T-092-16

           T-092-16             

Sentencia T-092/16    

ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Presupuestos   para la procedencia de la acción de tutela    

La acción de tutela por su naturaleza   residual y subsidiaria no es, en principio, el mecanismo idóneo para reclamar   derechos o prestaciones laborales. Sin embargo, procede excepcionalmente esta   acción constitucional, cuando se encuentran comprometidos los derechos de la   madre gestante o la madre y su hijo recién nacido, quienes por su condición de   indefensión, requieren de una especial asistencia y protección por parte del   Estado.    

(i)Existe una obligación general y   objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado; (ii)   esa protección se traduce en un fuero de la mujer frente a posibles   discriminaciones en el ámbito laboral como consecuencia de su estado de gravidez   o maternidad (entiéndase periodo de lactancia); (iii) el valor que tiene la vida   en nuestro ordenamiento constitucional impone el deber al Estado de proteger no   solo a la mujer como gestadora de vida, sino también al naciturus y al que acaba   de nacer; y (iv) la protección a la madre embarazada o en periodo de lactancia   garantiza además la salvaguarda de la familia como institución base de la   sociedad.      

MUJER   TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección en disposiciones   de derecho internacional    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL   PERIODO DE LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales   fijadas en sentencia SU070/13    

CONOCIMIENTO   DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito   para la protección de la mujer embarazada sino para determinar el grado de   protección    

DERECHO A LA   ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es   aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relación laboral que se tenga   o la modalidad del contrato    

MUJER   EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO-Hipótesis   fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada    

MUJER   EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS    

LICENCIA DE   MATERNIDAD-Inaplicación de los requisitos legales   como medida de protección constitucional de la mujer después del parto    

Corresponde al Estado garantizar la   especial asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y después del   parto (art. 43 CP), así como del recién nacido (art. 50 CP). De ahí que, en la   legislación laboral se hayan incluido medidas de protección tales como la   licencia de maternidad, prestación que consiste en un receso remunerado a favor   de la madre que acaba de dar a luz, para que se recupere del parto y se encargue   del cuidado del hijo que acaba de nacer. Con base en la normatividad vigente, el reconocimiento de la   licencia de maternidad por parte de la EPS a la que se encuentre afiliada la   mujer gestante o lactante, está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos   legales, a saber: (i) que la trabajadora haya   cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante   todo el periodo de gestación; (ii) que su   empleador o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes hayan pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad   social en salud, por lo menos cuatro de los   seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho. En cuanto al requisito de haber cotizado de manera ininterrumpida   durante toda la etapa de gestación para el reconocimiento y pago de la licencia   de maternidad, esta Corte ha reiterado su jurisprudencia en el sentido que:    “el incumplimiento [del requisito aludido] no debe tenerse como justificación   para negar el pago de la licencia en mención ya que cada caso debe analizarse de   acuerdo con las circunstancias en que se encuentra quien lo solicita, de esta   forma, cuando el juez constitucional constate   que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado   razonablemente al sistema, atendiendo su circunstancia específica, y existe una   vulneración del mínimo vital, éste debe proceder a proteger los derechos   fundamentales tanto de la madre como del recién nacido”.    

LICENCIA DE   MATERNIDAD-Evolución jurisprudencial en relación con   el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo   de gestación    

LICENCIA DE   MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relación con   el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo   de gestación    

Una entidad promotora de salud viola el   derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad social de una mujer y de su   hijo recién nacido, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de   maternidad, porque la peticionaria no cumplió el requisito de que las semanas   cotizadas deben ser iguales a las de gestación.    

Referencia:   expedientes T-5.123.820, T-5.184.324 y T-5.189.266    

Acciones de   tutela interpuestas por María Alejandra Alvarado Flórez contra Helicol S.A.S.   (T-5.123.820); Andrea Stefania Encizo Lozano contra Nueva EPS (T-5.184.324); y   Adriana María Medina Rondón contra el Hotel Dayamar (T-5.189.266).    

Magistrado   Ponente:    

ALEJANDRO   LINARES CANTILLO    

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero   de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los   magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien   la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

Los expedientes que se estudian a   continuación fueron seleccionados y acumulados para revisión mediante el Auto   del 28 de octubre de 2015, proferido por la Sala de Selección Número Diez de   esta Corporación.    

I.                   ANTECEDENTES    

1. En dos de los casos acumulados, las   señoras María Alejandra Alvarado Flórez (T-5.123.820) y la señora Adriana María   Medina Rondón (T-5.189.266),   interpusieron, a nombre propio, acciones de tutela contra Helicol S.A.S. y el   Hotel Dayamar, respectivamente,  por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al   debido proceso, salud, trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, como   consecuencia de la terminación de los contratos de trabajo a término indefinido   y prestación de servicios, sin la autorización de   la respectiva autoridad laboral, pese a estar en estado de gestación y, en el   caso de la señora Alvarado, encontrarse además en condición de debilidad   manifiesta por razón de su enfermedad.       

1.1. Frente a lo anterior, las accionantes   solicitaron al juez de tutela ordenar su reintegro, el pago de los salarios y   prestaciones dejadas de percibir desde el momento del despido hasta cuando se   haga efectiva su reincorporación, de la indemnización por despido sin el   cumplimiento de requisitos legales y de la licencia de maternidad.    

2. En el otro caso, la señora Andrea   Stefania Encizo Lozano (T-5.184.324) interpuso acción de tutela contra la Nueva   EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la   salud, a la vida y a la seguridad social, con ocasión de la negativa de la   accionada de pagar la licencia de maternidad,  bajo el argumento de que las semanas cotizadas por ésta, son inferiores al   periodo de gestación. En consecuencia, la accionante solicitó el pago de   la prestación aludida.      

A. Expediente T-5.123.820    

1. La demanda de tutela    

1.1. El 15 de mayo de 2006, la señora María Alejandra Alvarado Flórez suscribió   contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Helicol S.A.S., para   desempeñar el cargo de auxiliar[1].    

1.2. El 23 de febrero de 2015, Helicol S.A.S. terminó el contrato de trabajo sin   justa causa, pagando la correspondiente indemnización a la accionante[2].    

1.3. Mediante oficio del 9 de marzo de 2015, recibido el 11 del mismo mes y año,    la accionante informó al empleador que a la fecha tenía un embarazo “de edad   gestacional de 4 semanas 6 días”, además, que “no había notificado a la   empresa de  [su] estado en razón a que no sabía de [su] estado de gravidez”[3].    

1.4. Alegó que fue vulnerado su derecho a la estabilidad laboral reforzada,   porque la empresa accionada terminó el vínculo laboral sin pedir autorización a   la oficina de trabajo, pese a que estaba embarazada y se encontraba en una   condición de debilidad manifiesta, debido a que, la ARL Sura le había   diagnosticado “tendinitis de flexoextensores de puño derecho, epicondilitis   media derecha”[4].    

1.5. El 26 de marzo de 2015, por requerimiento de la accionante, fue programada   audiencia de conciliación en el Ministerio de Trabajo. Llegado el día y hora de   la diligencia, el inspector de trabajo dejó constancia de que asistió la   peticionaria y que el empleador no compareció, ni presentó excusa[5].    

1.6. Por lo anterior, pidió al juez de tutela que conceda el amparo transitorio   de sus derechos fundamentales a la maternidad, al debido proceso, a la salud, al   trabajo, a la defensa y al mínimo vital, en consecuencia, (i) que ordene a la   accionada el reintegro al cargo que venía desempeñando, acorde con su estado de   embarazo y de discapacidad y, (ii) que ordene el pago de las prestaciones   dejadas de percibir desde el despido hasta que se produzca el reintegro.    

3. Respuesta de la entidad accionada y   las vinculadas    

3.1. Accionado: Helicópteros Nacionales de Colombia S.A.S. -Helicol S.A.S.-    

Solicitó que se deniegue por improcedente la   acción de tutela, por las siguientes razones: (i) existen otros medios   ordinarios de defensa judicial idóneos, como la acción laboral de reintegro;   (ii) no existe relación de causalidad entre la terminación del contrato de   trabajo y el estado de embarazo y de salud de la accionante, pues la trabajadora   informó a la empresa accionada su estado de embarazo el 11 de marzo de 2015, es   decir, 17 días después de la fecha de despido y,   además, no estaba incapacitada, discapacitada o limitada para ese momento, ni la   empresa tenía conocimiento de que estaba pendiente algún tratamiento médico;   (iii) falta de prueba del perjuicio irremediable; (iv) no se cumple con la   legitimación por pasiva; y (v) el contrato de trabajo se terminó de conformidad   con lo establecido en el artículo 64 del CST, con el pago de la indemnización   por despido sin justa causa[6].    

3.2. Vinculado: Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A. -ARL Sura-    

Manifestó que la acción de tutela es   improcedente, en razón a que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la   accionante. Así mismo, informó lo siguiente: (i) que la señora Alvarado estuvo   afiliada a ARL Sura durante el período comprendido entre el 1 de abril de 2008   al 9 de febrero 2015 y, (ii) que el 4 de marzo de 2014 se reportó enfermedad   laboral “epicondilitis media” y, que por ello, ha brindado los servicios   de salud que ha requerido la demandante[7].     

3.3. Vinculado: Ministerio de Salud y Protección social    

Solicitó que se declare improcedente la   solicitud de amparo, argumentando que no existe legitimación por pasiva de esta   entidad y que existen otros medios de defensa judicial idóneos para resolver el   asunto planteado por la accionante[8].    

4. Decisiones judiciales objeto de   revisión    

4.1. Primera instancia: Sentencia del Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de   Bogotá, del 14 de mayo de 2015    

Declaró improcedente la acción de tutela,   argumentando que se probó en el proceso que la empresa accionada no tenía   conocimiento sobre el estado de gravidez de la accionante, señaló que inclusive,   mediante el escrito del 11 de marzo de 2015, la misma demandante había   reconocido que al momento del despido no tenía conocimiento de su embarazo.    

Manifestó que la accionante no demostró que   tuviera una pérdida de capacidad laboral o que estuviera incapacitada para el   cumplimiento de sus funciones, ni que faltaran terapias o que hubiera perdido   algunas por la terminación del contrato de trabajo. Por estas razones, concluyó   que el presente asunto debía someterse al conocimiento de la jurisdicción   laboral ordinaria, más no al trámite excepcional de la acción de tutela.    

 4.2. Impugnación    

La demandante reiteró los argumentos   expuestos en el escrito de tutela, especialmente, que la empresa accionada   vulneró sus derechos fundamentales, porque canceló el contrato de trabajo por   motivo de las enfermedades de origen laboral que padece, sin previa autorización   del inspector de trabajo.    

Por su parte, la empresa Helicol S.A.S.   solicitó al juez de tutela de segunda instancia que confirmara el fallo del a   quo, argumentando que la terminación del contrato de trabajo no se dio por   la enfermedad de la accionante, ni mucho menos por su estado de embarazo[9],   sino por razones de orden administrativo y operativo de la compañía.    

