T-032-16

           T-032-16             

 Sentencia T-032/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales   de procedibilidad    

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DESCONOCIMIENTO DEL   PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Formas en que puede ser   desconocida la jurisprudencia    

CAMBIO DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL MONTO DE LA INDEMNIZACION A   SERVIDOR PUBLICO DESVINCULADO SIN MOTIVACION, DE UN CARGO DE CARRERA QUE   DESEMPEÑABA EN PROVISIONALIDAD-Sentencia   SU-556 de 2014    

La Corte   determinó las siguientes órdenes que deben adoptarse en los asuntos de retiro   sin motivación  de las personas vinculadas bajo el manto de la   provisionalidad en un cargo de carrera: “(i) el reintegro del servidor público a   su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la   desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o   el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título   indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de   percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas   que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o   independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por   indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro   (24) meses de salario” .    

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION   DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURIDICO-Alcance    

PROHIBICION DE EXCESO EN PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación    

La prohibición de   exceso se constituye en un elemento fundamental de las relaciones entre el   Estado y los ciudadanos, por cuanto éste se traduce en un límite a los poderes   de aquél, y no sólo en materia del Derecho Penal –tratándose del derecho a la   libertad-, sino que se extiende y/o adecua tanto al Poder Ejecutivo, como al   Legislativo y el Judicial, de ahí su relación directa con la eficacia de los   derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, “que exige una   relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales,   esto es, que el beneficio de una intervención (se sobreentiende que será   adecuada) supere el perjuicio”    

SOSTENIBILIDAD FISCAL COMO CRITERIO ORIENTADOR-Jurisprudencia constitucional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por vulneración del   debido proceso de Municipio condenado a pagar indemnización a funcionario   despedido sin motivación, en provisionalidad en cargo de carrera, y aplicar   precedente de la sentencia SU556/14    

Referencia: expediente T-5.135.176    

Acción de tutela interpuesta por el   Municipio de Tumaco contra el Tribunal Administrativo de Nariño.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de 2016    

La Sala Segunda de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo,   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos   dictados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 14 de mayo, y por la   Sección Quinta de la misma Corporación el 3 de agosto de 2015, dentro del   proceso de tutela de la referencia.    

I. ANTECEDENTES    

1.1. Hechos    

1.1.1. Mediante Decreto 018 del 3 de   septiembre de 2004, el señor Jorge Roberto Rodríguez Gath fue nombrado en   provisionalidad para desempeñar el cargo de Profesional Universitario de la   planta de la Secretaría de Salud del Municipio de Tumaco (Nariño), y fue   declarado insubsistente mediante Decreto 084 de mayo 23 de 2005[1], sin motivación.    

El señor Rodríguez Gath demandó la   legalidad del acto de insubsistencia por cuanto el mismo carecía de fundamentos   legales, dado que “la persona que expidió el Decreto No. 084 de mayo 23 de   2005, considera erradamente que una persona (sic) que ocupa en provisionalidad   un cargo de carrera administrativa es como si ocupara un cargo de libre   nombramiento y remoción y que por lo tanto, puede ser declarada insubsistente en   cualquier momento sin motivación alguna”[2].   Del proceso conoció por reparto el Juzgado Primero Administrativo de   Descongestión de Pasto[3].    

El demandante en la acción contenciosa,   agregó que su caso particular no se ajustaba a lo dispuesto por el artículo 5º   de la Ley 443 de 1998[4],   toda vez que el cargo que ocupó en provisionalidad era de carrera y no   correspondía a los denominados de libre nombramiento y remoción, ya que no se   trataba de un empleo en el que se cumpliesen funciones de dirección, conducción   u orientación institucional que implicasen un alto grado de confianza, más aún,   cuando su labor no estaba al servicio directo del Alcalde municipal, sino del   Secretario de Salud.    

En ese sentido, citó la jurisprudencia   del Consejo de Estado[5],   en la que se aclara que “los servidores que se encuentran nombrados en   provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida,   pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto administrativo   motivado como garantía plena del debido proceso”[6].    

Tal razonamiento, se apoyó en el   precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional definido en las   providencias SU-917 de 2010[9]  y T-553 de 2012[10],   en las cuales se entendió que de conformidad con lo señalado en los artículos   13, 23 y 125 de la Carta Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2004[11] y 10 del Decreto 1227   del mismo año[12],   el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera   debe hacerse mediante acto administrativo motivado.    

En consecuencia, el Juzgado accedió a las   pretensiones de la demanda y ordenó al Municipio de Tumaco reintegrar al   demandante al cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía,   bajo el entendido de que no había existido solución de continuidad en la   prestación del servicio desde el 23 de mayo de 2005 hasta el momento en que se   hiciese efectivo dicho reintegro, condenándolo a liquidar y pagar los salarios y   prestaciones sociales dejados de percibir hasta el reintegro al cargo o   nombramiento en propiedad si fuere del caso.    

1.1.3. El Municipio de Tumaco interpuso   el respectivo recurso de apelación, en el cual expuso que según lo estableció el   artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968[13],   el nombramiento de un ciudadano para ocupar un empleo del servicio civil que no   esté inscrito en carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la   autoridad.    

A su juicio, solamente el sometimiento a   las etapas de un concurso y la superación de las mismas, “son las condiciones   para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa”[14], motivo por el que una   persona cuyo nombramiento no obedezca a tales condiciones, puede ser declarada   insubsistente, entre otras, en virtud de lo dispuesto por el artículo 42 de la   Ley 443 de 1998[15]  y las normas contempladas en el Decreto Ley 2400 de 1968.    

1.1.4. En la oportunidad procesal para   alegar de conclusión, el Municipio expresó que la providencia recurrida, al   momento de ordenar el reintegro sin solución de continuidad, vulneraba lo   consagrado en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992[16], conforme el cual “[n]adie   podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una   asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en   las que tenga parte mayoritaria el Estado (…)”, razón por la que solicitó   que en el evento de ser confirmada la decisión del Juzgado a quo, “debe   aclararse que el Municipio de Tumaco descontará las sumas de dinero recibidas   por el actor por concepto de salarios devengados en otras entidades del Estado”[17].    

1.1.5. Mediante sentencia del 19 de   agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó el fallo de   primera instancia. Para ello, hizo alusión a la naturaleza de la vinculación del   demandante, determinando que de conformidad con el material probatorio aportado,   aquél fue nombrado en provisionalidad, es decir, que ostentó un fuero de   estabilidad intermedio según lo dictado por la Corte Constitucional en   sentencias C-279 de 2007[18],   T-132 de 2007[19],   entre otras.    

Igualmente, reseñó pronunciamientos del   Consejo de Estado, tales como la sentencia No. 25000-23-25-000-2005-01341-02   (0883-08)[20],   en la que se pone de presente que “la obligatoriedad de la administración de   motivar los actos por medio de los cuales se desvincula a un funcionario que   esté desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa”[21].    

1.1.6. Finalmente, y en relación con el   desconocimiento de lo regulado por el artículo 19 de la Ley 4º de 1992, dijo el   Tribunal Administrativo de Nariño, que “el apelante desconoció las razones   esbozadas (sic) del a quo en el sentido de indicar que el pago de los salarios y   prestaciones sociales dejados de percibir por efecto del acto anulado, ostenta   un carácter indemnizatorio, además de que en el proceso no se demostró que el   demandante desempeñara cargo alguno que permita hacer un análisis diferente”[22].    

1.2. Demanda de tutela    

1.2.1. El día 18 de noviembre de 2014, el   Alcalde del Municipio de Tumaco, a través de apoderado judicial[23], interpuso acción de   tutela en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño del 19 de   agosto de 2014 -confirmatoria de la providencia proferida por el Juzgado Primero   Administrativo de Descongestión de Pasto el 12 de abril de 2013- que ordenó el   reintegro sin solución de continuidad del señor Rodríguez Gath. A su juicio,   este fallo desconoce lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, según   el cual “[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público,   ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas   o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado (…)”.    

Expuso asimismo, que si bien el fallo del   Tribunal Administrativo de Nariño se habría amparado en las sentencias de la   Corte Constitucional SU-917 de 2010[24]  y SU-691 de 2011[25],   a través de las cuales se ha determinado la procedencia de la declaratoria de   nulidad del acto administrativo de insubsistencia cuando aquél no fuese   debidamente motivado, dando efectividad al reintegro sin solución de   continuidad, tal posición cambió con la expedición de la providencia SU-556 de   2014[26],   en donde la Corte dispuso que en el evento de los provisionales declarados   insubsistentes sin motivación, lo que procedía era “(i) el reintegro del   servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes   de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido   suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a   título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones   dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto   las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o   independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por   indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro   (24) meses de salario”.    

1.2.2. En ese orden de ideas, para el   Municipio tutelante resulta evidente que el fallo del Tribunal Administrativo   demandado, no sólo desconoció el precedente antes descrito, sino que además es   desproporcionado, ya que la condena implica el pago de salarios y prestaciones   sociales por más de nueve años, máxime cuando el ente territorial se encuentra   en ejecución de un proceso de reestructuración de pasivos dispuesto por la Ley   550 de 1999.    

1.2.3. De acuerdo con ese planteamiento,   la entidad solicitó tutelar los derechos fundamentales al debido proceso,   igualdad y acceso a la administración de justicia por desconocimiento del   precedente fijado por la Corte Constitucional en el fallo SU-556 de 2014, y en   consecuencia, dejar sin efectos parcialmente la providencia de segunda instancia   del Tribunal Administrativo de Nariño, para que se dicte un nuevo   pronunciamiento que tenga en cuenta los nuevos estándares constitucionales.    

