T-287-16

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Sentencia T-287/16    

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Reiteración de   jurisprudencia    

(i) El derecho a la salud hace parte de los derechos fundamentales   que no pueden ser restringidos como consecuencia de la situación de reclusión;   (ii) el Estado, a través del sistema penitenciario, está obligado a proveer los   servicios de salud a la población reclusa sin discriminaciones fundadas en su   situación jurídica; (iii) el servicio de salud a cargo del Estado debe ser   integral, lo que incluye todas las prestaciones necesarias para la prevención,   diagnóstico y tratamiento de las afecciones de los internos.    

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD-Protección   integral, continua y en condiciones de calidad por parte del Estado    

Tal como lo prevé el ordenamiento jurídico y lo ha señalado en   diversas oportunidades la jurisprudencia constitucional, la privación de la   libertad  derivada del cumplimiento de penas por la comisión de conductas   tipificadas como delitos comporta tanto la suspensión absoluta, como la   restricción de algunos derechos, incluso fundamentales. No obstante, una amplia   gama de derechos no pueden resultar afectados como consecuencia del ejercicio   del poder punitivo del Estado, en la medida en que definen y son connaturales a   la condición humana.    

DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Clasificación en   tres grupos: derechos suspendidos, derechos intocables y derechos restringidos o   limitados    

Se ha desarrollado una categorización de los derechos de los   reclusos que atiende al grado de la limitación y comprende tres niveles. La   primera categoría está determinada por la suspensión absoluta, que recae en   prerrogativas como la libertad personal y de locomoción, propia de la pena de   reclusión. La segunda, la demarca la restricción, que admite niveles e incluye,   entre otros, los derechos al trabajo, a la educación, y a la intimidad.   FinaF5TRlmente, existen diversos derechos que no pueden resultar restringidos, a   pesar de la situación de reclusión, tales como la vida, la dignidad humana, el   debido proceso, el habeas data y la salud, y por el contrario, respecto de los   mismos surge un deber de respeto, promoción y garantía por parte de las   autoridades competentes.    

DERECHO A LA CONTINUIDAD DEL SERVICIO DE SALUD CUANDO LAS PERSONAS PRIVADAS DE   LA LIBERTAD RECOBRAN LA LIBERTAD-Deberes en cabeza de las entidades   territoriales    

Uno de los principios rectores de la prestación   del servicio de salud es el de continuidad, que impone cargas específicas a las   autoridades y entidades encargadas de la prestación de los servicios médicos,   las cuales han contado con amplios desarrollos legales y jurisprudenciales en   los que se ha privilegiado el acceso y la prestación efectiva de la atención en   salud sobre aspectos administrativos y formales. Particularmente, respecto a las   personas que recobran la libertad tras su reclusión en centros carcelarios se   consagraron deberes en cabeza de las entidades territoriales, los cuales se   desprenden del Decreto 2496 de 2012 y del   Decreto 2245 de 2015 -que remite a la Ley 1438 de 2011- y se concretan en: (i) brindar la atención en salud requerida; (ii)   adelantar la afiliación en el régimen subsidiado; (iii) determinar la   elegibilidad de la persona que recobró la libertad para el subsidio en salud; y   (iv) financiar los servicios de salud mientras se adelanta la afiliación.    

DERECHO A LA CONTINUIDAD DEL SERVICIO DE SALUD CUANDO LAS PERSONAS PRIVADAS DE   LA LIBERTAD RECOBRAN LA LIBERTAD-Vulneración por incumplir el   Estado la obligación de aseguramiento en salud de la población carcelaria    

La   Corte ha advertido una profunda y sistemática afectación de los derechos   fundamentales de las personas recluidas en establecimientos carcelarios y, de   forma particular, ha verificado la grave vulneración del derecho a la salud   derivada de las condiciones de insalubridad de los centros de reclusión y la   falta de provisión de los servicios médicos a los internos. Como respuesta a esa problemática, se han emprendido diversas   acciones tendientes a restablecer las garantías conculcadas y garantizar la vida   en condiciones dignas en los centros de reclusión, mediante órdenes generales, iniciales, dirigidas   a solventar los problemas de hacinamiento y a través de mandatos recientes, más   concretos y detallados sobre el alcance y la forma de prestación de los   servicios de salud a la población carcelaria.   Asimismo, con base en la comprobada afectación de los derechos fundamentales, la   jurisprudencia constitucional ha resaltado, y en esta oportunidad se reitera, el   deber de los jueces constitucionales y de las autoridades públicas de emprender   todas las actuaciones a su alcance para contribuir con la superación del estado   de cosas contrario a la Carta Política que se presenta en los centros de   reclusión, con una especial sensibilidad frente a la protección de los derechos   de los internos.    

DERECHO A LA SALUD Y ESPECIAL PROTECCION DE PERSONAS PORTADORAS DEL VIH/SIDA-Reiteración   de jurisprudencia    

Para los jueces constitucionales   y, en general, para el Estado, la preservación de la salud y de la vida en   condiciones dignas de quienes padecen enfermedades ruinosas ha sido un asunto de   especial preocupación, que se evidencia en los desarrollos legales y   jurisprudenciales sobre la materia. Desde sus primeras decisiones, esta   Corporación ha protegido, de forma particular, los derechos de las personas   contagiadas con  VIH, a quienes ha considerado sujetos de especial   protección constitucional. Cabe precisar que la especial protección de las   personas contagiadas de VIH, tiene fundamento en sus afecciones físicas y en las   implicaciones sociales de la enfermedad, relacionadas con situaciones de   exclusión y discriminación. En armonía con esas consideraciones, se ha señalado   que el grado de deterioro de la salud que provoca el VIH deja a los afectados en   una situación de gran vulnerabilidad, que impone la atención y protección   prioritaria no sólo respecto a la provisión de servicios de salud, pues ese   resguardo especial debe extenderse a los demás ámbitos en los que esté de por   medio el goce de derechos fundamentales.    

DEBERES MINIMOS DEL ACCIONANTE AL INSTAURAR ACCION DE TUTELA-Indicar   cuál es la vulneración o amenaza al derecho fundamental que busca proteger    

La finalidad de la tutela y los   principios que rigen su trámite la despojan de mayores formalidades y   exigencias, máxime si se considera que puede ser formulada por cualquier   ciudadano, lo que excluye requisitos formales que dificulten el acceso efectivo   al mecanismo e impidan la protección real y oportuna de los derechos   constitucionales fundamentales por parte de los jueces. No obstante lo anterior,   existe un deber mínimo en cabeza del accionante, que consiste en indicar cuál es   la vulneración o amenaza al derecho fundamental que busca remediar por vía de la   tutela, pues sin esa referencia el juez no estará en condiciones de establecer   la anunciada afectación y, por ende, tampoco podrá adoptar las medidas   pertinentes para el restablecimiento de los derechos. las   referencias genéricas sobre la trasgresión de derechos superiores en las que no   se advierte cuál es la amenaza o infracción concreta al derecho que se busca   superar con la tutela, desproveen a la acción, desde su misma formulación, del   propósito que se le encomendó en el artículo 86 Superior, pues una afirmación   general y carente de contenido fáctico, no permite identificar la vulneración o   amenaza de los derechos constitucionales fundamentales e impide que se adopten   medidas de protección.    

JUEZ DE TUTELA-Facultad   oficiosa para proteger derechos constitucionales    

El Decreto 2591 de 1991 consideró el principio de buena fe que   ampara las declaraciones y actuaciones de los particulares, así como el   propósito de la acción, la celeridad y la informalidad que la rigen, para   establecer un papel activo y oficioso del juez que incluye el requerimiento de   informes a las autoridades accionadas con el fin de contar con elementos   suficientes que le permitan corroborar los hechos expuestos y adoptar las   medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos. El silencio frente   a los requerimientos que se eleven en el marco de la acción de tutela permite   que se tengan “por ciertos   los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria   otra averiguación previa”. Previsión de la que se advierte que la aplicación de   la presunción de veracidad no es automática, pues en algunos casos el mutismo   del accionado suplirá la prueba, pero si subsisten dudas sobre los hechos en los   que se fundamenta la solicitud de amparo le corresponde al juez emprender una   actividad probatoria dirigida a verificar el sustento fáctico de la pretensión.    

JUEZ DE TUTELA-Mayor   diligencia en la facultad oficiosa para comprobar vulneración de derechos de   sujetos de especial protección constitucional    

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Vulneración por   indebida prestación de servicios de salud integral a enfermo de VIH/SIDA    

DEBERES DEL JUEZ FRENTE A VULNERACION DE DERECHOS DE PERSONAS EN SITUACION DE   DEBILIDAD MANIFIESTA-Vulneración por juez constitucional del derecho a la   salud de enfermo de sida recluido en centro penitenciario, quien a pesar de   constar la falta de atención médica, se abstuvo de ordenar su protección    

DERECHO A LA SALUD Y ESPECIAL PROTECCION DE PERSONAS PORTADORAS DEL VIH/SIDA-Se   adoptan medidas de restablecimiento de los derechos del accionante y la   continuidad de la atención en salud tras recobrar la libertad    

Referencia: expediente   T-5.382.751    

Acción de tutela formulada   por Jaime Moreno Rojas contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,   el Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo, la Secretaría Distrital de   Salud de Bogotá, la Caja de Previsión Social de   Comunicaciones CAPRECOM EICE -en liquidación-, la   Organización Vihonco IPS SAS y el Patrimonio Autónomo PAP   Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015    

Procedencia: Juzgado   Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá    

Asunto: continuidad en la   prestación del servicio de salud a personas que recobran la libertad tras   reclusión en centros carcelarios    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., primero (1) de   junio de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Quinta de Revisión de   la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio   Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella Ortiz   Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado   Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, dentro del   trámite de la acción de tutela incoada por Jaime Moreno Rojas contra el   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el Establecimiento Carcelario de   Bogotá La Modelo, la Caja de Previsión Social de   Comunicaciones CAPRECOM EICE -en liquidación- y la   Organización Vihonco IPS SAS. Trámite al que se vinculó a la Secretaría   Distrital de Salud de Bogotá y al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015.    

El expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por el   Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Bogotá, de conformidad con los artículos 86 inciso 2° de   la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.    

La Sala Segunda de Selección de tutelas, escogió para revisión el   expediente de la referencia, mediante auto de 26 de febrero de 2016.    

I. ANTECEDENTES    

            

Jaime Moreno Rojas, recluido en el Establecimiento Carcelario de   Bogotá La Modelo, formuló acción de tutela por la violación de sus derechos a la   salud, seguridad social, vida y dignidad humana, y por el desconocimiento de la   especial protección y asistencia que merece como portador del virus de la   inmunodeficiencia humana (VIH). Para el actor, la vulneración de los derechos   que denunció, se desprende de la negligencia de las autoridades accionadas en el   tratamiento oportuno de la enfermedad catastrófica que padece así como de sus   demás afecciones de salud, la cual se concretó en la tardanza u omisión en la   asignación de citas con médicos especialistas para que valoren los problemas   cardiovasculares, oftalmológicos, de vena varice, triglicéridos y la   toxoplasmosis que le han sido diagnosticados. También denunció la tardía   provisión de los medicamentos prescritos para la prevención de una infección   tuberculosa y para el tratamiento de dislipidemia.    

A. Hechos y pretensiones    

1.      Jaime Moreno Rojas es portador de VIH desde hace 17 años y está   recluido en el Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo.    

2.     Adujo que, como consecuencia de la enfermedad catastrófica que   padece, ha desarrollado otras afecciones de salud, tales como problemas   cardiovasculares, oftalmológicos, de vena várice, de triglicéridos,   toxoplasmosis y riesgo de infección tuberculosa, los cuales no han sido   atendidos por las entidades accionadas.    

3.     Indicó, concretamente, que a pesar de las múltiples remisiones a   cirugía cardiovascular, oftalmología y cardiología, no ha sido valorado por   médicos especialistas, ni se le han suministrado los medicamentos prescritos   para el tratamiento de los problemas de salud que lo aquejan.    

4.     Como consecuencia de lo anterior solicitó, como pretensión general,   la prestación integral y eficaz de los servicios necesarios para el tratamiento   de sus diversas afecciones de salud y, de forma particular, que se asigne cita   con los médicos especialistas para que valoren y traten sus problemas   oftalmológicos, cardiovasculares, de triglicéridos, de vena varice y   toxoplasmosis.    

B. Actuaciones en sede de tutela    

El Juzgado Dieciséis de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá admitió la acción de tutela   dirigida contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el   Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo, la   Caja de Previsión Social de Comunicaciones en adelante CAPRECOM EICE -en   liquidación- y la Organización Vihonco IPS SAS. También   vinculó al trámite a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y dispuso su notificación para que se pronunciara sobre los hechos   expuestos en el escrito de tutela.    