4.3. Segunda instancia: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito, del 26 de   junio de 2015    

Confirmó la sentencia de primera instancia,   considerando que no existen medios de convicción que permitan concluir que la   terminación del contrato de trabajo se dio por razón del embarazo o el estado de   salud de la demandante, por el contrario, señaló que sí existe evidencia de que   se trató de una terminación unilateral del contrato sin justa causa. Manifestó   que ante esa incertidumbre la acción de tutela se tornaba en “un mecanismo   carente de la eficacia necesaria para la búsqueda de la verdad”, pues el   término expedito para su definición resultaba insuficiente para obtener las   pruebas que permitieran verificar lo ocurrido.    

5. Trámite en sede de revisión    

5.1. Solicitud de insistencia.    

Mediante escrito del 15 de octubre de 2015,   el Defensor del Pueblo Jorge Armando Otálora Gómez, presentó solicitud de   insistencia ante la Sala de Selección número Diez de esta Corporación, con el   fin de que fuera seleccionado el  proceso bajo estudio, por las siguientes   razones: (i) se vulneró el derecho al trabajo y la estabilidad laboral reforzada   de la actora, en tanto, la empresa accionada terminó el contrato de trabajo sin   previa autorización del inspector de trabajo, pese a que la trabajadora se   encontraba en estado de embarazo; y (ii) los jueces de tutela de ambas   instancias desconocieron la jurisprudencia constitucional reiterada en materia   del fuero de maternidad (Sentencia SU-070/13), la cual establece que cuando el   empleador no conoce en desarrollo del contrato a término indefinido el estado de   gestación de la empleada y no aduce justa causa al momento del despido, por lo   menos, debe reconocer las cotizaciones durante el período de gestación,   reintegrar a la trabajadora, si las causas del contrato no desaparecen, y pagar   los salarios y prestaciones dejadas de percibir, la cuales serán compensadas con   las indemnizaciones recibidas por el despido sin justa causa[10].        

B. Expediente T-5.184.324    

1. La demanda de tutela    

1.1. La señora Andrea Stefania Encizo   Lozano, de 23 años de edad[11],   es madre del menor Joan Andrés Villareal Encizo, quien nació el 22 de mayo de   2015[12].    

1.2. La accionante se encuentra afiliada al   Sistema de Seguridad Social en Salud mediante la Nueva EPS, en calidad de   cotizante[13].    

1.3. Afirmó que durante su estado de   gestación hizo, de manera completa e ininterrumpida, el 100% de las cotizaciones   a la Nueva EPS, sobre la base de dos salarios mínimos legales mensuales   vigentes.    

1.4. Informó que la Nueva EPS negó el   reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, comprendida entre el 22 de   mayo de 2015 y el 27 de agosto del mismo año[14],   porque “… no existe el 100% de las compensaciones a la EPS durante el período   de gestación”.    

1.5. Manifestó que depende económicamente de   su trabajo y que necesita el pago de la licencia de maternidad  para garantizar   su mínimo vital y el de su hijo recién nacido.     

1.6. Por esta razón, solicitó al juez de   tutela que conceda el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la   vida, a la salud y a la seguridad social, y en consecuencia, ordene a la EPS   accionada que pague a su favor la licencia de maternidad, a partir del 22 de   mayo de 2015 hasta el 27 de agosto del mismo año.     

3.1. Accionado: Nueva EPS    

Solicitó que se denegara por improcedente la   acción de tutela. Comenzó por manifestar que del reporte histórico de   empleadores, se pudo “establecer que hubo una interrupción de la afiliación   desde el 1° de junio de 2014 hasta el 30 de septiembre del 2014, lo cual indica   que no ha existido continuidad en los pagos”. De este modo, adujo que no era   procedente el reconocimiento económico derivado de la incapacidad por   maternidad, porque la afiliada no había cumplido con el requisito exigido por la   ley (Decreto 047/00, art.3, núm. 2, concordante con el Decreto 806/98, art.63),   esto es, que hubiera cotizado como mínimo por un período igual al período de   gestación. En ese sentido señaló que “los días continuos de cotización son   inferiores a los días de gestación…”[15]. Por último,   manifestó que en caso de concederse el pago de la prestación económica   mencionada, el juez de tutela disponga el respectivo recobro contra el Fondo de   Solidaridad y Garantía -Fosyga-[16].    

3.2. Vinculada: Secretaría de Salud Departamental del Tolima    

Solicitó que no se imputara responsabilidad   alguna en su contra, porque la entidad responsable de brindar la atención   integral a la accionante era la EPS a la que se encontraba afiliada en condición   de cotizante, es decir, la Nueva EPS[17]    

4. Decisión judicial objeto de revisión    

4.1. Única instancia: Sentencia del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), del 4 de agosto de 2015    

Negó la protección de los derechos   fundamentales invocados, al considerar que la accionante no demostró que los   mecanismos ordinarios de defensa judicial, con los que cuenta en la jurisdicción   laboral, fueran poco idóneos o ineficaces, como tampoco demostró la existencia   de un perjuicio irremediable que tornara procedente la tutela como medio   transitorio de amparo.      

C. Expediente T-5.189.266    

1. La demanda de tutela    

1.1.  El 16 de diciembre de 2014, la señora Adriana María   Medina Rondón suscribió con el Hotel Dayamar de la ciudad de Cúcuta, contrato de   prestación de servicios por el término de tres (3) meses, con el objeto de   desempeñar las tareas de recepción, manejo de caja y conservación de inventario[18].    

1.2. Mediante escrito del 5 de febrero de 2015, la accionante informó a su   empleador sobre su estado de gravidez[19].    

1.3. El 16 de marzo de 2015, fecha en la que terminó el contrato, se suscribió   entre la accionante y el empleador un documento de paz y salvo, para dejar   constancia de que fueron canceladas todas las prestaciones laborales[20].    

1.4. Respecto a lo anterior, manifestó que la terminación del contrato fue sin   justa causa, que quedó sin seguro y que el empleador le adeuda las horas extras   y los bonos nocturnos.     

1.5. Por lo anterior, solicitó al juez de tutela que conceda la protección de   los derechos a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, seguridad social,   salud y derechos de los niños, y en consecuencia, ordene el reintegro laboral y   el pago de la licencia de maternidad y demás prestaciones a las que tenga   derecho.     

3. Respuesta de la entidad accionada y la   vinculada    

3.1. Accionado: Hotel Dayamar    

Solicitó que se declarara improcedente la   acción de tutela, por los siguientes motivos: (i) la demanda de tutela no   satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que la actora cuenta con   otras acciones judiciales ordinarias para reclamar la protección de sus   derechos; (ii) no existe vulneración de derechos, en tanto, la no renovación del   contrato se dio por el mal desempeño laboral de la accionante, más no por razón   de su estado de embarazo[21];   y (iii) se debe negar la acción porque la demandante no aportó con la demanda de   tutela copia de la cedula de ciudadanía, sino la copia de la contraseña, “documento   que no es claro ni pleno como identificación del accionante”.    

4. Decisión judicial objeto de revisión    

4.1. Única instancia: Sentencia del Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control   de Garantías de Cúcuta (Norte de Santander), del 14 de abril de 2015    

5. Actuación adelantada en la Corte   Constitucional    

5.1. En desarrollo del trámite de revisión, el   magistrado ponente consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio   que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a   estudio. Para ello, ordenó:    

“PRIMERO.  Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE a la señora Andrea Stefania   Encizo Lozano, quien actúa como demandante en el proceso de tutela T-5.184.324,   para que dentro del término de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibo   de la notificación de esta providencia, informe a esta Sala, lo siguiente:    

(i)               ¿Estuvo vinculada laboralmente con alguna empresa durante su período de   gestación (embarazo)? En caso afirmativo, indique cómo se llama;    

(ii)            Con base   en su historia clínica u otros exámenes médicos que le hayan practicado, informe   ¿Cuántas semanas duró su período de gestación (embarazo)? Para ello, aporte los   soportes correspondientes;    

(iii)           ¿En qué fecha   la Nueva EPS le negó el pago de la licencia de maternidad?;    

(iv)             Allegue las pruebas que considere pertinentes para demostrar que cotizó   ininterrumpidamente al Sistema de Seguridad Social en Salud durante todo su   período de gestación.    

De   igual modo, en cuanto a su situación económica, proceda a responder:    

(i)             Si   tiene personas a cargo, indicando ¿quiénes y cuántos?    

(ii)            ¿Quiénes   integran actualmente su núcleo familiar, de donde derivan sus ingresos   económicos y si tienen alguna profesión, arte u oficio?    

(iii)           Si es dueña de   bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, ¿cuál es su valor y la   renta que pueda derivar de ellos?    

(iv)           ¿Cuál es su   situación económica actual?    

Para dar respuesta a todos los interrogantes anteriores, remita a esta   Corporación, las pruebas o soportes correspondientes. Igualmente, allegue a esta   Sala la relación de gastos mensuales por todo concepto (alimentación, educación,   vestuario, salud, recreación, vivienda, préstamos, etc.), con los   correspondientes soportes que así lo acrediten.    

SEGUNDO. Por Secretaría General, OFÍCIESE a la   Nueva EPS, quien actúa como demandando en el proceso de tutela T-5.184.324, para   que en el término de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la   notificación de esta providencia, informe a esta Sala, lo siguiente:    

(i)               ¿Cuántas semanas duró el período de gestación de la señora Andrea Stefania   Encizo Lozano?; y    

(ii)            ¿Cuántas   semanas cotizó la señora Andrea Stefania Encizo Lozano durante su período de   gestación?    

Para dar respuesta a lo anterior, remita a esta Corporación, las pruebas o   soportes correspondientes.    

TERCERO. Por Secretaría General de esta Corporación,   OFÍCIESE a la señora Adriana María Medina Rondón, quien actúa como demandante en   el proceso de tutela T-5.189.266, para que en el término de las veinticuatro   (24) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, aporte las   pruebas que considere pertinentes para demostrar que existió una relación de   subordinación durante la ejecución del contrato celebrado con el Hotel Dayamar.    

De   igual modo, en cuanto a su situación económica, proceda a responder:    

(i)             Si   tiene personas a cargo, indicando ¿quiénes y cuántos?    

(ii)            ¿Quiénes   integran actualmente su núcleo familiar, de donde derivan sus ingresos   económicos y si tienen alguna profesión, arte u oficio?    

(iii)           Si es dueña de   bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, ¿cuál es su valor y la   renta que pueda derivar de ellos?    

(iv)           ¿Cuál es su   situación económica actual?    

Para dar   respuesta a lo anterior, remita a esta Corporación, las pruebas o soportes   correspondientes”    

5.2. Mediante oficio del diez (10) de febrero de 2016[22],   la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho del Magistrado   sustanciador la respuesta que allegó la señora Andrea Stefania Enciso Lozano   (T-5.184.324), además, informó que la Nueva EPS (T-5.184.324) y la señora   Adriana María Medina Rondón (T-5.189.266) no atendieron al requerimiento hecho mediante el auto de   pruebas[23].    