1.3. Contestación de la accionada    

1.3.1. El Tribunal Administrativo de   Nariño[27]  pidió declarar improcedente la presente acción de tutela, y para ello, realizó   un recuento procesal del asunto contencioso, determinando que la sentencia que   hoy se cuestiona, en lo relativo a la facultad discrecional, tuvo en cuenta   tanto los postulados legales como jurisprudenciales que le permitieron concluir   que el Decreto 084 del 23 de mayo de 2005, carecía de motivación o argumentos   que justificasen la declaratoria de insubsistencia.    

1.3.2. Frente al supuesto desconocimiento   del artículo 19 de la Ley 4º de 1992, “se reitera lo dicho en esa oportunidad   por este Tribunal, en el sentido que el apelante desconoció las razones   esbozadas del a quo en el sentido de indicar que el pago de los salarios y   prestaciones sociales dejados de percibir por efecto del acto anulado, ostenta   un carácter indemnizatorio, además de que en el proceso no se demostró que el   demandante desempeñara cargo alguno que permita hacer un análisis diferente”[28].    

1.3.3. Finalmente, y en relación con la   pretensión sobre el desconocimiento del precedente fijado por la Corte   Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, el Tribunal accionando no realizó   ningún pronunciamiento.    

1.4. Intervención del tercero con interés[29]    

1.4.1. El señor Jorge Roberto   Rodríguez Gath, en su calidad de tercero con interés, expuso que la acción de   tutela no cumple con los requisitos generales de procedencia, “así pues, y   sobre el requisito de relevancia constitucional, el mismo actor es quien afirma   que la relevancia radica esencialmente en la unificación del precedente   jurisprudencial sobre la motivación del acto administrativo de retiro de los   empleados provisionales, tema que en el presente caso ya fue resuelto por la   Jurisdicción Contencioso Administrativa”[30].    

Asimismo, señaló que el   Municipio de Tumaco no agotó la totalidad de mecanismos judiciales a su alcance,   ya que contaba con el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de   Estado, no obstante, interpuso como mecanismo directo la acción de tutela que   nos ocupa.    

1.4.2. Manifestó que el   asunto que hoy se debate no fue planteado en sede judicial ordinaria, de manera   que una decisión a favor del Municipio vulneraría sus derechos fundamentales a   la garantía del precedente jurisprudencial, seguridad jurídica, coherencia y   razonabilidad del sistema jurídico, el derecho a la igualdad, la buena fe y la   confianza legítima, en tanto que no resulta aceptable reabrir un debate procesal   ya culminado cuando se profiere una jurisprudencia más favorable a los intereses   de una de las partes, tal y como ocurre en el caso bajo estudio, por cuanto para   el 12 de abril de 2013, fecha de la sentencia de primera instancia, ya existía   un precedente jurisprudencial consolidado en la sentencia SU-917 de 2010.    

1.4.3. Ahora bien, en cuanto al fondo del   asunto, el demandante expuso tres argumentos que a continuación se sintetizan:    

1.4.3.1. En   relación con el desconocimiento de los criterios demarcados en la sentencia   SU-556 de 2014, el interviniente argumentó que es un cambio de jurisprudencia   reciente que “si bien se conoció antes de que el Tribunal Administrativo de   Nariño dictara sentencia de segunda instancia, no puede ser aplicado a un   proceso judicial que se encontraba en curso”[31].    

Esto, en razón a   que la sentencia del Juzgado Administrativo de Descongestión estuvo ajustada al   precedente que para el momento de los hechos se encontraba vigente y   consolidado, es decir, el contemplado en la providencia SU-917 de 2010 y demás   fallos concordantes.    

1.4.3.2. Por otro   lado, manifestó que el precedente jurisprudencial de la sentencia descrita en el   anterior numeral, no establece la protección de derechos fundamentales de   entidades públicas, ya que éstos sólo se predican de los particulares.    

1.4.3.3. Finalmente, frente a la vulneración de las garantías   constitucionales, dijo que el Municipio de Tumaco ejerció debidamente su derecho   de defensa durante la totalidad del proceso contencioso administrativo, y en   ningún momento hizo alusión a la aplicación de la sentencia SU-556 de 2014, toda   vez que la misma se profirió hasta el 24 de julio de 2014, fecha en la cual ya   se habían surtido las etapas procesales correspondientes.    

Textualmente expresó: “Es por eso que resulta inviable que el Municipio de   Tumaco solicite la protección de sus derechos al debido proceso, igualdad,   acceso a la administración de justicia y desconocimiento del precedente   constitucional, por cuanto la situación fáctica contemplada en la sentencia SU   556/14 es sustancialmente diferente, dado que el sujeto de protección en dicha   sentencia fue el particular y no el Estado”[32].    

1.4.4. Con todo lo expuesto,   solicitó negar el amparo constitucional, por cuanto el Tribunal demandado no   vulneró los derechos fundamentales del Municipio demandante.    

II. TRÁMITE PROCESAL    

2.1. Sentencia de primera instancia    

Mediante sentencia del 14 de mayo de   2015, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales   del Municipio de Tumaco al debido proceso, igualdad y acceso a la administración   de justicia, al estimar que si bien la decisión del Tribunal Administrativo de   Nariño, aplicó el precedente del Consejo de Estado en relación con el pago de   los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de   desvinculación de un funcionario por concepto de indemnización, para la fecha en   que fue proferido el fallo de segunda instancia ya se encontraba vigente la   providencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional, y con esto, los   fundamentos en ella descritos frente a las limitantes y restricciones que debe   tener en cuenta el juez contencioso al momento de “imponer la condena a   título de restablecimiento del derecho consistente en el pago de los salarios y   prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo de la desvinculación”[33].    

2.2. Impugnación    

2.2.1. El señor Jorge Roberto Rodríguez   Gath, en calidad de tercero interviniente, impugnó la decisión de primera   instancia, argumentando que el fallo del Tribunal Administrativo no desconoció   el precedente judicial contenido en la sentencia SU-556 de 2014, puesto que al   existir dos precedentes judiciales vigentes, uno de la Corte Constitucional y   otro del Consejo de Estado, el juez se encuentra en plena libertad de acoger el   que considere más idóneo para resolver el caso en concreto.    

En ese sentido, tanto el Juzgado Primero   Administrativo de Descongestión, como el Tribunal Administrativo de Nariño, se   acogieron de manera expresa al precedente dictado por el Consejo de Estado,   motivo por el cual “no hay razón para que la Sala, deje sin efectos la   sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, argumentando que   la corporación debe escoger y explicar qué precedente jurisprudencial aplica al   caso, pues evidentemente ya lo hizo”[34],   sobre todo, porque al ser un asunto contencioso administrativo, es el Consejo de   Estado quien fija los parámetros jurisprudenciales que deben aplicarse, incluso,   “antes que lo dicho por la Corte Constitucional”.    

Además, atender el argumento de la Corte   Constitucional en la providencia antes mencionada, implicaría la vulneración del   principio de confianza legítima, “en la medida de que se trata de una   jurisdicción diferente y de un fallo proferido recientemente que no aplica desde   luego para la situación fáctica y jurisprudencial que imperaba al momento de   incoar la demanda y fallarse en primera y segunda instancia”[35].    

2.2.2. Más adelante, sostuvo que no puede   exigírsele al ente demandado aplicar el precedente sentado por la Corte   Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, toda vez que “se trata de un   precedente impuesto por una corporación diferente a la suya, y tal exigencia,   como lo menciona la propia Corte Constitucional, solo se le impone al juez que   se aparta por completo de un precedente horizontal o vertical, y crea una   postura nueva (…)”[36].    

2.3. Sentencia de segunda instancia    

2.3.1. A través de providencia del 3º de   agosto de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la sentencia del   juez a quo negando el amparo invocado, y en consecuencia, ordenó dejar   sin efectos toda decisión que se haya proferido en cumplimiento de lo dispuesto   por la Sección Cuarta de esa misma Corporación judicial.    

2.3.2. Para arribar a tal decisión,   argumentó que sobre la cuestión de fondo estudiada por la Corte Constitucional,   en la sentencia SU-556 de 2014, existe precedente del Consejo de Estado, en el “que   se estableció que el hecho de no descontar de la condena las sumas que hubieren   devengado los funcionarios despedidos sin motivación y que hayan laborado en   otras entidades, no implica incurrir en la prohibición legal de percibir más de   una asignación proveniente del tesoro público, por cuanto el pago de salarios y   prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de desvinculación de un   funcionario corresponde a la indemnización del daño sufrido por la expedición   del acto ilegal”[37],   situación y criterio adoptado por el ente accionando, es decir, ajustado a la   línea acogida por el máximo Tribunal Contencioso, de manera que no se incurrió   en vulneración alguna de los derechos fundamentales deprecados por el Municipio   demandante.    

2.4. Actuaciones en sede de revisión    

El expediente de la referencia fue   seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve,   mediante Auto del 28 de septiembre de 2015.    

III. PRUEBAS    

Dentro del plenario de tutela reposa una   copia simple del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.   52001-33-31-002-2005-01547-00 (5607), junto con las providencias de primera y   segunda instancia.    

Igualmente, hace parte del acervo   probatorio la certificación expedida por la Dirección General de Apoyo FISCAL   -DAF-, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con la   inscripción de los acuerdos de reestructuración de pasivos suscritos por el   Municipio de Tumaco en concordancia con lo dispuesto por la Ley 550 de 1999.    

