T-021-16

           T-021-16             

Sentencia T-021/16    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   INVALIDEZ-Procedencia excepcional     

REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ Y   REGIMEN APLICABLE-Reiteración de   jurisprudencia     

REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES NACIONALES,   NACIONALIZADOS Y TERRITORIALES-Régimen   aplicable    

Teniendo en cuenta que la vinculación del accionante como docente al servicio   del Departamento de Antioquia se inició el 22 de julio de 2004 y la entrada en   vigencia de la Ley 812 de 2003 data del 27 de junio de 2003, es necesario   concluir que el accionante no es beneficiario del régimen anterior sino del   contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA,   DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de   estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y   definitiva de la capacidad laboral     

ACCION DE TUTELA PARA   RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Improcedencia por no cumplir requisito de haber   cotizado al menos 50 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración de   invalidez    

Referencia: expediente T-5.175.631    

Acción de Tutela instaurada por Guillermo   León Valencia contra la Gobernación de Antioquia y la Secretaría de Educación   del Departamento de Antioquia.    

Derechos Invocados: Mínimo vital, seguridad   social y debido proceso.    

Tema: Pensión de invalidez.    

Problema jurídico: Establecer si los   derechos fundamentales invocados por el actor fueron vulnerados por la   Gobernación de Antioquia y la Secretaría de Educación del Departamento de   Antioquia al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de   dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de   la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub –quien la preside–, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,   profiere la siguiente,    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del fallo de   tutela proferido el seis (6) de julio de dos mil quince (2015), por la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Medellín que confirmó la sentencia del ocho (8)   de mayo de dos mil quince (2015) del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de   Medellín.    

Conforme a lo consagrado en los artículos   86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de   Selección Número Diez de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su   revisión, el asunto de la referencia[1].    

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto   2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia   correspondiente.    

1.             ANTECEDENTES    

1.1.    SOLICITUD    

Guillermo León Valencia, actuando a través de apoderado judicial,   solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la   seguridad social y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la   Gobernación de Antioquia y la Secretaría de Educación del mismo departamento, al   negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que asegura   tener derecho.     

En consecuencia, solicitó que se ordene a   las entidades demandadas a reconocer de manera definitiva o transitoria, según   sea el caso, la pensión de invalidez solicitada. Subsidiariamente, solicitó que   se impongan las sanciones correspondientes al representante de la entidad   accionada por la omisión y/o tardanza en el reconocimiento de la prestación   reclamada.    

1.2.    HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO    

1.2.1.  El accionante de 56 años de edad,   manifiesta que laboró como docente al servicio del Departamento de Antioquia en   los siguientes periodos: (i) desde el 22 de julio de 2004 hasta el 8 de   enero de 2006 (trabajando 527 días); (ii) desde el 14 de mayo de 2007   hasta el 13 de julio de 2008 (trabajando 420 días); y (iii) desde el 8 de   septiembre de 2008 hasta el 23 de mayo de 2010 (trabajando 616 días).    

1.2.2.  Asegura que los anteriores periodos constan   en la certificación laboral expedida por la entidad demandada el 9 de octubre de   2013, con número de consecutivo 4376-13. Precisa que de la mencionada   certificación se extrae que cuenta con 1563 días laborados, lo que equivale a   223,29 semanas cotizadas y que la última cotización data del 23 de mayo de 2010.    

1.2.3.  Relata que COMFENALCO E.P.S. le informó   mediante oficio del 25 de noviembre de 2013 que la Aseguradora de Fondo de   Pensiones a la que se encontraba afiliado era la entidad encargada de realizar   la calificación de la pérdida de capacidad laboral, tratándose de enfermedades   de origen común.    

1.2.4.  Sostiene que mediante derecho de petición   radicado el 2 de diciembre de 2013 solicitó ante la Gobernación de Antioquia que   le fuera asignada cita para que se calificara su pérdida de capacidad laboral y   de esta manera iniciar el trámite para solicitar la pensión de invalidez de   origen común ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.      

1.2.5.  Indica que mediante oficio del 10 de enero   de 2014, la Gobernación de Antioquia, a través de la Secretaría de Educación,   negó la solicitud de calificación pues el solicitante había sido desvinculado de   la planta de docentes.    

1.2.6.  Aduce que presenta cotizaciones por un   total de 45.86 semanas cotizadas en la Administradora Colombiana de Pensiones.   Añade que los aportes fueron realizados en el periodo comprendido entre el 1 de   julio de 2003 y el 31 de julio de 2004.    

1.2.7.  Expone que mediante dictamen Nro. 201444098   del 21 de febrero de 2014, COLPENSIONES certificó que presentaba una pérdida de   capacidad laboral de 62.83%, estructurada el 23 de marzo de 2013, fecha para la   cual se dio inicio a la hemodiálisis.        

1.2.8.  Informa que fue diagnosticado con   insuficiencia renal crónica, diabetes mellitus, hipotiroidismo e hipertensión   arterial. Resalta que del dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral se   extrae que desde hace siete años ya sufría de diabetes y que dicha patología   tiene difícil control, razón por la cual presentó retinopatía diabética y es   insulinodependiente.    

1.2.9.  Señala que el 25 de agosto de 2014 solicitó   el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante la Gobernación de   Antioquia – Secretaría de Educación. Agrega que en su momento dejó claro a la   entidad que el dictamen médico expedido por COLPENSIONES fue aportado ante la   negativa de COMFENALCO E.P.S. y de la misma Gobernación de proferir una   calificación de pérdida de capacidad laboral.    

1.2.10. Refiere que la Dirección de Gestión y Apoyo Administrativo   de la Secretaría de Educación de Antioquia negó el reconocimiento de la   prestación mediante Resolución Nro. 136790 del 19 de diciembre de 2014,   notificada de manera personal el 5 de febrero de 2015. Manifiesta que la entidad   negó el reconocimiento de la pensión bajo el argumento que al momento de la   estructuración (23 de marzo de 2013), no se encontraba afiliado al Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.    

1.2.11. Resalta que la entidad accionada aceptó el dictamen médico   laboral aportado. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la página 2 de la   resolución que negó la pensión de invalidez señalan que el mismo se encuentra   acorde a los criterios establecidos en el manual único de calificación de   invalidez.      

1.2.12. Asegura que no labora desde el 23 de mayo de 2010, fecha en   la que se terminó su vínculo laboral con el Departamento de Antioquia. Añade que   esta fue su última entidad empleadora y que la misma debe resolver su situación   prestacional.    

1.2.13. Aduce que en virtud del artículo 72 del Decreto 1848 de   1969, que reguló el Decreto 3135 de 1968, “los servicios prestados en   diferentes entidades de Derecho Público deberán ser acumulados para el cómputo   del tiempo requerido en la pensión de jubilación. En estos casos, el   monto correspondiente a la pensión se deberá distribuir de forma proporcional al   tiempo servido en cada una de las entidades.”(Negrilla fuera de texto)    

1.2.14. Informa que depende económicamente de su hermana Luz Marina   Castañeda Valencia y que ella misma realiza el pago mensual al Sistema de   Seguridad Social en salud para que pueda ser atendido en SALUDCOOP E.P.S.    

1.2.15. Informa que por su diagnóstico y su estado de salud no ha   podido vincularse laboralmente. Agrega que los días martes, jueves y sábado debe   realizarse el procedimiento conocido como hemodiálisis que hace necesario que   esté conectado a una máquina a través de una fistula arteriovenosa.    

1.2.16. Advierte que perdió la visión por uno de sus ojos y la   capacidad auditiva de uno de sus oídos por la diabetes que sufre.    

1.2.17. Trae a colación la jurisprudencia de la Corte Constitucional   según la cual, tratándose de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas,   “la fecha en que efectivamente una persona está incapacitada para trabajar es   diferente  a la fecha indicada en el dictamen de calificación de la pérdida de   capacidad laboral”.    

1.2.18. Indica que “la Corte ha evidenciado que en la mayoría de   los casos en que se presentan situaciones de pérdida de la capacidad laboral de   forma progresiva, las juntas de Calificación, establecen como fecha de   estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la   enfermedad, a la que se señala en la historia clínica como el momento en que se   diagnosticó la misma, a pesar de que en ese momento no se hubiere perdido la   capacidad laboral.”    

1.2.19. Finalmente, expone que en el caso particular la fecha de   estructuración debió establecerse el 23 de mayo de 2010, fecha en la que realizó   su último aporte al sistema y en la que perdió su capacidad laboral. En su   defecto, que la fecha de estructuración debe establecerse en 2007, momento para   el cual le sobrevino la retinopatía diabética.    

1.3.    TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

1.3.1. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante   Auto del veinticuatro (24) de abril de dos mil quince (2015), admitió la acción   de tutela, ordenó la notificación de rigor y libró comunicación a las entidades   accionadas para que en el término de tres (3) días contados a partir del recibo   de la comunicación rindiera informe detallado sobre los hechos alegados.    

De la misma manera, ordenó integrar al   contradictorio al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la   Fiduciaria La Previsora S.A. No obstante, dentro del término otorgado el fondo   no se pronunció y la Fiduprevisora lo hizo de manera extemporánea.    

