T-475-16

           T-475-16             

Sentencia T-475/16    

ACCION DE TUTELA PARA LA   PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que no se realizó   consulta previa a comunidades negras y afrodescendientes para la selección de los operadores de los programas de   primera infancia del ICBF    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO   REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse bajo el   criterio del plazo razonable y oportuno    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN   ACCION DE TUTELA-Inaplicación cuando violación de derechos persiste en el   tiempo     

ACCION DE TUTELA PARA LA   PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz   para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados    

DERECHO A LA   PARTICIPACION, CONCERTACION Y CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS    

CONSULTA PREVIA-Derecho   fundamental exigible cuando medida legislativa o administrativa afecta   directamente a un grupo étnicamente minoritario    

El derecho a la consulta   previa se materializa a través de un trámite consultivo que, debe ser anterior a   la adopción de cualquier medida que afecte directamente a los pueblos étnicos, y   debe cumplir con ciertos criterios mínimos. En principio, no realizarlo de forma   previa implica que, por un lado, se viole un derecho fundamental y, por el otro,   se vicien los actos expedidos con ocasión de esos procesos.    

TITULARES DEL DERECHO A LA PARTICIPACION, CONCERTACION Y CONSULTA PREVIA-Elemento objetivo y subjetivo    

NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE   ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos   prevalecen sobre los derechos de los demás    

PREVALENCIA DEL PRINCIPIO DEL   INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Participante activo en la promoción, protección y   vigilancia de sus derechos    

DERECHO A LA VIDA, A LA   SUPERVIVENCIA Y AL DESARROLLO DE LOS NIÑOS    

DERECHO A LA ALIMENTACION-Fundamental    

DERECHO A LA PARTICIPACION, CONCERTACION Y CONSULTA PREVIA DE LAS   COMUNIDADES NEGRAS Y AFROCOLOMBIANAS-Limitaciones admisibles en aras del interés superior del niño    

El derecho fundamental a la   consulta previa puede ser limitado cuando las autoridades del Estado tengan la   certeza de que existe una situación de vulneración de los derechos de los niños,   y la intensidad de dicha limitación puede ser mayor dependiendo del grado de   afectación de los niños y de la urgencia en su atención y protección. La   consulta previa podrá ser limitada cuando se presenten situaciones que planteen   una amenaza real e inminente de vulneración de los derechos de los niños, para   que de esta forma pueden las autoridades del Estado actuar de manera inmediata   para la protección de dichos derechos, incluso sin la concertación con las   comunidades, bien sea porque ésta se intentó y no pudo concretarse o bien porque   la situación de apremio lo impide.       

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES   AFRODESCENDIENTES FRENTE A LA PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orden al ICBF   lograr la concertación entre las comunidades afrodescendientes, el ICBF y los   operadores de los programas de primera infancia    

La concertación no puede ser usada como excusa para suspender   o terminar los programas de primera infancia a los niños y niñas de las comunidades de las   comunidades afrodescendientes que se encuentran actualmente en curso, máxime   cuando allí se encuentran niños que no hacen parte de comunidades étnicas   accionantes, así como en modo alguno podrá usarse para determinar un operador   específico. Los procesos de concertación y consulta de las comunidades   accionantes, se realizarán respecto de contratos que se celebren a futuro en el   marco de los programas de primera infancia del ICBF que afecten directamente a   dichas comunidades en lo que respecta al enfoque diferencial de dichos   programas, y los mismos deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin   llegar a superar un mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la   entidad.    

Referencia: Expedientes   Acumulados T-5.505.506 y T- 5.513.714    

Acciones de tutela: (i)   T-5.505.506  instaurada por María Teresa Cataño, Argemiro Cabarcas y Nellys   Córdoba Escorcia como representantes de los Consejos Comunitarios de Comunidades   Negras y Afrodescendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa   Lucía (Atlántico) contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-   Bogotá y Regional Atlántico; y (ii) T-5.513.714 instaurada por José Tomás   Márquez Fragoso, obrando en calidad de Delegado Nacional de las comunidades   Negras y Afrocolombianas por el departamento del Cesar contra el Ministerio de   Educación Nacional, el municipio de Valledupar, el municipio de la Jagua de   Ibirico y el municipio de Chiriguaná.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de   dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente:    

I.              ANTECEDENTES    

A.           LA DEMANDA DE TUTELA   ACUMULADA    

1. María   Teresa Cataño Ruiz, en su calidad de representante del Consejo Comunitario Afro   de Polonuevo y Argemiro Cabarcas, así como del Consejo Comunitario Afro de   Repelón interpone acción de tutela en nombre de sus representadas, con el fin de   que les sean garantizados los derechos que les asisten a las comunidades   afrodescendientes de dichos municipios a la consulta previa, la concertación, la   autonomía, la participación y libre desarrollo, a la identidad cultural y a una   educación pertinente. De acuerdo con la representante de dichas comunidades, el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, “ICBF”),   pretermitió el deber de realizar una concertación con las comunidades, a la hora   de escoger los operadores de los programas de primera infancia que benefician a   los niños de las comunidades afro en los municipios de Repelón y Polonuevo, lo   cual, señala afecta la preservación de las tradiciones culturales, así como la   protección y transmisión a las futuras generaciones de la cosmovisión de dichas   comunidades[1].    

2.   José Tomás Márquez Fragoso, en su calidad de Delegado Nacional de las   Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del Cesar, interpuso   acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, el Municipio de   Valledupar, el Municipio de La Jagua Ibirico y el Municipio de Chiriguaná, por   la violación de los derechos fundamentales de las comunidades negras y afro   descendientes por él representadas a la consulta previa, autonomía,   participación y libre desarrollo, identidad cultural y a una alimentación   pertinente y acorde con sus costumbres y tradiciones afro.    

El accionante,   actuando en la calidad antes referida, solicita que se ordene a las autoridades   convocadas a “reali[zar] la CONCERTACIÓN Y CONSULTA con [sus]  consejos comunitarios para que escojan un operador para el PROGRAMA DE   ALIMENTACIÓN ESCOLAR, o, [que éste] sea operador por [sus]  Consejos afro”. Así mismo, solicita que como medida cautelar se ordene a   abstenerse de celebrar cualquier contratación para la operación del Programa de   Alimentación Escolar (en adelante, “PAE”) en los territorios colectivos   afro de los municipios de Valledupar, la Jagua de Ibirico y Chiriguaná, hasta   tanto no se lleve a cabo la concertación con los consejos para la escogencia del   operador de dichos programas. Así mismo, solicita elevar consulta al Ministerio   del Interior sobre el presente proceso y a la Procuraduría General de la Nación   Delegada para Asuntos Étnicos. Por último, requiere vincular a la Unidad para la   Atención y Reparación de Víctimas con el fin de que certifique los territorios   afro víctimas en el Departamento del Cesar.    

B.           HECHOS RELEVANTES EN   RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.505.506     

3.   Manifiestan los accionantes que el ICBF no convocó a las comunidades de Repelón   y Polonuevo a la escogencia de los operadores de los programas de primera   infancia (modalidad institucional, familiar, hogares tradicionales y FAMI),   desconociendo que ellos deben ser quienes escojan al operador[2].    

4.   Alegan los accionantes que los operadores de los programas del ICBF “no   conocen nuestra cultural, el talento humano […] de esta manera el ICBF   nivel nacional y regional están afectando nuestra cultura afro y maxime   (sic) cuando estos programas se vienen realizando en nuestros niños en   educacion (sic) inicial de cero a cinco años, que es la edad cuando más   debemos reforzar y salvaguardar nuestra cultura afro”[3].    

5.   Señalan, finalmente, que los requisitos financieros para la prestación del   servicio, fijados por la dirección nacional del ICBF resultan imposibles de   cumplir, lo que en su criterio, viola el derecho de autonomía de las comunidades   étnicas[4].    

6. En   tal sentido, solicitan entonces los accionantes realizar “la concertación y   consulta con nuestros consejos comunitarios para que escojamos un operador de   los programas de primera infancia del ICBF” así como “se ordene al ICBF   nacional, Dirección de Primera Infancia respetar el derecho de autonomía que   tienen los consejos comunitarios para escoger el operador que atenderá a sus   niños, madres lactantes y gestantes, en los programas de primera infancia”[5].    

C.           RESPUESTA DE LAS   ENTIDADES ACCIONADAS EN RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.505.506     

7. Renny David Martínez, Coordinador Jurídico del ICBF   Seccional Atlántico, señaló que el ICBF, en razón a una petición elevada por los   representantes de los consejos afro de Repelón y Polonuevo, invitó a dichas   comunidades a acercarse a las dependencias del instituto con el fin de realizar   los procesos de concertación. Agrega además, que el ICBF sí cumple con el   enfoque diferencial, en aquellos beneficiarios que se auto-identifiquen como   miembros de comunidades étnicas, pero que someter al proceso de consulta previa   la totalidad de sus programas “conllevaría una afectación directa a la   inmediatez con la cual se requiere prestar el servicio”[6]. Añade el Instituto, que   no existe obligación alguna para contratar directamente la operación de los   programas directamente con las comunidades, y que en todo caso, si estas desean   presentar ofertas para hacerlo, deben cumplir con todos los requisitos que la   ley impone. Finalmente pone de presente que en este caso, la acción de tutela   debe declararse improcedente, en la medida en que no existe un perjuicio   irremediable, y que contrario sensu de supeditarse la puesta en marcha de   los programas del ICBF a la realización de una consulta previa, podría llegar a   vulnerar los derechos prevalentes de los niños.    

D.           RESPUESTA DEL TERCERO   INTERVINIENTE EN RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE   T-5.505.506     

8. Tatiana Londoño en su calidad de Procuradora Delegada en   materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, señala que en el caso de los   municipios de Polonuevo y Repelón han debido llevarse a cabo las concertaciones   con las comunidades afro con el fin de garantizar su participación en la   definición de los programas del ICBF, en cumplimiento de lo dispuesto en el   Convenido 169 de la OIT, puesto que en dichos programas se vinculan niños y   niñas que por su pertenencia a comunidades étnicas deben ser tratados con   enfoque diferencial[7].    

9. José Rogelio Cano Caballero, en su condición de   coordinador del Grupo de Gestión en Participación y Soporte Normativo de la   Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras, señala que el Ministerio del Interior no puede ser vinculado en el   proceso en la medida en que es otra entidad la encargada de prestar los   servicios de programas de primera infancia, y por lo tanto no puede imputársele   al Ministerio del Interior conducta alguna como vulneradora de los derechos   fundamentales[8].    

E.           DECISIONES JUDICIALES   OBJETO DE REVISIÓN EN RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.505.506     

Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Barranquilla    

10.   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de   Decisión Civil Familia, en la sentencia proferida el 17 de marzo de 2016, tuteló   los derechos de las comunidades de Polonuevo y Repelón, y ordenó al ICBF   adelantar los trámites tendientes a lograr la concertación entre las comunidades   afrodescendientes, el ICBF y los operadores de los programas de primera   infancia. De acuerdo con el Tribunal, en desarrollo de tales programas puede   realizarse una afectación a las comunidades afro, puesto que los destinatarios   de tales programas se encuentran en la edad en que más deben reforzar y   salvaguardar su cultura y sus tradiciones.    

F.            HECHOS RELEVANTES EN RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714     

11.   El accionante manifiesta que por disposición de la Ley 1450 de 2011 el ICBF   trasladó el PAE al Ministerio de Educación Nacional, para lo cual el Gobierno   Nacional expidió el Decreto 1852 de 2015, reglamentado por la Resolución 16432   de octubre del mismo año, en la cual se establecieron los lineamientos y forma   operativa del programa[9].    

12.   Manifiesta el accionante que, a pesar de que el Decreto 1852 de 2015 estableció   respecto del PAE que era necesaria la “concertación” con grupos étnicos,   y la Resolución 16432 del mismo año estipuló la “obligatoriedad” de ello,   el Ministerio de Educación Nacional y los municipios de Valledupar, La Jagua de   Ibirico y Chiriguaná “no ha[n] realizado con [sus] comunidades   afrocolombianas víctimas de la violencia” las consultas necesarias para   concertar la operación del aludido programa[10].    

13.   Resalta, además, que los consejos comunitarios afrodescendientes de los   municipios de Valledupar, La Jagua de Ibirico y Chiriguaná se encuentran   registrados como territorios de comunidades negras víctimas del conflicto   armado, por lo que tienen prioridad a la hora de la concertación y atención de   sus niños, los cuales deben ser atendidos en su totalidad con independencia del   grado escolar en el que estén matriculados[11].    

14.   Argumenta que a pesar de que las comunidades que él representa tienen su propia   autonomía, cultura, tradiciones y valores, las referidas autoridades accionadas   otorgan la dirección de los proyectos sobre la materia a instituciones que son “externas   a [sus] comunidades” y desconocen sus “tradiciones de cocina, de   alimentos, de su preparación, de en qué época se come determinado alimento de   acuerdo a [su] cosmovisión” y “no desarrollan un enfoque   diferencial afrodescendiente”, dejando de lado entonces, “lo establecido   en el convenio 169 de la OIT, la ley 70 de 1993 (…) [y] el decreto 804 de   1995”, circunstancia que vulnera los derechos fundamentales invocados[12].    

G.          RESPUESTA DE LAS   ENTIDADES ACCIONADAS EN   RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714    

15. La asesora de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio   de Educación Nacional, precisó que “se encuentra construyendo un lineamiento   técnico-administrativo con enfoque diferencial de aplicación en la operación del   programa en comunidades étnicas, proceso que no puede interrumpir la prestación   del servicio de alimentación escolar (…), razón por la cual la operación durante   la vigencia 2016 se realizará de conformidad con el modelo señalado en el   Decreto 1852 de 2015, en tanto se avanza en las acciones tendientes a la   construcción de tal lineamiento”. Además, señaló que tampoco es factible,   como lo pretende la accionante, la concertación previa del operador, pues las   entidades territoriales, a cargo de la operación del PAE, además de cumplir con   las normas de contratación pública, están en la obligación de “garantizar que   el operador del programa cumpla con las condiciones de idoneidad técnicas,   financieras y administrativas, que conlleven la prestación adecuada del servicio”.   Así las cosas, resalta que el enfoque diferencial para las comunidades étnicas   que reclama el accionante se encuentra “garantizado tanto por el régimen   jurídico aplicable a la contratación del estado, como por las normas que   establecen los lineamientos técnicos y administrativos” para la ejecución   del PAE, lo que lleva a concluir que la medida solicitada por el tutelante “no   sólo es contraria al ordenamiento jurídico, y a los principios constitucionales,   sino que igualmente desconoce la existencia de una etapa de concertación con el   operador, una vez contratado por la entidad territorial, en la cual éste y la   comunidad beneficiaria acuerdan las condiciones básicas con enfoque diferencial   para la prestación del servicio”[13].    

16. Por su parte, la Alcaldesa del   Municipio de La Jagua de Ibirico refirió que no era posible dar una respuesta de   fondo por cuanto el accionante no deja ver cuáles son las acciones no realizadas   por dicho ente territorial. Además, aduce que “se encuentra trabajando en   mesas encaminadas a establecer un Plan de Desarrollo que va encaminado  (sic) a fortalecer aún más el programa de alimentación escolar sin   excluir ningún grupo significativo”, sin que haya recibido por parte del   Ministerio de Educación Nacional “requerimiento (…) donde se debe iniciar el   proceso de concertación y consulta, con los consejos comunitarios [o] la   comunidad afrocolombiana”[14].    

17. Por otra parte, el apoderado judicial de la Alcaldía del   Municipio de Chiriguaná adujo que el interesado “tiene otros mecanismos que   puede utilizar para amparar los derechos de cada uno de los miembros de su   comunidad afro descendiente, como Acciones de Cumplimiento o Acción Popular,   porque en efecto, lo que éste propone es el incumplimiento de unas normas, por   parte del Municipio”[15].    

18. Por último, el Jefe de la Oficina Jurídica de la   Alcaldía de Valledupar, tardíamente, indicó que para la implementación del PAE   en el año 2016, había sido suscrito un acuerdo de asociación con la Fundación   Acción Social Integral – ACSI. Por ello, solicitó que se declarara que esa   entidad territorial no ha desconocido los derechos fundamentales invocados como   vulnerados por la parte accionante[16].    

H.          RESPUESTA DEL TERCERO   INTERVINIENTE EN RELACIÓN   CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714    

19. La Directora de Asuntos para Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, luego de   señalar que el interesado ha hecho parte del proceso de consulta previa “para   la definición de las pautas de integración del Espacio Nacional de Consulta   Previa de medidas legislativas y administrativas de largo alcance” en   cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia T-576 de 2014, alegó su falta de   legitimación en la causa por pasiva, pues “no existe nexo de causalidad entre   la presunta vulneración de los derechos invocados por la parte actora y la   acción u omisión [de su] parte”[17].    

I.              DECISIONES JUDICIALES   OBJETO DE REVISIÓN EN   RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE T-5.513.714    

Primera instancia: Sentencia proferida por el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil – Familia – Laboral, el 5 de febrero de 2016    

20. Presentada   la acción de tutela en debida forma, mediante auto de fecha 26 de enero de 2016,   el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar resolvió (i) oficiar al   Ministerio del Interior para que certifique si el accionante tiene la calidad de   Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el   Departamento del Cesar; (ii) avocar conocimiento del trámite; (iii) correr   traslado a los accionados; (iv) denegar la medida provisional solicitada; y (v)   formular requerimiento a la Unidad para la Atención y Reparación de Víctimas   para que certifique “los territorios afro víctimas en el Departamento del   Cesar”[18].    

21. El Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Valledupar, Sala Civil – Familia – Laboral,   en sentencia del 5 de febrero de 2016, desestimó la protección invocada, con   fundamento en que no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos   fundamentales de la Comunidades Negras y Afrocolombianas del Departamento del   Cesar, resaltando que “es razonable que esta clase de asuntos no requieran   ser sujetos a consulta previa toda vez que el proceso debe adelantarse bajo los   parámetros establecidos en la legislación, sin que tales requisitos puedan ser   obviados para escoger en forma arbitraria un operador que se ajuste únicamente a   los requerimientos en este caso de las comunidades afrodescendiente”.  Sin   embargo, resaltó que:    

“si bien no es   procedente adelantar consulta previa, no lo es menos que el MINISTERIO DE   EDUCACIÓN ha previsto dentro de los lineamientos del Programa de Alimentación   Escolar, mecanismos que permiten garantizar la preservación de las costumbres e   identidad cultural de los miembros de los grupos étnicos que sean beneficiarios   de los mismos, por lo que corresponderá a los consejos comunitarios, una vez   tengan noticia del proceso de contratación, proceder a llevar a cabo los   acuerdos que sean necesarios para tales efectos y no acudir a este mecanismo   excepcional y los operadores que fueron contratados y mucho menos si con ello se   causó una trasgresión de los derechos a la identidad cultural de dichas   comunidades afrodescendientes”[19].    

Impugnación    

22. El accionante impugnó el fallo de primera instancia   argumentando que con esa decisión: (i) se desconoció el carácter obligatorio de   la concertación y consulta a sus comunidades afro como grupos étnicos; (ii) se   seguirá afectando su cultura, autonomía y tradiciones culinarias, al no aplicar   una minuta diferencial afro para los niños de su comunidad; y (iii) se   desconoció el carácter especial que tienen como población afrodescendiente   víctima de la violencia, de acuerdo a lo establecido en la sentencia T-025 de   2004 y el Auto 178 de 2009 de esta Corporación[20].    

Segunda instancia: Sentencia proferida por la Sala de Casación   Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 8 de   abril de 2016[21]    

23. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia, en sentencia del 8 de abril de 2016, decidió confirmar la sentencia   objeto de impugnación. Al respecto, consideró la Sala   de Casación Civil que no se había cumplido con el requisito de subsidiariedad,   toda vez que no se evidenció prueba de que el accionante haya comunicado las   inconformidades argüidas al Ministerio de Educación Nacional y a las Alcaldías   Municipales de La Jagua de Ibirico y Chiriguaná, con el fin de pedirles lo   solicitado por medio de la acción de tutela. Así mismo, en lo que respecta a la   Alcaldía de Valledupar, resaltó que no se advierte en su actuación una   vulneración de ninguna garantía superior, por lo que no existe objeto para   invocar la protección constitucional respecto de dicha entidad. Por último, en   cuanto a la posibilidad de conceder el amparo transitoriamente, anotó que el   accionante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que   no era posible tomar una determinación en este sentido.    

J.            ACTUACIONES ANTE LA CORTE   CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

24. Mediante auto del trece   (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016) la Sala de Selección de Tutelas Número   Cinco, dispuso en su numeral noveno “ACUMULAR los expedientes T-5505506 y   T-5513714, seleccionados y repartidos al Magistrado Alejandro Linares Cantillo,   al expediente T-5317898, seleccionado por la Sala de Selección Número Uno del 25   de enero de 2016, por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una   sola sentencia, si así lo considera la correspondiente Sala de Revisión”.    

25.  Posteriormente, mediante auto de fecha dieciocho (18)   de julio de 2016, la Sala Tercera de Revisión ordenó “PRIMERO-.   DESACUMULAR los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714 del expediente   T-5.317.898. SEGUNDO-. ACUMULAR los expedientes T-5.505.506   y T-5.513.714, para que los mismos sean fallados de forma conjunta”.    

26.  Mediante auto de fecha veintiséis   (26) de julio de dos mil dieciséis (2016), el Magistrado sustanciador de   conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte   Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de allegar al   proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes para éste. En   consecuencia, en dicho Auto el Magistrado sustanciador resolvió lo siguiente:    

En   relación con el expediente T-5.505.506:    

PRIMERO-.  Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE a los Consejos   Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de   Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico), para que informen a este   despacho en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la   notificación del presente auto:    

1.  ¿Cuáles son los elementos que definen la cultura, costumbres, tradición y   cosmovisión de las comunidades Negras y Afrocolombianas, incluyendo pero sin   limitarse a, una descripción de las tradiciones de cocina y alimentación de las   comunidades ubicadas en dichos municipios. Así mismo, cómo se perjudican dichas   costumbres y tradiciones con los programas implementados por el ICBF?    

2. ¿Cuáles son   los alimentos que consumen estas comunidades de acuerdo con su tradición,   preparación, época y cosmovisión?    

3. ¿Cuáles son   los mecanismos de coordinación que tienen las Comunidades Negras y   Afrocolombianas (haciendo referencia a las instituciones o representantes de la   comunidad) en mención con las autoridades locales o nacionales, para lograr la   efectividad de la integración de sus propias costumbres o tradiciones, con los   programas ofrecidos por el ICBF?    

4. Las   dificultades, si es que se presentan, para el éxito de la implementación de los   programas planes y actividades del ICBF, con los niños pertenecientes a las   comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan,   Repelón y Santa Lucía (Atlántico).    

5.  El censo de niños pertenecientes a las comunidades Negras y Afro   descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía   (Atlántico), beneficiarios de los programas de   primera infancia (hogares comunitarios, hogares FAMI, modalidad institucional y   modalidad familiar).    

SEGUNDO-.  Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al ICBF, para que   directamente o a través de su apoderado, en el término de ocho (8) días hábiles   contados a partir de la notificación del presente auto, certifique e informe a   este despacho directamente o a través de sus dependencias competentes:    

2. La situación   de los programas de primera infancia (hogares   comunitarios, hogares FAMI, modalidad institucional y modalidad familiar) y de   cualquier otro programa que desarrolle con niños en las comunidades   Negras y Afro descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y   Santa Lucía (Atlántico). Se solicita que se alleguen cifras, y se detallen   acciones, planes y programas ejecutados y en curso.    

