia de crianza, incluso por encima de la   biológica, cuando se demuestra una ruptura de los vínculos afectivos entre esta   última y el menor y que un cambio familiar va en contra del interés superior de   este. (Sentencia T-292 de 2004).    

(e) En los casos en los que los trabajadores solicitan la inclusión de los hijos   de crianza para acceder a beneficios contemplados en convenciones colectivas o   empresariales el material probatorio demuestra o permite inferir la existencia   de una relación familiar que se fundamenta en vínculos de afecto, respeto y   protección entre el menor y el padre de crianza, la cual es apenas natural que   exista después de largo tiempo de convivencia familiar. Lo que no implica   necesariamente, la total ausencia de lazos familiares con los padres biológicos.   (Sentencias T-606 de 2013, T-070 de 2015 y T- 292 de 2016).    

F. EL DEBIDO   PROCESO ADMINISTRATIVO    

67.             La  Constitución Política en su   artículo 29, consagra el derecho fundamental al debido proceso, de conformidad   con el cual “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” deben desarrollarse observando las garantías que le son inherentes.   El ámbito de aplicación de esta garantía constitucional se extiende a todas las   actuaciones, procedimientos y procesos administrativos  que impliquen   consecuencias para los administrados[46].    

68.             Esta garantía se traduce en el derecho que   tienen todas las personas de acceder a procesos justos y adecuados. También debe   estar presente en las actuaciones en las que se pretende imponer a los   individuos castigos, cargas,  sanciones o prerrogativas. En esa dirección   ha dicho la Corte que “[s]i   bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de   los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los   procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a   cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos   fundamentales de los asociados”[47].    

70.             De acuerdo con lo expuesto, la sentencia T-119   de 2016 manifestó:    

“[l]as actuaciones   administrativas deben adelantarse conforme a las reglas previstas en la ley o   reglamentos, garantizándose el debido proceso, obviamente, a quien dentro de lo   reglado de una u otra forma se ha hecho partícipe en la actuación, o que   queriéndolo hacer en debida forma, la administración no se lo permita   injustificadamente. Por tanto, a quien no se le adelanta un proceso ni se hace   parte de él o sus resultados no lo involucran, le resulta impropio concluir que   se le puede violentar el derecho consagrado en el artículo 29 de la   Constitución”.    

A su vez, la   garantía al debido proceso comprende un deber de motivación por parte de la   autoridad administrativa, ello con el fin de evitar abusos o arbitrariedades y   de asegurar que el administrado cuenta con garantías sustanciales y procesales   para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales.    

Al respecto la   sentencia T-707 de 2015, aseveró    

El derecho al   debido proceso garantiza, entre otras cosas, que las decisiones que definen la   suerte de los derechos fundamentales sean motivadas. Este deber cumple, al   menos, dos fines constitucionalmente relevantes. Por una parte, tiene como   propósito evitar posibles arbitrariedades o abusos de autoridad de la entidad   que los profiere, en tanto le impone la obligación de resolver situaciones   jurídicas con base en argumentos racionales y razonables. De otra parte, asegura   que cuando está en discusión la disposición de un derecho, el afectado cuente   con todas las condiciones sustanciales y procesales para la defensa de sus   intereses, en el evento que requiera controvertir la decisión.    

71.             En suma, el debido proceso es una garantía   constitucional de la que gozan todos los ciudadanos. Esto le impone a las   autoridades administrativas atender a las solicitudes de las personas teniendo   en cuenta los procedimientos dispuestos para ello, las normas aplicables y la   jurisprudencia aplicable al caso concreto.    

G. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO    

72.             De acuerdo con lo expuesto en los   antecedentes de esta providencia, es posible concluir en el caso No. 1,   que el ciudadano Efrén Rodríguez Pantoja quien es afiliado a la USE, contrajo   matrimonio con Jhovanna Carolina Martínez Reyes, siendo ella madre de los   menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez.    

En respuesta al auto de pruebas, el señor Efrén   Rodríguez Pantoja informó que su esposa se dedica a las labores del hogar, que   depende económicamente de él y está afiliada a salud como beneficiaria suya. En   cuanto a los gastos de la niña Alisson Valentierra Martínez envío acta de   conciliación del 12 de abril de 2016, en la que se evidencia que entre los   señores Jhovanna Carolina Martínez Reyes y Neyser Valentierra Cifuentes no   llegaron a un acuerdo respecto de la cuota alimentaria, la custodia, el cuidado   personal y las visitas, no obstante, se observa que la Comisaria Octava de   Familia de Villanueva resolvió:    

“ARTÍCULO PRIMERO: declárese que las partes no han   llegado a una Conciliación Administrativa Obligatoria Preprocesal en Derecho de   Familia entre los [señores] JHO[V]AN[N]A CAROLINA MARTÍNEZ REYES, como madre y   citante y el señor NE[Y]SER VALENTIERRA CIFUENTES, como padre y citado en   beneficio de la niña ALISSON VALENTIERRA MARTÍNEZ de cinco años (05) de edad   RESPECTO DE LA CUOTA ALIMENTARIA, LAS VISITAS Y LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL.     