Las entidades accionadas   contestaron la solicitud de amparo así:    

Organización VIHONCO IPS SAS    

La Organización VIHONCO IPS   SAS indicó que desde el 14 de diciembre de 2011 le suministra los servicios de   salud a Jaime Moreno Rojas para el tratamiento del VIH.    

Precisó que la atención que   le brinda al actor está relacionada únicamente con el manejo del virus y que las   demás afecciones, que no se desprendan de las “enfermedades de base”   incluidas en su portafolio de servicios, deben ser atendidas por CAPRECOM EPS, a   través de alguna de las instituciones de su red. En consecuencia, ha   suministrado la atención integral en salud en el marco de sus competencias y ha   efectuado las remisiones correspondientes para que otros especialistas valoren   al accionante. Estas no han sido observadas por la entidad promotora de salud,   que se ha abstenido de asignar las citas correspondientes y suministrar los   medicamentos prescritos que se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de   Salud.    

Para respaldar sus   afirmaciones, la institución adjuntó copia de la historia clínica del promotor   de la acción, y la relación de las fórmulas médicas y remisiones a   especialistas.    

Secretaría Distrital   de Salud de Bogotá    

La Secretaría Distrital de   Salud de Bogotá solicitó ser desvinculada del trámite constitucional por falta   de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es competente para prestar   los servicios de salud que requiere el accionante.    

Como fundamento de esa   solicitud refirió sus funciones, que corresponden a la coordinación,   integración, asesoría, vigilancia y control de los aspectos técnicos,   científicos, administrativos y financieros de la salud en el distrito, y resaltó   que entre dichas competencias no se encuentra la prestación directa de servicios   a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

También precisó que la   afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud para la población reclusa en   establecimientos carcelarios está a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario, y se realiza en el régimen subsidiado a través de CAPRECOM EPS-S. En   consecuencia, la atención médica y asistencial a Jaime Moreno Rojas es   responsabilidad del INPEC y de la entidad prestadora de servicios de salud   referida.    

Establecimiento   Carcelario de Bogotá La Modelo    

El Director del   Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo señaló que ha sido respetuoso de   los derechos fundamentales del accionante, quien es atendido por el servicio   médico de sanidad de CAPRECOM EPS-S y está incluido en el programa de manejo   integral de patología infecciosa de la organización VIHONCO IPS SAS, que   programa directamente los controles por el grupo interdisciplinario. También   precisó que el 27 de noviembre de 2015 la oficina de sanidad del establecimiento   que dirige solicitó a la entidad promotora de salud expedir las autorizaciones   correspondientes para el control de oftalmología y cirugía vascular, en   cumplimiento de una orden de tutela previa.    

C. Decisiones objeto   de revisión    

Sentencia de única   instancia    

El 23 de diciembre de 2015, el Juzgado Dieciséis de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá denegó el amparo exigido porque no   encontró respaldo probatorio de las denuncias del accionante y por la eventual   formulación de una acción de tutela previa con pretensiones similares.    

Como fundamento de la decisión, el juez se refirió al derecho a la   salud, al acceso a los servicios de salud de los sujetos de especial protección   constitucional y a la especial relación de las personas privadas de la libertad   con el Estado, que, en consecuencia, está obligado a garantizarles derechos como   la vida, la salud, dignidad y la seguridad social, inherentes a la condición   humana y que no pueden limitarse por la situación de reclusión.    

Con base en la especial relación de los reclusos con el Estado, en   el análisis del caso concreto el juez estableció la vulneración de los derechos   del accionante derivada de omisiones imputables a CAPRECOM EPSS, en la   prestación oportuna de los servicios de salud, particularmente en la asignación   de consultas con especialistas, así como la afectación derivada de omisiones del   centro de reclusión, pues se abstuvo de adelantar las gestiones a su alcance   para garantizar la efectiva prestación de la atención médica. A pesar de que el   juez estableció la vulneración  de los derechos invocados por Jaime Moreno   Rojas, consideró que la ausencia de pruebas sobre las remisiones a los   especialistas y la posible formulación de una acción de tutela previa con las   mismas pretensiones, impedían conceder la protección solicitada.    

Luego de conocer el contenido del fallo de tutela, el accionante   remitió las siguientes órdenes médicas al juez de instancia: (i) remisión a   oftalmología -11 de septiembre de 2014-, (ii) remisión a cardiología -11 de   septiembre de 2014, (iii) remisión a cirugía cardiovascular -11 de septiembre de   2014-, (iv) remisión a oftalmología por toxoplasmosis -2 de enero de 2015-, (v)   remisión a oftalmología por toxoplasmosis -13 de agosto de 2015- (vi) solicitud   y justificación del médico tratante del uso del medicamento No POS Gemfibrozilo   -10 de abril de 2015- y (vii) resultados de exámenes de laboratorio.    

D.   Actuaciones en sede de revisión    

Con el fin de contar con mayores elementos de juicio, la magistrada   sustanciadora profirió un auto el 11 de abril de 2016 en el que ordenó a   CAPRECOM EICE –en liquidación-, a la Organización Vihonco IPS SAS y  al   Director del Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo remitir    información de la historia clínica del accionante, la relación de los servicios   médicos que le prestaron al actor desde el 23 de noviembre de 2015 y de las   gestiones adelantadas para garantizar la atención en salud, así como las copia   de los fallos de tutela con los que contaran, concernientes a la atención médica   de Jaime Moreno Rojas. También se ordenó al Juzgado Primero Oral Administrativo   del Circuito de Ibagué remitir copia del fallo de tutela en el que amparó los   derechos del accionante.    

La Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EICE  en liquidación indicó que la historia clínica del promotor de la acción   está bajo custodia del INPEC, refirió las autorizaciones y servicios médicos   prestados desde el 23 de noviembre de 2015 –consulta de urgencias por medicina   general y paquetes de atención integral ambulatorio con medicamentos para   pacientes que padecen VIH- y precisó que desde el 31 de marzo de 2016 carece de   competencia para contratar la prestación de los servicios de salud de la   población privada de la libertad, ya que esta se trasladó al Consorcio Fondo de   Atención en Salud PPL 2015, de acuerdo con lo previsto en el otrosí número 1 al   contrato núm. 59940-001-2015 del 30 de diciembre de 2015 suscrito entre el   referido consorcio y la Fiduciaria La Previsora S.A.    

La Organización VIHONCO IPS SAS indicó que el diagnóstico   del accionante es VIH y comorbilidad cardiovascular, razón por la que médicos   adscritos a su institución lo han remitido, en múltiples oportunidades, a   cardiología sin que haya logrado el control correspondiente por omisión de la   EPS. También refirió los servicios de salud que le suministró al actor entre el   1º de noviembre de 2015 y el 31 de enero de 2016, y precisó que la provisión de   servicios de salud al accionante concluyó el 31 de enero de 2016 por la   terminación del contrato con CAPRECOM EPS –en liquidación-.    

El Director del Establecimiento Carcelario de Bogotá La   Modelo indicó que en la historia clínica del actor están registrados   servicios de medicina general, laboratorio clínico, nutrición y enfermería, y   están pendientes las valoraciones por oftalmología y cirugía vascular, que   solicitó en remisiones médicas anteriores. Resaltó que el accionante asistió   regularmente al programa de patología infecciosa de la IPS Vihonco SAS hasta el   mes de enero de 2016 y que “la cita pendiente por cirugía vascular con el   resultado del Dopler ya se encuentra en trámite” (fl.96 cd.3).    

Asimismo, precisó que la hoja de vida que reposa en su archivo   registra un fallo de tutela emitido por el Juzgado 28 Penal del Circuito de   Conocimiento de Bogotá y que “(…) el mencionado interno salió en libertad por   autoridad el día de ayer 19/04/2016” (fl.84 cd.3)    

Finalmente, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito   de Ibagué remitió copia del fallo de tutela emitido el 19 de mayo de 2014   formulado por Jaime Moreno Rojas en contra de Salud Total EPS y la Clínica   Nuestra Señora del Rosario.    

Como quiera que CAPRECOM EICE -en   liquidación- precisó que el Patrimonio Autónomo PAP Consorcio Fondo de Atención   en Salud PPL 2015  asumió la competencia para contratar los servicios de   salud para la población recluida en centros carcelarios desde el 30 de enero de   2016 y que el Director del Establecimiento Carcelario La Modelo indicó que el   accionante recobró la libertad el 19 de abril de 2016, la Magistrada   Sustanciadora profirió un nuevo auto en el que dispuso la vinculación de la   entidad competente para la provisión de los servicios de salud a la población   carcelaria y emitió diversas órdenes tendientes a establecer si el actor   continua recluido en centro carcelario.    

En atención al nuevo   requerimiento elevado, el Director del Establecimiento Carcelario de Bogotá   indicó que “(…) el Señor JAIME MORENO ROJAS,   salió en libertad condicional el día 19 de abril de 2016, en proceso radicado   bajo el número 110016000098201080157, Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas   de Seguridad de Bogotá, mediante boleta de libertad No 0056 del 18/04/2016”(fl.165 cd.3)     

El Juzgado Segundo Penal   del Circuito Especializado de Cundinamarca indicó que la última actuación   que adelantó en el proceso número 2010-80157 seguido en contra de Jaime Moreno   Rojas corresponde al auto emitido el 26 de abril de 2016, en el que confirmó la   decisión proferida el 3 de noviembre de 2015 por el Juzgado Diecisiete de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que denegó la solicitud de libertad   condicional elevada por el condenado.    

En consulta realizada el 20   de mayo de 2016 en la página web de la Rama Judicial del Poder Público[1] obra como última anotación en el proceso   2010-80157 seguido en contra de Jaime Moreno Rojas, la efectuada el 16 de mayo   de 2016: “JAIME – MORENO ROJAS* PROVIDENCIA DE FECHA *18/04/2016 * Auto que   concede libertad condicional y redención de pena”.    

II. CONSIDERACIONES DE   LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.- La Sala Quinta de   Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer del fallo de   tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de conformidad con lo   dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto bajo revisión y   problemas jurídicos    

2.- Jaime Moreno Rojas, quien   padece VIH y estaba recluido en el Establecimiento Carcelario de Bogotá La   Modelo, formuló acción de tutela con el propósito de que se restablecieran sus   derechos a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana, los cuales,   adujo, han sido vulnerados por las entidades accionadas por la falta de   suministro integral y oportuno de los servicios médicos para el tratamiento de   sus enfermedades. En consecuencia, solicitó que se tomen medidas de protección   de sus derechos fundamentales que incluyan la atención integral de sus   afecciones de salud y, de forma particular, que se ordene la asignación de las   citas con especialistas, prescritas por los médicos tratantes.    

Frente a las pretensiones de   la acción de tutela, CAPRECOM EICE –en liquidación- guardó silencio en el   trámite de la instancia ordinaria. Requerida nuevamente en esta sede, indicó que   desde el mes de enero de 2016 carece de competencia para la prestación de los   servicios de salud a la población carcelaria y que, actualmente, dicha función   está radicada en cabeza del Patrimonio Autónomo PAP Consorcio Fondo de Atención   en Salud PPL 2015.    

Por su parte, la Organización   VIHONCO IPS indicó que entre diciembre de 2011 y enero de 2016 suministró, de   acuerdo con su competencia, los servicios requeridos por Jaime Moreno Rojas para   el manejo de la enfermedad catastrófica que padece y destacó las diversas   remisiones que emitió para la valoración de otras especialidades médicas, las   cuales no fueron asignadas por la entidad promotora de salud.    

A su turno, el Director del   Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo adujo, en el trámite de la única   instancia, que la omisión en la prestación de servicios médicos es   responsabilidad de la entidad promotora de salud contratada para ese propósito y   que su competencia se limita a adelantar asuntos administrativos, que ha   observado. Posteriormente, en sede de revisión, señaló que el actor recobró su   libertad el 19 de abril de 2016, por orden de autoridad judicial, circunstancia   que reiteró mediante comunicación del 12 de mayo de 2016.    

El Patrimonio Autónomo PAP   Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, vinculado al trámite en sede de   revisión, guardó silencio.    

3.- El juez   que conoció de la petición de amparo en única instancia, advirtió la vulneración   de los derechos invocados por Jaime Moreno Rojas como consecuencia de omisiones   imputables tanto a CAPRECOM EICE –en liquidación- como a la Dirección del   Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo, en la prestación de los   servicios médicos. Sin embargo, se abstuvo de emitir órdenes de amparo concretas   por la falta de elementos de prueba que dieran cuenta de la prescripción de los   servicios médicos requeridos por el actor en el escrito de tutela.    