3. La   descripción de las acciones que se ha tomado para garantizar el enfoque   diferencial en la implementación de los programas de apoyo a la primera infancia   con niños en las comunidades Negras y Afro descendientes de los   municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico).    

4. Las   dificultades, si es que se presentan, para el éxito de la implementación de los   programas planes y actividades del ICBF, con los niños pertenecientes a las   comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios de Polonuevo, Suan,   Repelón y Santa Lucía (Atlántico).    

5. Informe sobre   los procedimientos de concertación que ha adelantado en los últimos cinco (5)   años con las comunidades negras y afrodescendientes tratándose de programas que   involucren niños pertenecientes a los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y   Santa Lucía (Atlántico).    

TERCERO-.  Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Ministerio del Interior   – Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras, para que en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir   de la notificación del presente auto informe o certifique a este despacho sobre:    

1.  ¿Cuáles son las comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios   de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico), y cuáles son las   autoridades especificando el régimen jurídico aplicable y las competencias /   funcionamiento de las mismas?    

2. ¿Cuáles son   los elementos que definen la cultura, costumbres, tradición y cosmovisión de las   comunidades Negras y Afrocolombianas, incluyendo pero sin limitarse a, una   descripción de las tradiciones de cocina y alimentación de las comunidades   ubicadas en dichos municipios? En caso de no conocerlas, indicar qué autoridades   o entidades tienen la competencia para ilustrar sobre las costumbres y   tradiciones de dichas comunidades.    

3. Los   mecanismos de coordinación entre las autoridades regionales y nacionales, y la   comunidad afrodescendiente de los municipios de los municipios de Polonuevo,   Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico), en cuanto a los programas ofrecidos por   el ICBF a los niños pertenecientes a las comunidades Negras y Afro descendientes   de los municipios de Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía (Atlántico).    

En   relación con el expediente T-5.513.714:    

CUARTO-.  Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE al accionante, para que   en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación del   presente auto, certifique e informe a este despacho:    

1.  ¿Cuáles son los elementos que definen la cultura, costumbres, tradición y   cosmovisión de las comunidades Negras y Afrocolombianas ubicadas en el   Departamento del César, incluyendo pero sin limitarse a, una descripción de las   tradiciones de cocina y alimentación de las comunidades ubicadas en dichos   municipios. Así mismo, cómo se perjudican dichas costumbres y tradiciones con la   ausencia de una consulta previa?    

2. ¿Cuáles son   los alimentos que consumen estas comunidades de acuerdo con su tradición,   preparación, época y cosmovisión?    

3. ¿Cuáles son   los mecanismos de coordinación que tienen las Comunidades Negras y   Afrocolombianas del Departamento del César (haciendo referencia a las   instituciones o representantes de la comunidad) con las autoridades locales o   nacionales, para lograr la efectividad de la integración de sus propias   costumbres o tradiciones, con los programas de alimentación escolar ofrecidos a   los niños de dichas comunidades.    

4. Las   dificultades, si es que se presentan, para el éxito de la implementación de los   programas planes y actividades ofrecidos, con los niños pertenecientes a las   comunidades Negras y Afro descendientes del Departamento del César.    

6. Confirmar   cuáles son las capacidades técnicas y operativas de los Consejos afro, para la   operación del programa de alimentación escolar.    

QUINTO-.  Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE al Ministerio de   Educación Nacional, para que directamente o a través de su apoderado, en el   término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación del   presente auto, informe o certifique a este despacho directamente o a través de   sus dependencias competentes, sobre:    

1. La situación   de los programas de alimentación escolar en los municipios de Valledupar, la   Jagua de Ibirico y Chiriguaná, del Departamento del César. Se solicita que se   alleguen cifras, y se detallen acciones, planes y programas ejecutados y en   curso.    

2. Los   mecanismos de coordinación con las autoridades afrodescendientes y las entidades   territoriales involucradas en la materia, para lograr la efectividad de los   programas de alimentación escolar en los municipios antes mencionados,   detallando las acciones que se han tomado para garantizar un enfoque   diferencial.    

3. Las   dificultades, si es que se presentan, para el éxito de los programas de   alimentación escolar en el Departamento del César.    

4. La   descripción del “lineamiento técnico-administrativo con enfoque diferencial de   aplicación en la operación del programa en comunidades étnicas” que se   encuentran construyendo, de acuerdo con lo expresado en la contestación de la   demanda[22].    

5. La   descripción de las acciones que se han tomado para garantizar el enfoque   diferencial para la prestación del servicio de alimentación escolar en los   municipios de Valledupar, la Jagua de Ibirico y Chiriguaná, incluyendo pero sin   limitarse a una descripción de los contratos celebrados para la prestación de   dicho servicio.    

SEXTO-.  Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE a los   municipios de Valledupar, de la Jagua de Ibirico, de Chiriguaná, para que   directamente o a través de su apoderado, en el término de ocho (8) días hábiles   contados a partir de la notificación del presente auto, informe o certifique a   este despacho directamente o a través de sus dependencias competentes, sobre:    

1. Los montos   por concepto de transferencias de la Nación que han recibido, en los años 2015 y   2016, especificando el valor de las participaciones con destinación específica   para la alimentación escolar, e indique los proyectos, planes y programas   adelantados para la alimentación escolar de la comunidad afrodescendiente en el   municipio.    

2. Los montos de   los recursos locales que el municipio, en los años 2015 y 2016, ha destinado a   programas de alimentación escolar.    

3. La   descripción de las acciones que se han tomado para garantizar el enfoque   diferencial para la prestación del servicio de alimentación escolar en cada uno   de los respectivos municipios, incluyendo una descripción de los mecanismos de   coordinación que tiene el municipio con las autoridades de las comunidades Negro   y Afrodescendientes para lograr la efectividad de los programas de alimentación   escolar con niños pertenecientes a dichas comunidades.    

4. ¿Cuáles son   las dificultades, si es que se presentan, para el éxito en la implementación del   programa de alimentación escolar en los municipios mencionados?    

5. La   descripción del “convenio de asociación No. 001 cuyo objeto es ANUAR ESFUERZOS   TÉCNCICOS Y ECONÓMICOS PARA EL DESARROLLO DE LA ACCIÓN PARA LA “IMPLEMENTACIÓN   DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR – PAE – COM DESTINO A LOS ESTUDIANTES DE   INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR PARA LA VIGENCIA   2016” suscrito con la Fundación Acción Social Integral (ACSI)[23].    

SÉPTIMO-.  Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Ministerio del Interior   – Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras, para que en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir   de la notificación del presente auto informe o certifique a este despacho sobre:    

1. ¿Cuáles son   las comunidades Negras y Afro descendientes de los municipios de Valledupar, de   la Jagua de Ibirico, de Chiriguaná del departamento de César, y cuáles son las   autoridades especificando el régimen jurídico aplicable y las competencias /   funcionamiento de las mismas?    

2. ¿Cuáles son   los elementos que definen la cultura, costumbres, tradición y cosmovisión de las   comunidades afrodescendientes ubicadas en los municipios Valledupar, de la Jagua   de Ibirico, de Chiriguaná del Departamento del César, especialmente en lo que   tiene que ver con los niños y su alimentación escolar? En caso de no conocerlas,   indicar qué autoridades o entidades tienen la competencia para ilustrar sobre   las costumbres y tradiciones de dichas comunidades..    

3. Los programas   de asistencia técnica y social de apoyo a las comunidades afrodescendientes de   los municipios de Valledupar, La Jagua de Ibirico y Chiriguaná que se han   desarrollado en cuanto a la alimentación escolar.    

4. Los   mecanismos de coordinación entre las autoridades regionales, nacionales, y la   comunidad afrodescendiente de los municipios de Valledupar, La Jagua de Ibirico   y Chiriguaná, en cuanto a los programas de alimentación escolar.    

En   relación con los expedientes T-5.505.506   y T-5.513.714:    

OCTAVO-.  Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Instituto Colombiano de   Antropología e Historia – ICANH, para que en el término de ocho (8) días hábiles   contados a partir de la notificación del presente auto informe o certifique a   este despacho sobre:    

1. El contenido   de las costumbres de las comunidades Negras y Afro Descendientes indicadas en   los expedientes mencionados.    

NOVENO-.  Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE a la Unidad   para la Atención y Reparación Integral de Víctimas, para que en el término de   ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto   certifique a esta Sala los grupos y territorios afrodescendientes víctimas en el   Departamento del César.    

DÉCIMO-.  Por Secretaría General de esta Corte, INVÍTESE a la Procuraduría General   de la Nación Delegada para Asuntos Étnicos, para que en el término de ocho (8)   días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, conceptúen   sobre el presente caso, para lo que se solicita hacer énfasis en la situación de   alimentación escolar de las comunidades afrodescendientes del Departamento del   César.    

DÉCIMO PRIMERO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFICIESE   al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Nacional de   Planeación y a la Contraloría General de la República, para que directamente o a   través de apoderado, conceptúen sobre el presente caso, en el término de ocho   (8) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto.    

DÉCIMO SEGUNDO-. Por Secretaría General de esta Corte, INVÍTESE   a la Defensoría del Pueblo, las facultades de Ciencias Humanas de la Universidad   Nacional, de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Externado de   Colombia, de la Universidad del Cauca, de la Universidad de Nariño y de la   Universidad de Antioquia; de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes y   de la Pontificia Universidad Javeriana; y a la Escuela de Ciencias Humanas de la   Universidad del Rosario, para que en el término de ocho (8) días hábiles   contados a partir de la notificación del presente auto, conceptúen sobre (i) los   usos y costumbres de las comunidades Negras y Afro Descendientes, accionantes en   los expedientes que motivan el presente auto, y (ii) conceptúen sobre cualquier   otro aspecto de relevancia en el presente caso, con especial énfasis en los   programas de alimentación escolar y atención a la primera infancia que se   indican en este auto.    

DÉCIMO TERCERO-. En cumplimiento del artículo 64 del Reglamento de la   Corte Constitucional, PONER a disposición de las partes o de los terceros   con interés, todas las pruebas recibidas, para que se pronuncien sobre las   mismas en un término no mayor a tres (3) días calendario a partir de su   recepción.    

27.  La Secretaria General de la Corte Constitucional, informó y remitió   al Magistrado sustanciador las respuestas a las pruebas solicitadas en el auto   de fecha 26 de julio de 2016, mediante oficios OPTB-794/16 a OPTB-817/16. En las   respuestas allegadas por las entidades oficiadas, se pueden extraer las   siguientes conclusiones:    

Con relación al   expediente T-5.505.506:    

28.  Por parte de los accionantes, se   recibió comunicación escrita de la señora María Teresa Cataño y el señor   Argemiro Cabarcas, quienes dieron respuesta a la prueba solicitada mediante   oficio OPTB-797/16. Por una parte, relacionaron los diferentes elementos   materiales e inmateriales que definen la costumbre, cultura, tradición y   cosmovisión afro, resaltando un listado de los alimentos que consumen las   comunidades afrodescendientes en el país. Por lo demás, señalaron que el ICBF ha   incumplido incluso con su propio manual de contratación, puesto que no ha   adelantado la concertación debida con las comunidades afro, para desarrollar,   con enfoque diferencial los programas de primera infancia en los municipios de   Polonuevo y Repelón.    

29.  Por parte del ICBF, Luz Karime   Fernández Castillo, en su calidad de Jefe del Área Jurídica de dicha entidad,   allegó escrito en el cual describe cada uno de los programas de primera infancia   que se prestan en los municipios de Polonuevo y Repelón. Así dio cuenta que   estos programas buscan fortalecer el cuidado y la crianza de los niños, la   garantía de su salud, alimentación y nutrición, la educación, la recreación y el   ejercicio de la ciudadanía y la participación. Para ello, indicó el ICBF en su   contestación que a la fecha de envío de la misma, dicha entidad cuenta con los   siguientes programas:    

a)  Modalidad Institucional: atiende niños y niñas entre los 6   meses y los 6 años cuyas familias requieren apoyo en su cuidado a diario.    

b) Modalidades Familiares: atiende a mujeres gestantes,   madres en periodo de lactancia y niños y niñas menores de 5 años cuyas familias   y cuidadores requieren apoyo para fortalecer sus procesos de cuidado y crianza   en el hogar, como también a niños y niñas menores de 2 años que requieren   fortalecer el vínculo afectivo con sus familias y criadores.    

c)  Modalidades Comunitarias: atiende niños y niñas entre los 6   meses y hasta menores de 5 años, cuyas familias requieren apoyo en su cuidado   diario, como también a niños y niñas desde los 2 hasta menores de 5 años que   requieren fortalecer sus procesos de socialización.    

Agregó, que en Polonuevo en los años 2014, 2015 y   2016, se han atendido 874, 1112 y 656 usuarios de estos programas,   respectivamente. En el municipio de Repelón se han atendido 1111, 1458 y 753   usuarios durante los mismos años, respectivamente. Adicionalmente, manifestó el   ICBF que para el año 2016 existe un presupuesto de inversión equivalente a la   suma de $1.154.370.344 para el desarrollo de los programas en el municipio de   Polonuevo, y equivalente a la suma de $1.442.258.217 en Repelón.    

Además, pone de presente, las dificultades que   existen para la prestación de los servicios en los municipios en cuestión, en la   medida en que no toda la población de niños y niñas a quienes se dirige el   programa se auto-reconoce como negra, afrodescendiente o palenquera. A su vez,   que para algunas comunidades el medio de la concertación ha sido “traducidos  (sic) por algunas comunidades en espacios para exigirle al ICBF la   selección de ciertas organizaciones como operadores de los servicios o para   supeditar el ingreso al territorio o la atención de niños, niñas o adolescentes   a su contratación”. A lo anterior, agrega el ICBF, debe sumarse que con   alguna frecuencia las comunidades étnicas que participan como candidatas para   ser operadores de sus programas “no cumplen con los requisitos jurídicos,   técnicos y financieros establecidos por esta Entidad en los lineamientos   técnicos o su manual de contratación; y (ii) las organizaciones que finalmente   cumplen con los requisitos y son contratadas no prestan los servicios con la   calidad, oportunidad y pertinencia exigidos”.    

Finalmente, en cumplimiento del fallo de primera   instancia el ICBF anexa la convocatoria, invitación y acta correspondiente a la   primera reunión adelantada con las comunidades de Repelón y Polonuevo, el día 23   de junio del presente año, en virtud de la cual se inició el proceso de   concertación con las comunidades.    

30. En nombre de la Procuraduría General de la Nación,   intervino la señora Tatiana Londoño Camargo, Procuradora Delegada, quien reiteró   el concepto que había rendido dicha entidad en el trámite de instancia de la   acción de tutela. Para tal efecto, señaló que en la medida en que se verifique   una afectación específica y directa a las comunidades étnicas, dicha medida   deberá estar sometida al trámite de consulta y concertación previa.    

31. Por su parte, el Ministerio del Interior, intervino   a través de la señora Rosa Belisa Góngora García, Directora de Asuntos para   Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, mediante escrito   reseñó a las Organizaciones y Consejos comunitarios del Atlántico inscritos ante   tal dirección. De igual manera, señaló que en cumplimiento del fallo de tutela   de primera instancia es el ICBF quien debe adelantar el proceso de concertación   previa con las comunidades de Polonuevo y Repelón con el acompañamiento de la   Procuraduría General de la Nación.    

32. A su turno, María Ximena Bohórquez Ramírez, en su   calidad de apoderada del Departamento Nacional de Planeación, señaló que el ICBF   en cumplimiento del Documento LM05 PE02 de diciembre de 2007 sobre las   Orientaciones de Política Pública y Lineamientos Técnicos de Atención   Diferenciada ICBF en materia de Familia Infancia y Adolescencia de Grupos   Étnicos, debe realizar los procesos de concertación cuando sea necesario. Sin   embargo, señala que no le corresponde a su representada pronunciarse sobre el   caso específico.    

33. Por lo demás, mediante comunicación del 2 de agosto   de 2016, el representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló   que no tiene competencia para pronunciarse en este caso.    

34. En cuanto a la Contraloría General de la República,   dicha entidad mediante escrito suscrito por José Antonio Soto, Contralor   Delegado para el Sector Social, señaló que debido a que sus competencias se   ejercen de manera posterior y selectiva, carece de competencia la entidad a la   que representa para pronunciarse sobre el trámite de la consulta previa, así   como de los contratos que actualmente están siendo ejecutados. No obstante lo   anterior, adjunta el informe sobre la “política pública integral de   desarrollo y protección social estrategia de atención integral a la primera   infancia –de cero a siempre- Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 ‘Prosperidad   para Todos’”, así como los informes sobre ejecución de presupuesto   correspondiente a las vigencias 2012, 2013, 2014, y 2015.    

35.  Por último, es importante anotar que no   se recibieron respuestas o comunicaciones por parte de los municipios de Suan y   Santa Lucía (Atlántico), dentro del proceso de revisión de la tutela en   cuestión.    

36.  Mediante escrito, el señor José Tomás   Márquez Fragoso en su calidad de representante de los accionantes, dio respuesta   a la prueba solicitada, según consta en el oficio OPTB-797/16. De manera   particular relacionó los diferentes elementos materiales e inmateriales que   definen la costumbre, cultura, tradición y cosmovisión afro, resaltando un   listado de los alimentos que consumen las comunidades afrodescendientes en el   país.    

Al pronunciarse sobre   los mecanismos de coordinación que tienen las comunidades negras y   afrocolombianas con las autoridades, manifestó que lo anterior se da a través de   sus representantes legales. Sin embargo, destacó que al acudir a las instancias   regionales y departamentales para solicitar la concertación en la operación de   los PAE, no obtuvieron respuesta a su llamado, por lo que decidieron acudir a   esta vía judicial.    

Por último, expresó   que el Decreto 1852 de 2015 desconoce a los territorios de comunidades negras en   todo su articulado y la Resolución 16432 del mismo año es “ambigua y confusa”   en cuanto a los derechos de las comunidades étnicas. Por ello, destacó que   solicitaron al Departamento del Cesar y las alcaldías de Valledupar, La Jagua de   Ibirico y Chiriguaná, la “CONCERTACIÓN Y CONSULTA DEL PROGRAMA DE   ALIMENTACIÓN ESCOLAR” sin encontrar respuesta afirmativa a su solicitud,   razón que los llevó a interponer la presente acción de tutela, en aras de   proteger sus derechos fundamentales.    

37.  Mediante Oficio No. 2016-ER-137198,   Margarita María Ruiz Ortegón, Asesora Oficina Jurídica del Ministerio de   Educación, dio respuesta a la prueba solicitada, la cual tiene como número de   referencia en el expediente el oficio OPTB 798/16. En primer lugar, mencionó que   la Entidad Territorial Certificada (ETC) Cesar, como resultado del proceso de   Licitación Pública No. LP-SGR-0009-2016, adjudicó el día 26 de julio de 2016, la   prestación del servicio del PAE a dos operadores, con el objetivo de atender   77.118 complementos industrializados y 37.365 almuerzos durante 72 días del   calendario escolar, siendo el valor de dicha contratación de $21.734.743.608. En   cuanto a los municipios de La Jagua de Ibirico y Chiriguaná, manifestó que de   acuerdo con el pliego de condiciones definitivo publicado por esa entidad   territorial, se contratarán los siguientes cupos: “complementos alimentarios   am 1327 y complementos tipo almuerzos 1226 y complementos alimentarios am 2348 y   complementos tipo almuerzos 111, respectivamente”. Por su parte, con   relación a la ETC Valledupar, mencionó que en la actualidad tiene contratados a   tres operadores para la prestación del servicio en dicho municipio, de los   cuales hay un operador mayoritario y dos asociaciones indígenas, por un valor   total de $13.700.046.618, con los siguientes cupos contratados: “complementos   alimentarios am 45.255 y complementos tipo almuerzos 5.575”.    

En segundo lugar, al   referirse a los mecanismos de coordinación con las autoridades   afrodescendientes, el Ministerio destacó que la Comisión Pedagógica de   Comunidades Negras es la instancia de participación a través de la cual se debe   adelantar el desarrollo del mecanismo de consulta previa, cuando este proceda,   pero “toda vez que actualmente esa comisión no tiene representantes válidos   en las comunidades negras, el Ministerio de Educación Nacional no tiene   interlocución con estas que le permitan adelantar cualquier proceso de consulta   previa tendiente a contratar con las entidades territoriales la ejecución del   Programa de Alimentación Escolar – PAE, razón por la cual, para garantizar la   continuidad en la operación del Programa y privilegiar el goce del derecho a sus   titulares, el Programa de Alimentación Escolar se ejecutará de conformidad con   lo señalado en el Decreto 1852 de 2015 y la Resolución 16432 del mismo año, en   tanto se cuenta con instancias de interlocución”.    

En tercer lugar, en   cuanto a la garantía del enfoque diferencial en los PAE, el Ministerio manifestó   que éste es un principio rector de todo el sistema, dentro del cual se diseñaron   una serie de acciones que propenden por la atención diferencial de los grupos   étnicos. Así mismo, destacó que “el Ministerio actualmente avanza en aspectos   que garanticen contar con un lineamiento de atención diferencial a las   comunidades étnicas, lo cual incluye socializaciones y concertación con   comunidades indígenas, afros, palenqueros, raizales y comunidades ROM; procesos   que toman tiempo en materializarse y que, en cualquier caso, no pueden   entorpecer o paralizar la operación del programa, por lo que actualmente el PAE   se ejecuta según las disposiciones de la Resolución 16432 de 2015”.    

38.  Mediante Oficio No. GJU-083, José   Julián Jiménez Gómez, Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de La Jagua de   Ibirico, dio respuesta a la prueba solicitada, la cual tiene como número de   referencia en el expediente el oficio OPTB-800/16. En su respuesta, manifestó   dicho municipio que para la vigencia 2015 fueron recaudados un total de   $1.536.796.248 de pesos, por concepto de regalías, y un total de $253.498.662 de   pesos del sistema general de participación, con destinación específica para   alimentación escolar. Por su parte, expresó que para la vigencia del 2016 se   obtuvo un recaudo total de $133.950.954 de pesos del sistema general de   participación, con destinación específica para alimentación escolar.    

Manifestó que en la   zona urbana del municipio, el 52.20% de la población es afro, en el   corregimiento de la Palmita es del 26.50%, en el corregimiento de Boquerón del   20.20% y en el corregimiento de la Victoria de San Isidro del 1.50%, para un   total de 35.52% de población afro sobre la totalidad de la población del   Municipio.    

Por último, en cuanto   a las acciones que se han tomado para garantizar el enfoque diferencial para la   prestación del servicio de alimentación escolar, señaló que el Municipio “tiene   aprobado por el Concejo Municipal la política pública afrodescendiente mediante   el decreto 019 de agosto de 2015, lo que permite garantizar la inclusión e   igualdad de oportunidades en esta comunidad; e inmersa también esta política en   las metas dentro de nuestro plan de desarrollo el cual fue cimentado y   concertado con la participación de la ciudadanía incluyendo los consejos   comunitarios a los cuales pertenecen y el cual quedo enmarcado bajo el nombre de   “DESARROLLO SOSTENIBLE CON MAS OPORTUNIDADES”. Lo anterior, dice, tiene como   objetivo principal el  generar condiciones para el ejercicio pleno y   efectivo de los derechos sociales y culturales de la población afrodescendiente.    