1.1. SE DEJA EN LIBERTAD A LAS PARTES DE ACUDIR A OTRA   AUTORIDAD COMPETENTE A RESOLVER SUS DERECHOS.    

1.2. Cuota alimentaría: El señor NE[Y]SER VALENTIERRA   CIFUENTES, en su calidad de padre y citado, deberá aportar la suma de doscientos   mil pesos ($200.000) mensuales, iniciando el día (05) de mayo del año 2016, este   dinero se entregara de manera personal a la señora JHO[V]AN[N]A CAROLINA   MARTÍNEZ REYES, la cual deberá firmar el respectivo recibo que de fe de esta   entrega, las cuotas alimentarías se incrementaran cada año con base al I.P.C., y   las cuotas extras de junio y diciembre serán el doble de la cuota alimentaria   mensual pactada, además los gastos de salud, recreación, educación y gastos   extras serán compartidos por partes iguales hasta que otra autoridad defina lo   contrario.    

2. Visitas: El señor NE[Y]SER VALENTIERRA CIFUENTES,   podrá compartir con su hija un fin de semana cada quince días, la podrá recoger   los días viernes a las cuatro (04) PM y la deberá regresar el día [d]omingo o   [l]unes si es festivo a las siete (07) PM, recogerá a la niña en el lugar de su   residencia.    

3. Custodia y cuidado personal: la custodia y cuidado   personal de la niña ALISSON VALENTIERRA MARTÍNEZ de cinco años (05) de edad   queda de manera provisional en cabeza de la madre la señora JHO[V]AN[N]A   CAROLINA MARTÍNEZ REYES.    

ARTÍCULO SEGUNDO: El acta suscrita con el acuerdo ante   este despacho con respecto a la CUOTA ALIMENTARIA, presta merito ejecutivo”[49].       

En cuanto a los gastos de Jhoan Sebastián Solís   Martínez, guardó silencio.    

73.             En el caso No. 2, está probado que   el señor Oscar Hernán Osorio Agudelo, también es afiliado a la USE, convive en   unión marital de hecho con Lucero Vargas Ramírez quien tiene una hija llamada   Katherine Mosquera Vargas. A su vez, en la respuesta a la solicitud de pruebas   manifestó que su compañera es ama de casa, depende económicamente   de él y está afiliada a salud como su beneficiaria.    

En cuanto a los gastos de la menor, aseveró que por   parte de la familia del papá recibe $150.000 cada dos o tres meses, dinero que   es insuficiente para suplir los gastos básicos, razón por la cual Oscar Hernán   es quien cubre las necesidades básicas de Katherine Mosquera Vargas.    

74.             En ambos casos, tanto en el de Efrén Rodríguez Pantoja como en el de Oscar Hernán Osorio Agudelo le solicitan   al juez constitucional, a través de la USE, que se le ordene a la accionada   extender los beneficios educativos contemplados en el artículo 52 de la   convención colectiva que dispone:    

“ARTÍCULO 52.   AUXILIOS EDUCATIVOS PARA PREESCOLAR, PRIMARIA BACHILLERATO, PREGRADO, POSTGRADO   Y EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO.  EMCALI destinará, a   partir del 1 de enero de 2016, la suma de seis mil millones de pesos   ($6.000.000.000) anuales, con destino al reconocimiento de estudios para los   trabajadores que sean beneficiarios de la presente convención colectiva de   trabajo, para sus hijos, hijos adoptivos, cónyuge y/o compañero(a) permanente.    

PARÁGRAFO PRIMERO: Los auxilios para estudio de pregrado se   asignaran mínimo dos (2) por grupo familiar. Para postgrado uno (1) por grupo   familiar, el trabajador le indicara a la empresa quien será su beneficiario. El   trabajador podrá beneficiarse con más de un posgrado durante su vigencia.    

PARÁGRAFO SEGUNDO: AUXILIOS EDUCATIVOS PREESCOLAR, PRIMARIA Y   BACHILLERATO. EMCALI reconocerá anualmente, a partir de la suscripción de la   presente convención colectiva de trabajo, a los hijos de los trabajadores   oficiales que sean beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo,   un auxilio educativo por cada hijo para estudios de primaria y bachillerato   consistente en dos salarios mínimos mensuales legales vigentes y por un año para   estudios de preescolar por un valor de salario mínimo legal mensual vigente.    

PARÁGRAFO TERCERO: EMCALI, otorgará un beneficio educativo para la   educación especial de los hijos de los trabajadores, consistente mensualmente   hasta en un (1) SMLMV Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.    

PARÁGRAFO CUARTO: En la modalidad de Educación para el Trabajo y el   Desarrollo Humanos, las partes acuerdan efectuar el reconocimiento y pago de   beneficios educativos, para los hijos (as) y cónyuges o compañeros (as)   permanentes, en las siguientes modalidades de formación:    

Enfermería y/o Auxilios de Enfermería    

Criminalística    

Chef de Cocina    

Azafatas o Auxiliares de Vuelo.    

