T-416-16

           T-416-16             

Sentencia T-416/16    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre   procedencia excepcional     

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad    

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO   DEL PRECEDENTE JUDICIAL    

Cuando la autoridad judicial se aparta   de los precedentes jurisprudenciales   sin atender unos requisitos mínimos, demostrando que la decisión tomada variaría   si hubiera atendido a la jurisprudencia, se puede aducir que el fallo carece de   suficiente sustentación o justificación, lo que constituye una vulneración del   debido proceso y la igualdad.    

PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias    

DECISION SIN MOTIVACION COMO CAUSAL   DE PROCEDIBILIDAD DE ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

Una autoridad judicial incurre en una decisión sin motivación y,   por consiguiente, desconoce el derecho fundamental al debido proceso de una   persona, cuando la providencia judicial (i) no da cuenta de los hechos y los   argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso, particularmente cuando   resultan esenciales para el sentido de la decisión (ii) no justifica el motivo   por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas o (iii) los despacha   de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes   de sustento probatorio o jurídico alguno.    

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO   CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

La jurisprudencia   constitucional ha sostenido que el desconocimiento de la Constitución se puede   dar, al menos, en las siguientes ocasiones: (i) cuando se desobedecen o no se   toman en cuenta, ni explícita ni implícitamente, las reglas o los principios   constitucionales; (ii) cuando dichas reglas y principios son considerados, pero   se les da un alcance insuficiente; o (iii) cuando no se aplica la excepción de   inconstitucionalidad a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna   de las partes en el proceso.    

SUSPENSION DE FUNCIONARIOS CONFORME AL   PRINCIPIO DE VERDAD SABIDA Y BUENA FE GUARDAD-Marco   constitucional, legal y jurisprudencial    

La finalidad de la   mediada de suspensión temporal de funcionarios públicos se dirige a asegurar la   transparencia de las investigaciones fiscales, disciplinarias y penales, evitar   que el patrimonio y moralidad pública se ponga en mayor riesgo y lograr la   efectividad del control fiscal. La atribución otorgada a los contralores para   exigir la suspensión de funcionarios bajo el principio de “verdad sabida y buena   fe guardada” es de rango constitucional, por lo que no requiere un desarrollo   legal.    

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CUANDO EL   FUNCIONARIO PUBLICO ES SUSPENDIDO EN VIRTUD DE LA POTESTAD PREVISTA EN EL   ARTICULO 268-8 SUPERIOR Y POSTERIORMENTE ES ABSUELTO DE RESPONSABILIDAD    

Cuando el proceso de   responsabilidad termina con una decisión de archivo o de absolución conduce   inexorablemente a la reparación del daño causado por la suspensión provisional,   lo que de ordinario deberá ser reclamado mediante el uso de las acciones que   para tal fin ha previsto el ordenamiento jurídico, particularmente el medio de   control de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa administrativa.    

ACTOS DE SUSPENSION EXPEDIDOS POR EL   CONTRALOR-Naturaleza   y control/ACTOS DE SUSPENSION EXPEDIDOS POR EL CONTRALOR-Evolución   jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado    

En la actualidad la tesis adoptada por el Consejo de Estado es la   que se hace referencia a que los actos administrativos que suspenden de manera   temporal a un funcionario público bajo el principio de “verdad sabida y buena fe   guardada” no son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa,   por cuanto esos actos son preparatorios y no definen la situación jurídica del   investigado. La suspensión es transitoria y su finalidad es asegurar la   transparencia del control fiscal.    

         FALLO INHIBITORIO-Concepto    

         FALLO   INHIBITORIO-Alcance y efectos    

           ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por configurarse   defecto por falta de motivación de la decisión inhibitoria    

La vulneración tuvo su origen en la falta de motivación de la decisión   inhibitoria y en el cambio jurisprudencial que acaeció durante el trámite del   proceso, por cuanto, como se indicó en precedencia, el fallo cuestionado no hizo   referencia a la jurisprudencia que a partir del año 2008 establece que los actos   administrativos por medio de los cuales el Contralor exige la suspensión de   funcionarios públicos no son susceptibles de control judicial porque son actos   preparatorios que no definen la situación jurídica del investigado, asunto que,   como se observó, fue expuesto en el recurso de apelación sin ser resuelto en la   sentencia. Por tanto, al omitir ese punto, el proveído censurado tampoco señaló   la jurisprudencia según la cual “el acceso efectivo a la justicia no puede   asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se   pueden hacer valer las pretensiones.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Orden a la Contraloría de Bogotá reparar los daños antijurídicos causados   a la accionante como consecuencia de la suspensión provisional en el cargo de   Curadora Urbana    

Referencia: Expediente T-5281006    

Acción de tutela interpuesta por Brianda Mercedes Reniz Caballero contra la   Sección Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciséis (2016)    

La   Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la   presente:    

SENTENCIA    

Dentro   del proceso de revisión de los fallos dictados por las Secciones Cuarta y Quinta   de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, en la acción de tutela instaurada por Brianda Mercedes Reniz Caballero contra la Sección   Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo   de Estado.    

I. ANTECEDENTES    

La señora Brianda Mercedes   Reniz Caballero  promovió acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección “B”, del    Consejo de Estado,   por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, al acceso a la   administración de justicia, a la igualdad y los principios de seguridad   jurídica, confianza legítima y buena fe al proferir la sentencia de segunda   instancia de 14 de noviembre de 2013 dentro del proceso de nulidad y   restablecimiento instaurado contra la Contraloría Distrital de Bogotá y el   Distrito Capital. En su criterio, incurrió en una vía de hecho por defecto   sustantivo, violación directa de la Constitución, decisión sin motivación y   desconocimiento de precedente jurisprudencial.    

1. Hechos   relevantes    

1.1. Mediante Decreto 918 de 14 de diciembre de 2001, el Alcalde Mayor de   Bogotá, previo concurso público de méritos, nombró a la señora Brianda Mercedes   Reniz Caballero como curadora urbana núm 2, por un período de 5 años.    

1.2. Teniendo en cuenta que contra la demandante se iniciaron procesos de   responsabilidad fiscal, el Contralor Distrital de Bogotá, invocando el principio   de “verdad sabida y buena fe guardada” consagrado en el artículo 268-8 de   la Constitución Política[1],   mediante Oficio 10000-28448 de 7 de diciembre de 2005, le exigió al Alcalde de   Bogotá que suspendiera de manera inmediata a la accionante en el cargo de   curadora.      

1.3. En virtud de lo anterior, el Alcalde Mayor de Bogotá profirió el Decreto   441 de 9 de diciembre de 2005, a través del cual dispuso “suspender   provisionalmente a partir del diez (10) de diciembre del presente año, a la   doctora BRIANDA MERCEDES RENIZ CABALLERO,… del cargo de Curadora Urbana No. 2 de   Bogotá, en tanto culminan las investigaciones fiscales que actualmente cursan en   su contra, y que ameritan esta suspensión”. Posteriormente, mediante Decreto   446 de 2005, nombró, en reemplazo de la actora al arquitecto Gonzalo Vargas   Ayala, hasta que se resolvieran las investigaciones fiscales que dieron lugar a   la suspensión.    

1.4. Relató la accionante que el 17 de abril de 2006 promovió demanda    contra la Contraloría Distrital y el Distrito Capital. Solicitó la nulidad de   los actos administrativos por medio de los cuales se dispuso la suspensión del   cargo de Curadora y, de forma subsidiaria, en ejercicio de la acción de   reparación directa, pidió el pago de perjuicios morales y materiales que fueron   ocasionados con la medida de suspensión.    

1.5. Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 19   de julio de 2006, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión   provisional de los actos demandados. En ese sentido, afirma que la autoridad   judicial, al admitir la demanda y resolver la suspensión, “partió del   entendimiento de que se estaba enfrente de actos administrativos controlables a   través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que resultaba   conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado que se pregonaba entonces” [2].    

1.6. Adujo que la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado   mediante sentencia de 29 de marzo de 2007[3],   reafirmó la tesis según la cual los actos administrativos adoptados en virtud   del principio de “verdad sabida y buena fe guardada” son demandables ante   la jurisdicción contenciosa a través de la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho. Sin embargo, esa postura cambió a partir de la providencia de 2 de   octubre de 2008[4],   en donde se señaló que los actos administrativos mediante los cuales el   Contralor exige la suspensión de un funcionario son instrumentales o   preparatorios y por lo tanto no pueden ser objeto del control de legalidad por   vía judicial.    

1.7. La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en   Descongestión, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2012, negó las súplicas   de la demanda.    

1.8. Contra la decisión anterior la demandante interpuso recurso de apelación en   el que, además de señalar las razones de inconformidad frente al fallo de   primera instancia, puso de presente la necesidad de que el Consejo de Estado   resolviera la apelación con fundamento en la jurisprudencia vigente al momento   de presentación y reforma de la demanda.    

1.9. En ese sentido, señaló que la jurisprudencia vigente para el 2006, año en   que fue presentada la demanda, establecía que los actos administrativos a través   de los cuales el Contralor exige la suspensión de un funcionario con base en la   facultad establecida en el artículo 268-8 Superior eran susceptibles de control   judicial. De este modo, solicitó “que la sentencia se emitiera con base en   dicha jurisprudencia, y no con base en la jurisprudencia dictada con   posterioridad a la presentación y reforma de la demanda (…) que varió dicha   postura, todo con el fin de que se respetaran los derechos fundamentales de   acceso a la administración de justicia y al debido proceso, así como al   principio de seguridad jurídica”.    

1.10. Relató que el recurso de alzada fue resuelto por la Subsección “B” de la   Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de 14 de noviembre   de 2013, en la que revocó el fallo de primera instancia. En su lugar, se declaró   inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo porque los actos   administrativos a través de los cuales el Contralor exige la suspensión de un   servidor público no son susceptibles de control judicial.    

1.11. Finalmente, añadió que si bien “no está solicitando que se accedan a   las pretensiones formuladas en el ejercicio de la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho, sino simple y llanamente se ordene a la Sección   Segunda del Consejo de Estado emitir un pronunciamiento de fondo sobre dichas   pretensiones”, estimó pertinente poner de presente que todos los procesos de   responsabilidad fiscal cuya apertura fue aducida por el Contralor de Bogotá para   disponer su suspensión, fueron resueltos a su favor.    

2. Decisión controvertida mediante tutela    

A continuación la Sala reseña el   contenido de la decisión judicial impugnada por la señora Brianda Mercedes   Reniz Caballero  a través de la presente acción de tutela.    

2.1. Mediante sentencia   14 de noviembre de 2013, el Consejo de Estado, Sección Segunda,   Subsección “B” revocó la decisión de primera instancia proferida el   10 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección   Primera, Subsección C, de Descongestión. En su lugar, se declaró inhibida para   efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.    

2.1.1. Para fundamentar lo anterior, la autoridad judicial accionada hizo   referencia a la jurisprudencia según la cual el  acto administrativo que   dispone la suspensión provisional de un funcionario conforme a la competencia   constitucional conferida a los Contralores, es susceptible de ser enjuiciado   ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo porque “[…] Esta   potestad (la conferida a los Contralores mediante el numeral 8, artículo 268 de   la Constitución Política) obra con independencia del resultado de los procesos   fiscales, penales o disciplinarios y encuentra su razón de ser en la decisión   discrecional, más (sic) no arbitraria, del mencionado funcionario de apreciar el   grado de entorpecimiento que para la realización de las citadas investigaciones   pueda ejercer el servidor público investigado. // Por ende, teniendo esta   connotación, la medida que así lo disponga es susceptible de ser enjuiciada ante   la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siendo factible esgrimir en   contra de la misma los vicios de ilegalidad que respecto de la generalidad de   los actos administrativos pueden invocarse con miras a desvirtuar la presunción   de legalidad que los rodea. […]´”.[5]    

2.1.2. Sin embargo, afirmó que los actos administrativos que suspenden   provisionalmente del cargo a un funcionario no son proferidos por las mismas   autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias, fiscales o   penales, esto es, “en estricto sentido no se expiden dentro de estos   procesos, ni obstaculizan o viabilizan la sucesión de sus etapas. Sin embargo, a   pesar de estas particularidades es innegable su naturaleza instrumental,   preparatoria, si se quiere, del buen desarrollo de dicha función investigativa.   Esta condición instrumental impide concluir que estamos en presencia de actos   administrativos demandables ante la jurisdicción (…)”.    

2.1.3. Concluyó, que si bien la medida afecta los intereses del funcionario   público porque implica el retiro temporal del servicio, el acto administrativo   que así lo dispone no define la situación laboral del investigado dado que la   suspensión es transitoria, razón por la cual los actos demandados al ser   instrumentales o preparatorios no son objeto de control de legalidad por vía   judicial.    

3. Solicitud y fundamento de la tutela    

3.1. La señora   Brianda Mercedes Reniz Caballero presentó la acción de tutela el 27 de junio de   2014.   Sostiene que la decisión judicial del Consejo de Estado es ostensiblemente   violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la   administración de justicia y a la igualdad, por cuanto el fallo inhibitorio tuvo   como fundamento un criterio jurisprudencial posterior al vigente al momento de   presentación de la demanda.    

Lo anterior, pese a que la sentencia   cuestionada admitió la existencia de jurisprudencia del Consejo de Estado, según   la cual los actos de suspensión son verdaderos actos administrativos   susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción contenciosa administrativa.   No obstante, señala, se aplicó un criterio que no se encontraba vigente al   momento de presentación de la demanda, que derivó en un fallo inhibitorio,   circunstancia que a su juicio se traduce en una evidente denegación de justicia.    

3.2. Sustenta la acción de tutela en la supuesta existencia de los defectos material o   sustantivo, violación directa de la Constitución, decisión sin motivación y   desconocimiento de precedente jurisprudencial, de la siguiente manera:    

“i) Al momento de   presentarse y reformarse la demanda, la jurisprudencia de la Sección Segunda del   Consejo de Estado consideraba que los actos de suspensión provisional de   funcionarios dictados en ejercicio de la facultad conferida a los contralores en   el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política, eran actos   administrativos definitivos, autónomos e independientes de las actuaciones   procesales que se les estuviesen siguiendo a los funcionarios, cuya legalidad   era enjuiciable ante la jurisdicción a través de la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho.    

ii) El Consejo de   Estado, en la providencia de marras, debió por lo tanto, haber emitido un   pronunciamiento de fondo con base justamente en dichos parámetros   jurisprudenciales existentes al momento de incoar la acción – hoy medio de   control- de nulidad y restablecimiento del derecho, y no, como lo hizo,   inhibirse de pronunciarse bajo el entendido de la nueva y posterior   jurisprudencia que varió aquella línea hermenéutica y que aplicó de manera   retroactiva.    

(…)    

El Consejo de   Estado ha venido estableciendo un precedente jurisprudencial –que tiene por lo   tanto efectos vinculantes horizontales respecto de sus propias Salas de   Decisión-, según el cual cuando se producen cambios jurisprudenciales en el   transcurso de un proceso, el fallo correspondiente debe emitirse con base en la   jurisprudencia vigente al momento en que se entabló la demanda en ejercicio de   la correspondiente acción (hoy medio de control).    

Es decir, se debe   aplicar ultractivamente la jurisprudencia vigente al momento de la presentación   de la demanda.    

(…)    

Como se puede   apreciar, la sentencia respecto de la cual se dirige la presente acción de   tutela, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se apartó sin razonamiento   alguno –y por lo tanto sin justificación-, del otro precedente establecido por   esa misma Sección según el cual en el evento en que se produzcan variaciones   jurisprudenciales en el curso de un proceso, la sentencia debe emitirse con base   en la jurisprudencia vigente al momento de haberse promovido la acción mediante   la respectiva demanda.    

Según se aprecia   del fallo inhibitorio, allí no se plasmó ningún razonamiento que justificara la   no emisión se una sentencia de fondo con base en la jurisprudencia vigente para   el momento en que se interpuso la demanda, sino que simplemente se procedió a   reproducir el criterio jurisprudencial adoptado con posterioridad a la   interposición y reforma de la demanda para, con fundamento en él, producir el   fallo inhibitorio, todo a pesar de la expresa petición que se hizo en el recurso   de apelación y frente a  la cual no se dio respuesta alguna”.    

3.3. En este orden de ideas, la accionante solicita dejar sin efecto la   sentencia de 14 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Consejo de Estado,   Sección Segunda, Subsección “B”, se declaró inhibido para resolver las   pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En   consecuencia, pide se ordene a esa Corporación proferir una nueva decisión que   resuelva el fondo del asunto.     

4. Trámite procesal y contestación de las entidades accionadas    

Mediante auto de 7 de julio de 2014 la Sección Cuarta del Consejo de Estado   admitió la acción de tutela y corrió traslado a la autoridad judicial accionada,   así como al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección   C en Descongestión, a la Contraloría Distrital de Bogotá y a la Alcaldía Mayor   de Bogotá, como terceros interesados en las resultas del proceso, con el fin de   que rindieran informe sobre los hechos objeto de tutela[6].    

4.1. La Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado se opuso a las   pretensiones de la acción de tutela y manifestó que la sentencia cuestionada   guarda consonancia entre lo decidido por el fallador de primera instancia y los   argumentos del recurso de apelación. Además, la decisión objeto de tutela se   basó en la normativa aplicable, el precedente jurisprudencial fijado por el   máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y en las pruebas aportadas al   proceso[7].    

4.2. La Alcaldía Mayor de Bogotá se opuso a las pretensiones de la acción de   tutela y solicitó la desvinculación del presente trámite por falta de   legitimación en la causa por pasiva, debido a que la entidad no ha desconocido   ni amenazado los derechos fundamentales invocados por la accionante.    

Manifestó que los argumentos de la demanda de tutela carecen de fundamento   jurídico porque la Alcaldía no expidió acto administrativo alguno que vulnerara   los derechos de la actora. En efecto, sostuvo que el Decreto 441 de 9 de   diciembre de 2005, que suspendió del cargo a la demandante, buscó proteger el   patrimonio público y evitar riesgos frente al manejo de tales recursos porque   contra la Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá se iniciaron 5 procesos de   responsabilidad fiscal[8].    

4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C,   en Descongestión, afirmó que la providencia acusada se sustentó en los artículos   2, 6, 13, 29, 209, 268 numeral 8º, 272 inciso 6º de la Constitución; 109 del   Decreto 1421 de 1993 y 32 del Acuerdo 24 de 2001, invocados en la demanda, así   como en lo dispuesto en el artículo 267 de la Carta Política, relacionado con el   control fiscal, y 5 del Decreto 2150 de 1995, que define la figura del curador   urbano.    

Relató que la sentencia de primera instancia estudió y analizó los cargos de   anulación propuestos por la parte actora contrastando el contenido de los actos   administrativos con el ordenamiento jurídico de lo cual concluyó que fueron   proferidos conforme a derecho, por lo que negó las súplicas de la demanda[9].    

4.4. Finalmente, la Contraloría de Bogotá advirtió que   el recurso de amparo es improcedente porque no cumplió con los requisitos de   inmediatez ni subsidiariedad. Adicionalmente, afirmó que la parte actora no   demostró la configuración de un perjuicio irremediable y que la tutela no puede   convertirse en una tercera instancia para reabrir debates concluidos[10].    

Agregó que el   principio de verdad sabida y buena fe guardada tiene rango constitucional, el   cual fue consagrado por el constituyente para que sirviera de fundamento a la   figura de la suspensión provisional que puede ser ejercida por la Contraloría   General y las Territoriales, no a título de sanción sino como medida cautelar.   Teniendo en cuenta que contra la señora Reniz Caballero se iniciaron 5   investigaciones fiscales el acto que la suspendió del cargo de Curadora Urbana   goza de presunción de legalidad.    

II. SENTENCIAS OBJETO   DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL    

La Sección Cuarta del Consejo de Estado,   mediante providencia de 2 de septiembre de 2014, negó la solicitud de amparo al   considerar que la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de   esa Corporación fue motivada en forma suficiente, se basó en los supuestos   fácticos obrantes en el proceso y en las normas jurídicas vigentes al momento de   proferir la decisión, lo cual garantizó el acceso a la administración de   justicia y el derecho al debido proceso de las partes.    