1.3.2.  Respuesta de la   Secretaría de Educación de Antioquia    

1.3.2.1.   Mediante escrito del cinco (05) de mayo de   dos mil quince (2015), la Directora Jurídica de la Secretaría de Educación   solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la   referencia puesto que el accionante pudo agotar las vías procesales con las que   contaba y no lo hizo.    

1.3.2.2.   Resaltó que efectivamente el accionante   solicitó cita para calificación de pérdida de capacidad laboral, petición que se   radicó con el número 201300507803.    

1.3.2.3.   Adujo que mediante oficio E 201400017140   del 10 de enero de 2014, la Directora de Gestión y Apoyo Administrativo de la   Secretaría de Educación de Antioquia expresó que debido que a la fecha no   existía vínculo laboral entre la entidad y el peticionario por lo que no se   podía acceder a su requerimiento.    

1.3.2.4.   Señaló que efectivamente el accionante   había laborado para el Departamento de Antioquia en los periodos que el señor   Guillermo León Valencia expuso en la acción de tutela. Precisa que la última   vinculación fue desde 8 de septiembre de 2008 hasta el 23 de mayo de 2010.    

1.3.2.5.   Reiteró que mediante oficio con número de   radicado 201400396995 del 25 de agosto de 2014, la apoderada del accionante   solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la   Secretaría de Educación de Antioquia que se realizara el trámite de la pensión   de invalidez del señor Valencia. Precisa que mediante Resolución S 136790 del 19   de diciembre de 2014 se negó el reconocimiento de la prestación.    

1.3.2.6.   Sostuvo que contra la Resolución del 19 de   diciembre de 2014 no se interpuso recurso alguno y que la entidad actuó de   acuerdo a sus competencias.    

1.3.2.7.   Finalmente, manifestó que el accionante no   cumple los requisitos de la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de   invalidez y que a la fecha de estructuración de la invalidez el accionante no se   encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,   ya que su desvinculación data del año 2010.    

1.3.3. Respuesta de Fiduciaria La Previsora S.A.    

1.3.3.1.   Mediante escrito del doce (12) de mayo de   dos mil quince (2015), presentado de manera extemporánea, la entidad   señalada dio respuesta a la acción de tutela y aclaró que la solicitud tendiente   al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez no se presentó ante el Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.    

1.3.3.2.   Precisó que dicho fondo es una cuenta   especial de la Nación cuya administración está en cabeza de la Fiduprevisora   S.A., en virtud del contrato de fiducia mercantil pública suscrito para tal   efecto y por disposición de la ley 91 de 1989.    

1.3.3.3.   Adujo que en la presente acción se   configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que “las   secretarias de educación fungen como entes territoriales nominadores, sin que en   manera alguna puedan considerarse sucursales del FOMAG, lo que implica que en el   caso concreto la solicitud efectuada por el actor, como se dejó dicho, debe ser   entendida por la secretaría de educación de Antioquia”.    

1.3.3.4.   Advirtió que no podría acatar una orden   tendiente a la expedición de un acto administrativo de reconocimiento pensional   puesto que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no emite,   revoca ni modifica actos administrativos de reconocimiento o negación de   prestaciones sociales pues la encargada es la entidad nominadora a la que se   encuentra afiliado el docente, según lo establecido en el artículo 3 del Decreto   2831 del 2005.    

1.3.3.5.   Sostuvo que la entidad es la vocera y   administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que,   en virtud del artículo 4 del Decreto 2831 de 2005, debe aprobar el proyecto de   acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la Secretaría   de Educación.    

1.3.3.6.   Agregó que la Fiduprevisora estudió la   viabilidad jurídica del proyecto de acto administrativo de pensión de invalidez,   análisis que se remitió a la Secretaría de Educación de Antioquia y que arrojó   un resultado negativo respecto de la solicitud del actor.     

1.3.3.7.   Para terminar, asegura que la presente   acción no cumple con el requisito de subsidiariedad y tampoco se evidencia una   circunstancia que justifique la procedencia excepcional de la acción de tutela.    

1.4.               DECISIONES   JUDICIALES    

1.4.1.  Sentencia de   primera instancia    

1.4.1.1.   Mediante sentencia proferida el ocho (8) de   mayo de dos mil quince (2015), el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín   decidió no tutelar los derechos invocados por el señor Guillermo León Valencia   pues no encontró que la Gobernación de Antioquia – Secretaría de Educación del   Departamento de Antioquia, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y   Fiduprevisora S.A  hubiera vulnerado los derechos fundamentales al mínimo   vital, a la seguridad social y al debido proceso del accionante; y teniendo en   cuenta que no se demostró el cumplimiento de los presupuestos mínimos para   conceder la pensión de invalidez de manera transitoria.    

1.4.1.2.   Señaló que según el artículo 6 del Decreto   2591 de 1991 la tutela no procede ante la existencia de mecanismos ordinarios.   Asimismo, deja claro que la tutela, en principio resulta improcedente para el   reconocimiento o reliquidación de derechos de naturaleza pensional y que   ocasionalmente procede con el fin de proteger derechos de carácter fundamental   cuya garantía se hace impostergable.    

1.4.1.3.   Trajo a colación la sentencia T-721 de   2012[2],   en la que la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional adujo que la   pensión de invalidez se encontraba destinada a satisfacer las necesidades de   quienes no pueden acceder a otra fuente de ingresos tras sufrir una pérdida   considerable de su capacidad laboral. Precisa que cuando dichas peticiones son   formuladas por personas en situación de vulnerabilidad la mora o la negativa al   reconocimiento sólo conducen a profundizar su estado de fragilidad    

1.4.1.4.   Indicó que según la jurisprudencia de la   Corte, es necesario que se acredite un grado mínimo de diligencia al momento de   buscar salvaguardar el derecho invocado por el actor y la afectación al mínimo   vital ante la negación del derecho pensional. De la misma manera, se refirió al   tratamiento que se le ha dado a las enfermedades crónicas, degenerativas o   congénitas    

1.4.1.6.   Precisó que el artículo 81 de la Ley 812 de   2003 definió el régimen prestacional de los docentes al señalar que: “Para   los docentes  nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban   vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en   vigencia la ley 812 de 2003, el régimen pensional es el establecido por las   normas que los regían para esa fecha, es decir la ley 91 de 1989 y demás normas   concordantes.    

Por el contario, el de los docentes   vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812-27 de   junio de 2003- es el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993   y 797 de 2003, con los requisitos exigidos…”    

1.4.1.7.   Sostuvo que dentro de los tres años   anteriores a la fecha de estructuración el actor solo acredita ocho semanas   cotizadas y que el accionante, pese a encontrarse asesorado, no presentó   recursos contra el dictamen de pérdida de capacidad laboral ni contra la   Resolución Nro. S136790 del 19 de diciembre de 2014, que negó el reconocimiento   y pago de la pensión de invalidez.    

1.4.2.            Impugnación   presentada por la apoderada del accionante    

1.4.2.1.    Mediante escrito del catorce (14) de mayo   de dos mil quince (2015), la apoderada judicial del actor impugnó el fallo   proferido por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín.    

1.4.2.2.   Aseguró que efectivamente el accionante no   cuenta con las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la   fecha de estructuración. No obstante, advirtió que al tratarse de enfermedades   degenerativas, congénitas o crónicas, la jurisprudencia ha brindado un   tratamiento más flexible para determinar la verdadera fecha de estructuración   para de garantizar los derechos de los sujetos de especial protección   constitucional.    

1.4.2.3.   Manifestó que la fecha de estructuración   debió fijarse el 23 de mayo de 2010, fecha en la que el accionante había perdido   su capacidad laboral y terminó su vínculo contractual con la demandada.    

1.4.2.4.   Adujo que aunque podía haber recurrido el   dictamen proferido por COLPENSIONES, no lo consideró necesario pues el   accionante es un sujeto en estado de debilidad manifiesta al que se le fijó un   porcentaje alto de pérdida de capacidad laboral. Añadió que el juez de primera   instancia no tuvo en cuenta las circunstancias especiales que ha afrontado el   accionante.    

1.4.2.5.   Aseguró que con la presente acción se busca   evitar un perjuicio irremediable ya que se trata de una persona que padece de   una enfermedad que pone en riesgo su vida, con pérdida de capacidad laboral del   62.83% y que no cuenta con una fuente de ingresos de la que derive su sustento.    

1.4.3.  Sentencia de   segunda instancia    

1.4.3.1.   Mediante sentencia del seis (6) de julio de   dos mil quince (2015), la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín   confirmó el fallo del  Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín.    

1.4.3.2.   Luego de abordar el análisis de procedencia   de la acción de tutela aseguró que dado el estado de salud del accionante este   hace parte de un grupo de población vulnerable que amerita un tratamiento   especial. Sin embargo, el actor no cumple con la densidad de semanas requeridas   y que escapa a la órbita del operador jurídico la posibilidad de modificar la   fecha de estructuración que fue determinada por médicos especialistas y de   acuerdo a un manual de calificación de invalidez.    