39.  Mediante oficio ACH-FPA-023, el señor   Aldrin Salazar Baute, Alcalde (E) de Chiriguaná – Cesar, dio respuesta a la   prueba solicitada, la cual tiene como número de referencia en el expediente el   oficio OPTB 801/2016. Al ser preguntado sobre los programas adelantados por el   municipio para garantizar la alimentación de la comunidad afrodescendiente,   manifestó que, de acuerdo con lo definido en su Plan de Desarrollo Municipal,   pretende realizar una caracterización con el fin de identificar de manera   concreta los estudiantes pertenecientes a esa comunidad que sean beneficiarios a   la fecha o posibles beneficiarios del PAE, con el fin de garantizar la inclusión   en el marco de dicho programa.    

Sostiene que en el   momento de formular el proyecto de alimentación escolar toma como base el SIMAT,   que es la herramienta que permite identificar la población que es objeto del   programa, en este caso los estudiantes matriculados en las Instituciones   Educativas del municipio. Sin embargo, resalta que dicha herramienta no muestra   dentro de su caracterización “un enfoque donde nos diga que población víctima   y afro descendiente tenemos en las Instituciones”. Por ello, si bien destaca   esto como una de las dificultades para garantizar este enfoque, aclara que “se   le presta el servicio a todos los niños, niñas, adolescentes y jóvenes de los   sectores donde hay consejos comunitarios de negritudes”. Por último, anexa   el soporte de los montos y recursos del municipio que fueron destinados   exclusivamente a los programas de alimentación escolar.    

40.  Por último, resalta la Sala de Revisión   que el municipio de Valledupar, no presentó escrito de contestación al auto de   pruebas en mención.    

Con relación a   los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714:    

41.  Mediante Oficio 2622 120 Nº Rad. 3718,   el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH representado por el   doctor Ernesto Montenegro, Director General del Instituto, dicha entidad dio   respuesta a la prueba solicitada (la cual se evidencia en el expediente con el   oficio OPTB 803/16), pronunciándose sobre el contenido de las costumbres de las   comunidades Negras y Afro Descendientes.    

Al referirse a la alimentación, señaló que ésta “es   algo más que una mera colección de nutrientes elegidos de acuerdo a una   racionalidad estrictamente dietética o biológica, [pues] cuando se trata del   comportamiento alimentario enmarcado en diferencias regionales, locales y   etnoculturales, la tensión entre prescripción y costumbre se acentúa cuando los   programas gubernamentales no incluyen el diálogo intercultural y se refuerzan   relaciones asimétricas de poder implicadas en la regulación de los procesos   alimentarios y culinarios”. Así mismo, tras destacar los alimentos   tradicionales de la comunidad afro, junto con la importancia del vínculo entre   la comida de un pueblo y sus sistemas agrícolas, estéticos y simbólicos, resaltó   que las políticas y tendencias alimentarias aparecen como signos de conflictos   entre las diferentes prácticas culturales, escenario en el cual “el derecho a   la consulta previa aparece en el despliegue de relaciones sociales y de poder   (…) que involucra –conjuntamente o por separado- mercados, instancias políticas   e identidades culturales y de género”.    

43.  Aunado a lo anterior, mediante Oficio   20163240617501, María Ximena Bohórquez Ramírez, apoderada del Departamento   Nacional de Planeación, dio respuesta a la prueba solicitada, la cual se   evidencia en el expediente en el oficio OPTB-806/16. Sobre el tema objeto del   debate manifestó la entidad interviniente que “no tiene competencia en cuanto   a la priorización de asignación de los recursos de inversión del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar para la operación de programas de atención a la   primera infancia, del Ministerio de Educación Nacional con respecto a la   alimentación escolar, ni tampoco de los procesos contractuales adelantados por   las entidades territoriales, dentro de los cuales se incluyen las posibles   concertaciones con las comunidades étnicas”. Por lo anterior, expresó que no   le corresponde a la entidad que representa realizar un pronunciamiento o emitir   concepto respecto del fondo del asunto del presente trámite tutelar.    

44.  Por lo demás, mediante Oficio   2016EE0095634, José Antonio Soto Murgas, Contralor Delegado para el Sector   Social de la Contraloría General de la Nación, dio respuesta a la prueba   solicitada la cual consta en el expediente en el oficio OPTB-807/16. En el   documento, manifestó el interviniente que en desarrollo de las facultades de la   Contraloría como ente de control, se realizaron auditorias en las que se   evaluaron los PAE. En consecuencia, se anexó el informe “CGR-CDSS/Abril de   2016: ACTUACIÓN ESPECIAL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR – PAE MINISTERIO DE   EDUCACIÓN NACIONAL (MEN) – ENTIDADES TERRITORIALES CERTIFICADAS (ATLÁNTICO,   BOLIVAR, CESAR, CÓRDOBA, LA GUAJIRA, MAGDALENA Y SUCRE) – VIGENCIAS 2014 – 2015”.    

Indica el interviniente que la finalidad del   mencionado informe era la de evaluar los resultados de los PAE en los   Departamentos antes mencionados. En cuanto al Departamento del Cesar, se expresa   allí que las entidades territoriales certificadas visitadas se incluyó al   municipio de Valledupar, así como se hizo una mención también en dicho informe a   los municipios no certificados de Becerril, Chiriguaná, La Jagua de Ibirico y el   Copey.    

Una vez realizadas las visitas, la Contraloría pudo   establecer las siguientes deficiencias en los PAE: (i) los municipios no   elaboran el diagnóstico situacional establecido en los Lineamientos del PAE,   documento base para la identificación de la población que debe recibir   prioritariamente la atención alimentaria así como la verificación de la   cobertura de dicho programa; (ii) no se evidencian convocatorias, ni la   realización de mesas públicas; (iii) existe confluencia de varios operadores en   la misma institución educativa; (iv) incumplimiento de la minuta y terminación   de alimentos faltando estudiantes por comer; (v) no existe una correspondencia   de la porción servida con el peso y volumen definido en la minuta por grupo   étnico; (vi) entrega de insumos insuficientes, faltantes, deficiencias en   control de peso o verificación de insumos entregados, así como en los registros   respectivos; (vii) deficiente calidad e inocuidad de alimentos; (viii) falta de   diligenciamiento diario de las planillas de control de entrega de raciones y   falta de control uno a uno de niños que reciben alimentos en el momento de la   distribución de complementos; (ix) debilidades en la supervisión y/o   interventoría de los contratos de PAE; (x) no realización de conteo de raciones   entregadas por parte de los actores del programa; (xi) falta de conformación y   reuniones de los Comités de Alimentación Escolar en las instituciones   educativas; y (xii) las instalaciones de los comedores escolares no cumplen a   cabalidad con los Lineamientos y demás requisitos establecidos en la   normatividad sanitaria vigente. Así mismo, resaltó que en las revisiones   efectuadas sobre la contratación suscrita por las entidades territoriales   visitadas, se evidenciaron “deficiencias en la planeación, específicamente   falta de estudios previos y de costos; deficiencias en la ejecución, la   supervisión y el control de la contratación celebrada para suministrar la   alimentación a los niños, niñas y adolescentes de las instituciones educativas   del departamento”. Por último, destacó que se hallaron “pagos de mayores   valores frente al valor reconocido por el MEN por la misma ración, [y] no   realización de aportes por parte de los operadores de acuerdo con las   obligaciones establecidas en los convenios o contratos”.    

Por su   parte, frente al Ministerio de Educación Nacional, el informe mencionado reportó   las siguientes deficiencias: (i) debilidades en la supervisión y/o interventoría   de los contratos PAE; (ii) confluencia de varios operadores en la misma   institución educativa; (iii) falta de   diligenciamiento diario de las planillas de control de entrega de raciones y   falta de control uno a uno de niños que reciben alimentos en el momento de la   distribución de complementos; (iv) no correspondencia de la porción servida con   el peso y volumen definido en la minuta por grupo étnico; (v) diferencias   entre el número de estudiantes reportados por las Entidades Territoriales   Certificadas, como titulares de derecho focalizados, según el formato   establecido por el Ministerio y la información registrada en el módulo de   estrategia SIMAT; (vi) no realización de conteo de raciones entregadas por parte   de los actores del programa; (vii) las   instalaciones de los comedores escolares no cumplen a cabalidad con los   Lineamientos y demás requisitos establecidos en la normatividad sanitaria   vigente; (viii) debilidades en el proceso de devolución de los recursos   no ejecutados por parte de las entidades territoriales o para celebrar la   liquidación correspondiente.    

45.  Adicionalmente, mediante Oficio   2016EE0096643, Andrés Bernal Morales, Contralor Delegado para el Sector   Agropecuario, dio respuesta a la prueba solicitada (se evidencia en el   expediente en el oficio OPTB-807/16), quien se limitó a manifestar que la   Contraloría General de la República, de acuerdo con las atribuciones señaladas   por la Ley, no está legitimada por pasiva para ser parte del presente proceso.    

46.  En el mismo sentido, mediante Oficio   2016EE0097301, Javier Darío Anaya Narváez, Contralor Delegado Intersectorial,   dio respuesta a la prueba solicitada (la cual se evidencia en el expediente en   el oficio OPTB-807/16), manifestó el interviniente que “conceptuar sobre   pretensiones del accionante en el caso concreto, no solo no es del resorte de   este Delegado Intersectorial sino que, además, excede las funciones   constitucionales y legales otorgadas a la Contraloría pues supone la emisión de   juicios valorativos ex ante”. Así mismo, manifiesta que a partir del 1º de   enero de 2016, la vigilancia y control fiscal sobre proyectos PAE, primera   infancia y madres gestantes y lactantes, está a cargo de la Contraloría Delegada   para el Sector Social, por lo que esa es la dependencia llamada a atender los   requerimientos sobre el presente caso.    

47.  Mediante escrito, Catalina Lasso   Ruales, Directora de la Oficina Jurídica del Colegio Mayor de Nuestra Señora del   Rosario, dio respuesta a la prueba solicitada mediante oficio OPTB-817/16,   manifestando que la Universidad no cuenta con el profesional disponible para   emitir el concepto y por ende, no le es posible dar su opinión al respecto.    

48.  Finalmente, mediante escrito, Luz   Amparo Fajardo Uribe, Decana de la Facultad de Ciencias Humanas de la   Universidad Nacional de Colombia, dio respuesta a la prueba solicitada mediante   oficio OPTB-874/16, manifestando que la persona encargada de emitir concepto al   respecto se encontraba en comisión regular, lo que le impidió estudiar las   pruebas del caso y emitir el concepto correspondiente.    

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

49.   Esta Corte es competente para conocer de estas acciones de tutela, de   conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la   Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así   como en virtud del Auto del 13 de mayo de 2016, expedido por la Sala de   Selección de Tutela Número Cinco de esta Corte, que decidió someter a revisión   las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en el asunto de la   referencia.    

B.           CUESTIONES PREVIAS   –PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

50. En virtud de lo dispuesto en el   artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia   constitucional dictada en la materia[24], y los artículos concordantes del   Decreto 2591 de 1991, la acción de   tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede   excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el   presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando   existiendo ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma   adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias   del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio  cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a   un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la   protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por   parte del juez ordinario[25].    

51.   En detalle, el artículo 86 de la Carta señala que “esta acción solo procederá   cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que   aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable”. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte ha   manifestado en reiteradas ocasiones que el juez debe analizar en cada caso si el   peticionario cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, o en su defecto,   debe determinar si aun existiendo éstos, no resultan eficaces para lograr la   protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados[26]. En   este sentido, la sentencia T-235 de 2010 indicó que:    

“Para que la acción de tutela   sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no   tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos,   no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos   fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo   constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica   que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos,   ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados   por la acción de tutela.”    

Con relación a la idoneidad y   eficacia del instrumento judicial ordinario, esta Corte expresó en sentencia   T-569 de 2011 que: “(…) Por consiguiente, no es suficiente, para excluir la   tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter   judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y   eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena   protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los   efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio   judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por   varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados”.    

52.   En el caso específico, en lo que respecta a la procedencia de la tutela para   garantizar el derecho a la consulta previa, esta Corte ha establecido diferentes   reglas. Lo primero que se debe tener en cuenta es que los artículos 137 y 138 de   la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo), instituyeron la acción de nulidad, así como de nulidad y   restablecimiento del derecho, los cuales pueden emplearse para cuestionar la   validez de las decisiones adoptadas por las autoridades.    

Sumado a ello, el artículo 46 de la misma Ley estableció que “cuando la Constitución o la ley ordenen la realización   de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha   consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas   respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar”, contemplando así una causal autónoma de nulidad de   los actos administrativos.    

A pesar de lo anterior, la Corte   Constitucional, en distintas oportunidades, se ha expresado en contra de la   idoneidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en el ámbito   de la consulta previa. En este sentido, la sentencia T-576 de 2014 estableció   que:    

“Los medios de   defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos.  Esto debido a que   solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión   administrativa, más no está en capacidad de resolver temas relacionados con la   omisión del procedimiento de consulta previa.  En ese sentido, la Corte ha   puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que   ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las   que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos   ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de   derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el   funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de   derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen   enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía   excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.”    

En esta medida, esta Corte ha   considerado que la interposición de los medios de control contemplados en la Ley   1437 de 2011 tienden a ser insuficientes para reparar desde el ámbito   constitucional el derecho a la participación de las comunidades afectadas. Así,   tal y como lo estableció esta Corporación en la sentencia T-485 de 2015:     

“La actuación requerida por   parte de los funcionarios responsables no encuentra respuesta concreta a   partir de la revisión judicial del acto administrativo, sino que exige, en   caso que así se decida en esta sentencia, acciones materiales tendientes a   efectuar el procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte de la   decisión que adopte la jurisdicción contenciosa. En otros términos, la   resolución de los problemas jurídicos materia de esta sentencia se centra en   definir si el proceso de consulta previa respecto de la comunidad negra de la   Vereda Playa Blanca, es exigible o no.  Esta clase de asuntos, en razón de   su naturaleza, escapan a la órbita de decisión del juez administrativo, en el   marco de la revisión judicial de los actos proferidos por las autoridades   demandadas”. (Negrilla fuera del texto original)    

“Ante controversias relativas   al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de   que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez   constitucional debe considerar las condiciones especiales de vulnerabilidad que   suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía   excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos”.  [27]    

En ese sentido, la Corte ha   reconocido que los afrocolombianos y las comunidades a las que pertenecen son   titulares de derechos fundamentales que deben ser garantizados por el Estado.   Por ello, los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la   pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de los   pueblos indígenas y tribales (incluyendo las comunidades afro descendientes),   por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha reconocido la competencia   del juez de tutela para proteger sus derechos fundamentales e impartir las   órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos   que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con   la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulación de la decisión de que   se trate.[28]    

54. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, a pesar de no   existir un término de caducidad para acudir a la acción de tutela, ésta debe   presentarse en un término razonable   después de ocurrir los hechos que motivan la afectación o amenaza de los   derechos.[29] Así las cosas, ha dicho la Corte que esa relación   de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos   fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo a los principios   de razonabilidad y proporcionalidad.[30]    

En ese   contexto, la Corte ha reiterado que, por un lado, “(…) el requisito de la   inmediatez no implica la imposición de un plazo inflexible y que el juicio sobre   la oportunidad en la interposición de la acción debe hacerse en concreto, a la   luz de las circunstancias de cada caso”[31], y que, por el otro, “(…)   pueden existir razones que expliquen la demora en acudir al amparo, caso en el   cual no cabe acudir al principio de la inmediatez para declarar la improcedencia   de la tutela”[32].    

55. Bajo este panorama,   la jurisprudencia constitucional ha dicho que puede resultar admisible que   transcurra un extenso espacio de   tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción   de tutela bajo dos circunstancias específicas: cuando se demuestra que la   vulneración es permanente en el tiempo[33] y cuando se pueda establecer que “(…) la especial situación de aquella persona a quien se   le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el   hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de   indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre   otros”[34].    

56. Así las cosas, para que, a pesar de haber   transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del hecho lesivo, pueda   resultar procedente la acción de tutela, se requiere que la afectación de derechos fundamentales que se busca subsanar sea actual.   De esa manera, la jurisprudencia constitucional ha señalado que para que se   mantenga la actualidad del daño, es preciso acudir de manera oportuna a la   acción de tutela, porque lo contrario podría dar lugar a un hecho consumado no   susceptible de amparo constitucional, o a que se desvirtúe la afectación de   derechos fundamentales.[35]    

57. En el asunto que ahora es objeto de consideración por la Corte, es preciso   distinguir, por una parte, la afectación del derecho a la consulta que, de   acuerdo con la jurisprudencia, tiene, per se, carácter fundamental, y,   por otra, la afectación de los derechos a la integridad como pueblo o a la   identidad cultural que se puede dar en relación con las comunidades indígenas o   negras y a partir de la cual se predica la existencia de un derecho de consulta.    

De este modo, el derecho de consulta, aisladamente considerado, hace parte de un   trámite que debe cumplirse por las autoridades antes de emprender una actividad   susceptible de afectar directamente a las comunidades negras, indígenas y   tribales, y su protección debe producirse cuando sea útil para provocar la   consulta, o, incluso, cuando quepa dejar sin efecto la actuación que la   pretermitió. Sin embargo, cuando hay una situación ya definida y se ha dejado   transcurrir el tiempo sin acudir a los  recursos legales e, incluso, a la   acción de tutela, se estaría frente a un procedimiento consolidado que no sería   susceptible de controversia con el argumento de que hubo un déficit   procedimental porque se omitió una consulta que resultaba imperativa conforme a   la Constitución, puesto que la validez de las actuaciones administrativas que   dan lugar a situaciones particulares y concretas no puede quedar indefinidamente   en entredicho[36].    

No ocurre lo mismo con la afectación de la integridad cultural, social y   económica de las comunidades étnicas, porque ésta se da, no por la ausencia de   la consulta per se, sino, precisamente, por la realización de acciones en   desarrollo de un acto que no fue consultado. En ese escenario puede señalarse   que mientras se mantengan los actos de ejecución, puede predicarse la existencia   de un daño actual susceptible de amparo.    

58. Con   base en las anteriores consideraciones y antes de realizar el estudio de fondo   de los casos sujetos a revisión, la Sala procederá a continuación a analizar, de   manera individual, los requisitos de procedencia de la acción de tutela para los   casos aquí estudiados.    

Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto Expediente T-5.505.506    

59. Legitimación por activa: Al   respecto, la Corte observa que la acción fue presentada por la señora María   Tereza Cataño Ruiz actuando como representante del Consejo Comunitario Suto-Gus   de Polonuevo, y por el señor Argemiro Cabarcas Villa, actuando como   representante del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Repelón   (Magen de Mi). La calidad de dichos apoderados se encuentra debidamente   acreditada en el expediente, mediante poder otorgado en debida forma[37].    

Así mismo, esta Corte “ha reconocido no solo el   estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades   étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como   los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para   enervar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los   derechos de la comunidad (…)”[38].    

Con base en lo anterior, esta Sala considera que los   apoderados actuando en representación de las comunidades de Polonuevo y Repelón   se encuentran legitimados para promover la acción de tutela, con el propósito de   solicitar la protección de los derechos fundamentales de sus representandos, por   lo cual la Corte considera que existe legitimación por activa, en términos del   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.    

Adicionalmente, debe hacerse referencia a que en el   escrito original de tutela se hacía mención a las comunidades de Suan y Santa   Lucía (Atlántico), sin embargo, ningún representante de dichas comunidades   suscribe la tutela, ni se verifica que los otros accionantes actúen como   representantes o agentes oficiosos, de hecho, tanto en el trámite de la acción   de tutela en primera instancia, como en el trámite de revisión, solo han actuado   los representantes de los municipios de Polonuevo y Repelón, a los cuales se   limitó también el alcance de las órdenes de la sentencia que aquí se revisa. Por   lo demás, observa la Sala que en el auto de pruebas en sede de revisión fueron   requeridas expresamente dichas comunidades.    

60. Legitimación por pasiva: El   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- es una entidad de naturaleza   pública y, por lo tanto, susceptible de ser sujeto pasivo en la acción de   tutela, con base en lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, y el artículo 5   del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se observa la existencia de legitimación   por pasiva en el presente asunto.    

61. Inmediatez: Con base   en las consideraciones de inmediatez antes descritas (ver supra  numerales 54 a 56), no cabe aquí declarar la improcedencia del amparo solicitado   por incumplimiento de este requisito, toda vez que, en el caso concreto, se está   ante la pretensión de una afectación actual de los derechos de las Comunidades   Negras y Afrodescendientes del Departamento del Atlántico, que se produciría,   por la continua prestación de los programas de primera infancia del ICBF, el   cual, argumentan los apoderados de las comunidades, no tiene en consideración   las tradiciones y costumbres de la comunidad afro, vulnerando así de manera   actual y permanente los derechos de la comunidad. Por lo anterior,   también considera la Sala que se cumplió con este requisito de procedibilidad en   la presentación de la acción de tutela.    

62.   Subsidiariedad:  Como ya fue mencionado, el artículo 86 de la Constitución Política   establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de   derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir, que   únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial, o   cuando se pretenda evitar un perjuicio   irremediable. Sin embargo, lo anterior no implica limitarse a corroborar la   existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues se debe igualmente   verificar que dicho medio de defensa sea eficaz e idóneo, ya que en caso de no   serlo, la acción de tutela   será el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en   consecuencia evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable.    

Como se pudo ver en la   exposición de las reglas de subsidariedad (ver supra numerales 52 y 53),   esta Corte, en distintas oportunidades, se ha expresado en contra de la   idoneidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en el ámbito   de la consulta previa. De esta manera, esta Sala concluye que ante la falta de   idoneidad de los medios de defensa judicial ordinarios en materia de protección   del derecho a la consulta previa, es razonable considerar que para garantizar   los derechos a la participación, consulta previa, autonomía e identidad cultural   de las Comunidades Negras y Afrodescendientes de Polonuevo y Repelón, la acción   de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para reclamar su protección.    

Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto Expediente T-5.513.714    

63. Legitimación por activa: Sobre   este aspecto, la Corte observa que la acción de tutela fue presentada por el   señor José Tomás Márquez Fragoso actuando en calidad de Delegado Nacional de las   comunidades Negras y Afrocolombianas por el departamento del Cesar. Esta calidad   se encuentra debidamente acreditada en el expediente, mediante presentación del   carné que lo acredita como Delegado Nacional de dichas comunidades[39].    

Así mismo, esta Corporación “ha reconocido no solo   el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades   étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como   los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para   enervar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los   derechos de la comunidad (…)”[40].    

Con base en lo anterior, esta Sala considera que el   delegado de las comunidades del departamento del Cesar, se encuentra legitimado   para promover la acción de tutela, con el propósito de solicitar la protección   de los derechos fundamentales de la comunidad a la que representa, por lo cual   la Corte considera que existe legitimación por activa, en términos del artículo   10 del Decreto 2591 de 1991.    

64.   Legitimación por pasiva: El Ministerio de Educación Nacional, el municipio   de Valledupar, el municipio de Chiriguaná y el municipio de La Jagua de Ibirico   son todas entidades de naturaleza pública y, por lo tanto, susceptibles de ser   sujeto pasivo en la acción de tutela, con base en lo dispuesto en el artículo 86   de la Carta, y el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se observa la   existencia de legitimación por pasiva en el presente asunto.    