2.   Impugnación    

La señora Brianda Mercedes Reniz   Caballero impugnó la decisión para lo cual reiteró los argumentos expuestos en   la acción de amparo. En su concepto, la decisión adoptada por la Sección Cuarta   del Consejo de Estado omitió pronunciarse sobre lo expuesto en el escrito de   tutela, además considera, que la sentencia fue proferida sin motivación y en   contravía de los principios pro homine y tutela efectiva.    

A juicio de la actora, la afirmación del  a quo según la cual la providencia cuestionada “fue motivada   suficientemente, basada en los supuestos fácticos obrantes en el proceso”, y   en las “normas jurídicas aplicables vigentes al momento de proferirse la   decisión” no es de recibo porque la autoridad judicial accionada profirió   una decisión inhibitoria con fundamento en un cambio de jurisprudencia posterior   a la presentación de la demanda, sin analizar el fondo del asunto.     

Insistió en que la decisión inhibitoria   proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso contencioso administrativo   vulnera los derechos invocados por “haberse negado a emitir un fallo de fondo   con base en la jurisprudencia vigente al momento de haberse promovido la acción”,   tal y como lo ha aceptado la jurisprudencia de esa misma Corporación[11].     

En su sentir, el Juez de tutela no tuvo   en cuenta que la providencia judicial censurada fue proferida sin motivación,   porque “en el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal se le   solicitó expresamente al Consejo de Estado fallara (…), con base   en la jurisprudencia vigente al momento de instaurar la acción, y no con   fundamento en la jurisprudencia posterior que varió aquella, y a pesar de ello   el Consejo de Estado en la sentencia sobre la cual se dirigió la acción de   tutela, no emitió pronunciamiento alguno en relación con tal expresa   petición, siendo esta precisamente la razón argumentada de la falta de   motivación de la sentencia judicial frente a un punto crucial del debate   procesal”. Asunto, respecto del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado   tampoco hizo pronunciamiento alguno.    

Finalmente adujo que la línea   jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda no fue   respetada habida cuenta que la providencia enjuiciada no expuso razonamiento   alguno para justificar su no aplicación.    

3. Sentencia de segunda instancia    

La Sección Quinta   del Consejo de Estado, mediante fallo de 15 de octubre de   2015, confirmó la decisión del a quo porque la   autoridad judicial accionada exteriorizó de forma lógica, coherente y suficiente   la tesis según la cual los actos administrativos a través de los   cuales el Contralor exige la suspensión de un funcionario son actos   preparatorios no susceptibles de control judicial.    

En ese sentido, afirmó que el hecho de   que el asunto se hubiese decidido con base en la tesis jurisprudencial vigente   al momento de la expedición del fallo (no de la interposición de la demanda), no   configuró defecto alguno. Por el contrario, sostuvo, que tal actuar constituye   un reflejo del ejercicio de la autonomía judicial del juez natural[12].    

III. PRUEBAS    

De las pruebas que obran en el expediente    se destacan:    

– Copia del Decreto núm. 918 de 14 de   diciembre de 2001, por medio del cual el Alcalde Mayor de Bogotá designó como   Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá, por un período de cinco años, a la señora   Brianda Mercedes Reniz Caballero (Cuaderno 2, folio 1).    

– Copia del oficio núm. 10000-28448 de 7   de diciembre de 2005, por medio del cual el Contralor de Bogotá, invocando la   facultad de “verdad sabida y buena fe guardada” prevista en el artículo   268-8 de la Constitución Política le exigió al Alcalde Mayor de Bogotá la   suspensión inmediata de la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero del cargo de   Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá, mientras culminaban los procesos de   responsabilidad fiscal núms. 50100-336/05, 50100-346/05, 50100-349/05,   50100-350/05 y 50100-351/05 (Cuaderno 2, folios 4 y 5).    

– En cumplimiento de lo anterior, el   Alcalde Mayor de Bogotá, mediante Decreto núm. 441 de 9 de diciembre de 2005,   suspendió de manera provisional a la Curadora Urbana núm 2 de Bogotá Brianda   Mercedes Reniz Caballero, en tanto culminaban las investigaciones fiscales   adelantadas en su contra (Cuaderno 2, 6 a 8).    

– Copia de la sentencia de 10 de   septiembre de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, negó las súplicas de la   demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el argumento   de que la orden de suspensión provisional del cargo se dio como consecuencia de   la existencia de investigaciones fiscales adelantadas contra la demandante. Para   el Tribunal, la decisión de suspender no está delimitada de una formalidad   específica, dado que el análisis que realiza el Contralor se hace en conciencia,   sin exteriorizar sus motivos, ni elaborar una exposición detallada de su   determinación, utilizando para el efecto el principio de “verdad sabida y   buena fe guardada” que asume bajo su estricta responsabilidad.    

De este modo, el fallador de primera instancia concluyó que la Contraloría de   Bogotá fundamentó la decisión de solicitar la suspensión del cargo con base en   los cinco (5) procesos de responsabilidad fiscal adelantados en contra de la   demandante. Por tanto, a juicio del Tribunal el acto administrativo mantiene   incólume su presunción de legalidad porque fue proferido con fundamento en   preceptos constitucionales y legales (Cuaderno 2, folio 208).    

– Copia de la sentencia de 14 de   noviembre de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo   de Estado, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, se   declaró inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las   pretensiones de la demanda (Cuaderno 2, folio 271).    

IV.  ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN    

– De acuerdo con   lo señalado en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015[13],   “por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte   Constitucional”, el Magistrado Sustanciador, en sesión realizada el 9 de   marzo de 2016, puso a consideración de la Corporación el asunto de la   referencia, con el fin de que se determinara si la Sala Plena avocaba su   conocimiento para ser decidido como sentencia de unificación. En esa   oportunidad, los magistrados decidieron que la acción de tutela debía ser   resuelta por la Sala de Revisión correspondiente[14].     

1. Ordenar a la Contraloría de   Bogotá D.C. que remitiera con destino a este proceso copia auténtica de los   procesos de responsabilidad fiscal núms. 50100-336/05, 50100-346/05,   50100-349/05, 50100-350/05 y 50100-351/05, adelantados contra Brianda Mercedes   Reniz Caballero, particular que desempeñaba funciones públicas en el cargo de   Curadora Urbana núm. 2. Esa documentación fue allegada a la Secretaría General   de la Corte el 14 de abril de 2016, de la cual se destaca lo siguiente:    

– La Contraloría   Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la   Contraloría General de la República, mediante Auto núm. 000415 de 25 de junio de   2007 resolvió desvincular del proceso de responsabilidad fiscal num. 50100346/05   a la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero, ordenando el archivo del mismo.    

En primer lugar, el   mencionado auto, advirtió que inicialmente la Contraloría de Bogotá, a través de   la Dirección del Proceso de Responsabilidad Fiscal, dispuso la apertura de los   procesos núms. 50100-336/05, 50100-350/05 y 50100-351/05. Sin embargo, mediante   auto de 20 de febrero de 2005, la Contraloría de Bogotá agregó las mencionadas   diligencias fiscales al proceso de responsabilidad fiscal núm. 50100-346/05, de   conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la ley 610 de 2000. Es   decir, cuatro de los cinco procesos fueron acumulados en uno solo.    

En segundo lugar,   señaló que “bajo la egida (sic) de la normatividad y planteamientos   expuestos, esta Delegada considera pertinente y oportuno precisar, que si bien   en sentir de la Contraloría Distrital de Bogotá existe un daño al patrimonio   Distrital, por cuanto la Curadora Urbana No. 2 de Bogotá expidió licencias   urbanísticas que al momento del pago de impuesto de delineación urbana   presentaron irregularidades, el control de éste frente a su recaudo y custodia,   le compete a la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, lo que quiere decir,   que la Arq. Brianda Reniz Caballero, quien se desempeñaba como tal, no desplegó   gestión fiscal respecto a estos dineros, máxime cuando para la época de los   hechos como ya se estableció y puntualizó, primero se expedía la licencia y   luego se procedía al pago del impuesto en los sitios autorizados por el Distrito   para el efecto, dinero del que nunca tuvo disposición material o jurídica y   menos guarda o custodia, la Curaduría Urbana No. 2”.    

La decisión de   archivo fue resuelta en grado de consulta por el Contralor General de la   República mediante auto núm. 0026 de 2007, en el que dispuso confirmar en todas   sus partes el auto 000415 de 25 de junio de 2007, que ordenó el archivo del   proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra la demandante.    

– La Contraloría   Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva mediante   auto 000513 de 9 de agosto de 2007, archivó el proceso de responsabilidad fiscal   núm. 50100-349/05, en virtud de lo establecido en el artículo 16 de la ley 610   de 2000 porque “el manejo y administración de las expensas por parte de la   Curadora Urbana No. 2 (…), fue regulado por el principio contable denominado   unidad de caja entendido como aquel sistema donde el manejo de los recursos   cualquiera que sea su procedencia, se funden en una caja común, lo que significa   que los gastos operativos y de funcionamiento de la curaduría y la remuneración   del curador provienen de una sola fuente, registrándose las respectivas   operaciones en una sola contabilidad …, donde los gastos propios de la Curaduría   y los gastos personales de la Curadora se llevaba en cuentas separadas,   correspondiendo el código 13250501 a la cuenta personal de BRIANDA MERCEDES   RENIZ CABALLERO”.     

En ese sentido, la   Contraloría consideró que “a la luz de la normatividad existente y por   constituir la Litis del presente proceso, el pago de gastos efectuado en el año   2004, por la curadora urbana No. 2 de Bogotá en ese entonces, que no guardan   relación directa con las funciones propias de la Curaduría, el Despacho   concluye, que si bien es cierto el manejo de los ingresos se realiza a través   del principio de unidad de caja, los gastos de operación y funcionamiento y la   remuneración por el servicio prestado a la Curaduría, finalmente satisfacen su   cometido funcional, por lo que si debieron cubrirse con las expensas, y de otra   parte, los gastos personales de la curadora fueron pagados con sus recursos   propios, como se refleja en la corrección que en su momento hiciera a su   declaración de renta, lo que desdibuja la existencia de daño al Patrimonio   Estatal…” (Folios 468 a 482, anexos).    

– La anterior   decisión fue confirmada por el Contralor General de la República mediante auto   de consulta de 16 de octubre de 2007 (Folios 489 a 502, anexos).    

– Por Auto de 3 de   mayo de 2016,   esta Sala de Revisión dispuso ordenar al Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, que en el término de tres (3)   días allegara con destino a este proceso copia auténtica o en calidad de   préstamo el proceso judicial contencioso administrativo radicado núm.   25000-23-25-000-2006-00393-01 (1734-2013), invocado por Brianda Mercedes Reniz   Caballero contra la Contraloría Distrital de Bogotá y el Distrito Capital. Lo   anterior con el fin de recaudar pruebas adicionales que permitieran contar con   mayores elementos de juicio para adoptar la decisión de fondo. Así mismo y de   conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Acuerdo 57 de 1992,   modificado por el Acuerdo 02 de 2015, decretó la suspensión de términos del   expediente de la referencia.    

– Mediante escrito   recibido en Secretaría General de esta Corporación el 20 de mayo de 2016, la   Secretaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió en calidad de   préstamo el expediente solicitado, el cual consta de 16 cuadernos.     

V.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1. Competencia    

Esta   Sala es competente para examinar el fallo materia de revisión, de conformidad   con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31   a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Problema   jurídico    

Sobre   la base de lo expuesto, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el   fallo judicial acusado   incurrió en alguna causal de procedibilidad de la tutela contra providencias   judiciales. En otras palabras, esta Corporación debe definir si el fallo   inhibitorio proferido por   la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, así como la   argumentación referida a que los actos que suspenden de manera   provisional a un funcionario público conforme a la atribución constitucional   conferida a los contralores no son susceptibles de control de legalidad por vía   judicial por tratarse de actos preparatorios, constituye una vulneración de los   derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de   justicia, a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, confianza   legítima y buena fe.    

Para   ello esta   Sala (i) comenzará   por reiterar su jurisprudencia constitucional en cuanto a la procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales. Luego (ii) se referirá a los   criterios específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales, en particular los que guardan relación directa con el   asunto objeto de revisión. A continuación, (iii) analizará la   facultad de la Contraloría para exigir la suspensión de funcionarios conforme al   principio de “verdad sabida y buena fe guardada” y establecerá el alcance   y límites del referido principio, posteriormente, (iv) reseñará la   jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la naturaleza y control de los actos   de suspensión expedidos por el Contralor; así como (v) los efectos y alcances de   los fallos inhibitorios. Finalmente, a partir de lo anterior, (vi)    resolverá el caso concreto.    

3. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias   judiciales. Reiteración de jurisprudencia[15].    

Desde los primeros pronunciamientos de este tribunal constitucional[16] se ha   señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias   judiciales. Ello tiene fundamento en el artículo 86 superior, el cual establece   que mediante dicho instrumento podrá reclamarse la protección inmediata de los   derechos constitucionales fundamentales cuando resulten amenazados o vulnerados   por “cualquier autoridad pública”, comprendiendo dentro de dicho concepto   a “todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para   ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones   obliguen y afecten a los particulares”[17].    

Sobre el particular, en lo atinente a la vulneración de derechos fundamentales   por parte de las personas e instituciones encargadas de administrar justicia, la   sentencia C-543 de 1992, al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12   y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, que contemplaban la procedencia genérica de   la acción de tutela contra providencias judiciales, precisó que los jueces son   “autoridades públicas”, y como tal pueden con sus actuaciones o con sus   omisiones vulnerar garantías constitucionales. Al respecto señaló:    

Se desprende de lo anterior que la citada sentencia terminó excluyendo del   ordenamiento jurídico colombiano la normativa que viabilizaba la acción de   tutela contra providencias judiciales como regla general, permitiendo su   procedencia sólo de manera excepcional, tal como hasta hoy lo ha venido   señalado esta corporación.    

En consonancia con lo anterior, la tutela solamente resulta viable contra   providencias judiciales si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de   procedibilidad, algunos de carácter general que habilitan el ejercicio de la   acción, y otros de carácter específico, que conciernen a la conveniencia del   amparo. Tales eventos comprenden la superación del concepto de “vía de hecho”   para en su lugar admitir el de “específicos supuestos de procedencia”, en   eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la   Constitución, sí existen decisiones ilegítimas que afectan los derechos   fundamentales.    

Así lo sostuvo esta Corte en la sentencia de unificación SU-195 de 2012, al   reiterar el contenido de la C-590 de 2005, la cual determina los requisitos   generales y específicos que deben cumplirse con el fin de que el juez   constitucional aborde excepcionalmente la acción de tutela contra providencias   judiciales:    

“Los   requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones   judiciales son los siguientes:    

a.   Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.   Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar   cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena   de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[18].   En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma   expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de   relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b.   Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de   defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar   la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[19].    De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De   no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c.   Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere   interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que   originó la vulneración[20].   De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d.   Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora[21].    No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e.   Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[22].    Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a   rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas   por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f.   Que no se trate de sentencias de tutela[23].    Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no   pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias   proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”    

Con respecto a la existencia de requisitos o causales   especiales que viabilizan la procedencia de una tutela contra una sentencia   judicial, esta corte ha señalado que se requiere la configuración de al menos,   uno de los siguientes vicios:    

“a.   Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la   providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b.   Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c.    Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d.   Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en   normas inexistentes o inconstitucionales[24] o   que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

e.   Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

f.    Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

g.   Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,   cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y   el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En   estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia   jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental   vulnerado[25].    

h.   Violación directa de la Constitución.”    

En este orden de ideas, los criterios esbozados constituyen un   catálogo a partir del cual es posible comprender y justificar a la luz de la   Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales[26]. Teniendo en   cuenta los criterios específicos, la Sala precisará los que interesan al asunto   bajo estudio, por cuanto son los vicios que se le endilgan a la sentencia   recurrida, de la siguiente manera:    

Existe un defecto sustantivo en la   decisión judicial cuando la actuación controvertida desconoce una ley adaptable   al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable[28],   ya sea porque[29]  (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley[30],    (ii) es inconstitucional[31],   (iii) o porque el contenido  de la disposición no tiene conexidad material   con los presupuestos del caso[32].  También puede darse en circunstancias en las que a pesar del   amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades   judiciales, se produce (iv) un grave error en la   interpretación  de la norma[33],   el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes  o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la   Constitución[34].    

Igualmente se considera defecto sustantivo (v) el hecho que la providencia   judicial tenga problemas determinantes relacionados con una insuficiente   sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos   fundamentales[35]; o (vi)   cuando se desconoce el precedente judicial[36] sin   ofrecer el mínimo razonable de argumentación que hubiese permitido una decisión   diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia[37];   entre otros.    

En relación con el desconocimiento del precedente, la Corte ha advertido[38]  que “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con   el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el   caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el   caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del   caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla   jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más   específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”[39]    

En ese orden de ideas, cuando la autoridad judicial se aparta de los   precedentes jurisprudenciales sin atender unos requisitos mínimos, demostrando   que la decisión tomada variaría si hubiera atendido a la jurisprudencia[40],   se puede aducir que el fallo carece de suficiente sustentación o justificación,   lo que constituye una vulneración del debido proceso y la igualdad.    

En relación con el derecho a la igualdad   frente al trato que deben recibir los ciudadanos por parte de los operadores   judiciales, la sentencia C-836 de 2001 expuso:    

“La igualdad,   además de ser un principio vinculante para toda actividad estatal, está   consagrada en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las   personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante   la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin   embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la   actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia   materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas   consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto,   en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las   autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la   interpretación y aplicación de la ley.”    

El derecho a la igualdad conlleva a que las autoridades brinden la misma   protección y trato a quienes se encuentren en idéntica situación fáctica. Por   ello, este valor se vulnera cuando una autoridad judicial modifica sin   fundamento suficiente sus decisiones frente a casos con hechos similares. El   artículo 230 de la Carta Política establece que el juez únicamente está sometido   al imperio de la ley; por tanto, en principio no está obligado a fallar de   idéntica manera a los casos anteriores[41].    No obstante, es indudable que cuando se presentan fallos contradictorios por   parte de la misma autoridad judicial frente a hechos semejantes, surge un   problema frente al derecho a la igualdad.  En este sentido la sentencia   T-698 de 2004 estableció:    

“Nótese que ante   esos eventos, lo que está en contradicción es el principio de autonomía judicial    (Art. 230 C.P.) con el  principio de igualdad (Art. 13 C.P.), confrontación   que exige necesariamente una armonización de estos contenidos  constitucionales, so pena de desconocer un derecho constitucional en principio   inviolable, por medio de actuaciones contradictorias de las autoridades   judiciales.  El artículo 13 de la Constitución Política consagra el   principio de igualdad en la aplicación de la ley, y dispone que “las personas   deben recibir la misma protección y trato de las autoridades”, en donde el trato   igual, evidentemente, involucra la actividad de los órganos jurisdiccionales.[42]    

En este sentido   ha concluido la jurisprudencia de esta Corporación, que el derecho de acceso a   la administración de justicia implica también el derecho a recibir un trato   igualitario. Precisamente en la sentencia C-104 de 1995,  se dijo que  el    artículo 229 de la Carta debía ser concordado con el artículo 13 superior, de   manera tal que el derecho de acceder igualitariamente ante los jueces, se   entendiera  no solo como la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados   judiciales sino también como la posibilidad de recibir  idéntico   tratamiento por parte de estas autoridades y de  los tribunales, ante   situaciones similares.”    

En orden a lo anterior se puede establecer prima facie, que el juez no   puede apartarse de las decisiones adoptadas por él mismo o por órganos   superiores, cuando quiera que un proceso presente las siguientes   características:    

(i) los hechos relevantes que definen el litigio pendiente de fallo son   semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado.    

(ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado,   constituye la pretensión del asunto presente.    

(iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más   específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.    

Por otra parte, vale aclarar que la regla de vinculación del precedente no puede   ser adoptada de manera absoluta, teniendo en cuenta que el derecho es cambiante;   para la Corte ha sido claro que dicha pauta no se puede convertir en la única   vía para resolver un caso concreto. Por ello, siempre que se sustenten de manera   expresa, amplia y suficiente, las razones por las cuales va a desconocer o   cambiar una posición anterior, el funcionario judicial puede apartarse de ella.    

La jurisprudencia ha precisado que el juez (singular o colegiado) sólo puede   apartarse de la regla de decisión contenida en un proceso anterior cuando   demuestre y cumpla los siguientes requisitos:    

(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no   puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido   (principio de transparencia).    

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la   cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales   considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las   adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón   suficiente)[43].    

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha distinguido dos clases de   precedentes: los horizontales y los verticales; esto, con el fin de establecer   los niveles de contundencia que el juez debe dar a cada uno de ellos al momento   de decidir un asunto.    

3.1.1. Precedente horizontal.    

Este precedente se refiere a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la   misma jerarquía o, inclusive, el mismo funcionario judicial. Sobre éste la Corte   ha señalado que todo juez debe ser consistente con sus decisiones, de manera que   casos con supuestos fácticos similares sean resueltos bajo las mismas fórmulas   de juicio. En la sentencia T-049 de 2007 la Corte estableció que este precedente   cuenta con fuerza vinculante por cuatro razones básicas: “(i) en virtud del   principio de igualdad en la aplicación de la Ley, que exige tratar de manera   igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad   jurídica, ya que las decisiones judiciales deben ser ‘razonablemente   previsibles’; (iii) en atención a los principios de buena fe y confianza   legítima, que demandan respetar las expectativas generadas a la comunidad; y   finalmente, (iv) por razones de ‘disciplina judicial’, en la medida en que   es necesario un mínimo de coherencia en el sistema judicial.”[44]  (Negrilla fuera de texto original).    

Así las cosas, se puede establecer que si un juez desconoce sus propios   precedentes, ya sea porque omite hacer referencia a ellos o porque no presenta   motivos razonables y suficientes para justificar su nueva posición, la   consecuencia no será otra que la violación de los derechos a la igualdad y al   debido proceso.[45]    

3.1.2. Precedente  vertical.    

Esta figura se refiere al deber de observancia de los lineamientos sentados por   los órganos encargados de unificar jurisprudencia.  En ese orden de ideas,   un juez de inferior jerarquía debe seguir la posición adoptada por los entes   judiciales superiores. Para la mayoría de asuntos, la interpretación que deben   seguir los funcionarios judiciales es determinada por la Corte Suprema de   Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva   jurisdicción. En los asuntos que no son susceptibles de ser revisados por esas   corporaciones, quienes se encargan de dictar la pauta hermenéutica en materia   judicial son los Tribunales Superiores de cada Distrito.    

En consecuencia, cuando las altas corporaciones se han pronunciado sobre un   asunto particular, el juez debe aplicar la subregla sentada por ellas. En estos   casos la autonomía judicial se restringe a los criterios unificadores de dichos   jueces colegiados.    

3.2. Decisión sin   motivación como criterio específico de procedibilidad    

La jurisprudencia constitucional, a partir de las sentencias T-949 de 2003 y   C-590 de 2005, estableció la falta de motivación de las decisiones judiciales,   entendiendo aquella como la ausencia de sustento argumentativo o la irrelevancia   de las consideraciones aplicadas para dirimir la controversia, como un   criterio específico autónomo de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales.    

Desde muy temprano en la doctrina constitucional sobre la materia, esta   Corporación ha recalcado de manera enfática la necesidad de sustentar los   argumentos que llevan al juez a adoptar una decisión[46].   En efecto, en la sentencia C-037 de 1996, analizando la constitucionalidad del   artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la Corte   sostuvo:    

“no cabe duda que la más trascendental de las atribuciones asignadas al juez y   la que constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar   justicia, es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva y   definitiva los asuntos que los sujetos procesales someten a su consideración   (Art. 228 C.P.). Para ello, es indispensable, como acertadamente se dice al   inicio de la disposición que se revisa, que sean analizados todos los hechos y   asuntos planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en   forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al   juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en   concreto”.   [47] (Subrayado fuera   de texto)    

En similar   sentido, tratándose de asuntos de naturaleza civil, la Corte ha señalado   reiteradamente – fundamentada en el principio de congruencia contenido en   el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil – que la falta de resolución   sobre las pretensiones o excepciones formuladas al interior de un proceso puede   derivar en el desconocimiento del derecho al debido proceso, siempre y cuando   tal omisión resulte en la imposibilidad de ejercer, de manera real y efectiva,   el derecho de defensa. Sobre el particular, afirmó este Tribunal:    

“A tenor de este   nuclear principio del derecho procesal civil, el juez, en su sentencia, no puede   reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra   petita). Lo demás, significa desbordar, positiva o negativamente, los   límites de su potestad. De otra parte, el derecho fundamental de acceso a la   justicia no se satisface si el juez deja de pronunciarse sobre el asunto   sometido a su decisión, quedando éste imprejuzgado. La importancia de que el   fallo sea congruente con las pretensiones y las excepciones propuestas o las que   hayan debido reconocerse de oficio, ha llevado al Legislador a contemplar el   vicio de inconsonancia entre las causales de casación (D 2282 de 1989, art 1o,   num 183).    

En el plano   constitucional y, específicamente, en el marco de la acción de tutela, el vicio   de incongruencia atribuible a determinada acción u omisión judicial no puede   suscitarse con la extensión que le es propia en la legislación civil, y que en   esa misma medida puede ser objeto de impugnación ante la jurisdicción ordinaria.  La incongruencia que es capaz de tornar en simple de vía de hecho la acción   del juez reflejada en una providencia, es sólo aquella que subvierte   completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del   proceso, generando dicha alteración sustancial, dentro de la respectiva   jurisdicción, la quiebra irremediable del principio de contradicción y del   derecho de defensa. En efecto, el proceso debe conservarse, desde su   apertura hasta su culminación, abierto y participativo, de modo que se asegure   la existencia del debate y de la contradicción – que le son consustanciales y   que son el presupuesto de una sentencia justa – sobre una base de lealtad y de   pleno conocimiento de sus extremos fundamentales. Es evidente que si la   sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el   proceso, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada, la incongruencia,   además de sorprender a una de las partes, la coloca en situación de indefensión   que, de subsistir, pese a la interposición de los recursos, y con mayor razón   cuando éstos no caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce   inexorablemente en la violación definitiva de su derecho de defensa (CP art.   29).    

Sólo si concurren   estas condiciones podrá predicarse un radical desajuste entre lo debatido y lo   finalmente resuelto, con suficiente entidad para hacer seguir de la falta de   contradicción, la violación del derecho de defensa de una de las partes en el   proceso que pueda ser ventilado a través de la acción de tutela. Si dentro del   procedimiento ordinario, atendidas las circunstancias del caso, la indefensión   producto del vicio de incongruencia, puede reconocerse e impugnarse, la parte   agraviada debe hacerlo; si no lo hace, no se configura el estado de indefensión,   pues mal puede alegarse esa circunstancia por quien ha tenido los medios de   defensa y se ha abstenido de utilizarlos. Es bien sabido que si existen medios   eficaces de defensa en la legislación ordinaria, la acción de tutela es   improcedente; tampoco prospera normalmente, en este evento, como mecanismo   transitorio, ya que la existencia de recursos puede restarle la nota de   irremediabilidad al perjuicio. La acción de tutela, en suma, frente a vías de   hecho judiciales, se reduce a los casos en los cuales contra la providencia en   la que se haga patente la arbitrariedad o defecto absoluto antes aludido, no   exista medio ordinario de defensa o que pese a estar consagrado y a ejercitarse   con ese objeto, la situación irregular se mantenga y, por ende, el   quebrantamiento del derecho fundamental subsista y los medios ordinarios de   defensa se encuentren ya agotados.” [48] (Subrayado fuera   de texto)    

En concordancia   con lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia T-592 de 2000 sostuvo   lo siguiente:    

“Sea lo primero   señalar que es un principio general, en materia de procedimiento, por estar   directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, que   exista la debida coherencia, en todas las sentencias,  entre los hechos,   las pretensiones y la decisión. Es decir, el juez debe resolver todos los   aspectos ante él expuestos. Y es su obligación explicar las razones por las   cuales no entrará al fondo de alguna de las pretensiones. También se ha   establecido por la doctrina y la jurisprudencia, que no toda falta de   pronunciamiento expreso sobre una pretensión, hace, por sí misma incongruente   una sentencia. Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 305 del   Código de Procedimiento Civil.    

En el caso de la   acción de tutela, debe, pues, el juez analizar si cuando se esgrime como vía de   hecho, la falta de pronunciamiento en la sentencia atacada de un aspecto   determinado, tal omisión es de tal importancia, que al no hacerlo, puede haber   sido determinante en la decisión a adoptar. En estos eventos, es posible que   la acción de tutela sea procedente…” (Subrayado fuera   de texto)    

Por otro lado,   estudiando una solicitud de amparo promovida contra una providencia que había   resuelto un conflicto de competencia entre la justicia penal militar y ordinaria   en favor de la primera, sin aducir razón alguna para llegar a tal conclusión,   este Tribunal manifestó:    

“Así, lo primero que se echa de menos en la decisión de la Sala Disciplinaria   del Consejo Superior de la Judicatura, es la motivación en la que se pudo   fundamentar ésta  para deducir el tercer elemento del fuero militar, pues,   pese a lo que se dice en la providencia, no es claro ni evidente que el   “deshacerse” de una persona que ha sido detenida por la fuerza pública en   cumplimiento de sus funciones,  haga parte o pueda tenerse como un hecho   derivado de su competencia. La Sala Disciplinaria pasa por alto esta   circunstancia, le basta afirmar llanamente que existe la relación con el   servicio, sin dar argumentos que sustenten su aserto, como si su leal saber y   entender, su convicción,  fuesen sustento suficiente de su fallo.      

Si la principal obligación de los jueces consiste en motivar sus decisiones   aduciendo las razones de hecho y de derecho que le permiten arribar a la   decisión que ponga fin a la controversia planteada, motivación que no sólo   permite a las partes conocer los fundamentos que tuvo el juzgador para llegar a   una conclusión determinada, sino el mecanismo a través del cual se busca   erradicar la arbitrariedad del Estado, la Sala Disciplinaria de Consejo de la   Judicatura, en el caso en análisis, estaba en el deber jurídico  de   fundamentar su decisión, especificando  cuál era la relación que, en su   entender, existía entre el hecho investigado y las funciones que   constitucionalmente está obligado a cumplir el Ejército Nacional, para   diferir en la jurisdicción militar la competencia para adelantar el proceso   penal por el homicidio de la señora Bautista.”   [49] (Subrayado fuera   de texto).    

Igualmente, en la   sentencia T-069 de 1999, la Corte protegió el derecho fundamental al debido   proceso de una persona que había sido sancionada disciplinariamente sin que   mediara decisión de fondo respecto de los argumentos de defensa que había   formulado en el recurso de apelación. En dicha oportunidad, este Tribunal señaló   que:    

“En el asunto sub examine, se observa que la vía de hecho consiste en el   desconocimiento por parte del Consejo Superior de la Judicatura de los derechos   fundamentales del accionante, no sólo al debido proceso y a la defensa, sino   adicionalmente al acceso a la administración de justicia, al no haber decidido   de fondo la solicitud por él formulada en el recurso de apelación contra la   sentencia del Consejo Seccional de Cundinamarca, relativa a la prescripción de   la acción disciplinaria.”    

“Examinada la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, y en particular   los considerandos y la parte resolutiva de la misma, por medio de la cual   resolvió la apelación formulada por el actor contra la sentencia del Consejo   Seccional, no se encuentra que dicha Corporación se hubiese pronunciado acerca   de la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria. Tan sólo en uno de   los salvamentos de voto se hace alusión al tema.”    

“En tal virtud, estima la Corte que la autoridad accionada vulneró los derechos   fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de   justicia del señor Nuñez Cantillo, por lo que la decisión materia de tutela se   convierte en una vía de hecho, que ante la inexistencia de otro mecanismo de   defensa judicial en cabeza del peticionario hace viable la tutela.”    

Ahora bien, la   Corte ha sostenido que la comprobación de la ausencia de motivación de las   decisiones judiciales está estrechamente ligada a las materias alegadas, los   hechos y la complejidad del asunto. De esa forma, mientras que en algunos casos   unas breves consideraciones bastarán para dirimirlo; en otros es indispensable   que el juez argumente de manera exhaustiva la decisión que va a adoptar. En   consecuencia, siempre habrá de emitirse pronunciamiento sobre los asuntos   entorno de los cuales gira la controversia y si es del caso, aducir la razón   jurídica por la cual el fallador se abstendrá de tratar alguno de los puntos   sometidos a su consideración. En palabras de la Corte:    

Adicionalmente, en la sentencia T-302 de 2008, esta Corporación expresó que la   motivación de las providencias judiciales es “un componente que refuerza el   contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la   arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al   ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la   providencia.”    

De conformidad   con la jurisprudencia constitucional antes reseñada, una autoridad judicial   incurre en una decisión sin motivación y, por consiguiente, desconoce el   derecho fundamental al debido proceso de una persona, cuando la providencia   judicial (i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos   vinculados al proceso, particularmente cuando resultan esenciales para el   sentido de la decisión (ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de   pronunciarse sobre ciertos temas o (iii) los despacha de manera insuficiente,   bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o   jurídico alguno.    

3.3. Violación directa de la Constitución    

La jurisprudencia constitucional ha precisado que esta causal se origina en la   obligación que tienen todas las autoridades judiciales de velar por el   cumplimiento del precepto consagrado en el artículo 4° de la Carta, según el   cual “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad   entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las   disposiciones constitucionales”, así como en la función de la Corte   Constitucional como guardiana de esta norma superior[51].    

3.3.1. Este defecto fue inicialmente concebido por esta Corporación como un   defecto sustantivo[52].   Sin embargo, posteriormente empezó a conferírsele autonomía e independencia   conceptual. Es así como en la Sentencia T-441 de 2003[53] se   sostuvo que, entre las “diversas situaciones genéricas de violación de la   Constitución” que autorizan la procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales, están aquellas en las que se incurre en violación   directa de la Constitución y de los derechos fundamentales de alguna de las   partes. En esa oportunidad la Corte precisó:    

“A partir de la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, pueden identificarse diversas   situaciones genéricas de violación de la Constitución que autorizan la   procedencia de tutela en contra de providencias judiciales, incluidas las   sentencias.    

(…)    

Finalmente se tienen las situaciones en las cuales se incurre en violación   directa de la Constitución y de los derechos fundamentales de alguna de las   partes. Se trata de las hipótesis en las cuales la decisión se apoya en la   interpretación de una disposición en contra de la Constitución[54], y   aquellas en las cuales el funcionario judicial se abstiene de aplicar la   excepción de inconstitucionalidad cuando la violación de la Constitución resulta   manifiesta y la negativa de resolver el punto ante una solicitud expresa por   alguna de las partes en el proceso[55].” (Negrillas fuera   de texto original).    

En la misma   línea, en Sentencia T-949 de 2003[56],   la Corte reiteró lo señalado por la jurisprudencia respecto a los defectos   sustantivo, fáctico, procedimental y orgánico, enunciando otros defectos   adicionales, entre ellos la violación directa de la Constitución. En aquel   entonces indicó:    

“Por lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela   respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de   la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por   providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el   juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales   de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de   los seis eventos  suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i)   defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error   inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y   (vi) violación directa de la Constitución.”  (Negrillas fuera   de texto).    

La anterior interpretación se consolidó en la Sentencia C-590 de 2005, en donde   se incluyó definitivamente a la violación directa de un precepto constitucional   dentro del conjunto de defectos autónomos que se deben satisfacer para que   proceda la acción de tutela contra providencias judiciales. Al hacerlo la Corte   no modificó “el sentido específico que la jurisprudencia anterior le había   atribuido, aunque sí la inicial importancia que al comienzo le reconoció”[57].    

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el desconocimiento   de la Constitución se puede dar, al menos, en las siguientes ocasiones: (i)   cuando se desobedecen o no se toman en cuenta, ni explícita ni implícitamente,   las reglas o los principios constitucionales; (ii) cuando dichas reglas y   principios son considerados, pero se les da un alcance insuficiente[58];   o (iii) cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser   evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[59].    

En conclusión, bajo los términos referidos y una vez verificados los supuestos   señalados, le es dable al juez de tutela entrar a verificar excepcionalmente, si   con la decisión tomada en alguna de las respectivas jurisdicciones, se   vulneraron derechos fundamentales. De ser ello así, está autorizado el   sentenciador constitucional para pronunciarse de fondo respecto del asunto   puesto a su consideración. Ello con el fin de que la nueva providencia adecue el   asunto a los postulados superiores, subsanando las presuntas vulneraciones que   se le hayan ocasionado a las garantías ius fundamentales.    

4. Facultad   de la Contraloría para exigir la suspensión de funcionarios conforme al   principio de verdad sabida y buena fe guardada, marco constitucional, legal y   jurisprudencial    

4.1.   La Asamblea Nacional Constituyente convocada en 1991 con el fin de promulgar una   nueva Constitución Política para el país, estuvo conformada por distintos   representantes quienes debían presentar proposiciones ante la Plenaria de la   Asamblea con el fin de que fueran tenidas en cuenta al momento de redactar el   texto definitivo de cada uno de los artículos que conformarían la nueva Carta   Política.    

En ese   sentido, uno de los constituyentes en su proposición señaló que el principio de   “verdad sabida y buena fe guardada”, no era nuevo ni en Colombia ni en el   mundo dado que al Consejo Superior de la Judicatura, creado por la Reforma   Constitucional de 1979, le fueron otorgadas ciertas facultades para aplicarlo.   Destacó que pese a su fugaz vigencia, el mencionado principio tuvo un éxito   sorprendente, por los excelentes resultados de orden práctico que en tan poco   tiempo se obtuvieron.    

La verdad sabida   y buena fe guardada “se basa en el concepto intelectual de la evidencia, que   no puede despreciarse como elemento en la adopción de las conductas humanas”.   La sola mención de este principio produce reacciones en el campo judicial,   porque parecería desquiciar el rigorismo de los sistemas de prueba en que se   basan los mecanismos procedimentales para el establecimiento de la verdad, que   no solo puede ignorar la realidad de los hechos cuando éstos no han sido   probados, sino que puede despreciar o contrariar la evidencia, aunque esta sea   de conocimiento universal.    

Por último, esa   proposición señaló que dicha potestad se “aplicaría exclusivamente en el   campo disciplinario de la conducta de los funcionarios públicos puesto que se   refiere exclusivamente a la desvinculación del cargo como una medida   precautelativa”[60].    

4.1.1. La   Constitución de 1991, al establecer las atribuciones del Contralor General de la   República, introdujo este principio en el sentido de que la Contraloría, podrá   exigir verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de   funcionarios que se ven involucrados no solo en una investigación disciplinaria   sino también de índole penal y fiscal. Sobre este último aspecto, la Sala   centrará su estudio, en el siguiente orden:    

El proceso de   responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5º del artículo 268 de la   Constitución, según el cual el Contralor General de la República tiene la   función de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y   particulares que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones   pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción   coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. De acuerdo con el inciso 6º   del artículo 272 ibídem[61]  estas funciones se predican también para las contralorías territoriales.    

Se aúna a ello que, conforme lo establece   el   artículo 268-8 Superior el Contralor General de la República se encuentra   facultado para promover ante las autoridades competentes investigaciones penales   o disciplinarias contra quienes hayan causado, en ejercicio de la gestión   fiscal, daño al patrimonio del Estado, pudiendo exigir, bajo su responsabilidad   y conforme al principio de la verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión   inmediata de los funcionarios involucrados, mientras culminan las   investigaciones fiscales y los respectivos procesos penales o disciplinarios.   Así lo autoriza el citado artículo en los siguientes términos:    

“Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes   atribuciones:    

(…)    

8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas,   investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio   a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su   responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión   inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los   respectivos procesos penales o disciplinarios” (Subrayado fuera   del texto).    