1.4.3.3.   Finalmente, dejó claro que le está vedado   entrometerse en los asuntos que deben ser resueltos por la entidad demandada o   por la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, según sea el caso.    

1.5.    ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN    

1.5.1.  En virtud de los   principios de informalidad, celeridad y eficacia que rigen el trámite de la   acción de tutela, el despacho sustanciador se comunicó telefónicamente con la   apoderada del accionante el 14 de enero de 2016, para tener claridad sobre los   hechos y pretensiones de la demanda.    

Dentro de la comunicación sostenida, la   apoderada, Jacqueline Orozco Patiño, informó que haría envío de la historia   clínica del accionante con el fin de aportar nuevo material probatorio.    

1.5.2.  El 15 de enero de   2016, se remitió por medio electrónico memorial firmado por la abogada Orozco   Patiño con algunos apartes de la historia clínica del señor Valencia.    

1.5.3.  En la historia   clínica se encuentra las valoraciones realizadas por la Clínica Oftalmológica   San Diego el 4 de noviembre de 2011 y el 9 de diciembre de 2011, en las que   constan que el accionante tiene diagnóstico de retinopatía diabética.    

1.5.4.  Por otro lado,   aportó la historia clínica expedida por el Hospital Santa María – Santa Bárbara   en las que se establece que el 27 de abril de 2010 el señor Valencia acudió al   servicio médico debido a la diabetes que sufre. En el documento se pone de   presente que el accionante se encuentra en tratamiento farmacológico por la   diabetes con “glibenclamida 5mg cada 5 horas”. Respecto del problema visual del   paciente, el galeno tratante manifiesta que  la alteración de la agudeza   visual es corregida con lentes.    

El 21 de junio de 2010, el peticionario   acudió al servicio médico en el Hospital Santa María – Santa Bárbara para   revisar los exámenes de laboratorio que le habían sido practicados. Dentro de la   consulta se realizó la valoración física del paciente y el médico tratante   consigna dentro del informe que la revisión visual es normal y se ordena   insulina y valoración por medicina interna.    

Posteriormente, el 10 de julio de 2010, el   señor Valencia acude nuevamente al mismo centro médico para revisión de exámenes   de laboratorio ordenados. En el documento se encuentra consignada la siguiente   información del paciente: (i) es diabético desde hace seis años, (ii) se   encuentra en tratamiento con glibenclamida e insulina, esta última desde el 21   de junio de 2010, (iii) presenta parestesias y dolor en pies y manos, (iv) el   análisis de ojos arrojó un resultado normal, (v) es ingresado al programa de   diabetes, y (vi) el resultado de glicemia arroja un resultado alto.    

1.5.5.  Finalmente, se   adjuntó la historia clínica expedida por COMFENALCO E.P.S. el 21 de marzo de   2012. En la misma, el médico tratante constata que el accionante presenta   diagnóstico de diabetes mellitus grado 2, padecimiento que presentaba desde hace   seis años, retinopatía diabética, neuropatía diabética e hipotiroidismo. Para   terminar, dentro del documento se consagra que se había logrado la disminución   de la insulina hasta suspenderla, no obstante, que el hipotiroidismo y la   diabetes han sido mal controladas.    

1.6.    PRUEBAS RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO    

            En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:    

1.6.1.            Copia del derecho   de petición presentado por la apoderada judicial del peticionario el 20 de   noviembre de 2013, en el mismo solicitó a COMFENALCO E.P.S. la asignación de una   cita para calificación de pérdida de capacidad laboral en primera oportunidad y   de esta manera, pudiera iniciar el trámite de la pensión de invalidez de origen   común ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[3].    

1.6.2.            Copia de la   respuesta proferida el 25 de noviembre de 2013 por COMFENALCO E.P.S. en la que   niegan la solicitud de calificación elevada por el accionante.     

1.6.3.            Copia del derecho   de petición presentado por la apoderada judicial del accionante el 2 de   diciembre de 2013. En el mismo solicitó al Departamento de Antioquia y al Fondo   de Prestaciones Sociales del Magisterio la asignación de una cita para la   calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Guillermo León   Valencia. Dentro de la solicitud manifiestan que mediante comunicación   telefónica ya se les había indicado que la entidad que podía calificarlo es la   E.P.S. en la que se encontrara afiliado. No obstante, COMFENALCO E.P.S. aseguró   que la competente era la AFP[4].    

1.6.4.            Copia de la   respuesta proferida el 10 de enero de 2014 por la Directora de Gestión y Apoyo   Administrativo de la Secretaría de Educación de Antioquia al derecho de petición   presentado el 2 de diciembre de 2013. En la misma, la entidad aduce que mediante   Decreto 2107 del 30 de noviembre de 2005, el señor Valencia fue desvinculado de   la planta de docentes de la Secretaría de Educación Departamental, acto que fue   notificado el 17 de enero de 2006. Así mismo, expuso que no existía ningún tipo   de vinculación y ante la inexistencia de una afiliación a la ARL no se podía   acceder a la petición[5].    

1.6.5.            Copia de la   certificación de información laboral para bonos pensionales y pensiones, la   certificación de salario base “para calcular bonos pensionales de las   personas incorporadas al Sistema General de Pensiones” y la certificación de   salario mes a mes “para liquidar Pensiones del Régimen de Prima Media”[6].    

1.6.6.            Copia de la   certificación de la historia laboral expedida por la Dirección de Gestión y   Apoyo Administrativo de la Secretaría de Educación de Antioquia el 9 de octubre   de 2013, en la misma consta que el señor Valencia laboró durante los siguientes   periodos: 22-7-2004 al 08-1-2006, 14-5-2007 al 13-7-2008 y 8-9-2008 al   23-5-2010. Adicionalmente se indica que se contemplan los extremos de la   relación laboral, sin las probables interrupciones que se hubiesen presentado[7].    

1.6.7.            Copia del reporte   de semanas cotizadas del señor Guillermo León Valencia tomado de la base de   datos de COLPENSIONES. El documento data del 3 de julio de 2013 y el periodo del   informe es de enero de 1967 hasta julio del 2013. Dentro del resumen se extrae   que el actor únicamente cuenta con 45,86 semanas cotizadas entre los años 2003 y   2004[8].    

1.6.8.            Copia del dictamen   de pérdida de capacidad laboral del señor Guillermo León Valencia elaborado por   COLPENSIONES el 21 de febrero de 2014. Dentro del documento se calificó al   accionante con una pérdida de capacidad laboral del 62.83%, estructurada el 23   de marzo de 2013, fecha que corresponde con el inicio de la diálisis[9].    

1.6.9.            Copia de la   comunicación del dictamen de pérdida de capacidad laboral elaborado por   COLPENSIONES y notificado al accionante el 26 de marzo de 2014[10].    

1.6.10.  Copia de la   solicitud de pensión de invalidez elevada por la apoderada del accionante el 25   de agosto de 2014 ante el Departamento de Antioquia y el Fondo de Prestaciones   Sociales del Magisterio[11].    

1.6.11.  Copia de la   Resolución S136790 del 19 de diciembre de 2014, por medio de la cual la   Directora de Gestión y Apoyo Administrativo de la Secretaría de Educación del   Departamento de Antioquia negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al   señor Guillermo León Valencia ante el incumplimiento de los requisitos para   acceder a la prestación[12].    

1.6.12.  Copia de la cédula   de ciudadanía del señor Guillermo León Valencia[13].    

1.6.13.  Copia del Registro   Civil de Nacimiento del señor Guillermo León Valencia[14].    

1.6.14.  Copia del memorial   remitido por la apoderada del accionante y de algunos apartes de la historia   clínica del señor Guillermo León Valencia[15].    

2.        CONSIDERACIONES   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

2.1.          COMPETENCIA    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de   la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los   artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar   los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede   la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y   del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la   Corporación.    

2.2.    PROBLEMA JURÍDICO    

Teniendo en cuenta la situación fáctica   antes expuesta, corresponde a la Corte Constitucional determinar si existe una   vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social   y al debido proceso del accionante, a quien se le negó el reconocimiento y pago   de la pensión de invalidez ante el supuesto incumplimiento de los requisitos   establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39   de la Ley 100 de 1993, norma que exige 50 semanas cotizadas dentro de los tres   años anteriores a la fecha de estructuración.     

Adicionalmente, la Sala deberá determinar   si existe una vulneración a los derechos del actor, debido a que COLPENSIONES   determinó que el 23 de marzo de 2013 era la fecha de estructuración de la   invalidez, momento cuando se dio inicio a la diálisis. No obstante, la apoderada   del accionante argumentó que la estructuración debió establecerse el 23 de mayo   de 2010, fecha de la última cotización o en su defecto, en el año 2007, cuando   el accionante comenzó presentar problemas de salud por la retinopatía diabética   que se le diagnosticó.    

Con el fin de dar solución   al problema jurídico planteado, la Sala realizará un análisis de los siguientes temas:  primero, se referirá a la procedencia excepcional   de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de   invalidez; segundo, definirá el marco normativo que regula el   reconocimiento y pago de esta prestación económica; tercero,   analizará el marco jurídico y jurisprudencial que regula el establecimiento de   la fecha de estructuración tratándose de enfermedades degenerativas, crónicas o   congénitas; y cuarto, procederá a resolver el caso concreto.    