IV.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

4.1.   Competencia    

Es competente esta Sala de la Corte   Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela   de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,   numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a   36 del Decreto 2591 de 1991, y por lo dispuesto en el Auto del 21 de noviembre   de 2014, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de esta   Corporación.    

4.2.   Análisis de procedencia    

Antes de realizar el estudio del caso   planteado, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela contemplados en el artículo 86[38] de la Carta y en el   Decreto 2591 de 1991[39].    

4.2.1. Legitimación en la causa    

Previo al planteamiento de los problemas   jurídicos a resolver, se hace necesario analizar si en esta oportunidad se   satisface la legitimación por activa y por pasiva de la acción de tutela.    

4.2.1.1. Legitimación en la causa por   activa    

La legitimación en la causa por activa se   acreditó en esta oportunidad, puesto que conforme a los artículos 86 y 314[40] de la Constitución y 1°   del Decreto 2591 de 1991[41],   el Alcalde del Municipio de Tumaco actúa en calidad de representante legal del   ente territorial cuyos derechos fundamentales se estiman violados, y, para el   caso en concreto, lo hace a través de apoderado judicial, según consta en el   poder visible a folios 33 y 34 del expediente de tutela.    

4.2.3.2. Legitimación en la causa por   pasiva    

De acuerdo con los artículos 86 de la   Constitución y 5° del Decreto 2591 de 1991[42],   el Tribunal Administrativo de Nariño es demandable a través de acción de tutela,   puesto que es una autoridad pública a la que se le atribuye una actuación lesiva   de los derechos fundamentales del accionante.    

4.2.3.3. Vinculación de tercero con   interés    

Mediante Auto del 20 de noviembre de 2014[43],   la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió el presente amparo   constitucional, y ordenó notificar de la existencia de la misma al señor Jorge   Roberto Rodríguez Gath, tercero con interés legítimo, como quiera que fue el   accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.   52001-33-31002-2005-01547-00 en el que el Municipio de Tumaco actuó como parte   demandada.    

4.3.   Afectación de derechos   fundamentales    

A juicio de la entidad accionante, el   Tribunal Administrativo de Nariño, a través de providencia del 19 de agosto de   2014, vulneró su derecho fundamental al debido proceso.    

4.4.   Planteamiento del   problema jurídico y esquema de solución    

Teniendo en cuenta los antecedentes   expuestos, corresponde a esta Corporación determinar si la sentencia del   Tribunal Administrativo de Nariño, en la que se ordena a título de   restablecimiento del Derecho -por una declaratoria de insubsistencia sin   motivación-, el reintegro de un funcionario y el pago de los salarios y   prestaciones dejados de percibir, vulnera el derecho al debido proceso de la   entidad demandada, por ser contrario al precedente constitucional en la materia   o por desconocer las disposiciones superiores de las que se derivaría la   necesaria existencia de unos límites materiales en relación con la cuantía de la   indemnización.    

De ese modo, por la naturaleza del   asunto, de manera preliminar se estudiará lo relativo a la procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales, para luego, de resultar   positivo dicho examen, analizar si existió o no desconocimiento del precedente   constitucional invocado por la entidad demandante, o si es posible encontrar   configurada otra causal de procedibilidad de este recurso, como la violación   directa de la Constitución, en razón de la alegada desproporción de la condena.    

4.5.   Viabilidad de la acción   de tutela para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal   Administrativo de Nariño    

4.5.1. En múltiples oportunidades[44]esta   Corporación ha considerado la improcedencia general de la acción de tutela en   contra de providencias judiciales, principalmente, porque ello afectaría   gravemente la independencia judicial. No obstante, de manera excepcional, la   Corte ha admitido la viabilidad del recurso de amparo para controvertir   sentencias jurisdiccionales, siempre y cuando se cumpla con ciertos criterios y   condiciones específicas.    

4.5.2. Bajo esa perspectiva, se ha   estimado que una providencia puede ser atacada mediante la acción de tutela,   cuando se presenten las condiciones sistematizadas en la sentencia C-590 de 2005[45],   las cuales fueron instituidas con el propósito de salvaguardar la ya mencionada   autonomía judicial, y por ende, la seguridad jurídica como expresión máxima de   la confianza legítima en las decisiones del Estado.    

Tales condiciones han sido   clasificadas en generales y especiales. Las primeras, hacen referencia al   cumplimiento de las exigencias constitucionales para emitir un pronunciamiento   de fondo, mientras que las segundas, apuntan a determinar la existencia de los   vicios que por vía de tutela se cuestionan y la prosperidad o no del amparo.    

En ese sentido, tenemos que la   acción de amparo resulta procedente siempre y cuando se cumpla, de manera   estricta, con los requisitos generales y especiales de procedibilidad del   recurso constitucional contra providencias judiciales, a saber:    

“(i) Que la cuestión que se discuta   tenga una evidente relevancia constitucional; (…)    

(ii) Que se hayan agotado todos los   medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate   de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;(…)    

(iii) Que se cumpla con el requisito   de la inmediatez; (…)    

(iv) Que, tratándose de una   irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o   determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos   fundamentales de la parte actora. (…)    

(v) Que la parte actora identifique de   manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados, y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible;(…)  y    

(vi) Que no se trate de sentencias de   tutela (…)”.    

4.5.3.1. Relevancia   constitucional:    

En múltiples oportunidades se ha   dispuesto que el juez de tutela no puede estudiar cuestiones que carezcan de   trascendencia iusfundamental.    

En el sub lite se configura   un asunto de relevancia constitucional, bajo el entendido de que las presuntas   deficiencias del fallo controvertido habrían implicado, según la entidad   demandante, la vulneración de un derecho fundamental como el debido proceso.   Además de lo anterior, el Municipio actor considera que el Tribunal   Administrativo de Nariño, profirió su decisión sin tener en cuenta el precedente   dictado por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, que, a su   juicio, resultaba aplicable para dirimir la demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Jorge Roberto Rodríguez   Gath.    

4.5.3.2. Agotamiento de los   recursos judiciales ordinarios y extraordinarios:    

La Sala encuentra que en el   proceso contencioso administrativo adelantado por el señor Jorge Roberto   Rodríguez Gath, no existe un mecanismo de defensa judicial que permita el amparo   de las garantías presuntamente vulneradas, pues contra la sentencia de segunda   instancia (objeto de controversia en el trámite de tutela) proferida por el   Tribunal Administrativo de Nariño, no procede recurso ordinario alguno. Con   respecto al recurso extraordinario de revisión referido en el artículo 250 de la   Ley 1437 de 2011, el mismo establece ocho causales de procedencia, a saber:    

“1. Haberse encontrado o recobrado   después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera   podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al   proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.   Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.   3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados   penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia   penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la   sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso   y contra la que no procede recurso de apelación. 6. Aparecer, después de dictada   la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No   tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo   del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con   posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su   pérdida. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa   juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no   habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa   juzgada y fue rechazada”.    

Bajo   ese aspecto, la Sala, al realizar el análisis tanto de los hechos, como de las   pretensiones y decisiones de instancia ordinarias, considera que la situación   que hoy se estudia no encaja en ninguna de las causales descritas en el artículo   250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo. Ello, por cuanto se trata de un recurso extraordinario de   revisión, al que se acude siempre y cuando se configure alguna de tales   exigencias, motivo por el cual, no puede endilgarse un desconocimiento de dicha   oportunidad procesal cuando no se comprueba su relación entre la realidad del   expediente y aquellas.    

4.5.3.3.  Inmediatez:    

El fallo objeto de cuestionamiento   fue notificado por edicto el 2 de septiembre de 2014, siendo interpuesta la   acción de tutela el 18 de noviembre del mismo año, es decir, un poco más de dos   meses de ocasionada la presunta lesión de los derechos fundamentales invocados,   motivo por el que se entiende que es un término razonable que permite acudir a   este medio de protección.    

4.5.3.4. Exposición clara y   razonable de los supuestos fácticos que originan la vulneración, y su alegación   en el proceso judicial ordinario:    

Igualmente, es dable determinar   que para el sub lite se han identificado de manera clara y razonable los   hechos generadores de la trasgresión de los derechos constitucionales invocados,   que a juicio de la entidad demandante se traducen en el desconocimiento del   debido proceso en razón de la imposición de una condena de indemnización de   perjuicios que desconoce el hecho de que durante el tiempo cubierto por ésta, el   señor Jorge Roberto Rodríguez Gath pudo haber recibido remuneración del tesoro   público por concepto de otros vínculos de carácter laboral y que, en todo caso,   la condena resulta desproporcionada, todo lo cual implicaría contrariar la regla   indemnizatoria para servidores vinculados en provisionalidad que han sido   desvinculados sin motivación, prevista en la sentencia SU-556 de 2014.    

4.5.3.5. Que la providencia   atacada no se trate de un fallo de tutela:    

4.5.4. Realizado el examen de los   requisitos generales de procedencia, de acuerdo con la sentencia C-590 de 2005[47], es preciso analizar   las causales especiales de procedencia:    

“a. Defecto orgánico, que se presenta   cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que   se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento   establecido.    

c.  Defecto fáctico, que surge   cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del   supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como   son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o   inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre   los fundamentos y la decisión.    

e. Error inducido, que se presenta   cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese   engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

f.  Decisión sin motivación, que   implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los   fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que   precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

g.  Desconocimiento del   precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte   Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

h.  Violación directa de la   Constitución”.    