La atribución constitucional referida fue recogida por el artículo 35 del   numeral 6º del Decreto Ley 267 de 2000[62],   según el cual:    

“Despacho y   funciones del Contralor General. Corresponde al Despacho del Contralor, con la   colaboración y coordinación del Secretario Privado, prestar y suministrar en   forma efectiva los servicios de apoyo inmediato que requiera el Contralor   General, con el fin de facilitar el ejercicio de sus funciones.    

Son funciones del   Contralor General de la República, además de las atribuciones constitucionales y   legales a él asignadas, las siguientes:    

(…)    

6. Ordenar la   suspensión inmediata, mientras culminan los procesos penales o disciplinarios a   que alude el ordinal 8 del artículo 268 de la Constitución Política.    

(…)”.    

4.1.2. Esa facultad constitucional del Contralor General de la República,   también fue otorgada a las contralorías territoriales. Al respecto, el inciso 6   del artículo 272 de la Carta señala que “los contralores departamentales,   distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las   funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y   podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el   ejercicio de la vigilancia fiscal”.    

4.1.3. Por su   parte, el numeral 5 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994 “por la cual se   dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los   municipios”, establece las causales de suspensión de los alcaldes   municipales de la siguiente manera:    

“ARTÍCULO 105.   CAUSALES DE SUSPENSIÓN. El Presidente de la República en el caso del Distrito   Capital de Santafé de Bogotá, y los gobernadores en los demás casos, suspenderán   a los alcaldes en los siguientes eventos.    

(…)    

5. Cuando la   Contraloría General   de la República solicite la   suspensión provisional de conformidad a lo establecido en el numeral 8o., del   artículo 268 de la   Constitución Política. La Contraloría bajo su responsabilidad, podrá exigir,   verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios   mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o   disciplinarios.”[63]    

Finalmente, el numeral 13 del artículo 109 del Decreto 1421 de 1993, “por el   cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”,   establece:    

ARTICULO 109.   ATRIBUCIONES. Además de las establecidas en la Constitución, el contralor tendrá   las siguientes atribuciones:    

(…)    

13. Promover ante   las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones   penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses   patrimoniales del Distrito. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá   exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de   funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos   penales o disciplinarios, y    

14. Proveer los   empleos de su dependencia, conforme a las disposiciones vigentes.    

(…)”.    

De conformidad con lo anterior, la finalidad de la mediada de suspensión   temporal de funcionarios públicos se dirige a asegurar la transparencia de las   investigaciones fiscales, disciplinarias y penales, evitar que el patrimonio y   moralidad pública se ponga en mayor riesgo y lograr la efectividad del control   fiscal.    

4.2. A continuación se expondrán brevemente algunos de los pronunciamientos más   relevantes que esta Corporación ha hecho en relación con el principio de   “verdad sabida y buena fe guardada” contemplado en el artículo 268-8 de la   Carta Política.    

4.2.1. En un inicio, mediante Sentencia T-157 de 1993, la Corte tuvo la   posibilidad de resolver una acción de tutela interpuesta por un grupo de médicos   contra las resoluciones administrativas que los suspendieron en el ejercicio de   los cargos que ejercieron en la Caja Departamental de Previsión del Huila – CAPREHUILA.    

Señalaron los demandantes de aquella época que las resoluciones administrativas   que los suspendieron fueron expedidas a solicitud de la Contraloría General del   Huila por presuntas irregularidades en la prestación del servicio de salud y   otorgamiento de medicamentos.    

En la providencia en mención la Corte si bien confirmó la decisión de segunda   instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela, dejó claro que los   funcionarios públicos que son sujetos pasivos del control fiscal pueden ser   suspendidos del cargo en virtud del principio de verdad sabida y buena fe   guardada[64].    

En palabras de la Corte la suspensión temporal de funcionarios públicos en   virtud del principio de “verdad sabida y buena fe guardada”, de un lado   “es una sanción, la cual como se explicó, no puede ser impuesta por la   contraloría, por ser de naturaleza disciplinaria. De otro lado, es una medida   cautelar de origen constitucional que no busca sancionar sino asegurar la   transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues para   adelantar el proceso fiscal es razonable la separación del cargo del funcionario   involucrado en la falta fiscal”. En ese sentido, dicha figura goza de pleno   respaldo constitucional, como quiera que el numeral 8º del artículo 268 de la   Carta Política dispone que la contraloría podrá exigir “la suspensión   inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los   respectivos procesos penales o disciplinarios”. Por consiguiente, la medida   es válida constitucionalmente si se entiende como medida cautelar que podrá ser   solicitada por la contraloría, y no como sanción fiscal.    

4.2.3. Con una orientación similar, en la Sentencia C-603 de 2000, este   Tribunal estudió la constitucionalidad del numeral 5º del artículo 105 de la Ley   136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la   organización y el funcionamiento de los municipios”. En dicha providencia la   Corte precisó que el numeral 8º del artículo 268 de la Carta Política, asigna a   la Contraloría General de la República la facultad de promover las   investigaciones penales o disciplinarias que correspondan, pudiendo incluso   exigir la suspensión inmediata de los funcionarios comprometidos.    

En palabras de la Corte, “el uso de la atribución en referencia tiene   repercusión directa en la interrupción del ejercicio del cargo público objeto de   la actuación del Contralor, ya que, cuando éste se dirige al nominador en   demanda de la suspensión, no le deja alternativa distinta de proceder a ella”.    

4.2.4. Por otra parte, en la Sentencia SU-837 de 2002, este   Tribunal conoció el caso de una acción de tutela interpuesta contra un laudo   arbitral. Ese fallo distinguió las decisiones adoptadas “en derecho”, “en   equidad”, “en conciencia” y “verdad sabida y buena fe guardada”. Frente a este   último principio la Corte señaló que las decisiones en conciencia o verdad   sabida y buena fe guardada, remiten a la esfera interna del fallador quien   adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la   equidad, por lo que “Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no tiene   que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus   conclusiones”.    

De igual manera, en la providencia en mención se precisó que las decisiones   adoptadas con fundamento en ese principio no deben ser arbitrarias ya que “si   bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el   contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos   externos, como los hechos básicos del caso. De ahí que la decisión de los   jurados de conciencia esté sometida a control judicial y pueda ser anulada por   contraevidente”[65]    

4.2.5. Finalmente, en la Sentencia T-297 de 2006, la Corte conoció una   acción de tutela interpuesta por el Alcalde Municipal de Jordán Sube (Santander)   quien bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” fue suspendido   del cargo. En esa oportunidad la Corte se pronunció sobre la facultad   constitucional de los contralores y destacó tres características que adquieren   relevancia en el asunto bajo examen, las cuales giran en torno al carácter   vinculante para el nominador, la temporalidad de la medida y el carácter   descentralizado. El ejercicio de esta potestad está supeditado a que i) exista   prueba sobre la determinación del daño patrimonial al Estado; ii) la estimación   de la cuantía y iii) la identificación de los presuntos responsables fiscales.    

Para la Corte actuar bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada”   recae sobre las razones que llevan al Contralor a creer fundadamente que la   permanencia del funcionario investigado en el desempeño de sus funciones pueda   afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer   más el interés colectivo. El daño y la responsabilidad deben estar sometidos a   los principios de la necesidad de prueba y suficiente motivación de las   decisiones.    

4.2.6. El anterior recuento jurisprudencial permite a la Sala concluir que si el   ente de control fiscal tiene razones sólidas y evidencias razonables para   establecer que la permanencia de un funcionario en el cargo afecta el desarrollo   de una investigación, obstaculiza la fiscalización o compromete aún más el   patrimonio del Estado, puede exigir al nominador de la respectiva entidad la   suspensión inmediata y temporal del servidor público investigado. El uso de la   atribución en referencia implica que el Contralor previamente deba iniciar el   correspondiente proceso o investigación de manera que obtenga suficientes   elementos de juicio para imponer dicha medida cautelar.    

Se aúna a ello, que esa potestad constitucional la ejerce la Contraloría bajo su   responsabilidad, circunstancia que a futuro puede generar tanto para el Estado   como para el contralor que exigió la suspensión, la reparación de los daños   causados como consecuencia de esa medida en caso de que la misma resulte   injusta, es decir, en aquellos casos donde el investigado es absuelto de   responsabilidad fiscal.    

En resumen, la atribución otorgada a los contralores para exigir la suspensión   de funcionarios bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada”   es de rango constitucional, por lo que no requiere un desarrollo legal. De este   modo, el artículo 268-8 de la Constitución Política establece una serie de   condiciones que deben ser tenidas en cuenta al momento de aplicar dicha   potestad. El cumplimiento de esas condiciones evita que funcionarios públicos   sean suspendidos por el solo hecho de que contra ellos cursen procesos de   responsabilidad fiscal, que esa facultad sea aplicada de manera arbitraria y que   como consecuencia de ello, el Estado a futuro deba responder por los daños   ocasionados.    

4.3. Parámetros exigidos por el artículo 268-8 de la Constitución Política para   ejercer la potestad de suspensión de funcionarios públicos bajo el principio de   verdad sabida y buena fe guardada    

Los parámetros que deben ser tenidos en cuenta por las Contralorías para exigir   la suspensión de funcionarios en virtud de la potestad prevista en el artículo   268-8 Superior, son los siguientes:    

I)                     Competencia: De conformidad   con los artículos 268-8 y 272-6 el Contralor General de la República y los   Contralores Departamentales, Distritales y Municipales, en el ámbito de su   jurisdicción, están facultados para exigir bajo su responsabilidad y en   aplicación del principio de verdad sabida y buena fe guardada la suspensión   inmediata de funcionarios contra los cuales se adelanten investigaciones o   procesos penales o disciplinarios originados en el ejercicio del control fiscal.    

II)                  Carácter vinculante para el nominador: Al respecto, la jurisprudencia de esta   Corporación ha advertido que no es potestativo del nominador decidir si cumple o   no la exigencia presentada por el Contralor de suspender de manera provisional a   determinado funcionario por cuanto el “uso de esta atribución tiene   repercusión directa en la interrupción del ejercicio del cargo público objeto de   la actuación del Contralor, ya que, cuando éste se dirige al nominador en   demanda de la suspensión, no le deja alternativa distinta de proceder a ella. Se   trata de un requerimiento con efectos vinculantes para el nominador, ya que la   Carta Política emplea el término “exigir”, lo que definitivamente es distinto de   “solicitar” o “pedir”, expresiones que, al fin y al cabo, dejarían la decisión   en manos del funcionario administrativo correspondiente. Una exigencia tiene   connotación imperativa; hace forzosa la ejecución de lo exigido”.[66] De este   modo, el nominador no puede modificar, aplazar o rechazar la exigencia realizada   por el Contralor.    

III)               Responsabilidades de los contralores:  El artículo 268-8 Superior dispone que “la Contraloría, bajo su   responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión   inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los   respectivos procesos penales o disciplinarios”. Lo anterior, implica que el   funcionario que fue absuelto de las investigaciones que cursaban en su contra   podrá acudir a la administración de justicia y demandar al Estado con el fin de   obtener la reparación de perjuicios a través del medio de control de reparación   directa. Del mismo modo, el Estado podrá repetir contra el funcionario que   exigió la suspensión de conformidad con el artículo 90 de la Carta Magna. Sobre   este aspecto, la Sala realizará un análisis más detallado en páginas   subsiguientes.    

IV)              Temporalidad: Por mandato   constitucional la suspensión se mantiene mientras culminan las investigaciones   fiscales o los respectivos procesos penales o disciplinarios. Separar   temporalmente a los funcionarios que se ven involucrados en este tipo de   investigaciones es una medida preventiva que impide que la permanencia en el   cargo dificulte el curso normal de las mismas.    

4.4. La suspensión de funcionarios públicos, bajo el principio de verdad sabida   y buena fe guardada, alcance y límites    

4.4.1. Con respecto al alcance de la facultad otorgada constitucionalmente a los   contralores para exigir la suspensión inmediata y temporal de funcionarios   públicos bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada”, esta   Corporación en la sentencia C-603 de 2000, tuvo la oportunidad de pronunciarse   en los siguientes términos:    

“Por otra parte,  la medida en comento tiene un alcance provisional, por cuanto no se   separa definitivamente a los servidores públicos involucrados, cuya presunción   de inocencia -en el campo fiscal, en el disciplinario y en el penal- todavía no   ha sido desvirtuada (art. 29 C.P.). Pero permite que, si el Contralor tiene   razones poderosas para temer que la permanencia de aquéllos en el desempeño de   sus empleos pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de   fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del   Estado o la moralidad pública, demande del nominador, con la referida fuerza   vinculante, que se los suspenda, no a título de sanción sino como instrumento   transitorio encaminado a la efectividad del control.” (Negrillas fuera   del texto).    

En suma, dicha potestad tiene un alcance provisional porque separa a los   servidores públicos involucrados en una investigación fiscal, penal o   disciplinaria de manera temporal, es decir, hasta tanto culminen las referidas   investigaciones. Lo anterior, en virtud al principio de presunción de inocencia   previsto en el artículo 29 Superior.    

Para el caso de las contralorías en el proceso de responsabilidad fiscal, el   término de suspensión provisional del ejercicio del cargo se extenderá hasta que   se profiera decisión de fondo, es decir, fallo con o sin responsabilidad fiscal   o de archivo de las diligencias.    

4.4.2. Por su parte, los requisitos y límites que deben ser tenidos en   cuenta por los Contralores para exigir la suspensión provisional e inmediata de   funcionarios públicos, son los siguientes:    

a). Existencia de procesos de responsabilidad fiscal, penal o disciplinaria.   Para que el Contralor General de la República o los Contralores Territoriales   exijan al nominador la suspensión provisional de funcionarios públicos,   necesariamente deben existir investigaciones fiscales, penales o disciplinarias   contra los sujetos pasivos del control fiscal[67].    

b). La facultad de la Contraloría no es aplicable a todos los funcionarios del   Estado. En ese sentido solo comprende a aquellos que se determinan como sujetos   pasivos del control fiscal por recibir, manejar o intervenir fondos o bienes del   Estado. Al respecto el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,   mediante concepto de julio 15 de 1992, radicación núm. 452, señaló:    

“(…)    

La Sala considera   que la nueva potestad atribuida por la Constitución a los Contralores para   efectos de exigir la suspensión inmediata de funcionarios contra los cuales se   adelantan investigaciones o procesos penales o disciplinarios originados en el   ejercicio del control fiscal, es responsabilidad personal de cada Contralor,   quien actuará “verdad sabida y buena fe guardada”. Dicha potestad puede   ejercerse en cumplimiento del marco institucional del control fiscal y comprende   a los funcionarios que se determinan como sujetos pasivos del mismo por recibir,   manejar o invertir fondos o bienes del Estado. Conforman la excepción aquellos   casos regulados especialmente por la Constitución, como sucede con el presidente   de la República, los magistrados de los altos Tribunales de justicia y el Fiscal   General de la Nación (ibídem, artículos 174, 175, 178 – 3 y 256 – 3); los   miembros del Consejo Nacional, cuya pérdida de investidura corresponde decretar   al Consejo de Estado por las causales enumeradas en el artículo 183; los   miembros de las demás corporaciones públicas, para los cuales la ley puede   establecer el procedimiento de revocatoria del mandato (ibídem, artículos 4Q – 4   y 103), y los gobernadores y alcaldes (ibídem, artículos 259, 304 y 314).    

Por lo demás, la   orden de suspensión del cargo presupone la existencia de investigaciones   fiscales o de procesos penales o disciplinarios contra sujetos pasivos del   control fiscal y se mantiene, por mandato de la Constitución, ‘mientras culminan   las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios’”.    

c). El retiro del servicio del funcionario investigado debe ser transitorio. Es   decir, la suspensión se mantiene mientras culminan los procesos fiscales,   disciplinarios o penales. Sobre este aspecto, es importante advertir que la   Contraloría al momento de exigir la suspensión deberá establecer el tiempo   estimado de duración del proceso. Lo anterior, por cuanto la medida no tiene   como fin separar de manera definitiva del cargo al investigado.    

Este límite implica que la suspensión conserve el carácter provisional porque   puede presentarse el caso donde el funcionario público es suspendido pero la   investigación o el proceso termina con posterioridad al período para el cual fue   nombrado, desconociéndose lo estipulado en el artículo 268-8 Superior al   producirse un retiro del servicio definitivo y no temporal.    

d). El ente de control podrá exigir bajo su responsabilidad, la suspensión   inmediata de los funcionarios que estén siendo investigados fiscalmente o contra   aquellos que se adelanten procesos penales y disciplinarios. Lo anterior, con el   fin de: (i) evitar que la permanencia en el cargo del funcionario involucrado   perturbe la transparencia de la investigación, (ii) dificulte la tarea de   fiscalización o (iii) comprometa aún más los bienes del Estado y la moralidad   pública.     

4.5. Responsabilidad del Estado cuando el funcionario público es suspendido en   virtud de la potestad prevista en el artículo 268-8 Superior y posteriormente es   absuelto de responsabilidad    

Como quedó señalado en precedencia, los contralores están facultados   constitucionalmente para exigir la suspensión de funcionarios públicos bajo el   principio de íntima convicción o verdad sabida y buena fe guardada. Sin embargo,   el ente de control debe ser cauteloso al momento de emplear esa atribución   porque es responsabilidad de cada contralor exigir la suspensión inmediata de   funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos   penales o disciplinarios. En ese sentido, quien resulte afectado con ocasión de   la suspensión podrá reclamar al Estado todos los daños ocasionados, el cual se   expone a afrontar demandas en su contra.    

La potestad consagrada en el artículo 268-8 Superior, es una figura problemática   porque da a entender que la suspensión provisional procede siempre que el ente   de control tenga la plena convicción de que el funcionario investigado es   fiscalmente responsable, lo cual no es acertado porque implicaría un   prejuzgamiento y por tanto la suspensión perdería su carácter cautelar como   mecanismo transitorio, encaminado a lograr la efectividad del control fiscal,   además se desconocería el principio de presunción de inocencia (artículo 29 CP).   Se aúna a ello que no es suficiente con que se adelante la investigación fiscal   para la viabilidad de la medida.    

La suspensión provisional no implica entonces que el investigado siempre resulte   condenado, ni mucho menos que sea fiscalmente responsable porque puede darse el   caso, como el presente, donde el funcionario público suspendido termina absuelto   de toda responsabilidad.    

En este orden de ideas, la solicitud de suspensión provisional debe atender los   principios de razonabilidad y proporcionalidad a fin de que la misma no sea   utilizada de manera desbordada. Es decir, el Contralor debe valorar las   circunstancias fácticas de cada caso para llegar a la convicción sobre la   necesidad o no de aplicar la medida, que varía dependiendo de la gravedad de la   conducta y el impacto que tenga en la sociedad.    

En síntesis, el ejercicio de esta potestad: (i) está supeditado a que existan   contra los sujetos pasivos del control fiscal investigaciones fiscales, penales   o disciplinarias; (ii) no debe ser utilizada como una herramienta política sino   jurídica; esto es, el ente de control debe exigir la suspensión cuando observe   que la permanencia en el cargo del funcionario entorpece el desarrollo normal de   la investigación o se continúan malversando los bienes del Estado; (iii) debe   atender los principios de razonabilidad y proporcionalidad y (iv) a pesar de la   discrecionalidad que reviste a los contralores para adoptar la medida, esta no   debe ser utilizada de manera arbitraria.    