65. Inmediatez: Con base   en las consideraciones de inmediatez antes descritas (ver supra  numerales 54 a 56), no cabe aquí declarar la improcedencia del amparo solicitado   por incumplimiento de este requisito, toda vez que, en el caso concreto, se está   ante la pretensión de una afectación actual de los derechos de las Comunidades   Negras y Afrodescendientes del Departamento del Cesar, que se produciría por la   continua prestación del servicio de alimentación escolar, el cual, argumenta el   apoderado de las comunidades, no tiene en consideración las tradiciones y   costumbres de la comunidad afro, vulnerando así de manera actual y permanente   los derechos de la comunidad. Por lo anterior, también considera la Sala que se cumplió con este requisito de   procedibilidad en la presentación de la acción de tutela.    

66.   Subsidiariedad:  Como ya fue mencionado, el artículo 86 de la Constitución Política   establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de   derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir, que   únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial, o   cuando se pretenda evitar un perjuicio   irremediable. Sin embargo, lo anterior no implica limitarse a corroborar la   existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues se debe igualmente   verificar que dicho medio de defensa sea eficaz e idóneo, ya que en caso de no   serlo, la acción de tutela   será el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en   consecuencia evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable.    

Como se pudo ver en la   exposición de las reglas de subsidariedad (ver supra numerales 52 y 53),   esta Corte, en distintas oportunidades, se ha expresado en contra de la   idoneidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en el ámbito   de la consulta previa. De esta manera, esta Sala concluye que ante la falta de   idoneidad de los medios de defensa judicial ordinarios en materia de protección   del derecho a la consulta previa, es razonable considerar que para garantizar   los derechos a la participación, consulta previa, autonomía e identidad cultural   de las Comuniadades Negras y Afrodescendientes del Departamento del Cesar, la   acción de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para reclamar su   protección.    

C.           PLANTEAMIENTO DEL   PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

De conformidad con los hechos expuestos en la Sección I   anterior, corresponde a la Corte analizar si:    

67.   Con relación al expediente T-5.505.506, el ICBF vulneró los derechos   fundamentales de las comunidades negras y afro descendientes de los municipios   de Polonuevo y Repelón a la consulta previa, concertación, autonomía,   participación, libre desarrollo e identidad cultural, al no realizarse la   concertación y consulta previa con dichas comunidades para la selección de los   operadores de los programas de primera infancia del ICBF.    

68.   Con relación al expediente T-5.513.714, el Ministerio de Educación Nacional, el   Municipio de Valledupar, el Municipio de La Jagua de Ibirico y el Municipio de   Chiriguaná vulneraron los derechos fundamentales de las comunidades negras y   afro descendientes del Departamento del Cesar a la consulta previa, autonomía,   participación, libre desarrollo e identidad cultural, al no realizar la   concertación y consulta previa con las comunidades étnicas para la selección de   los operadores de los PAE.    

69.   Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, en primer lugar, la   Sala procederá a: (i) analizar las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a   la participación, concertación y consulta previa de las comunidades   afrocolombianas; (ii) reiterar la prevalencia de los derechos de los niños como   sujetos de especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano; y (iii)   analizar y resolver los casos concretos aquí estudiados.    

D.           EL DERECHO A LA   PARTICIPACIÓN, CONCERTACIÓN Y CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS    

70. El derecho a la participación, como una manifestación   del principio democrático del Estado Social de Derecho, se encuentra previsto en   nuestra Constitución para todos los colombianos, derivándose de disposiciones   como el artículo 2º de la Constitución que establece que, entre los fines   esenciales del Estado, se encuentra el de “facilitar la participación de   todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,   administrativa y cultural de la Nación”, así como en el artículo 40   Superior, que consagra, para todo ciudadano,   el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder   político.    

71. Existe, así mismo, un   derecho especial de participación a favor de las comunidades negras, indígenas y   tribales, que se considera ineludiblemente vinculado a la garantía de la   supervivencia de dichas comunidades como realidades étnica y culturalmente   diversas. Sobre este punto, en la sentencia C-175 de 2009 se puntualizó que “[e]l   carácter participativo del modelo democrático de ejercicio del poder político,   encuentra un ámbito de protección reforzada para el caso particular de las   decisiones estatales que inciden en los intereses de las comunidades indígenas y   afrodescendientes”, en la medida en que  “(…) la Carta Política   reconoce que la Nación colombiana es una entidad compleja, conformada por   comunidades diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y   política [por lo que] acepta que cada una de esas comprensiones es   intrínsecamente valiosa, pues concurre activamente en la construcción de dicha   nacionalidad (…)”, razón por la cual deben ser protegidas.    

72. De lo anterior, se   evidencia que la Constitución Política consagra la participación como un   principio, un derecho, un deber y un mecanismo al servicio de la ciudadanía. El   mismo se encuentra ligado al carácter pluralista del Estado, en la medida en que   uno de sus fines esenciales es precisamente el de garantizar la efectividad de   los mecanismos de participación de todos los ciudadanos. De este modo, la   participación se convierte en un derecho fundamental que debe ser garantizado   por las autoridades en cuanto a las decisiones que afecten o pudiesen afectar a   los ciudadanos.    

73. Frente a las acciones   estatales, el derecho a la participación implica garantizar que todas las   personas afectadas por las medidas de la administración sean involucradas. Así   las cosas, el derecho se convierte en la facultad que tienen los ciudadanos de   escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les puedan   afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus intereses   frente a ellas. Eso sí, debe tenerse en cuenta que como fue   establecido en la sentencia T-660 de 2015, “la participación no se reduce a   que la autoridad competente organice reuniones de información, de concertación o   audiencias, sino que en coordinación con la comunidad garantice la participación   y asuma la protección de las personas en situación de vulnerabilidad que van a   ser afectadas negativamente por las decisiones administrativas municipales”[41].    

El   derecho a la participación, concertación y consulta previa de las comunidades   negras y afrocolombianas    

74. Es importante resaltar que en adición al derecho de   participación, la Constitución de 1991 reconoció la diversidad étnica como   principio y valor fundamental, al establecer que Colombia es un Estado Social de   Derecho “organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con   autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y   pluralista”, comprometiendo al Estado con la tarea de facilitar “la   participación de todos en las decisiones que los afectan” y al   indicar, expresamente, que el Estado reconoce y protege su diversidad étnica y   cultural.    

75. En este sentido, nuestra Carta en su artículo 70   estableció una diversidad que debe ser reconocida por el Estado, garantizando la   “igualdad y dignidad de todas las [manifestaciones culturales] que   conviven en el país”. Este interés por la preservación de las comunidades   cultural y étnicamente diferenciadas se vio reflejado con la inclusión de   distintos espacios de participación y reconocimiento para lograr que esas   minorías accedieran a las mismas oportunidades disponibles para los demás   integrantes de la sociedad colombiana.    

76. En cuanto al reconocimiento de las comunidades   afrocolombianas como titulares individuales y colectivos de derechos   fundamentales, cabe resaltar que la Ley 70 de 1993 le atribuyó   una identidad diferenciada a la comunidad negra y se reconoció a ésta como   titular de unos derechos derivados de esa especificidad. En efecto, dicha Ley,   en su artículo 3º dispone los siguientes principios:    

“(…) i) el reconocimiento y la   protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de   todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana; ii) el respeto a la   integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras; iii)   la participación de estas comunidades y la de sus organizaciones en las   decisiones que las afectan, sin detrimento de su autonomía, y en las decisiones   de toda la Nación en pie de igualdad y iv) la protección del medio ambiente,   atendiendo a las relaciones que establecieran con la naturaleza.”    

77.   Por lo demás, es importante anotar que ese derecho de participación que tienen   las comunidades afrocolombianas, de acuerdo con nuestro ordenamiento superior,   está previsto expresamente en las disposiciones del Convenio 169 de la OIT[42]. Dicho   Convenio hace parte del bloque de constitucionalidad, y conforme a lo previsto   en aquel documento, los gobiernos están en la obligación de adoptar las medidas   necesarias para asegurar a las comunidades negras, indígenas y tribales[43] las   oportunidades para el pleno ejercicio del derecho de participación en los   asuntos que les conciernen.    

78.   Así las cosas, el Convenio reconoció a los   pueblos indígenas y tribales como titulares de ciertos derechos asociados al   hecho de que compartieran unas condiciones que los distinguieran de otros   sectores de la colectividad nacional. De ahí que con la incorporación de este   instrumento internacional al ordenamiento jurídico interno, las comunidades   cultural y étnicamente diferenciadas quedaron legitimadas para reclamar la   protección de su derecho fundamental a la consulta previa, figura que hace parte del derecho a la participación[44], cuando se toman   decisiones administrativas o legislativas que puedan afectarlas directamente[45].    

79.   Al pronunciarse sobre este asunto, en la sentencia C-030 de 2008 la Corte   puntualizó que en las disposiciones del Convenio que, de manera general, se   refieren al derecho de participación de las comunidades étnicas y tribales, es   posible distinguir dos dimensiones: por un lado, la obligación contenida en el   literal b) del artículo 6º del convenio, conforme con la cual los gobiernos   deben establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados   puedan participar libremente, y a todos los niveles, en la adopción de   decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra   índole responsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro, el   deber de consulta previsto en el literal a) del mismo artículo en relación con   las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente   a dichos pueblos.    

En aquella ocasión, dijo la Corte que “[d]e este modo,   cuando se adopten medidas en aplicación del convenio, cabe distinguir dos   niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales: el que corresponde a   las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que   debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde   a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos   directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta”.    

80. De este modo, para la Corte el derecho general de   participación a que alude el Convenio se orienta a obtener que se garanticen a   los pueblos interesados unas oportunidades de participación que sean, al menos,   equivalentes a las que están a disposición de otros sectores de la población, en   la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos   administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les   conciernan, imponiendo así la adopción de acciones positivas encaminadas a   asegurar que el derecho de participación sea real y efectivo.    

81.   Por su parte, con relación al derecho a la consulta previa, esta Corte en la   sentencia C-175 de 2009, puntualizó que “[e]n lo que tiene que ver con la   previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar   directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT   dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades   interesadas, a través de sus autoridades representativas”. Agregó la Corte   que “[é]ste es un procedimiento distinto a los escenarios generales y   concretos de participación antes enunciados, reservado para aquellas medidas que   tengan incidencia particular y directa en los intereses de las comunidades   diferenciadas. Existe, en relación con esas medidas, un derecho fundamental de   los pueblos indígenas y afrodescendientes[46]  a la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los   trámites idóneos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en   el diseño de las políticas que, habida cuenta su contenido material, les   conciernen.”    

82.   En cuanto a la consulta como derecho fundamental, la sentencia SU-039 de 1997   explicó que, al asegurar que las minorías participen en las decisiones que   puedan afectarlas, el derecho a la consulta previa garantiza la integridad y   subsistencia de las minorías étnicas. En esa medida, la participación, a través   del mecanismo de consulta, “adquiere la connotación de derecho fundamental,   pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad   étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para   asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”[47]. Ello, en últimas,   implica que la protección del derecho a la consulta, dado su carácter de   fundamental, pueda ser reclamada por vía de tutela.    

83.  No obstante, la determinación de las circunstancias que   configuran el supuesto de afectación directa no resulta tarea sencilla. Al   examinar lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, encontramos que allí se   señalan de manera expresa ciertas situaciones que configuran este tipo de   afectación[48].   A pesar de ello, eso no implica que el deber de consulta no se active frente a   hipótesis distintas a las enunciadas allí en forma taxativa, sino que por el   contrario, se debe verificar, en cada caso, si determinada decisión, proyecto o   medida puede repercutir de alguna manera en los intereses de determinada   comunidad étnica y, por ende requiere consulta previa.    

Por lo anterior, es posible afirmar que “la   autoridad interesada debe verificar, primero, si la medida que pretende adoptar   hace parte de los eventos concretos de afectación directa mencionados   explícitamente por el Convenio. Si no se trata de ninguno de ellos, deberá   analizar si la misma entraña un riesgo de afectación directa, porque el impacto   que genera para los pueblos indígenas o tribales es distinto del que produce   respecto del resto de la sociedad o, simplemente, porque afecta sus intereses,   independientemente de que estos cuenten o no con un reconocimiento formal de   parte del Estado”[49].    

84. En   cuanto a los criterios que deben guiar el proceso de consulta previa, debemos   remitirnos nuevamente al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, el cual   establece que las consultas deben llevarse a cabo mediante procedimientos   apropiados; a través de instituciones representativas de las comunidades; de   buena fe; de una manera apropiada a las circunstancias y con la finalidad de   llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las medidas   propuestas. De manera general, las características esenciales que deben seguir   el proceso de consulta previa, de acuerdo a lo establecido en la sentencia T-660   de 2015 son las siguientes:    

“En primer lugar,   uno de los elementos esenciales de la consulta previa es el consentimiento de   las comunidades frente a las medidas que afectarán sus intereses, el cual debe   ser libre e informado. No obstante, ello no quiere decir que las comunidades   tengan poder de veto[50],   pero el consentimiento de las comunidades es imprescindible para determinar la   alternativa menos lesiva sobre la medida administrativa o legislativa a realizar   conforme el principio de interpretación pro homine.[51]    

En segundo lugar,   la consulta previa debe ser un proceso de concertación o de acuerdo con la   comunidad. Así, no es suficiente la mera información o notificación a la   comunidad sobre el proyecto que se realizará; es decir, que a los representantes   o autoridades tradicionales de las comunidades se les debe dar la oportunidad de   pronunciarse[52].    

En tercer lugar,   antes de realizarse la consulta, es necesario que existan conversaciones   preliminares con la comunidad o comunidades[53].    

En cuarto lugar,   la consulta debe realizarse indefectiblemente con anterioridad a la iniciación   del proyecto de explotación o antes de que se tome la decisión normativa o, de   otro tipo, que afecte a las comunidades directamente, so pena de que la medida   pueda ser invalidada por un vicio de ausencia de consulta.    

En quinto lugar,   conforme al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa debe   regirse por el principio de la buena fe, lo que quiere decir que el proceso no   debe ser manipulado y debe adelantarse en un ambiente de transparencia de la   información, claridad, respeto y confianza.     

En séptimo lugar,   las decisiones que se tomen conjuntamente y las medidas de compensación   acordadas, deben tener efectos sobre la decisión del proyecto[55].    

En octavo lugar,  la consulta debe ser un proceso que no se agota con meros “acercamientos” o con   la simple socialización de las decisiones con las comunidades afectadas, sino   que exige un verdadero diálogo, en el cual se identifiquen las ventajas y   desventajas de la ejecución de las decisiones que se tomarán y las medidas de   compensación y mitigación más adecuadas[56].”    

85. Por su   parte, en cuanto al desarrollo de los procesos de consulta, esta Corte ha   establecido dos clases de criterios aplicables. Por un lado, los “criterios   generales de aplicación a la consulta”, sobre los que la sentencia T-376 de   2012 estableció lo siguiente:    

“(i) el objetivo de la consulta   es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades   indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes,   programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las   partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo   tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe   asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la   participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a   los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea   efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que   adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de   diálogo entre iguales. No constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las   comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (v) la   consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada   asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades   afrodescendientes”.    

Por el otro, encontramos las “reglas o subreglas   específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta”, sobre los que   la misma sentencia estableció lo siguiente:    

“(i) la consulta debe ser   previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en   la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados   definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta   de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del   pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el   proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de   arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de   razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la   naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto   ambiental y social.”    

86. Teniendo en cuenta lo anterior, es dado concluir que la obligación de   consultar a los pueblos indígenas y tribales (incluyendo las comunidades negras   o afro descendientes), debe darse “cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En   esa medida, lo primero que se debe destacar es que el ámbito de aplicación de la   consulta debe determinarse frente a cada caso particular, verificando la manera   en la que se constituya una afectación a los intereses de esas comunidades, y   que se verifique que dichas comunidades reúnen los requisitos o elementos   subjetivos y objetivos (según se expondrá en detalle en los numerales 88 y   siguientes). Lo anterior es confirmado por el artículo 7º del mismo Convenio,   donde se establece que “dichos pueblos deberán participar en la formulación,   aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y   regional susceptibles de afectarles directamente”. De esta manera, el   criterio de afectación directa se erige como el factor clave para determinar qué   tipo de medidas o proyectos deben consultarse con los pueblos indígenas y   tribales (incluyendo las comunidades negras o afro descendientes).    

87. A nivel   interno, el derecho a la consulta previa se materializa a través de un trámite   consultivo que, como se dijo, debe ser anterior a la adopción de cualquier   medida que afecte directamente a los pueblos étnicos, y debe cumplir con ciertos   criterios mínimos. En principio, no realizarlo de forma previa implica que, por   un lado, se viole un derecho fundamental y, por el otro, se vicien los actos   expedidos con ocasión de esos procesos.    

Titulares del derecho a la participación, concertación y consulta previa:   elemento objetivo y subjetivo    

88. El   artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, precisa que sus disposiciones se   aplicarán a: (i) los pueblos tribales que se rijan total o parcialmente por sus   propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial y compartan   condiciones sociales, culturales y económicas que los distingan de otros   sectores de la colectividad nacional y (ii) aquellos pueblos considerados   indígenas por descender de poblaciones que habitaban en el país durante la época   de la conquista, la colonización o el establecimiento de las actuales fronteras   estatales, si además conservan sus propias instituciones sociales, económicas,   culturales o políticas, cualquiera que fuera su situación jurídica.  Así las cosas, como se puede ver, el Convenio no define estrictamente   quiénes son pueblos indígenas y tribales, sino que describe los pueblos que   pretende proteger.    

89.   Ante esta falta de determinación, se ha optado por considerar que la comunidad   beneficiaria del derecho de consulta debe poseer ciertas características   particulares que lo distingan del resto de la sociedad (elemento objetivo), y   reivindicar esa diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar su propia   identidad o pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones   (elemento subjetivo)[57].    

90. Como ha sido   expresado en múltiples ocasiones por esta Corte, para considerar que existe una “etnia” deben identificarse en un   determinado grupo humano dos condiciones: (i) una subjetiva que se refiere a lo   que se ha llamado la conciencia étnica, que puede explicarse como “la   percepción que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia   individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el   deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de   seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente[58]”; y ii) una objetiva, que se refiere a los   elementos materiales que distinguen al grupo, lo cual concierne al “conjunto   de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. En   este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua,   las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos,   las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología   colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos[59]”.    

En el caso de los pueblos tribales,   se ha considerado relevante, en cuanto a los criterios objetivos, que (i) reúnan   ciertas condiciones culturales, sociales y económicas que les distingan de otros   sectores de la colectividad nacional; y (ii) estén regidos total o parcialmente   por sus propias costumbres, tradiciones o por una legislación especial[60].    

91. Los anteriores   elementos han sido avalados en diversas ocasiones por la jurisprudencia   constitucional, como se evidencia en la sentencia  C-169 de 2001 que, respecto a la existencia de estos criterios, expresó lo   siguiente:    

“Es así como, en síntesis, la   norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben   concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus   beneficiarios: (i) Un elemento “objetivo”, a saber, la existencia de rasgos   culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les   diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento “subjetivo”, esto   es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse   como miembros de la colectividad en cuestión”.    

En este mismo   sentido, en la sentencia T-576 de 2014 la Corte manifestó que “el Convenio 169 consideró relevantes para identificar a las   colectividades que podrían beneficiarse de su protección: un criterio objetivo,   asociado al cumplimiento de unas características materialmente verificables, y   uno de carácter subjetivo, relativo a la conciencia de la respectiva comunidad   sobre su identidad diferenciada”.    

“El punto de partida sobre esta   materia es la preeminencia del propio reconocimiento de la comunidad étnica como   factor principal para la adscripción de titularidad de los derechos   diferenciados. Como se ha explicado en esta decisión, la eficacia del principio   de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural pasa por la   imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan unilateralmente, y   mucho menos impongan, las características que deben cumplir las comunidades   tradicionales para recibir ese estatus. Estas características definitorias   corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la misma   comunidad diferenciada. En términos simples, pretender que las autoridades del   Estado determinen, por sí y ante sí, cuáles son las condiciones que debe cumplir   un colectivo para que sea considerado una comunidad tradicional, desconoce el   mandato de protección de la diversidad étnica”.     

93. Lo expuesto hasta   acá confirma entonces que la caracterización de cierto grupo como titular del   derecho a la consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique cierta   especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su   relación con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su   fisiología, su lengua, tradiciones, prácticas de producción, organización   social, instituciones políticas, autoreconocimiento etc., lo cual, en todo caso,   no implica que la existencia de la comunidad indígena o tribal pueda   descartarse, solamente, sobre la base de la ausencia de alguno de esos factores[61].    

E.           DERECHOS DE LOS NIÑOS   COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO    

Prevalencia de los derechos de los niños en el   ordenamiento constitucional    

94. Según la Constitución Política, los niños tienen   derecho a una especial protección. La norma constitucional que se ocupa de   definir el alcance de esta protección especial es el artículo 44, el cual   contiene cinco reglas: (i) el reconocimiento del carácter fundamental de los   derechos de los niños[62];   (ii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iii) la corresponsabilidad de   la familia, la sociedad y el Estado en la asistencia y protección de los niños;   (iv) la garantía de desarrollo integral del niño; y (v) la prevalencia del   interés superior del niño[63].    

95.   El Estado colombiano ha ratificado distintos instrumentos internacionales que se   refieren a la obligación de proteger de manera especial a los niños, los cuales   en virtud del artículo 93 de la Constitución deben ser utilizados con el   propósito de interpretar el mencionado artículo 44. El más importante de ellos   es la Convención sobre los Derechos del Niño[64],   que señala en su preámbulo que el niño “necesita protección y cuidado   especial”, por lo cual establece en su artículo 3 un deber general de   protección, en virtud del cual “[l]os Estados Partes se comprometen a   asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su   bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u   otras personas responsables de él ante la ley”. Además de este, pueden   mencionarse, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[65],   que dispone en su artículo 24 que todo niño tiene derecho “a las medidas de   protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia   como de la sociedad y del Estado”, y la Convención Americana sobre Derechos   Humanos[66],   que establece en su artículo 19 que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas   de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la   sociedad y del Estado”.    

96.   Teniendo en cuenta el mandato de protección especial previsto en la Constitución   y en distintos tratados internacionales, la jurisprudencia constitucional ha   reconocido a los niños como sujetos de protección constitucional reforzada, por   lo cual “la satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el   objetivo primario de toda actuación, sea oficial o sea privada, que les   concierna”[67].    

97. La   protección especial de los niños en la Constitución Política y en los   instrumentos internacionales que se refieren al tema se justifica por la   necesidad de garantizar su dignidad humana, en virtud de la cual debe   reconocerse a las personas como sujetos autónomos de derechos. Los niños, como   todas las personas, son titulares del derecho a la dignidad humana (Preámbulo de   la Constitución), el cual les garantiza, entre otras, la posibilidad de tener un   plan de vida y de tomar decisiones de acuerdo con este plan[68]. El adecuado   desarrollo durante la niñez es una condición indispensable para que la persona   pueda trazarse un proyecto de vida y actuar de acuerdo con él, por lo cual se le   exige al Estado adoptar medidas especiales de protección durante esta etapa.    

98. Esta   protección especial reconocida a favor de los niños se concreta en principios   más específicos. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño, encargado de   aplicar la Convención sobre los Derechos del Niño, ha identificado cuatro   principios generales que deben regir la actuación del Estado para proteger a los   niños[69].   Como se mostrará más adelante, estos coinciden con criterios utilizados por la   Corte Constitucional para resolver casos que han involucrado la protección de   derechos fundamentales de los niños[70],   así como con otros usados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el   análisis de casos que han planteado esta misma cuestión. Por lo tanto, la Corte   considera que a la luz de dichos principios se puede entender el régimen   jurídico de la protección especial a los niños en nuestro ordenamiento   constitucional.    