PARÁGRAFO QUINTO: Para los hijos de los afiliados y beneficiarios   que estudien en el exterior, se les adjudicará un auxilio por el valor del   semestre hasta Siete Millones de Pesos ($7.000.000). Este valor se incrementará   anualmente conforme al IPC a partir del año 2016.    

PARÁGRAFO SEXTO: Para los hijos de los afiliados y beneficiarios   que estudien en las escuelas de formación militar para oficiales, se les   adjudicará por el valor del semestre hasta Siete Millones de Pesos ($7.000.000).   Este valor se incrementará anualmente conforme al IPC a partir del año 2016.    

PARÁGRAFO SÉPTIMO: EMCALI reglamentará estos auxilios y USE le hará   un seguimiento a la correcta inversión de estos por parte de los trabajadores   beneficiados.    

PARÁGRAFO OCTAVO: Emcali aplicará la siguiente fórmula, para   incrementar los beneficios educativos de este artículo así:    

F(Base del Valor   del articulo 52 en Dinero, Dividido por el Número de beneficiarios actuales)   multiplicado por el Número de Beneficiarios incrementado en la Base de   Beneficiarios Actuales.    

Descripción de la Fórmula:    

Base del Valor del articulo 52 6.000.000.000   Seis Mil Millones de Pesos.    

Beneficiarios actuales752    

Incremento de Beneficiarios en la Base de datos Actuales K 15    

Para la aplicación de esta fórmula, las partes se reunirán cada dos   meses siempre y cuando se cumpla con el crecimiento de quince beneficiarios   nuevos”.    

En los casos objeto de estudio, se evidencia que los señores   Efrén Rodríguez Pantoja y Jhovanna Carolina Martínez Reyes y Oscar Hernán Osorio   Agudelo y Lucero Vargas Ramírez, están unidos a través de matrimonio y de unión   marital de hecho, respectivamente.    

75.             Cada una de dichas uniones, conformó una   familia que está compuesta por la pareja y los hijos que ella trajo consigo,   fruto de relaciones anteriores. De acuerdo con lo visto en la sección E de esta   providencia, se constata que la filiación puede ser   extramatrimonial, matrimonial y adoptiva y que el parentesco se establece a   través vínculos de consanguinidad, civil y afinidad.      

76.             La Sala constata que la petición, ahora   nuevamente planteada en el escrito de tutela, fue elevada por los accionantes de   manera previa ante EMCALI. Sin embargo, la respuesta se limitó hacer referencia   al texto de la convención colectiva sin verificar si en los casos de los   trabajadores Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo se cumplían o no las condiciones para que fueran considerados como   hijos de crianza y por ende acceder a los beneficios del artículo 52 de la   convención colectiva.    

Esta ligereza en la respuesta afecta el debido proceso de los   accionantes, pues a la administración (EMCALI EICE) le corresponde estudiar las   circunstancias planteadas por los ciudadanos y en este caso particular por sus   trabajadores, con el fin de dar una respuesta acorde con la realidad. Este deber   se acentúa cuando de por medio están en juego otros derechos fundamentales, como   por ejemplo, la igualdad. En el caso concreto, este derecho podría verse   afectado, si la empresa llegaba a constatar que los hijastros de los accionantes   tenían la condición de hijos de crianza y aun así les daba un trato diferente al   conferido a los hijos adoptivos o biológicos.    

77.             De otra parte, la Sala evidencia que los señores   Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo no tienen ningún vínculo   legal con sus hijastros, sino que su relación parecería derivarse de la   convivencia diaria y familiar, la cual podría generar lazos de afecto, respeto,   solidaridad, etc, que se fortalecen con el transcurrir del tiempo, como resulta   apenas obvio y natural.    

78.             Ahora, los señores Efrén Rodríguez Pantoja y   Oscar Hernán Osorio Agudelo aseguran ser los padres de crianza de sus hijastros,   y por dicha razón piden que se le ordene a EMCALI el reconocimiento de los   beneficios educativos contemplados en el artículo 52 de la convención colectiva.    

79.              El examen de la jurisprudencia relativa   a los “hijos de crianza”, permite concluir que en un grupo de decisiones   de la Corte, al otorgar la protección solicitada, constata que los menores   no tienen una relación con sus padres biológicos y en el evento de existir, que   la misma sea prácticamente inexistente o nula o que vaya en contra del interés   superior del menor.    

80.             Al respecto, la Sala estima necesario precisar las   siguientes reglas que se derivan de la mayoría de las sentencias analizadas:    

(a) Para calificar a un menor como hijo de crianza es necesario   demostrar la estrecha relación familiar con los presuntos   padres de crianza y una deteriorada o ausente relación de lazos familiares con   los padres biológicos. El primero de los elementos supone la existencia real,   efectiva y permanente de una convivencia que implique vínculos de afecto,   solidaridad, ayuda y comunicación. El segundo de los elementos supone una   desvinculación con el padre o madre biológicos según el caso, que evidencie una   fractura de los vínculos afectivos y económicos. Ello se puede constatar en   aquellos casos en los cuales existe un desinterés por parte de los padres para   fortalecer sus lazos paterno-filiales y por proveer económicamente lo suficiente   para suplir las necesidades básicas de sus hijos.    