Sobre este último punto, es preciso señalar que en   ciertos casos las autoridades cuentan con una potestad discrecional para el   ejercicio de sus funciones, que sin embargo no puede confundirse con   arbitrariedad o el simple capricho del funcionario. Es así como el artículo 36 del CCA[68],   contenido que fue reproducido íntegramente en el artículo 44 de la Ley 1437 de   2011 señaló los principales límites al ejercicio de la facultad   discrecional  al establecer que “en la medida en que el contenido de una decisión, de   carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines   de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de   causa”. En consecuencia, toda decisión discrecional debe adecuarse a los   fines de la norma que autoriza el ejercicio de dicha facultad, al tiempo que ha   de guardar proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa[69].    

Con todo, en el Estado de   Derecho no tiene cabida la noción de discrecionalidad absoluta sino que   únicamente es admisible la discrecionalidad relativa, lo cual supone el deber de   “apreciar las circunstancias de hecho, la oportunidad y la convivencia dentro de   las finalidades inherentes a la   función pública y las particulares implícitas en la disposición que autoriza la   decisión discrecional”[70]. Así fue precisado por la Corte desde la Sentencia C-734   de 2000[71], al indicar:    

“De   lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absoluta   entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que   exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y   no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad   relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite   a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia   que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de   no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las   finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares   implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.    

La discrecionalidad que   excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se   confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario. La   discrecionalidad relativa atenúa entonces la exigencia de motivación de ciertos   actos, aun cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los   principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa.    

En este orden de ideas, la atribución constitucional prevista en el numeral 8º   del artículo 268 es responsabilidad personal de los contralores, de manera que   deben hacer uso de la medida en aquellos casos donde existan indicios o material   probatorio que evidencie que la permanencia en el cargo obstaculiza la   transparencia de la investigación o en el desempeño de su empleo compromete aún   más los bienes del Estado.    

La suspensión provisional de funcionarios públicos en los casos donde el proceso   de responsabilidad fiscal culmina con decisión absolutoria o de archivo   involucra, por esa sola circunstancia, una reparación de los perjuicios   causados, en donde el contralor deberá justificar la decisión adoptada, por lo   que se hace necesario asegurar la interdicción a la arbitrariedad y el derecho a   la tutela efectiva.    

En suma, el acto administrativo que suspende de manera transitoria a un   funcionario sujeto pasivo de gestión fiscal no define su situación jurídica, por   cuanto se reitera la suspensión no es definitiva sino temporal. En ese sentido,   cuando el proceso de responsabilidad termina con una decisión de archivo o de   absolución conduce inexorablemente a la reparación del daño causado por la   suspensión provisional, lo que de ordinario deberá ser reclamado mediante el uso   de las acciones que para tal fin ha previsto el ordenamiento jurídico,   particularmente el medio de control de reparación directa ante la jurisdicción   contenciosa administrativa.    

5. Evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la   naturaleza y control de los actos de suspensión expedidos por el Contralor    

5.1. Al interior del Consejo de Estado la posición en torno a   la naturaleza del acto administrativo por medio del cual se suspende del cargo a   un funcionario que se encuentra incurso dentro de un proceso de responsabilidad   fiscal  no ha sido uniforme. Desde el año 1996, la Sala Plena de la Sección Segunda   de esa Corporación[72]consideró   que los actos administrativos proferidos por el Contralor eran de trámite y por   lo tanto no susceptibles de control judicial ante la Jurisdicción Contenciosa   Administrativa. Al Respecto señaló:    

La Contraloría Municipal de Medellín cumplió legalmente el procedimiento de   acuerdo con las facultades legales otorgadas para solicitar esa medida   provisoria de ‘manera temporal’, mientras dura el proceso de responsabilidad   fiscal, por lo que no puede catalogarse como acto definitivo sino meramente   preparatorio.    

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado concluyó que el acto que   realmente pone fin a la actuación administrativa es la decisión o fallo del   asunto de responsabilidad fiscal y por ello el acto de trámite (suspensión) no   es demandable.    

5.2. A su turno, en la Sentencia de 6 de febrero de 1997[73], la Sala Plena de la   Sección Segunda del Consejo de Estado explicó, en un caso donde un funcionario público fue   suspendido del cargo en virtud de una orden judicial, que la acción adecuada   para reclamar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la separación   injusta del servicio era la de reparación directa y no la de nulidad y   restablecimiento del derecho, porque la suspensión posteriormente revocada debe   significar una reparación para el suspendido.    

5.3.   Posteriormente, en la Sentencia de 13 de julio de 2000[74], la Sección   Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de conocer la   apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el   demandante pretendía obtener la nulidad del acto administrativo por medio del   cual el Gobernador del Chocó lo suspendió en el ejercicio del cargo de Alcalde   Municipal de Bagadó. Señaló el demandante de aquella época, que la medida de   suspensión se derivó de la solicitud que formulara el contralor departamental   del Chocó al Gobernador con fundamento en los artículos 268-8 y 272-5 de la   Carta Política.    

En ese proceso, a   título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó condenar a la entidad   al reconocimiento y pago de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones,   cesantías y demás prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de suspensión   hasta el reintegro.    

En esa oportunidad la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de   Estado, sin pronunciarse sobre la naturaleza de los actos administrativos   demandados, confirmó la decisión de primera instancia que negó las súplicas de   la demanda bajo el argumento de que el Contralor General como los contralores   departamentales tienen la atribución constitucional de exigir bajo su   responsabilidad la suspensión inmediata de funcionarios públicos mientras   culminan las investigaciones derivadas de un proceso penal o disciplinario.    

5.4. Con una orientación similar, en Sentencia de 29 de marzo de 2007[75], la Sección   Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado decidió la apelación interpuesta   contra la decisión de primera instancia que se inhibió para proferir un   pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. En esa ocasión el   demandante en nulidad y restablecimiento solicitó la nulidad del Oficio suscrito   por el Contralor de Bogotá mediante el cual exigió al Alcalde Mayor de Bogotá la   suspensión en el cargo de Alcalde Local, así como la Resolución por la cual el   Alcalde dispuso la suspensión del funcionario en el ejercicio del cargo   referido.    

En ese proceso,   el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en   Descongestión se inhibió porque consideró que los actos proferidos por la   Contraloría no eran de naturaleza definitiva. De este modo, afirmó que los actos   enjuiciados eran de trámite y ejecución de manera que escapan del conocimiento   de la jurisdicción contenciosa.    

El Consejo de   Estado revocó la decisión inhibitoria porque, en su concepto,  los actos   por medio de los cuales el Contralor solicita la suspensión temporal de un   funcionario en el ejercicio del cargo son definitivos y por tanto susceptibles   de control de legalidad. De acuerdo con el fallo:    

 “Los Oficios referidos fueron proferidos por el Contralor DISTRITAL DE BOGOTÁ   D.C. en virtud de la facultad que se le otorga en el artículo 268 numeral 8º de   la C.P. en consonancia con el artículo 109 del Decreto 1421 de 1993 para   suspender de manera inmediata a los funcionarios mientras culminan las   investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. Esta   potestad obra con independencia del resultado de los procesos fiscales, penales   o disciplinarios y encuentra su razón der ser en la decisión discrecional, más   no arbitraria, del mencionado funcionario de apreciar el grado de   entorpecimiento que para la realización de las citadas investigaciones pueda   ejercer el servidor público investigado.    

Por ende, teniendo esta connotación, la medida que así lo disponga es   susceptible de ser enjuiciada ante la jurisdicción de lo Contencioso   Administrativo siendo factible esgrimir en contra de la misma los vicios de   ilegalidad que respecto de la generalidad de los actos administrativos pueden   invocarse con miras a desvirtuar la presunción de legalidad que los rodea”.    

Con esas razones la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado   resolvió de fondo el recurso de alzada con el argumento de que el móvil que   condujo al Contralor Distrital de Bogotá para exigir la suspensión inmediata del   Alcalde Local tuvo fundamento no solo en las disposiciones constitucionales y   legales que lo facultan para solicitar esa medida provisional sino también con   base en el material probatorio obrante en el expediente, el cual evidenció que   contra el demandante se adelantaron investigaciones fiscales, penales y   disciplinarias. En ese sentido, esa Corporación revocó la decisión inhibitoria   del a quo y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda.    

5.5. La anterior posición jurisprudencial fue reiterada por la Sección Segunda,   Subsección A, de esa Corporación mediante Sentencia de 4 de septiembre de   2008[76],   donde de manera preliminar aclaró que el acto de suspensión producido por una   autoridad fiscal es independiente de la decisión final que resuelve la   responsabilidad fiscal del investigado por tanto, tiene control judicial   autónomo bajo los parámetros del artículo 85 del C.C.A.    

En ese proceso,   el Consejo de Estado resolvió la apelación interpuesta contra la decisión de   primera instancia que negó las súplicas de la demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho instaurada en contra del  Municipio de Neiva,   la Contraloría Municipal y las Empresas Publicas de esa ciudad por    suspender  a los demandantes de los cargos de Jefe de la División,   Operación y Mantenimiento y Jefe de División de Suministros y almacén de las   Empresas Publicas de Neiva.    

En ese fallo, se   explicó que el acto que suspende a un funcionario sea en materia fiscal,   disciplinaria o penal, no podría clasificarse como un acto preparatorio o de   trámite porque no impulsa, ni prepara una decisión. Tampoco es un acto   definitivo, porque no resuelve de fondo una situación. En ese sentido, la   providencia en mención precisó que esos actos son independientes, autónomos y   producen efectos jurídicos inmediatos y directos, respecto del investigado.    

Para el Tribunal   Contencioso la medida de suspensión provisional tiene objetivos y requisitos   propios, además su procedencia cumple una función diferente a la del fallo; de   manera que, un acto que produce autónomamente efectos jurídicos directos e   inmediatos así sean temporales, debe ser revisable por el juez contencioso[77]. Si no se   permitiera el control y el acto final fuera exoneratorio de responsabilidad, la   decisión de suspensión se quedaría sin intervención jurisdiccional. Agregó que   no tiene sentido que solo pueda controlarse con el acto con el cual culmina la   actuación, porque este puede expedirse de manera ilegal, arbitraria y producir   perjuicios respecto del funcionario suspendido.    

5.6. No obstante lo anterior, el 2 de octubre de 2008, la Subsección B de   la Sección Segunda varió esa postura, al resolver un recurso de apelación dentro   de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual el   demandante solicitaba la nulidad de los actos administrativos proferidos por el   Contralor Distrital de Bogotá y el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., por medio de   los cuales se solicitó la suspensión del cargo de Gerente del Fondo Rotatorio   del Concejo de Bogotá y se ejecutó dicha medida.    

La mencionada providencia sostuvo de manera categórica que recogía “la tesis   expresada por la Subsección B, Sección Segunda, de esta Corporación en Sentencia   de 29 de marzo de 2007, radicado interno No. 0955-2005 (…), y se retoma la   sostenida por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación, en el Auto   de 17 de abril de 1996”, según la cual los actos administrativos proferidos   por el Contralor son preparatorios porque son expedidos dentro de un proceso de   responsabilidad fiscal, los cuales no tienen carácter de sanción sino que dan   impulso y celeridad al proceso administrativo correspondiente. Por lo tanto, no   susceptibles de control judicial ante la Jurisdicción Contenciosa   Administrativa. En esa providencia el Tribunal Contencioso, además indicó[78]:    

“Los actos que   decretan la suspensión provisional del cargo no se profieren por las mismas   autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias, fiscales o   penales, en estricto sentido no se expiden dentro de estos procesos, ni   obstaculizan o viabilizan la sucesión de sus etapas. Sin embargo, a pesar de   estas particularidades es innegable su naturaleza instrumental, preparatoria, si   se quiere, del buen desarrollo de dicha función investigativa.    

Esta condición   instrumental impide concluir que estamos en presencia de actos administrativos   demandables ante la jurisdicción, pues, de conformidad con lo establecido en el   artículo 50 del C.C.A.:    

a.     No ponen fin a   una actuación administrativa, por el contrario, la preparan.    

b.     No deciden   directa o indirectamente el fondo del asunto, por el contrario, decretan una   medida cautelar que protege la decisión final.    

c.      No son actos de   trámite que impidan la continuación de una actuación; por el contrario, son   actos preparatorios que no afectan la continuidad de las investigaciones   disciplinarias, fiscales o penales, tan es así que la suspensión provisional no   se adopta obligatoriamente en todos los casos en que éstas se adelantan[79].    

5.7. La anterior postura fue reafirmada por la Sección Segunda, Subsección “B”   del Consejo de Estado a través de las Sentencias de 11 de junio de 2009[80] y 30 de   agosto de 2012[81].   En este último pronunciamiento, el Consejo de Estado sostuvo que “la   suspensión provisional es un instrumento (que puede ser utilizado o no) otorgado   al Contralor por la Constitución Política, para el buen desarrollo de otras   actuaciones administrativas destinadas a definir una situación jurídica de un   funcionario, bajo dicho supuesto, es el acto de fijación de responsabilidad   fiscal, el que es objeto de control por parte de la jurisdicción de lo   contencioso administrativo”.    

Según el Consejo de Estado, los actos administrativos que suspenden a un   funcionario en virtud del principio de verdad sabida y buena fe guardada si bien   no son actos de trámite que impidan la continuación de una actuación son actos   preparatorios[82]  que no afectan la continuidad de las investigaciones disciplinarias, fiscales o   penales, el cual no es demandable ante la jurisdicción contenciosa.    

En síntesis, las razones   invocadas por el Consejo de Estado, cuya postura se ha mantenido inalterada   hasta la fecha y de hecho constituye la base de la sentencia ahora cuestionada   en sede de tutela, son las siguientes:    

–            Los actos que decretan la suspensión provisional del cargo no se profieren por   las mismas autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias,   fiscales o penales, y en ese sentido, no obstaculizan o viabilizan la sucesión   de sus etapas, razón por la cual es innegable su naturaleza instrumental,   preparatoria, si se quiere, del buen desarrollo de la función investigativa.    

–            No ponen fin a una actuación administrativa, por el contrario, la preparan.    

–            No deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, ya que decretan una   medida cautelar que protege la decisión final.    

–            No son actos de trámite que impidan la continuación de una actuación; por el   contrario, son actos preparatorios que no afectan la continuidad de las   investigaciones disciplinarias, fiscales o penales, tan es así que la suspensión   provisional no se adopta obligatoriamente en todos los casos en que éstas se   adelantan.    

5.8. De todo lo   precedente, se puede concluir entonces que en la actualidad la tesis adoptada   por el Consejo de Estado es la que se hace referencia a que los actos   administrativos que suspenden de manera temporal a un funcionario público bajo   el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” no son demandables   ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto esos actos son   preparatorios y no definen la situación jurídica del investigado. La suspensión   es transitoria y su finalidad es asegurar la transparencia del control fiscal.   Bajo esa postura, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias   oportunidades se ha inhibido para pronunciarse en estos asuntos, lo que, en   principio, vulnera el acceso efectivo a la administración de justicia de los   usuarios.    

Sin embargo, la jurisprudencia   del máximo Tribunal Contencioso Administrativo no ha sido pacífica en lo   concerniente a la naturaleza de los actos proferidos por el Contralor que exigen   la suspensión de un funcionario mientras se adelantan investigaciones fiscales,   penales y disciplinarias. Tampoco ha determinado cuál es el medio de control que   se debe utilizar ni el acto administrativo que se debe demandar en los casos en   que el investigado fue suspendido de manera provisional y el proceso de   responsabilidad fiscal culminó con decisión absolutoria o de archivo.    

Lo anterior, ha   generado, como se advirtió, la producción de fallos inhibitorios, los cuales   según la jurisprudencia Constitucional constituyen una denegación de justicia,   en razón a que quien demanda queda desprotegido ya que este tipo de sentencias   dejan sin definición el conflicto que generó el litigio.    

6. Régimen constitucional de los fallos inhibitorios    

En la sentencia C-258 de 2008 la Corte Constitucional presentó una definición de   las implicaciones de un fallo inhibitorio. En aquella oportunidad dijo lo   siguiente:    

“Decisiones   judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas,   ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea   al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito[83];   por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo   que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado   para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción, que en   principio no se presentan en la acción de inconstitucionalidad[84].”[85]    

Ese mismo marco teórico fue esbozado en la sentencia C-666 de 1996[86], en la que   la Corte estudió si toda sentencia inhibitoria tiene la capacidad de vulnerar   los derechos fundamentales de las partes dentro de un proceso ordinario. Para   ello recalcó que este tipo de providencias tienen como efecto “que   el problema que ante [el juez] ha sido llevado queda en el   mismo estado inicial”. Bajo tal condición, luego juzgó que este tipo de   decisiones constituyen, como regla general, la “antítesis” del acceso a la   administración de justicia y el debido proceso.  Sobre este último   puntualizó lo siguiente:    

“El   derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros   aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los jueces, se   obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que   normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución   judicial.  Hacerla aparente o formal implica, por tanto, la innegable   violación de aquél, ya que deja al interesado a la expectativa, contrariando la   razón misma del proceso.”    

Más adelante, insistió en que toda   providencia inhibitoria dictada sin justificación, es una forma de negación de   la justicia y causa de la prolongación de los conflictos. Bajo esta condición,   dicha sentencia aclaró que este tipo de decisiones deben ser excepcionales y   estar enmarcadas en motivos que puedan ser corroborados y a partir de los cuales   se pueda inferir que el operador judicial no tenía otra opción argumentativa. En   caso contrario, tal fallo constituirá una forma de ‘vía de hecho’; al respecto   afirmó lo siguiente:    

“En   otros términos, la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los   cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no   debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de   corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser   corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución   sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica   valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de   justicia, el acceso de las personas a ella.    

(…)    

Se   configura, en tales ocasiones, una verdadera e inocultable vía de hecho,   toda vez que, al inhibirse sin razón válida, el juez elude su responsabilidad,   apartándose de la Constitución y de la ley; realiza su propia voluntad, su   interés o su deseo, por encima del orden jurídico; atropella a quienes están   interesados en los resultados del juicio y hace impracticable el orden justo   preconizado por la Constitución.    

Si   ello es así, la inhibición injustificada carece de legitimidad y pierde el   sentido de una decisión judicial apta para producir cualquier efecto jurídico.   Es tan sólo una providencia judicial aparente que no merece la intangibilidad   normalmente atribuída a las determinaciones de los jueces.”    

En contraste a las anomalías adscritas a un fallo inhibitorio, la sentencia   C-666 de 1996 insistió en el papel activo del juez en la búsqueda de una verdad   que le permita fallar con justicia. Sin embargo, la Corte sí señaló que existen   algunos casos en los cuales es procedente la adopción de este tipo de   decisiones; textualmente relacionó las siguientes:    

“Desde   luego, la proscripción de las inhibiciones no puede ser absoluta, ya que se dan   circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar fallo de   mérito, a pesar de que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y   prerrogativas para integrar los presupuestos procesales de la sentencia.    

Uno   de tales eventos es el de la falta de jurisdicción, que corresponde en el fondo   a la absoluta carencia de facultades del juez para administrar justicia en el   caso controvertido.  Lo que entonces se le exige es precisamente no   resolver, ya que, al hacerlo, invadiría la órbita propia de una jurisdicción   distinta, con ostensible violación del debido proceso (artículo 29 C.P.) y en   clara extralimitación de funciones públicas (artículo 6 C.P.), lo que justifica   la inhibición cuando la demanda no ha sido rechazada de plano.    

(…)    

Los   otros casos que puedan presentarse deben ser de tal naturaleza que, agotadas por   el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para   resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma   finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo.  De tal modo que,   siempre que exista alguna posibilidad de arribar a ella, la obligación   ineludible del fallador consiste en proferir providencia de mérito, so pena de   incurrir en denegación de justicia.”    

En síntesis, la sentencia C-666 de 1996 rechazó la posibilidad de que un juez se   abstenga de tomar una decisión de fondo o, en otras palabras, de definir el   conflicto planteado por las partes. De hecho, en su parte resolutiva, tal   providencia condicionó el fallo de la siguiente manera: “en   el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden   adoptarse cuando, ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él   la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo,   resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo”.    