4.- Como   quiera que a través de la acción de tutela Jaime Moreno Rojas, quien padece VIH   y estaba recluido en el Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo, denunció   la vulneración de sus derechos fundamentales derivada de omisiones de las   entidades accionadas en la prestación del servicio de salud, el problema   jurídico que debe absolver la Sala consiste en establecer, bajo un estándar   probatorio que atienda a las circunstancias del actor como sujeto de especial   protección constitucional, si se vulneraron sus derechos a la vida, salud,   seguridad social y dignidad humana por la omisión prolongada en la asignación de   citas con médicos especialistas en oftalmología, cardiología y cirugía   cardiovascular, prescritas por los médicos tratantes.    

En caso de   que se verifique la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, le   corresponde a la Sala determinar dos cuestiones relacionadas con las medidas de   protección. La primera, consiste en establecer si, como lo consideró el juez de   instancia, la ausencia de elementos de prueba remitidos por el actor impide que   se emitan órdenes para el restablecimiento de los derechos vulnerados. La   segunda, consiste en determinar las consecuencias de la actual situación de   libertad condicional de Jaime Moreno Rojas frente a las medidas de protección de   sus derechos fundamentales y la continuidad de la   prestación del servicio de salud.    

5.- Para   responder los problemas jurídicos anunciados, la Sala examinará inicialmente la   procedencia general de la acción de tutela, con énfasis en el presupuesto de   subsidiariedad, ante la eventual existencia una orden de amparo previa de la que   se desprenden mecanismos para lograr las pretensiones formuladas por el actor.   Superado el análisis de procedibilidad, se abordarán los siguientes temas: (i) la obligación del Estado   de satisfacer el derecho a la salud de la población reclusa; (ii) la continuidad del servicio de salud cuando las   personas recluidas en centros carcelarios recobran la libertad; (iii) la   protección constitucional especial de personas portadoras de VIH/SIDA; (iv) la carga de la prueba, la presunción de veracidad y los   deberes del juez orientados a establecer la afectación de los derechos   fundamentales cuando la acción es formulada por sujetos de especial protección   constitucional; y, finalmente, se estudiará  (v) el caso concreto.    

La procedencia de la   acción de tutela    

7.- En el presente caso se   advierte, fácilmente, la concurrencia de los presupuestos referidos, dado que la   acción se formuló por Jaime Moreno Rojas, quien denunció la afectación de sus   derechos constitucionales fundamentales derivada de las omisiones de las   autoridades accionadas en la provisión de los servicios necesarios para el   tratamiento del VIH y de las diversas afecciones de salud que lo aquejan.    

8.- El cumplimiento del   requisito de inmediatez se deriva del carácter permanente de la   vulneración denunciada, pues el actor formuló la solicitud de amparo cuando se   encontraba recluido en el Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo y la   vulneración de sus derechos fundamentales la fundó en las diversas omisiones en   la atención en salud que requería, las cuales no se habían conjurado para el   momento de presentación de la tutela. En efecto, los elementos de prueba   recaudados evidencian múltiples y reiteradas prescripciones de servicios médicos[2] que seguían desatendidas aún en el   trámite de la revisión ante esta Corporación.    

Análisis del presupuesto de subsidiariedad y la posible formulación previa de la   misma acción de tutela por parte del accionante    

9.- El presupuesto de   subsidiariedad  que se desprende del inciso 3º del artículo 86 Superior, según el cual la acción   sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial   para la protección de sus derechos, también concurre en el presente caso, ya que   por las especiales circunstancias del accionante, la privación de la libertad y   la enfermedad catastrófica que padece, no cuenta con otro mecanismo célere y   eficaz que le garantice el acceso a los servicios de salud prescritos por los   médicos tratantes.    

10.- En el análisis que se   adelanta en este acápite, la Sala considera importante hacer algunas precisiones   sobre el carácter subsidiario de la acción presentada por Jaime Moreno Rojas,   dado que el juez de instancia, con base en la respuesta emitida por el Director   del Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo, en la que refirió las   gestiones que adelantó para el cumplimiento de una orden de amparo anterior,   consideró que la solicitud elevada en esta oportunidad podría enmarcarse dentro   del cumplimiento de un mandato de protección previo, circunstancia que esgrimió   como una razón adicional para no acceder a la protección reclamada.    

Entonces, como una de las   razones expuestas para denegar el amparo fue la aparente emisión de una   orden de protección anterior y, por ende, la posibilidad de promover el   incidente de desacato como mecanismo al alcance del afectado para lograr el   suministro de los servicios de salud  prescritos, la Sala describirá los   asuntos que debieron ser considerados por el juez frente a dicha circunstancia.    

La primera cuestión relevante   ante  la posible formulación preliminar de una acción de tutela idéntica,   es la cosa juzgada:    

“(…)   figura por la cual se entiende que los procesos judiciales han culminado   mediante sentencia y en consecuencia han cerrado la posibilidad de continuar el   desarrollo de la Litis sobre la materia resuelta. Este esquema permite guardar   la coherencia y seguridad jurídica del aparato judicial para cumplir con los   postulados institucionales consagrados en la Constitución Política.”[3]     

En efecto, la tutela, a pesar   del especial propósito para el que se instituyó, también está sujeta a los   efectos de la cosa juzgada, la cual se consolida en los siguientes eventos:  “(i) cuando la acción de tutela es excluida de su   revisión por parte de la Corte Constitucional; (ii) cuando es seleccionada, analizada   y resuelta por la misma corporación.”[4]    

Para   facilitar la determinación de la cosa juzgada, el artículo 37 del Decreto 2591   de 1991 establece, en cabeza del solicitante, la obligación de manifestar, bajo   la gravedad del juramento, que no ha presentado otra acción respecto de los   mismos hechos y derechos.    

La segunda   cuestión relevante se prevé en el artículo 38 ibídem y corresponde a la “actuación temeraria” derivada de   la presentación injustificada de la misma acción de tutela ante varios jueces y   tribunales, que devela el abuso del derecho a reclamar la protección de las   prerrogativas fundamentales. Por ende, se prevén sanciones relacionadas   directamente con las solicitudes de amparo: su desestimación y, de otra parte,   sanciones disciplinarias para los profesionales del derecho que incurran en   dicha conducta.    

11.- De lo anterior se   desprende que, en efecto, tal como lo consideró el juez de instancia, la   formulación de la misma acción de tutela es un asunto relevante en el análisis   de la protección deprecada. Sin embargo, si esta circunstancia determina el   sentido de la decisión y la denegación de la protección de derechos   fundamentales, el juez constitucional debe tener certeza sobre la configuración   de la cosa juzgada mediante la verificación de los siguientes elementos:“(i) que se adelante un nuevo proceso con   posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; (ii) que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de   partes; (iii) que   el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas   pretensiones; (iv) que   el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es   decir, por los mismos hechos”[5]    

En consecuencia, la eventual   formulación de una acción de tutela por parte del accionante debió provocar una   mayor actividad del Juez Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad   de Bogotá tendiente a verificar si, en efecto, ya se había emitido una orden   para la prestación integral de los servicios de salud en favor de Jaime Moreno   Rojas, no sólo para determinar si se configuraba la cosa juzgada, sino,   especialmente, para establecer si una vía más eficaz para el restablecimiento de   los derechos del accionante era la de promover el trámite tendiente a obtener el   cumplimiento de un mandato de amparo previo ante el juez que dictó la medida.    

12.- Es necesario resaltar   que la duda que se generó sobre la eventual formulación de la misma acción de   tutela en el presente caso debió disiparse en favor del accionante, por tratarse   de un sujeto de especial protección constitucional como consecuencia de la   enfermedad catastrófica que padece y por la situación de vulnerabilidad en la   que se encuentra, derivada de la reclusión en un centro carcelario.    

En efecto, la jurisprudencia   de esta Corporación ha destacado la especial sensibilidad que debe tener el juez   de tutela en la protección de los derechos de las personas recluidas en centros   carcelarios, la cual se deriva del estado de cosas inconstitucional en el   sistema penitenciario, reconocido desde la sentencia T-153 de 1998[6] y que se abordará, con mayor detalle, en   el fundamento jurídico número 16 de esta sentencia.    

Bajo ese panorama, en el caso   que ahora ocupa la atención de la Sala se tiene por satisfecho el requisito de   subsidiariedad por la inexistencia de otro mecanismo idóneo para la protección   de los derechos del accionante, por la condición de sujeto de especial   protección constitucional de Jaime Moreno Rojas, derivada de la enfermedad   catastrófica que padece y de su situación de reclusión, y porque no se comprobó   que las pretensiones que elevó en la acción de tutela pudieran satisfacerse   mediante el trámite de cumplimiento de una orden de protección emitida   previamente.    

Alcance de la obligación del Estado de satisfacer el derecho a la   salud de la población reclusa    

13.- Tal como lo prevé el ordenamiento jurídico y lo ha señalado en   diversas oportunidades la jurisprudencia constitucional, la privación de la   libertad  derivada del cumplimiento de penas por la comisión de conductas   tipificadas como delitos comporta tanto la suspensión absoluta, como la   restricción de algunos derechos, incluso fundamentales. No obstante, una amplia   gama de derechos no pueden resultar afectados como consecuencia del ejercicio   del poder punitivo del Estado, en la medida en que definen y son connaturales a   la condición humana.    

En concordancia con lo anterior, se ha desarrollado una   categorización[7]  de los derechos de los reclusos que atiende al grado de la limitación y   comprende tres niveles. La primera categoría está determinada por la suspensión   absoluta, que recae en prerrogativas como la libertad personal y de locomoción,   propia de la pena de reclusión. La segunda, la demarca la restricción, que   admite niveles e incluye, entre otros, los derechos al trabajo, a la educación,   y a la intimidad. Finalmente, existen diversos derechos que no pueden resultar   restringidos, a pesar de la situación de reclusión, tales como la vida, la   dignidad humana, el debido proceso, el habeas data y la salud, y por el   contrario, respecto de los mismos surge un deber de respeto, promoción y   garantía por parte de las autoridades competentes.    

14.- En la categoría de prerrogativas que no pueden suspenderse o   restringirse como consecuencia de la privación de la libertad se destaca, en   esta oportunidad, el derecho a la salud[8],   que además de ser un derecho fundamental autónomo y, por ende, su protección se   puede reclamar directamente, guarda íntima conexión con otros bienes de interés   superior como la vida, la dignidad humana y la seguridad social.    

La garantía del derecho a la salud comporta, en términos generales,   tanto acciones de aseguramiento y promoción, como mandatos de abstención por   parte del Estado, los cuales se desprenden de la previsión de la seguridad   social en el artículo 48 de la Carta Política[9] como “servicio público de carácter   obligatorio” y del artículo 49 ibídem que señala que la atención en salud   corresponde a un servicio público a cargo del Estado y consagra su acceso   universal.    

De los preceptos constitucionales referidos emerge una de las   obligaciones en cabeza del Estado, en su dimensión positiva, esto es, la   garantía de acceso al servicio público de salud, que implica la organización,   dirección, reglamentación, vigilancia y, en algunos casos, la provisión directa   de las prestaciones médicas a los asociados.    

15.- Lo dicho hasta este momento supone la obligación del Estado de   garantizar el acceso al servicio de salud de la población reclusa, la cual, en   efecto, tiene sustento constitucional -artículos 48 y 49 Superiores-,   reglamentación  legal y desarrollo jurisprudencial.    

El Código Penitenciario y Carcelario –Ley 65 de 1993- estableció la   asistencia médica obligatoria para todas las personas recluidas en   establecimientos carcelarios. De forma expresa indicó que: “[t]odo interno en un establecimiento de reclusión   debe recibir asistencia médica en la forma y condiciones previstas por el   reglamento”[10] y fijó los parámetros para la organización del   servicio de sanidad y la garantía de atención en salud en los centros   carcelarios.[11]    

Con la misma orientación, la Ley 1709 de 2014 señaló que “[l]as   personas privadas de la libertad tendrán acceso a todos los servicios del   sistema general de salud de conformidad con lo establecido en la ley sin   discriminación por su condición jurídica”[12] y refirió los servicios que deben   proveerse, que corresponden a la prevención, diagnóstico y tratamiento adecuado   de las enfermedades de los internos, el cual debe brindarse con la garantía del   respeto por la dignidad humana.    

En armonía con las previsiones constitucionales y legales, la   jurisprudencia ha precisado que el sistema penitenciario y carcelario debe   preservar las condiciones de salubridad en los lugares de reclusión y   suministrar todos los servicios necesarios para la atención y aseguramiento en   salud de los internos como consecuencia de la “especial relación de sujeción”[13]  que estos mantienen con el Estado y de la imposibilidad de que satisfagan   autónomamente dichas necesidades, por cuanto “dependen única y exclusivamente de los servicios de salud que   el sistema carcelario ofrece”.[14]    

En la medida   en que el derecho a la salud de los internos no puede limitarse como   consecuencia de la reclusión y que esta circunstancia tampoco puede generar   discriminaciones respecto a la calidad y alcance de la atención médica, la   prestación del servicio de salud en los establecimientos carcelarios también se   rige por el principio de integralidad, de acuerdo con el cual el servicio   comprende: “ todo cuidado, suministro de medicamentos,   intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico   y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que   los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de   la paciente”[15].    