5.2.1. La señora Andrea Stefania Enciso Lozano (T-5.184.324)  manifestó: (i) que su familia atraviesa una situación crítica, porque   ella no cuenta con un ingreso mensual y los recursos que obtienen para   sobrevivir son los que recibe su esposo por el trabajo ocasional de hacer   buñuelos; (ii) que su hijo Joan Andrés Villareal Encizo depende económicamente   de ella; (iii) que su esposo tiene “una discapacidad de habla”, razón por   la cual lo tiene afiliado como beneficiario al sistema de salud; (iv) que no es   propietaria de bienes muebles o inmuebles; (v) que en su periodo de gestación   estuvo vinculada con la empresa Soluciones Múltiples Efectivas; (vi) que su   periodo de gestación duró 40.5 semanas; y (vii) que la Nueva EPS negó el pago de   la licencia de maternidad el 3 de julio de 2015[24].    

5.2.2. De igual modo, aportó   los siguientes documentos: (i) copia de la historia clínica expedida por la   Clínica del Tolima, el 22 de mayo de 2015, en la que consta que el embarazo duró   40.5 semanas[25];   (ii) copia de la cédula de ciudadanía de la accionante[26]; (iii) copia del registro   civil de nacimiento de su hijo Joan Andrés Vilarreal Encizo[27]; (iv) copia del formato   de novedades (POS), que  registra a la empresa Soluciones Múltiples   Efectivas como empleadora de la accionante[28];   (v) copia del oficio del 3 de julio de 2015, por medio del cual la Nueva EPS   informó a la empresa mencionada que no era posible acceder al reconocimiento de   la licencia de maternidad, porque los días continuos de cotización de la   accionante, son inferiores a los días de gestación[29]; (vi) copia del   certificado de afiliación de la accionante a la Nueva EPS, en calidad de   cotizante y como beneficiarios su hijo y su esposo, expedido el 28 de enero de   2016[30];   y (vii) copia del registro histórico de los periodos compensados por la Nueva   EPS, en el cual se evidencia que hubo aportes ininterrumpidos entre noviembre de   2014 y mayo de 2015 (fecha del parto)[31].    

II. FUNDAMENTOS    

Esta Corte es competente para conocer de   esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y   241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991, y en virtud del Auto del 15 de octubre de 2015, expedido por la   Sala de Selección de tutela Número Diez de esta Corporación, que decidió someter   a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.    

2. Problemas jurídicos a resolver    

Acorde con lo anterior, le corresponde a la   Sala determinar si:         

2.1. ¿Se   vulneran los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada,   a la seguridad social y al mínimo vital, cuando el empleador decide terminar el   contrato de trabajo a término indefinido aplicando la figura del despido sin   justa causa o cuando finaliza el contrato de prestación de servicios por el   vencimiento del plazo pactado y por la configuración de una causal objetiva   (incumplimiento de funciones), pese a que las trabajadoras se encontraban en   estado de embarazo al momento del despido?    

2.2. ¿Se vulneran los derechos al mínimo   vital y a la seguridad social de una mujer y su hijo recién nacido, cuando una   empresa promotora de salud niega el pago de la licencia de maternidad,   argumentando que no cotizó ininterrumpidamente   durante todo el período de gestación?    

2.3. Con el fin de resolver los problemas   jurídicos planteados, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional   relativa a: (i) la procedencia de la acción de tutela para reclamar la   protección de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y para   obtener el pago de la licencia de maternidad; (ii) las disposiciones   constitucionales, legales e instrumentos internacionales que fundamentan el   derecho a la protección de la estabilidad laboral reforzada de la mujer   embarazada o en periodo de lactancia; (iii) las reglas jurisprudenciales sobre la aplicación de la protección del   derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o   en periodo de lactancia; y (iv) la inaplicación de los   requisitos legales para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad   como medida de protección constitucional de la mujer después del parto. En ese marco, se abordará el estudio de los casos concretos.      

3.1. Procedencia de la acción de tutela   para reclamar la protección de la estabilidad laboral reforzada de la mujer   embarazada y para obtener el pago de la licencia de maternidad. Reiteración de   jurisprudencia    

3.1.1. De acuerdo con la jurisprudencia   constitucional, por regla general, las jurisdicciones de lo contencioso   administrativo o la ordinaria laboral, disponen de los medios de defensa   judicial idóneos y eficaces para reclamar el reconocimiento de prestaciones   sociales o, para procurar la protección de derechos laborales, cuya efectividad   se vea comprometida por una controversia que surja de la relación   empleado-trabajador.    

3.1.2. Teniendo en   cuenta lo anterior y el carácter subsidiario que la Constitución le atribuye a   la acción de tutela, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha señalado   que este medio constitucional no puede interponerse para reclamar derechos ni   prestaciones laborales de los trabajadores, pues se trata de asuntos de origen   litigioso que le corresponde resolver, en principio, a los jueces laborales o   administrativos, según sea el caso.    

3.1.3. No obstante, de manera excepcional,   la Corte ha determinado que, la acción de tutela se despoja de su carácter   subsidiario para convertirse en un mecanismo de defensa principal, por lo menos,   en dos supuestos: (i) cuando la persona que reclama la protección del derecho a   la estabilidad laboral reforzada, es un sujeto de especial protección   constitucional, como el caso de las madres gestantes y de las madres y sus hijos   recién nacidos[32];   y (ii) cuando la persona que reclama el pago de una prestación social, como la   licencia de maternidad, ve comprometido su derecho fundamental al mínimo vital y   el de su hijo que acaba de nacer, por no contar con otra fuente de ingresos que   les asegure una digna subsistencia[33].    

3.1.4. En síntesis, la acción de tutela por   su naturaleza residual y subsidiaria no es, en principio, el mecanismo idóneo   para reclamar derechos o prestaciones laborales. Sin embargo, procede   excepcionalmente esta acción constitucional, cuando se encuentran comprometidos   los derechos de la madre gestante o la madre y su hijo recién nacido, quienes   por su condición de indefensión, requieren de una especial asistencia y   protección por parte del Estado.    

3.2. Disposiciones constitucionales,   legales e instrumentos internacionales que fundamentan del derecho a la   protección de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o en   periodo de lactancia    

3.2.1. En la Constitución Política, existen   diferentes disposiciones que reconocen la importancia que tiene, en un Estado   Social de Derecho, el deber de garantizar una protección especial a la   trabajadora que se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia.    

3.2.2. En primer lugar, el artículo 13   Superior consagra el principio y derecho constitucional a la igualdad, de   acuerdo con el cual las autoridades tienen el deber de promover “medidas a   favor de grupos discriminados o marginados” y “proteger especialmente a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran   en circunstancia de debilidad manifiesta”, como es el caso de las madres   gestantes o lactantes.    

3.2.3. En segundo lugar, el artículo 43   Constitucional contiene un deber específico estatal cuando señala que la mujer   “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y   protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces   estuviere desempleada o desamparada”.  La Corte ha entendido que este   enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: “la especial   protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber   prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté   desempleada o desamparada”[34].    

3.2.4. En tercer lugar, el artículo 53   Superior, de manera específica, establece que algunos de los principios mínimos   fundamentales que deben orientar las relaciones laborales son: la “estabilidad   en el empleo” y la “protección especial a la mujer y a la maternidad”.    

3.2.5. En cuarto   lugar, de una lectura armónica del Preámbulo y de los   artículos 11 y 44 de la Constitución, se deriva que la vida es un derecho   fundamental inviolable y por ende debe ser asegurado por el Estado. Con base en   este principio, resulta evidente que a la mujer embarazada se le debe brindar   una especial protección estatal como “gestadora de vida que es”[35].  Al respecto, la Corte ha señalado que, “la protección a la mujer   trabajadora gestante tiene como fundamento a la presunción de que la vida que se   está gestando es  protegida, cuando la madre goza efectivamente de sus   derechos fundamentales, especialmente de su derecho al trabajo, del cual se   deriva el sustento económico que le va proveer lo necesario para cuidar de su   hijo por nacer.”[36].    

3.2.6. Y en quinto lugar los mandatos   contenidos en los artículos 5 y 42 de la Carta Política[37] también han   sido considerados como fundamentos constitucionales del derecho aludido, gracias   a la relevancia que tiene la institución de la familia, y por ende, la mujer gestante, como base de la sociedad[38].    

3.2.7. En ese mismo sentido, a nivel infra   constitucional, existen preceptos legales en los que se establece el deber de   protección de la mujer embarazada y o en periodo de lactancia. Entre las normas   más relevantes, se encuentran:    

(i) Los artículos 236 a 238 del Código   Sustantivo del Trabajo, en los que se establece el descanso remunerado para la   época del parto, en caso de aborto y durante la lactancia.    

(ii) El artículo 239 del mismo estatuto,   mediante el cual se proscribe el despido de una trabajadora por motivo de   embarazo o lactancia, se establece la presunción de que el despido se ha   efectuado por motivo de embarazo o lactancia y se definen las sanciones que se   imponen a quienes incumplan la prohibición[39].    

(iii) Y el artículo 240 del mismo   cuerpo normativo, el cual señala que el despido de una mujer en estado de   embarazo o lactante debe ser autorizado por el Inspector de Trabajo o el Alcalde   Municipal, en los lugares en los que no exista inspector. Quien emita la   autorización de despido, debe constatar que la solicitud del empleador se hizo   con fundamento en alguna de las causales consagradas en los artículos 62 y 63   del Código Sustantivo y haber escuchado previamente a la trabajadora. La   infracción de lo dispuesto en esta norma genera la ineficacia del despido.    

3.2.8. Ahora bien, en el ordenamiento   jurídico internacional, también existen en los Sistemas Universal e   Interamericano de protección de los derechos humanos, disposiciones normativas   en las que se han definido pautas e instituido medidas de protección frente a   las amenazas o violaciones de los derechos de las mujeres embarazadas o   lactantes. Son instrumentos internacionales relevantes para el tema en cuestión,   los siguientes:    

(i)                 La Declaración Universal de Derechos Humanos   (artículo 25)[40];    

(ii)               el Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (artículos 2, 6 y 10.2)[41];    

(iii)            el Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos (artículos 3 y 26)[42];    

(iv)             la Convención Americana de Derechos Humanos   (artículos 1[43]  y 24[44]);    

(v)               la Convención sobre la eliminación de todas las   formas de discriminación contra la mujer –CEDAW- (artículos 11 y 12.2)[45]    

3.2.9. Con base en los fundamentos   constitucionales, legales e internacionales expuestos, es posible arribar a las   siguientes conclusiones: (i) existe una obligación general y objetiva de   protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado; (ii) esa   protección se traduce en un fuero de la mujer frente a posibles discriminaciones   en el ámbito laboral como consecuencia de  su estado de gravidez o maternidad (entiéndase periodo de lactancia);   (iii)  el valor que tiene la vida en nuestro ordenamiento constitucional impone el   deber al Estado de proteger no solo a la mujer como gestadora de vida,   sino también al naciturus y al que acaba de nacer; y (iv) la protección a   la madre embarazada o en periodo de lactancia garantiza además la salvaguarda de   la familia como institución base de la sociedad.       