En virtud de ello, y en concordancia con la formulación de los   problemas jurídicos, encuentra la Sala que la demanda presentada por el   Municipio puede encuadrarse, o dentro de la causal de desconocimiento del   precedente constitucional, en razón del apartamiento que la sentencia del   Tribunal presenta en relación con las reglas de decisión fijadas en la Sentencia   SU-556 de 2014 o, de manera alternativa, en la causal de violación directa de la   Constitución, debido al, en criterio del municipio, carácter abiertamente   desproporcionado de la condena.    

4.6.   El desconocimiento del precedente constitucional   como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales    

4.6.1. En reiterada   jurisprudencia, esta Corporación se ha detenido a definir tanto el concepto,   como los alcances del “precedente”[48]  constitucional, entendiéndolo, básicamente, como aquella providencia “o   conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de   escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en   las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la   controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”[49].    

En   efecto, la Corte tiene la potestad de señalar el alcance del núcleo esencial de   los derechos fundamentales, al igual que la interpretación que sobre tales haya   lugar, fijando cuál es el precepto más adecuado de aplicación a un determinado   asunto, y en consecuencia, el que en mayor grado se ajuste a la Constitución   Política. Así, el juez, en acatamiento de los principios de seguridad jurídica,   igualdad, buena fe y confianza legítima, se encuentra obligado a seguir los   lineamientos establecidos por la Corte Constitucional.    

En ese   mismo sentido, se ha considerado que la configuración del precedente, debe   obedecer a los antecedentes del conjunto de providencias que hayan sido   proferidas con anterioridad al caso que habrá de resolverse. Así las cosas, la   pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se   evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a   resolver posteriormente[50]; (ii) se trata de   un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y   (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o   plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”[51].    

4.6.2. La   Corte ha determinado que el precedente constitucional se desconoce cuando:   (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por   sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio   decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la   interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a   la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una   sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los   derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio   decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de   tutela[52].    

4.6.3.   Bajo esos parámetros, y en lo atinente al asunto bajo estudio, sea lo primero   manifestar, que para la Sala resulta claro que la providencia proferida por el   Tribunal Administrativo de Nariño, en relación con la orden de pagar los   salarios dejados de percibir por el accionante por concepto de indemnización, es   incompatible con los postulados expuestos por la Corte Constitucional en la   sentencia SU-556 de 2014.    

Como   fundamento de lo anterior, el Tribunal demandado argumentó que según la posición   del Consejo de Estado en sentencia del 29 de enero de 2008[54], el pago de las   acreencias dejadas de percibir “tiende a resarcir al empleado público por el   daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la   autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que   compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los   salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las   deducciones de ley” [55],  es decir, que ello ostenta un carácter eminentemente indemnizatorio.    

4.6.4.   Bajo ese aspecto, la incompatibilidad de la ratio decidendi del   pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Nariño, con la sentencia SU-556   de 2014 dictada por esta Corporación, radica en que esta última consideró que   una decisión de ese tipo, si bien resuelve de manera adecuada la existencia de   un daño derivado de la desvinculación injusta, resulta excesiva en los criterios   aplicados para la estimación del mismo, en términos que, de conformidad con la   Constitución y la ley, podrían dar lugar a la configuración de un   enriquecimiento sin causa.    

Lo   anterior -dijo la Corte-, bajo la concurrencia de dos razones esenciales: la   primera, en relación con la naturaleza de la vinculación del funcionario, es   decir, la temporalidad que la modalidad de “provisionalidad” ampara a quien es   nombrado bajo ésta, es decir, que existe una clara vocación de no permanencia   en el servicio público, que de ninguna manera demuestra una estabilidad   indefinida que pueda ser objeto de indemnización.    

Como   segunda razón, argumentó la Corte, que no puede presumirse la existencia de un   perjuicio indefinido con ocasión del daño causado con la declaratoria de   insubsistencia, realizando una proyección del tiempo de servicio jurídicamente   injustificado, en tanto que resulta imposible pagar salarios por un servicio   prestado hacia el pasado, y que bien pudo haber ejercido en otra esfera de la   sociedad.    

En ese   sentido, la Corte, luego de observar lo dispuesto por la Ley 909 de 2004, la Ley   443 de 1998 y el Decreto 1222 de 1993[56]  -respecto al tiempo del funcionario nombrado en provisionalidad-, determinó que,   generalmente, el término más extenso de vinculación en provisionalidad de un   empleo de carrera es de seis meses, siendo entonces éste el lapso de expectativa   que se genera para quienes hayan sido declarados insubsistentes mediante acto   administrativo inmotivado.    

4.6.5.   Por otro lado, expuso esta Corporación, que si bien se entiende que con el solo   hecho de la desvinculación injusta se genera un daño, es cierto que el mismo se   encuentra referido, fundamentalmente, a la privación de los ingresos que se   tenía la expectativa de recibir en razón de la actividad laboral, por ello, en   principio, el daño que debe indemnizarse es el correspondiente a los ingresos   dejados de percibir mientras la persona haya permanecido cesante, sin embargo,   la expectativa de recibir ingresos del empleo del que se desvinculó no puede ser   indefinida en el tiempo, particularmente cuando, en el caso de los provisionales   tienen una estabilidad precaria, y un horizonte temporal de permanencia, en   principio, definido por la ley.    

De lo   anterior puede colegirse, que, transcurrido un cierto tiempo después de la   declaratoria de insubsistencia, sin que la persona haya encontrado una fuente   alternativa de ingresos, se entiende que ha ocurrido una ruptura del nexo   causal, de modo que la persistente carencia de ingresos de fuente laboral ya no   es atribuible al hecho del despido.    

4.6.6. En   razón de esas consideraciones, la Corte encontró preciso fijar dos reglas que   limiten la cuantía de la indemnización, una en el extremo inferior, teniendo en   cuenta, por un lado, que a la indemnización le es atribuible un sentido   sancionador por el hecho de la desvinculación injusta, y, por otro, la   expectativa que había conducido a la persona a incurrir en el proceso ante la   jurisdicción de lo contencioso. Dicho límite se fijó, tomando como referencia la   expectativa máxima de permanencia en un cargo en provisionalidad prevista en la   ley. En el extremo superior, a su vez, la Corte consideró que el límite debía   fijarse en una cuantía que cubriera de manera suficiente el riesgo del cese   laboral imputable a la desvinculación injusta, para lo cual teniendo en cuenta   que periodos individuales de desempleo superiores a un año se consideran como de   larga duración en estudios realizados en el contexto tanto nacional[57]como internacional[58], se fijó dicho límite   en veinticuatro meses, con la finalidad de cubrir suficientemente las hipótesis   de desempleo prolongado atribuibles a la desvinculación injusta, hasta un límite   a partir del cual, de mantenerse la condición cesante, debe tenerse por   establecida la ruptura del nexo de causalidad.    

4.6.7. En   síntesis, y luego de la anterior argumentación, la Corte determinó las   siguientes órdenes que deben adoptarse en los asuntos de retiro sin motivación    de las personas vinculadas bajo el manto de la provisionalidad en un cargo de   carrera: “(i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando   el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto   mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la   edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a   los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la   sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto   laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la   persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses   ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”[59].    

4.6.8.   Nótese entonces, como la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño resulta   abiertamente incompatible con la interpretación actual[60] de la Corte   Constitucional sobre la regla indemnizatoria en los casos de las personas   nombradas en provisionalidad en un cargo de carrera que posteriormente son   declaradas insubsistentes mediante acto administrativo no motivado, en tanto que   aquella, como ya se dijo, ordena el pago de los salarios dejados de percibir   desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia, es decir, a partir del 23   de mayo de 2005, hasta se haga efectivo el reintegro.    

4.6.9.   Ahora, si bien la Corte encuentra la incompatibilidad entre ambos fallos -el   proferido por el Tribunal y la sentencia SU-556 de 2014 dictada por esta   Corporación-, no es posible determinar la existencia de la causal de   desconocimiento del precedente, ya que para la fecha en que fue proferida la   decisión del Tribunal (19 de agosto de 2014) la sentencia SU-556 de 2014 sólo se   había puesto en conocimiento mediante el Comunicado de Prensa No. 29 de fecha 24   de julio de 2014, la misma no se había notificado, ni su texto completo había   sido divulgado,  es decir, que para ese momento la decisión allí   contenida no había sido apropiada por la comunidad jurídica en general. De este   modo, el Tribunal accionado dictó la sentencia con fundamento en la   jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como del Consejo de Estado, que para   el momento del fallo se encontraba vigente, motivo por el cual resulta clara la   improcedencia de la acción de tutela frente a la causal que se estudia.    

4.6.10.   Así las cosas, y en atención a lo expuesto, para esta Sala no se configura la   causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales relativa al desconocimiento del precedente constitucional.    

4.7.   Violación directa de la Constitución    

4.7.1. En múltiples ocasiones, esta Corte ha considerado que la causal de   procedencia de la tutela contra providencias judiciales que tiene que ver con la   violación directa de la Constitución, encuentra su asiento en el modelo de   Estado Social de Derecho adoptado por Colombia en la Constitución de 1991, en la   cual, se “reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal   que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas   autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta   plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la   acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales   postulados”[61].    

4.7.2. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que se   configura la causal de violación directa de la Constitución, cuando (i) se   desobedecen las reglas y principios en ella contenidas; (ii) cuando al aplicar   tales reglas y principios, se les da un alcance insuficiente al pretendido; y   (iii) cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser   evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[62].    