Asimismo, el   Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho (adicionado por el   Decreto 2445 de 2015) refirió el respeto a la dignidad humana, la favorabilidad,   accesibilidad, corresponsabilidad, continuidad, eficiencia, universalidad y   enfoque diferencial como los principios que rigen la prestación de los servicios   de salud a las personas privadas de la libertad bajo la custodia y vigilancia   del INPEC.    

De lo expuesto se concluye que: (i) el derecho a la salud hace   parte de los derechos fundamentales que no pueden ser restringidos como   consecuencia de la situación de reclusión; (ii) el Estado, a través del sistema   penitenciario, está obligado a proveer los servicios de salud a la población   reclusa sin discriminaciones fundadas en su situación jurídica; (iii) el   servicio de salud a cargo del Estado debe ser integral, lo que incluye todas las   prestaciones necesarias para la prevención, diagnóstico y tratamiento de las   afecciones de los internos.    

La continuidad del servicio de salud   cuando las personas recluidas en establecimientos carcelarios recobran la libertad     

16.- Uno de   los principios que rige la prestación de los servicios de salud es el de   continuidad, el cual se desprende de la garantía de acceso a los servicios de   promoción, protección y recuperación de la salud prevista en el artículo 49   Superior, y se estableció, de forma expresa, en el   artículo 3.21 de la Ley 1438 de 2011 como principio del Sistema de Seguridad   Social en los siguientes términos: “[t]oda persona que habiendo ingresado al   Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene vocación de permanencia y no   debe, en principio, ser separado del mismo cuando esté en peligro su calidad de   vida e integridad”. En igual sentido,  el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015 estableció como   principio del derecho fundamental a la salud, que: “[l]as personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de   manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no   podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas”.    

La garantía   de continuidad del servicio de salud obliga a que se provean de forma   ininterrumpida todas aquellas atenciones subjetivas y concretas derivadas de las   normas que rigen el derecho a la salud y que se estimaron necesarias por los   médicos tratantes para la preservación de la vida en condiciones dignas. De   acuerdo con lo anterior, un procedimiento o tratamiento médico no puede ser   interrumpido por razones administrativas que desatiendan la necesidad de las   prestaciones para el restablecimiento del derecho a la salud.    

En armonía   con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha emitido diversas reglas   dirigidas a garantizar la continuidad de las prestaciones de salud. Así, por   ejemplo, la sentencia T-263 de 2009[16],  al estudiar el caso de una   mujer a la que le fue ordenado un tratamiento de 5 años por padecer cáncer de   mama y fue despedida y desvinculada del sistema de salud, estableció que el   principio de continuidad del servicio de salud debía ser interpretado en   concordancia con los siguientes aspectos: (i) la necesidad del paciente de   recibir el servicio; y (ii) el principio de la buena fe y la confianza legítima.   El primero de estos aspectos se refiere a que la suspensión del servicio puede   afectar gravemente el derecho a la vida, la dignidad o la integridad física de   la persona y el segundo, se refiere a la confianza que tiene el paciente de que   una vez haya iniciado un tratamiento, tiene derecho a recibirlo hasta su   culminación. Adicionalmente, la Corte señaló que la desvinculación laboral no   era razón suficiente para retirar a un paciente e interrumpir un tratamiento   médico en curso.    

En el mismo sentido, en las Sentencias: T-1198 de 2003[17], T-059 de 2007[18], T-164 de 2009[19], T-505 de 2012[20], T-804 de 2013[21], T-214 de 2013[22] y T-745 de 2014[23] la Corte estableció que el principio   de continuidad de la prestación de los servicios de salud es aplicable cuando un   paciente haya iniciado un tratamiento durante la vigencia de la afiliación y   consiste en (i) la prohibición de suspender el tratamiento y (ii) la obligación   de la empresa prestadora de salud de seguir prestando los servicios hasta su   culminación.     

17.- La continuidad también   rige la prestación del servicio de salud a las personas recluidas en   establecimientos carcelarios y debe garantizarse cuando recobran la libertad,   razón por la cual se han emitido normas que imponen a las autoridades   penitenciarias y entes territoriales obligaciones específicas dirigidas a que la   alteración de su situación jurídica no interrumpa los tratamientos médicos y, en   general, la atención de salud.    

Así, por ejemplo, el artículo   7º del Decreto 1141 de 2009 indicó que:    

“La   población de internos recluida en los establecimientos de reclusión a cargo del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, que en virtud de lo   establecido en el presente decreto se afilie al régimen subsidiado, una vez   culmine su reclusión, terminará su afiliación a dicho régimen a cargo del   Instituto. Con el fin de dar continuidad en el acceso a la prestación de   servicios de salud, el municipio, distrito o departamento, en el caso de   corregimientos departamentales, en donde esté domiciliado deberá revisar su   clasificación en el Sistema de Identificación de Beneficiarios de Subsidios   -Sisbén- o el instrumento que haga sus veces, y de ser una persona objeto de   subsidio deberá realizar su afiliación conforme a las reglas del régimen   subsidiado. Mientras esta afiliación se realiza, los servicios de salud que   requiera esta población serán financiados por la entidad territorial con cargo a   los recursos destinados a la atención de la población pobre en lo no cubierto   con subsidios a la demanda, cuando se trate de población objeto de dichos   recursos.”    

Posteriormente, el artículo 8º del Decreto 2496 de 2012 que derogó el Decreto   1141 de 2009, señaló que:    

“Cuando la población   de internos afiliada al Régimen Subsidiado en los términos y condiciones del   presente decreto sea puesta en libertad, o sea revocada o suspendida la medida   de aseguramiento en su contra, el municipio o distrito en donde dicha población   esté domiciliada deberá revisar su clasificación en el Sisbén o el instrumento   que haga sus veces y, de ser una persona objeto de subsidio, deberá continuar su   afiliación conforme a las reglas del Régimen Subsidiado. En todo caso, se   garantizará la libre escogencia de la Entidad Promotora de Salud – EPS por parte   de la persona puesta en libertad.    

Mientras esta   afiliación se realiza, los servicios de salud que requiera esta población serán   financiados por la entidad territorial con cargo a los recursos destinados a la   atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.”    

Por su   parte, el Decreto 2245 de 2015[24] en el artículo 2.2.1.11.7.1. dispuso, respecto a la continuidad en el   acceso a la prestación de los servicios de salud, que:    

                           

“Cuando una persona   destinataria de las disposiciones de este capítulo deje de ser sujeto de   custodia y vigilancia por parte del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario -INPEC, deberá continuar con la afiliación al Sistema General de   Seguridad Social en Salud de acuerdo con su capacidad de pago y según los   procedimientos establecidos en la norma vigente”    

Frente a la   vigencia de las normas que rigen los deberes relacionados con la continuidad en   la prestación del servicio de salud, hay que destacar que el artículo 2º del   Decreto 2245 de 2015 derogó expresamente el Decreto 2496 de 2012 y el parágrafo   final estableció la vigencia del decreto anterior únicamente para efectos del aseguramiento en salud de la población reclusa a cargo   de las entidades territoriales, en los establecimientos de reclusión de los   órdenes departamental, distrital o municipal así como para quienes estén   recluidos en guarnición militar o de policía, hasta que se expida la nueva   reglamentación.    

En atención   a esas prescripciones, las disposiciones del Decreto 2496 de 2012 no resultan   aplicables respecto a establecimientos carcelarios del orden nacional como el   Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo, lo que significa que la garantía   en la continuidad de la prestación del servicio de salud respecto a las personas   recluidas en ese tipo de cárceles se rige conforme a las previsiones del Decreto   2245 de 2015 que, a su vez, remite a la norma vigente en la materia, es decir a   la Ley 1438 de 2011 que radica en los entes territoriales las obligaciones de   afiliación y atención dirigidas a alcanzar el acceso universal al Sistema de   Seguridad Social en Salud[25].    

En efecto, desde la Ley 715   de 2001 se aumentaron los subsidios a las entidades territoriales, para que a   partir de los ingresos con destinación específica para salud y los ingresos   corrientes de libre destinación, se garantizara la continuidad y cobertura   universal en salud a la población que no se encuentra afiliada al sistema de   salud por cinco años adicionales. Luego, el artículo 9º de la Ley 1122 de 2007   aumentó el plazo para la cobertura universal de salud en los niveles I, II y III   del Sisbén por tres años más.    

Finalmente, el Legislador   emitió la Ley 1438 de 2011 “[p]or medio de la cual se reforma el Sistema   General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” en la   que se reiteró que el principio de universalidad es un pilar fundamental del   Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del cual se garantiza el   cubrimiento del servicio a todos los residentes del país.    

Adicionalmente, el artículo   32 ibídem determinó las obligaciones y el procedimiento a seguir cuando   una persona que requiera la atención en salud no se encuentre afiliada al   sistema, ni tenga capacidad de pago. En concreto, estableció el deber de   atención obligatoria, la afiliación al régimen subsidiado y la posterior   verificación de las condiciones para la permanencia en dicho régimen.     

18.- La Corte Constitucional   se ha pronunciado sobre las obligaciones establecidas en el artículo 32 de la   Ley 1438 de 2011. En particular, en la sentencia T-611 de 2014[26],  al analizar un caso de una joven que padecía de hipertensión pulmonar severa,   a la que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá se negó a afiliar al   régimen subsidiado de salud y a exonerarla de copagos por cada servicio que   requería para atender su padecimiento, la Sala de Revisión concluyó que la   Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá vulneró el derecho a la salud de la   accionante, al incumplir lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1438 de   2011. Lo anterior debido a que omitió realizar las gestiones correspondientes   para afiliar a la actora al régimen subsidiado de salud, a pesar de que ya había   sido calificada por el Sisbén.    

En esa oportunidad, se   indicó que la implementación del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en el   ordenamiento jurídico tiene dos consecuencias: (i) la desaparición de la figura   de los participantes vinculados consagrada en el artículo 157 de la Ley 100 de   1993 y (ii) el aumento de la responsabilidad de las entidades territoriales en   la garantía de acceso verdadero al servicio de salud de las personas que no se   encuentran aseguradas.    

La anterior regla   jurisprudencial fue reiterada en la sentencia T-614 de 2014[27], en   la que se analizó el caso de un menor de edad al que la Secretaría de Salud del   Distrito de Bogotá y el Fondo Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la   afiliación al sistema, debido a que no se había realizado la encuesta para   clasificarlo en el Sisbén. En esa ocasión, la Corte reiteró:    

“ La introducción del artículo 32 implicó no solo la desaparición   de la figura de “participantes vinculados” del artículo 157 de la Ley 100 de   1993, sino que además, generó una mayor carga en las entidades territoriales, ya   que es en estas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la   obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella   población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo,   máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la   salud.”    

19.- En   conclusión, uno de los principios rectores de la prestación del servicio de   salud es el de continuidad, que impone cargas específicas a las autoridades y   entidades encargadas de la prestación de los servicios médicos, las cuales han   contado con amplios desarrollos legales y jurisprudenciales en los que se ha   privilegiado el acceso y la prestación efectiva de la atención en salud sobre   aspectos administrativos y formales. Particularmente, respecto a las personas   que recobran la libertad tras su reclusión en centros carcelarios se consagraron   deberes en cabeza de las entidades territoriales, los cuales se desprenden del   Decreto 2496 de 2012[28] y del Decreto 2245 de 2015[29] -que remite a la Ley 1438 de 2011- y   se concretan en: (i) brindar la atención en salud   requerida; (ii) adelantar la afiliación en el régimen subsidiado; (iii)   determinar la elegibilidad de la persona que recobró la libertad para el   subsidio en salud; y (iv) financiar los servicios de salud mientras se adelanta   la afiliación.    

El incumplimiento del Estado de la   obligación de aseguramiento en salud de la población carcelaria     

20.- La inobservancia de los deberes del Estado frente a la   preservación y garantía del derecho a la salud y dignidad humana de la población   carcelaria ha motivado diversos y reiterados pronunciamientos de esta   Corporación. Sin embargo, la determinación del carácter sistemático y prolongado   del  incumplimiento, con consecuencias altamente vejatorias para los   reclusos se estableció en la sentencia T-153 de 1998[30], en la que la Corte determinó   que el alto grado de hacinamiento en las cárceles del país provocó un estado de   cosas inconstitucional que comporta una: “flagrante violación de un abanico de derechos fundamentales de   los internos en los centros penitenciarios colombianos, tales como la dignidad,   la vida e integridad personal, los derechos a la familia, a la salud, al trabajo   y a la presunción de inocencia, etc.”    