2.3.    PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE   TUTELA PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES DE TIPO ECONÓMICO Y   ESPECÍFICAMENTE EN EL CASO DE PENSIONES    

2.3.1.  Los   artículos  86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, señalan que la acción   de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa   judicial, o cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la   ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, esta Corporación ha   establecido que “un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela   cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salva-guarda del derecho   fundamental invocado”[16].    

2.3.2. En principio, la improcedencia   para solicitar el reconocimiento de prestaciones de tipo económico estaba dada,   entre otras razones, por el carácter no fundamental del derecho a la seguridad   social, concebido como un derecho social cuya aplicación progresiva dependía de   los contenidos atribuidos por el legislador.    

2.3.3.   Más adelante, la Corte señaló que el argumento de la conexidad no era el único a   tener en cuenta y el juez de tutela además debía verificar el cumplimiento de   los siguientes presupuestos:    

“(i)                Que la acción de   tutela se presente como una medida necesaria para evitar la consumación de un   perjuicio irremediable.    

(ii)             Que la falta del   reconocimiento de la pensión afecte un derecho fundamental.    

(iii)           Que la negativa del   reconocimiento de la pensión se origine en actuaciones que por su contradicción   con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de   legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente   arbitraria en caso de que sea un particular que presta este servicio público.[17]”    

2.3.4.  No obstante, en   la actualidad esta Corporación reconoce que el derecho a la seguridad social en   pensiones reviste el carácter de fundamental, independiente y autónomo,   susceptible de ser protegido por vía de acción de tutela en los eventos en los   cuales se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable o la falta de   idoneidad del medio judicial ordinario[18].    

De esta manera, la Corte ha establecido un   elemento adicional para que la acción de tutela sea considerada procedente en   los casos en los que las pretensiones sean de índole pensional. Sobre este punto   la sentencia T-836 de 2006[20] indicó:    

“El excepcional reconocimiento del   derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una   última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté   acreditada la procedencia del derecho, a pesar de lo cual la entidad   encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no   ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en   los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los   requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados   por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera   transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza   sobre la procedencia de la solicitud.    

El mencionado requisito probatorio pretende   garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los   derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave   situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya   procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la   normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su   petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la   actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación   excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia   del reconocimiento.”   (Subraya fuera de texto)    

2.3.6.  Así pues, no basta   con la solicitud dentro de la acción de amparo pues, adicionalmente, es   necesaria la acreditación de los requisitos para ser beneficiario de la   prestación. No obstante, la jurisprudencia ha indicado que en aquellos eventos   en los que no se encuentre demostrados los requisitos y la afectación de los   derechos fundamentales “el juez de tutela podrá reconocer de manera   transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza   sobre la procedencia de la solicitud.”[21]    

2.3.7.  De la misma manera,   este Tribunal ha indicado en sentencias como la T-658 de 2012 que aun   cuando la informalidad es un principio que irradia la acción de tutela, es un   requisito de procedencia de la misma que exista una “mínima certeza sobre la   ocurrencia de los hechos invocados en la demanda”.    

Teniendo en cuenta lo anterior, la   sentencia desarrolló un acápite sobre las facultades del juez de tutela para el   decreto y la práctica de pruebas que den cuenta de la vulneración de los   derechos de los accionantes. Sobre el particular expuso lo siguiente:    

“Esta Corporación ha sostenido en varias   ocasiones que es indispensable que el juez a cuyo cargo se encuentra la   definición sobre la demanda de tutela decrete y practique las pruebas   pertinentes para establecer la dimensión del daño o de la amenaza que sufre el   demandante en sus derechos fundamentales. Si la verificación judicial muestra   que, en efecto, hay una circunstancia cierta de violación o de peligro para los   derechos fundamentales de una persona, habrá de verse si, según las   circunstancias particulares, se configura la posibilidad de un perjuicio   irremediable o de la inexistencia de  otros medios de defensa judicial para   efectos de decidir sobre lo pedido por el demandante. No obstante, cuando   ocurre lo contrario y pese a la diligente actividad probatoria del juez no se   establece en un grado mínimo la veracidad de lo invocado como fundamento   fáctico, será imposible hacer el ejercicio anteriormente enunciado y la acción   de tutela no estará llamada a la prosperidad.” (Subraya fuera de texto)    

2.3.8.       Finalmente, la   jurisprudencia ha establecido que al momento de analizar los requisitos de   procedibilidad de la acción de tutela, el juez debe tener en cuenta las   circunstancias de cada caso y ante la existencia de sujetos de especial   protección constitucional, el análisis de los requisitos debe ser menos exigente[22].    

Sobre el particular la sentencia T-515A   de 2006[23]  expuso:    

“Ahora bien, es pertinente acotar que en   materia de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que,   no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos   para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que   el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y   permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la   protección de sus derechos constitucionales fundamentales.”    

2.3.9.            En síntesis, la   procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de   prestaciones de tipo económico guardaba estrecha relación con la figura de la   conexidad. Con posterioridad, el derecho a la seguridad social se llenó de   contenido y, en la actualidad, adquirió el carácter de fundamental, razón por la   cual, es posible solicitar su protección por vía de acción de tutela.    

Asimismo, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional    tratándose del reconocimiento de pensiones, pues en estos casos, es necesario   que el actor, dentro del trámite de la acción, allegue los elementos probatorios   que acrediten el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la   prestación. De no ser posible, el juez de tutela dentro de sus facultades debe   decretar la práctica de pruebas y si luego de ello no se tiene certeza sobre el   cumplimiento de los requisitos legales para acceder al derecho, la acción no   está llamada a prosperar.    

2.4.     RÉGIMEN JURÍDICO   APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIONES DE INVALIDEZ    

2.4.1.   Una vez abordado el escenario de   procedencia, pasa la Sala a exponer el régimen jurídico aplicable al   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Lo anterior, teniendo en   cuenta que, en el numeral diez de la acción de tutela, la apoderada del   accionante hace alusión al artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, norma que se   refiere a la acumulación del tiempo de servicios para pensión de   jubilación.    

2.4.2. El artículo 60 del Decreto 1848 de   1969 consagra el derecho de todo empleado oficial a gozar de una pensión cuando   se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente.    

Asimismo, en el artículo 61 del decreto se establece que para   efectos de la pensión de invalidez “se considera inválido el empleado oficial   que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o   violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en   un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para   continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la   profesional a que se ha dedicado ordinariamente”.    

2.4.3. Por su parte, el artículo 72 del   Decreto 1848 de 1969, regula la acumulación de tiempos de servicios para pensión   de jubilación de la siguiente manera:    

“Artículo 72º.- Acumulación del tiempo de servicios. Los   servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho   público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía   mixta, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de   jubilación, En este caso, el monto de la pensión correspondiente se   distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades,   establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta.” (Subraya fuera de texto)    

2.4.4. No obstante, el régimen   prestacional de los docentes fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de   2003, según el cual:    

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de   la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del   Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima   media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos   previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57   años para hombres y mujeres.”    

2.4.5.   La   sentencia T-043 de 2007[24] definió la pensión de invalidez como “la   prestación económica destinada a cubrir las contingencias generadas por la   enfermedad común o el accidente de trabajo que inhabilitan al afiliado para el   ejercicio de la actividad laboral.”    

2.4.6.   A su vez,   el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, reguló los requisitos para solicitar el   reconocimiento y pago de esta prestación. No obstante, la norma en cuestión ha   estado sometida a algunas modificaciones y variaciones. De esta manera, el   artículo 11 de la Ley 797 de 2003, modificó los requisitos de la pensión de   invalidez, sin embargo, fue declarada inexequible por vicios de procedimiento en   su formación, mediante sentencia C-1056 de 2003[25].    

2.4.7.   Más   adelante, la modificación se llevó a cabo con la expedición de la Ley 860 de   2003, norma que se encuentra vigente y que en su artículo 1 expuso lo siguiente:    

“ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA   OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. (Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003). El nuevo   texto es el siguiente: Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al   sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado   inválido y acredite las siguientes condiciones:    

1. Invalidez causada por   enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres   (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su   fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento   (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años   de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.   (Aparte tachado INEXEQUIBLE[26])    

2. Invalidez causada por accidente:   Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años   inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de   cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del   tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y   la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. (Aparte tachado INEXEQUIBLE[27])    

Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de   edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el   último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su   declaratoria. (Parágrafo 1° declarado EXEQUIBLE[28])    

Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado   por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión   de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3)   años”    

De esta manera, cuando un afiliado cumple los requisitos para ser   beneficiario de la pensión de invalidez, puede solicitar el reconocimiento y   pago de dicha prestación ante su fondo de pensiones.    