99. El primero   de estos principios generales es el de no discriminación, el cual   requiere que los Estados “identifiquen activamente a los niños y   grupos de niños en relación con los cuales puede ser necesario adoptar medidas   especiales para el reconocimiento y la realización de sus derechos”[71]. La Corte   Constitucional ha reconocido y aplicado este principio en su jurisprudencia al   resolver casos relacionados con los derechos de los niños. Así, lo tuvo en   cuenta para resolver el caso de una niña con discapacidad a quien se le negaba   el acceso a aulas regulares, desconociéndosele de esta forma su derecho a la   educación[72].   También lo aplicó en el caso de dos menores de edad a quienes se les había   negado el registro civil de nacimiento por tener sus padres el mismo sexo[73].    

100.   El segundo principio es el interés superior del menor, previsto en   distintas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, en   particular en el numeral 1 del artículo 3, de acuerdo con el cual “[e]n todas   las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o   privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o   los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el   interés superior del niño”[74]. Este principio tiene   expresa consagración en el artículo 44 de la Constitución, cuyo último inciso   señala que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los   demás”. Son múltiples los pronunciamientos en los que la Corte   Constitucional ha tenido en cuenta este criterio con el propósito de resolver   problemas jurídicos que han involucrado derechos de los niños, relacionados con   temas como la protección del derecho a la intimidad y al habeas data de una   menor de edad a la que le fue creado un perfil en Facebook[75], o el derecho de las   parejas del mismo sexo a adoptar como garantía del derecho de los niños a la   familia[76].    

101.   En estas dos y en otras sentencias la Corte Constitucional ha definido las   características del interés superior del niño. Al respecto, ha dicho que este es   concreto, en la medida que solo puede determinarse atendiendo a las   circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, por lo que no   cabe definirlo a partir de reglas abstractas de aplicación mecánica[77]; es   relacional, por cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les debe   otorgar una “consideración primordial” o que estos “prevalecen”   implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en situaciones en   las que estos derechos entran en tensión con los derechos de otra persona o   grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderación[78];  no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben   prevalecer es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera   inexorable en todos los casos de colisión de derechos[79]; es autónomo, en   la medida en que el criterio determinante para establecer el interés superior   del niño es la situación específica del niño, incluso cuando dicho interés pueda   ir en contradicción con los intereses o las preferencias de los padres,   familiares o un tercero; y es obligatorio para todos, en la medida que   vincula a todas las autoridades del Estado, y no solo a ellas, sino también a la   familia del niño y a la sociedad en general.    

102. Por su parte, con relación a la obligatoriedad  del interés superior del niño, la Corte ha destacado que la familia tiene una   especial responsabilidad en la supervivencia y desarrollo de los niños. Ha dicho   la Corte que este derecho no se limita a proteger “la subsistencia nominal o   aparente de un grupo humano”, sino que “implica la integración real del   menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de   estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y   armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de estos respecto de   sus hijos”[80].   En principio, el Estado no tiene la potestad de intervenir en las relaciones   familiares, pues la Constitución reconoce el derecho a la intimidad privada y   familiar (artículo 15 de la Constitución). No obstante, este derecho podría ser   limitado cuando se esgriman poderosas razones para justificar la intervención   del Estado en las relaciones paterno y materno filiales, como lo sería aquella   situación en la que la familia no cumpla sus deberes de protección respecto de   los niños. En todo caso, la limitación al derecho a la intimidad familiar tendrá   no solo que estar motivada por razones poderosas, sino ser además proporcionales   y razonables[81].    

103.   Para terminar con la caracterización del interés superior del niño, la Corte   señala que este implica para las autoridades estatales y para los particulares   la obligación de adoptar medidas encaminadas a promover el bienestar de los   niños. Como consecuencia de este deber, las autoridades y los particulares deben   abstenerse de adoptar medidas que desmejoren la situación en la que se   encuentran los niños[82].    

104.   Ahora, continuando con la explicación de los principios generales de la   protección especial de los niños, el tercer principio es el derecho a la   vida, a la supervivencia y al desarrollo, el cual debe ser entendido en su   concepto integral, que abarca “el desarrollo físico, mental, espiritual,   moral, psicológico y social del niño”[83].   La Corte Constitucional ha acudido a este principio con el propósito de proteger   el derecho a la salud integral de un niño que requería la práctica de una   cirugía necesaria por las afectaciones sufridas en su autoestima[84]. Existe una   clara relación entre la protección del bienestar del niño y su desarrollo   autónomo, pues el primero es condición necesaria del segundo.    

105.   La protección especial de los niños no se limita a garantizar aspectos   estrictamente necesarios para su subsistencia, sino que debe comprender las   condiciones que permitan su desarrollo. Al respecto, la Corte Interamericana de   Derechos Humanos ha sostenido que “todo niño tiene derecho a alentar un   proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para   que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece”[85].    

106.   Finalmente, el cuarto principio general es el de respeto a las opiniones del   niño, en virtud del cual debe reconocerse al niño como “participante   activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos” [86]. También en   varias ocasiones la jurisprudencia constitucional ha insistido en la importancia   de escuchar y respetar las decisiones de los menores. Así lo sostuvo la Corte,   en un caso en el que la Defensoría del Pueblo había iniciado medidas de   restablecimiento de dos niños adoptados por una persona homosexual, en el cual   consideró que la Defensoría desconoció los derechos de los niños por no tomar en   cuenta su voluntad de no ser separados de su padre adoptante. También lo ha   invocado en el marco de la realización de procedimientos médicos a menores de   edad, en los que ha sostenido que entre más clara sea la autonomía individual de   los niños, más intensa es la protección a su derecho al libre desarrollo de la   personalidad, por lo que tienen derecho a expresar libremente su opinión en   estos asuntos[87].   Además, la Corte observa que este principio guarda plena coherencia con una   concepción del niño como sujeto titular del derecho a la dignidad humana, a   quien debe reconocérsele de manera progresiva mayor autonomía para definir su   proyecto de vida y llevar a cabo acciones encaminadas a lograrlo.    

107.   En adición a los cuatro principios mencionados anteriormente, la jurisprudencia   constitucional ha hecho referencia constante a uno adicional, diferenciable de   los principios generales de la protección especial a los niños antes mencionados   y que por lo tanto merece ser destacado. Se trata del principio de protección   del menor frente a riesgos prohibidos, el cual ha sido derivado   especialmente del inciso 1 del artículo 44 de la Constitución, que establece que   los niños “[s]erán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física   o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y   trabajos riesgosos”. La Corte ha entendido que este principio obliga al   Estado a “resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y   se les debe proteger frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo   armónico”[88].    

108. Estos   principios generales se encuentran desarrollados en distintas normas del   ordenamiento jurídico colombiano que hacen referencia a los derechos de los   niños, en particular en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la   Adolescencia. Por la especial importancia que adquieren para resolver los   problemas jurídicos planteados en el presente caso, la Corte mencionará algunas   disposiciones de esta y otras normas que desarrollan el principio del interés   superior del niño y el de derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo de   los niños.    

109. El   principio del interés superior del niño se encuentra expresamente reconocido en   el Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual lo define como un “imperativo   que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y   simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e   independientes” (artículo 8º). Asimismo, lo reconoce como una regla de   interpretación y aplicación para todas las situaciones relacionadas con los   derechos de los niños (artículo 7º), e igualmente como un criterio de   favorabilidad en situaciones en las que exista conflicto entre normas aplicables   a la situación de los niños (artículo 9º).    

110. El Código   de la Infancia y la Adolescencia reconoce que cada familia, la sociedad y el   Estado tienen la obligación de proteger a los niños. Así, establece en su   artículo 10 que existe un principio de corresponsabilidad, en virtud del cual   existe una “concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el   ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”.    

111.   Por su parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia y otras leyes del   ordenamiento también prevén distintas disposiciones encaminadas a proteger el   derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo de los niños, según se   mostrará en la siguiente sección, en la cual la Corte profundizará sobre el   alcance de este principio.    

El derecho a la vida, a la   supervivencia y al desarrollo de los niños    

112.   Según lo mencionado antes, “[l]a familia, la sociedad y el Estado”[89]  deben   dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de su obligación de brindar   especial protección a los niños, mediante la protección de su derecho a la vida,   así como la garantía de su supervivencia y desarrollo. Sobre este punto hay que   recalcar que las obligaciones que surgen para la garantía del interés superior   de los niños no comprometen exclusivamente al Estado, sino que, por expresa   disposición constitucional, se extienden a las familias y a la sociedad en   general.    

Esta perspectiva se aprecia también en la Convención de los   Derechos del Niño, cuando señala que son los padres los primeros responsables de   la crianza y el desarrollo del niño:    

[…]    

“[…] A los padres   u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial   de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las   condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño […]”[91].    

A la sociedad y al Estado, les corresponde asistir a las   familias en el cumplimiento de dichos deberes[92],   y al Estado le compete especialmente el establecimiento de normas para el   cuidado del bienestar de los niños, proveer los mecanismos para asegurar el   mayor nivel posible de acceso a los servicios de asistencia ofrecidos por el   Estado y establecer los medios para sancionar las conductas que los afecten[93].    

113. Se   entiende entonces que la responsabilidad principal en lo que respecta a la   crianza y la provisión de los medios económicos básicos para el bienestar de los   niños, reposa en la familia. La familia, en este contexto, no puede entenderse   solamente en su acepción tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de   unidad social fundamental en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a   la familia ampliada o a la comunidad, según dicten las tradiciones que las rijan[94].    

114. Ahora   bien, cuando las labores de crianza y garantía de las condiciones mínimas de   vida superan las capacidades de la familia en sentido amplio de la que se   hablaba anteriormente, son la sociedad y el Estado quienes deben suplir la labor   familiar. En el caso del Estado, la normativa internacional indica la obligación   de que disponga de mecanismos adecuados para evitar situaciones nocivas mientras   el niño se encuentre bajo el cuidado de los padres[95], que se   concretan en nuestra normativa nacional, especialmente en las dispuestas en el   Código de la Infancia y la Adolescencia, que se complementan con otras medidas   existentes para el acceso a la asistencia social del Estado.    

115. El deber de garantizar la vida, la supervivencia y el   desarrollo de los niños se deriva no solo de la Constitución Política y de los   instrumentos internacionales antes mencionados, sino también de otros   instrumentos internacionales en materia de derechos económicos, sociales y   culturales, los cuales también deben ser tenidos en cuenta para determinar el   alcance del deber especial de protección a los menores en virtud del artículo 93   de la Constitución. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales[96]  establece de manera general que los Estados deben adoptar medidas de protección   a favor de los niños y adolescentes[97],   agregando una obligación más específica, según la cual los Estados deben tomar   medidas para “[l]a reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad   infantil, y el sano desarrollo de los niños” (artículo 12 numeral 2   literal a).    

116. De forma similar, el Protocolo Adicional a la   Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales[98]  establece también una norma de protección especial a los menores (artículo 10),   complementada con disposiciones específicas sobre (i) atención especial a las   mujeres en estado de embarazo, antes y después del parto, (ii) garantía del   derecho a la alimentación de los menores, (iii) medidas especiales de protección   a los adolescentes para garantizar su plena maduración y (iv) creación de un   ambiente estable y positivo en el cual perciban y desarrollen los valores de   comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad (artículo 15 numeral 3   literales a, b, c y d).    

117. De   acuerdo con estas disposiciones, existen distintos factores determinantes del   desarrollo de los niños que el Estado colombiano, junto con la familia y la   sociedad, debe atender de manera oportuna para cumplir su deber de especial   protección. Con base en las normas constitucionales mencionadas, entre los   factores determinantes del desarrollo de los niños que el Estado debe proteger   se encuentra el derecho a la alimentación, el cual analizará la Corte en detalle   a continuación.    

118. En primer   lugar, el artículo 44 de la Constitución Política menciona dentro de los   derechos fundamentales de los niños el de una alimentación equilibrada. Este   derecho de los niños también se encuentra mencionado expresamente en el   Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Las referencias específicas que   hace la Constitución Política (en su artículo 44) y los tratados de derechos   humanos a la alimentación de los niños se explica por la gran importancia que   esta tiene para el desarrollo de los niños.    

119.   Así, según lo ha explicado la Corte Constitucional, la alimentación de los niños   es determinante para su desarrollo futuro, debido a “la importancia que para   el desarrollo psicofísico de toda persona supone una adecuada nutrición durante   sus primeros años, puesto que ella se proyectará lo largo de toda la vida”[99].   En el mismo sentido, el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) ha   sostenido que la alimentación es especialmente sensible para los niños,   particularmente durante la gestación y los dos primeros años de vida, ya que es   durante esta etapa que se produce el desarrollo básico del niño. Por ello, “la   falta de una alimentación y atención adecuadas produce daños físicos y   cognitivos irreversibles que afectarán a la salud y al desarrollo intelectual   del niño para el resto de su vida”[100].    

120.   Teniendo en cuenta la especial importancia de la alimentación adecuada para el   desarrollo de los niños, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha   exhortado a los Estados a adoptar programas especialmente encaminados a que este   derecho sea garantizado a los niños. Al respecto, les ha pedido que:    

“b) Adopten   medidas y programas de apoyo encaminados a combatir los efectos irreversibles de   la desnutrición crónica en la primera infancia, en particular en los mil   primeros días de la vida del niño;    

c) Apoyen los   planes y programas nacionales de los Estados para mejorar la nutrición en las   familias pobres, en particular los planes y programas encaminados a combatir la   desnutrición en las madres y los niños, así como los que tengan por objeto   paliar los efectos irreversibles de la desnutrición crónica en la primera   infancia, desde la gestación hasta los 2 años de edad;    

d) Pongan en   práctica políticas y programas para reducir y erradicar la mortalidad y la   morbilidad prevenibles, que sean resultado de la malnutrición, de niños menores   de 5 años”[101].    

121. Además,   la alimentación es un derecho reconocido a todas las personas en tratados   internacionales. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y   Culturales se refiere a él en el artículo 11, en virtud del cual los Estados   reconocen a toda persona una calidad de vida adecuada, incluyendo una sana   alimentación. Asimismo, este artículo reconoce el derecho fundamental de toda   persona a estar protegida contra el hambre. Por su parte, el Protocolo Adicional   a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales establece con mayor precisión en el artículo   12 que “[t]oda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure   la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e   intelectual”.    

122. Con base   en estas disposiciones, la Corte Constitucional ha reconocido que la   alimentación tiene el carácter de derecho fundamental[102]. Este derecho tiene como   fundamento normativo las disposiciones citadas en el párrafo anterior, así como   el artículo 65 de la Constitución Política, en virtud del cual “[l]a   producción de alimentos gozará de especial protección del Estado”. La Corte   Constitucional ha definido el alcance de este derecho basándose especialmente en   lo señalado al respecto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales (Comité DESC)[103].   Al respecto, el mencionado comité ha sostenido que todas las personas deben   tener el derecho a una alimentación adecuada o a los medios para obtenerla[104]. De   acuerdo con este organismo, el contenido básico del derecho a la alimentación es   el siguiente:    

“- la   disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer   las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y   aceptables para una cultura determinada;    

– la accesibilidad   de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de   otros derechos humanos”[105].    

123.   Del derecho a la alimentación surgen varias obligaciones para el Estado: la   obligación de respetar, en virtud de la cual el Estado debe abstenerse de   impedir el acceso al derecho; la obligación de proteger, de acuerdo con   la cual el Estado debe adoptar medidas con el propósito de evitar que empresas o   particulares desconozcan el derecho a la alimentación; y la obligación de   realizar, el cual implica a su vez dos deberes más específicos: el de   facilitar, que impone al Estado el deber de procurar iniciar actividades   para fortalecer el acceso y la utilización por parte de la población de los   recursos y medios que aseguren sus medios de vida, y el de hacer efectivo,   el cual aplica con relación a individuos o grupos de individuos que sean   incapaces de disfrutar del derecho a la alimentación e impone al Estado el deber   de realizar ese derecho directamente[106].    

124.   Asimismo, el Comité DESC ha señalado que si bien la realización plena del   derecho solo puede darse de manera progresiva, esto no quiere decir que los   Estados no tengan obligaciones de cumplimiento inmediato con relación al derecho   a la alimentación. Al respecto, ha sostenido que “[e]l Pacto [Internacional   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] se viola cuando un Estado no   garantiza la satisfacción de, al menos, el nivel mínimo esencial necesario para   estar protegido contra el hambre”[107].   Igualmente, sostuvo que para valorar las medidas u omisiones que constituyen una   violación del derecho a la alimentación, debe distinguirse “entre la falta de   capacidad y la falta de voluntad de un Estado para cumplir sus obligaciones”[108].    

125.   La legislación colombiana establece distintas normas que tienen el propósito de   cumplir el deber de garantizar la vida, la supervivencia y el desarrollo de los   niños. Así, por un lado, el Código de la Infancia y la Adolescencia establece,   entre otras medidas, el deber que tienen las autoridades del Estado de adoptar   las llamadas “medidas de restablecimiento”, las cuales tienen como   propósito restaurar la dignidad e integridad a niños que se encuentren en   condición de riesgo o vulnerabilidad (artículos 50 y 51). El Código señala   ejemplos de distintas medidas de restablecimiento que las autoridades pueden   adoptar con esa finalidad, aclarando que se trata de un listado incompleto, pues   también estas podrán aplicar “cualquier otra que garantice la protección   integral de los niños, las niñas y los adolescentes” (artículo 53).    

126.   Por su parte, recientemente se sancionó la Ley 1804 de 2016, “Por la cual se   establece la política de Estado para el desarrollo integral de la primera   infancia de cero a siempre y se dictan otras disposiciones”. Esta ley tiene   como propósito el reconocimiento y la garantía de los derechos de las mujeres   gestantes y de los niños hasta seis años. Con la finalidad de llevarlo a cabo   asigna responsabilidades específicas a distintas entidades del orden nacional   (artículos 12 a 21), entre las que se encuentra, por ejemplo, la función dada al   Ministerio de Salud y Protección Social para adoptar medidas de promoción de la   salud y de gestión del riesgo, enfatizando la atención durante los primeros mil   días, que comprenden los primeros dos años de vida del niño (artículo 16).   Igualmente, la Ley 1804 de 2016 encarga al Consejo de Política Social la función   de definir las mejores alternativas para garantizar en forma progresiva los   derechos de los niños en el territorio nacional (artículo 8).    

127. Por   último, es importante resaltar que dentro de la visión de preservar las   tradiciones y virtudes de las minorías, así mismo, ha reconocido la   jurisprudencia constitucional que las comunidades que sufren de elevados niveles   de pobreza y marginación económica[109],   merecen una especial protección por parte del Estado. La importancia de   preservar las tradiciones y virtudes, por un lado, y la situación de pobreza y   marginación de las minorías, por otro lado, imponen un deber de protección   calificado y reforzado a favor de los niños miembros de las comunidades   afrodescendientes. En este sentido, el alcance específico de los deberes de   protección a favor de los niños pertenecientes a comunidades afrodescendientes   debe armonizar dos fines constitucionales: la prevalencia de los derechos de los   niños y el reconocimiento de la autonomía de dichas comunidades, derivada de la   característica del Estado colombiano como multicultural y diverso. A   continuación, la Sala pasará a analizar las reglas aplicables a la armonización   de dichos fines constitucionales.    

Limitaciones admisibles al derecho a la participación, concertación y consulta   previa de las comunidades negras y afrocolombianas, en aras del interés superior   del niño    

128.   Ahora bien, así como el interés superior del niño no es absoluto y tratándose de   niños pertenecientes a comunidades afrodescendientes se requiere adoptar medidas   de concertación con dichas comunidades de los que ellos forman parte, tampoco el   derecho fundamental de dichas comunidades a la consulta previa es absoluto, por   lo cual puede ser limitado en casos excepcionales para la protección de un   interés especialmente imperioso, siendo uno de esos intereses el interés   superior del niño.    

129.   En virtud de lo anterior, hay que tener en cuenta que los niños, como se ha   sostenido en la presente sentencia, gozan de un estatus jurídico especial, por   lo que han sido considerados sujetos de protección constitucional reforzada. Ese   estatus jurídico especial implica, entre otras, que sus derechos prevalecen  respecto de los derechos de los demás, incluyendo el derecho fundamental a   la consulta previa que le asiste a las comunidades afrodescendientes. Esto se   explica por las características del interés superior del niño, en especial por   su autonomía. Recuérdese en este sentido que el interés superior del menor se   determina con base en la situación especial del niño y no depende necesariamente   de lo que los padres o la sociedad consideren lo mejor para ellos.    

130.   La obligatoriedad del interés superior del niño no encuentra excepciones de   ninguna clase, ni siquiera tratándose de minorías, como lo son las comunidades   afro descendientes o pueblos indígenas. Por esto, los miembros de dichas   minorías o comunidades están obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a   garantizarles a los niños la protección especial que la Constitución y los   tratados internacionales les reconocen. Valga mencionar que la Corte   Constitucional en ocasiones anteriores había llegado a la misma conclusión, al   afirmar que “la Constitución protege de manera especial el interés superior   del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces   ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y debe ser   evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica”[110]    

131.   La anterior interpretación tiene además sustento en la doctrina especializada   del Comité de los Derechos del Niño. Este órgano ha señalado que es de gran   importancia que los Estados cumplan su obligación de protección especial de los   niños con respeto a las tradiciones y valores de las comunidades afro   descendientes, los pueblos indígenas o comunidades tribales, pero en todo caso   ha sostenido que el Estado debe actuar cuando considere que dichas tradiciones y   valores pueden poner en riesgo el interés superior del niño. En ese sentido, ha   dicho lo siguiente:    

“El Comité subraya   que las prácticas culturales a las que se refiere el artículo 30 de la   Convención han de ejercerse de conformidad con otras disposiciones de la   Convención y no pueden justificarse en ningún caso si se considera que son   perjudiciales para la dignidad, la salud o el desarrollo del niño. Cuando   existan prácticas perniciosas, como los matrimonios precoces y la mutilación   genital de la mujer, el Estado parte debería colaborar con las comunidades   indígenas para acabar con ellas”[111].    

132. Así, el derecho fundamental a la consulta   previa puede ser limitado cuando las autoridades del Estado tengan la certeza de   que existe una situación de vulneración de los derechos de los niños, y la   intensidad de dicha limitación puede ser mayor dependiendo del grado de   afectación de los niños y de la urgencia en su atención y protección. Por lo   anterior, observa la Sala que con fundamento en lo anteriormente expuesto, la   consulta previa podrá ser limitada cuando se presenten situaciones que planteen   una amenaza real e inminente de vulneración de los derechos de los niños, para   que de esta forma pueden las autoridades del Estado actuar de manera inmediata   para la protección de dichos derechos, incluso sin la concertación con las   comunidades, bien sea porque ésta se intentó y no pudo concretarse o bien porque   la situación de apremio lo impide. En cualquiera de estas dos circunstancias   (cuando la concertación se intenta pero no se logra o cuando no es posible   intentar realizarla), las autoridades del Estado que intervengan para adoptar   medidas de protección a favor de los niños deben actuar de manera razonable y   proporcional, afectando en la menor medida posible el derecho a la diversidad   étnica y cultural de las comunidades tribales.    