(b) De la declaratoria de hijo de crianza, se pueden derivar   derechos y obligaciones[50].  Teniendo en cuenta que los asuntos relativos al estado   civil de las personas y a la filiación son materia exclusiva del legislador,   cuando se establezca la existencia de un hijo de crianza, madre o padre de   crianza debe existir certidumbre acerca de dicha condición de acuerdo con el   material probatorio que obre en el expediente.      

81.              Conforme a lo expuesto, dada la relevancia que   reviste la declaratoria de hijo de crianza y de la jurisprudencia citada en la   sección E de esta providencia, la Sala considera que en este tipo de casos es   necesario contar con el pleno convencimiento de los fuertes lazos familiares   existentes entre los menores y su padre de crianza, así como la constatación de   una ausencia de vínculo o muy deteriorada relación entre el menor y su padre   biológico.    

82.             Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala   considera que en los casos objeto de estudio, el material probatorio es   insuficiente para declarar a los menores Jhoan Sebastián Solís Martínez y   Alisson Valentierra Martínez como hijos de crianza de   Efrén Rodríguez Pantoja y a Katherine Mosquera Vargas   como hija de crianza de Oscar Hernán Osorio Agudelo, por   cuanto en ninguno de los casos fue posible establecer una ausencia de vínculo   entre los menores y sus padres biológicos. Igualmente, no fue posible contar con   información suficiente acerca de los vínculos de afecto existentes entre los   menores y quienes afirman ser sus padres de crianza.    

Por el contrario, en el caso de Alisson Valentierra Martínez   pareciera que existe una conciliación en la que se impuso una cuota de alimentos   y se estableció un régimen de visitas entre éste y Neyser   Valentierra Cifuentes y en el caso de Katherine Mosquera Vargas la   familia paterna da $150.000 cada dos o tres meses para los gastos   de la menor, lo que aparentemente indica que los vínculos entre los menores y   sus padres biológicos no han desaparecido.    

83.              Tanto en el caso No. 1 como en el caso No. 2, la   Corte ordenó al ICBF Regional Valle del Cauca para   que requiriera al Defensor de Familia del centro zonal más cercano   al lugar de residencia de los menores para que elaborará un informe en    que (i) se caracterizara la relación existentes entre los menores y los padres   de crianza, (ii) se suministrara una explicación acerca de la identificación de   la figura paterna por parte de los menores y las razones que la explican y (iii)   se precisara el tipo de relación que existe entre los menores y los padres   biológicos. El informe nunca fue allegado a esta Corporación.    

84.             Teniendo en cuenta los principios de la acción   de tutela (procedimiento sumario y preferente, celeridad, eficiencia y   eficacia), la necesidad de resolver los casos e impartir justicia y advirtiendo   la carencia de pruebas que le permitan llegar a la Sala al convencimiento sobre   el tipo de relación que existe entre los menores y sus padres biológicos y sus   “padres de crianza” además de lo expuesto a lo largo de esta providencia, se le   ordenará al Director del ICBF Regional Valle del Cauca o a quien hagas sus veces, para que en   cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales y de acuerdo con   lo dispuesto en el artículo 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia   elabore un informe dirigido a establecer si los menores Jhoan Sebastián Solís   Martínez, Alisson Valentierra Martínez y Katherine Mosquera Vargas cumplen las   condiciones para ser considerados hijos de crianza según lo establecido en el   fundamento jurídico 74 de esta sentencia. Para el efecto, deberá constituirse un   equipo interdisciplinario integrado por un psicólogo, un trabajador social, un   abogado y el Director Regional del ICBF. La conclusión del informe deberá   encontrar fundamento, como mínimo, en los siguientes elementos:    

(a) La   caracterización de las relaciones existentes entre los menores Jhoan Sebastián   Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez y el señor Efrén Rodríguez Pantoja   y, entre Katherine Mosquera Vargas y Oscar Hernán Osorio Agudelo.    

(b) Una   explicación acerca de la identificación de la figura paterna por parte de los   menores Jhoan Sebastián Solís Martínez,  Alisson Valentierra Martínez y   Katherine Mosquera Vargas, así como las razones que la explican.    

(c) El tipo de   relación que existe o puede constatarse entre el menor Jhoan Sebastián Solís   Martínez y su padre el señor Emilio Solís, entre la niña Alisson Valentierra   Martínez y su padre el señor Neyser Valentierra Cifuentes y entre la menor   Katherine Mosquera Vargas y su padre Gelber Julio Mosquera Ortiz.    

Una vez, el   informe esté realizado la Sala le ordenará al ICBF que lo remita de manera   inmediata a la USE y a EMCALI, con el fin que se adopte la decisión pertinente.    

85.              Por último, la Sala le remitirá copia de la presente sentencia a   la Procuraduría General de la Nación, para que (i) acompañe al defensor de   familia en la realización del informe mencionado en el numeral 78 de esta   providencia e, (ii) investigue la actitud omisiva por parte del ICBF respecto de   la solicitud de pruebas realizada por esta Sala de Revisión.    

H. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN    

86.             La USE y EMCALI firmaron una convención   colectiva en la que establecieron en el artículo 52 beneficios educativos para   los hijos de los afiliados al sindicato. Los señores Efrén Rodríguez   Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo quienes están afiliados a la USE piden que   se les reconozca dichas prerrogativas a los hijos de su esposa y compañera   permanente, respectivamente, debido a que los consideran sus hijos de crianza.     

87.             Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Sala   determinar si como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en   la parte motiva de esta providencia el accionante tiene derecho a lo pretendido   en la demanda de tutela. Al aplicar las sub-reglas   determinó lo siguiente:    

(a)   La familia es una realidad social de todos los tiempos, que   goza de una amplia regulación a nivel interno e internacional que busca   garantizar bienestar y velar por la supervivencia, conservación e integridad. La   familia puede ser conformada por vínculos naturales o jurídicos   y varía según sea su composición familiar.    

(c) Los asuntos relativos a la   filiación y al estado civil de las personas son de orden público y de   competencia exclusiva del legislador con fundamento en el artículo 42 de la   Constitución Política y tal como lo ha reconocido la jurisprudencia en la   sentencia C-258 de 2015. Es así como el legislador en la Ley 29 de 1982, en el   Código Civil, específicamente en los Títulos X, XI, XII y XIV, y en el Código de   la Infancia y la Adolescencia, al aludir de hijos se refiere de manera exclusiva   a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos,   distinción que sólo es válida para efectos de filiación, puesto que gozan de los   mismos derechos y obligaciones. A su vez, únicamente es posible establecer   parentesco por consanguinidad, afinidad o civil.    

(d) La   categoría “hijos de crianza” es de creación jurisprudencial; por lo tanto, el   juez al momento de declarar la existencia de dicho vínculo debe hacerlo con base   en un sólido y consistente material probatorio del que derive unos fuertes  lazos familiares existentes entre los menores y su   padre de crianza, así como la constatación de una ausencia de vínculo o muy   deteriorada relación entre el menor y su padre biológico. Por cuanto de dicha   declaratoria más adelante se pueden derivar otro tipo de consecuencias   jurídicas.    

(e)  El debido proceso es una garantía constitucional de la   que gozan todos los ciudadanos. Esto le impone a las autoridades administrativas   atender a las solicitudes de las personas presentando una adecuada motivación,   teniendo en cuenta los procedimientos dispuestos para ello, las normas   aplicables y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.    

(f) En los casos estudiados, la Sala no pudo   establecer el tipo de relación existente entre los menores y los padres   de crianza, cual es la persona que identifican como su figura paterna y el tipo   de relación que existe entre los menores y los padres biológicos.    

88.             En consecuencia, la Sala procederá   a revocar las decisiones de instancia en las que se declaró improcedente   el amparo solicitado y le ordenará   al Director del ICBF  Regional Valle del Cauca, que en el término máximo de un (1) mes, contados a   partir de la notificación de la presente sentencia, realice el informe   mencionado en el numeral 84 de esta providencia.    

A su vez,   le remitirá copia de la presente sentencia a la Procuraduría General de la   Nación, para que (i) acompañe al defensor de familia en la realización del   informe mencionado en el numeral 84 de esta providencia e, (ii) investigue la   actitud omisiva por parte del ICBF respecto de la solicitud de pruebas realizada   por esta Sala de Revisión.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR el fallo del 5 de mayo   de 2016, proferido por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Cali, Valle del   Cauca, que a su vez, confirmó la providencia del 2 de marzo de 2016, del   Juzgado 15 Penal Municipal de Cali, Valle del Cauca, que declaró improcedente el   amparo solicitado por la USE en representación de los trabajadores Efrén   Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán Osorio Agudelo.    

SEGUNDO. ORDENAR al Director del ICBF Regional Valle del Cauca o a quien hagas sus veces, para que de   acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 del Código de la Infancia y la   Adolescencia proceda a la elaboración de un informe dirigido a establecer si los   menores Jhoan Sebastián Solís Martínez,  Alisson Valentierra Martínez y   Katherine Mosquera Vargas cumplen las condiciones para ser considerados hijos de   crianza según lo establecido en el fundamento jurídico 84 de esta sentencia.   Para el efecto, deberá constituirse un equipo interdisciplinario integrado por   un psicólogo, un trabajador social, un abogado y el Director Regional del ICBF.   La conclusión del informe deberá encontrar fundamento, como mínimo, en los   siguientes elementos:    

(a) La   caracterización de las relaciones existentes entre los menores Jhoan Sebastián   Solís Martínez y Alisson Valentierra Martínez y el señor Efrén Rodríguez Pantoja   y, entre Katherine Mosquera Vargas y Oscar Hernán Osorio Agudelo.    

(b) Una   explicación acerca de la identificación de la figura paterna por parte de los   menores Jhoan Sebastián Solís Martínez,  Alisson Valentierra Martínez y   Katherine Mosquera Vargas, así como las razones que la explican.    