3.3. Reglas jurisprudenciales sobre la aplicación de la protección   del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo   o en periodo de lactancia. Reiteración de la Sentencia SU-070/13    

La Sala Plena de la Corte Constitucional   mediante la Sentencia SU-070/13[46]  unificó los diferentes criterios que venían adoptando las Salas de Revisión,   respecto de dos aspectos (i) el conocimiento del   embarazo por parte del empleador; y (ii) la alternativa laboral, bajo la cual se   encontraba trabajando la mujer embarazada. Esto, con el fin de fijar las   reglas de procedencia para la aplicación del derecho a la estabilidad laboral   reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia y, las   medidas de protección que debe imponer el juez de tutela.    

3.3.1. Conocimiento del empleador del   estado de embarazo    

La Corte determinó que el conocimiento del   embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa,   pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende, en un factor de discriminación en razón del   sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más   débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en   el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un   salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del   recién nacido.    

Agregó que el conocimiento del empleador del   embarazo de la trabajadora, puede darse por medio de la notificación directa;   porque se configure un hecho notorio – quinto mes de embarazo; permisos o   incapacidades laborales con ocasión del embarazo; o conocimiento de los   compañeros de trabajo[47]  –; o cuando las circunstancias que rodearon el despido y   las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo[48].    

En conclusión, la Sala Plena consideró que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer   embarazada o lactante no se deriva del conocimiento que tenga el empleador del   estado de embarazo, porque se trata solo de un factor que se debe tener en   cuenta para definir el grado de protección que se le va a brindar.    

3.3.2. Presupuestos específicos de   procedencia de la protección al derecho a la estabilidad laboral reforzada de la   mujer gestante o en periodo de lactancia    

Conforme a lo anterior, este Tribunal   precisó que la procedencia de la protección reforzada derivada del estado de   embarazo, se encuentra condicionada únicamente a la verificación de dos   presupuestos: (i)  la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios, “esta   última cuando se esté frente a un contrato realidad”[49]  y, (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres   meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.    

A continuación, la Sala de Revisión   procederá a exponer las reglas aplicables a las modalidades de contratación que   se utilizaron en los casos objeto de estudio, a saber: contrato a término   indefinido y contrato de prestación de servicios.    

3.3.2.1. Contrato de trabajo a término indefinido    

Bajo esta hipótesis, las medidas de   protección se adoptan dependiendo del   conocimiento que tenía el empleador   del estado de embarazo y la invocación o no de una justa causa para el despido,   así:    

1.1.          Cuando el empleador conoce en   desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada y   la despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector   del trabajo: En este caso se debe aplicar la   protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el   consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.   Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y   obedece al supuesto de protección contra la discriminación[50].    

1.2 Cuando   el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de   gestación de la empleada: en este evento   surgen a la vez dos situaciones:    

 1.2.1 Cuando el empleador adujo justa causa (y NO conoce el estado de   gestación de la empleada): En este caso sólo se debe ordenar el   reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la   discusión sobre la configuración de la justa causa (si se presenta) se debe   ventilar ante el juez ordinario laboral. El fundamento de esta protección es el   principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva constitucional de   las mujeres embarazadas.    

 1.2.2   Cuando el empleador NO adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de   la empleada): En este caso la protección   consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo   de gestación; y el reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las   causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de   tutela. Bajo esta hipótesis, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones   dejados de percibir, los cuales serán compensados con las indemnizaciones   recibidas por concepto de despido sin justa causa”   (Negrita fuera del original)    

3.3.2.2.   Contrato de prestación de servicios.    

Respecto de esta modalidad de vinculación,   en la Sentencia SU-070/13, la Corte consideró que:    

“En el supuesto de   vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de   servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que   rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está   ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la acción de   tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un   “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o   las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar   el reconocimiento de una vinculación laboral”[51], en   los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital   de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá   ser realizado por el juez de tutela.    

 … la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que   configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la   continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del   servicio. Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos   tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios   de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en   presencia de un verdadero contrato de trabajo.    

(…)    

Con todo, en el   supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada   mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la   existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar   las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro   las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha   entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal,   cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para   ejecutar el objeto contractual convenido[52].”    

Conforme a lo anterior, en casos donde la   mujer embarazada o lactante estuvo vinculada bajo un contrato de prestación de   servicios, procede el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada,   siempre que el juez de tutela constate que entre el empleador y la trabajadora   no existió un contrato de prestación de servicios, sino un contrato realidad,   para lo cual es necesario verificar los elementos que constituyen una verdadera   relación laboral, estos son, salario, subordinación y prestación personal del   servicio. En el caso de que el juez compruebe la existencia del contrato   realidad, las medidas de protección serán las mismas que se aplican al contrato   a término fijo.    

3.4. Licencia de maternidad: inaplicación   de los requisitos legales como medida de protección constitucional de la mujer   después del parto. Reiteración de jurisprudencia    

3.4.1. De acuerdo con lo expuesto en líneas   anteriores, corresponde al Estado garantizar la especial asistencia y protección   de la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43 CP), así como del   recién nacido (art. 50 CP). De ahí que, en la legislación laboral se hayan   incluido medidas de protección tales como la licencia de maternidad, prestación   que consiste en un receso remunerado a favor de la madre que acaba de dar a luz,   para que se recupere del parto y se encargue del cuidado del hijo que acaba de   nacer.    

3.4.2. Con base en la normatividad   vigente, el reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de la EPS a la   que se encuentre afiliada la mujer gestante o lactante, está sujeta al   cumplimiento de ciertos requisitos legales, a saber:    

(i)                 que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud   durante todo el periodo de gestación[53],    

(ii)              que su empleador o ella misma, en el caso de   las trabajadoras independientes hayan pagado de manera   oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de   causación del derecho[54].    

3.4.3. En cuanto al requisito de haber   cotizado de manera ininterrumpida durante toda la etapa de gestación para el   reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, esta Corte ha reiterado su   jurisprudencia en el sentido que:  “el incumplimiento [del requisito   aludido] no debe tenerse como justificación para negar el pago de la licencia   en mención ya que cada caso debe analizarse de acuerdo con las circunstancias en   que se encuentra quien lo solicita, de esta forma, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple   completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema,   atendiendo su circunstancia específica, y existe una vulneración del mínimo   vital, éste debe proceder a proteger los derechos fundamentales tanto de la   madre como del recién nacido”.[55]    

3.4.5. Teniendo en cuenta lo anterior,   este Tribunal en varias ocasiones ha inaplicado la disposición legal que   establece el requisito (Decreto 47/00, art. 3 numeral 2) y ha ordenado el   reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, pese a que la persona no   haya cotizado a la E.P.S. de manera ininterrumpida durante todo el período de   gestación.    

3.4.6. En ese sentido, la Corte ha   determinado que dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la   licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional, esto, con   el fin también de salvaguardar el equilibrio económico del sistema[56]. De esta   manera, existen dos hipótesis que el juez de tutela debe considerar al momento   de ordenar el pago:    

(i)                  si faltaron por cotizar al Sistema General de   Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de gestación, se ordena   el pago de la licencia de maternidad completa,    

(ii)                 si faltaron por cotizar más de dos meses del   período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera   proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó [57].    

3.4.7. Para lo anterior, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que, con base en el principio pro homine, se   debe emplear “la interpretación más amplia de los dos meses, a partir de los   cuales procede el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos   meses corresponden a 10 semanas”[58].    

4. Solución de los casos concretos    

4.1. Procedencia general de las   acciones de tutela    

4.4.1. Legitimación activa: Las señoras María Alejandra Alvarado Flórez (T-5.123.820); Andrea   Stefania Encizo Lozano (T-5.184.324); y Adriana María Medina Rondón   (T-5.189.266), actúan a   nombre propio como titulares de los derechos invocados, razón por la cual, se   encuentran legitimadas para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º, Decreto   2591/91 art. 1º y art.10°)    

 4.4.2. Legitimación pasiva. De   acuerdo con el artículo 42 del Decreto 2591/91 la acción de tutela procede   contra las acciones u omisiones de particulares, entre otros casos, en los   siguientes: (i) “cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté   encargado de la prestación del servicio público de salud…” (Numeral 2); y   (ii) “cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación   de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se   interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”   (Numeral 9).     

En el marco de la legitimación por pasiva de la acción de tutela, la   Corte ha entendido que el concepto de la subordinación se refiere a “una   condición que permite a una persona una relación de dependencia con otra persona   producto de situaciones derivadas de una relación jurídica cuya fuente es la   ley, por ejemplo en el caso de los padres con los hijos, o una relación   contractual entre las partes, como el trabajador con sus empleados”[59].    

En los casos concretos, la empresa Helicol   S.A.S. (T-5.123.820) y el Hotel Dayamar (T-5.189.266) fueron señalados como los   responsables de la vulneración de los derechos fundamentales invocados y   tuvieron algún tipo de vínculo contractual con las demandantes, por lo tanto,   resultan demandables en proceso de tutela.    

Frente a la Nueva EPS, se trata de una empresa de carácter particular   que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de   conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está   legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela.    

4.4.3. Inmediatez. Este requisito de procedibilidad impone la   carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y   razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos   fundamentales. Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que deben presentar   la solicitud de amparo dentro de un plazo razonable: (i) quienes pretendan la   protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada por haber sido   despedida en estado de embarazo o en período de lactancia[60]; y (ii) quienes reclamen a través de la acción de tutela el   reconocimiento y pago de la licencia de maternidad[61].    

En los casos concretos, la Sala observa que las accionantes   interpusieron las demandas de tutela dentro de los tres (3) meses siguientes al   acto que generó la presunta vulneración; término que se considera prudente y   razonable para reclamar la protección de los derechos vulnerados.      

T-5.123.820:  El 23 de febrero de 2015 terminó del contrato de trabajo   y la acción de tutela se interpuso el 29 de abril del mismo año[62].    

T-5.184.324:  Afirma la demandante que el 3 de julio de 2015 la Nueva EPS negó el pago de la   licencia de maternidad y la acción de tutela fue presentada el 21 de julio de   2015[63].    

T-5.189.266:  El 16 de marzo de 2015 finalizó el contrato de prestación de servicios y el 27   de marzo de 2015 se interpuso la acción de tutela[64].      