En esa   oportunidad, se recordaron los deberes especiales que el Estado tiene para con   los reclusos en cuanto a la garantía de los derechos que no pueden resultar   menguados como consecuencia de la reclusión. Luego, se destacaron las   características de las cárceles: hacinamiento, deficiencias en los servicios   públicos y asistenciales, violencia, corrupción y ausencia de medidas de   resocialización, y su impacto en los derechos fundamentales de los internos.   Particularmente, respecto al derecho a la salud se advirtió que: “se conculca   dadas las carencias infraestructurales de las áreas sanitarias, la congestión   carcelaria, la deficiencia de los servicios de agua y alcantarillado y la   escasez de guardia para cumplir con las remisiones a los centros hospitalarios”.    

Tras ese   diagnóstico, que motivó diversas órdenes dirigidas, principalmente, a superar   los altos niveles de hacinamiento, la Corte a través de diversas sentencias   reiteró la obligación en cabeza del Estado de garantizar la salud de los   internos. Por ejemplo, en la sentencia T-607 de 1998[31] la Sala Quinta de Revisión ordenó,   como medida de protección de los derechos fundamentales de un interno de la   Penitenciaria Nacional de Cúcuta, quien refirió un intenso dolor en sus manos   desatendido por el INPEC, que se dispusiera la efectiva atención médica, una   evaluación por especialista en fisiatría, el suministro de los medicamentos   prescritos y la provisión del tratamiento necesario para el manejo de la   afección de salud denunciada.    

A propósito   de la afectación evidenciada, se reiteraron insuficiencias de la atención en   salud a las personas recluidas en los establecimientos carcelarios, derivadas,   entre otras razones, de la organización y prestación directa de los servicios   por parte del personal del INPEC. Respecto a las circunstancias advertidas, la   Sala cuestionó entonces:    

“(…) siendo de cargo del Estado la permanente e integral atención   de los presos frente a las contingencias que por los más diversos motivos pueden   presentarse en su salud, no se explica esta Corte porqué se ha omitido la   previsión, que parece elemental, de un sistema de seguridad social que cubra   adecuadamente la totalidad de los riesgos que aquéllos afrontan y que libere al   sistema carcelario de la carga que hoy soporta (…)”    

Posteriormente, la sentencia T-388 de 2013[32] adelantó un nuevo   análisis estructural de la situación de las cárceles en el país, del que   concluyó la existencia de un estado de cosas inconstitucional[33], diferente al que la Corte había constatado   previamente. En esa oportunidad se fijaron las condiciones respetuosas de un   mínimo vital en dignidad que deben ser aseguradas a todas las personas privadas   de la libertad:    

“(…) una   reclusión libre de hacinamiento; una infraestructura adecuada; el derecho a no   estar sometido a temperaturas extremas; el acceso a servicios públicos; a   alimentación adecuada y suficiente; al derecho a la salud, a la integridad   física y mental y a vivir en un ambiente salubre e higiénico; el derecho de   toda persona a las visitas íntimas; el derecho a poder regresar a una sociedad   en libertad y democracia; así como el derecho de acceso a la administración   pública y a la administración de justicia.”(Subrayado   fuera del texto original)    

En cuanto al   derecho a la salud y la forma en la que resulta vulnerado en los centros   carcelarios, se verificó el   incumplimiento de las obligaciones del Estado en sus dos dimensiones, positiva y   negativa. Pues, de un lado, se desconoce el deber de garantía que exige la   provisión de los servicios requeridos para el tratamiento de las afecciones   físicas de los internos y, además, las condiciones de insalubridad de las   cárceles contribuyen a la afectación del estado de salud de los reclusos[34].    

En atención   a las circunstancias advertidas, relacionadas con la trasgresión del derecho a   la salud de los internos, en la sentencia se emitieron tanto órdenes específicas   frente a los casos analizados, como generales, dirigidas a solucionar el   problema estructural. En las medidas generales se previó el diseño e   implementación de acciones adecuadas y necesarias para la remoción de los   obstáculos al acceso a los servicios, la implementación de brigadas de salud   quincenales, y se fijaron otros medios para el acceso adecuado y eficaz de la   población reclusa al servicio de salud.    

Luego, la  sentencia T-762 de 2015[35] indicó, con base en   las circunstancias que evidenciaban los casos seleccionados respecto a diversos   centros carcelarios del país, que:    

“(…) la situación de salud en el sistema   penitenciario y carcelario vulnera de manera grave los derechos de las personas   privadas de la libertad. Las demoras excesivas en la atención, la ausencia de   personal médico al interior de los centros de reclusión, la ausencia de   contratos o el represamiento de las solicitudes de procedimientos y autorización   de medicamentos, son algunas de las circunstancias que se denuncian y que   permiten a esta Sala establecer que el Estado colombiano está incumpliendo sus   deberes de protección y garantía de derechos.”    

Para conjurar el grave panorama en la materia y como un avance   frente a órdenes más abiertas emitidas previamente, en la precitada sentencia se   refirieron las prestaciones mínimas que debe garantizar el servicio de salud, en   cuanto al número de profesionales que deben estar presentes   en el establecimiento penitenciario, las directrices sanitarias, los   requerimientos sobre infraestructura y la disposición mínima de implementos   médicos y de medicamentos, cuya reglamentación se encargó al Ministerio de   Salud.    

21.- En   síntesis, la Corte ha advertido una profunda y sistemática afectación de los   derechos fundamentales de las personas recluidas en establecimientos carcelarios   y, de forma particular, ha verificado la grave vulneración del derecho a la   salud derivada de las condiciones de insalubridad de los centros de reclusión y   la falta de provisión de los servicios médicos a los internos. Como respuesta a esa problemática, se han emprendido diversas   acciones tendientes a restablecer las garantías conculcadas y garantizar la vida   en condiciones dignas en los centros de reclusión, mediante órdenes generales, iniciales, dirigidas a solventar   los problemas de hacinamiento y a través de mandatos recientes, más concretos y   detallados sobre el alcance y la forma de prestación de los servicios de salud a   la población carcelaria.    

Asimismo, con base en la   comprobada afectación de los derechos fundamentales, la jurisprudencia   constitucional ha resaltado, y en esta oportunidad se reitera, el deber de los   jueces constitucionales y de las autoridades públicas de emprender todas las   actuaciones a su alcance para contribuir con la superación del estado de cosas   contrario a la Carta Política que se presenta en los centros de reclusión, con   una especial sensibilidad frente a la protección de los derechos de los   internos.    

Las entidades encargadas de la prestación de los   servicios de salud    

22.- En atención a las circunstancias del caso[36],   la Sala considera pertinente revisar la reglamentación sobre las entidades   encargadas de la prestación directa de los servicios de salud a la población   carcelaria, pues como se advirtió en el acápite antecedente, éste es un factor   que ha contribuido a la ineficiencia del servicio.     

Bajo la vigencia inicial de la Ley 65 de 1993, la   atención médica de los internos se adelantó, directamente, a través del personal   del INPEC, dado que el artículo 104 ibídem permitía que los servicios de sanidad y salud se   prestaran por el personal de planta o mediante contratos celebrados con   entidades públicas o privadas. Ese modelo de atención   presentaba diversas dificultades derivadas de la insuficiencia del personal   administrativo y de la ausencia de un infraestructura que permitieran una   prestación integral del servicio, pues cuando se requería un servicio   especializado y concreto para la atención de un interno, éste se contrataba   directamente con una institución prestadora del servicio de salud, lo que   demandaba múltiples gestiones administrativas.    

Posteriormente, la Ley 1122 de 2007 indicó que la población reclusa debía afiliarse al Sistema General   de Seguridad Social en Salud y le ordenó al Gobierno Nacional activar los   mecanismos necesarios para que este grupo de personas recibiera adecuadamente   los servicios de salud. En desarrollo de esa obligación, el Decreto 1141 de   2009, modificado por el Decreto 2777 de 2010, indicó que la afiliación de la   población carcelaria a cargo del INPEC se realizaría en el régimen subsidiado   mediante subsidio total, a través de una entidad promotora de salud de   naturaleza pública del orden nacional. Al mismo tiempo, se permitió a la   población afiliada al   régimen contributivo o a regímenes exceptuados que conservara sus afiliaciones.    

Por su parte, el Decreto 2496 de 2012   señaló que la afiliación al sistema general de seguridad social de la población   reclusa se haría en el régimen subsidiado a través de entidades promotoras de   salud públicas o privadas, tanto del régimen subsidiado como del régimen   contributivo.    

Dadas esas   prescripciones en la materia, particularmente la limitación inicial prevista por   el Decreto 1141 de 2009 sobre el tipo de entidad –pública del orden nacional-   que debía proveer la atención en salud a la población reclusa, CAPRECOM EPSS   asumió esa labor. Sin embargo, los desarrollos legislativos y jurisprudenciales   posteriores promovieron la diversificación en la contratación de entidades “con   el fin de fomentar la prestación de un servicio de calidad”[37].    

Actualmente y como consecuencia del proceso de   liquidación de dicha entidad, el Consorcio Fondo de Atención   en Salud PPL 2015 está encargado de las prestaciones en salud de los reclusos,   de acuerdo con lo previsto en el otrosí número 1 al contrato núm. 59940-001-2015   del 30 de diciembre de 2015 suscrito entre el referido consorcio y la Fiduciaria   La Previsora S.A.    

A pesar de las previsiones administrativas para continuar con la   atención en salud en el marco del proceso de liquidación de CAPRECOM EPSS, la   satisfacción de las necesidades médicas de la población carcelaria se vio   seriamente afectada, razón por la que el pasado 5 de mayo el Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario, con el aval del Ministerio de Justicia y del Derecho   decretó la “emergencia carcelaria”[38],   en virtud de la cual se otorgaron facultades especiales tendientes a conjurar la   crisis.    

El Director General del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario con base en: (i) las facultades extraordinarias otorgadas por la   situación de emergencia carcelaria; (ii) la omisión del Consorcio Fiduciario   Previsora S.A. en la contratación de los profesionales requeridos para la   atención en salud y (iii) la falta de atención y suministro de servicios médicos   a la población carcelaria,  expidió la Resolución núm. 2440 del 13 de mayo   de 2016, en la que asignó diversas funciones en la materia al personal del INPEC   que cuenta con conocimientos en las áreas de la salud.    

23.- Lo expuesto evidencia   que la contratación, asignación y traslado de competencias para la provisión   directa de los servicios de salud son factores que han contribuido al   incumplimiento sistemático y permanente de los deberes de garantía y protección   del derecho a la salud de la población carcelaria. En efecto, la falta de   previsión y de una adecuada gestión administrativa en esos aspectos han   favorecido el estado de cosas inconstitucional, que corrobora la actual   situación de emergencia carcelaria y penitenciaria.    

La protección constitucional especial de personas portadoras de   VIH/SIDA    

24.- Como se indicó en el fundamento jurídico número 14 de esta   sentencia, la salud es un derecho fundamental, de carácter   autónomo e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos, razón   por la que ha sido objeto de un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia   constitucional, en el que se han establecido las diferentes facetas y   prestaciones mínimas que deben garantizarse a los asociados.    

No obstante   el carácter universal del derecho a la salud por su íntima conexión con la   dignidad humana, el artículo 13 Superior impone al Estado la obligación de   proteger, de forma especial, a quienes por su condición económica, física o   mental se encuentran en situación de debilidad manifiesta.    

En atención   a ese mandato de protección reforzada y focalizada, fundada en la situación de   vulnerabilidad, se han identificado sujetos de especial protección   constitucional, entre los que se encuentran los niños, las personas en   situación de discapacidad, recluidas en establecimientos carcelarios, de la   tercera edad y quienes padecen enfermedades catastróficas, como los portadores   de VIH.    

25.- Para   los jueces constitucionales y, en general, para el Estado, la preservación de la   salud y de la vida en condiciones dignas de quienes padecen enfermedades   ruinosas ha sido un asunto de especial preocupación, que se evidencia en los   desarrollos legales y jurisprudenciales sobre la materia. Desde sus primeras   decisiones, esta Corporación ha protegido, de forma particular, los derechos de   las personas contagiadas con  VIH, a quienes ha considerado sujetos de   especial protección constitucional:    

“[l]as   personas portadoras del VIH o que padezcan sida son sujetos de especial   protección constitucional, por cuanto se trata de una enfermedad mortal que   causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato   igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta   en que se encuentran.”[39]    

Cabe   precisar que la especial protección de las personas contagiadas de VIH, tiene   fundamento en sus afecciones físicas y en las implicaciones sociales de la   enfermedad, relacionadas con situaciones de exclusión y discriminación.[40]    

En armonía   con esas consideraciones, se ha señalado que el grado de deterioro de la salud   que provoca el VIH deja a los afectados en una situación de gran vulnerabilidad,   que impone la atención y protección prioritaria no sólo respecto a la provisión   de servicios de salud, pues ese resguardo especial debe extenderse a los demás   ámbitos en los que esté de por medio el goce de derechos fundamentales.    