(c) El tipo de   relación que existe o puede constatarse entre el menor Jhoan Sebastián Solís   Martínez y su padre el señor Emilio Solís, entre la niña Alisson Valentierra   Martínez y su padre el señor Neyser Valentierra Cifuentes y entre la menor   Katherine Mosquera Vargas y su padre Gelber Julio Mosquera Ortiz.    

El informe   se debe realizar en un término máximo de un (1) mes, contado a   partir de la notificación de la presente sentencia. Una vez realizado el   informe, el ICBF lo deberá remitir de manera inmediata a la USE y a   EMCALI, para que dentro de las 48 horas siguientes, adopten la decisión   pertinente respecto de la extensión del beneficio educativo contemplado en el   artículo 52 de la convención colectiva.      

TERCERO. ORDENAR a la   Procuraduría General de la Nación que: (i) acompañe al funcionario del ICBF en   la realización del informe mencionado en el numeral segundo del resuelve de esta   providencia e, (ii) investigue la actitud omisiva por parte del ICBF respecto de   la solicitud de pruebas realizada por esta Sala de Revisión.    

CUARTO. Por Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL   EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con   aclaración de voto    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con   salvamento parcial de voto    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA   SENTENCIA T-705/16    

ACCION   DE TUTELA EN MATERIA DE IGUALDAD ENTRE TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Debió   concederse como mecanismo transitorio, a efectos de reconocer beneficios   educativos convencionales solicitados (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente 5.712.565    

Acción de tutela instaurada Harold Viáfara González y José Roosvelt   Lugo Cárdenas contra Emcali EIC ESP    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Aun cuando estoy de acuerdo con la   decisión de mayoría de revocar el fallo de instancia y ordenar al ICBF que en el   marco de sus competencias proceda a caracterizar las relaciones existentes entre   los accionantes y sus progenitores, estimo que a efectos de reconocer los   beneficios educativos convencionales solicitados, la tutela debió concederse   como mecanismo transitorio. Lo anterior, con la finalidad de que las decisiones   adoptadas sean ventiladas en la jurisdicción ordinaria laboral para así   garantizar el derecho de defensa y brindar un escenario en el que ambas partes   puedan controvertir lo dictaminado por el ICBF, de tal manera que, este informe   no constituya una orden que modifique la filiación de una persona, decisión, que   a mi juicio, debe reconocerse, en principio, por el juez natural y muy   excepcionalmente por el juez de tutela, de manera transitoria.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA   MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-705/16    

Referencia: Expediente   T-5.712.565    

Demandante: Efrén Rodríguez Pantoja y Oscar Hernán   Osorio Agudelo a través de la Unión Sindical EMCALI.    

Demandado: EMCALI EICE ESP.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Con el acostumbrado   respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación   las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisión adoptada   por la Sala Tercera de Revisión en sesión del 14 de diciembre de 2016, que por   votación mayoritaria profirió la Sentencia T-705 de 2016, de la misma   fecha.    

En el presente asunto, la   Corte estudió la acción de tutela presentada por la Unión Sindical EMCALI-USE,   en representación de sus afiliados, para solicitar la protección de los derechos   fundamentales a la igualdad, a la educación, a la no discriminación y a la   unidad familiar de los hijos de crianza de sus agenciados y en consecuencia, les   reconozcan los auxilios educativos consagrados para los hijos de los   trabajadores en la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre el sindicato   y la entidad accionada.    

La providencia en la que salvo parcialmente mi voto resolvió ordenar al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF que elaborara un   informe para determinar la existencia de vínculos de crianza entre los   accionantes y los menores de edad que hacen parte de su núcleo familiar.   Realizado el mismo, esa entidad debía remitirlo a la entidad accionada para que   resolviera sobre la extensión del beneficio a los niños conforme lo establecido   en la convención colectiva de trabajo.      

El problema   jurídico fue planteado en el sentido de determinar si la entidad accionada   vulneró los derechos a la igualdad y al debido proceso de los trabajadores   representados al eludir el estudio sobre la condición de hijos de crianza de los   menores de edad que conforman su núcleo familiar, con la finalidad de acceder a   los auxilios educativos contemplados para los hijos de los afiliados en la   convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y el sindicato que los   agencia.    

Para dar   respuesta al problema jurídico planteado, la sentencia analizó los siguientes   aspectos: i) la familia y las formas de constituirla; ii) los hijos, la   filiación, el parentesco y la patria potestad; iii) los hijos de crianza y el   tratamiento otorgado por la jurisprudencia, para finalmente estudiar el caso   concreto.    

Concluyó que   no había prueba en el expediente de la calidad de hijos de crianza de los   trabajadores representados, por lo que ordenó al ICBF para que adelantara el   respectivo estudio que permitiera determinar si entre los menores de edad y los   afiliados al sindicato existe una relación parental de crianza.    

En esta oportunidad,   aunque comparto la decisión final dirigida a averiguar si los accionantes tienen   hijos de crianza, me aparto del análisis realizado sobre la garantía del derecho   al debido proceso, de la ausencia de concesión expresa del amparo y de la forma   en que se profirió la orden al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF.    