7. Caso concreto    

Teniendo como base el examen de las causales genéricas y específicas de   procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, así como el alcance   y límites del artículo 268-8 y el control a dichos actos, la Sala entrará a   analizar el caso concreto.    

7.1. Cumplimiento   de los requisitos generales de procedibilidad en el presente caso    

(a) Relevancia   constitucional de las cuestiones discutidas. Teniendo en cuenta los hechos   expuestos, la actora estima que la decisión proferida por la Sección Segunda,   Subsección “B”, del Consejo de Estado, el 14 de noviembre de 2013 vulneró sus   derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad:   (i) al proferir un fallo inhibitorio con fundamento en que los actos   administrativos demandados no eran susceptibles de control judicial por vía   jurisdiccional por ser actos preparatorios; (ii) la situación descrita plantea   una compleja problemática en los casos donde los contralores con fundamento en   el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” exigen la suspensión   inmediata y temporal de funcionarios involucrados en investigaciones fiscales,   penales o disciplinarias, porque a pesar de que los procesos terminen con   providencia absolutoria o decisión de archivo, no pueden acceder a la reparación   de los perjuicios causados, por decisiones inhibitorias, como la presente. Por   último, (iii) se hace necesario asegurar la existencia de recursos judiciales   efectivos para la protección de los derechos fundamentales, especialmente el   acceso a la administración de justicia, habida cuenta que es inaceptable que en   un Estado Social de Derecho los asociados no cuenten con un medio de defensa   eficaz cuando la suspensión del cargo resulta injusta.    

De lo expuesto,   se deriva la relevancia constitucional que tiene el presente asunto, ya que lo   pretendido por la acción es proteger a su titular de una presunta actuación   contraria al ordenamiento jurídico que ha adquirido firmeza y que puede llegar a   afectar sus derechos fundamentales. Lo anterior, en razón a que el fallo   inhibitorio   del Consejo de Estado no resolvió la controversia planteada, quedado la   demandante a la expectativa, lo que conforme a la jurisprudencia de esta   Corporación constituye la antítesis del acceso a la administración de justicia   y el debido proceso.     

(b) Agotamiento   de todos los medios ordinarios de defensa judicial. En el presente   asunto, el proceso contencioso tuvo dos instancias, en la primera el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y en la   segunda el Consejo de Estado se inhibió para decidir de fondo. Contra esta   última decisión, procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el   artículo 185 del Código Contencioso Administrativo[87], según   el cual, el mencionado recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas   dentro de un término de dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva   sentencia[88].    

A pesar de no   obra prueba de que se haya radicado el referido recurso, la Corte evidencia que   en el presente asunto las razones que la accionante alega en su escrito de   tutela no se enmarcan en alguna de las causales de revisión  definidas en   el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el   artículo 57 de la Ley 446 de 1996[89].   En ese sentido, concluye la Sala que la accionante agotó todos los mecanismos   judiciales a su alcance antes de acudir a la acción de tutela. Se concluye   entonces que en el caso concreto el recurso extraordinario de revisión no   resulta idóneo ni eficaz para amparar lo reclamado.    

(c) Requisito de   la inmediatez.   En relación con este parámetro se observa en el expediente que la accionante   presentó la acción de tutela el 27 de junio de 2014 contra la decisión tomada   por el Consejo de Estado el 14 de noviembre de 2013, la cual fue notificada por   edicto de1 4 de febrero de 2014[90],   transcurriendo aproximadamente cuatro meses después de emitida la decisión   judicial que cuestiona, término que se considera razonable y proporcionado[91].    

(d) La irregularidad alegada tiene incidencia directa y decisiva en el fallo que   se cuestiona.   Se evidencia que los hechos que originaron la presunta violación de los derechos   fundamentales incidirían en el sentido de la decisión que se acusa puesto que   podría llegar a afectar el acceso a la administración de justicia y   restablecimiento de sus derechos, por ejemplo, el respectivo pago de los   salarios y prestaciones dejados de percibir luego de la suspensión de la que fue   objeto la actora.    

(e) No se trata de sentencia de tutela. El presente amparo no se dirige contra   una decisión de tutela, sino contra la sentencia proferida por la Sección   Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, mediante la cual revocó el fallo   de primera instancia y, en su lugar, se declaró inhibida para efectuar un   pronunciamiento de fondo porque los actos administrativos a través de los cuales   el Contralor exige la suspensión de un funcionario son actos instrumentales o   preparatorios y por tanto no susceptibles de control judicial.    

Acreditados todos los requisitos formales de procedibilidad de la tutela contra   providencias judiciales, la Sala abordará el estudio de fondo del presente   asunto.    

Precisado lo anterior y habiendo verificado los casos en los que se cumplen los   requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala Plena determinar   ahora si se ha configurado una de las causales específicas de procedibilidad de   la acción de tutela contra providencias judiciales, teniendo en cuenta que la   señora Brianda Mercedes Reniz Caballero considera que el Consejo de Estado   vulneró sus derechos fundamentales al proferir un fallo inhibitorio.    

8. Configuración de las causales específicas de procedibilidad: El juez debe   abstenerse de emitir un fallo inhibitorio cuando el sistema jurídico le ofrece   una alternativa interpretativa para proferir una decisión de fondo    

8.1. Planteamiento del caso    

8.1.1. El asunto bajo análisis tiene como génesis la interposición de una acción   de tutela por parte de la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero contra la Sección   Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo   de Estado, al considerar que dicha autoridad judicial incurrió en los defectos   sustantivo, violación directa de la Constitución, decisión sin motivación y   desconocimiento de precedente jurisprudencial al proferir la sentencia de   segunda instancia de 14 de noviembre de 2013 por medio de la cual se declaró   inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la   demanda.    

8.1.2. El proceso contencioso administrativo iniciado por la actora tuvo como fin   obtener la nulidad del Oficio núm. 10000-28448 de 7 de diciembre de 2005,   mediante el cual el Contralor Distrital de Bogotá solicitó, con fundamento en el   principio de “verdad sabida y buena fe guardada”, al Alcalde Mayor de esa   ciudad la suspensión inmediata del cargo de Curadora Urbana núm. 2 mientras   culminaban las investigaciones fiscales adelantadas en su contra y del Decreto   441 de 9 de diciembre de 2005, por medio del cual el Alcalde de Bogotá ejecutó   la medida de suspensión. En su sentir, tales actuaciones menoscaba sus derechos   fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad  y vulnera los   principios que rigen la función administrativa, así como los de ponderación,   razonabilidad, proporcionalidad, buena fe, confianza legítima y seguridad   jurídica los cuales, en su concepto, deben ser tenidos en cuenta al momento de   adoptar este tipo de decisiones.     

8.1.3. En primera instancia, el 10 de septiembre de 2012, el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia de fondo y negó las   pretensiones de la demanda al considerar que la orden de suspensión provisional   del cargo se dio como consecuencia de la existencia de cinco (5) investigaciones   fiscales adelantadas contra la demandante.    

8.1.4. Apelada la decisión anterior, el Consejo de Estado, Sección Segunda,   Subsección B, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2013 revocó la sentencia   del a quo que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se inhibió   para proferir un pronunciamiento de fondo porque los actos demandados al ser   preparatorios no son susceptibles de control de legalidad.    

8.1.5. Para la accionante, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos   fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e   igualdad   y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe en razón a que la   decisión inhibitoria se sustentó en un criterio jurisprudencial posterior al   momento en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.    

Afirmó que según la jurisprudencia vigente al momento de presentación de la   demanda, los actos de suspensión provisional en el ejercicio del cargo   fundamentados en el artículo 268-8 Superior, eran demandables ante la   jurisdicción contenciosa. Por tanto, considera que si el asunto fue tramitado y   decidido en primera instancia por parte del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, en Descongestión, la apelación debió correr la misma suerte. En su   concepto, el Consejo de Estado debió decidir el fondo del asunto y no proferir   un fallo inhibitorio sustentado en un cambio jurisprudencial posterior, que a   todas luces implica una denegación de justicia.    

8.1.6. En síntesis, la actora considera que la decisión inhibitoria del Consejo   de Estado le impide acceder a la administración de justicia, porque no cuenta   con otro mecanismo para solicitar el pago de los salarios y prestaciones durante   el tiempo que duró suspendida, máxime si se tiene en cuenta que los procesos de   responsabilidad fiscal adelantados en su contra fueron resueltos con decisión de   archivo, por lo que considera vulnerados sus derechos fundamentales.    

8.2. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y los considerandos de la   presente providencia, la Corte encuentra que la sentencia inhibitoria proferida   por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo incurrió en las causales   específicas de procedibilidad de la acción de tutela denominadas defecto   sustantivo, especialmente el derivado por el desconocimiento del precedente y   decisión sin motivación.    

8.2.1. La sentencia inhibitoria no se acopla a las exigencias de la   jurisprudencia constitucional, esto por cuanto las condiciones del caso   permitían que el Consejo de Estado profiriera una decisión de fondo a fin de   impedir que el litigio quedara sin resolverse y dejando a la actora sin más   herramientas jurídicas para reclamar los perjuicios causados como consecuencia   de la suspensión del cargo de Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá, por las   siguientes razones:    

8.3. La sentencia del Consejo de Estado dejó de pronunciarse sobre todos los   cargos alegados por la actora en el curso del proceso contencioso administrativo    

8.3.1. La señora Brianda Mercedes Reniz Caballero, en su escrito de apelación,   de manera puntual y como cuestión previa solicitó al Consejo de Estado que   decidiera el asunto conforme a la jurisprudencia vigente al momento de presentar   la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido, la parte   actora precisó lo siguiente:    

2.1.1.12. Así las   cosas, con base en el derecho de acceso a la administración de justicia y en el   principio de seguridad jurídica (buena fe, confianza legítima, entre otros), es   evidente que debe primar la legítima interpretación que dio origen a la   postulación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con base en   la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente en el momento de la demanda.    

(…)    

2.1.1.13.   Precisamente, privilegiando aquellos principios constitucionales, me permito   solicitar respetuosamente que al momento en que el H. Consejo de Estado decida   el recurso de apelación que aquí se interpone, tenga en consideración la   situación esbozada en antecedencia, tal y como lo ha asumido dicha Corporación   en otras decisiones. (…)”[92].    

A pesar de lo anterior, el Consejo de Estado omitió resolver la cuestión previa   planteada por la demandante en el recurso de apelación encaminada a establecer   la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y evitar   una decisión inhibitoria, aspecto que tampoco fue abordado por los fallos de   tutela que se revisan.    

8.3.2. La sentencia censurada, se limitó a analizar si los actos acusados podían   ser objeto de control de legalidad por vía judicial olvidando desarrollar el   asunto puesto a consideración con fundamento en la línea jurisprudencial que esa   misma Corporación ha proferido en aquellos casos donde en el transcurso de un   proceso se produjo un cambio de jurisprudencia que de aplicarse afecte los   derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de quien   acudió a la jurisdicción contenciosa confiado en que el criterio jurisprudencial   existente permitía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho   para reclamar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir como   consecuencia de la suspensión provisional ejercida por las Contralorías en   virtud del principio de “verdad sabida y buena fe guardada”.       

En efecto, de las pruebas allegadas al expediente se puede constatar que la   demanda de nulidad y restablecimiento fue instaurada por la parte actora el   17 de abril de 2006[93],   con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los   cuales fue suspendida del cargo de Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá, en virtud   del principio de “verdad sabida y buena fe guardada” consagrado en el   numeral 8, artículo 268 de la Carta Política.     

Esa demanda fue admitida mediante Auto de 19 de octubre de 2006[94],   posteriormente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,   Subsección C, de Descongestión, el 10 de septiembre de 2012[95] profirió   sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda.   Apelada la decisión, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado   mediante providencia de 14 de noviembre de 2013[96], revocó la   decisión del a quo y se inhibió para proferir un pronunciamiento de   fondo.    

8.3.3. Lo anterior, permite concluir que: i) la actora interpuso la demanda de   nulidad y restablecimiento del derecho el 17 de abril de 2006 fecha en la   que, según la postura del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, se   permitía conocer y decidir de fondo este tipo de asuntos[97]; ii) el   cambio jurisprudencial acaecido en el 2008, se dio encontrándose en curso el   proceso y iii) la autoridad judicial accionada profirió una decisión inhibitoria   sin brindar un mínimo razonable de argumentación, dado que no tuvo en cuenta las   sentencias que esa misma Corporación ha proferido sobre la aplicación de la   jurisprudencia en el tiempo, según las cuales un cambio jurisprudencial no puede   asaltar ni sorprender al demandante con un intempestivo cambio de criterio. Al   respecto, el Consejo de Estado ha sostenido[98]:    

“Y si al momento   de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se   ampara en el criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe ser   valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con   posterioridad la jurisprudencia misma se encargará de cambiar el planteamiento   en su momento adoptado y –al hacerlo- le cerraría las puertas a la jurisdicción.    

Como el acceso a   la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan   realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las   condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad   (art. 13 constitucional). Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento   dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un   derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni   proporcionado que se sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de   criterio en este punto.    

(…)    

En otros   términos, el derecho de acceso a la justicia debe traducirse en el terreno   práctico en la posibilidad efectiva de plantear pretensiones ante la   jurisdicción competente, probarlas y alegar, para que ésta se pronuncie al   respecto. De modo que este derecho no se agota con su mera proclamación   normativa o nominal, sino que exige un mínimo de certidumbre en la manera como   los jueces interpretan las acciones previstas al efecto, de suerte que   ulteriores cambios en este punto no tengan por qué menguar su alcance.    

(…)”.    

En igual sentido, la Sección Tercera, Sub Sección “C” del Consejo de Estado,   mediante sentencia de 7 de junio de 2012, radicación número   70001-23-31-000-19999-01916-01 (22678), señaló:    

Si bien   actualmente se tiene que la acción de reparación directa no es la adecuada para   solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados con el pago tardío de las   cesantías, ´por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso   a la administración de justicia, los procesos  emprendidos a través de la   acción de reparación directa, que no requieren agotamiento de la vía   gubernativa, debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación,   conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes”[99],   pues “si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio jurisprudencial   sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de   presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que sorprenda al   demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto´   [100].    

Para el momento   de la interposición de la demanda[101]  en el sub judice,  la tesis imperante en esta Corporación consistía en que   si bien la orden de pagar una prestación social era un acto administrativo, ´la   actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación   administrativa y si ésta se produce en forma tardía y de ello se deriva un   perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción   del daño no es entonces el acto, sino la operación´[102],   siempre que ´esa operación administrativa sea directamente la fuente del daño   por el cual se reclama indemnización´”[103].    

8.3.4. Bajo esta perspectiva, se colige que tal y como lo ha señalado el Consejo   de Estado en los referentes jurisprudenciales citados, la actora demandó los   actos que ordenaron la suspensión del cargo porque para el momento de la   interposición de la demanda (17 de abril de 2006), eran susceptibles de control   de legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.    Sin embargo, la sentencia censurada no tuvo en cuenta sus propios precedentes   dando como resultado la producción de una decisión inhibitoria sin motivación.   Este tipo de providencias, como lo ha reiterado esta corporación son   excepcionales y deben contener un grado de argumentación donde se justifique que   el juez no tenía otra alternativa para decidir el asunto.    

En este orden de ideas, para esta Corte, no es viable sorprender al administrado   con un cambio de jurisprudencia que traiga como consecuencia la expedición de   una sentencia inhibitoria que, sin lugar a dudas, desconoce el acceso efectivo a   la administración de justicia y por ende los principios de confianza legítima y   seguridad jurídica. Si un órgano de cierre, en este caso el Consejo de Estado,   fija en un momento determinado una tesis jurisprudencial sobre la acción idónea   para reclamar un derecho y sobre la naturaleza jurídica de los actos que   suspenden a un funcionario público en virtud de la facultad constitucional   otorgada a los contralores, no es razonable asaltar en su buena fe al demandante   con un cambio imprevisto de criterio jurisprudencial, más aún, si en el presente   caso la litis ya se encontraba trabada y la primera instancia decidió el fondo   del asunto.    

                      

En suma, la sentencia cuestionada fue proferida sin una adecuada motivación   porque no resolvió todos los puntos planteados en el recurso de apelación, esto   es, no abordó el punto referido a si es admisible que una autoridad judicial   aplique de manera retroactiva un precedente jurisprudencial cuya consecuencia   sea la expedición de una providencia inhibitoria, asaltando la confianza de la   demandante quien fue afectada con la rectificación jurisprudencial que se   presentó en el curso del proceso. Tampoco tuvo en cuenta las particularidades   del caso, ni ofreció una solución para que el litigio fuera resuelto de fondo.    

8.4. Aunado a ello, las consideraciones de la providencia objeto de tutela son   contradictorias, como se explicará a continuación:    

8.4.1. En primer lugar, la decisión censurada presenta graves falencias en su   argumentación porque de un lado advirtió que el Consejo de Estado en sentencia   de 29 de marzo de 2007[104],   se había pronunciado sobre el asunto, señalando que los actos administrativos   expedidos en virtud de la potestad conferida a los Contralores mediante el   numeral 8, artículo 268 de la Constitución Política eran susceptibles de ser   enjuiciados ante la jurisdicción contenciosa[105].    

De otro lado, y de manera contraria a lo manifestado sobre la naturaleza de los   actos demandados y de la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho contra las decisiones que imponían la suspensión temporal de un   funcionario; la autoridad judicial accionada consideró que “los actos que   decretan la suspensión provisional del cargo no se profieren por las mismas   autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias, fiscales o   penales, en estricto sentido no se expiden dentro de estos procesos, ni   obstaculizan o viabilizan la sucesión de sus etapas. Sin embargo, a pesar de   estas particularidades es innegable su naturaleza instrumental, preparatoria, si   se quiere, del buen desarrollo de dicha función investigativa.”. En ese   sentido, se inhibió para proferir un pronunciamiento de fondo porque los actos   administrativos demandados al ser preparatorios no eran objeto de control de   legalidad, a pesar de transcribir apartes de la providencia de 29 de marzo de   2007 antes mencionada, según la cual esos actos sí eran susceptibles de control   judicial.    

8.4.2. En segundo lugar, la sentencia reprodujo los fundamentos expuestos en el   cambio jurisprudencial de 2008, sin hacer referencia al mismo, y con ese único   argumento se limitó a proferir un fallo inhibitorio, pese a las particularidades   del caso. Es decir: (i) no tuvo en cuenta que las cinco (5)   investigaciones fiscales que cursaban en contra de la actora terminaron con   decisión de archivo; (ii) tampoco observó que la suspensión del cargo no fue   temporal sino definitiva ya que cuando culminó el proceso de responsabilidad   fiscal, el período para el cual fue designada la demandante curadora ya había   terminado, lo que imposibilitó reintegrarse al cargo y; finalmente (iii) omitió   resolver   todos los puntos propuestos en la apelación, por cuanto de conformidad con el   material probatorio que reposa en el expediente[106], la parte   actora en el recurso de alzada hizo una petición expresa en la que solicitó que   el asunto fuera decidido teniendo en cuenta la jurisprudencia vigente al momento   de la presentación de la demanda y no con fundamento en el cambio o   rectificación jurisprudencial que varió aquella, lo cual evidencia la   insuficiente sustentación o justificación de la providencia.    

Si bien, la sentencia adujo las causas por las cuales no podía decidir el fondo   del asunto, olvidó que con su decisión inhibitoria dejaba desprotegida a la   actora y sin ningún instrumento jurídico que le garantizara la protección de sus   derechos. Tampoco, propuso alternativa o solución alguna para que la señora   Brianda Mercedes Reniz Caballero tuviera la posibilidad de reclamar los daños   causados en razón a la suspensión de la que fue objeto, como por ejemplo,   remitir el asunto por competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado   para que fuera decidido a través de la acción de reparación directa.    