F.            SOLUCIÓN DE LOS CASOS   CONCRETOS    

Análisis de fondo con relación al   expediente T-5.505.506    

133. En el   presente caso, los apoderados de los accionante consideran vulnerados los   derechos fundamentales de las comunidades negras y afro descendientes por él   representadas, a la consulta previa, autonomía y autogobierno, a la   participación real y efectiva, a una educación inicial con enfoque diferencial   en los programas de primaria infancia desarrollados por el ICBF, que respete    sus costumbres y tradiciones afro, en la medida en que las autoridades   accionadas no han realizado la concertación y consulta con sus comunidades para   la selección de los operadores de los programas de primera infancia (modalidad   institucional, familiar, hogares tradicionales y FAMI). Por lo anterior, a   continuación procederá la Corte a analizar si en efecto el ICBF ha vulnerado los   derechos fundamentales invocados por los accionantes.    

134. Por lo anterior, resulta necesario establecer si en este caso se   cumple con los requisitos para que sea garantizado el derecho fundamental a la   consulta previa. Como se resaltó a lo largo de esta providencia, la   consulta previa es obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de   afectar pueblos indígenas y tribales (incluyendo las comunidades negras o afro   descendientes) en su calidad de tales, y también, (ii) cuando se trata de una   afectación específica y directa, no de cualquier tipo.    

135. De esta   forma, parte la Sala por entender si las comunidades afrodescendientes de   Repelón y Polonuevo, son potenciales beneficiarios del derecho fundamental de   consulta previa, en seguimiento a las reglas establecidas en los numerales 88 a   93 de la presente sentencia. En este sentido, observa la Sala que las   comunidades de “Polonuevo” y “Repelón” cumplen con los criterios subjetivo y   objetivo que ha establecido la jurisprudencia para el reconocimiento de las   comunidades étnicas. Del elemento objetivo dan cuenta las pruebas recaudadas en   sede de revisión, en las que relacionan las costumbres, tradiciones y   cosmovisión de estas comunidades, manifestadas en “elementos materiales” tales   como artesanías, objetos particulares para la alimentación, la vivienda y   elementos musicales propios, además dan cuenta de la existencia de dialectos   para la comunicación, la importancia de la tradición oral y la centralidad de la   luna para la vida de dichas comunidades. De otro lado, en lo que respecta el   elemento subjetivo, debe considerarse el hecho que los representantes de las   comunidades hayan acudido al derecho de petición y posteriormente a la acción de   tutela, para solicitar que el ICBF tenga en cuenta y preserve las tradiciones   que identifican a dichas comunidades, en desarrollo de los programas de   protección y apoyo a los niños que desarrolla dicha entidad[112].    

136. Con relación al segundo requisito, esto es, la comprobación   de una afectación directa, esta Corte ha señalado que la afectación directa a la   que hace referencia el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, es el criterio   esencial para evidenciar la necesidad de una consulta previa[113]. En esa medida, es   necesario probar que la acción presuntamente vulneradora esté efectivamente   poniendo en peligro la preservación e identidad del pueblo o de la comunidad en   cuestión.    

137.   En el caso aquí estudiado, los accionantes alegan que la falta de   concertación y consulta en cuanto a la escogencia de los operadores de los   programas de primera infancia del ICBF en dichas comunidades, afecta las   tradiciones, valores, cultura y autonomía de las comunidades por ellos   representadas. Para esta Sala, la escogencia de determinado operador de dichos   programas no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa en la   identidad cultural de las comunidades representadas por los accionantes, pues   las tradiciones alimentarias y el enfoque etnoeducativo de estas comunidades   pueden ser garantizadas incluso por un operador que no pertenezca a las mismas.   Lo anterior, en la medida en que un operador, independientemente de su   pertenencia a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el consumo de   alimentos esté acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que se incluyan   contenidos educativos que respeten y protejan la identidad cultural de la misma.   Por esa razón, no se ve acá cómo la selección del operador de dichos programas   afecte de manera directa la identidad de la comunidad afro descendiente y, por   ende, no se encuentra demostrado el elemento esencial que conllevaría a la   necesidad de realizar una consulta previa para dicha contratación.    

138.  Sobre el   particular, conviene destacar que el derecho a la concertación o consulta previa   no incorpora el deber de contratar con un operador específico. Es importante   destacar que si bien puede ser conveniente que sean las propias   comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, lo importante en la   atención de las necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no) es   la realización del interés superior del menor, que se garantiza asegurando que   el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los recursos   económicos disponibles para la atención. Esto no obsta para que los contratantes   aseguren la compatibilidad más cercana posible de los servicios prestados con   los usos y costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a que sean estas   las encargadas directas del servicio.    

Llama la atención   la Sala al hecho que la concertación o la consulta previa no puede ser usada   como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley   impone para la contratación, por tal razón si una comunidad o consejo   comunitario desea presentarse como candidato a operador de los programas de   primera infancia del ICBF, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente   los requisitos que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones   impongan para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen   étnico, por lo cual, el ICBF o la autoridad del Estado competente, debe ser   quien proceda a escoger el operador o prestador del servicio más calificado, de   forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de   dichas autoridades en la ejecución contractual.    

Para lo anterior, se requiere que los contratos suscritos   sean claros en el establecimiento de metas y tiempos de cumplimiento estrictos,   que permitan a la vez a los organismos de control ejercer una vigilancia precisa   y pronta, que evite que la corrupción entorpezca la provisión de los servicios   que requieren los menores de edad habitantes de Repelón y Polonuevo.    

139.   Como se indicó anteriormente, en los programas que el ICBF desarrolla también se   encuentra presente el componente educativo, por lo que en los términos de la Ley   115 de 1994 debe ser garantizada en términos de “etnoeducación”[114].   Dicha ley es categórica a la hora de demandar una concertación con las   comunidades étnicas con el fin de garantizar que la educación que se brinde esté   acorde y mantenga las tradiciones y costumbre de tales grupos minoritarios, lo   que no significa, en modo alguno, la obligación de contratar los docentes o los   programas de educación con la comunidad misma, pero sí que los educadores   vinculados conozcan las tradiciones y costumbres y se encuentren capacitados   para educar a los niños con respeto y fomento a su cosmovisión y tradiciones   particulares[115],   estos criterios han sido por lo demás reiterados e interpretados por la   jurisprudencia constitucional[116].   Debe además recordarse que el propio Manual de Contratación del ICBF, en su   numeral 1.2.3. reconoció la existencia de “minorías étnicas” en las que se   requiere la concertación.    

140.   Ahora bien, como lo pone de presente el ICBF, en las áreas de Repelón y   Polonuevo existe tanto población que se auto-reconoce como negra,   afrodescendiente y palenquera, pero también población, que requiere de la   atención del ICBF que no reviste tales condiciones[117], lo cual representa un   desafío adicional a la hora de garantizar la concertación con las comunidades   negras, puesto que ella no puede realizarse en desmedro de la atención   prioritaria que requieren todos los niños y niñas de la región, máxime cuando de   acuerdo con la información suministrada por la Contraloría General de la   República, el departamento del Atlántico ocupó el tercer lugar en los   departamentos con más altos índices de muertes de niños por desnutrición, entre   los años 2010 a 2012[118].    

141. En   este sentido, teniendo en cuenta las dificultades que se indicaron   anteriormente, conviene recordar a todos los agentes involucrados en la atención   de las necesidades de los menores de edad de dichas poblaciones que estos gozan   de un estatus jurídico especial, lo cual implica que sus derechos prevalecen   respecto de los derechos de los demás, siendo responsables la familia, la   sociedad y el Estado. Por lo cual, atendiendo a las particularidades de la   población de niños en los municipios de Polonuevo y Repelón, quienes se   encuentran en una situación de pobreza, entre otros factores que afectan el   derecho a la vida de los menores de edad, bajo ninguna circunstancia las   tradiciones y valores de las comunidades afro descendientes pueden poner en   riesgo el interés superior del niño, y el Estado podrá proceder de forma   inmediata a proteger los derechos de los niños, incluso sin tener que concertar   con los comunidades, bien sea porque se intentó y no se pudo concertar o bien   porque la situación de apremio lo impide. Las medidas que adopte de forma   inmediata el Estado, deben ser razonables y proporcionales, de cara a proteger   el interés superior del menor, lo que supondrá hacerlo prevalecer sobre otros   intereses que, aunque legítimos, deben dar paso a la realización de los derechos   de los niños.    

142.   De allí, que el escenario de concertación requerido para garantizar el enfoque   diferencial en los programas de primera infancia del ICBF, a saber, hogares   tradicionales, hogares FAMI, modalidad familiar y modalidad institucional o CDI,   no puede significar en modo alguno la suspensión de la prestación de dichos   servicios a la población de los niños que habitan en Polonuevo y Repelón, ello   como consecuencia de la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños   (ver supra Sección E, numerales 94 y siguientes de esta sentencia).   Teniendo en cuenta lo anterior, dada la necesidad de prestar de forma inmediata   e ininterrumpida los programas de primera infancia, en este caso, se observa un   claro escenario en el que se permite limitar el derecho a la consulta previa, en   aras de preservar el derecho fundamental e interés superior que les asiste a los   menores de edad. Por lo cual, en lo que corresponde a los contratos que se   encuentran actualmente en ejecución por parte del ICBF, para el desarrollo de   los programas de la primera infancia, la Corte no hará un llamado a que los   mismos sean terminados, por no haber sido celebrada la consulta previa que   protegiera el enfoque diferencial en el contenido de los programas de primera   infancia del ICBF, y hace un llamado a que los mismos se sigan ejecutando en   aras de garantizar la continuidad en la prestación de dichos servicios a favor   de los menores de edad.    

143.  No obstante lo anterior, considera la Sala que en los contratos que   se lleguen a celebrar a futuro para la prestación de los servicios asociados a   los programas de la primera infancia, el ICBF deberá observar e implementar los   criterios que permitan asegurar un diálogo que respete el derecho fundamental a   la consulta previa de las comunidades accionantes, y de esta forma lograr que   dichos programas reflejen un enfoque diferencial. En este punto, se hace un   llamado a dichas comunidades para agilizar los trámites y concertaciones,   designar las personas o delegatarios que garanticen una continua interlocución,   para así lograr la mayor efectividad de las medidas y se cumpla la garantía   constitucional de satisfacer el derecho fundamental a la educación propia,   alimentación, entre otros, en cosmovisión,   cosmología, cosmogonía, usos y costumbres, ello sin afectar los derechos de   aquellos niños y niñas que no se reconocen como miembros de comunidades negras,   afrodescendientes o palenqueras que habitan en la región.    

144. En este   punto, debe hacerse referencia a que el ICBF a partir del fallo de tutela del 17   de marzo de 2016, inició los trámites de concertación con las comunidades   afrodescendientes que se encuentran en los municipios de Polonuevo y Repelón,   para ello ha abierto canales de comunicación entre los operadores de los   programas del ICBF y las comunidades, de ello dan cuenta la invitación enviada   para adelantar una reunión el pasado 23 de junio, y que reposa en las pruebas   enviadas por dicho instituto, así como el acta suscrita en tal fecha, y que da   cuenta del compromiso tanto de las comunidades, como de los operadores y el ICBF   de iniciar un proceso de concertación, que atienda las necesidades particulares   de la comunidad, y que permita maximizar el enfoque diferencial en desarrollo de   los programas de primera infancia que lleva a cabo tal instituto en los   municipios de Polonuevo y Repelón. Por tal razón, procederá la Corte   Constitucional a confirmar parcialmente la decisión de tutela del 17 de marzo de   2016 proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Civil, haciendo   un llamado a que se agilicen los procesos de concertación en los términos   previstos en la presente sentencia, y que en modo alguno dichos trámites pueden   ser usados como excusa para suspender o terminar los programas de primera   infancia a los niños y niñas de las comunidades de Repelón y Polonuevo, máxime   cuando allí se encuentran niños que no hacen parte de comunidades étnicas, y que   se encuentran en alto riesgo de ver vulnerados sus derechos fundamentales, como   dan cuenta los informes de la Contraloría General de la República.    

145. Asimismo,   considera necesario esta Sala de Revisión hacer un llamado al compromiso   especial de parte de los entes de control, a saber, la Procuraduría General de   la Nación, la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la   Nación y la Defensoría del Pueblo, para que en el marco de sus competencias,   constitucionales y legales:    

(a) dediquen sus   esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a   la provisión de servicios de los programas de primera infancia del ICBF, para   evitar que los recursos que se han aplicado para los mismos se desperdicien o   desvíen a fines ajenos al cumplimiento del interés superior de los menores de   edad de las comunidades de Repelón y Polonuevo (afro descendientes o no); y    

(b) realicen un   acompañamiento a los procesos de concertación que se adelantan o se lleguen a   adelantar en un futuro entre el ICBF, los operadores de sus programas de primera   infancia, y las comunidades afrodescendientes de los municipios de Repelón y   Polonuevo, ello con el fin, no sólo de garantizar un proceso de concertación en   pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de los derechos de los   niños, la necesidad de satisfacer de manera pronta y prioritaria sus necesidades   básicas, así como la búsqueda de una contratación y ejecución presupuestal   transparente.    

De la misma forma, las   autoridades de vigilancia y control, deben adoptar mecanismos que les permitan   dar curso prioritario a las investigaciones abiertas y en curso, y de ser   necesario, procedan a realizar un cruce de información entre dichos entes de   control, para tener la información más completa posible que permita tomar todas   las medidas del caso.    

Análisis de fondo con relación al expediente T-5.513.714    

146. En este caso particular, esta Sala debe   pronunciarse sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, autonomía, participación y libre   desarrollo, identidad cultural y a una alimentación pertinente con las   costumbres y tradiciones de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del   Departamento del Cesar, por parte del Ministerio de Educación Nacional, el   Municipio de Valledupar, el Municipio de Chiriguaná y el Municipio de La Jagua   de Ibirico, al no haber realizado la concertación y consulta previa con dichas   comunidades para la selección de los operadores de los PAE.    

147. Por lo anterior, en primer lugar, resulta necesario establecer si   en este caso se cumple con los requisitos para que sea garantizado el derecho   fundamental a la consulta previa. Como se resaltó a lo largo de esta   providencia, la consulta previa es obligatoria cuando (i) se adoptan   medidas susceptibles de afectar pueblos indígenas y tribales (incluyendo las   comunidades afro descendientes) en su calidad de tales, y también, (ii) cuando   se trata de una afectación específica y directa, no de cualquier tipo.    

148. Respecto de la primera condición,   consistente en que debe tratarse de comunidades culturalmente diferenciadas   quienes sean las afectadas por un proyecto o decisión determinada, la Sala   evidencia que el accionante, en este caso, representa comunidades afro   descendientes, que cuentan con ciertas características, tradiciones y costumbres   propias que las distinguen del resto del pueblo colombiano, tal como se   desprende del concepto del ICANH y por parte del mismo accionante en las pruebas   allegadas a este proceso. Lo anterior evidencia en este caso concreto la   configuración del elemento objetivo requerido, en la medida en que del acervo   probatorio se desprende la existencia de ciertos elementos diferenciados y   diferenciables que conllevan a comprobar la existencia de una comunidad étnica   individualizada.    

Por su   parte, en cuanto al elemento subjetivo, esto es, la existencia de una identidad   grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en   cuestión, es de resaltar que el propio accionante, tanto en su demanda de   tutela, como al dar respuesta a las pruebas solicitadas por esta Sala, expresó   diversas características que permiten denotar la percepción de individualidad y   pertenencia que definen a este elemento, llevando igualmente a concluir que este   requisito se cumple a cabalidad, en la medida en que se demuestra que los   miembros de la comunidad se identifican con ella.    

149. En relación con el segundo   requisito, esto es, la comprobación de una afectación directa, esta Corte ha   señalado que la afectación directa a la que hace referencia el artículo 6 del   Convenio 169 de la OIT, es el criterio esencial para evidenciar la necesidad de   una consulta previa[119].   En esa medida, es necesario probar que la acción presuntamente vulneradora esté   efectivamente poniendo en peligro la preservación e identidad del pueblo o de la   comunidad en cuestión.    

150.   En el caso aquí estudiado, el accionante alega que la falta de   concertación y consulta con sus consejos comunitarios, en cuanto a la escogencia   de los operadores de los PAE en los municipios accionados, afecta las   tradiciones, valores, cultura y autonomía de las comunidades por él   representadas. Para esta Sala, la escogencia de determinado operador del PAE no   tiene la virtualidad de configurar una afectación directa en la identidad   cultural de las comunidades representadas por el accionante, pues las   tradiciones alimentarias de estas comunidades pueden ser garantizadas incluso   por un operador que no pertenezca a la misma. Lo anterior, en la medida en que   un operador, independientemente de su pertenencia a una comunidad afro   descendiente, puede asegurar que el consumo de alimentos esté acorde con las   costumbres de aquella comunidad, protegiendo así la identidad cultural de la   misma. Por esa razón, no se ve acá cómo la selección del operador afecte de   manera directa la identidad de la comunidad afrodescendiente y, por ende, no se   encuentra demostrado el elemento esencial que conllevaría a la necesidad de   realizar una consulta previa para dicha contratación.    

151. En este mismo   sentido, conviene destacar que el derecho a la concertación o consulta previa no   incorpora el deber de contratar con un operador específico. Es importante anotar   que si bien puede ser conveniente que sean las propias comunidades las que   ofrezcan la prestación de los servicios, lo importante en la atención de las   necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no) es la realización   del interés superior del menor, que se garantiza asegurando que el prestador del   servicio sea el más capacitado y permita maximizar los recursos económicos   disponibles para la atención. Esto no obsta para que los contratantes aseguren   la compatibilidad más cercana posible de los servicios prestados con los usos y   costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a que sean estas las   encargadas directas del servicio.    

Llama la atención la Sala sobre el   hecho que la concertación o la consulta previa no pueden ser usadas como   mecanismos para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone   para la contratación, por tal razón si una comunidad o consejo comunitario desea   presentarse como candidato a operador de los PAE, dicha comunidad o consejo debe   cumplir estrictamente los requisitos que las leyes de contratación y los pliegos   de condiciones impongan para el proceso, sin que sea un factor decisivo   su origen étnico, por lo cual, la autoridad del Estado competente, debe ser   quien proceda a escoger el operador o prestador del servicio más calificado, de   forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de   dichas autoridades en la ejecución contractual.    

Para lo anterior, se requiere que los contratos suscritos   sean claros en el establecimiento de metas y tiempos de cumplimiento estrictos,   que permitan a la vez a los organismos de control ejercer una vigilancia precisa   y pronta, que evite que la corrupción entorpezca la provisión de los servicios   que requieren los menores de edad habitantes del departamento del César.    

152. Al respecto, es importante anotar que los   PAE se encuentran regulados por el Decreto 1852 de 2015, reglamentado por la   Resolución 16432 de octubre del mismo año, en la cual se establecieron los   lineamientos y forma operativa del programa. Bajo este esquema regulatorio, el   artículo 4.2 de la Resolución 16432 de 2015 establece que “[l]as Entidades   Territoriales que ejecuten los recursos presupuestales deben adelantar   oportunamente los procesos de contratación necesarios para garantizar el   suministro del complemento alimentario desde el primer día del calendario   escolar”, resaltando que la contratación debe adelantarse “de acuerdo con   las modalidades y el procedimiento establecido por las normas de contratación   pública”. Así mismo, este artículo continúa estableciendo ciertas   condiciones mínimas de experiencia y capacidad financiera con las que deben   cumplir los operadores que se contraten[120].    

Sumado a lo anterior, este artículo establece que en los   territorios indígenas el PAE será contratado con los resguardos, cabildos,   autoridades tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales   indígenas y organizaciones indígenas. Sin embargo, menciona en su último inciso   que “[e]n caso de que las organizaciones étnicas no puedan operar el   Programa, el operador contratado deberá generar espacios de diálogo para   establecer acuerdos que permitan garantizar la atención diferencial”  resaltando que los aspectos mínimos para generar consensos son: “i)   Forma de vinculación de las manipuladoras de alimentos pertenecientes a grupos   étnicos; ii) Ciclos de menús diferenciales, es decir, con inclusión de alimentos   y preparaciones autóctonos acorde a sus usos y costumbres; iii) Compras locales   a proveedores del grupo étnico”.    

153. Como se   desprende de lo anterior, la regulación sobre los PAE en Colombia contiene un   enfoque diferencial que busca garantizar los derechos de las comunidades étnicas   en el país. Esto se ve, de manera más evidente, en el artículo 7.3 de la misma   Resolución 16432 de 2015, cuando señala que “[l]a inclusión social en el   Programa de Alimentación Escolar es comprendida como las acciones que se   realizan para lograr que los grupos que han sido social e históricamente   excluidos por sus condiciones de desigualdad o vulnerabilidad puedan ejercer su   derecho a la participación y sean tenidos en cuenta en las decisiones que les   involucran [lo cual a su vez] implica la atención diferencial a Grupos   Étnicos y la promoción de compras locales”.    

En igual sentido, el artículo 7.2, titulado “Enfoque de   Derechos para a Atención Diferencial para Grupos Étnicos”, del Anexo 3 de la   Resolución 16432 de 2015, se plasma de manera expresa el enfoque diferencial que   subyace al funcionamiento de los PAE, destacando como acciones que se dirigen   hacia ese objetivo que “las organizaciones étnicas podrán ser contratadas   para la operación del servicio, siempre y cuando cumplan los requisitos para   garantizar calidad en la prestación del servicio”.    

Este artículo nuevamente destaca que en caso de que las   organizaciones étnicas no puedan operar el PAE, el operador elegido deberá “generar   espacios de diálogo para establecer acuerdos que permitan garantizar la atención   diferencial”. Así, señala que como resultado de las reuniones celebradas en   este sentido, “se deberá remitir a la ETC copia del acta debidamente   diligenciada y firmada por las autoridades tradicionales que dé cuenta de los   acuerdos logrados y los compromisos adquiridos por las partes junto con el Plan   de Alistamiento”.    

Para terminar, este artículo menciona que “[e]l operador,   la ETC y la comunidad deberán garantizar que la realización [de] dichas   reuniones o procesos de acuerdo o concertación no retrasen ni interfieran con   los tiempos de atención de alimentación escolar”.    

154. Así las cosas,    en los términos expuestos en el esquema regulatorio que regula los PAE, se debe   garantizar que las comunidades puedan ser parte de la definición de los aspectos   esenciales que permitirán garantizar el enfoque diferencial en dicho programa,   dando cumplimiento a las funciones establecidas para las mismas, en el artículo   2.3.10.4.2 del Decreto 1852 de 2015[121] para el Ministerio de   Educación, el artículo 3.3 de la Resolución 16432 de 2015[122] para el Municipio de   Valledupar y el artículo 3.4[123]  de la misma Resolución para los Municipios de La Jagua de Ibirico y Chiriguaná.    

155. No   obstante lo anterior, destaca la Sala el hecho que en la medida en que los PAE   benefician a menores de edad que no se identifican o reconocen como afro   descendientes, negros o palenqueros, todos los agentes involucrados en la   atención de las necesidades de dichos menores de edad que estos gozan de un   estatus jurídico especial, lo cual implica que sus derechos prevalecen respecto   de los derechos de los demás, siendo responsables la familia, la sociedad y el   Estado. Por lo cual, atendiendo a las particularidades de la población de niños   del Departamento del Cesar quienes se encuentran en una situación de pobreza,   desplazamiento, han sido víctimas de la violencia, entre otros factores que   afectan el derecho a la vida de los menores de edad, bajo ninguna circunstancia   las tradiciones y valores de las comunidades afro descendientes pueden poner en   riesgo el interés superior del niño, y el Estado podrá proceder de forma   inmediata a proteger los derechos de los niños, incluso sin tener que concertar   con los comunidades, bien sea porque se intentó y no se pudo concertar o bien   porque la situación de apremio lo impide. Las medidas que adopte de forma   inmediata el Estado, deben ser razonables y proporcionales, de cara a proteger   el interés superior del menor, lo que supondrá hacerlo prevalecer sobre otros   intereses que, aunque legítimos, deben dar paso a la realización de los derechos   de los niños.    