4.4.4. Subsidiariedad. La Sala estima que los medios de defensa judicial dispuestos en la   jurisdicción ordinaria laboral pierden su eficacia frente a la solicitud urgente   de amparo elevada por las demandantes[65].   Esto, en razón a que (i) las accionantes gozan de una especial protección   constitucional, como consecuencia de su estado de embarazo o periodo de   lactancia; y (ii) se presume una afectación del derecho al mínimo vital no solo   de las accionantes sino también de sus hijos recién nacidos, teniendo en cuenta   factores como el despido, el no pago de la licencia de maternidad[66]  y el hecho de que afirmaron  no tener recursos adicionales que les permitan   sufragar sus necesidades básicas y las de sus hijos. Por esta razón, en los   presentes asuntos la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de   protección de los derechos fundamentales invocados.    

4.2. Análisis de fondo de los casos   concretos    

A. Expediente T-5.123.820    

1. La señora María Alejandra Alvarado Flórez  suscribió, el 15 de mayo de 2006, contrato de trabajo   a término indefinido con la empresa Helicol S.A.S., para desempeñar el cargo de   auxiliar. El 23 de febrero de 2015, el empleador terminó unilateralmente el   contrato de trabajo bajo la causal de despido sin justa causa, por lo cual pagó   a la trabajadora la indemnización correspondiente[67].    

2. Finalizado el contrato de trabajo,   mediante oficio del 9 de marzo de 2015, recibido el 11 del mismo mes y año, la   accionante notificó al empleador que tenía un embarazo de cuatro (4) semanas y   seis (6) días e indicó que no había informado antes de su condición porque no   tenía conocimiento de la misma[68].    

3. La empresa Helicol S.A.S. alegó que no   procede la protección reclamada, por cuanto no existe relación de causalidad   entre la terminación del contrato de trabajo y el estado de embarazo y de salud   de la accionante, pues la trabajadora informó a la empresa accionada su estado   de embarazo el 11 de marzo de 2015, es decir 17 días después de la fecha de   despido y, además, no estaba incapacitada, discapacitada o limitada, ni la   empresa tenía conocimiento de que estaba pendiente algún tratamiento médico.   Unido a ello, indicó que el contrato de trabajo se terminó de conformidad con lo   establecido en el artículo 64 del CST, con el pago de la indemnización por   despido sin justa causa.    

5. Con base en lo anterior, corresponde a la   Sala resolver si ¿Se vulneran los derechos a la   estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la seguridad social y al   mínimo vital, cuando el empleador decide terminar el contrato de trabajo a   término indefinido por el vencimiento del plazo pactado y por la configuración   de una causal objetiva (incumplimiento de funciones), pese a que las trabajadora   se encontraban en estado de embarazo al momento del despido?    

6. La Sala anticipa la respuesta al   problema jurídico planteado, en el sentido que, contrario a lo sostenido por la   accionada y por los jueces de tutela de ambas instancias, es claro que existe   una vulneración de los derechos invocados por la accionante y, por lo tanto,   procede a favor de la actora la protección del derecho a la estabilidad laboral   reforzada de la mujer embarazada. Esto es así por las siguientes razones:    

6.1. Como quedó anotado, para dar   aplicación del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer gestante o   lactante, en el fallo SU-070 de 2013 la Corte puntualizó los presupuestos que   dan lugar a la aplicación del fuero de maternidad, a saber:    

(i) La existencia de una relación   laboral o de prestación de servicios, esta última cuando se esté frente a un contrato realidad. De acuerdo con la copia del   contrato a término indefinido allegado por la accionante[69], se constata   que entre ella y la empresa Helicol S.A.S., existió una relación laboral desde   el 15 de mayo de 2006 hasta el 23 de febrero de 2015, la cual fue terminada de   manera unilateral por el empleador argumentando despido sin justa causa.    

 (ii) Que la mujer se encuentre en   estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia   de dicha relación laboral o de la prestación de servicios. De la valoración   conjunta del contrato a término indefinido, que estuvo vigente hasta el 23 de   febrero de 2015; el oficio del 9 de marzo de 2015, recibido el 11 del mismo mes   y año, mediante el cual la actora informó a Helicol S.A.S que tenía un embarazo   de cuatro (4) semanas y seis (6) días; y los resultados de las pruebas de   embarazo que demuestran la veracidad de la información suministrada por la   accionante al empleador en el oficio referido[70],   se tiene que efectivamente la señora Alvarado Florez estaba embarazada al   momento de la terminación del contrato, pues fue desvinculada, aproximadamente,   al cabo de tres (3) semanas de gestación.    

6.2. Con base en lo   anterior, la Sala concluye que la accionante tiene derecho a la protección de la   estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante o en periodo de lactancia.   Por lo tanto, a continuación procederá a aplicar la regla jurisprudencial en   cuanto a las medidas de protección establecidas para los contratos a término   indefinido.    

6.2.1. Medidas de protección aplicables a los   contratos de término indefinido cuando el empleador no aduce justa causa y no   conoce del estado de embarazo.    

6.2.1.1. De acuerdo con la jurisprudencia   decantada en esta providencia[71],   esta Corte ha establecido que en tratándose de contratos a término indefinido,   cuando el empleador no conozca del estado de embarazo y no haya invocado justa   causa para el despido, la “protección consistiría mínimo en el reconocimiento   de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y el reintegro sólo sería   procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen,   lo cual se puede hacer en sede de tutela. Bajo esta hipótesis, se ordenará el   pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales serán   compensados con las indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa   causa”.    

6.2.1.2. La Sala   considera que los supuestos fácticos del caso concreto se enmarcan en la   hipótesis expuesta, debido a que, primero, el empleador no adujo justa causa para el despido   (terminó el contrato a término indefinido invocando la causal de despido sin   justa causa) y segundo, no tenía conocimiento del estado de embarazo (la   accionante reconoce expresamente que había informado antes de la terminación del   contrato sobre su estado de embarazo, debido a que no tenía conocimiento del   mismo[72]).    

6.2.1.3. En   consecuencia, Sala de Revisión, dictará las siguientes medidas de protección:    

– Primero, ordenará el reconocimiento de la licencia   de maternidad, como medida sustituta al pago de las cotizaciones[73];    

– Segundo, ordenará que proceda a reintegrar, a la   demandante, si ella está de acuerdo, a un cargo  igual o   superior al que venía desempeñando cuando se le despidió, acorde con su estado   de salud actual.    

Lo anterior, en   razón a que puede colegirse que las causas del contrato laboral no han   desaparecido. A esta conclusión arriba la Sala a partir de los siguientes   elementos de  juicio: (i) el hecho de que el contrato se haya terminado   bajo la causal de despido sin justa causa; (ii) la accionada no hizo   manifestación alguna en el sentido de que hayan desparecido las causas que   dieron origen al contrato; (iii) la modalidad contractual mediante la cual se   encontraba vinculada la trabajadora (contrato a término indefinido) y los   aproximadamente nueve (9) años que llevaba desempeñando funciones al interior de   la empresa, sugieren que el cargo no tiene un carácter transitorio sino una   vocación de permanencia dentro de la empresa, contrario a lo que ocurre en otras   alternativas laborales, por ejemplo, el contrato a término fijo o por labor u   obra contratada; y (iv) las funciones del cargo que ocupaba la accionante como   auxiliar[74],   guardan relación directa con el desarrollo del objeto principal de la empresa[75].    

Tercero, por las razones anotadas, ordenará también   el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de la   terminación del contrato hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro.    

6.2.1.4. Para lo   anterior, respecto de la indemnización recibida por la actora en razón a la   terminación sin justa causa del contrato de trabajo, la Sala dispondrá que el   empleador puede hacer las compensaciones o cruces de cuentas con las sumas que   pagó por este concepto. Además, no procederá ordenar la indemnización prevista   en el artículo 239 del CST, porque no se encontró demostrado el cumplimiento del requisito   del conocimiento del estado de embarazo.    

6.2.1.5.   Finalmente, vale mencionar que a partir de los elementos aportados al proceso de   tutela, la Sala no puede afirmar con grado de certeza que, la terminación del   contrato de trabajo se dio como consecuencia de las enfermedades que padece el   accionante. Por lo tanto, se estima pertinente que la señora Alvarado Flórez   someta, si así lo desea, la solicitud de reconocimiento de las indemnizaciones   correspondientes por este asunto particular a la jurisdicción ordinaria laboral.        

B. Expediente T-5.843.324    

1. De las pruebas allegadas al expediente   esta Sala observa que la señora Andrea Stefania Encizo Lozano se encuentra   afiliada a la Nueva EPS, como cotizante dependiente y su ingreso base de   cotización es de un salario mínimo[76].    

2. La actora dio a luz a su hijo el día 22   de mayo de 2015, por lo que la Nueva EPS expidió la respectiva incapacidad por   licencia de maternidad, con fecha de iniciación del 22 de mayo de 2015 y fecha   de terminación del 27 de agosto del mismo año[77].    

3. Ante la solicitud de pago de la licencia   de maternidad, la entidad accionada, mediante oficio del 3 de julio de 2015,   negó lo pedido, argumentando que “los días continuos de cotización [eran]  inferiores a los de gestación”. En ese sentido, indicó que los días de   gestación fueron 280, mientras que los días cotizados ininterrumpidos fueron   apenas 210.    

4. La EPS accionada citó dos disposiciones   legales con el fin de fundamentar su negativa: primero, el artículo 3, numeral   2, del Decreto 047 del 19 de julio de 2000, mediante el cual se fijan los   períodos mínimos de cotización para acceder a la licencia por maternidad, en los   siguientes términos: “Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de   la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada   cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período   de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el   reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la   evasión (…)”. Y segundo, concordante con la norma anterior, el artículo 63   del Decreto 806 del 30 de abril de 1998, de acuerdo con el cual, “el derecho   al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad   requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un periodo igual al   periodo de gestación”.    

5. Por su parte, el juez de tutela de única   instancia, resolvió negar la protección de los derechos fundamentales invocados,   básicamente porque la acción de tutela no cumplía con el requisito de   subsidiariedad.    

6. De acuerdo con lo anterior, le   corresponde a la Sala resolver si ¿se vulneran los derechos al mínimo vital y a   la seguridad social de una mujer y su hijo recién nacido, cuando una empresa   promotora de salud niega el pago de la licencia de maternidad, argumentando que   no cotizó ininterrumpidamente durante todo el período de gestación?    

6.2. En esa medida, de acuerdo con la   jurisprudencia de esta Corporación[79],   en los eventos en que se haya dejado de cotizar menos de dos meses (10 semanas),   procederá el pago completo de la licencia y en los casos en que se haya dejado   de cotizar más de 2 meses (once o más semanas), procederá el pago proporcional   de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la   duración del periodo de gestación.    