26.- La   extensión de la protección que debe brindarse a las personas infectadas con el   VIH se evidencia en la sentencia T-948 de 2008[41],   en la que la Sala Novena de Revisión hizo un recuento de las medidas adoptadas   por la Corte para el amparo y el restablecimiento de los derechos fundamentales   en diversos ámbitos, como el de seguridad social en materias de salud y   pensional, en el contexto penitenciario, educativo y de convivencia.    

Igualmente,   en  materia legislativa y en las actuaciones administrativas se han   presentado diversas acciones dirigidas a la protección de los derechos de   quienes padecen VIH. Por ejemplo, el Decreto 1543 de 1997 reglamentó el manejo   de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de la   Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión   Sexual (ETS), en el que estableció una política pública de promoción,   prevención, asistencia y control de la infección por VIH/SIDA, que previó, de forma específica, la atención integral   en salud en las áreas de prevención, diagnóstico, tratamiento,   rehabilitación y readaptación.    

De otra   parte, la Ley 72 de 2005 adoptó medidas para mejorar la atención en salud de la   población que padece enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente   VIH/SIDA. En el artículo 1º ibídem se estableció que la atención integral   y la lucha contra la enfermedad es una prioridad para el Estado y, por ende, el   Sistema General de Seguridad Social en Salud está obligado a garantizar: “el   suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados   para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas,   de acuerdo con las competencias y las normas que debe atender cada uno de   ellos”.    

Por su   parte, el artículo 67 de la Ley 1709 de 2014 estableció la protección especial   que debe brindarse a las personas privadas de la libertad portadoras de VIH, con   enfermedades infecto contagiosas o en fase terminal.    

27.- En suma, el inciso 3º   del artículo 13 Superior comporta un mandato de protección reforzada para los   sujetos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, las cuales   concurren respecto a las personas infectadas por el VIH, no sólo por las   implicaciones físicas de la enfermedad sino por la situación de exclusión y   discriminación de las que pueden ser víctimas.    

La   carga de la prueba, la presunción de veracidad y los deberes del juez orientados   a establecer la afectación de derechos fundamentales invocados por sujetos de especial protección   constitucional    

28.- Por el especial   propósito para el que se consagró la acción de tutela ésta se tramita mediante   un procedimiento preferente y sumario que, de acuerdo con el artículo 3º del   Decreto 2591 de 1991, está orientado por los principios de prevalencia del   derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.    

29.- La finalidad de la   tutela y los principios que rigen su trámite la despojan de mayores formalidades   y exigencias, máxime si se considera que puede ser formulada por cualquier   ciudadano, lo que excluye requisitos formales que dificulten el acceso efectivo   al mecanismo e impidan la protección real y oportuna de los derechos   constitucionales fundamentales por parte de los jueces. No obstante lo anterior,   existe un deber mínimo en cabeza del accionante, que consiste en indicar cuál es   la vulneración o amenaza al derecho fundamental que busca remediar por vía de la   tutela, pues sin esa referencia el juez no estará en condiciones de establecer   la anunciada afectación y, por ende, tampoco podrá adoptar las medidas   pertinentes para el restablecimiento de los derechos.    

30.- La identificación   de la vulneración o amenaza aunque relacionada se diferencia de la prueba de la   afectación del derecho. Esa divergencia es más clara si se piensa en las   consecuencias que genera la omisión de una y otra, pues si no se refieren los   hechos constitutivos de la amenaza o vulneración del derecho fundamental el juez   no puede determinar el presupuesto esencial de la acción ni emitir una orden de   amparo. Por el contrario, cuando no se aportan los elementos que prueban las   circunstancias de la vulneración, pero éstas se refieren con precisión, el juez   puede aplicar la presunción de veracidad y ejercer sus facultades oficiosas en   aras de verificar la afectación denunciada, y el consecuente restablecimiento de   los derechos fundamentales.    

De acuerdo con lo   anterior, las referencias genéricas sobre la trasgresión de derechos superiores   en las que no se advierte cuál es la amenaza o infracción concreta al derecho   que se busca superar con la tutela, desproveen a la acción, desde su misma   formulación, del propósito que se le encomendó en el artículo 86 Superior, pues   una afirmación general y carente de contenido fáctico, no permite identificar la   vulneración o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales e impide   que se adopten medidas de protección.    

31.- Establecida la   necesidad de una identificación mínima de las circunstancias y fundamentos de   hecho que motivaron el ejercicio de la acción de amparo, conviene recordar las   previsiones probatorias que operan en  materia de tutela, en las cuales se   considera el principio general, según el cual,  incumbe a la parte que alega probar los fundamentos de hecho de su   pretensión. Esta carga procesal es aplicable a todos los procesos y por esa   razón al trámite de la acción de tutela.    

32.- Sin desconocer la obligación general en materia probatoria   referida previamente, el Decreto 2591 de 1991 consideró el principio de buena fe   que ampara las declaraciones y actuaciones de los particulares, así como el   propósito de la acción, la celeridad y la informalidad que la rigen, para   establecer un papel activo y oficioso del juez que incluye el requerimiento de   informes a las autoridades accionadas con el fin de contar con elementos   suficientes que le permitan corroborar los hechos expuestos y adoptar las   medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos.    

El silencio frente a los requerimientos que se eleven en el marco   de la acción de tutela permite que se tengan “por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo   que el juez estime necesaria otra averiguación previa”[42].    Previsión de la que se advierte que la aplicación de la presunción de veracidad   no es automática, pues en algunos casos el mutismo del accionado suplirá la   prueba, pero si subsisten dudas sobre los hechos en los que se fundamenta la   solicitud de amparo le corresponde al juez emprender una actividad probatoria   dirigida a verificar el sustento fáctico de la pretensión.    

El deber de constatación   oficiosa en cabeza del juez ha sido objeto de diversos pronunciamientos   jurisprudenciales. Por ejemplo, en la sentencia T-661 de 2010[43],   en la que se estudió una acción de tutela formulada para obtener el pago de las   prestaciones laborales insolutas, la Corte, a pesar del silencio de la entidad   accionada, consideró necesario decretar pruebas, ya que “no puede el juez de tutela   precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante, sino   que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la   adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de   los hechos y aspectos jurídicos sobre los cuales habrá de pronunciarse.”    

33.-   Las opciones previstas en materia probatoria que atienden al propósito de la   acción de tutela y a la celeridad que debe regir su trámite, facilitan la labor   del juez y permiten que la protección de los derechos superiores sea efectiva y   no quede supeditada a la respuesta de las accionadas. Sin embargo, esas   previsiones no relevan de una demostración mínima de los hechos sobre los que se   fundamenta la solicitud de amparo, que sirva de insumo y respaldo de la   decisión, pues un fallo de tutela carente de análisis probatorio  desconoce    la labor de ponderación y justificación imperiosa en todas las decisiones   judiciales.    

En ese sentido, en la sentencia  T-724 de 2012[44]  que estudió la solicitud de amparo formulada por víctimas de desplazamiento forzado, a quienes se les denegó un subsidio de   vivienda de interés social, bajo el argumento de aparecer como propietarios de   un predio ubicado en un lugar distinto al de expulsión, cuando analizó la presunción de buena   fe consideró que esta no habilita al juez a desconocer la necesidad de que la   decisión se sustente en los hechos verificados, por lo que debe hacer uso de las   herramientas a su alcance.    

La sentencia T-400 de 2009[45]  que declaró improcedente una acción de tutela formulada con el propósito de que   se reliquidara una pensión por la aparente afectación del mínimo vital  del   accionante sin respaldo probatorio, señaló las diversas previsiones en materia   de pruebas que le facilitan al actor la demostración de los hechos en los que   sustenta la solicitud de amparo y que facultan al juez a emprender diversas   acciones para determinar la existencia de la amenaza o vulneración. Con todo,   indicó que la previsión de esos instrumentos y la informalidad de la acción no   eximen al solicitante de la carga probatoria.    

De otra parte, en la sentencia   T-675 de 2014[46]  que   revisó la acción de tutela de una persona que afirmó ser acreedora de una suma   de dinero como beneficiaria de un proyecto de   generación de ingresos promovido por la UARIV[47], pero no   aportó un documento que diera cuenta del derecho que reclamaba,  la Corte   estudió la carga de la prueba en materia de tutela e indicó que las alegaciones deben estar mínimamente   sustentadas con elementos de prueba que acrediten el derecho que se pretende.    

34.- Ahora bien, aunque existe una carga general de la prueba en   cabeza del accionante, que comporta la demostración mínima de los hechos en los   que se funda la petición de amparo, es necesario que el juez de tutela, en   concordancia con la especial función que se le asignó, efectué un análisis   particular de esa obligación en el caso concreto. En efecto: (i) las   circunstancias en las que se produjo la vulneración; (ii) las condiciones del   sujeto que reclama la protección; (iii) las relaciones de subordinación y (iv)   el tipo de afirmaciones sobre las que se funda la solicitud de amparo vb.   negaciones indefinidas, deben ser consideradas para determinar las posibilidades   reales del accionante en materia probatoria y, en consecuencia, establecer las   pruebas que debe decretar, activar sus poderes oficiosos, trasladar las cargas   probatorias entre las partes y aplicar las consecuencias legales derivadas de la   omisiones en la rendición de los informes requeridos.    

La Corte[48] ha   sostenido que la carga de la prueba de actos de discriminación en el ámbito   laboral se atenúa en favor del accionante, por la situación de subordinación en   la que suele encontrarse, y se traslada al accionado, quien cuenta con mayores   posibilidades de aportar elementos de convicción para establecer o descartar la   afectación denunciada. La redistribución de la carga se justifica por la   dificultad que comporta para la parte débil de la relación laboral acceder a   ciertos documentos y elementos que le permitan demostrar las circunstancias en   las que se produjo la vulneración de sus derechos.    

Paralelamente, respecto a la capacidad de pago para determinar la   procedencia del suministro de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud,   se han establecido reglas probatorias que incluyen la inversión de la carga de   la prueba ante la negación indefinida sobre la falta de recursos, manifestada   por el accionante, que impone a la entidad accionada la obligación de desvirtuar   dicha afirmación y la activación de los poderes oficiosos en cabeza del juez.[49]    

En concordancia con lo anterior, cuando la acción se formula por   sujetos de especial protección constitucional, respecto de los que se evidencien   dificultades para la demostración de la vulneración, se acentúa el deber de   protección del juez constitucional, quien debe activar sus facultades para   establecer la afectación u amenaza de los derechos y adoptar las medidas de   protección y restablecimiento.    

Respecto a la especial labor del juez de tutela, de protección de   los derechos fundamentales, y a las acciones que debe emprender en materia   probatoria para cumplir con su función constitucional, esta Corporación sostuvo   desde sus primeros pronunciamientos que: “[r]esulta inadmisible que el juez   niegue o conceda la tutela de antemano, sin verificar ni   sopesar a conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede   resolver el fallador sin llegar a una persuasión racional y fundada sobre el   trato que merece el asunto sometido a juicio, pues la decisión carece de   sustento si no se la pone en relación con los hechos probados, tanto como si se   la adopta de espaldas a la normativa aplicable”[50]    

35.- Las consideraciones expuestas   permiten concluir que: (i) la identificación de la vulneración de los derechos   fundamentales difiere de la prueba de la afectación; (ii) la identificación de   los hechos que generan la transgresión de los derechos es un presupuesto mínimo   de la formulación de la acción, de otra forma el juez no puede establecer la   afectación denunciada ni tomar las medidas para la protección de los derechos;   (iii) existe una carga general, en cabeza del accionante, de demostrar los   hechos sobre los que sustenta su petición de amparo; (iv) el ordenamiento   establece la presunción de veracidad como una  herramienta que facilita la   efectiva protección de los derechos superiores, pero no es de aplicación   automática; (v) el juez debe ponderar las circunstancias especiales del caso   para activar sus poderes oficiosos en materia probatoria y trasladar las   cargas probatorias entre las partes; (vi) la formulación de la acción por parte de sujetos de especial   protección constitucional conmina al juez a adelantar una mayor actividad   oficiosa  para comprobar la afectación denunciada.    