La garantía del derecho fundamental al debido   proceso y las órdenes de protección    

1. La sentencia de la cual salvo parcialmente   mi voto se sustentó en el desconocimiento del derecho al debido proceso, pues   existió ligereza en la respuesta que la accionada otorgó a los accionantes,   debido a que no constató que los menores de edad tuviesen la condición de hijos   de crianza de los trabajadores[51].    

El análisis de los casos desde la garantía del   debido proceso es interesante en términos de la construcción de subreglas   jurisprudenciales que regulen las relaciones entre los trabajadores y sus   empleadores en el escenario de las peticiones presentadas para reclamar   prestaciones colectivas cuyos beneficiarios sean menores de edad que hacen parte   de nuevos modelos de familia, como es la de crianza.    

2. En mi   criterio, con la consolidación de esa línea jurisprudencial se garantiza la   igualdad de derechos entre hijos, especialmente porque no deben tener un trato   diferente en virtud de la historia emocional de sus padres y las formas en las   que el derecho las califica.    

En efecto, el ordenamiento   jurídico colombiano denominaba a los hijos extramatrimoniales, “hijos   naturales”, al tiempo que les concedía menos derechos que a aquellos hijos   nacidos después de que sus padres contrajeran matrimonio. En la actualidad,   dicha diferenciación no existe, ni podrá existir mientras la Constitución de   1991 se encuentre vigente. Los lazos que se construyen alrededor de la familia   surgen por las relaciones de apoyo y afecto entre los miembros. De esta manera,   la jurisprudencia ha reconocido igualdad de derechos a los miembros de las   familias, sin importar la forma en la que sus integrantes hacen parte de ella.   No se privilegia una forma de constituirla, ni se considera que exista un modelo   a seguir u otros que se desprecia, puesto que la concepción constitucional de   familia, se sustenta en la existencia de afectos y convivencia entre personas   que deciden apoyarse y quererse mutuamente. Las múltiples formas en que surgen   lazos entre las personas únicamente tienen relevancia jurídica para identificar   la existencia de una familia, pero no para juzgar su pasado, ni para marcar a   sus miembros con los juicios de valor sobre lo normal, lo adecuado, lo   ensamblado o lo fracturado.    

3. En el presente asunto, tal y como lo identificó la providencia, la   vulneración del debido proceso estuvo acreditada en el expediente derivada de la   ligereza en la respuesta a la petición y la ausencia de análisis de las   circunstancias planteadas por sus trabajadores y amenazó el derecho a la   igualdad de los menores de edad que podrían beneficiarse de los programas de   asistencia social establecidos para los hijos de los trabajadores en la   convención de trabajo.    

En el numeral 1º de la parte resolutiva de la   Sentencia T-705 de 2016, se revocó el fallo proferido por el Juzgado 23   Penal del Circuito de Cali, que había confirmado la providencia dictada por el   Juzgado 15 Penal Municipal de Cali, que declaró improcedente el amparo   solicitado por la USE en favor de dos de sus afiliados. Sin embargo, no se   concedió de forma expresa el amparo del derecho fundamental al debido proceso,   con lo cual también se habría conjurado la amenaza a la garantía de igualdad de   los menores de edad por parte de EMCALI EICE ESP.    

4. De otra parte, la orden dirigida al   Instituto Colombiano de Bienestar Familia- ICBF- debió sustentarse en el hecho   de que se trata de la autoridad que en atención a sus funciones y competencias   legales, puede realizar el estudio tendiente a establecer la existencia o no de   una familia de crianza, pero de ninguna manera, como se infiere de la   providencia, porque desconoció los derechos fundamentales invocados en la acción   de tutela.    

5. En suma, aunque comparto parcialmente las   órdenes contenidas en la Sentencia T-705 de 2016, específicamente las   dirigidas al ICBF, consideró que la parte resolutiva omitió conceder   expresamente el amparo por el debido proceso. Adicionalmente, debió aclararse   que la orden proferida al ICBF era en calidad de autoridad que, por mandato   legal, es la encargada de apoyar y por ende, identificar a las familiar,   particularmente, como ocurrió en este caso, a las de crianza y no porque fuera   el generador de las vulneraciones invocadas.    

Fecha ut   supra    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Partida de matrimonio. (Cuaderno No. 1 fl. 17).    

[2] Registro Civil de Nacimiento de Jhoan Sebastian Solis Martínez.   (Cuaderno No. 1 fl. 20)    

[3] Registro Civil de Nacimiento de Alisson Valentierra Martínez. (Cuaderno No. 1 fl. 22)    

[4] Manifestación realizada en los hechos de la demanda de tutela.   (Cuaderno No. 1 fl. 1)    

[5] Manifestación realizada en los hechos de la demanda de tutela.   (Cuaderno No. 1 fl. 2)    

[6] Oficio No. 832.1-DGL-0276. (Cuaderno No. 1 fl. 23)    

[7] Registro Civil de Nacimiento de Katherine Mosquera Vargas. (Cuaderno No. 1 fl. 32)    

[8] Manifestación realizada en los hechos de la demanda de tutela.   (Cuaderno No. 1 fl. 2)    

[9] Certificación de Comfenalco Valle. (Cuaderno No. 1 fl. 31).    