4.7.3. En ese contexto, y en torno al asunto que se estudia, el Municipio   considera que la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Nariño,   respecto al daño antijurídico causado al señor Rodríguez Gath, debe reputarse   como una decisión excesiva y desproporcionada que lesiona sus garantías   constitucionales, no sólo por la afectación injusta de su patrimonio, sino,   además, por el impacto que la misma tiene sobre la capacidad del ente   territorial para atender sus cometidos constitucionales, particularmente si se   tiene en cuenta la situación de precariedad económica que presenta, al punto que se   encuentra en ejecución de un proceso de reestructuración de pasivos a la luz de   lo dispuesto por la Ley 550 de 1999.    

Sobre este particular, en decisión reciente, esta Corporación[63], con   ocasión del control abstracto de constitucionalidad ejercido sobre lo dispuesto   en el artículo 81 parcial, de la Ley 142 de 1994[64], expresó   que del artículo 90 Superior se desprenden dos premisas, que, si bien son   diferentes, se encuentran ampliamente relacionadas. La primera, refiere a la   responsabilidad patrimonial del Estado y al deber de responder por el daño   antijurídico que le sea imputable por la acción o la omisión de las autoridades   públicas; y la segunda, trata de la responsabilidad del servidor público por el   daño antijurídico causado con su conducta dolosa o gravemente culposa como   agente estatal, y del deber del Estado de actuar en repetición[65].    

4.7.4. Para el caso que hoy nos convoca, la Sala hará referencia sustancial a la   primera de ellas, es decir, la responsabilidad patrimonial del Estado con   ocasión de la actuación de sus agentes, ya sea por acción u omisión en el   ejercicio de sus funciones, toda vez que, como ya se advirtió, la pretensión del   municipio consiste en que por vía del recurso de amparo, se deje sin efectos la   providencia del Tribunal Administrativo de Nariño, en relación con la orden de   pagar los salarios dejados de percibir por el señor Rodríguez Gath desde el   momento de la declaratoria de insubsistencia hasta que se haga efectivo el   reintegro, todo, por concepto de indemnización.    

4.7.5.   En ese sentido, la Corte estima que en la providencia dictada   por el Tribunal Administrativo de Nariño, es posible advertir una clara falta de   proporción entre el posible perjuicio causado por el municipio y la   indemnización que se ordena, en tanto que no resulta comprensible que un   funcionario declarado insubsistente de un cargo de carrera desempeñado en   provisionalidad por un periodo inferior a nueve meses[66],   sea indemnizado con la ficción de los salarios dejados de percibir durante más   de nueve años, contados a partir de la fecha del acto administrativo inmotivado   de desvinculación. Tal desproporción es contraria a la Constitución y se deriva   de los hechos del caso, con prescindencia del cambio de jurisprudencia que en   materia indemnizatoria se produjo en la Corte.    

El carácter desproporcionado y excesivo de la condena surge de un análisis de   las diferentes modalidades de indemnización de perjuicios que se han previsto en   la ley y que se han desarrollado por la jurisprudencia y por la doctrina. Así,   por ejemplo, una primera hipótesis indemnizatoria alude a la consideración de   los perjuicios efectivamente causados y acreditados en el proceso. En un segundo   escenario, el legislador, para ciertos eventos, ha optado por una estimación   anticipada de los perjuicios atribuibles a una determinada conducta dañosa y por   una fijación normativa del quantum de la indemnización. Finalmente,   también cabe aludir al hecho de que, en determinados contextos, la indemnización   no se vincula exclusivamente a la reparación de los perjuicios generados por la   conducta dañosa, sino que tiene un componente sancionatorio en razón de la   ilicitud de la conducta.    

Adicionalmente, es preciso aclarar que existe una diferencia entre daño y   perjuicio, términos que no pueden ser entendidos como sinónimos, dado que el   primero corresponde al hecho efectivamente probado, y el segundo, a la   consecuencia de aquél. Así, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha   puntualizado que, de no acreditarse el daño sufrido, no es posible acceder a la   consecuente indemnización de los perjuicios. En este sentido, ha señalado que,   de acuerdo con el principio de la carga de la prueba, “(…) le incumbe a las partes probar los   supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas   persiguen (art. 177 del C. de P.C.)”[67]. Y, a su vez, una vez acreditado el   daño, en criterio de la Corte Constitucional, “el   resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la   magnitud del daño causado, más no puede superar ese límite”[68].    

4.7.6. Sentado lo anterior, y a partir del material probatorio allegado al   expediente, al igual que de la misma sentencia atacada, se tiene que el señor   Jorge Roberto Rodríguez Gath desempeñaba en provisionalidad un cargo de carrera,   por lo tanto, a partir de la extensa jurisprudencia que sobre el tema la Corte   ha proferido, existe una expectativa limitada en torno a su permanencia laboral[69].    

Para la Sala también es claro que el señor Rodríguez Gath, según se observa en   su hoja de vida[70],   es una persona profesionalmente calificada[71],   incluso, a nivel de posgrado, que tal y como antes se dijo, tenía la posibilidad   de, a partir de su desvinculación laboral con el municipio de Tumaco, desempeñar   un empleo que le permitiese garantizar su mínimo vital, máxime si se tiene en   cuenta que, por su propia dinámica, el mercado laboral tiene relativa   flexibilidad, y el señor Rodríguez Gath tenía una expectativa limitada de   permanencia en el cargo, dada su vinculación en provisionalidad.    

4.7.7. Bajo tales consideraciones, es importante aclarar que si bien ocurrió un   daño antijurídico causado al señor Jorge Roberto Rodríguez Gath, con ocasión de   la declaratoria ilegal de insubsistencia, es cierto también que no puede   predicarse que dicho daño -debidamente acreditado a través del Decreto de   desvinculación-, haya tenido la virtualidad de generar como perjuicio, la   incapacidad para generar ingresos de fuente laboral por un periodo de más de   nueve años. Tal circunstancia impone la necesidad de estimar, de modo razonable,   la cuantía de los perjuicios atribuible al hecho dañoso, para lo cual, por la   naturaleza del asunto, es posible acudir, por un lado, a un elemento fáctico,   cual es la demostración del tiempo en el que el afectado estuvo cesante, o   recibió ingresos en cuantía inferior a la que tenía la expectativa legítima de   continuar recibiendo, y por otro, a un elemento valorativo, orientado a   establecer el horizonte temporal a partir del cual la condición de cese laboral   no puede ser imputada al acto de desvinculación del servicio. De este modo, se   tiene que el perjuicio cesa cuando el afectado consigue un nuevo ingreso laboral   de magnitud equivalente, o, alternativamente, cuando se rompe el nexo casual,   debido a que el cese laboral se extiende de manera excesiva en el tiempo.    

En esta materia la Corte obra conforme a la jurisprudencia hoy vigente, derivada   de la Sentencia SU-556 de 2014, la cual si bien, tal como se ha dejado   expresado, no le resultaba exigible al Tribunal Administrativo de Nariño cuando   resolvió el asunto sometido a su consideración, sí es la lectura actual de la   Constitución, a partir de la cual, y como derivación directa de ella, debe   resolverse el caso concreto.     

4.7.8. En ese contexto, en la Sentencia SU-556 de 2014, la Corte fijó un límite   inferior de seis meses como periodo indemnizable, atribuible a una estimación   anticipada del perjuicio imputable per se al hecho dañoso del despido   injusto, así como a la consideración de la expectativa de resarcimiento que   condujo al afectado a enfrentar un proceso ante la jurisdicción de lo   contencioso para obtener su reintegro, tal y como ocurrió en el caso que nos   ocupa.    

En consecuencia, encuentra la Corte que la orden impartida por el Tribunal   Administrativo de Nariño, contraría flagrantemente las reglas y los principios   sobre los cuales se cimienta el artículo 90 de la Constitución, toda vez que el   fallo no guarda relación directa entre el daño antijurídico atribuible al Estado   y su consecuente reparación, la cual, no puede entenderse a título de   indemnización, en virtud de que, “el daño constituye un requisito de la   obligación de indemnizar”[72].    

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló:    

“(…) cualquiera sea la acción que se   invoque, sea la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de reparación   directa, el beneficiario deberá acreditar los elementos que configuran la   responsabilidad del Estado, es decir, la ocurrencia del daño antijurídico, la   imputación del daño a la acción u omisión a la Autoridad Pública y el nexo de   causalidad existente entre el daño y la imputación”[73].    

De lo anterior se puede inferir, que la orden impartida por el Tribunal debe   estar acorde con la realidad probatoria y las exigencias mínimas de cualquier   teoría sobre la responsabilidad, que de suyo exigen la causalidad entre el daño[74]  evidentemente acaecido y el perjuicio por indemnizar, de manera que este último   resulte objetiva y razonablemente proporcional al detrimento sufrido.    

4.7.9. Ahora bien, como se ha dicho y se tiene probado, el señor Jorge Roberto   Rodríguez Gath evidentemente fue víctima de un daño atribuible al Estado   -representado en la Alcaldía Municipal de Tumaco-, al declararlo insubsistente   del cargo que desempeñaba, sin la debida motivación requerida, esta Sala adopta   un sistema mixto de indemnización -que no exige la prueba del perjuicio,   ni tampoco se acoge una indemnización predeterminada-  es decir, que para   acceder al parámetro indemnizatorio que dispone la Corte es preciso que el   demandante, en afirmación que debe ser veraz y que es susceptible de   verificación, exprese cuáles han sido sus fuentes de ingreso laboral, si las ha   habido, durante el periodo de dos años subsiguientes a la desvinculación.    