6.3. A partir de los hechos probados en el   proceso de tutela y con base en el precedente constitucional respecto del   requisito de cotización ininterrumpida durante todo el periodo de gestación, la   Sala considera que la   Nueva EPS vulneró el derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad social   de la señora Andrea Stefania Encizo Lozano y de su hijo recién nacido, al haber   negado el pago de la licencia de maternidad, porque no cumplió con el requisito   de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación, pese a que   cotizó por lo menos 210 de los 280 días, que duró el embarazo.    

6.4. Por lo anterior, la Sala considera   procedente inaplicar las citadas disposiciones legales, para en su lugar,   conceder el amparo del derecho fundamental al mínimo vital  y a seguridad social   de la accionante y de su hijo recién nacido[80].    

6.4.1. En consecuencia, ordenará a la Nueva   EPS que realice el pago de la licencia de maternidad de manera completa, en   razón a que, las pruebas que reposan en el expediente, demuestran que en el caso   de la accionante se registran cotizaciones por al menos 30.5 semanas (210 días o   7 meses) de las 40.5 semanas (280 días o 9.3 meses) que duró el periodo de   gestación[81];   en otras palabras, solo le faltaron 10 semanas (2 meses) para cumplir la   totalidad del tiempo mínimo requerido por la norma[82].    

6.5. Finalmente, es importante precisar que,   por expresa disposición legal, (literal a del art. 157[83], arts. 207[84]  y 218[85]  de la Ley 100 de 1993, art. 2° del Decreto 2280 de 2004[86] y el art. 4°   del Decreto 4023 de 2011[87]),   el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- es el obligado a cubrir la   prestación por licencias de maternidad y por lo tanto debe transferir a las   E.P.S., que actúan como simples intermediarios para su reconocimiento, los   dineros que éstas finalmente giren a sus afiliadas, “siempre que se cumplan   con los requisitos del régimen [contributivo o subsidiado] o que exista   por vía judicial una inaplicación de las disposiciones sobre la materia”.[88]  Por esta razón, la Nueva EPS tendrá la posibilidad de repetir contra el FOSYGA   por concepto de pago total de la licencia de maternidad[89].    

C. Expediente T-5.189.266    

1. El 16 de   diciembre de 2014, la señora Adriana María Medina Rondón celebró contrato de   prestación de servicios con el Hotel Dayamar, para desempeñar las tareas de   recepcionista. Este contrato tenía   un término de tres (3) meses –hasta el 16 de marzo de 2015. Mediante escrito del 5 de febrero de 2015, en vigencia del contrato   aludido, la accionante informó al empleador sobre su estado de embarazo.      

2. El 16 de marzo de 2015, el contrato de prestación de servicios fue terminado   y no renovado por el empleador. Motivo por el cual, la accionante suscribió un   documento de paz y salvo, para dejar constancia de que fueron canceladas todas   las prestaciones derivadas del contrato.    

3. Por lo anterior, la accionante solicitó al juez de tutela ordenar su   reintegro laboral, el pago de la licencia de maternidad y demás prestaciones a   las que tenga derecho.     

4. Por su parte, el Hotel Dayamar manifestó   que no existe vulneración de derechos, en tanto, la no renovación del contrato   se dio por el mal desempeño laboral de la accionante, más no por razón de su   estado de embarazo. En ese sentido, la accionada aportó tres (3) declaraciones   rendidas ante notaría, por personas que afirmaron les constaba la ejecución del   contrato de prestación de servicios y el incumplimiento de los deberes por parte   de la contratista (accionante). De este modo, solicitó que se declarara   improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de   subsidiariedad.    

5. El juez de tutela de única instancia,   negó por improcedente la solicitud de amparo, al considerar que la accionante   cuenta con otros medios de defensa judicial para dirimir este asunto de carácter   contractual.    

6. De acuerdo con lo anterior, la Sala debe   determinar si se vulneran los derechos al mínimo   vital y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, cuando el   empleador decide terminar el contrato de prestación de servicios, alegando justa   causa, pese a que la trabajadora se encontraba en estado de embarazo al momento   del despido.    

6.1. Para responder al problema jurídico   planteado y acorde con las consideraciones expuestas, la Sala procede a   verificar en el caso concreto si se cumplen o no los requisitos   jurisprudenciales definidos en la Sentencia SU-070/13, sobre la procedencia de   la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer   embarazada o en periodo de lactancia, en contratos de prestación de servicios.    

(i) La existencia de una relación   laboral o de prestación de servicios, esta última cuando se esté frente a un contrato realidad.    

6.1.1. En criterio de la Sala Plena de esta   Corporación, en casos donde la mujer embarazada o lactante estuvo vinculada   mediante un contrato de prestación de servicios, le corresponde al juez de   tutela analizar las circunstancias fácticas del caso a fin de determinar si bajo   dicha modalidad contractual, se está ocultando una verdadera relación laboral.   Para ello, deberá el juez verificar si están presentes los elementos del   “contrato realidad”, a saber: salario, subordinación y prestación personal del   servicio. Luego, una vez demostrada la existencia del contrato realidad, deberá   aplicar las reglas o medidas de protección derivadas del contrato a término   fijo.    

6.1.2. En aquellos casos, en los que no   resulta posible comprobar los elementos del contrato realidad o no existe   claridad sobre la naturaleza de la relación laboral, la Corte ha resuelto   declarar improcedente el amparo para que el asunto sea sometido por la   demandante a la jurisdicción ordinaria laboral. A manera de   ejemplo, en la Sentencia SU-070 de 2013 se declaró improcedente una demanda de   tutela porque a juicio de la Sala Plena, no quedó clara la naturaleza de la   relación laboral que existía entre la trabajadora y la fundación accionada (caso   # 4); y en la Sentencia T-148 de 2014, mediante la cual se reitera la sentencia   de unificación precitada, la Sala Segunda de Revisión se abstuvo de decretar, en   dos de las casos acumulados, las medidas de protección correspondientes a la   estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, porque no había claridad   de la naturaleza de la relación laboral, ni se demostró la configuración de los   elementos del contrato realidad[90].    

6.1.3. Descendiendo   al caso bajo estudio, de los elementos probatorios   allegados por las partes al proceso de tutela, se tiene lo siguiente: (i) en la   demanda de tutela la accionante no cuestionó la naturaleza del contrato de   prestación de servicios, ni adujo razones por las cuales se podría tratar de un   contrato realidad; (ii) por el contrario, en la copia del contrato de prestación   de servicios, aportado por la accionada, se advierte la ausencia de un horario   de trabajo y de cláusulas  que estipulen algún tipo de subordinación; (iii) en   sede de revisión, la Corte requirió a la accionante para que “aporte   las pruebas que considere pertinentes para demostrar que existió una relación de   subordinación durante la ejecución del contrato celebrado con el Hotel Dayamar”, sin embargo, no se recibió respuesta alguna; (iv) en cambio la   accionada, con la contestación de la demanda, aportó declaraciones   extraprocesales rendidas de manera independiente, por el contador, un cliente   del establecimiento y un tercero, en las que bajo gravedad de juramento,   afirmaron que se ejecutó entre las partes un contrato de prestación de servicios   (sin horarios y sin salario) y que la contratista faltó a los deberes   consagrados en el contrato.    

6.1.4. A partir de un análisis conjunto de   las pruebas relacionadas, es posible concluir que en esta oportunidad no existen elementos probatorios   que conduzcan a comprobar que bajo el contrato de prestación de servicios   celebrado entre la accionante y el Hotel Dayamar, se haya ocultado una auténtica   relación laboral, en tanto, no se logró demostrar, pese a las pruebas   solicitadas en sede de revisión, la presencia de la subordinación, como elemento   estructural del contrato realidad.    

6.1.5. De esta   manera, la Sala considera que, al no cumplirse con el requisito consistente en “la   existencia de una relación   laboral o de prestación, esta última cuando se esté frente a un contrato   realidad”, no resulta procedente en el caso concreto impartir medida de   protección alguna.     

6.1.6. Por último, sin perjuicio de lo   anterior y en atención a la jurisprudencia constitucional[91], advierte la   Sala que la accionante podrá acudir a la jurisdicción ordinaria para ventilar   sus pretensiones laborales, escenario propicio para que la peticionaria o el   juez competente recauden el material probatorio necesario para comprobar o no la   existencia de un contrato realidad.     

III.   CONCLUSIÓN.    

1. Síntesis de los casos.    

1.1. Caso A.   (T-5.123.820). La señora María Alejandra Alvarado   Florez interpuso acción de tutela contra la empresa Helicol S.A.S., por   considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la   maternidad, al debido proceso, a la salud, al trabajo, a la defensa y al mínimo   vital, como consecuencia de la terminación del contrato   de trabajo a término indefinido, bajo la causal de despido sin justa causa, pese   a que se estaba embarazada y padecía de enfermedades de origen laboral.    

1.1.1. La Sala de Revisión concede el amparo   del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la   seguridad social y al mínimo vital de la accionante y de su hijo recién nacido,   en razón a que se cumplen los requisitos establecidos en la Sentencia SU-070/13   para decretar las medidas de protección que se derivan del fuero de maternidad.   En particular, cuando el empleador finaliza el contrato de trabajo a término   indefinido, no invoca justa causa y no conoce del estado de gravidez de la   trabajadora.    

1.2. Caso B. (T-5.843.324).   La señora Andrea Stefania Encizo Lozano interpuso acción   de tutela contra la Nueva EPS, por considerar vulnerados sus derechos  al mínimo   vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social, como consecuencia de la   negativa del pago de la licencia de maternidad, bajo el argumento que  “los   días continuos de cotización [eran] inferiores a los de gestación”.    

1.2.1. La Sala de Revisión concede el amparo   de los derechos al mínimo vital y la seguridad social de la accionante y de su   hijo recién nacido, en razón a que, no es una razón aceptable   constitucionalmente que las EPS nieguen el pago de la licencia de maternidad,   argumentando que no se cotizó de manera ininterrumpida durante todo el periodo   de gestación, cuando la trabajadora demuestra que aportó de manera razonable al   sistema de salud durante su embarazo.    

1.3.1. La Sala de Revisión declara   improcedente la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la   mujer en estado de embarazo, en razón a que, no se demostró que bajo la figura   del contrato de prestación de servicios, se hubiera ocultado una verdadera   relación laboral.    

2. Decisiones    

2.1.  Caso A. (T-5.123.820) (i)   Revocar la sentencia de tutela de segunda instancia, que confirmó el fallo de   primera instancia, que a su vez, declaró improcedente la solicitud de amparo;   (ii) tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de la   mujer embarazada, a la salud y a la seguridad social de la accionante y de su   hijo recién nacido; (iii) ordenar a la accionada   que efectúe el pago de la licencia de maternidad a favor de la señora   María Alejandra Alvarado Florez; que proceda a   reintegrar, a la demandante, si ella está de acuerdo, a un cargo  igual o superior al que venía desempeñando cuando   se le despidió, acorde con su estado de salud actual; y efectúe el pago de los salarios y   demás prestaciones laborales dejadas de percibir desde el despido hasta el   momento que se haga efectivo el reintegro. Procederá igualmente el cruce de   cuentas de las sumas que le fueron entregadas por concepto de indemnización por   despido sin justa causa.    