[10] Petición USE-1-076-16. (Cuaderno No. 1 fl. 33)    

[11] Según consta en el Auto del 18 de febrero de 2016. (Cuaderno No.1 fl.   43).    

[12] Respuesta de EMCALI. (Cuaderno No.1 fl 47).     

[13] Respuesta de EMCALI. (Cuaderno No.1 fl 49).    

[14] Impugnación. (Cuaderno No. 1 fl. 110)    

[15] Afirmación realizada en la sentencia del 5 de mayo de 2016, proferida   por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Cali, Valle del Cauca.    (Cuaderno No. 1 fl. 157)    

[16] Oficio del 23 de noviembre de 2016 de la Secretaría General de la Corte   Constitucional. (Cuaderno principal, fl. 10)    

[17] Respuesta de la USE. (Cuaderno principal, fl. 28)    

[18] Oficio suscrito por Harold Viáfara González. (Cuaderno principal, fl.   62)    

[19] Respuesta de Oscar Hernán Osorio Agudelo. (Cuaderno principal, fl. 49)    

[20] Respuesta de Efrén Rodríguez Pantoja. (Cuaderno principal, fl. 51).    

[21] Respuesta de Efrén Rodríguez Pantoja. (Cuaderno principal, fl. 51).    

[22] Sin hacer distinción   entre una persona jurídica o natural, el inciso primero (1º) del artículo   ochenta y seis (86) de la Constitución de mil novecientos noventa y uno (1991)   establece lo siguiente: “toda persona tendrá acción de tutela para   reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento   preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección   inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que   éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier   autoridad pública”. Así mismo, el artículo primero (1º) del Decreto 2591 de   1991, que reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en   todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí   misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los   particulares […]”. Por último, el artículo décimo (10º) del mencionado Decreto   establece que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en   todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”.    

[23] Ver Sentencias T-701 de 2003, T-261 de 2012, T-340 de 2012. T- T-063 de 2014 y T-841   de 2014.    

[24] Ver sentencias T-708 de 2015, T-790 de 2014 y T-725 de 2011, entre   otras.    

[25] Ver, entre otras, sentencia T-547 de 2011.    

[26] T-070 de 2015.    

[27] La sentencia C-577 de 2011 reitera la C-271 de 2003.    

[28] La sentencia T-292 de 2016 reitera las sentencias   C-371 de 1994, C-577 de 2011, C-241 de 2012, C-026 de 2016 y T-071 de 2016.    

[29] Ratificada por Colombia el 28 de mayo de 1973.    

[31] Su vinculación no es obligatoria, pero se ha aplicado en virtud de la   costumbre internacional, la cual constituye una fuente del derecho internacional   según el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Artículo 38.1, precepto   reiterado, entre otras, en la Sentencia T-070 de 2015.    

[32] Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.    

[33] Sentencia T- 292 de 2016.    

[34] C-577 de 2011.    

[35] C-831 de 2006.    

[36] Sentencia T-836 de 2014.    

[37] Artículo 214. IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD. El hijo que nace después de   expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración   de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por   padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes   casos:    

1. Cuando el   Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el   padre.    

2. Cuando en   proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe   esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001.    

[38] Medina Pabón, Juan Enrique, Derecho Civil. Derecho de Familia. Tercera   Edición, Edit. Universidad del Rosario, pág. 380 y ss.    

[39] Medina Pabón, Juan Enrique, Derecho Civil. Derecho de Familia. Tercera   Edición, Edit. Universidad del Rosario, pág. 459    

[40]  Título XII. “De los derechos y obligaciones entre los padres y   los hijos legítimos”. (Texto original).    

[41] Artículo 252. “Derechos de otros ascendientes. Tienen derecho al mismo   socorro todos los demás ascendientes legítimos, en caso de inexistencia o de   insuficiencias de los inmediatos descendientes”. (Texto original).    

[42] Código Civil, artículo 35.    

[43] Medina Pabón, Juan Enrique, Derecho Civil. Derecho de Familia. Tercera   Edición, Edit. Universidad del Rosario, pág. 628.    

[44] En esta sentencia es en la primera que se habla   de “hijo de crianza”.    

[45] La sentencia T-497 de 2005, estudio un caso   similar al de la T-292 de 2004. Reiteró las consideraciones allí expuestas y   adoptó una decisión similar.     

[46] Sentencia C-491 de 2016.    

[47] Sentencia T-119 de 2016.    

[48] Sentencia T-442 de 1992.    

[49] Conciliación. (Cuaderno principal, fl. 58)    

[50] Por ejemplo, la sentencia T-592 de 1997 reconoció derechos pensionales   a los padres de crianza del causante y la sentencia T-292 de 2004 ordenó al ICBF   iniciar e incluir a los padres de crianza en el proceso de adopción del menor.    

[51] Página 34 de la sentencia.