8.4.3. En tercer lugar, a juicio de la Sala la vulneración tuvo su origen en la   falta de motivación de la decisión inhibitoria y en el cambio jurisprudencial   que acaeció durante el trámite del proceso, por cuanto, como se indicó en   precedencia, el fallo cuestionado no hizo referencia a la jurisprudencia que a   partir del año 2008 establece que los actos administrativos por medio de los   cuales el Contralor exige la suspensión de funcionarios públicos no son   susceptibles de control judicial porque son actos preparatorios que no definen   la situación jurídica del investigado, asunto que, como se observó, fue expuesto   en el recurso de apelación sin ser resuelto en la sentencia. Por tanto, al   omitir ese punto, el proveído censurado tampoco señaló la jurisprudencia según   la cual “el acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base   de criterios inciertos acerca de la manera como se pueden hacer valer las   pretensiones. De ahí que si la jurisprudencia de un órgano de cierre, en un   momento determinado señaló el derrotero y este es seguido por el usuario de la   administración de justicia en materia de la acción pertinente para demandar, no   puede luego sorprenderse a éste último con abruptos cambios jurisprudenciales,   que en últimas comprometan el núcleo esencial de su derecho fundamental de libre   acceso a la jurisdicción”[107].    

Como se observó, la decisión inhibitoria no solo afecta los derechos de la   actora, sino que desconoce los límites, finalidades y competencias aplicables a   la administración de justicia porque el contencioso de nulidad y   restablecimiento del derecho no es la vía adecuada para controvertir unos actos   administrativos preparatorios, es decir, aquellos que no ponen fin a una   actuación ni definen la situación del implicado, razón por la cual la Sala   adoptará la postura según la cual en casos como el presente, donde el afectado   no puede solicitar el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir como   consecuencia de la suspensión provisional porque el período para el cual fue   designado termina antes de que se decidan los procesos fiscales, la acción   adecuada es la de reparación directa.    

8.4.4. En el presente asunto el Contralor Distrital de Bogotá mediante el Oficio   10000-28448 de 7 de diciembre de 2005, y en virtud de lo contemplado en el   artículo 268-8 de la Constitución Política exigió al Alcalde Mayor de Bogotá la   suspensión inmediata y temporal de la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero   del cargo de Curadora Urbana núm. 2 con fundamento en lo siguiente[108]:    

“La Subdirección   del Proceso de Responsabilidad Fiscal de esta Contraloría, con fundamento en lo   reglamentado en la Ley 610 de 2000, aperturó los días 29 de noviembre, 1 de   diciembre y 6 diciembre de 2005, los procesos de responsabilidad fiscal Nos.   50100-336/05, 50100-346/05, 50100-349/05, 50100-350/05 y 50100-351/05, contra la   doctora Brianda Mercedes Reniz Caballero, particular que ejerce funciones   públicas, quien en la actualidad se desempeña en el cargo de curadora urbana No.   2, y de conformidad con los argumentos contenidos en el oficio No. 50100-2043   del 6 de diciembre del año en curso, suscrito por el Subdirector del Proceso de   Responsabilidad Fiscal de este Órgano de Control, teniendo en cuenta las   siguientes consideraciones:    

 El numeral 8º   del artículo 268 de la Constitución Política, establece que el Contralor, bajo   su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la   suspensión inmediata de los funcionarios mientras culminan las investigaciones o   los respectivos procesos penales o disciplinarios.    

(…)    

Esta potestad se   ejerce en cumplimiento del marco constitucional, legal y reglamentario de la   vigilancia ye l control fiscal y compromete a los funcionarios que determine   como sujetos pasivos del mismo, por recibir, manejar o invertir fondos o bienes   del Estado.    

En síntesis, la   suspensión que se solicita busca proteger el patrimonio público de la ciudad   capital y evitar riesgos frente al manejo de tales recursos, ya que   razonablemente se teme que el sujeto del control procesado, la Curadora Urbana   No. 2 puede continuar realizando la misma conducta que pone en peligro el   patrimonio público. De otra parte, la solicitud de suspensión igualmente   pretende evitar que la implicada pueda obstaculizar el normal desarrollo del   proceso en curso y de las investigaciones que se deben continuar sobre la   gestión fiscal que ella realiza”.    

El Contralor de Bogotá, bajo su responsabilidad y en atención a las cinco (5)   investigaciones adelantadas contra la actora consideró pertinente exigir que   fuera separada del cargo mientras culminaban los mencionados procesos,   atribución constitucional que si bien está permitida debe ceñirse a una serie de   requisitos para su aplicación, tal y como se indicó en los fundamentos 4.3. y   4.4., de esta sentencia.    

En el sub examine, si bien es cierto la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero   fue suspendida de su cargo porque en su contra se adelantaron cinco (5)   investigaciones fiscales, también lo es que el oficio antes mencionado no señaló   las acciones supuestamente adelantadas por la actora con el fin de entorpecer   las investigaciones ni las razones por las cuales la permanencia en el cargo   ponía en peligro el patrimonio público, razón por la cual, y luego de surtidas   todas las etapas procesales, los procesos de responsabilidad fiscal concluyeron   con decisión de archivo.    

En efecto, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios   Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República,   mediante Auto núm. 000415 de 25 de junio de 2007 resolvió desvincular de los   procesos de responsabilidad fiscal núms. 50100346/05 50100-336/05, 50100-350/05   y 50100-351/05 (acumulados) a la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero,   ordenando el archivo del mismo.    

En esa oportunidad   la Contraloría señaló “que si bien en sentir de la Contraloría Distrital de   Bogotá existe un daño al patrimonio Distrital, por cuanto la Curadora Urbana No.   2 de Bogotá expidió licencias urbanísticas que al momento del pago de impuesto   de delineación urbana presentaron irregularidades, el control de éste frente a   su recaudo y custodia, le compete a la Dirección Distrital de Impuestos de   Bogotá, lo que quiere decir, que la Arq. Brianda Reniz Caballero, quien se   desempeñaba como tal, no desplegó gestión fiscal respecto a estos dineros,   máxime cuando para la época de los hechos como ya se estableció y puntualizó,   primero se expedía la licencia y luego se procedía al pago del impuesto en los   sitios autorizados por el Distrito para el efecto, dinero del que nunca tuvo   disposición material o jurídica y menos guarda o custodia, la Curaduría Urbana   No. 2”[109].    

De igual modo, la   Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción   Coactiva mediante auto 000513 de 9 de agosto de 2007, archivó el proceso de   responsabilidad fiscal núm. 50100-349/05, en virtud de lo establecido en el   artículo 16 de la ley 610 de 2000 porque “el manejo y administración de las   expensas por parte de la Curadora Urbana No. 2 (…), fue regulado por el   principio contable denominado unidad de caja entendido como aquel sistema donde   el manejo de los recursos cualquiera que sea su procedencia, se funden en una   caja común, lo que significa que los gastos operativos y de funcionamiento de la   curaduría y la remuneración del curador provienen de una sola fuente,   registrándose las respectivas operaciones en una sola contabilidad …, donde los   gastos propios de la Curaduría y los gastos personales de la Curadora se llevaba   en cuentas separadas, correspondiendo el código 13250501 a la cuenta personal de   BRIANDA MERCEDES RENIZ CABALLERO”.     

En ese sentido, la   Contraloría consideró que “el pago de gastos efectuado en el año 2004, por la   curadora urbana No. 2 de Bogotá en ese entonces, que no guardan relación directa   con las funciones propias de la Curaduría, el Despacho concluye, que si bien es   cierto el manejo de los ingresos se realiza a través del principio de unidad de   caja, los gastos de operación y funcionamiento y la remuneración por el servicio   prestado a la Curaduría, finalmente satisfacen su cometido funcional, por lo que   si debieron cubrirse con las expensas, y de otra parte, los gastos personales de   la curadora fueron pagados con sus recursos propios, como se refleja en la   corrección que en su momento hiciera a su declaración de renta, lo que desdibuja   la existencia de daño al Patrimonio Estatal…”  (Folios 468 a 482, anexos)[110].    

En consecuencia, como los procesos de responsabilidad fiscal terminaron con   decisión de archivo y tiempo después de haber culminado el período para el cual   fue designada curadora, la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero no tuvo la   posibilidad de reintegrarse al cargo, lo que sin lugar a dudas afectó sus   intereses, de manera que acudió a la administración de justicia para reclamar el   daño causado. Sin embargo, la decisión inhibitoria cuestionada desconoció el   derecho de acción y cerró cualquier posibilidad para restablecer sus derechos.    

En consideración a lo anterior, y con el fin de garantizar el acceso efectivo a   la administración de justicia, la Sala considera que por aplicación del artículo   90 Superior[111]  es procedente reparar los daños ocasionados a la actora. De este modo, en el   caso concreto, la acción de reparación directa sería la llamada a garantizar la   protección de la demandante que fue injustamente suspendida de su cargo. Sin   embargo, decidir en este caso que la actora tenga que acudir nuevamente a la   administración de justicia para iniciar una demanda a través de la acción de   reparación directa carecería de sentido porque el daño se causó en el año 2007,   y en ese orden la acción estaría caducada, por cuanto los 2 años para   interponerla se encuentran ampliamente superados[112].    

La imposibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa para reclamar los   salarios y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia de la   suspensión del cargo de Curadora Urbana núm. 2 de la que fue objeto en diciembre   de 2005, esto es, hace más de 10 años, determina la necesidad de ordenar en   abstracto la indemnización del daño o perjuicio causado, de conformidad con lo   previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto esta   Corporación ha manifestado lo siguiente:    

“d) En   conclusión, si resulta imposible volver las cosas al estado anterior a la   vulneración, el juez debe ordenar que se indemnice a la persona afectada. La   imposibilidad, por parte del Estado de garantizar en los términos indicados el   ejercicio del derecho fundamental, no puede tener por única respuesta la   confesión de su imposibilidad de proteger a la persona. El Estado está obligado   a garantizar el goce de los derechos (C.P. art. 2). Si las circunstancias hacen   imposible lograr o brindar dicha protección, éste tiene la obligación de   resarcir el daño antijurídico (C.P. art. 90) causado por la imposibilidad de   responder a dicho deber. Ello, claro está, sin perjuicio de los casos en los   cuales el daño antijurídico sea imputable, en los términos del artículo 86 de la   Carta, a particulares, quienes están directamente vinculados a la Constitución   (en las condiciones fijadas por la jurisprudencia de esta Corporación). Contra   esta regla de conducta judicial puede cuestionarse el hecho de que le restaría   eficacia a la tutela como mecanismo de protección. La Corte comparte   parcialmente este señalamiento. El interés del constituyente en estatuir la   acción de tutela radicó, precisamente, en ofrecer una alternativa adicional a   las establecidas, para lograr la plenitud del ordenamiento jurídico. Sin   embargo, la tutela no puede convertirse en instrumento para desconocer otros   bienes tutelados por el ordenamiento jurídico, es decir, que el efecto de las   decisiones en materia de tutela sean contrarias a la Constitución misma. De ahí   que, ante imperativos constitucionales, la indemnización sea la última   alternativa. Cabe recordar que dicho instrumento –la indemnización- constituye,   dentro del pensamiento jurídico occidental, tal como lo han reconocido los   tribunales internacionales, un principio de obligatoria observancia: todo daño   que no pueda ser reparado debe ser resarcido.    

Es también una   forma de resolver un conflicto de derechos o entre un derecho y un interés   público legítimo porque el derecho que no es protegido in natura, en todo caso   es valorado, lo cual le da fundamento constitucional a la indemnización.    

Sobre este punto   es necesario precisar que si bien el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991   restringe la posibilidad de indemnización al daño emergente, debe entenderse que   dicha restricción únicamente opera frente al daño material, pues, ante la   imposibilidad de garantizar el ejercicio del derecho fundamental, necesariamente   debe respetarse la integralidad de la indemnización que, en esta materia, supone   el reconocimiento del consiguiente daño moral.    

e) En resumidas   cuentas, corresponde al juez determinar cuál es el mecanismo idóneo para lograr   la protección del derecho fundamental afectado. Cuando resulta imposible lograr   el restablecimiento de las condiciones de ejercicio del derecho fundamental   violado –garantizar el ejercicio in natura-, el juez de tutela está en la   obligación de disponer que se indemnice a la persona”[113].    

Sin embargo, la Corte Constitucional[114]    ha considerado que aún en los casos en que se conceda la tutela, la condena en   abstracto tiene un innegable carácter excepcional, cuyo reconocimiento exige que   se cumplan determinados requisitos[115]:    

(i) Que el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener el   resarcimiento del perjuicio. Por tanto, si el accionante tiene posibilidad de   intentar la acción ordinaria enderezada a la indemnización de los daños que se   le han causado, no es la tutela el medio judicial idóneo para ello, pese a haber   prosperado.    

(ii) La violación   del derecho tiene que haber sido consecuencia de una acción arbitraria, de   manera tal, que el desconocimiento del derecho sea ostensible y que el accionado   haya trasgredido los mandatos constitucionales de forma irrazonada y con   evidente abuso de su poder.    

(iii) Debe ser   necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho y no para obtener el   resarcimiento de los perjuicios causados.    

(iv) Debe   adelantarse con plena observancia de las reglas del debido proceso. Por tanto,   no son admisibles los fallos de tutela que contengan condenas en abstracto si   aquel contra quien se instauró la acción no ha gozado del derecho de defensa, de   la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra y de la   posibilidad de hacer valer las que lo favorezcan.    

El presente caso encaja dentro de los parámetros y requisitos jurisprudenciales   antes mencionados porque la accionante no goza de otro medio judicial de defensa   para reclamar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión de   la que fue objeto porque: (i) como se explicó en precedencia el medio de control   de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficiente dada la postura actual   del Consejo de Estado, según la cual los actos proferidos en virtud de la   facultad constitucional tantas veces mencionada no son susceptibles de control   de legalidad por ser actos administrativos preparatorios, (ii) la acción de   reparación directa se encuentra caducada, (iii) no hay lugar al reintegro por   cuanto los curadores son elegidos previo concurso de méritos por un período de   cinco años y (iv) la indemnización es necesaria para asegurar el goce efectivo   del derecho ya que la decisión inhibitoria desconoció el acceso a la   administración de justicia, pues a pesar de que el operador judicial tenía   varias alternativas para decidir de fondo el asunto no adoptó ninguna de ellas.    

En virtud de lo anterior y en aplicación de la justicia material[116], y defensa   de los derechos fundamentales de la actora, la Sala concluye que los yerros   enunciados no tienen por qué afectar el goce efectivo de los derechos invocados   por la demandante, por lo que se hace imperativo que a través de la presente   acción de tutela se defina el asunto, teniendo en cuenta que la sentencia   inhibitoria dejó a la expectativa y sin resolución la controversia puesta a   consideración a pesar de que la actora aportó material probatorio suficiente   para comprobar que la suspensión de la que fue objeto fue injusta.    

El amparo en este caso no tiene la intención de desplazar al juez contencioso de   su función de administrar justicia, sino de ajustar excepcionalmente los   derechos de las partes de manera definitiva, máxime si el asunto de la   referencia lleva más de diez (10) años sin ser resuelto. En efecto, la simple   decisión de protección de los derechos para que se profieran nuevas sentencias   es insuficiente, ya que llevaría a que se siga prorrogando la titularidad del   derecho reclamado por la accionante en virtud de los perjuicios ocasionados   durante el tiempo que estuvo suspendida del cargo de Curadora Urbana núm. 2 de   Bogotá, esto es, entre el 10 de diciembre de 2005[117], (fecha en   la que fue suspendida) y el 14 de diciembre de 2006[118] (fecha en   la que terminaba el período de cinco años para el cual fue nombrada curadora).    

La indemnización, cuyo pago estará exclusivamente a cargo de la Contraloría de   Bogotá D.C., corresponderá a los daños que resulten debidamente comprobados y   que tengan un nexo de causalidad directo con las violaciones de los derechos   fundamentales objeto de amparo, para lo cual deberán ser tenidas en cuenta las   pruebas que reposan en el expediente contencioso administrativo, tales como las   declaraciones de renta aportadas, así como la prueba pericial decretada y   practicada donde se determinó el monto de los daños materiales sufridos por la   actora.       

Bajo tales circunstancias, con el ánimo de garantizar los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al   debido proceso   y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, se dispondrá   que la Contraloría de Bogotá D.C., repare los daños antijurídicos causados a la   señora Brianda Mercedes Reniz Caballero como consecuencia de la suspensión   provisional de la que fue objeto cuando desempeñaba el cargo de Curadora Urbana   núm. 2.    

La liquidación de la condena en abstracto[119]  se hará por el juez competente de la justicia contenciosa administrativa,   mediante incidente que deberá tramitarse con observancia estricta de los   términos procesales establecidos en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991[120].    

VI.   DECISIÓN    

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Primero. LEVANTAR la suspensión de   términos decretada en el asunto de la referencia.    

Segundo. REVOCAR el fallo   proferido el 15 de octubre de 2015, por la Sección Quinta del Consejo de Estado,   que confirmó el dictado, el 2 de septiembre de 2014, por la Sección Cuarta de la   misma colegiatura, por el cual negó la acción de tutela de la referencia.    

Tercero. TUTELAR los derechos fundamentales al   acceso a la administración de justicia, al debido proceso y los principios   de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe de la señora Brianda Mercedes   Reniz Caballero y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia dictada,  el 14 de noviembre de 2013, por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo   de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   promovido en contra del Oficio 10000-28448 de 7 de diciembre de 2005, por el   cual el Contralor de Bogotá le exigió al Alcalde de Bogotá la suspensión   provisional de la actora en el cargo de Curadora y del Decreto 441 de 9 de   diciembre de 2005, suscrito por el Alcalde de Bogotá, mediante el cual ejecutó   la medida de suspensión.    

Cuarto. CONDENAR en abstracto a   la Contraloría de Bogotá D.C. al pago de la indemnización por el daño   antijurídico causado a la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero. Para la   liquidación de la anterior condena, DISPONER que la Sección Segunda, Subsección   “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de los   parámetros fijados en la parte motiva de esta providencia, realice la   liquidación de la condena en abstracto, mediante incidente que deberá tramitarse   con observancia estricta de los términos procesales.    

Quinto.    Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] “Artículo 268. El Contralor   General de la República tendrá las siguientes atribuciones:    

(…)    

8. Promover ante las autoridades competentes,   aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias   contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.   La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe   guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las   investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios”.    

[2]  Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de   julio de 2000, expediente 78-2000.    

[3] Radicación No.   25000-23-25-000-1997-47826-01 (0955-2005).    

[4] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, expediente No.   25000-23-25-000-2000-06992-01 (6093-05).    

[5] Expediente No.   25000-23-25-000-1997-4782601 (0955-2005), sentencia de 29 de marzo de 2007.    

[6] Folio 58, cuaderno 1.    

[7] Folios 64 a 66, cuaderno 1.    

[8] Folios 67 y 68, cuaderno 1.    

[9]  Folios 79 a 85, cuaderno 1.    

[10] Folios 86 a 93, cuaderno 1.    

[11] Consejo de Estado, Sala Plena de   lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, exp.   IJ.2000-2513.    

[12] Esa sentencia contó con   salvamento de voto de la   magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, quien manifestó que “la   aplicación del giro o cambio jurisprudencial no puede asaltar ni sobreponer en   su buena fe a quien demanda con base en la posición que el Consejo de Estado ha   considerado pacífica y unívoca, menos aun cuando es bien sabido que cada ocho   (8) años, por regla general, las curules de las Altas Cortes son reemplazadas   por nuevos miembros, con nuevas e interesantes tesis y filosofías que dinamizan   el actuar y la jurisprudencia que se profiere, pero ello debe respetar la   situación de quien bajo parámetros de razonabilidad, seguridad jurídica y   confianza legítima desenvuelve su actuar ante la jurisdicción observando un   panorama jurídico de generalidades de las figuras de derecho definido y   decantado con antelación por ese mismo operador jurídico ”. En ese sentido,   afirmó que la Sección Segunda, Subsección B, no debió aplicar la rectificación   jurisprudencial que en el curso del proceso se presentó como hecho   sobreviniente.      