2.2. Caso   B. (T-5.843.324). (i) Revocar   la sentencia de tutela de única instancia, que negó la protección de los   derechos invocados: (ii) tutelar los derechos al minimo vital y a la seguridad   social de la accionante y de su hijo recién nacido; (iii) ordenar a la EPS   accionada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de   la notificación de esta sentencia, efectúe a favor de la accionante el pago total de la   correspondiente licencia de maternidad, en los términos señalados en la parte   motiva de la presente providencia.    

2.3. Caso C.   (T-5.189.266).  Confirmar las sentencia de tutela de única instancia   que denegó por improcedente la protección de los derechos fundamentales   invocados por la accionante.    

3. Reglas de decisión.    

3.1. Procede la   protección reforzada derivada de la maternidad cuando se demuestre, sin alguna   otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación, esta última   cuando se esté frente a un contrato realidad y, b) que la mujer se   encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto,   en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el   alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según   si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la   empleada al momento de la desvinculación.    

3.2. Una entidad   promotora de salud viola el derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad   social de una mujer y de su hijo recién nacido, cuando le niega el   reconocimiento de la licencia de maternidad, porque la peticionaria no cumplió   el requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República   de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,     

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR en el proceso   T-5.123.820,  la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de   Bogotá D.C., el 26 de junio de 2015, que confirmó la sentencia proferida por el   Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de la misma   ciudad, el 14 de mayo de 2015, por medio de la cual se declaró improcedente la   protección de los derechos invocados y, en su lugar, TUTELAR los derechos   fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada,  a la   seguridad social y al mínimo vital de la señora María Alejandra Alvarado Florez   y de su hijo recién nacido.    

Segundo.-   ORDENAR  a Helicol S.A.S, que en el término de cuarenta y   ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, (i)   efectúe el pago de la licencia de maternidad a favor de la señora María   Alejandra Alvarado Flórez; (ii) proceda a   reintegrar, a la demandante, si ella está de acuerdo, a un cargo  igual o superior al que venía desempeñando cuando   se le despidió, acorde con su estado de salud actual; y (iii) efectúe el pago de los   salarios y demás prestaciones laborales dejadas de percibir desde el despido   hasta el momento que se haga efectivo el reintegro. Procederá igualmente el   cruce de cuentas de las sumas que le fueron entregadas por concepto de   indemnización por despido sin justa causa.    

Tercero.- REVOCAR en el proceso T-5.843.324, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué (Tolima), el 4 de agosto de   2015, por medio de la cual se negó la protección de los derechos invocados y, en   su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la   seguridad social de la señora Andrea Stefania Encizo Lozano y de su hijo recién   nacido.    

Cuarto.- ORDENAR a la Nueva EPS que, en el término de cuarenta y   ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, efectúe a favor de la   accionante el pago total de la correspondiente licencia de maternidad, en los   términos señalados en la parte motiva de la presente providencia.    

Quinto.- CONFIRMAR en el proceso   T-5.189.266, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con   Función de Control de Garantías de Cúcuta (Norte de Santander), el 14 de abril   de 2015, por medio de la cual se denegó por improcedente la acción de tutela   interpuesta por la señora Adriana María Medina Rondón contra el Hotel Dayamar.    

Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las   comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta   de la Corte Constitucional.    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

Magistrada    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-092/16    

Referencia:    expediente acumulado    

Exp T-5.123.820,   T- 5.184.324 y T-5.189.266.    

Acción de tutela   instaurada por María Alejandra Alvarado Flórez contra Helicol S.A.S.   (T-5.123.820), Andrea Estefanía Enciso Lozano. contra Nueva EPS (T-5184.324), Y   Adriana María Medina Rondón contra Hotel Dayamar (T-4.189.266).    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Si bien comparto las decisiones adoptadas   por la Sala de Revisión en los casos de la referencia, pues consultan el   precedente de unificación[92]  en los asuntos en los que la mujer embarazada formalmente está vinculada a   través de contrato a término indefinido y contrato de prestación de servicios,   así como lo señalado por la Corte en relación con el pago licencias de   maternidad, estimo que en el expediente T- 5.123.820, atendiendo al hecho de que   el empleador no conoció el estado de embarazo al momento del despido, impone al   juez de tutela tener en cuenta como pauta interpretativa e inspiradora en el   análisis de las relaciones de trabajo el equilibrio social y el espíritu de   coordinación económica.    

A mi juicio, la   orden de pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir,   desconoce el principio fundante[93]  que debe regir en el desarrollo de los contratos y relaciones de trabajo, como   es lograr la justicia dentro de un espíritu de coordinación económica y   equilibrio social.    

Conforme las circunstancias del caso en   concreto, no puede desconocer la Sala el hecho de que la trabajadora no puso en   conocimiento su estado de gravidez al empleador, premisa fundamental para que   opere la protección, inclusive de conformidad con lo dispuesto en la   SU-070-2013. Ante tal circunstancia, la orden de pagar los salarios y   prestaciones dejadas de percibir es inequitativa y contradice la justicia que   debe imperar en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores. Lo   anterior, por cuanto la necesidad del conocimiento de la empresa como exigencia   legal para que opere la protección en el empleo, información que debe ser   suministrada de manera oportuna, es fundamental. Solo en el momento en que el   empleador queda advertido del estado de embarazo, se debe dar aplicación a lo   señalado en la normativa laboral, lo contrario, pugnaría con la protección legal   y constitucional. Lo que realmente debe censurarse es la discriminación en el   empleo cuando existe la presunción del despido por motivo de embarazo,   presunción que no puede operar ante la ignorancia del hecho.    

En los anteriores   términos dejo consignada mi aclaración de voto.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] Según consta en las copias del contrato a término indefinido   celebrado el 15 de mayo de 2006 entre la accionante y Helicol SAS, Fols. 37 a   43. En adelante, siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del   cuaderno principal, excepto que se manifieste lo contrario.    

[2] Según consta en las copias (i) del escrito del 23 de febrero de   2015, mediante el cual Helicol  SAS comunicó a la accionante sobre la   terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, Fol.25; (ii) de   la liquidación final de prestaciones sociales, Fol.26; y (iii) del escrito del   18 de marzo del mismo año, mediante el cual la accionada revisó la liquidación   de las prestaciones por solicitud de la actora, Fol.27.     

[3] Fol. 30. Además, la accionante aportó la copia de los respectivos   exámenes médicos de embarazo, con fecha del 5 de marzo de 2015, Fols. 31 y 32    

[4] Según consta en la copia de la calificación de origen laboral   expedida por la ARL Sura, el 21 de marzo de 2014 (Fols.28 y 29), en la cual   manifiesta que está de acuerdo con el diagnóstico realizado por la EPS Santitas   el 20 de febrero de 2013, Fol. 143. Así mismo, en las copias de las remisiones a   terapias expedidas por la ARL Sura el 3 de marzo de 2015, Fols. 33 a 35, y en   las copias de las citas y conceptos ocupacionales de la ARL mencionada, Fols.   146 a 191.    

[5] Fol. 48    

[6] Fols. 55 a 76    

[7] Fols. 87 a 89    

[8] Fols. 97 a 106    

[9] Fols. 206 a 212.    

[11] Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía la accionante   nació del 23 de julio de 1992, Fol.4.    

[12] Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento el menor   Joan Andrés Villareal Encizo nació el 22 de mayo de 2015, Fol. 5.    

[13] La Nueva EPS en la contestación de la acción de tutela confirmó que   la accionante se encuentra afiliada desde el 5 de julio de 2013, actualmente,   con el empleador Soluciones Múltiples y Efectivas, Fol.19    

[14] Según consta en la copia de la “incapacidad” por causa “materna”   expedida por la Clínica Tolima, el 23 de mayo de 2015, con fecha de inicio   22/05/2015 y fecha de finalización 27/08/2015, número de días 98, Fol. 7    

[15] Fols. 19 a 23    

[16] Fols. 19 a 23    

[17] Fols. 15 a 18    

[18] Fols. 24 y 25    

[19] Fol. 23    

[20] Fol. 26    

[21] La representante del Hotel Dayamar aportó copia de tres   declaraciones extraprocesales rendidas ante el Notario Segundo del Circulo de   Cúcuta, el siete (7) y el ocho (8) de abril de 2015, por los señores (i) Jairo   Arturo Saavedra Plata, (ii) Miguel Ángel Meza Barón y (iii) Jaime Rangel. En la   primera, el señor Saavedra afirmó que era testigo de la ejecución del contrato   de prestación de servicios suscrito entre el hotel y la accionante; en la   segunda, el señor Meza sostuvo que la actora “manejaba el cumplimiento de sus   tareas de una manera tosca y grosera a los clientes que se querían hospedar en   el hotel, al punto que les decía que se fueran si les daba la gana”; y en la   tercera, el señor Rangel manifestó que, en calidad de cliente del hotel, fue   testigo de la mala atención que prestaba la accionante como recepcionista,   Fols.27 a 29     

[22] Fol. 23 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.123.820    

[23] Fol. 47 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.123.820    

[24] Fol. 32 del cuaderno de pruebas, exp. T-5.184.324. Los folios que se   citarán entre los pie de páginas 25 a 31 también hacen parte del cuaderno de   pruebas mencionado.    

[25] Fols. 23 a 30    

[26] Fol. 9    

[27] Fol. 33    

[28] Fol. 34    

[29] Fols. 35 y 36    

[30] Fol. 37    

[31] Fol. 38 y 39    

[32] En ese sentido, en la Sentencia T-406/12, M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo, la Corte reiteró que: “…por regla general, la tutela no es el   mecanismo idóneo para resolver conflictos relacionados con el reintegro. Sin   embargo, excepcionalmente, cuando están en juego los derechos fundamentales de   la mujer gestante y de quien está por nacer, tales derechos pueden ser   protegidos a través de esta acción, toda vez que se trata de sujetos en   condición de indefensión y por tal motivo merecen un trato especial por parte   del Estado”.    

[33] Conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política y   en las normas legales que reglamentan la acción de tutela (Decreto 2591/91),   esta Corte ha determinado que “el pago de la licencia de maternidad sólo es   procedente mediante la acción de tutela, cuando se haya cumplido con los   requisitos legales para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el   mínimo vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta   acreencia.” Cfr. Sentencia T-788 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[34] Cfr. Sentencia SU-070/13 M.P. Alex Julio   Estrada.    

[35] Ibídem.    

[36]  Sentencia T- 180/12, reiterada en la Sentencia T-656/14, ambas   M.P. María Victoria Calle Correa.    

[37] El especial cuidado a la mujer gestante y a la maternidad se   justifica, igualmente, por la particular relevancia de la familia en el orden   constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad   que merece una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art.   5º y 42), pues como ha sostenido esta Corte “si la mujer que va a tener un   hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los   lazos familiares podrían verse gravemente afectados.”    