El caso   concreto    

36.- Jaime Moreno Rojas,   quien padece VIH y estaba recluido en el Establecimiento Carcelario de Bogotá La   Modelo, denunció la vulneración de sus derechos a la vida, salud, seguridad   social y dignidad humana como consecuencia de diversas omisiones en el   suministro integral y oportuno de los servicios médicos para el tratamiento de   distintas enfermedades. En consecuencia, solicitó que se tomaran medidas de   protección de sus derechos fundamentales que incluyeran la atención integral de   sus afecciones de salud y, de forma particular, que se ordenara la asignación de   las citas con especialistas, prescritas por los médicos tratantes.    

El Director del   Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo adujo, en el trámite de la única   instancia, que la omisión en la prestación de servicios médicos es   responsabilidad de la entidad promotora de salud contratada para ese propósito y   que su competencia se limita a adelantar asuntos administrativos, que ha   observado. Posteriormente, en sede de revisión, señaló que el actor recobró su   libertad el 19 de abril de 2016, por orden de autoridad judicial, circunstancia   que reiteró mediante comunicación del 12 de mayo de 2016.    

En el trámite de la   instancia,  CAPRECOM EICE –en liquidación- guardó silencio y, requerida en esta   sede, indicó que carece de competencia para la prestación de los servicios de   salud a la población interna en centros de reclusión.    

Por su parte, la Organización   VIHONCO IPS adujo que entre diciembre de 2011 y enero de 2016 suministró, de   acuerdo con su competencia, los servicios requeridos por Jaime Moreno Rojas para   el manejo de la enfermedad catastrófica que padece y destacó las diversas   remisiones emitidas por médicos adscritos a su institución para la valoración de   otras especialidades médicas, que no fueron asignadas por la entidad promotora   de salud.    

El Patrimonio Autónomo PAP   Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, vinculado al trámite en sede de   revisión, guardó silencio.    

La   vulneración de los derechos a la salud, seguridad social y vida en condiciones   dignas de Jaime Moreno Rojas    

37.- De los elementos de   prueba obrantes en el proceso, se advierte que el Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario incumplió sus obligaciones de protección y garantía   del derecho a la salud y vida en condiciones dignas del accionante previstas,   entre otras, en el artículo 6º de la Ley 1709 de 2014 y ampliamente   desarrolladas legal y jurisprudencialmente. En efecto, el Director del   Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo reconoció que el personal del   INPEC tiene a su cargo la obligación de gestionar las citas médicas con base en   las autorizaciones emitidas y realizar la auditoria de los servicios   asistenciales que presta CAPRECOM EPSS (fls.237-238 cd.1).    

A pesar de dichos deberes, de   las constantes remisiones del actor a especialistas que obran en la historia   clínica y de las pruebas aportadas por el accionante: (i)   remisión a oftalmología -11 de septiembre de 2014-, (ii) remisión a cardiología   -11 de septiembre de 2014, (iii) remisión a cirugía cardiovascular -11 de   septiembre de 2014-, (iv) remisión a oftalmología por toxoplasmosis -2 de enero   de 2015 y (v) remisión a oftalmología por toxoplasmosis -13 de agosto de 2015-[51],  la autoridad penitenciaria accionada no acreditó gestiones   suficientes tendientes a la efectiva asignación de esas citas, ni demostró en   qué consistió la labor de auditoría sobre la entidad promotora de salud.    

En primer lugar, el   establecimiento carcelario accionado no refirió ni demostró acciones suficientes   dirigidas a lograr que el accionante recibiera las valoraciones por   especialistas en oftalmología, cardiología y cirugía cardiovascular[52], a   pesar de que éstas se estimaron necesarias por los médicos generales, las   reiteraciones de dichas remisiones –más de 13- y el tiempo transcurrido desde la   primera remisión -26 de abril de 2014-. Tampoco demostró que, como consecuencia   de las prolongadas omisiones por parte de la entidad promotora de salud, hubiera   realizado alguna gestión de auditoria. En consecuencia, las autoridades del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, particularmente la dirección del   Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo no lograron desvirtuar su   responsabilidad respecto a la comprobada vulneración de los derechos   fundamentales del actor.    

Por su parte, CAPRECOM EPSS   -en liquidación- también desconoció las  obligaciones de protección y   garantía de los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de Jaime Moreno   Rojas, que evidencia la prolongada omisión en la prestación de los servicios de   salud a su cargo.    

En efecto, los elementos de   prueba obrantes en el expediente, particularmente la historia clínica[53] demuestran que, a través de VIHONCO   IPS, se suministraron los servicios de salud previstos en el programa de   atención de VIH, que comprendía prestaciones especiales. Sin embargo, a pesar de   existir remisiones a especialistas en cirugía cardiovascular,   cardiología y oftalmología, éstas no fueron atendidas. Entonces, la entidad   promotora de salud se limitó a brindar las prestaciones específicas para el   manejo de VIH/SIDA[54] y, en abierta contradicción con el   principio de integralidad del servicio, desatendió los requerimientos en salud   que excedían el propósito de dicho programa, pero que resultaban   imperativos para la preservación de la salud y vida en condiciones dignas del   actor.    

Las circunstancias descritas,   dan cuenta del total desconocimiento de la condición de sujeto de especial   protección constitucional del accionante por la enfermedad catastrófica que   padece y de sus necesidades en materia de salud, que provocaron que las órdenes   de remisión emitidas por los médicos generales se renovaran hasta 13 veces[55].    

Finalmente, es importante   destacar que la indebida prestación de un servicio de salud integral al promotor   de la acción de tutela, corroborada en esta oportunidad, se enmarca en la   reiterada y extendida vulneración de los derechos fundamentales de las personas   internas en centros de reclusión y que configura el estado de cosas   inconstitucional.    

El   desconocimiento del deber de protección de los derechos fundamentales por parte   del juez que conoció la acción de tutela en única instancia    

38.- Para el Juez Dieciséis   de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá la trasgresión de los   derechos del accionante también resultó evidente, por esa razón reprochó, en la   parte considerativa de la sentencia de 23 de diciembre de 2015, las omisiones de   las autoridades accionadas en la atención en salud del actor. A pesar de esa   conclusión, se abstuvo de amparar los derechos que advirtió vulnerados y de   adoptar medidas para su restablecimiento, por cuanto el accionante no aportó   elementos de prueba que permitieran establecer las remisiones a los   especialistas y por la aparente concesión de una orden de protección previa.    

En atención a esos   fundamentos, la Sala reprocha la decisión emitida por el juez de instancia, pues   contribuyó a que siguieran desatendidas las comprobadas necesidades médicas del   accionante y, de esa forma, prolongó la vulneración de sus derechos   fundamentales, en abierta contradicción con los propósitos de la acción de   tutela y de la función constitucional encomendada al juez como garante de los   derechos de los asociados.    

En definitiva, las razones   expuestas en el fallo de primera instancia no eran suficientes para denegar el   amparo, frente a la comprobada vulneración del derecho a la salud y la dignidad   humana del tutelante. Respecto al primero de los argumentos, relacionado con la   ausencia de pruebas, lo primero que debe destacarse es que, como se indicó, los   elementos recaudados en el trámite corroboraron las denuncias del actor,   particularmente la omisión en la asignación de citas con especialistas,   prescritas por los médicos tratantes. De suerte que demostrada la vulneración,   que constituye el fundamento de la acción de tutela, no podía el juzgador   abstenerse de tomar medidas de protección fundado en una carga probatoria   desproporcionada para el accionante.    

De otra parte, es importante   destacar que aún en el evento de que dichos elementos de prueba no se hubieran   recaudado, la condición de sujeto de especial protección constitucional de Jaime   Moreno Rojas, derivada de la enfermedad ruinosa que padece y de la situación de   reclusión, que le generaban serias dificultades para demostrar los hechos   alegados, obligaban al juez a activar sus facultades oficiosas para verificar   las circunstancias en las que se fundó la solicitud de amparo, trasladar la   carga de la prueba y, eventualmente, tener por ciertos los hechos de la tutela   de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, máxime   cuando está reconocida la sistemática y grave afectación de los derechos de la   población carcelaria y ha sido reiterada la especial sensibilidad que debe tener   el juez de tutela en la protección de sus derechos.    

Ahora bien, frente al segundo   argumento referido hay que reiterar, como se indicó en el fundamento jurídico   número 10 de esta sentencia, que la denegación del amparo como consecuencia de   la formulación de la misma acción de tutela exige que el juez tenga certeza   sobre la existencia de otra acción idéntica y la configuración de la cosa   juzgada. En contraste, en el presente caso no se estableció la emisión de un   fallo de tutela previo, fundado en los mismos hechos y pretensiones, lo que   impedía referir esa circunstancia como fundamento de la decisión.    

De manera que está comprobado   el injustificado desconocimiento del deber de protección de los derechos   fundamentales por parte del juez de tutela, y la contradicción de la decisión   que emitió, pues tuvo por acreditada la vulneración de los derechos del   accionante, pero se abstuvo de emitir órdenes de protección imperativas bajo una   carga probatoria carente de fundamento constitucional o legal, pues estaba   demostrada la vulneración de los derechos invocados,  que resultaba   desproporcionada para el accionante como sujeto de especial protección   constitucional.    

En definitiva, la afectación   de los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de Jaime Moreno Rojas,   como consecuencia de las prolongadas omisiones de las autoridades carcelarias en   la prestación de los servicios de salud requeridos  para el manejo de las   diversas afecciones de salud que padece, obligaba al juez de tutela a emitir   órdenes para el restablecimiento de los derechos vulnerados.    

Las medidas de restablecimiento de los derechos   del accionante y la continuidad de la atención en salud tras recobrar la   libertad    

39.- En el trámite de la   presente acción constitucional quedó ampliamente acreditada la afectación de los   derechos fundamentales de Jaime Moreno Rojas como consecuencia de la falta de   prestación de los servicios necesarios para el tratamiento del VIH y las demás   afecciones de salud que padece, derivada de la inobservancia de los deberes de   protección y garantía del derecho a la salud a cargo  del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario y de CAPRECOM EICE –en liquidación-.    

De otra parte, en el curso   de la revisión adelantada en esta sede, se demostró que el accionante ya no   está recluido en centro carcelario por el otorgamiento de libertad condicional,   hecho que fue informado a la Sala mediante comunicación del 20 de abril de 2016   emitida por el Director del Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo. Allí   se indicó que: “el mencionado interno salió en libertad por autoridad el día   de ayer 19/04/2016”[56]. Esa circunstancia la reiteró el 12 de mayo siguiente, cuando   precisó: “el Señor JAIME MORENO ROJAS, salió en libertad condicional el día   19 de abril de 2016, en proceso radicado bajo el número 110016000098201080157,   Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante   boleta de libertad No 0056 del 18/04/2016”.[57]    

Dichas manifestaciones,   aunadas a la información que reposa en el sistema de consulta web de la Rama   Judicial del Poder Público[58] y en la base de datos única de   afiliación al Sistema de Seguridad Social[59] demuestran que, actualmente, el   promotor de la acción no está recluido en un establecimiento carcelario ni está   afiliado a una entidad promotora de servicios de salud. Estas circunstancias   influyen en el alcance de las órdenes que se deben emitir para la protección y   restablecimiento de los derechos fundamentales del actor, así como en la   determinación de los sujetos obligados, en el contexto actual, a garantizar la   efectiva provisión de las atenciones médicas.    

En efecto, la situación de   libertad condicional de Jaime Moreno Rojas impide que se emitan órdenes al INPEC   para que haga efectivas las remisiones de aquél a diversos especialistas, que   fueron indebidamente desatendidas en el tiempo de reclusión. Esa dificultad se   desprende del desarrollo legal en la materia, por cuanto la afiliación en salud,   a través de dicho instituto, únicamente beneficia a la población carcelaria[60] de la que ya no hace parte el actor.    

En ese sentido, el artículo   105 del Código Penitenciario y Carcelario, modificado por el artículo 66 de la   Ley 1709 de 2014, precisa que el servicio médico penitenciario y carcelario   corresponde a un modelo de atención en salud especial para la población privada   de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria,   circunstancias que ya no se configuran respecto del accionante.    

A pesar de que la provisión   de la atención médica requerida por Jaime Moreno Rojas ya no corresponde al   INPEC y que se modificaron las circunstancias referidas en la acción de tutela,   en torno de las cuales giró el debate constitucional, lo cierto es que la   protección de los derechos fundamentales del actor como sujeto de especial   protección constitucional es imperativa, pues quedó demostrada la prolongada afectación de dichas prerrogativas,   que es el reflejo del estado de cosas contrario a la Carta Política en el   sistema penitenciario y carcelario del país, que esta Corporación ha declarado   en las sentencias T-388 de 2013[61] y T-762   de 2015[62].    