2.5.     MARCO JURÍDICO Y   JURISPRUDENCIAL QUE REGULA EL ESTABLECIMIENTO DE LA FECHA DE ESTRUCTURACIÓN   TRATÁNDOSE DE ENFERMEDADES DEGENERATIVAS, CRÓNICAS O CONGÉNITAS    

2.5.1. El artículo 142 del Decreto 19 de 2012, que   modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece que el estado de   invalidez será determinado según el manual único para la calificación de   invalidez vigente a la fecha de calificación. Asimismo, que “corresponde al   Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones   -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP-, a las   Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las   Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la   pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de   estas contingencias.”    

De la   misma manera, señala que los actos expedidos por los organismos que tienen el   deber de calificar y que declaran la invalidez deben contener de manera expresa   los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron como fundamento de la   decisión.    

2.5.2. Análogamente, el Decreto 2463 de 2001, por   el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las   juntas de calificación de invalidez, establece en su artículo 13 las funciones   de estos órganos de calificación, entre las que se encuentra la de “emitir   los dictámenes, previo estudio de los antecedentes clínicos y/o laborales”.    

2.5.3. Por su parte, el artículo 3 del Decreto 917   de 1999 define la fecha de estructuración o la declaratoria de la pérdida de   capacidad laboral como “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida   en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier   contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes   clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha   de calificación.”    

A su   vez, la sentencia T-043 de 2014[29] estableció que la fecha de   estructuración de la invalidez es “el momento a partir del cual la persona ha   perdido la capacidad de laborar en tal grado, que le es imposible seguir   cotizando al Sistema. La determinación de cuándo se tiene una pérdida de   capacidad relevante para efectos pensionales, se establece a través del dictamen   médico que realizan las entidades señaladas por la ley como competentes para el   tema”.    

2.5.4. Ahora bien, la jurisprudencia   constitucional ha reiterado que tratándose de enfermedades degenerativas,   crónicas o congénitas, la pérdida de la fuerza de trabajo o de capacidad laboral   se presenta de manera paulatina o progresiva, lo que permite que la persona   continúe cotizando al sistema hasta el momento en el que el agravamiento de su   condición de salud le hace imposible continuar trabajando y realizando los   aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social[30].    

Sin   embargo, esta Alta Corte reconoce o evidencia que los organismos encargados de   certificar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral están señalando como   fecha de estructuración aquella en la que se presenta el primer síntoma de la   enfermedad, o en la que se indica en la historia clínica como diagnóstico,   decisión que desconoce que la disminución en la capacidad productiva cuando se   trata de enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas no se presenta de   manera inmediata.    

2.5.5. Debido a este panorama, y ante la   desprotección a la que se verían sometidas las personas con este tipo de   patologías, sentencias como la T-068 de 2014[31] han   sostenido que los organismos y las juntas encargadas de realizar las   valoraciones médico laborales deben tener en cuenta “el carácter dinámico que   presenta la pérdida de capacidad laboral para efectos de resolver lo relativo al   reconocimiento de la pensión de invalidez.”    

2.5.6. Por consiguiente, esta Corte ha   flexibilizado y establecido parámetros para interpretar las normas que regulan   el reconocimiento de la pensión de invalidez en los casos de enfermedades   degenerativas, crónicas o congénitas.    

2.5.7. Por otra parte, la sentencia T-436 de   2005[33]  sentó las bases que las juntas de calificación deben tener en cuenta a la   hora de expedir los dictámenes de calificación de invalidez. Los requisitos   establecidos se encuentran en concordancia con el Decreto 917 de 1999 y son los   siguientes:    

 “i) La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá   tramitarse cuando las entidades hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación   integral o se compruebe la imposibilidad de su realización. Al efecto, a tal   solicitud se debe allegar  el certificado correspondiente (Art. 9° del   Decreto 917 de 1999 y arts. 23 y 25-3 del Decreto 2463 de 2001).    

ii)   Valoración completa del estado de salud de la persona cuya invalidez se   dictamina o se revisa, para lo cual las juntas deben proceder a realizar el   examen físico correspondiente antes de elaborar y sustanciar la respectiva   ponencia (Art. 28 ibid.); y     

iii) Motivación de las decisiones adoptadas por estos organismos, pues deben   sustanciar los dictámenes que emiten explicando y justificando en forma técnico   científica la decisión que adoptan (arts. 28 a 31 ibid).”    

2.5.8.                 Con posterioridad,   la sentencia T-006 de 2013[34]  reconoció que la acción de tutela procede de manera excepcional para   controvertir los dictámenes proferidos por las juntas de calificación de   invalidez en los eventos en los cuales: (i) los medios judiciales con los   que cuente la persona para resolver la controversia carezcan de idoneidad y   eficacia, y (ii) cuando pese a que los mecanismos judiciales ordinarios   son idóneos y eficaces, la acción de tutela pretende evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable. En estos casos, la sentencia resalta que la acción de   amparo procede como mecanismo transitorio.    

Adicionalmente, esta providencia sostuvo que la vulneración del derecho al   debido proceso por parte de los organismos encargados de realizar las   valoraciones médico legales se presenta cuando el establecimiento del porcentaje   de pérdida de capacidad laboral o la fecha de estructuración se da sin apego a   los hechos y al material probatorio.    

Para   reafirmar dicha postura, la Sala Segunda de Revisión trajo a colación la   sentencia T-595 de 2006[35],  según la cual: “las juntas de calificación deben realizar una valoración   completa del estado de salud de la persona cuya invalidez se dictamina por medio   de un examen físico y teniendo en cuenta todos los fundamentos de hecho que   deben contener los dictámenes, es decir, la historia clínica (antecedentes y   diagnóstico definitivo), reportes, valoraciones, exámenes médicos, evaluaciones   técnicas y en general todo el material probatorio que se relacione con las   deficiencias diagnosticadas”.    

No   obstante, la ponencia deja claro que “en el evento que no exista indicio de   que se omitió la valoración de la historia clínica, los exámenes clínicos y la   práctica del examen diagnóstico, no hay lugar a que el juez constitucional   declare la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y en   consecuencia que ordene una nueva revisión de la fecha de estructuración”.    

2.5.9. Finalmente, es importante señalar que en   algunas providencias de esta Corporación se ha establecido como fecha de   estructuración aquella en la que la persona realizó la última cotización, a   saber:    

2.5.10. La sentencia T-420 de 2011[36] analizó el caso de María Cristina Gutiérrez González contra el   Instituto de los Seguros Sociales. La peticionaria manifestó que desde el   1 de noviembre de hasta el 4 de julo de 2007 cotizó 286 semanas al Instituto de los Seguros Sociales. Resaltó que había sido   diagnosticada con insuficiencia renal crónica y degenerativa, glomerulonefritis   rápidamente progresiva e hipertensión arterial.    

Aseguró que la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinó que   presentaba una pérdida de capacidad laboral del 67.5% estructurada el 10 de   abril de 1987, lo anterior mediante dictamen proferido el 30 de junio de 2005.    

En este caso, la Sala Tercera de Revisión   de esta Corporación resaltó que “la fecha que esta Sala ha de acoger para   determinar la estructuración definitiva y permanente es cuando ha cesado de   cotizar al sistema de seguridad social, específicamente, al subsistema de   pensiones pues de ahí se colige su capacidad de trabajar”. Para argumentar   la anterior determinación, la sentencia precisó que entre la fecha de   estructuración adoptada por el organismo de calificación y la fecha de   calificación transcurrieron 18 años y que la accionante “cotizó 286 semanas   desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 4 de julio de 2007, lo cual denota que   siguió trabajando y desarrollando su actividad profesional, que fue de auxiliar   de odontología, hasta que tuvo las condiciones de salud que se lo permitían.”    

2.5.11. De modo similar, la sentencia T-143 de   2013[37]  estudió el caso de Fernando Mario Calderón Aldana que solicitó la protección   de sus derechos ante la negativa de la Sociedad Administradora de Fondos de   Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de reconocerle la pensión de invalidez.    

El   accionante manifestó que sufría de esquizofrenia y trastorno depresivo severo,   agregó que había sido calificado el 13 de abril de 2011 con una pérdida de   capacidad laboral del 57.40%, estructurada el 6 de octubre de 2010.    

Adujo   que la entidad demandada había negado dicho reconocimiento pues no había   cumplido con el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años   anteriores a la fecha de estructuración. No obstante lo anterior, presentó su   inconformidad con el establecimiento de  la fecha de estructuración de la   siguiente manera: (i) expuso que realizó cotizaciones hasta el 1 de julio   de 2011, ocho meses después de la fecha de estructuración, y (ii) que   efectivamente perdió su capacidad laboral en el segundo semestre del 2011,   cuando se le expidieron 4 incapacidades por 30 días cada una.    

En   esta oportunidad, la Sala Primera de Revisión determinó que la fecha de   estructuración debió establecerse en el momento en que el actor dejó de   realizar cotizaciones al sistema. Para llegar a dicha conclusión la Sala tuvo en   cuenta que el accionante realizó aportes con posterioridad a la fecha de   estructuración y que luego de dejar de cotizar le fueron expedidas incapacidades   por 120 días, lo que demostraba fehacientemente que había perdido su fuerza   laboral en ese momento.    