4.8. Del principio constitucional de prohibición de   exceso    

4.8.1. El moderno constitucionalismo, muestra progresivo desarrollo en torno al   principio de prohibición del exceso, que ha tenido particular evolución en la   cultura jurídica alemana, que a través de la jurisprudencia del Tribunal   Constitucional Federal, ha reconocido, de tiempo atrás, que los principios de   prohibición de exceso y de proporcionalidad se constituyen como reglas   directamente aplicables a las actuaciones del Estado y sus poderes,   entendiéndolos como principios constitucionales pilares de un Estado de Derecho.    

Inicialmente, y en relación con el principio de proporcionalidad, éste fue   aplicado a la dogmática del derecho administrativo, mientras que el principio de   prohibición de exceso, al mismo tiempo, se desarrollaba y cobraba fuerza en el   ámbito penal, básicamente, en la aplicación del Derecho de Policía.    

Autores como el profesor Franz Wieacker[75],   quien estudió los orígenes de la prohibición de exceso, destacó tres fuentes   importantes que permiten comprender su contexto: “En primer lugar y dentro   del ámbito del Derecho Penal, la justicia retributiva o compensación, en el   sentido de determinar la pena que resultaría proporcional al daño producido; en   segundo lugar, la justicia distributiva; en tercer lugar, la idea de que el   Derecho debe servir a los intereses de los particulares y de la sociedad   simultáneamente, de donde resulta la necesidad de establecer límites a la   utilización de los medios jurídicos a través del examen de la oportunidad de los   mismos y de la existencia de una relación proporcional entre fines y medios”[76].    

En ese sentido, puede entenderse que la prohibición de exceso se constituye en   un elemento fundamental de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, por   cuanto éste se traduce en un límite a los poderes de aquél, y no sólo en materia   del Derecho Penal –tratándose del derecho a la libertad-, sino que se extiende   y/o adecua tanto al Poder Ejecutivo, como al Legislativo y el Judicial, de ahí   su relación directa con la eficacia de los derechos fundamentales y el principio   de proporcionalidad, “que exige una relación adecuada entre el daño y el   beneficio que causan los actos estatales, esto es, que el beneficio de una   intervención (se sobreentiende que será adecuada) supere el perjuicio”[77].    

4.8.2. Esta Corporación, en sede de control abstracto de constitucionalidad,   determinó que el principio que hoy nos ocupa, se deduce “jurisprudencialmente   de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º   (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en   la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la   persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11   (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles,   inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución   (proporcionalidad de las medidas excepcionales)”[78].    

Y es, precisamente, de aquellos mandatos superiores, de donde se desprende la   constitucionalización de los límites impuestos al aparato estatal en relación   con la afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos y del mismo   Estado como persona jurídica, comprendiendo que la prohibición de exceso, “exige   que, dentro del marco así delimitado, no se menoscaben intereses en medida   superior a la necesaria; si existen diversos cursos de acción a seleccionar,   cada uno de los cuales se halla en una apropiada relación hacia el beneficio   buscado, debe acogerse aquél que menos perjudique a los intereses contrarios”[79].    

4.8.3. Para lo que interesa al caso que en esta oportunidad es objeto de   consideración, no puede perderse de vista, por otra parte, que en el artículo   334 de la Constitución, reformado por el Acto Legislativo 03 de 2011, se   determinó que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos   del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración   armónica”, criterio en relación con el cual esta corporación ha señalado   que, si bien, en función de la disciplina fiscal no es posible limitar los   principios fundamentales del Estado Social de Derecho, si constituye un criterio   orientador de la interpretación constitucional[80].    

Por consiguiente, la sostenibilidad fiscal, entendida como criterio orientador   de las actuaciones de las Ramas del Poder Público en un Estado Social de Derecho   como el colombiano, puede dar lugar a una valoración desde la perspectiva de la   proporcionalidad cuando quiera que, sin afectar el núcleo esencial de los   derechos fundamentales[81],   se advierta que la respuesta de las autoridades, en este caso judiciales, ante   situaciones particulares y concretas, compromete de manera grave los recursos   públicos, particularmente cuando tales recursos tienen una vinculación próxima   con la inversión social, y, en general, con la atención de los fines   prioritarios del Estado. En el asunto que hoy se estudia, la desproporción de la   condena resulta, no solo de la consideración de los elementos que la hacen   intrínsecamente excesiva, sino también, y de modo que tiene particular   relevancia, de la precariedad económica del municipio de Tumaco, que en razón   del estado de sus finanzas, se encuentra en ejecución de un proceso   de reestructuración de pasivos dispuesto por la Ley 550 de 1999,  y   que ha visto, por consiguiente, como su capacidad de gasto para la atención de   las urgentes necesidades de una población en condiciones de pobreza y   marginalidad se ha visto sensiblemente limitada.    

4.8.4. Así las cosas, además de lo ya expuesto, para esta Sala la decisión del   Tribunal Administrativo de Nariño se convierte en una disposición que a todas   luces contraría el principio de prohibición de exceso, por cuanto la misma no se   fundamenta en una correlación contrastada entre el daño -efectivamente causado   al señor Rodríguez Gath- y la forma de repararlo, que según el Tribunal   demandado, se hace a título de indemnización, concepto que, sin embargo, no   guarda correspondencia con una magnitud de los perjuicios que haya sido   procesalmente establecida, y que, por el contrario, considerada en abstracto, y   en razón de su carencia de límite temporal, excede, como ya se dijo, los   principios intrínsecos del artículo 90 Superior, no siendo válido ordenar el   pago de salarios dejados de percibir, cuando no se tiene acreditado en debida   forma el perjuicio causado con ocasión del daño antijurídico sufrido.    

5.   Conclusión    

En virtud de lo expuesto, esta Sala amparará el derecho fundamental al debido   proceso del Municipio de Tumaco, por cuanto la providencia proferida por el   Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en la causal de violación directa de   la Constitución por inobservancia de la regla contenida en el artículo 90 de la   misma, sobre la necesidad de establecer la ocurrencia de un perjuicio cierto   como consecuencia del daño antijurídico imputado al Estado por la declaratoria   de insubsistencia del señor Jorge Roberto Rodríguez Gath.    

Así las cosas, se revocará la sentencia proferida por la Sección Quinta del   Consejo de Estado el 3 de agosto de 2015 -numerales Primero y Segundo-, y se   confirmará parcialmente, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo   dictado el 14 de mayo de 2015 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en   torno a la protección del derecho fundamental al debido proceso de la entidad   demandante y la consecuente decisión de dejar sin efectos la sentencia dictada   por el Tribunal Administrativo de Nariño el día 19 de agosto de 2014, para que   en el término de 10 días, contados a partir de la notificación de esta   providencia, profiera una decisión que tenga como referente los postulados aquí   definidos y la actual regla indemnizatoria dictada por la Corte Constitucional   en sentencia SU-556 de 2014, descrita en el numeral 4.4.4. del presente fallo,   la cual se aplica, se insiste, no porque fuere un referente vinculante para el   momento en el que se expidió la sentencia cuestionada, que no lo era, sino   porque es una regla actual, mediante la cual la Corte Constitucional, resuelve   de manera constitucionalmente adecuada la tensión que en estos casos surge entre   la protección que se reconoce a la estabilidad laboral de las personas   vinculadas en provisionalidad en cargos de carrera y la expectativa del Estado   de no ser sometido a condenas desproporcionadas y excesivas.     

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión   de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia   proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 3 de agosto de 2015   -numerales Primero y Segundo-, y en consecuencia, CONFIRMAR PARCIALMENTE   por las razones expuestas en esta providencia, el fallo dictado el 14 de mayo de   2015 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en relación con la protección   del derecho fundamental al debido proceso de la entidad demandante y la   consecuente decisión de dejar sin efectos la sentencia dictada por el Tribunal   Administrativo de Nariño el día 19 de agosto de 2014.    

SEGUNDO.- ORDENAR al   Tribunal Administrativo de Nariño que, en el término de diez días,   contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión   que tenga como referente los postulados aquí definidos y la actual regla   indemnizatoria dictada por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014,   descrita en el numeral 4.6.7. del presente fallo.    

TERCERO.-    Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y   Cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

 A LA SENTENCIA T-032/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Cuando la Sala Plena de la Corte   asume una interpretación autorizada de la Carta, no es posible afirmar que ha   violado la Constitución una autoridad que ha procedido de acuerdo a dicha   interpretación (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Desconocimiento de los contenidos   de los artículos 4 y 241 de la Constitución (Salvamento de voto)    

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VIGENTE-Aplicación   al momento de decidir, constituye -por sí misma- fundamentación suficiente de   las providencias judiciales (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Desconocimiento de la importancia   que tiene la definición de los efectos en el tiempo del precedente   constitucional (Salvamento de voto)    

Acción de tutela   interpuesta por el Municipio de Tumaco contra el Tribunal Administrativo de   Nariño.    

Bogotá, D.C., doce   (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016).    

Con el acostumbrado respeto por la mayoría   de la Sala, he considerado imprescindible salvar mi voto frente a la decisión   adoptada en la sentencia T-032 de 2016. En síntesis, tal providencia declara que   el Tribunal Administrativo de Nariño violó directamente la Constitución al   confirmar la sentencia del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de   Pasto que dispuso (i) declarar la nulidad, por falta de motivación, del acto que   disponía la insubsistencia de un funcionario nombrado en provisionalidad y (ii)   ordenar el reintegro del demandante con la obligación de liquidar y pagar los   salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta que se hiciese   efectivo el reintegro.    

Son tres las razones fundamentales que   justifican mi desacuerdo: una normativa, una metodológica y una conceptual.    