[39] El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el   artículo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece: “Articulo 239. Prohibición de   despedir. //1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o   lactancia.//2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo   o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de   los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que   trata el artículo siguiente.// 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno   (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades   competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los   salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones   a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.// 4. En el caso de la   mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de   descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado   de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al   pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al   pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento   a término.”    

[40] La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25   señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y   asistencia especiales”.    

[41] El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, en su artículo 10.2   señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un   período de tiempo razonable antes y después del parto”.    

[42] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue   ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación por el   Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968, y entró en vigor de acuerdo   con las disposiciones del instrumento el 23 de marzo de 1976.    

[43] La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, en el   artículo 1 estipula: “1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen   a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre   y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin   discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,   opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,   posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.    

2. Para los efectos de esta   Convención, persona es todo ser humano”.    

[44] La precitada CADH, en el artículo 24 determina: “Todas las personas   son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a   igual protección de la ley”.    

[45] La Convención sobre la eliminación de todas las formas de   discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), en el artículo   12.2 establece que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios   apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al   parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”.    

[46] MP Alexei Julio Estrada    

[47] Sentencias T-589 de 2006, MP Jaime Araujo   Rentería, T-362 de 1999,MP Alfredo Beltrán Sierra, T-778 de 2000, MP Alejandro   Martinez Caballero, y T-1084 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett.    

[48] Ibídem.    

[49] Cfr. Sentencia T-148/14, MP Mauricio   González Cuervo, que reiteró lo dispuesto en la Sentencia SU-070/13.    

[50] Hay precedentes incluso cuando se trata de trabajadoras en período   de prueba (T-371 de 2009).    

[51] La sentencia T-335 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández,   determinó que “Este tipo de análisis debe realizarlo el juez de tutela,   únicamente cuando existen indicios de afectación del mínimo vital del accionante   o de algún otro tipo de derecho fundamental. En otros casos, tal y como lo ha   señalado la jurisprudencia constitucional, existen las vías procesales   ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales   puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”    

[52] Ibídem.    

[53] Decreto 47 del 2000, por medio del cual se reglamente la Ley 100/93.   Artículo 3°, numeral 2°, establece: “ART. 3º- Períodos   mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará   sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:    

(…)    

2. Licencias por maternidad. Para   acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la   trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado   ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,   sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de   prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión (…)”.    

[54] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1. En lo referente a este requisito, la Corte ha establecido, “que aun   cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de   una trabajadora, o cuando la mujer las haya pagado tardíamente en el caso de las   trabajadoras independientes, y la EPS demandada no hubiese requerido al   obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso al pago realizado, se entenderá que   la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante   independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de   maternidad”. Cfr. Sentencia T-368/15, MP Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[55] Ibídem.    

[56] La Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte, en   sentencia T-1243 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideró pertinente   establecer una variable a la línea jurisprudencial que ya se venía siguiendo, en   el sentido de consagrar un criterio de proporcionalidad, que garantizara un   equilibrio entre el derecho a recibir el pago de una prestación, frente a la   necesidad de asegurar la responsabilidad en el pago oportuno y completo de los   aportes y el equilibrio económico del Sistema General de Seguridad Social en   Salud”.    

[57] Así lo ha dispuesto la Corte de manera reiterada en las   Sentencias T-1223/08 MP Manuel José Cepeda Espinosa, T-475/09 y T-554/12, ambas   MP Jorge Iván Palacio Palacio, y Sentencia T-368/15, MP Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[58] Ibídem.     

[59] Ver Sentencias T-377/07 M.P. Jaime   Araújo Rentería, T-148/14 M.P. Mauricio González Cuervo. En esta última   providencia, la Corte determinó que los empleadores demandados, incluidos   aquellos que habían celebrado contratos de prestación de servicios, tenían   legitimidad por pasiva en los procesos de tutela acumulados (6 casos), en razón   a que tenían algún tipo de relación contractual con las trabajadoras demandantes   (subordinación). Esto, sin perjuicio de que al analizar de fondo los casos   concretos, en especial en los que se celebró contratos de prestación de   servicios, se concluyera que no procedía  la protección derivada del fuero   de maternidad, por no configurarse los elementos de una verdadera relación   laboral, por ejemplo, la subordinación (caso F. T-4.064.120).    

[60] Sentencia SU-070/13 M.P. Alexi Julio Estrada.    

[61]  Ver Sentencia T-999/03, MP. Jaime Araújo Rentería, Sentencia   T-998/08. MP. Rodrigo Escobar Gil;  Sentencia T-475/09, MP. Jorge Iván   Palacio Palacio,T-216/10, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.    

[62] Fol. 495    

[63] Fol. 1    

[64] Fol. 1    

[65] En la Sentencia T-148/14, M.P.   Mauricio González Cuervo, este Tribunal estudió seis (6) acciones de tutela   mediante las cuales las accionantes solicitaron la protección del derecho a la   estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, debido a que sus   empleadores resolvieron terminar sus contratos de trabajo y prestación de   servicios, pese a que se encontraban en estado de embarazo. En estos casos la   Corte consideró sobre el requisito de subsidiariedad: “Si bien la   jurisdicción laboral, en principio, es la competente para conocer casos como los   aquí planteados, dicho mecanismo no es idóneo en los casos donde se encuentre en   inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho   constitucional fundamental, como sucede en los casos a estudiar”.    

[66] En las Sentencia T-554 de 2012 y T-034 de   2007 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, esta Corte sostuvo: “(…).la licencia de   maternidad forma parte del mínimo vital y se encuentra ligada al derecho a la   subsistencia, por lo que su falta de pago presume una vulneración del derecho a   la vida”    

[68] Fol. 30    

[69] Fols. 37 a 43.    

[70] Fols 31 y 32.    

[71] Supra II, 3.3.2.1.    

[72] Fol. 30    

[73] De igual forma, resolvió la Corte el caso número 4 de la Sentencia   SU-070/13, el cual tiene unos supuestos fácticos similares al asunto bajo   estudio.    

[74] Según consta en la copia del informe de   puesto de estudio, la accionante se ocupaba de “ingresar al sistema herramientas   y materiales de las naves, ingresar horas hombre en cada tarea y coordinar con   demás áreas (almacén, técnicos, etc) el suministro oportuno de insumos   necesarios para la operación de helicópteros y aviones”. Fol. 147    

[75] Según consta en el registro de Cámara de   Comercio de Bogotá, la empresa Helicol S.A.S. tiene por objeto principal el   “desarrollo, fomento y explotación del servicio de transporte aéreo en el país y   en el exterior, con helicópteros y cualquier otro tipo moderno de aeronave”.   Fol.78    

[76] Fol. 20    

[77] Fol. 7    

[78] Ver Sentencias T-475/09, MP Jorge Iván   Palacio Palacio, T-210/10, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-049/11 MP.   María Victoria Calle Correa, T-554/12, MP. Jorge Iván Palacio Palacio, T-368/15,   MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.     

[79] Ibídem.    

[80] Esta Corporación ha señalado que la excepción de   inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se   fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece   que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad   entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las   disposiciones constitucionales…”. Ver Sentencia C-122/11, MP. Juan Carlos   Henao Pérez.    

[81] La actora allegó en sede de revisión, copia   de la historia clínica en la que se constata que el período de gestación duró   40.5 semanas. Fol. 23 a 30 del cuaderno de pruebas, y copia del oficio del 3 de   julio de 2015, mediante el cual la Nueva EPS certificó que la accionante cotizó   210 días de manera ininterrumpida y que el período de gestación duró 280 días.   Fols. 35 y 36 del cuaderno de pruebas. De igual forma, la Nueva EPS y la   peticionaria aportaron copia del reporte histórico de los pagos que se   efectuaron al Sistema de Seguridad Social en Salud, entre los meses de mayo de   2015 y noviembre de 2014, lo que demuestra que la peticionaria, por lo menos,   cotizó durante 7 meses antes de la fecha del parto (22 de mayo de 2015), Fol 20   del cuaderno principal y Fols. 38 y 39 del cuaderno de pruebas.    

[82] Cabe agregar que en la copia del reporte   histórico se evidencia que la accionante luego del parto (22 de mayo de 2015)   continuó aportando al sistema de salud hasta por lo menos diciembre de 2015.    

[83] Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social   integral y se dictan otras disposiciones”, el artículo 157, literal a) dispone:   “Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en   salud: 1.  Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son   las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores   públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con   capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las   normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la   presente ley (…)”. (Subrayado fuera del original)    

[84] Ley 100 de 1993, artículo 207. “De las licencias por maternidad.   Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen   contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de   salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales   vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de   solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a   las unidades de pago por capitación, UPC”. (subrayado fuera del original)    

[85] Ley 100 de 1993, artículo 218. “Creación y operación del fondo.   Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una cuenta adscrita al   Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería   jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el   estatuto general de la contratación de la administración pública de que trata el   artículo 150 de la Constitución Política …”    

[86] Decreto 2280 de 2004, “Por el cual se reglamenta el proceso de   compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del   régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga”, art. 2°. “Proceso   de compensación. Se entiende por compensación el proceso mediante el cual se   descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas   plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades   obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a   financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del   régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema recono ce a las EPS   y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los   reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y   prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad  y paternidad.    

Como resultado de lo anterior, los   recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o   trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su   vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su   favor”.    

[87] Decreto 4023 de 2011, “Por el cual se reglamenta el proceso de   compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del   Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan   reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del   Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.   Art. 4°. “Utilización de los recursos de la Subcuenta de Compensación Interna   del Régimen Contributivo. Los recursos que recauda la Subcuenta de Compensación   Interna del Régimen Contributivo, se utilizaran en el pago de las Unidades de   Pago por Capitación, prestaciones económicas y demás gastos autorizados por la   ley. Hasta el cinco (5%) del superavit del proceso de giro y compensación que se   genere mensualmente, se destinara para a constitución de una reserva en el   patrimonio de la subcuenta para futuras contingencias relacionadas con el pago   de UPC y/o licencias de maternidad y/o paternidad del Régimen   Contributivo. El Ministerio de la Protección Social definirá el porcentaje   aplicable”.    

[88] Cfr. Sentencia T-136/08 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada   por la Sentencia T-475/09, MP. Jorge Iván Palacio Palacio    

[89] Así, lo determinó la Corte en la Sentencia T-475/09, MP. Jorge Iván   Palacio Palacio, reiterada por la Sentencia T-216/10, MP. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[90] Sentencia T-148/14, MP. Mauricio González Cuervo, caso F, expediente   T-4.064.120, y caso B, expediente T-4.102.645.    

[91] Ibídem.    

[92] SU-070-2013.    

[93] Artículo Io  del Código Sustantivo del Trabajo La finalidad primordial de este Código es la   de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre {empleadores} y   trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio   social.