2.5.12. En suma, la fecha de estructuración es   aquella en la que se genera en la persona una pérdida de capacidad de manera   permanente y definitiva. Esta Corporación reconoció la procedencia excepcional   de la acción de tutela para controvertir los dictámenes proferidos por las   juntas de calificación de invalidez, asunto que debe hacerse extensible a los   organismos encargados de realizar la valoración médico laboral en primera   instancia.    

De   esta manera, el establecimiento del porcentaje de pérdida de capacidad laboral y   de la fecha de estructuración debe estar sustentado en la valoración de la   historia clínica y de los exámenes de diagnóstico, de lo contrario existiría una   vulneración al derecho fundamental al debido proceso y se haría necesario   ordenar una nueva valoración.    

No   obstante, en los eventos en que el juez constitucional no evidencia la omisión   de la valoración de los hechos y la historia clínica, no hay lugar a declarar la   afectación de derechos, pues solo la actitud manifiestamente caprichosa o   descuidada de los organismos médico laborales hace necesaria la acción   preferente e inmediata de los jueces de tutela.    

Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido en algunos casos   como fecha de estructuración aquella en la que la persona dejó de cotizar al   Sistema de Seguridad Social. Sin embargo, a esta conclusión sólo se ha llegado   cuando los elementos materiales probatorios efectivamente demuestran que la   fecha debe ser cambiada y que el organismo de calificación erró en dicha   determinación.    

3.        CASO CONCRETO    

3.1.    HECHOS PROBADOS    

3.1.2.                 Con posterioridad,   laboró como docente al servicio del Departamento de Antioquia en los siguientes   periodos: (i) desde el 22 de julio de 2004 hasta el 8 de enero de 2006   (trabajando 527 días); (ii) desde el 14 de mayo de 2007 hasta el 13 de   julio de 2008 (trabajando 420 días); y (iii) desde el 8 de septiembre de   2008 hasta el 23 de mayo de 2010 (trabajando 616 días). En total el accionante   presenta cotizaciones por 1563 días, lo que equivale a 223,28 semanas cotizadas.   (Folio 17, Cuaderno Principal)    

3.1.3.                 En la historia   clínica expedida por el Hospital Santa María – Santa Bárbara que se aportó   dentro del trámite de revisión se registran tres oportunidades en las que el   accionante hizo uso del servicio médico, a saber:    

(i)      El 27 de abril de 2010 el actor acudió a   consulta médica por su diagnóstico de diabetes, en dicha oportunidad el actor   manifestó que sufría dolor abdominal, diarrea persistente y que los múltiples   tratamientos no traían mejoría. El médico tratante en el aparte de “revisión   por sistemas” consignó que el accionante refería una alteración en la   agudeza visual, sin perjuicio de lo anterior, en el aparte denominado   “aparatos y sistemas” el galeno asegura que el problema de agudeza visual   era corregido con gafas. Finalmente en el documento consta que el paciente era   tratado con “glibenclamida 5mg cada 5 horas” y se ordenaron exámenes de   laboratorio. (Folios 20 y 21, Cuaderno Principal)    

(ii)         El 21 de junio de   2010, el señor Valencia acudió al Hospital Santa María – Santa Bárbara con el   fin de que se revisaran los exámenes de laboratorio que habían sido practicados.   En el documento se consigna que la valoración de los ojos del paciente da un   resultado normal, se ordena, entre otras cosas, “insulina NPH 10 UD S” y   valoración por medicina interna. (Folios 18 y 19, Cuaderno Principal)    

(iii)      Posteriormente, el 10 de julio de 2010   acudió nuevamente para revisión de exámenes de laboratorio. En el documento se   encuentra consignada la siguiente información del paciente: (i) es diabético   desde hace seis años, (ii) se encuentra en tratamiento con glibenclamida e   insulina, esta última desde el 21 de junio de 2010, (iii) presenta parestesias y   dolor en pies y manos, (iv) el análisis de ojos arrojó un resultado normal, (v)   es ingresado al programa de diabetes, y (vi) el resultado de glicemia arroja un   resultado alto. (Folios 16 y 17, Cuaderno Principal)    

3.1.4.                 En la historia   clínica de expedida el 21 de marzo de 2012 COMFENALCO E.P.S. se establece como   diagnóstico del señor Guillermo León Valencia, diabetes mellitus grado 2, desde   hace seis años, retinopatía diabética, neuropatía diabética e hipotiroidismo.   Adicionalmente, en el documento se consigna que “se logró suprimir la   insulina con base a las glucometrias” y que el control del hipotiroidismo y   la diabetes no había sido bueno. (Folios 23-24, Cuaderno Principal)    

3.1.5.                 El 4 de noviembre   de 2011 y el 9 de diciembre de 2011, el señor Valencia fue Clínica Oftalmológica   San Diego, en los documentos consta que el accionante sufre una retinopatía   diabética y que es tratado por tal patología en dicha I.P.S. (Folios 13-15,   Cuaderno Principal)    

3.1.6.                 El 8 de enero de   2013, el actor fue “hospitalizado por síndrome edematoso secundario y   síndrome nefrótico” y el 22 de marzo de 2013 tuvo que ir al servicio de   urgencias ya que presentaba desde hace 15 días con edema de MIS asociado a   vómito y diarrea evidenciado urgencia dialítica. Debido a este diagnóstico, el   accionante inició hemodiálisis el 23 de marzo de 2013 y en junio del mismo año   el especialista en nefrología anotó que deseaba iniciar protocolo de trasplante   renal. (Folio 23, Cuaderno Principal)    

3.1.7.                 El 20 de noviembre   de 2013 solicitó a COMFENALCO E.P.S. la asignación de una cita para la   calificación de pérdida de capacidad laboral, petición que fue negada mediante   respuesta del 25 de noviembre de 2013. (Folios 11-12, Cuaderno Principal)    

3.1.8.                 El 2 de diciembre   de 2013 solicitó la asignación de una cita para la calificación de pérdida de   capacidad laboral ante la Gobernación de Antioquia. En esta oportunidad,   mediante documento fechado el 10 de enero de 2013, la Directora de Gestión y   Apoyo Administrativo de la Secretaría de Educación adujo que la solicitud   elevada no podía prosperar debido a que el accionante fue desvinculado de la   planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental a través del   Decreto 2107 del 30 de noviembre de 2005. (Folio 10, Cuaderno Principal)    

3.1.9.                 Por medio del   dictamen del 21 de febrero de 2014 elaborado por COLPENSIONES se determinó que   el accionante sufría una pérdida de capacidad laboral del 62.83%, con fecha de   estructuración de 23 de marzo del 2013. Adicionalmente, se indica que el   establecimiento de la fecha de estructuración se debe a que en ese momento se   inició la diálisis del accionante. (Folios 22-24, Cuaderno Principal)    

3.1.10.  Contra dicho dictamen la apoderada del   accionante no presentó recurso alguno pese a que en la comunicación del   dictamen, notificada el 26 de marzo de 2014, se otorgaba un plazo de diez días   hábiles para tal efecto. (Folios 21 y 57, Cuaderno Principal)    

3.1.11. El 25 de agosto de 2014, la apoderada del peticionario   solicitó al Departamento de Antioquia y al Fondo de Prestaciones Sociales del   Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. (Folio 25,   Cuaderno Principal)    

3.1.12. Mediante Resolución S136790 del 19 de diciembre de 2014, la   Directora de Gestión y Apoyo Administrativo de la Secretaría de Educación del   Departamento de Antioquia negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al   señor Guillermo León Valencia ante el incumplimiento de los requisitos para   acceder a la prestación. (Folios 26-27, Cuaderno Principal)    

3.2.          EXAMEN DE   PROCEDENCIA    

3.2.1. Legitimación en la causa por activa    

Tanto el artículo 86 de la Constitución   Política como el 10 del Decreto 2591 de 1991 regulan el requisito de la   legitimación por activa.    

Dentro del texto constitucional se   establece que toda persona, por sí misma o por quien actúe a su nombre podrá   solicitar la protección de sus derechos constitucionales fundamentales. A su   vez, el Decreto 2591 de 1991, reitera lo expuesto por la norma Superior y agrega   un aparte destinado a regular la figura de la agencia oficiosa.     

En el caso particular, el señor Guillermo   León Valencia, actuando a través de apoderado judicial, solicitó la protección   de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido   proceso, de esta manera, el requisito se entiende cumplido.    

3.2.2. Legitimación en la causa por pasiva    

Por su parte, la acción de tutela se   encuentra dirigida contra la  Gobernación de Antioquia y la Secretaría de   Educación del Departamento de Antioquia, entidades que presuntamente vulneraron   los derechos fundamentales del actor. Por lo anterior, el requisito en mención   se encuentra cumplido.    

3.2.3. El requisito de inmediatez en la   presentación de la acción de tutela    

Si bien el Decreto 2591 de 1991 establece   que la acción de tutela puede interponerse en todo momento lo que a priori   significaría que sobre ella no aplica el fenómeno jurídico de la caducidad; la   jurisprudencia constitucional ha decantado este tema y en sentencias como la   SU-961 de 1999[38]  reconoció que de no interponerse la acción durante un término prudencial   conlleva a que la misma debe ser negada.    