1. La primera es   una razón normativa. De la sentencia se desprende la tesis   según la cual -a efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales- no solo es posible sino también necesario   diferenciar entre el significado de la Constitución y la interpretación que de   ella, como órgano de cierre, hace la Corte Constitucional. En efecto, la mayoría   sostiene que el Tribunal Administrativo de Nariño -no obstante haber actuado de   conformidad con la sentencia SU-917 de 2010, vigente al momento de que dicho   Tribuna! adoptó su decisión- violó el debido proceso por la inobservancia del   artículo 90 de la Carta. Dicho en otros términos, la postura que subyace a la   sentencia, indica que la Constitución puede prescribir algo diferente de aquello   que la Corte interpreta de ella, de manera tal que incluso cuando las   autoridades judiciales adopten decisiones siguiendo para el efecto la doctrina   fijada por la Sala Plena, ellas podrán ser cuestionadas argumentando la   violación directa de la Carta.    

A mi juicio, las funciones asignadas a   este Tribunal en el artículo 241 de la Carta y, en particular, la prescripción   según la cual le corresponde guardar su integridad y supremacía reconocida en el   artículo 4, lo erigen en el intérprete último de la Constitución y, cuando en   desarrollo de esa función pronuncia una interpretación, sus decisiones deben   acatarse. De ello se desprende que su significado como norma jurídica vinculante   no se puede separar de las interpretaciones que, en cada momento, establezca la   Corte. Dicho de otra manera, por las funciones que el constituyente le atribuyó,   se desprende que el vértice del sistema de fuentes del derecho en Colombia   significa aquello que la Corte establece.    

Esta conclusión no   implica, en modo alguno, que la comprensión de la Constitución no pueda variar o   que la jurisprudencia no pueda reinterpretar sus disposiciones. Ello es   connatural a la función judicial. Sin embargo, cuando la Sala Plena de la Corte   asume una interpretación autorizada de la Carta -tal y como ocurrió en la   sentencia SU-917 de 2010- no es posible afirmar que ha violado la Constitución   una autoridad que ha procedido de acuerdo a dicha interpretación. La decisión de   la Sala Segunda de Revisión, de la que me aparto, establece una especie de   diferenciación entre el significado real de la Constitución y la interpretación   que de ella hace la Corte. Esa distinción desconoce el contenido de los   artículos 4 y 241.    

2. La segunda es una razón   metodológica. La sentencia de la que me aparto defiende una tesis   conforme a la cual el seguimiento del precedente fijado con autoridad por la   Sala Plena de la Corte y vigente al momento de tomar la decisión de que se   trate, no constituye una razón suficiente para motivar una providencia judicial.   Por el contrario, el planteamiento de la mayoría le impone a las autoridades -en   este caso al Tribunal Administrativo de Nariño- la obligación de reexaminar en   cada caso las reglas fijadas en el precedente a efectos de establecer si tales   reglas, pese a ser establecidas por la Corte, resultan constitucionalmente   correctas.    

Esta perspectiva no puede aceptarse. En   efecto, la aplicación del precedente constitucional vigente al momento en que   los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo toman una   decisión, constituye -por sí misma- una fundamentación suficiente de las   providencias judiciales. En otros términos, se satisface el deber de motivación   cuando se apoyan en la autoridad de un precedente constitucional pertinente a la   luz de los hechos del caso. En efecto, la eficacia del precedente constitucional   no encuentra apoyo únicamente en las conocidas razones de igualdad, buena fe y   seguridad jurídica; también se explica en el hecho de que su vigencia constituye   un argumento correcto al momento de impartir justicia. Es precisamente por ello   que la Corte ha sostenido que la derrota de un precedente   constitucional impone una carga extraordinaria de argumentación. Su seguimiento,   por el contrario, no demanda nada diferente a la demostración de que resulta   relevante para el caso.    

A pesar de esto, la mayoría considera que   el Tribunal Administrativo de Nariño ha debido desprenderse del pronunciamiento   de la Sala Plena de la Corte y, en su lugar, emprender una actividad   hermenéutica fundada en la interpretación del artículo 90 de la Carta que   demostraba la incorreción, al menos parcial, del precedente fijado en la   sentencia SU-917 de 2010. La Corte le reprocha al juez ordinario haber seguido   el precedente. Semejante aproximación -con independencia de las buenas razones   que justifican la corrección contenida en la sentencia SU-556 de 2014- deja en   grave riesgo no solo el valor especial de la jurisprudencia de la Corte en   materia de interpretación de las normas constitucionales que reconocen derechos   sino que, al mismo tiempo, afecta seriamente la especial posición que en el   sistema de fuentes le ha sido asignada a los pronunciamientos de la Sala Plena   de la Corte Constitucional en virtud de la interpretación armónica de los   artículos 4, 13, 230 y 241 de la Constitución.    

3.  La tercera es una    razón conceptual. La sentencia desconoce la importancia que tiene la   definición de los efectos en el tiempo del precedente constitucional. 1.a fuerza   vinculante relativa que se le adscribe -ampliamente reconocida por esta   Corporación- supone que se trata de una norma jurídica y, en esa medida, su   aplicación debe considerar el espacio temporal en el que ha tenido vigencia. Las   mismas razones de seguridad jurídica, buena fe e igualdad que han justificado la   referida fuerza vinculante, constituyen también el fundamento para que su   seguimiento solo sea exigible, prima facie, durante el tiempo   en que ha tenido vigencia.    

A pesar de que la sentencia descarta   formalmente que se hubiera desconocido el precedente   constitucional, la posterior invocación de la violación directa de la   Constitución -apoyada en la interpretación que de la Carta hizo la sentencia   SU-556 de 2014- como fundamento para dejar sin efecto la decisión del Tribunal   Administrativo de Nariño, pone en evidencia la aplicación   retroactiva del precedente constitucional[82]. Si el   precedente, como se dijo, es una norma jurídica y por ello tiene la vocación de   regular la actuación de los ciudadanos y de las autoridades, es muy importante   no desconocer su ámbito temporal de validez, a menos que ello pueda apoyarse en   razones de enorme significado constitucional que se asocien, por ejemplo, a la   protección de los derechos fundamentales.    

Considero que la aplicación de un nuevo   precedente lijado por la Sala Plena a hechos que tuvieron ocurrencia en vigencia   de otro precedente también establecido por dicha Sala resulta improcedente, a   menos que exista una justificación constitucional poderosa que pueda derrotar   las razones de igualdad, buena fe y seguridad jurídica que apoyan la aplicación   del precedente que se encontraba vigente al momento en que se presentaron las   circunstancias objeto de juzgamiento. En mi opinión, tales razones no se   configuraban en este caso si se tiene en cuenta, de una parte, (i) que lo que se   cuestionaba a través de la acción de tutela era una providencia judicial y, de   otra, (ii) que la cuantía de la indemnización definida por la Corte en la SU-917   de 2010 se vinculaba directamente con la delimitación de un derecho fundamental.    

4. Comparto   plenamente las razones en las que se apoya la doctrina actual de la Corte   -fijada en la sentencia SU-556 de 2014- con relación a la cuantía de la   indemnización que debe establecerse cuando funcionarios nombrados en   provisionalidad en cargos de carrera son desvinculados sin la debida motivación.    

Sin embargo, su aplicación para juzgar la   corrección de providencias previas que han seguido el precedente vigente al   momento de su adopción -SU-917 de 2010- hace imposible predecir el sentido   probable de las actuaciones judiciales en este tipo de casos y termina por   invalidar decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con   apoyo en reglas inexistentes al momento en que se profirió la decisión judicial.   Igualmente, la perspectiva adoptada por la Corte en esta oportunidad impide a   las partes en un proceso establecer, ex ante, la manera en que   deben actuar -al demandar o al defenderse- en tanto que a pesar de la existencia   de reglas definidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional y vigentes al   momento en que deben actuar, ellas podrían variar si esta Corte encuentra que el   precedente anterior es incorrecto.    

En los anteriores   términos y de manera respetuosa salvo mi voto.    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

[1] “Por medio del   cual se declara una insubsistencia y se hace un nombramiento”: “ARTÍCULO   PRIMERO: Declárese insubsistente al Doctor Jorge Roberto Rodríguez Gath, del   cargo de Profesional Universitario, de la Secretaría de Salud Municipal, a   partir de la fecha. ARTÍCULO SEGUNDO: Nómbrase al Doctor Germán Alexander   Caicedo Martínez, en el cargo de Profesional Universitario, de la Secretaría de   Salud Municipal, en reemplazo del Doctor Jorge Roberto Rodríguez Gath, a quien   se declaró insubsistente. ARTÍCULO TERCERO: El presente Decreto rige a partir de   la fecha de su expedición”. Folio 21 del expediente ordinario (en adelante,   cuaderno 2)    

[2] Folio 9 del   cuaderno 2.    

[3] Radicado con el No.   520013331002-2005-01547-00.    

[4] “Por la cual   se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.   El artículo en mención, refiere a la clasificación de los empleos públicos,   tales como los de elección popular, los de período fijo y los empleos de libre   nombramiento y remoción que obedezcan a los criterios de dirección, conducción y   orientación institucional, cuyo ejercicio implique la adopción de políticas o   directrices en la Administración Central del Nivel Nacional, en la   Administración Descentralizada, en los órganos de Control del Nivel Territorial,   en la Administración Descentralizada del Nivel Territorial y en las Fuerzas   Militares y de la Policía Nacional, entre otros.    

[5] M.P. Margarita   Olaya Forero, sentencia del 20 de junio de 2000.    

[6] Folio 10 del   cuaderno 2.    

[7] “Por la cual   se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,   gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.    