Es por lo anterior que   el escenario de concertación requerido para los PAE con enfoque diferencial, no   puede significar en modo alguno la suspensión de la prestación de los servicios   de alimentación a los menores de edad que habitan en el Departamento del Cesar,   ello como consecuencia de la prevalencia de los derechos fundamentales de los   niños (ver supra Sección E, numerales 94 y siguientes de esta sentencia).   Teniendo en cuenta lo anterior, dada la necesidad de prestar de forma inmediata   e ininterrumpida los PAE, en este caso, se observa un claro escenario en el que   se permite limitar el derecho a la consulta previa, en aras de preservar el   derecho fundamental e interés superior que les asiste a los menores de edad. Por   lo cual, en lo que concierne a los contratos que se encuentran actualmente en   ejecución por parte de las entidades accionadas, para el desarrollo de los PAE,   la Corte no hará un llamado a que los mismos sean terminados, por no haber sido   celebrada la consulta previa que garantizará el enfoque diferencial en la   ejecución de los menús brindados a los menores de edad habitantes del   Departamento del Cesar, y por el contrario advertirá que los mismos se continúen   ejecutando en aras de garantizar la continuidad en la prestación de dichos   servicios a favor de los menores de edad habitantes en dicho departamento.    

156. Sin   embargo, considera la Sala que en los contratos que se lleguen a celebrar a   futuro con las entidades accionadas para la prestación de los servicios   asociados a los PAE, dichas entidades accionadas deberán observar e implementar   los criterios que permitan asegurar una concertación que respete el derecho   fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes, y que de esta   forma se garantice el enfoque diferencial que permita proteger los elementos que   identifican a las comunidades afro descendientes habitantes de dicho   departamento. Asimismo, ello implica que   los espacios no deben ser de naturaleza únicamente informativa, en tanto se   deben asegurar espacios en los cuales sean tenidos en cuenta los intereses y   necesidades de la comunidad.    

Como se mencionó en la solución al caso   precedente, en el caso de intentar dichos mecanismos de concertación, los   mismos no podrán durar indefinidamente, por cuanto el derecho fundamental de las   comunidades a la consulta previa debe ceder en aquellas ocasiones en las que se   verifique la afectación de los derechos fundamentales de sus miembros por causa   del ejercicio de dicho derecho, y con mayor razón, cuando los afectados son los   niños. En consecuencia, si vencido un término prudencial de un mes para realizar   la concertación o consulta, no se logra un acuerdo, nuevamente siguiendo el   principio de protección del interés superior de los niños, le corresponderá a   las autoridades del Estado competentes o entidades accionadas, adoptar las   medidas que sean razonables y proporcionales, que permitan maximizar la eficacia   y garanticen la protección de los derechos tanto de los menores de edad   pertenecientes a las comunidades accionantes, así como de los niños que no se   reconocen como miembros de las mismas.    

157. En consecuencia, esta Sala ordenará que a las comunidades representadas por   el accionante les sea garantizado el derecho fundamental a la consulta previa   por parte de las entidades accionadas en cualquier contratación futura que se   realice, para efectos de garantizar que los PAE respeten e incluyan un enfoque   diferencial que proteja la identidad de las comunidades accionantes. Dichas   entidades deberán convocar a espacios de diálogo entre los operadores de los PAE   y la comunidad, los cuales se deberán adelantar buscando consensos y sin afectar   la continuidad de la prestación del servicio de alimentación escolar. Por tal   razón, procederá la Corte Constitucional a revocar las decisiones de instancia   en el caso particular.    

158. Finalmente, al igual que en el caso precedente, considera necesario   esta Sala de Revisión hacer un llamado al compromiso especial de parte de los   entes de control, a saber, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría   General de la República, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del   Pueblo, para que en el marco de sus competencias, constitucionales y legales:    

(a) dediquen sus esfuerzos prioritariamente a la   vigilancia de contratos y convenios dedicados a la provisión de servicios de los   PAE bajo la competencia de las entidades accionadas, para evitar que los   recursos que se han aplicado para los mismos se desperdicien o desvíen a fines   ajenos al cumplimiento del interés superior de los menores de edad de las   comunidades del Departamento del Cesar (afro descendientes o no); y    

(b) realicen un acompañamiento a los procesos de   concertación que adelantarán las entidades accionadas o las autoridades   competentes, los operadores de los PAE, y las comunidades afrodescendientes del   Departamento del Cesar, ello con el fin, no sólo de garantizar un proceso de   concertación en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de los   derechos de los niños, la necesidad de satisfacer de manera pronta y prioritaria   sus necesidades básicas, así como la búsqueda de una contratación y ejecución   presupuestal transparente.    

De la misma forma, las autoridades de vigilancia y   control, deben adoptar mecanismos que les permitan dar curso prioritario a las   investigaciones abiertas y en curso, y de ser necesario, procedan a realizar un   cruce de información entre dichos entes de control, para tener la información   más completa posible que permita tomar todas las medidas del caso.    

G.            SÍNTESIS DE LA   DECISIÓN    

159. María   Teresa Cataño Ruiz representante del Consejo Comunitario Afro de Polonuevo, y   Argemiro Cabarcas representante del Consejo Comunitario Afro de Repelón,   departamento del Atlántico, interponen acción de tutela con el fin de que les   sean garantizados los derechos que les asisten a las comunidades   afrodescendientes de dichos municipios a la consulta previa, la concertación, la   autonomía, la participación y libre desarrollo, a la identidad cultural y a una   educación pertinente.    

160. El señor José Tomás Márquez Fragoso, obrando en   calidad de Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el   Departamento del Cesar, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de   Educación Nacional, el Municipio de Valledupar (Cesar), el Municipio de la Jagua   Ibirico (Cesar) y el Municipio de Chiriguaná (Cesar), por la violación de los   derechos fundamentales de las comunidades negras y afrodescendientes por él   representadas a la consulta previa, autonomía, participación, libre desarrollo,   identidad cultural y a una alimentación pertinente y acorde con sus costumbres y   tradiciones afro, buscando que se ordenara a la autoridades convocadas a   realizar la concertación y consulta con sus consejos comunitarios para la   escogencia de un operador para los PAE, o que éstos fueran operados por sus   Consejos afro.    

161. Por lo anterior, le correspondió a esta Sala determinar si   las entidades accionadas efectivamente vulneraron los derechos   fundamentales invocados por los accionantes, al no realizar la concertación y   consulta previa con las comunidades étnicas, para la selección de los operadores   de los PAE en los municipios de Valledupar, Chiriguaná y La Jagua de Ibirico, y   en la selección de los operadores de los programas de primera infancia que   maneja el ICBF en los municipios de Polonuevo y Repelón.    

162.   Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva   de esta providencia, observa la Sala lo siguiente:    

a.     La consulta previa es   obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de afectar pueblos   indígenas y tribales (incluyendo comunidades afro descendientes), en su calidad   de tales (en este último caso, siempre que se evidencie el elemento objetivo y   subjetivo requerido) y también, (ii) cuando se trata de una afectación   específica y directa a los derechos de dicha comunidad. Analizados los casos   concretos, se concluyó que se cumplía en los dos casos con los elementos   objetivo y subjetivo requeridos para determinar los sujetos sobre los cuales   recae la consulta previa, en la medida en que los accionantes poseen   características, tradiciones y costumbres propias, las cuales son reconocidas   por sus propios miembros, quiénes se reconocen como parte de las comunidades   accionantes de forma individual.    

b.     No obstante lo   anterior, al analizar la afectación directa de la medida aparentemente   vulneradora de los derechos de la comunidad, esto es, la selección de los   operadores de los PAE y de los programas de infancia del ICBF sin realización de   consulta previa, no consideró la Sala que este hecho configurara una afectación   que incidiera en la identidad cultural de las comunidades accionantes, en la   medida en que la alimentación diferenciada podía ser garantizada por operadores   que incluso no pertenecieran a dicha comunidad, y en el mismo sentido, la   educación diferenciada podía ser garantizada por operadores que no pertenecieran   a la comunidad. Lo anterior, en la medida en que un operador, independientemente   de su pertenencia a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el   consumo de alimentos esté acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que   se incluyan contenidos educativos que respeten y protejan la identidad cultural   de la misma. Así mismo, se destacó que exigir la realización de una consulta   previa para la selección del operador interferiría con la prestación del   servicio de alimentación escolar, afectando los derechos de los niños, y son   dichos derechos los que prevalecen en el ordenamiento colombiano.    

c.       Llama la atención la   Sala sobre el hecho que la concertación o la consulta previa no puede ser usada   como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley   impone para la contratación, por tal razón si una comunidad o consejo   comunitario desea presentarse como candidato a operador de los programas de   alimentación, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los   requisitos que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan   para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen étnico, por lo cual,   la autoridad del Estado competente, debe ser quien proceda a escoger el operador   o prestador del servicio más calificado, de forma tal que se pueda realizar una   verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en la ejecución   contractual.    

d.     Destacó la Sala que en   la medida en la que se evidenció un interés superior de los menores de edad, se   acepta como una limitación válida al derecho a la consulta previa, por lo cual,   no ordenó dar por terminados los contratos que se ejecutan actualmente, con el   objetivo único de asegurar la ininterrumpida e inmediata prestación de los   servicios de dichos programas a los menores de edad que habitan en la región,   privilegiando de esta forma el interés superior de los menores de edad (afro   descendientes o no) habitantes en las comunidades accionadas.    

163. Así   entonces, considerando que la garantía de los derechos fundamentales de los   niños son prevalentes, y no pueden suspenderse en razón a la realización de una   concertación, la Corte en el caso T-5.505.506 confirmará parcialmente la   decisión de la Sala Segunda de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Barranquilla, que ordenó la realización de   concertaciones con los operadores actuales de los contratos de los programas del   ICBF en los municipios de Polonuevo y Repelón (Atlántico). Éstas deberán   adelantarse de manera ágil, garantizando la continuidad de la prestación del   servicio en los términos previstos en la presente sentencia, y que en   modo alguno dichos trámites pueden ser usados como excusa para suspender o   terminar los programas de primera infancia a los niños y niñas de las   comunidades de Repelón y Polonuevo, máxime cuando allí se encuentran niños que   no hacen parte de comunidades étnicas, y que se encuentran en alto riesgo de ver   vulnerados sus derechos fundamentales, como dan cuenta los informes de la   Contraloría General de la República.    

164. En el   expediente T-5.513.714, la Corte ordenará que a las comunidades representadas por el accionante les sea   garantizado el derecho fundamental a la consulta previa por parte de las   entidades accionadas en cualquier contratación futura que se realice, para   efectos de asegurar que la implementación de los PAE respete el enfoque   diferencial de las comunidades accionantes. Dichas entidades deberán convocar a   espacios de diálogo entre los operadores de los PAE y la comunidad, los cuales   se deberán adelantar buscando consensos y sin afectar la continuidad de la   prestación del servicio de alimentación escolar. Por tal razón, procederá la   Corte Constitucional a revocar   el fallo de tutela del ocho (8) de abril de dos mil dieciséis (2016) proferido   por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia del cinco (5) de   febrero de dos mil dieciséis (2016) del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Valledupar, Sala Civil – Familia – Laboral, por las razones   expuestas en la presente sentencia.    

165. Por   último, se hace un llamado al compromiso especial de los entes de control, para   que estos dediquen sus esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y   convenios dedicados a la prestación de los servicios bajo los programas de   atención de la infancia operados por el ICBF, y los PAE operados por las   entidades territoriales, para evitar que los recursos que se han aplicado   para los mismos se desperdicien o desvíen a fines ajenos al cumplimiento del   interés superior de los menores de edad de las comunidades de Repelón y   Polonuevo (afro descendientes o no); y realicen un acompañamiento a los procesos   de concertación que se adelantan entre el ICBF, los operadores de sus programas   de primera infancia, y las comunidades afrodescendientes de los municipios de   Repelón y Polonuevo, ello con el fin, no sólo de garantizar un proceso de   concertación en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de los   derechos de los niños, la necesidad de satisfacer de manera pronta y prioritaria   sus necesidades básicas, así como la búsqueda de una contratación y ejecución   presupuestal transparente. De la misma forma, las autoridades de vigilancia y   control, deben adoptar mecanismos que les permitan dar curso prioritario a las   investigaciones abiertas y en curso, y de ser necesario, procedan a realizar un   cruce de información entre dichos entes de control, para tener la información   más completa posible que permita tomar todas las que sean medidas del caso    

III.       DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Segundo.- REVOCAR por las razones   expuestas en la presente providencia, la sentencia del ocho (8) de abril de dos mil dieciséis   (2016) proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,   la cual confirmó la sentencia del cinco (5) de febrero de dos mil dieciséis (2016) del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala   Civil – Familia – Laboral y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la   consulta previa de las   Comunidades Negras y Afrocolombianas del Departamento del Cesar, bajo el   entendido que dicha concertación no puede ser usada como excusa para suspender o   terminar los PAE que benefician a los niños y niñas de las comunidades de   mencionadas y que se encuentran actualmente en curso, máxime cuando allí se   encuentran niños que no hacen parte de comunidades étnicas. Los procesos de   concertación y consulta de las comunidades, se realizarán respecto de contratos   que se celebren a futuro en el marco de los PAE y que afecten directamente a   dichas comunidades afro descendientes del Departamento del Cesar en lo que   respecta al enfoque diferencial de dichos programas, pero en modo alguno podrá   usarse para determinar un operador específico. Tales procesos de concertación y   consulta deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a superar   un mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la entidad   competente.    

En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las   respectivas autoridades estatales competentes adoptarán las medidas que sean del   caso, haciendo una consideración razonable acerca de la compatibilidad de las   mismas con los usos, costumbres y tradiciones de las comunidades afro   descendientes del Departamento del Cesar, teniendo siempre como objetivo   fundamental la realización del interés superior del menor.    

Tercero.- INSTAR a la Procuraduría General de   la Nacional, a la Defensoría de Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación y la   Contraloría General de la República para que en el marco de sus competencias   constitucionales y legales:    

(i)   Dediquen sus esfuerzos   prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a la   provisión de servicios de los programas de primera infancia del ICBF y del PAE   en los municipios en los que habitan las comunidades accionantes, para evitar   que los recursos que se han destinado para los mismos se desperdicien o desvíen   a fines ajenos al cumplimiento del interés superior de los menores de edad de   dichas comunidades y municipios (bien sean afro descendientes o no).    

(ii) Realicen un acompañamiento a los   procesos de concertación o consulta previa que se adelanten entre las entidades   accionadas, los operadores de sus programas, y las comunidades afro   descendientes, ello con el fin, no sólo de garantizar un proceso de concertación   o consulta previa en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de   los derechos de los niños, la necesidad de satisfacer de manera pronta y   prioritaria sus necesidades básicas, así como la búsqueda de una contratación y   ejecución presupuestal transparente.    

(iii)            Adopten mecanismos que les permitan dar curso prioritario a las   investigaciones abiertas y en curso, y de ser necesario, procedan a realizar un   cruce de información entre dichos entes de control, para tener la información   más completa posible que permita tomar todas las medidas del caso.    

Cuarto.- Por   Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese   en la Gaceta de la Corte Constitucional.       

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

    

GABRIEL           EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

    

GLORIA           STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto   

MARTHA           VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

       

      

SALVAMENTO DE VOTO   DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

 A LA SENTENCIA   T-475/16    

ACCION DE TUTELA PARA LA   PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Ratio   decidendi no es clara por cuanto la ponencia no define   si las comunidades afrocolombianas y negras tienen el derecho a la consulta   previa o si deben sujetarse a las reglas de contratación pública (Salvamento de   voto)    

La ratio decidendi no es clara y contundente, pues en principio afirma que las   comunidades negras y afrodescendientes no tienen el derecho a la consulta previa   para escoger a los miembros de la comunidad para los programas de primera   infancia y del PAE. Sin embargo, la ponencia después sostiene que dichas   comunidades sí tienen el derecho a realizar la consulta previa para escoger a   los miembros que lleven a cabo los programas que beneficien a los menores de   edad. Así las cosas, la ponencia no define si las comunidades   afrocolombianas y negras tiene el derecho a la consulta previa o si deben   sujetarse a las reglas de contratación pública para seleccionar a los operadores   de los programas de la primera infancia y del PAE.    

CONTRATACION PUBLICA EN EL   ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Consulta previa no   tiene la facultad de desplazar los mecanismos de contratación pública que fueron   previstos para la selección de un contratista   (Salvamento de voto)    

El derecho a la consulta   previa de las comunidades negras y afrocolombianas no tiene la facultad de   desplazar los mecanismos de contratación pública que fueron previstos para la   selección de un contratista. En otras palabras, la consulta previa no puede ser   usada como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la   ley impone para la contratación de un operador. De esta manera, si una comunidad   o consejo comunitario desea presentarse como candidato para operar los programas   de primera infancia y del PAE, debe cumplir con los requisitos que las leyes de   contratación y los pliegos de condiciones impongan para el proceso, sin que su   origen étnico se convierta en un factor decisivo.    

CONSULTA PREVIA-Derecho   fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras,   afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas   (Salvamento de voto)    

La sentencia solamente hace referencia al   derecho a la consulta previa de las comunidades negras y afrocolombianas, y   olvida que este derecho también se encuentra en cabeza de los indígenas,   raizales, palenqueros y gitanos. Así pues, es claro que el mecanismo de la   consulta previa no es una prerrogativa exclusiva de los grupos afrocolombianos y   negros, sino también de otras colectividades vulnerables que representan la   diversidad cultural del Estado Social de Derecho.    

Referencia:   Expedientes T-5.505.506 y T-5.513.506, acumulados.    

Acción de tutela   presentada por María Teresa Cataño y otros, representantes de los Consejos   Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de   Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía, contra el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar (T-5.505.506); y José Tomás Márquez Fragoso, Delegado   Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del   Cesar, contra el Ministerio de Educación y otros (T-5.513.506).    

Asunto:    Derecho a la consulta previa de las comunidades negras y afrodescendientes.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a   continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la decisión   adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Decisión de tutelas, en sesión del   1 de septiembre de 2016.    

1. La providencia de la que me aparto   estudió las tutelas presentadas por algunos representantes de los Consejos   Comunitarios de Comunidades Negras y Afrodescendientes de los municipios de   Polonuevo, Suan, Repelón y Santa Lucía, contra el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar (T-5.505.506); y de José Tomás Márquez Fragoso, Delegado   Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del   Cesar, contra el Ministerio de Educación y Otros (T-5.513.506).    

El segundo caso analizó la tutela   presentada por el Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas   por el Departamento del Cesar, en contra del Ministerio de Educación Nacional y   los Municipios de Valledupar, la Jagua de Ibirico y Chiriguaná. El demandante   sostuvo que en virtud del Decreto 1853 de 2015 y la Resolución 1632 del mismo   año, las autoridades públicas deben realizar un proceso de “concertación” con   las comunidades para que se pongan de acuerdo en la operación del Programa de   Alimentación Escolar (en adelante PAE). No obstante, indicó que las autoridades   demandadas no han adelantado dichas consultas.    

Por otro lado, argumentó que los consejos   comunitarios afrodescendientes de los municipios de Valledupar, La Jagua de   Ibirico y Chiraguaná se encuentran registrados como territorios de comunidades   negras víctimas del conflicto armado, por lo que tienen la prioridad al momento   de la concertación y atención de sus niños.    

Finalmente, manifestó que el PAE se le   entregó a autoridades que son externas a su comunidad y desconoce sus “tradiciones de   cocina, alimentos, de su preparación, de en qué época se come determinado   alimento de acuerdo a su cosmovisión “,    y además, no desarrollan un enfoque diferencial afrodescendiente.    

2. En el expediente T-5.505.506, la   mayoría de la Sala decidió confirmar parcialmente la sentencia proferida por la   Sala Segunda de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Barranquilla, por medio de la cual se concedió la protección de los   derechos fundamentales a la consulta previa de las comunidades de Repelón y   Polonuevo y ordenó que adelantara el proceso de concertación para la   implementación del Plan de Primera Infancia en las Comunidades representadas por   el Consejo Comunitario SUTO-GUE Polonuevo Afro y Etnico del Municipio de   Polonuevo y el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Repelón “MAGEN   DE MI”, del municipio de Repelón, bajo el entendido de que dicha concertación no   puede ser usada como excusa para suspender o terminar los programas que están en   curso actualmente.    

Asimismo, en el caso T-5.513.714 la Sala   resolvió revocar la sentencia proferida el 8 de abril de 2016 proferida por la   Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y en su lugar, tutelar   el derecho fundamental a la consulta previa de las Comunidades Negras y   Afrocolombianas del Departamento del Cesar, bajo el entendido de que dicha   concertación no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los   programas que están actualmente en curso, máxime cuando allí se encuentran niños   que no hacen parte de comunidades étnicas.    

En ambos casos, la Sala ordenó que los   procesos de participación y de consulta debían ser realizados respecto de   contratos que se celebren a futuro en el marco de los programas que afecten   directamente a dichas comunidades, pero que no podrían usarse para determinar un   operador jurídico determinado. De igual manera, ordenó que estos procesos deben   adelantarse de la manera más ágil posible, y no podrán durar más de un mes   después de que se presente una propuesta por parte de la entidad. En caso de no   llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades adoptarán las   medidas que sean del caso, y harán una consideración razonable acerca de la   compatibilidad de las mismas con los usos y costumbres y tradiciones de las   comunidades afro descendientes con el objetivo de garantizar en todo momento el   interés superior de los menores de edad.    

Por último, instó a la Procuraduría   General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía General de la   Nación y a la Contraloría General de la República para que: (i) dedicaran sus   esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a   la provisión de servicios de los programas de primera infancia del ICBF y del   Plan de Alimentación Escolar, para evitar que los recursos que se han destinado   para los mismos, se desperdicien en temas diferentes a proteger el interés   superior de los niños y niñas; (ii) realizaran un acompañamiento a los procesos   de consulta previa, con el fin de que se tenga en cuenta que se garanticen los   derechos de los menores de edad, así como la búsqueda de una contratación y   ejecución presupuestal transparente; y (iii) adoptaran mecanismos que les   permitan dar curso prioritario a las investigaciones abiertas, y en curso, y de   ser necesario procedan a realizar un cruce de información más completa posible   que permita tomar todas las medidas del caso.    

3. Disiento de la posición mayoritaria   porque considero que en los casos analizados: (i) la ratio decidendi no es clara y   contundente, y (ii) y se omitió el análisis del derecho fundamental a la   consulta previa de otras minorías que también detentan este derecho y que no son   comunidades afrocolombianas o negras.    

En efecto, al   analizar el caso concreto la Sala afirma que el derecho a la consulta previa no   incorpora el deber de contratar un operador específico. Asimismo, enfatiza que   dicho mecanismo no puede ser utilizado para “(…) burlar, morigerar   o menguar los requisitos que la ley impone para la contratación, por tal razón   si una comunidad o consejo comunitario dese presentarse como candidato a   operador de los programas de primera infancia del ICBF [o de alimentación   escolar], dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los requisitos   que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan para el   proceso, sin que sea un factor decisivo su origen étnico (…) “.     