[13] “Artículo 61. Revisión por la   Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier   magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de   jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los   magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la   Sala Plena.  // Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas   vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección   competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias   de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por   el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual   determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea   presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009.  // En tal   evento, el magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de fallo   respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto por el artículo 59   del Reglamento de la Corporación para el cambio de jurisprudencia, en materia de   sentencias de revisión de tutela”.    

[14] En el informe, el Magistrado   sustanciador consideró que no era necesario que la Sala Plena avocara el   conocimiento del proceso, toda vez que el análisis del asunto giraba en torno al   estudio de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial que   no advertía la necesidad de un cambio de jurisprudencia sobre la materia.    

[15] La Corte reseña   las consideraciones de la sentencia T-265 de 2013, proferida por la Sala Quinta   de Revisión.    

[16] T-006 de   1992, T-223 de 1992, T-413 de 1992, T-474 de 1992, entre otras.    

[17] Sentencia T-405 de 1996.    

[18] Sentencia T-173   de 1993.    

[19] Sentencia T-504   de 2000.    

[20] Ver entre otras   la Sentencia T-315 de 2005.    

[21] Sentencias T-008   de 98 y SU-159 de 2000.    

[22] Sentencia T-658   de 1998.    

[23] Sentencias T-088   de 1999 y SU.1219 de 2001.    

[24] Sentencia T-522   de 2001.    

[25] Cfr.   Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.    

[26] Sentencia SU-195   de 2012.    

[27]  Crf. . Sentencias   T-161 de 2010 y T-794 de 2011.    

[28] Corte Constitucional. Sentencia   T-774 de 2004.    

[29] Corte Constitucional. Sentencia   SU-120 de 2003.    

[30] Vgr. ha sido derogada o declarada   inexequible.    

[31] Corte Constitucional. Sentencia   T-292 de 2006.    

[32] Corte Constitucional. Sentencia SU-1185 de 2001.    

[33] En la sentencia T-1031 de 2001 la   Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial   que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando “su   discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos   fundamentales de los asociados”. Puede verse además la sentencia T-1285 de   2005 y la sentencia T-567 de 1998.    

[34] Corte Constitucional. Sentencias   SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.  También la T-047 de   2005. En estos casos, si bien el  juez de la causa es quien le fija el   alcance a la norma que aplica, no puede hacerlo en oposición a los valores,   principios y derechos constitucionales, de manera que, debiendo seleccionar   entre dos o más entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aquél que se   ajuste a la Carta política.    

[35] Sentencia T-114 de 2002,   sentencia T- 1285 de 2005.    

[36] Ver la sentencia T-292 de 2006.   También las sentencias SU-640 de 1998 y  T-462 de 2003.    

[37] Sobre el particular en la   sentencia T-123 de 1995, esta Corporación señaló: “Es razonable exigir, en   aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y   funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea   jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que   justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario,   estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los   recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse   este evento de infracción a la Constitución”. Sobre este tema, también puede   consultarse  la sentencia T-949 de 2003.    

[38] En este sentido, entre muchas   otras, pueden verse las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C-252 de   2001, T-468 de 2003, T-292 de 2006, C-820 de 2006 y T-162 de 2009.    

[39] Sentencia T-158 de 2006.    

[40]  En la sentencia T-949 de   2003, esta Corporación señaló: “Es razonable exigir, en aras del principio de   igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que   consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada   por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera   suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo   el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que se contemplan   en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a   la Constitución.”    

[41] Así lo estableció la sentencia   C-836 de 2001.    

[42] Sentencia T-321 de 1998.    

[44] En dicha sentencia, los puntos   fueron desarrollados ampliamente así: En cuanta a la relación con al igualdad   (i) y la seguridad jurídica (ii) la Corte ha concluido lo siguiente:“(…)   todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser   consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales   consideraciones de seguridad jurídica – pues las decisiones de los jueces   deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al principio   de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera   distinta por un mismo juez. Por eso, algunos sectores de la doctrina   consideran que el respeto al precedente es al derecho lo que el principio de   universalización y el imperativo categórico son a la ética, puesto que es buen   juez aquel que dicta una decisión que estaría dispuesto a suscribir en otro   supuesto diferente que presente caracteres análogos, y que efectivamente lo   hace. Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de   los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus   precedentes decisiones.” (Sentencia C-447 de 1997. En sentido similar puede   consultarse la Sentencia T-123 de 1995, T-468 de 2003, T-330 de 2005).    Sobre el precedente y su relación con lo principios de buena fe y confianza   legítima (iii) la jurisprudencia considera: “Las exigencias   éticas derivadas del principio de la mutua confianza, imponen que todas las   autoridades públicas y, especialmente, las judiciales actúen con consistencia y   uniformidad, de modo tal, que siempre deben estar en disposición de adoptar   la misma decisión cuando concurran los mismos presupuestos de hecho y derecho,   sin que les sea permitido defraudar la confianza de los ciudadanos con la   adopción de decisiones sorpresivas que no se ajusten a las que sean previsibles   conforme a los precedentes judiciales sólidamente establecidos.” (Sentencia   T-468 de 2003). Por su parte, en cuanto a la disciplina judicial (iv), la Corte   ha explicado que “el deber de atender los precedentes, resulta consustancial   al ejercicio armónico de la función judicial, no sólo en atención a las   decisiones propias y de los superiores, sino en armonía con los alcances mismos   de la Constitución” (Sentencia C-252 de 2001. Ver también la sentencia T-292   de 2006).    

[45] Así en la sentencia T698 de 2004,   se indicó: “En mérito de lo expuesto, tenemos que a fin de garantizar el   principio de igualdad y asegurar igualmente la autonomía e independencia   judicial, los operadores jurídicos que resuelvan un caso de manera distinta a   como fue decidido por ellos mismos en eventos semejantes, o si se apartan de la   jurisprudencia sentada por órganos jurisdiccionales de superior rango sin aducir   razones fundadas para esa separación, incurrirán necesariamente en una vía de   hecho, susceptible de protección a través de la acción de tutela”.    

[46]Sobre este   preciso aspecto, cabe recordar que las diferentes codificaciones procesales   vigentes en nuestro ordenamiento jurídico contemplan, sin lugar a dudas, la   ineludible obligación de motivar los fallos y de analizar los argumentos   presentados por los sujetos vinculados al proceso. Por ejemplo, en la   legislación procesal civil, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil   ordena que las sentencias estén “en consonancia con los hechos y las   pretensiones aducidos en la demanda y demás oportunidades que el Código   contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas   si así lo exige la ley.”     

En similar forma, el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo consagra   el deber de estudiar las alegaciones de los sujetos procesales al momento de   proferir la decisión. Por su parte, el artículo 446 del Código de Procedimiento   Penal (Ley 906 de 2004) dispone que la decisión “será individualizada   frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y   deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales. El   sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente   después del receso previsto en el artículo anterior, y deberá contener el delito   por el cual se halla a la persona culpable o inocente.” (Subrayado fuera de   texto).    

Igualmente, el artículo 170 del Código Disciplinario Único establece que los   fallos dictados al interior de los procesos de tal naturaleza deberán ser   motivados y contener: “1. La identidad del investigado, 2. Un resumen de los   hechos, 3. El análisis de las pruebas en que se basa, 4. El análisis y la   valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que   hubieren sido presentadas, 5. La fundamentación de la calificación de la   falta, 6. El análisis de culpabilidad, 7. Las razones de la sanción o de la   absolución, y 8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en   cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva.”   (Subrayado fuera de texto).    

[47]  Corte   Constitucional: Sentencia T-233 de 2007 (cita original de la jurisprudencia   transcrita).    

[48]  Corte   Constitucional, Sentencia T-231 de 1994.    

[49]  Corte   Constitucional, Sentencia T-806 de 2000.    

[50]  Corte   Constitucional, Sentencia T-233 de 2007.    

[51] Ibídem.    

[52] Corte Constitucional, SU-1722 de 2000.    

[53] La Corte en esa oportunidad se   pronunció sobre la petición de amparo de un ciudadano que solicitaba que se   admitiera un recurso de apelación en contra de una sentencia de un juzgado de   familia y se le ordenara abstenerse de dar cumplimiento a su sentencia, hasta   cuando se dictara la de segunda instancia, ya que, en su concepto, con la   negativa de la autoridad judicial a conocer el recurso de apelación se violaban   sus derechos al debido proceso y a la defensa.    

[54] “Sentencias   SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000, T-1031 de 2001”.    

[55] “Sentencia   T-522 de 2001”.    

[56] En esa ocasión la Corte   Constitucional conoció una tutela interpuesta por una persona con motivo de un   proceso penal en el que resultó condenada. Consideraba que las autoridades   judiciales que conocieron del proceso habían vulnerado sus derechos   fundamentales al omitir la plena identificación de otra persona capturada y   procesada, que la había suplantando con su nombre y cédula.    

[57] Corte Constitucional, Sentencia   T-888 de 2010.    

[58] Ibídem.    

[59] Corte Constitucional, Sentencias  T-522 de   2001 y T-927 de 2010, entre otras.    

[60] Archivo General de la Nación,   Asamblea Nacional Constituyente, verdad sabida y buena fe guardada, rollo 12,   legajos 647-721. Esp. Legajo 713 (f. 1 a 4). Ver también Gaceta Constitucional   No. 75 del 16 de mayo de 1991, pág. 4 a 6,  proposición del constituyente   Álvaro Gómez Hurtado a la Plenaria de la Asamblea Nacional sobre verdad sabida y   buena fe guardada.    

[61] “Los contralores   departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su   jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en   el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas   privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal”.    

[62] “Por el cual se dictan normas sobre   organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se   establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y   se dictan otras disposiciones”.    

[63] Aparte tachado inexequible   mediante sentencia C-603 de 2000.    

[64] En esa oportunidad esta   Corporación señaló “Sin embargo, aún en el caso de que fuera procedente la   acción de tutela en el asunto que nos ocupa, tampoco habrían de prosperar las   pretensiones de los actores, porque en su calidad de funcionarios públicos   -médicos al servicio de la Caja Departamental de Previsión-, actúan como   expertos en la distribución de bienes públicos -medicamentos-, señalando a quién   se han de entregar legítimamente y a quién nó (sic)-recetando sólo a los   usuarios del servicio, dentro de los límites reglamentarios, el mejor y más   completo tratamiento-. Es en esta parte específica del manejo de bienes públicos   -gestión fiscal-, en la cual se encontraron irregularidades que la Contraloría   consideró “verdad sabida y buena fe guardada”, suficientes para solicitar la   suspensión de los actores y de otros funcionarios comprometidos, así como para   denunciar ante la Fiscalía General  un posible delito de peculado por   apropiación. Como se ve y a pesar de las alegaciones de los peticionarios, ellos   sí cumplen funciones que los hacen sujetos pasivos del control fiscal y a ellos   sí es aplicable el numeral 8° del artículo 268 de la Constitución”.    

[65] Al respecto también puede   consultarse la Sentencia T-720 de 2014.    

[66] Corte Constitucional, sentencia   C-603 de 24 de mayo de 2000.    

[67] Crf.   Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto núm 452 de 15 de   julio de 1992.     

[68] El contenido de   esta norma se mantuvo incólume en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 “por   la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo”.    

[69] Corte Constitucional, Sentencia C-525 de   1995.    

[70] Corte Constitucional, Sentencia   T-205 de 2009.    

[71] La Corte declaró exequible el   artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modificaron las normas   relativas a la administración de personal civil.    

[72] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto de 17 de abril de 1996,   radicado interno No. 12296. En esa oportunidad la demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho se dirigió contra el municipio de Medellín y la   Contraloría de ese ente territorial con el fin de obtener la nulidad del acto   administrativo por medio de la cual el Contralor municipal solicitó al Alcalde   la suspensión inmediata y temporal del Gerente de las Empresas Públicas de   Medellín.     

El Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la   demanda porque el acto demandado era de trámite, no admitía recurso alguno ni   tenía la calidad de sanción. El Consejo de Estado al resolver la apelación   interpuesta contra el auto de inadmisión de la demanda lo confirmó en todas sus   partes, en razón a que la Resolución censurada era un simple acto de trámite,   expedida dentro de un proceso de responsabilidad fiscal que no tiene el carácter   de sanción sino de impulso y celeridad al proceso administrativo.    

[73] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de febrero de 1997,   referencia expediente núm. 9236.    

[74] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 13 de   julio de 2000, referencia expediente núm. 78-2000.    

[75] Consejo de Estado, Sentencia de   29 de marzo de 2007, radicado interno No. 0955-2005.    

[76]  Consejo de Estado, sentencia de 4 de septiembre de 2008, radicación número: 41001-23-31-000-1995-08452-02(1528-07).    

[77] En la referida sentencia   estableció que “Al calificarse como un acto independiente, separable de la   decisión final que resuelve la responsabilidad fiscal del investigado, tiene   control judicial autónomo, bajo los parámetros del artículo 85 del C.C.A, el   cual debe ejercerse dentro del término de caducidad señalado por el artículo 136   inc. 2 ibídem”.    

[79] Respecto a los actos   administrativos expedidos con ocasión de un procedimiento de la misma naturaleza   sostiene la doctrina en la obra “Derecho Administrativo, Tomo II,   Organización Administrativa, Actos Administrativos, pág. 235: “El procedimiento   se puede considerar como una serie de actos o de operaciones ligados en relación   a un mismo efecto. Ahora bien, los distintos actos que constituyen el   procedimiento se pueden clasificar, según su  específica función, en la   siguiente forma: a) Preparatorios. b) Constitutivos. c) Integrativos de la   eficacia. Los más importantes son los constitutivos.    

a) En cuanto a los actos   preparatorios, debemos señalar, en primer término, los de iniciativa, que pueden   provenir sea del mismo órgano que ha de dictar el acto final, sea de otro órgano   cualquiera <Algunos autores entienden que estos actos preparatorios no forman   parte del procedimiento cuyo estudio viene limitado a la parte constitutiva   (…)>. (…)”.    

[80] Consejo de Estado, sentencia de   11  de junio de 2009, Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00480-01(1246-07).    

[81]   Consejo de Estado, sentencia de 30 de agosto de 2012, radicación   número:    11001-03-25-000-2011-00136-00(0434-11).    

[82] Manual del Acto Administrativo,   Bogotá, 2009, Quinta Edición, Pág. 309 “Se consideran actos preparatorios los   que contribuyen a formar el juicio o criterio de la Administración para decidir   la actuación administrativa correspondiente. Más que procurar el impuso de la   actuación, su objeto es el de contribuir a formar la decisión o el acto que le   pone fin”.    

[83] Sentencia C-666 de 1996.    

[84] Por excepción, cuando se trata de   defectos formales en el proceso de formación de la ley, la acción de   inconstitucionalidad caduca al año de la promulgación de la ley (C.P.   Art.242-3).     

[85] Demanda de inconstitucionalidad   contra la expresión “y quienes estén devengando pensión de jubilación”   del Artículo 137 del Decreto-Ley 960 de 1970, por el cual se expide el estatuto   de notariado.    

[86] Demanda de inconstitucionalidad   contra los artículos 91 (parcial) y 333 (parcial) del Código de Procedimiento   Civil.    

[87] “Artículo   185. Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las   sentencias ejecutoriadas.    

Artículo 187. Termino para interposición del recurso. El   recurso deberá interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la   ejecutoria de la respectiva sentencia”.    

[88] En el presente asunto, como el   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue tramitado en vigencia del   Código Contencioso Administrativo, C.C.A., no es aplicable el Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, C.P.A.C.A., de   conformidad con el artículo 308 de esa normativa, según el cual “los   procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y   procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y   culminaran de conformidad con el régimen jurídico anterior”.     

[89] “Artículo   188. Causales de revisión. Son   causales de revisión:    

1. Haberse dictado la   sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.    

2. Haberse recobrado   después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera   podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al   proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.    

3. Aparecer, después   de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para   reclamar.    

4. No reunir la   persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del   reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con   posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para   su pérdida.    

5. Haberse dictado   sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento   de la sentencia.    

6. Existir nulidad   originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede   recurso de apelación.    

7. Haberse dictado la   sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos   cometidos en su expedición.    

8. Ser la sentencia   contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del   proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en   el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.    

[90] Folio 279 vlto, cuaderno 2.    

[91] Cfr. Sentencias T-217 de 2013,   T-178 y 125 de 2012, entre otras.    

[93] Folio 51 vlto, cuaderno principal   de instancia.    

[94] Folios 83 a 90, cuaderno principal   de instancia.    

[95] Folios 610 a 642, cuaderno   principal de instancia.    

[96] Folios 742 a 758, cuaderno principal de   instancia.    

[97] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 13 de   julio de 2000, referencia expediente núm. 78-2000.    

[98] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 4 de mayo   de 2011, radicación N.° 19001- 23-31-000-1998-02300-01(19957). Al respecto,   también pueden consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Tercera, Sub Sección B, Radicación número:   25000-23-26-000-2000-01407-01(24872).    

[99]Consejo de Estado; Sala Plena de   lo Contencioso Administrativo; Sentencia del 27 de marzo de 2007, Exp. IJ   2000-2513.    

[100] Consejo de Estado; Sección   Tercera; Sentencia de mayo 4 de 2011; Exp. 19957.    

[101] 6 de diciembre de 1999.    

[102] Consejo de   Estado; Sección Tercera; Sentencia del 26 de febrero de 1998; Exp. 10813.    

[103] Consejo de   Estado; Sección Tercera; Sentencia del 14 de abril de 2010; Exp. 17311.    

[104] Expediente No. 0955-2005.    

[105] Folio 754, cuaderno principal de   instancia.    

[106] Folio 645, cuaderno principal de   instancia. Recurso de apelación presentado por la parte actora.    

[107] Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 4 de mayo   de 2011, radicación n.° 19001- 23-31-000-1998-02300-01(19957).    

[108]  Folio 52,   cuaderno principal de instancia.    

[109] La decisión de archivo fue resuelta en grado de consulta   por el Contralor General de la República mediante auto núm. 0026 de 2007, en el   que dispuso confirmar en todas sus partes el auto 000415 de 25 de junio de 2007,   que ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra la   demandante.    

[110] Esta decisión fue confirmada por el Contralor General de   la República mediante auto de consulta de 16 de octubre de 2007 (Folios 489 a   502, anexos).     

[111] ARTICULO   90. “El   Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean   imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.    

En el evento de ser condenado el Estado a la   reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la   conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir   contra éste”.    

[112] Artículo 164, literal i), Código   de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.    

[113] Sentencia SU 544 de 2001. Ver   también la sentencia SU-256 de 1996, en esa oportunidad la Corte de manera   excepcional dispuso la procedencia de orden de indemnización en abstracto.    

[114] Al respecto,   pueden consultarse las sentencias C-543 de 1992, T-236 de 1993, T-303 de 1993,   T-375 de 1993, T-04 de 1994, T-033 de 1994, T-095 de 1994, T-259 de 1994, T-403   de 1994, , T-171 de 1995, SU-256 de 1996,T-401 de 1996, T-649 de 1996, T-408 de   1998,T-170 de 1999, T-465 de 1999,T-673 de 2000, T-036 de 2002, T-1090 de 2005,   T-299 de 2009, T-439 de 2009 y T-496 de 2009.    

[115] Sentencia T-529 de 2011.    

[116] Cfr. Corte Constitucional,   sentencia T-794-11.    

[117]  Folio 59,   cuaderno principal de instancia.    

[119] Corte Constitucional, sentencia.   Al respecto también puede consultarse la SU-544 de 2001.    

[120]    “ARTICULO 25. INDEMNIZACIONES Y COSTAS. Cuando el afectado no disponga de otro   medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una   acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos   artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio,   tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente   causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así   como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás   perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante   el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses   siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá   inmediatamente copia de toda la actuación.    

La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente   contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo   ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o   penales en que haya incurrido.    

Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al   solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en   temeridad”.