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta   la pretensión del accionante, la Sala estima pertinente traer a colación, la   postura de esta Corporación frente al carácter irrenunciable e imprescriptible   del derecho a la pensión, que deviene de la aplicación de principios y valores   constitucionales, así como de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.    

Sobre el particular, la sentencia T-217 de 2013[39],   indicó:    

“el derecho a la pensión es   imprescriptible, mientras que las mesadas pensionales pueden extinguirse si no   son reclamadas en los plazos señalados por la ley. De manera que el afectado   tiene derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, puesto que los derechos   adquiridos no pueden ser desconocidos por simples decisiones de las   instituciones administradoras de pensiones, derechos que por lo demás son   irrenunciables e imprescriptibles.”    

Por otro lado, en sentencias como la   T-407 de 2014[40]  y la T-788 de 2014[41],  este Honorable Tribunal ha establecido que cuando se trata del   reconocimiento de derechos pensionales, no es posible señalar el incumplimiento   del requisito de inmediatez cuando se puede determinar que la afectación de los   derechos alegados subsiste en el tiempo.    

Sobre este punto, la sentencia T-427 de   2011[42]  manifestó lo siguiente:    

“[L]a jurisprudencia constitucional ha   reconocido que hay casos en los no es procedente alegar la inmediatez en la   interposición de la acción de tutela cuando hay de por medio reclamos sobre   pensiones, y cuando el desconocimiento o vulneración del derecho fundamental   subsiste con el paso del tiempo. Esto en virtud de que la inmediatez no puede   ser entendida como una caducidad, toda vez que la Constitución no ha previsto la   caducidad de la acción en el artículo 86.”    

En   el caso objeto de estudio, el accionante busca el reconocimiento de un derecho   de carácter pensional, en ese entendido, la afectación o vulneración de derechos   es actual. De esta manera,  no se advierte incumplimiento alguno de este   presupuesto y aun realizando un análisis simple del requisito de inmediatez,   está demostrado que el peticionario actuó de manera diligente e interpuso la   acción de amparo en un término más que prudencial.    

Lo   anterior, teniendo en cuenta que la Resolución S136790 mediante la cual se le   negó el reconocimiento pensional al actor data del 19 de diciembre de 2014 y la   tutela fue presentada el 23 de abril de 2015, tan solo tres meses después de la   expedición del acto administrativo antes mencionado.    

3.2.4. El  requisito de la subsidiariedad en   la presentación de la acción de tutela    

La jurisprudencia constitucional ha señalado que la   acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario para la protección de   derechos fundamentales. De lo anterior se desprende que la acción de amparo, por   regla general, no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento y pago   de pensiones, debido a la existencia de otro tipo de medios judiciales.    

Tratándose de una controversia de índole pensional el   accionante podría acudir a la jurisdicción correspondiente. En el caso   particular el accionante no ha acudido al juez ordinario pues, a su juicio, su   situación de salud le hace imposible soportar dicho tiempo.    

Adicionalmente, la apoderada del accionante señaló   dentro de la impugnación que no controvirtió el dictamen de pérdida de capacidad   laboral emitido por COLPENSIONES ni la Resolución S136790 del 19 de diciembre de 2014, en la   que la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia negó el   reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Guillermo León Valencia.    

No obstante, para esta Sala el requisito de   subsidiariedad debe examinarse de manera amplia y   permisiva, teniendo en cuenta que el accionante es un sujeto de espacial   protección constitucional y ante la posible vulneración de sus derechos, el juez   constitucional tiene el deber de actuar para evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable.    

3.3.          ANÁLISIS DE LA   PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS  DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ACCIONANTE    

3.3.1.  Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la vulneración de los   derechos del señor Guillermo León Valencia, diagnosticado con diabetes   mellitus grado 2, retinopatía diabética, neuropatía diabética, hipotiroidismo e   insuficiencia renal terminal, a quien se le negó el reconocimiento y pago de la   pensión de invalidez debido a que no  acreditó las 50 semanas cotizadas   requeridas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración.    

3.3.2. Para iniciar, es necesario establecer el régimen jurídico   aplicable al caso particular pues dentro del escrito de tutela presentado, la   apoderada se refirió al artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, norma que regula   la acumulación de tiempos de servicios para pensión de jubilación. Sin perjuicio   de lo anterior, tal compendio normativo no es aplicable al caso del señor   Valencia pues así como se explicó en el acápite de consideraciones, el régimen   prestacional de los docentes fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de   2003.    

Debido a esta modificación, a los docentes   nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al   servicio público educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley   812, les era aplicable la normatividad que se encontraba en vigor con   anterioridad.    

De esta manera, y teniendo en cuenta que la   vinculación del señor Valencia como docente al servicio del Departamento de   Antioquia se inició el 22 de julio de 2004 y la entrada en vigencia de la Ley   812 de 2003 data del 27 de junio de 2003, es necesario concluir que el   accionante no es beneficiario del régimen anterior sino del contenido en la Ley   100 de 1993 y sus modificaciones.    

3.3.3.  Siguiendo el análisis de las pretensiones   de la acción de amparo, debe exponerse que la apoderada del accionante afirmó   dentro del escrito de tutela que el accionante no presenta cotizaciones con   posterioridad al 23 de mayo de 2010, fecha en la que fue desvinculado de la   planta de docentes de la Secretaría de Educación Departamental. Adicionalmente,   se encuentra probado que en los tres años anteriores a la fecha de   estructuración, periodo comprendido del 23 de marzo del 2010 al 23 de marzo del   2013, el señor Valencia únicamente presenta cotizaciones por 8 semanas.    

No obstante la abogada del peticionario   solicitó que se reconociera la pensión de invalidez de su apoderado teniendo   como fecha de estructuración de la invalidez el 23 de mayo de 2010, fecha de la   última cotización o, en su defecto, en el año 2007 cuando le sobrevino la   retinopatía diabética.    

Para la Sala es necesario indicar que la   fecha de estructuración no podría establecerse en el año 2007, fecha en la que   según la parte accionante inició la retinopatía diabética. Lo anterior, porque   el señor Guillermo León Valencia trabajó al servicio del Departamento de   Antioquia durante tres periodos entre el 22 de julio de 2004 y el 23 de mayo de   2010; en esa medida, es posible concluir que para la fecha solicitada el   peticionario no había sufrido una pérdida en su capacidad laboral en forma   permanente y definitiva, supuesto exigido por la jurisprudencia para efectuar la   modificación solicitada.      

3.3.4.  Sumado a lo anterior, la Sala considera que   en el caso particular no es posible acceder a la solicitud de cambiar la fecha   de estructuración a la de la última cotización, por las siguientes razones.    

En primer lugar, pudo establecerse en las   consideraciones que la tutela procede de manera excepcional en contra de los   dictámenes proferidos por las juntas de calificación de invalidez. En este caso,   la única calificación fue emitida por COLPENSIONES, entidad encargada de   realizar el primer pronunciamiento sobre la pérdida de capacidad laboral del   actor. Así pues, considera la Sala que la jurisprudencia en materia de   procedencia debe hacerse extensible a todo organismo que profiera dictámenes de   calificación de invalidez, lo que significa que puede aplicarse a COLPENSIONES,   ya que fue este quien valoró el grado de invalidez del señor Guillermo León   Valencia.    

En segundo lugar y sin perjuicio de lo   expuesto, en esta ocasión no se observa que la actuación de COLPENSIONES al   establecer la fecha de estructuración desconociera el tratamiento   jurisprudencial que se ha dado en los casos de enfermedades crónicas,   degenerativas o congénitas. Lo anterior, por cuanto del análisis probatorio se   puede concluir que aunque al señor Valencia le fue ordenado el uso de insulina   el 21 de junio de 2010, argumento utilizado por la apoderada para determinar una   supuesta pérdida de capacidad laboral, este tratamiento fue superado por los   resultados de las glucometrias, tal como se advierte en la historia clínica    en la que se indica: “se logró suprimir la insulina con base a las   glucometrias”.    

Adicionalmente, según la historia clínica   del 27 de abril de 2010, el accionante presentaba una alteración en la agudeza   visual, problema que fue corregido con el uso de lentes, razón por la que esta   afectación tampoco puede ser tenida en cuenta para el cambio de la fecha de   estructuración.    

En conclusión, no hay elementos fácticos o   probatorios que hagan a la Sala pensar que el establecimiento de la fecha de   estructuración por parte del organismo calificador se haya dado mediante un   análisis infundado o caprichoso. Por el contrario, para la Sala está claro que   el dictamen de calificación fue adoptado teniendo en cuenta la historia clínica   del paciente.    

De otra parte, llama la atención que la   primera solicitud de calificación del accionante fue presentada el 20 de   noviembre de 2013, fecha para la cual el peticionario ya había sufrido la   recaída que llevó el 22 de marzo de 2013 a dar inicio al tratamiento con   diálisis, hecho que permite inferir que a partir de este momento en que empezó a   presentar una disminución importante de su capacidad laboral.    