Entonces, las medidas de   protección y restablecimiento de los derechos a la salud y vida en condiciones   dignas del accionante deben considerar: (i) la superación de la situación de   reclusión; (ii) las previsiones legales respecto a la prestación de servicios   médicos para la población carcelaria y (iii) la continuidad de la prestación del   servicio de salud para las personas que recobran la libertad tras su reclusión   en centros carcelarios.    

De acuerdo con las   circunstancias referidas previamente y según lo dispuesto en los artículos   2.2.1.11.7.1 del Decreto 2245 de 2015 y 32 de la Ley 1438 de 2011 se ordenará a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que   haga efectivas las diversas remisiones de Jaime Moreno Rojas a especialistas en   oftalmología, cardiología y cirugía cardiovascular desatendidas durante el   tiempo de reclusión y que garantice al actor la atención integral en salud que   requiere para el tratamiento de la enfermedad catastrófica que padece. La   obligación descrita se mantendrá mientras adelanta el trámite previsto en la Ley   1438 de 2011, particularmente la afiliación del accionante a una entidad   promotora de salud del régimen subsidiado y la posterior verificación de las   condiciones para ser beneficiario del subsidio de salud.    

Cabe precisar que la   afiliación del actor al régimen subsidiado de salud estará vigente mientras se   preserven las circunstancias materiales que la motivaron, de acuerdo con las   previsiones del capítulo III de la Ley 1438 de 2011.    

Finalmente, aunque no se emitirá una orden al INPEC dirigida a que   provea las prestaciones de salud, pues ya no cuenta con la competencia legal   para el efecto, se prevendrá al Director del   Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo para que, en ningún caso, vuelva   a incurrir en las omisiones censuradas en la parte motiva de esta providencia y   adelante, de acuerdo con sus competencias, todas las gestiones necesarias   tendientes a garantizar la efectiva prestación de los servicios de sanidad a las   personas recluidas en el centro carcelario que dirige, con observancia de los   parámetros fijados en la sentencia T-762 de 2015[63]  y de las acciones que se emprendan por el INPEC, la USPEC, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el   Departamento Nacional de Planeación en cumplimiento de las órdenes emitidas en   la referida sentencia, particularmente del mandato contenido en el numeral 26[64]  de la parte resolutiva de esa providencia.    

40.- Como consecuencia de lo   expuesto, se revocará la decisión de única instancia,   proferida por el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Bogotá que denegó el amparo de los derechos del accionante y en su lugar, se   concederá la protección deprecada que, por la actual libertad condicional del   actor, implica mandatos dirigidos a que se adelanten las gestiones tendientes a   lograr su afiliación a una EPS del régimen subsidiado, se determine la   viabilidad del subsidio y la prestación efectiva de los servicios médicos.    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.-  REVOCAR por las razones expuestas, la decisión adoptada por el Juzgado 16   de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el 23 de diciembre de   2015. En su lugar   CONCEDER  el amparo impetrado por Jaime Moreno Rojas por la vulneración de sus   derechos a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la   Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que adelante las gestiones necesarias para hacer efectivas las   remisiones de Jaime Moreno Rojas a especialistas en cardiología, oftalmología y   cirugía cardiovascular. La prestación efectiva de los servicios referidos debe   adelantarse en un término máximo de diez (10) días contados a partir de la   notificación de esta decisión.    

TERCERO.- ORDENAR a la Secretaría Distrital de   Salud de Bogotá que afilie a   Jaime Moreno Rojas a una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado.      

CUARTO.-  ORDENAR a la Secretaría Distrital de   Salud de Bogotá que, tras la afiliación ordenada   previamente, verifique si Jaime Moreno Rojas es elegible para el subsidio   en salud. En caso de no serlo podrá cancelar la afiliación que adelantó en   cumplimiento del numeral tercero de la parte resolutiva de esta sentencia.    

La Secretaría Distrital de   Salud de Bogotá deberá   garantizar la prestación ininterrumpida de los servicios de salud al accionante,   durante el proceso de afiliación inicial a una EPS del régimen subsidiado y   durante el trámite dirigido a establecer si es elegible para el subsidio en salud.    

QUINTO.- PREVENIR al Director del Establecimiento Carcelario de Bogotá La Modelo para   que, en ningún caso, vuelva a incurrir en las omisiones censuradas en la parte   motiva de esta providencia y adelante, de acuerdo con sus competencias, todas   las gestiones necesarias tendientes a garantizar la efectiva prestación de los   servicios de sanidad a las personas recluidas en el  centro carcelario que   dirige. En cumplimiento de su obligación de aseguramiento deberá observar los   parámetros fijados en la sentencia T-762 de 2015 y las medidas adoptadas   por el INPEC, la USPEC, el   Ministerio de Justicia y del Derecho y el Departamento Nacional de Planeación en   cumplimiento de las órdenes emitidas en la referida sentencia, particularmente   del mandato contenido en el numeral 26.    

SEXTO.- Por Secretaría General   líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] http://www.procesos.ramajudicial.gov.co    

[2] Folios 68, 73,115,   126, 134, 138, 144, 176,179, 184 cuaderno 1, folios 28-32 cuaderno 2.    

[3] Sentencia T-137 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[4] Sentencia T-019 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[6] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[7] Sentencias T-690 de 2010 M.P. sentencia T-266 de 2013 M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio, sentencia T-588 A de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   entre otras.     

[8] En la sentencia T-494 de 19936. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se   indicó que la salud comprende: “la facultad que tiene todo ser   humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el   plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una   perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por   tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento (…)”    

[9] Artículo 48 de la Carta Política: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter   obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,   en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el   derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de   los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social   que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.   La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de   conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las   instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley   definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su   poder adquisitivo constante.”    

[10]Ley 65   de 1993, artículo 106.    

[11] Los parámetros fijados corresponden a (i) la obligación de que cada   establecimiento cuente con el servicio de sanidad; (ii) la forma de provisión de   los servicios, directamente a través de funcionarios del establecimiento o   mediante la contratación de otras entidades y (iii) los asuntos que comprende el   servicio de sanidad: la atención médica penitenciaria, la evaluación de las   condiciones de salud de los internos, la promoción de medidas de salubridad e   higiene, la supervisión de la alimentación y de las condiciones de higiene y   salubridad ambiental.    

[12] Artículo 65, Ley 1709 de 2014.    

[13] Sentencia T-793 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto “De la   jurisprudencia de la Corte Constitucional la Sala identifica seis elementos   característicos qué procederá a relacionar así: las relaciones de especial   sujeción implican (i) la subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el   Estado); (ii) Esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un   régimen jurídico especial (controles disciplinarios y administrativos especiales   y posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii)   Este régimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la   limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado por la   Constitución y la ley. (iv) La finalidad del ejercicio de la potestad   disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de   garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos   (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y   lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v)  Como   consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales   (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación,   habitación, servicios públicos) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser   especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe   garantizar de manera especial el principio de eficacia de los derechos   fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas   activas).”    

[14] Sentencia T-190 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo    

[15] Sentencia T-574 de 2010 M.P. Juan Carlos   Henao Pérez    

[16] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[17] M.P. Eduardo Montealegre Lynett    

[18] M.P. Álvaro Tafur Galvis    

[19] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[20] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[21] M.P. Nilson Pinilla Pinilla    

[22]M .P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[23] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[24] “por el cual se adiciona un capítulo al Decreto 1069 de 2015,   Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en lo relacionado con la   prestación de los servicios de salud a las personas privadas de la libertad bajo   la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario   (Inpec)”    

[25] Ley 1438 de 2011. “Artículo  29. Administración del Régimen Subsidiado. Los entes territoriales administrarán   el Régimen Subsidiado mediante el seguimiento y control del aseguramiento de los   afiliados dentro de su jurisdicción, garantizando el acceso oportuno y de   calidad al Plan de Beneficios.”    

[26] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[27] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[28] Para efectos del aseguramiento en   salud de la población reclusa el caso de los   establecimientos de reclusión de los órdenes departamental, distrital o   municipal, guarnición militar o de policía.    

[29] Para efectos del aseguramiento en   salud de la población que estuvo recluida en establecimientos del orden   nacional.    

[30]  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[31] M.P. José Gregorio Hernández Galindo    

[32] M.P. María Victoria Calle Correa    

[33] Los elementos desarrollados por la   jurisprudencia constitucional que determinan el estado de cosas   inconstitucional, confrontados de cara a las circunstancias verificadas por la   Corte llevaron a concluir que:  (i) los   derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad son violados   de manera masiva y generalizada;  (ii) las obligaciones de respeto,   protección y garantía de los derechos de las personas privadas de la libertad   han sido incumplidas de forma prolongada;  (iii) el Sistema penitenciario y   carcelario ha institucionalizado prácticas inconstitucionales;  (iv) las   autoridades encargadas no han adoptado las medidas legislativas, administrativas   o presupuestales necesarias para evitar efectivamente la vulneración de los   derechos;  (v) las soluciones a los problemas constatados en el Sistema   penitenciario y carcelario, comprometen la intervención de varias entidades,   requiere un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de   recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; y, por   último,  (vi) si todas las personas privadas de la libertad acudieran a la   acción de tutela, se produciría una congestión judicial mayor de la que ya   existe actualmente.”    

[34] “(…) el derecho a la salud de las personas privadas   de la libertad se irrespeta y se deja de proteger y garantizar: se somete a la   personas a condiciones que deterioran su salud y, luego, se les priva de acceso   a los servicios de salud requerido”    

[35] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[36] En el presente   caso, la entidad encargada de la prestación directa de los servicios de salud al   accionante era Caprecom EPSS, contra quien se dirigió la acción y en el trámite   de revisión se advirtió la modificación de esa obligación como consecuencia del   proceso de liquidación de dicha entidad.    

[37] Sentencia T-762 de 2015   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[38] Resolución núm. 2390 del 10 de mayo de 2016 expedida por la   Dirección General del INPEC.    

[39] Sentencia T-948 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[40] Sentencia T-271 de 1995.  M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esa oportunidad la Corte describió   la situación de exclusión y discriminación de las personas contagiadas con VIH   que comporta un motivo adicional de protección: “(…) la menguada   situación en que se hallan los afectados por el VIH/SIDA no se origina   únicamente en el padecimiento corporal y psíquico que una enfermedad incurable y   mortal entraña, puesto que a esa desafortunada circunstancia se suma la   condición minoritaria de los afectados, las más de las veces pertenecientes a   sectores desfavorecidos y marginados; el menosprecio social y la consiguiente   estigmatización que soportan, como resultado de incidencias culturales   negativas, fundadas, primordialmente, en el temor que la infección despierta.”    

[41] M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[42] Decreto 2591 de 1991, artículo 20    

[43] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[44]Ib.    

[45] M.P. Juan Carlos Henao Pérez    

[46] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[47] Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas    

[48] Ver Sentencia T-741 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa    

[50] Sentencia T-264 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo    

[51] Folios 28-32, cuaderno 2.    

[52] Folio 92, cuaderno 3.  Sólo obra una petición ante CAPRECOM EPSS con el propósito de que el accionante   recibiera las valoraciones por especialistas en oftalmología y cirugía   cardiovascular. 27 de noviembre de 2015.    

[53] Folios  23-234, cuaderno 1    

[54] Folio 16, cuaderno 1    

[55] Folio   184, cuaderno 1    

[56] Folio 49, cuaderno 3    

[57] Folio 165, cuaderno 3    

[58]  http://www.procesos.ramajudicial.gov.co consultada el 20 de mayo de   2016.    

[59]http://www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/InternetBDUA/Pages/RespuestaConsulta.aspx, base de datos consultada el 20   de mayo de 2016 y el 13 de junio de 2016 en la que se indica el estado   “retirado” y como última EPS la Caja de Previsión Social de Comunicaciones   CAPRECOM E.P.S.S    

[60] Decreto 1141 de 2009,   artículo 2º “Parágrafo 2°. La afiliación al régimen subsidiado a través del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, beneficiará únicamente a   los internos recluidos en los establecimientos de reclusión a cargo del   mencionado Instituto y a los menores de tres (3) años que convivan con sus   madres en estos establecimientos.”    

[61] M.P. María Victoria Calle Correa    

[62] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[63] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[64] “ORDENAR al   INPEC, a la USPEC, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento   Nacional de Planeación, por intermedio de sus representantes legales o quienes   hagan sus veces, que continúen tomando todas las medidas necesarias para lograr   una adecuada prestación del servicio de salud al interior de los   establecimientos penitenciarios y carcelarios del país. En especial, las   acciones encaminadas a diversificar las Empresas Promotoras de Salud y a la   instauración de brigadas médicas en los centros de reclusión, deberán   implementarse en un término no superior a un (1) año contado a partir de la   notificación de la presente providencia. Lo anterior de conformidad con la   regulación que haga el Ministerio de Salud y Protección Social.”