[8] Folio 438   respaldo, del cuaderno 2.    

[9] M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[10] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[11] “Por la cual   se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,   gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.    

[12] “Por el cual se   reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567  de 1998”.    

[13] “Por el cual se modifican las normas que regulan la   administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.    

[14]  Folio 8, ídem.    

[15] “Por   la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras   disposiciones”. Artículo 42: Declaratoria de insubsistencia del nombramiento   por calificación no satisfactoria. El nombramiento del empleado de carrera   administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora   cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la   evaluación del desempeño laboral, para lo cual deberá oírse previamente el   concepto no vinculante de la Comisión de Personal. Contra el acto administrativo   que declare la insubsistencia procederán los recursos de Ley.    

[16] “Mediante la cual se   señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional   para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos,   de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación   de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras   disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19,   literales e) y f) de la Constitución Política”.    

[17] Folio 152 del   cuaderno 2.    

[18] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[19] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[20] M.P. Gerardo   Arenas Monsalve.    

[21] Folio 506 del   cuaderno 2.    

[22] Ídem, folio 510.    

[23]  Poder visible en los folios   33 y 34 del expediente de tutela.    

[24] M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[25] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[26] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[27]  Folios 42 a 45.    

[28]  Folio 44 del expediente.    

[29]  Folios 118 a 124.    

[30] Folio 121.    

[31]  Folio 119.    

[32]  Folio 120.    

[33]  Folio 154.    

[34] Folio 162.    

[35]  Ibídem.    

[36] Folio 163.    

[37]  Folio 199 del expediente.    

[38] “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de   tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un   procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,   la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando   quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de   cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que   aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.   El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez   competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su   eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán   transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La   ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra   particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta   afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el   solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.     

[39]   “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de   la Constitución Política”.    

[40] “Artículo 314. En cada municipio habrá un alcalde,   jefe de la administración local y representante legal del municipio, que   será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no   podrá ser reelegido para el período siguiente. Siempre que se presente falta   absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá   alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18)   meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del período,   respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el   alcalde elegido. El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente   señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes. La ley   establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta   atribución”. (Subrayado fuera del texto original)    

[41]   “Artículo 1°. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante   los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y   sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección   inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que   éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad   pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los   días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela (…).”   (Subrayado fuera del texto constitucional).    

[43] Folios 104 y 105.    

[44] Se   retoma la cita que en ese mismo sentido fue descrita en la sentencia T-597 de   2014: “Sentencias T-217 de 2013, M.P. Alexei   Julio Estrada, T-160 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-778 de 2005,   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-328 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto, T-1004 de 2004, Alfredo Beltrán Sierra, T-842 de 2004,M.P. Álvaro Tafur   Galvis, T-1069 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, T-853 de 2003, M.P. Clara   Inés Vargas Hernández, entre otras”.    

[45]  M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[46] Folio 398 del   cuaderno 2.    

[47] M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[48] El profesor   italiano Riccardo Guastini, en su obra: “Interpretar y argumentar”, expuso que   el uso de la regla del precedente vinculante presenta dos problemas, a saber: “(i)   En primer lugar, la regla del precedente vinculante exige que el juez compruebe   la semejanza entre dos casos. Sin embargo, ningún caso es intrínsecamente   -análogo- a (o distinto de) otro caso. La similitud entre dos casos depende de   los aspectos relevantes de uno y de otros. Pero establecer cuáles aspectos de un   caso son relevantes (y cuáles irrelevantes) no es cuestión de hechos: es materia   de valoración y decisión. La regla del precedente vinculante no especifica en   modo alguno qué criterios deba usar un juez para decidir el caso que se ha   sometido a su examen es, o no es, análogo a un caso precedente. (…) (ii) En   segundo lugar, la regla del precedente vinculante exige la interpretación de los   precedentes, es decir, de las sentencias pronunciadas por otros jueces en   ocasiones anteriores para decidir casos (se supone) análogos. Interpretar una   sentencia consiste en analizarla para extraer de ella la subyacente ratio   decidendi, es decir, para identificar y eventualmente formular la norma general   de la cual (se supone) se ha inferido la decisión. Para identificar la ratio   decidendi hay que identificar el núcleo del razonamiento llevado a cabo por el   juez y, más precisamente, la premisa normativa de la jurisprudencia interna. Las   premisas de la justificación interna deben ser aisladas y cuidadosamente   separadas de los así llamados obiter dicta, es decir, de toda afirmación que no   sea estrictamente necesaria para fundamentar la decisión”. GUASTINI,   Riccardo. Interpretar y argumentar. Centro de Estudios Políticos y   Constitucionales. Segunda edición. Madrid. 2014. Pág. 259.    

[49] Cfr. Sentencia   T-360 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: El precedente, se   diferencia del antecedente en que este último se refiere a una decisión de una   controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas   similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que   contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de   preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de   estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no   significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de   fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse,   en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (Sentencia T-830 de   2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[50]  Corte   Constitucional, sentencia T-1317 de 2001, M.P. Rodrigo   Uprimy Yepes.    

[51]  Cfr.   Sentencia T-292 del 06 de abril de 2006. MP. Manuel José Cepeda.    

[52] Ver sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Sierra   Porto y T-656 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt.    

[53] “La liquidación de las condenas que se   resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso   administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de   moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo   podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al   por mayor”.    

[54] El Tribunal no   cita el radicado, la fecha y el ponente de la decisión a la que hace referencia.    

[55] Folio 510 del   cuaderno 2.    

[56] “Por el cual se   desarrollan los numerales 3 y 4 del artículo 29 de la Ley 27 de 1992”.    

[57]  Investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del   Departamento Nacional de Planeación titulada: “Duración del desempleo y canales   de búsqueda de empleo en Colombia”, documento elaborado por los profesores   Carlos Augusto Viáfara L, y José Ignacio Uribe G. del Departamento de Economía   de la Universidad del Valle, miembros del Grupo de Investigación en Economía   Laboral y Sociología del Trabajo. Documento 340, 7 de marzo de 2008.    

[58] Estudio realizado   por la Organización Mundial del Trabajo el 21 de enero de 2014: “Global   Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?    

[59] Corte   Constitucional, sentencia SU-556 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[60]  Regla indemnizatoria reiterada, entre otras, en la sentencia SU-053 de 2015, M.P.   Gloria Stella Ortiz.    

[61]  Sentencia T-555 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[62]  Véase, entre otras, sentencias T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y   T-927 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[63] Sentencia C-957   de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[64] “Por la cual se   establece el régimen de servicios públicos”.    

[65]  Corte Constitucional. Sentencia C-778 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[66]  Toda vez que ocupó el cargo desde el 3 de septiembre de 2004 hasta el 23 de mayo   de 2005, según consta en los decretos de nombramiento e insubsistencia -Decretos No. 018   de 2004 y 084 de 2005, respectivamente-. Folios 21 y 26 del expediente   ordinario.    

[67] Consejo de   Estado, sentencia del 12 de septiembre de 1996, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.    

[68] Corte   Constitucional, sentencia C-197 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[69] Ver, entre otras,   las sentencias T-800 de 1998; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-1206 de 2004, M.P.   Jaime Araujo Rentería; T-1310 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-392 de 2005,   M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-610 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[70] Folios 49 a 54   del cuaderno 2.    

[71] El señor José   Roberto Rodríguez Gath es Tecnólogo en Comercio Exterior, Economista de   profesión, con especialización en Gerencia en Servicios de Salud.    

[72]  Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, C.P.   Carlos Portocarrero Mutis.    

[73] Sentencia del 8   de marzo de 2007, radicado No. 660001-23-31-000-1997-03613-01 (16421) C.P. Ruth   Stella Correa Palacio.    

[74] En este punto, la   Corte Suprema de Justicia, ha considerado que “el daño, considerado en sí   mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el   detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu, en su   patrimonio”, mientras que el perjuicio, continúa la Corporación, “es el   menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización   es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el   daño ocasionó”. Extracto Jurisprudencial citado en: GIL BOTERO, Enrique.   Temas de responsabilidad extracontractual del Estado. Segunda Edición. 2001.   Editorial Librería Jurídica Sánchez R. LTDA. Pág. 22.    

[75] (Stargard, 5 de agosto de 1908 –  17 de febrero de 1994 +, Gottingen). Fue profesor de derecho privado e historiador de las Universidades de Kiel, Leipzig y Göttingen (Alemania), entre otras.    

[76]  KLUTH, Winfried. Cuadernos de Derecho Público, 1997 – 2007, número 5.   “Prohibición de exceso y principio de proporcionalidad en Derecho alemán”.   Instituto Nacional de Administración Pública de España. Pág. 221.    

[77] ZIPPELIUS, Reinhold. Teoría General del Estado.   Universidad Nacional Autónoma de México. 1989. Pág. 280.    

[78] Corte   Constitucional, sentencia C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[79] ZIPPELIUS, Reinhold, op. cit., Pág. 280.    

[80] Corte   Constitucional, Sentencia C-288 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[81]    Ídem.    

[82] En el fundamento 4.7.7 de la sentencia se indica: “‘En   esta materia la Corte obra conforme a la jurisprudencia hoy vigente, derivada de   la Sentencia SU-556 de 2014. la cual si bien, tal como se ha dejado expresado,   no le resultaba exigible al Tribunal Administrativo de Nariño cuando resolvió el   asunto sometido a su consideración, sí es la lectura actual de la Constitución,   a partir de la cual, y como derivación directa de ella, debe resolverse el caso   concreto.”