Teniendo en cuenta lo expuesto, para la   Sala no existen indicios que sugieran que la calificación de pérdida de   capacidad laboral realizada por COLPENSIONES y el establecimiento de la fecha de   estructuración omitiera  una valoración de la historia clínica o de los exámenes   clínicos del señor Guillermo León Valencia, razón por la cual no se puede   reconocer una vulneración al derecho al debido proceso. Además,  cualquier   pronunciamiento al respecto desconocería que la competencia en materia de   valoración y calificación de la invalidez está en cabeza de los organismos   establecidos para el particular.    

Por los motivos expuestos, esta Sala de Revisión, confirmará el fallo proferido el seis (6) de julio de   dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín,   que a su vez confirmó la sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil quince (2015)   del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, que decidió no tutelar los   derechos invocados por el señor Guillermo León Valencia.    

4.          DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de   tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO. CONFIRMAR por los motivos expuestos, la sentencia de tutela proferida el seis   (6) de julio de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior   de Medellín, que a su vez confirmó la sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil   quince (2015) del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, que decidió no   tutelar los derechos invocados por Guillermo León Valencia.    

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese   e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

 LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA   T-021/16    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   INVALIDEZ-Caso en que existía falta   de certeza sobre la fecha real o material en la que el accionante perdió su capacidad para trabajar, pese a   la existencia de un dictamen pericial que determinó la fecha de estructuración   de la invalidez (Salvamento de voto)    

Al analizar el   tema encuentro que el accionante padece enfermedades crónicas y degenerativas de   la salud, frente a las cuales es difícil determinar la fecha exacta en la que la   persona no pudo continuar con su capacidad para trabajar. En mi concepto el   dictamen emitido en relación con la invalidez del accionante desconoce esta   situación pues determinó la invalidez a partir del momento en que empezaron las   diálisis por la insuficiencia renal crónica. Esta determinación es errónea pues   solo corrobora su estado de salud pero no el momento real en el que el actor no podía seguir trabajando. Por esta razón no se   podía tomar como un hecho cierto la fecha de estructuración conceptuada como se   hizo en la sentencia, pues esta pudo ser errada.    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   INVALIDEZ-Caso en que no se siguieron los lineamientos de la   jurisprudencia constitucional en relación con el análisis de la   determinación real o material de la fecha de estructuración de la invalidez en   casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas (Salvamento de voto)    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, presento las razones que   sustentan el presente salvamento de voto en relación con la decisión adoptada   por la Sala en el fallo de la referencia.    

En la sentencia T-021 de 2016 se revisó la   acción de tutela presentada por el ciudadano Guillermo León Valencia en contra   del Departamento de Antioquia y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio   por la negativa en el reconocimiento de una pensión de invalidez. En el caso se   evidenció que el actor padeció diferentes quebrantos de salud dentro de los que   se destacan “diabetes miellitus”, “hipotiroidismo e   hipertensión arterial”, e “insuficiencia   renal crónica”, que llevaron a que el 21 de febrero de 2014 fuera   dictaminado con una pérdida de capacidad laboral del 62,83%, con fecha de   estructuración del 23 de marzo de 2013. El actor solicitó el reconocimiento de   su pensión de invalidez pero la misma fue negada porque presuntamente no cumplía   con el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a   la fecha de estructuración de su invalidez.    

Frente a estos hechos la mayoría de la   Sala consideró que no había lugar a conceder el amparo de los derechos del   accionante y por tanto procedió a confirmar los fallos de instancia. Como   razones de la decisión la sentencia T-021 de 2016 señala que no es posible   cambiar la fecha de estructuración de la invalidez, pues el dictamen de   Colpensiones al establecer la fecha de estructuración siguió el tratamiento   jurisprudencial en relación con los casos de enfermedades crónicas,   degenerativas o congénitas. Lo anterior debido a que al examinar las pruebas del   expediente el actor superó sus afecciones de diabetes por haber dejado de   recibir la insulina que le había sido ordenada desde el 21 de junio de 2010. En   igual sentido, la sentencia señala que su problema de agudeza visual fue   superado con el uso de lentes. –    

En relación con la decisión de la mayoría   de la Sala debo manifestar mi desacuerdo, por las razones que explicaré a   continuación. Para empezar, y como es evidente, el aspecto clave de la   controversia radicaba en la falta de certeza sobre la fecha real o material en la que el   accionante perdió su capacidad para trabajar, pese a la existencia de un   dictamen pericial que determinó que la fecha de estructuración de la invalidez   era el día 23 de marzo de 2013.    

Al analizar el tema encuentro que el   accionante padece varias patologías dentro de las cuales se destacan la “diabetes   miellitus” y la “insuficiencia renal crónica”, que como es bien   conocido son enfermedades crónicas y degenerativas de la salud, frente a las   cuales es difícil determinar la fecha exacta en la que la persona no pudo   continuar con su capacidad para trabajar. En mi concepto el dictamen emitido en   relación con la invalidez del accionante desconoce esta situación pues determinó   la invalidez a partir del momento en que empezaron las diálisis por la   insuficiencia renal crónica (23 de marzo de 2013). Esta determinación es errónea   pues solo corrobora su estado de salud pero no el momento real en el que el actor   no podía seguir trabajando. Por esta razón no se podía tomar como un hecho   cierto la fecha de estructuración conceptuada como se hizo en la sentencia, pues   esta pudo ser errada.    

En igual sentido,   encuentro que la sentencia expresa que “no hay elementos fácticos o probatorios   que hagan a la Sala pensar que el establecimiento de la fecha de estructuración   por parte del organismo calificador se haya dado mediante un análisis infundado   o caprichoso”, sin embargo, el mismo fallo señala que la   historia clínica del accionante expedida el 21 de marzo de 2012 indica que el   actor padece “diabetes mellitus grado 2”, desde hace 6 años, retinopatía diabética, neuropatía diabética e   hipotiroidismo. Si se valora esta situación, junto con el dato de la fecha de la   última cotización del actor, se puede inferir que su situación médica se   deterioró hasta el momento en el que fue calificado con una pérdida de capacidad   laboral del 62.83%, pero que ya evidenciaba una incapacidad anterior para   continuar laborando.    

Por estar razones considero que en el   proyecto no se discute adecuadamente cuál pudo ser la fecha real o material en la que el   demandante perdió su capacidad para trabajar, la que, según la jurisprudencia de   la Corte, puede ser determinada a partir de la fecha la última cotización al   sistema pensional[43], o aquella que   sea posible inferir por el juez, a partir de las pruebas obrantes en el   expediente[44].    

De esta manera, al evidenciar que en el sub examine no se siguieron   los lincamientos de la jurisprudencia constitucional en relación con el análisis   de la determinación real o material de la fecha de   estructuración de la invalidez en casos de enfermedades crónicas, degenerativas   o congénitas para el reconocimiento de pensiones de invalidez, me aparto de la   decisión adoptada por la mayoría, y por tanto, salvo el voto en la presente   providencia.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1]  Sala de Selección Número Diez (10) de 2015, integrada por los Magistrados Jorge   Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.    

[2]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[3]  Folio 11, Cuaderno Principal.    

[4]  Folio 9, Cuaderno Principal.    

[5]  Folio 10, Cuaderno Principal.    

[6]  Folios 13-16, Cuaderno Principal.    

[8]  Folios 18-20, Cuaderno Principal.    

[9]  Folios 22-24, Cuaderno Principal.    

[10]  Folio 21, Cuaderno Principal.    

[11]  Folio 25, Cuaderno Principal.    

[12]  Folios 26-27, Cuaderno Principal.    

[13]  Folio 29, Cuaderno Principal.    

[14]  Folio 30, Cuaderno Principal.    

[15]  Folios 12-24, Cuaderno de Secretaria.    

[16] Ver sentencias T-311 de 1996, M.P. José Gregorio   Hernández Galindo y SU 772 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[17]   Al respecto ver las sentencias T-1048 de 2007, M.P. Jaime Córdoba   Triviño, T-103 de 2008 Jaime Córdoba Triviño y T-962 de 2011, M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza.    

[18]  Al respecto ver la sentencia C-1141 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[19]  Sentencia T-844 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[20]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[21]  Sentencia T-836 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[22] Sentencia T-659 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio y   T-805 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio.    

[23] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[24] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[25]  M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[26] Ver sentencia C-428 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[27] Ibídem.    

[28]  Ver sentencia C-020 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[29]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[30] Al respecto ver las sentencias T-043 de 2014, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva, T-818 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-040 de   2015, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[31]  M.P. María Victoria Calle Correa.    

[32]   Al respecto ver las sentencias T-509 de 2010,   M.P. Mauricio González Cuervo, T-833 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y   T-580 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[33]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[34]  M.P. Mauricio González Cuervo.    

[35]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[36]  M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[37]  M.P.  María Victoria Calle Correa.    

[38]  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[39]  M.P. Alexei Julio Estrada.    

[40]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[41]  M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.       

[42]  M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[43]  Cfr. Sentencia T-143 de   2013 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[44] Cfr. Sentencia T-381 de 2015 M.P. (e) Myriam Ávila Roldán.