Incluso, la Sala   sostiene que la escogencia de un operador determinado no tiene la vocación de   configurar una afectación directa en la identidad cultural de las comunidades   representadas por los accionantes, pues las tradiciones alimentarias y el   enfoque etnoeducativo de éstas, pueden ser garantizadas incluso por un operador   que no pertenezca a las mismas. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye   que los proyectos de alimentación y de primera infancia que se encuentran en   curso deben ser ejecutados bajo las leyes de la contratación pública.    

No obstante, la sentencia después sostiene   que dichas comunidades sí son titulares del derecho a la consulta previa y que   para futuros contratos, se debe garantizar el proceso de participación de las   comunidades. En este sentido, insiste que se debe respetar este derecho   fundamental para que en lo sucesivo se puedan crear programas que reflejen un   enfoque diferencial.    

En este orden de ideas, la ratio decidendi no es clara y   contundente, pues en principio afirma que las comunidades negras y   afrodescendientes no tienen el derecho a la consulta previa para escoger a los   miembros de la comunidad para los programas de primera infancia y del PAE. Sin   embargo, la ponencia después sostiene que dichas comunidades sí tienen el   derecho a realizar la consulta previa para escoger a los miembros que lleven a   cabo los programas que beneficien a los menores de edad.    

Así las cosas, la ponencia no define si   las comunidades afrocolombianas y negras tiene el derecho a la consulta previa o   si deben sujetarse a las reglas de contratación pública para seleccionar a los   operadores de los programas de la primera infancia y del PAE.    

4. Sin perjuicio de lo anterior, se debe   resaltar que el derecho a la consulta previa de las comunidades negras y   afrocolombianas no tiene la facultad de desplazar los mecanismos de contratación   pública que fueron previstos para la selección de un contratista. En otras   palabras, la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para burlar,   morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la contratación de un   operador. De esta manera, si una comunidad o consejo comunitario desea   presentarse como candidato para operar los programas de primera infancia y del   PAE, debe cumplir con los requisitos que las leyes de contratación y los pliegos   de condiciones impongan para el proceso, sin que su origen étnico se convierta   en un factor decisivo.    

De hecho, es factible que las entidades   públicas establezcan medidas de acción afirmativa en la contratación para   seleccionar la mejor oferta dentro de los oferentes que se presenten y que gocen   de las condiciones particulares que la cosmovisión indígena exige.    

Asimismo, los procesos de selección   pública aseguran que el contratista sea el más calificado y capacitado para   prestar los servicios de los programas de primera infancia y del PAE, de modo   que se garantiza que la satisfacción del interés general y de los derechos   fundamentales de los menores de edad.      

No se puede dejar de lado que algunos de   los menores de edad que son beneficiados de los programas de primera infancia y   de alimentación escolar, no hacen parte de alguna comunidad negra o   afrocolombiana. En este sentido, extender el mecanismo de la consulta previa a   otros grupos, no solo puede dificultar la protección inmediata de los derechos   fundamentales de estos sujetos de especial protección constitucional, sino   también, dificulta la concertación con las comunidades.    

5.  Finalmente, la   sentencia solamente hace referencia al derecho a la consulta previa de las   comunidades negras y afrocolombianas, y olvida que este derecho también se   encuentra en cabeza de los indígenas, raizales, palenqueros y gitanos[124]. Así   pues, es claro que el mecanismo de la consulta previa no es una prerrogativa   exclusiva de los grupos afrocolombianos y negros, sino también de otras   colectividades vulnerables que representan la diversidad cultural del Estado   Social de Derecho.    

6.  En este orden de   ideas, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las   consideraciones y la decisión que se adoptó en la sentencia T-425 de 2016.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Es importante mencionar que el escrito de tutela, hace una   referencia a los municipios de Suan y Santa Lucía. Sin embargo, no se evidencia   por parte de la apoderada, los documentos que acrediten la representación por   parte de estos municipios. Como se observará más adelante, en sede de revisión   ante la Corte Constitucional, les fueron solicitadas pruebas de forma directa,   pero no se obtuvo respuesta alguna por parte de dichas entidades territoriales.    

[2]  Según consta en el cuaderno principal, folio 2, escrito de tutela.    

[3]  Según consta en el cuaderno principal, folio 2, escrito de tutela.    

[4]  Según consta en el cuaderno principal, folio 3, escrito de tutela.    

[5]  Según consta en el cuaderno principal, folio 6, escrito de tutela.    

[6]  Según consta en el cuaderno principal, folio 46.    

[7]  Según consta en el cuaderno 1, folio 58 al 60.    

[8]  Según consta en el cuaderno 1, folio 98 al 103.    

[9]  Según consta en el cuaderno 1, folio 1.    

[10]  Ibíd.    

[11]  Ibíd.    

[12]  Según consta en el cuaderno 1, folios 1 a 2.    

[13]  Según consta en el cuaderno 1, folios 29 a 35.    

[15]  Según consta en el cuaderno 1, folios 78 a 83.    

[16]  Según consta en el cuaderno 1, folios 110 a 112.    

[17]  Según consta en el cuaderno 1, folios 39 a 76.    

[18]  Según consta en el cuaderno 1, folios 13 a 15.    

[19]  Según consta en el cuaderno 1, folio 99.    

[20]  Según consta en el cuaderno 1, folio 157.    

[21]  Según consta en el cuaderno 2, folios 4 a 12.    

[22]  Expediente T-5513714. Cuaderno 1. Folio 30.    

[23]  Expediente T-5513714. Cuaderno 1. Folio 111.    

[24]  Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548   de 2015 y T-317 de 2015.    

[25]  Acerca del perjuicio   irremediable, esta Corte ha señalado que debe reunir ciertos requisitos para que   torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho   cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que   la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las   actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 de 2007,   entre otras.    

[26] En este   sentido, en la sentencia T-480 de 2011 la   Corte dispuso que: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en   señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los   conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en   principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas-   y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas   para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir   a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la   acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar   dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del   ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales”.    

[27] Ver, sentencia T-576 de   2014.    

[28] Ibíd.    

[29] Ver, entre otras, las sentencias T-055 de 2008, T-495   de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004 y T-403 de 2005.    

[30] Corte Constitucional, sentencia T-606 de 2004.    

[31]  Ver, sentencia T-055 de 2008.    

[32]  Ibíd.    

[33]    Ver, entre otras, sentencia T- 1110 de 2005.    

[34]  Ver, sentencia T-158 de 2006.    

[35]  Ver, sentencia T-055 de 2008    

[36]  Ver, sentencia T-547 de 2010.    

[37]  Según consta en el cuaderno 1, folio 7 y 16.    

[38]  Ver, sentencia T-049 de 2013.    

[39]  Según consta en el cuaderno 1, folio 7.    

[40]  Ver, ssentencia T-049 de 2013.    

[41]  Ver, sentencia T-129 de 2011.    

[42]  El Convenio 169 de la OIT fue incorporado al ordenamiento jurídico colombiano   mediante la Ley 21 de 1991.    

[43]  La sentencia C-169 de 2001, que examinó la constitucionalidad del proyecto de   ley estatutaria que reglamentó el artículo 176 de la Carta Política, discutió el   alcance del término “tribal” contemplado en el Convenio 169 de la OIT. El fallo   indicó que el término comprende a aquellos grupos   sociales que reúnen los requisitos exigidos por el instrumento internacional:   rasgos culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de   identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman miembros de una   comunidad (elemento subjetivo). Lo anterior llevó a concluir que como las   comunidades negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993,   reúnen ambos elementos, era posible considerarlas un pueblo tribal, en los   términos del Convenio 169, y por ende eran sujetos con derecho a la consulta   previa.    

[45]  Cfr. Sentencia T-547 de 2010.   Así mismo, ver sentencias C-169 de 2001, C-891 de 2002, C-030 de 2008 y T-154 de   2009.    

[46]  La inclusión de las comunidades afrodescendientes dentro de los grupos tribales   con identidad diferenciada, titulares del derecho de consulta, ha sido   sustentada por la jurisprudencia constitucional en los términos siguientes: //“En   lo relativo a esta definición particular, es de anotar que el término “tribal”   difícilmente puede entenderse en el sentido restringido de una “tribu”. Este   concepto forma parte de la tipología propuesta por los teóricos de la   Antropología Social, quienes dividieron las sociedades humanas en “bandas”,   “tribus”, “cacicazgos” y “Estados”, dependiendo de su estadio de complejización;   haciendo a un lado el debate sobre la validez académica de estas categorías, lo   cierto es que mal haría la Corte en aceptar, como parte del Derecho que tiene   que aplicar, una determinada postura teórica. Por ese motivo, resulta más   apropiado interpretar el término “tribal” en el sentido amplio en que lo han   hecho entidades multilaterales como el Banco Mundial, el cual, en su Directiva   Operacional No. 4.20 de Septiembre de 1.991, sobre políticas institucionales   respecto de proyectos que afecten a los pueblos indígenas, especificó que los   términos “pueblos indígenas”, “minorías étnicas indígenas” y “grupos tribales”   se refieren, en general, a grupos sociales que comparten una identidad cultural   distinta a la de la sociedad dominante. ||Es así como, en síntesis, la norma   internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a   la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus beneficiarios: (i)   Un elemento “objetivo”, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales   compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás   sectores sociales, y (ii) un elemento “subjetivo”, esto es, la existencia de una   identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la   colectividad en cuestión. || De la definición legal que consagra el artículo 2-5   de la Ley 70/93, se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble   condición, y por ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio   mencionado. Esta definición, así como el establecimiento de un régimen especial   de protección de la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan   sólo el reconocimiento jurídico de un proceso social que ha cobrado fuerza en   años recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del país, a   saber, la  consolidación de un grupo poblacional que se autodenomina   “negro”, a partir de distintos tipos de organizaciones locales que, partiendo de   la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una creciente   identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover mancomunadamente   la defensa de sus intereses, históricamente desconocidos, cuando no vulnerados   frontalmente, por la sociedad mayoritaria. Se trata, así, de un actor social   emergente, no en el sentido de ser un fenómeno exclusivo de esta época -puesto   que las comunidades negras se comenzaron a configurar desde los primeros tiempos   de la esclavitud en nuestro país, cuando se establecieron los “palenques”,   pueblos de esclavos fugitivos o “cimarrones”, y se sentaron las bases para lo   que hoy aparece como una cultura propia-, sino en cuanto se trata de un grupo   que sólo en las últimas décadas ha podido asumir la tarea de organizarse más   allá del ámbito local o regional. En ese orden de ideas, el reconocimiento de   estas comunidades, a nivel nacional, en tanto “grupo étnico”, es un presupuesto   indispensable para su adecuada inserción en la vida política y económica del   país. Por esa misma razón, su doble representación en la Cámara de   Representantes, es una medida de diferenciación que halla una sólida razón de   ser en sus condiciones materiales de existencia, respetando así el artículo 13   de la Carta, y las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la O.I.T. ||   Debe anotarse, eso sí, que el reconocimiento de derechos especiales a las   comunidades negras no se hace en función de su “raza”, puesto que ello   implicaría  presuponer que, en un país con un grado tan alto de mestizaje   como lo es Colombia, existen aún “razas puras”, lo cual es a todas luces   inaceptable, y  llevaría a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre   quiénes se deben considerar de “raza negra” y quiénes no, para efectos de   acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se retrotraería al   Estado colombiano a la época de las grandes clasificaciones coloniales basadas   en los distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban un verdadero   sistema de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con una democracia   constitucional. Lo que es más, no sólo es un hecho reconocido que la categoría   “raza” ha sido fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales, sino que   una clasificación semejante de los ciudadanos colombianos no podría ser objeto   de una circunscripción electoral como la que se examina, ya que el artículo 176   de la Carta sólo hace referencia a grupos étnicos, y no a grupos “raciales”. Por   ese motivo, debe quedar claro que los derechos colectivos de las comunidades   negras en Colombia son una función de su status en tanto grupo étnico, portador   de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color   de la piel de sus integrantes.”  Cfr. Corte Constitucional, sentencia   C-169 de 2001.    

[47]  Corte Constitucional, sentencia SU-039 de 1997.    

[48]  Como fue señalado en la sentencia T-576 de 2014, “[d] De acuerdo con el   instrumento internacional, sus Estados signatarios tiene la obligación de   consultar i) aquellas medidas que involucren la prospección o explotación de los   recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales   [Convenio 169, Artículo 15:1.]; ii) las medidas que impliquen trasladar o   reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan [Convenio 169,   Artículo 16.1]; iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus   tierras o de transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su   comunidad [Convenio 169, Artículo 17.1]; iv) las medidas relacionadas   organización (sic) y al funcionamiento de programas especiales de formación   profesional [Convenio 169, Artículo 22]; v) la determinación de las   condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno   [Convenio 169, Artículo 27] y vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y   la conservación de su lengua [Convenio 169, Artículo 28]”.    

[49]  Corte Constitucional, sentencia T-576 de 2014.    

[50]  Ver, sentencia SU-039 de 1997 reiterada en la sentencia T-1080 de 2012.    

[51]  Ver, entre otras sentencias T-129 de 2011 y T-462A de 2014.    

[52]  Ver, sentencias SU-039 de 1997 y C-175 de 2009.    

[53]  Ver, sentencia C-461 de 2008 y T-462A de 2014.    

[54]  Ver, sentencia C-461 de 2008.    

[55]  Ver, sentencia T-175 de 2009.    

[56]  Ver, entre otras, sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998 y T-769 de 2009.    

[57] Ver,   sentencia T-576 de 2014.    

[58] Ver, sentencia T-349 de 1996.    

[59] Ibíd.    

[60] Ver,   sentencia T-576 de 2014.    

[61] Cfr. Ibíd.    

[62]  Al respecto, la sentencia C-239 de 2014 dispuso que: “[e]n varios artículos de   la Constitución y, en especial, en el artículo 44 de la misma se reconoce al   niño como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la   integridad física, (iii) a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la   alimentación equilibrada, (vi) a un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a   tener una familia y a no ser separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x)   a la educación, (xi) a la cultura, (xii) a la recreación y (xiii) a la libre   expresión de su opinión. Esta enumeración no es taxativa, pues el niño, en tanto   ser humano, goza también “de los demás derechos consagrados en la Constitución,   en la ley y en los tratados internacionales ratificados por la República de   Colombia”.    

[63]  Ver sentencias T-510 de 2003 y 887 de 2009.    

[64]  Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25   del 20 de noviembre de 1989. En la sentencia C-355 de 2006, entre otras, la   Corte reconoció que este instrumento forma parte del bloque de   constitucionalidad.    

[65]  Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A   (XXI) del 16 de diciembre de 1996. En distintas oportunidades la Corte   Constitucional ha reconocido que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos integra el bloque de constitucionalidad. Entre otras, ver sentencias   C-504 de 2007 y C-046 de 2006.    

[66]  Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,   realizada en San José, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969. Entre   muchas otras sentencias en las que la Corte ha manifestado que la Convención   Americana sobre Derechos Humanos hace parte del bloque de constitucionalidad. Al   respecto, ver sentencias C-401 de 2005 y C-355 de 2006.    

[67]  Ver sentencia T-884 de 2011.    

[68]  Ver sentencia T-881 de 2002.    

[69]  Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 5, Medidas   generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño (artículos 4 y   42 y párrafo 6 del artículo 44) , CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, párr.   12. La Constitución Política expresamente señala que “[l]os derechos y   deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los   tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.   Estos tratados internacionales prevén órganos especializados a los que se les   encarga su interpretación y aplicación. Por lo tanto, los pronunciamientos de   los órganos de supervisión del cumplimiento de los tratados son relevantes para   interpretar los derechos y deberes consagrados en la Constitución. Ver   sentencias T-1319 de 2001 y C-355 de 2006, entre otras. Este criterio se refleja   en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual en múltiples   oportunidades ha tenido en cuenta decisiones de órganos como el Comité de   Derechos del Niño (sentencia T-200 de 2014), el Comité de Derechos Humanos   (sentencias C-010 de 2000 y C-728 de 2009), el Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (sentencias T-348 de 2012 y ) o la Corte Interamericana de   Derechos Humanos (sentencia C-010 de 2000, C-370 de 2006 y C-579 de 2013).    

[70]  Una sistematización completa del deber de protección de los niños puede   encontrarse en: Corte Constitucional, sentencia T-510 de 2003.    

[71]  Ídem.    

[72]  Ver, sentencia T-139 de 2013.    

[73]  Ver, sentencia SU-696 de 2015.    

[74]  El interés superior del niño también se encuentra consagrado en los artículos 9,   18, 20, 21, 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño.    

[75]  Ver, sentencia T-260 de 2012.    

[76]  Ver, sentencia C-683 de 2015.    

[77]  Ver sentencia T-510 de 2003.    

[78]  Ver, sentencia T-514 de 1998.    

[79]  Ver, sentencia T-510 de 2003.    

[80]  Ver, sentencia C-997 de 2004.    

[81]  Ver sentencia T-887 de 2009.    

[82]  Ver sentencia T-397 de 2004.    

[83]  Ídem.    

[84]  Ver, sentencia T-307 de 2006.    

[85]  Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la calle”   (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, sentencia de 19 de noviembre   de 1999. Serie C No. 63, párr. 191.    

[86]  Ídem.    

[87]  Ver, sentencias T-955 de 2013 y T-622 de 2014.    

[88]  Ver, sentencia T-510 de 2003.    

[89]  Constitución Política, Art. 44.    

[90]  Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 18, num. 1.    

[91]  Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Art. 27.    

[92]  Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Arts. 5 y 18 num, 2,    

[93]  Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990.    

[95]  Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, 1990, Arts. 9 num. 1 y 19.    

[96]  Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General   en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.    

[97]  Dice al respecto el numeral 3 del artículo 10 del mencionado instrumento: “Se   deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos   los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o   cualquier otra condición”.    

[98]  Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.    

[99]  Sentencia T-224 de 2005.    

[100]  UNICEF, La desnutrición infantil. Causas, consecuencias y estrategias para su   prevención y tratamiento, noviembre de 2011, p. 10, disponible en:   https://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/Dossierdesnutricion.pdf.    

[101]  Consejo de Derechos Humanos, El derecho a la alimentación, Resolución 28/10,   A/HRC/RES/28/10, 2 de abril de 2015, párr. 35.    

[102]  Sentencias T-348 de 2012 y T-606 de 2015.    

[103]  Sentencias T-348 de 2012 y T-606 de 2015.    

[104]  Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general No 12,   El derecho a una alimentación adecuada (art. 11) : 12/05/99, E/C.12/1999/5,   CESCR, párr. 6.    

[105]  Ibíd., párr. 8.    

[106]  Ibíd., párr. 12.    

[107]  Ibíd., párr. 17    

[108]  Ibíd, párr. 17.    

[109]  Ver, sentencia C-169 de 2001.    

[110]  Ver sentencia T-921 de 2013.    

[111]  Comité de los Derechos del Niño, Observación General No 5, Medidas   generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño (artículos 4 y   42 y párrafo 6 del artículo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, párr.   22.    

[112]  Comunicación de 5 de agosto de 2016, S-2016-385957-0101 suscrita por Luz Karime   Fernández Castillo, jefe de la Oficina Jurídica del ICBF. Pág. 28 a la 31.    

[113]  Cfr. Sentencia C-030 de 2008.    

[114]  “Artículo 55º.- Definición de etnoeducación. Se entiende por educación para   grupos étnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la   nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos   fueros propios y autóctonos.     

“Esta educación debe estar ligada al ambiente, al   proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus   creencias y tradiciones.”    

[115]  Señala la Ley 115 de 1994: “Artículo  62º.- Selección de educadores. Las   autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a   los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los   miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán   acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del   respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del   castellano.    

“La vinculación, administración y formación de docentes   para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y   con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos.    

“El Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con   las entidades territoriales y en concentración con las autoridades   y organizaciones de los grupos étnicos establecerá programas especiales para la   formación y profesionalización de etnoeducadores o adecuará los ya existentes,   para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta Ley y en la Ley 60 de 1993.    

“Artículo 63º.- Celebración de contratos. Cuando fuere   necesaria la celebración de contratos para la prestación del servicio educativo   para las comunidades de los grupos étnicos, dichos contratos se ajustarán a los   procesos, principios y fines de la etnoeducación y su ejecución se hará en   concentración  con las autoridades de las entidades territoriales indígenas y de los grupos   étnicos.”    

Respecto de la “administración y gestión   institucionales” los artículos 17 y siguientes del Decreto 804 de 1995 señalan   que i) “los proyectos educativos institucionales de los establecimientos   educativos para los grupos étnicos, definirán los calendarios académicos de   acuerdo con las formas propias de trabajo, los calendarios ecológicos, las   concepciones particulares de tiempo y espacio y las condiciones geográficas y   climáticas respectivas”; ii) “en la organización y funcionamiento del gobierno   escolar y en la definición del manual de convivencia en los establecimientos   educativos para los grupos étnicos, se deberán tener en cuenta sus creencias,   tradiciones, usos y costumbres”.    

[116]Así   por ejemplo, en las sentencias T-116 de 2011y T-355 de 2014.    

[117]  Comunicación de 5 de agosto de 2016, S-2016-385957-0101 suscrita por Luz Karime   Fernández Castillo, jefe de la Oficina Jurídica del ICBF. Pág. 26.    

[118]  Contraloría General de la República. Informe de Auditoría, Politica Pública   Integral de  Desarrollo y Protección  Social Estrategia de Atención   Integral a la Primera Infancia  – De Cero a Siempre-  Plan Nacional de   Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad Para Todos”. Pág. 255.    

[119]  Cfr. Sentencia C-030 de 2008.    

– Acreditar experiencia específica en la   prestación del servicio de suministro de alimentación a diferentes grupos   poblacionales.    

– La experiencia específica y la capacidad   financiera solicitada a los proponentes debe ser mínimo equivalente al tiempo,   cuantía del presupuesto y plazo de ejecución del proceso que se adelante.    

– Acreditar la capacidad financiera en índices   de endeudamiento, liquidez y capital de trabajo, según lo exigido en el proceso   de contratación por parte de la Entidad Territorial.    

– Los contratos presentados para acreditar   experiencia deben estar terminados.    

– La experiencia adquirida en consorcios o   uniones temporales será tenida en cuenta de acuerdo con el porcentaje de   participación en la unión temporal o consorcio, en la cual fue adquirida.    

– Cuando en las certificaciones o contratos con   actas de liquidación mediante las cuales se pretende acreditar experiencia se   encuentren también relacionados bienes o servicios de características disímiles   a las del objeto del proceso contractual, se tendrá en cuenta únicamente la   experiencia correspondiente a la relacionada con el objeto del Programa”.    

[121] Decreto 1852 de 2015. Artículo 2.3.10.4.2. Funciones del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional ejercerá las siguientes funciones en   relación con el Programa de Alimentación Escolar (PAE):    

“6. Promover la   participación ciudadana y el control social acorde con los principios de la   democracia participativa y la democratización de la gestión pública de acuerdo   con la normatividad vigente y de los Lineamientos Técnicos-Administrativos”.    

[122] Resolución 16432 de 2015. 3.3.   Entidades Territoriales Certificadas (ETC): Las Entidades Territoriales   Certificadas (ETC) deben cumplir las siguientes funciones:    

“h) Brindar atención con   enfoque diferencial para los beneficiarios de los diferentes grupos étnicos;    

t) Implementar y promover   la participación ciudadana y el control social acorde con los principios de la   democracia participativa y la democratización de la gestión pública”.    

[123] Resolución 16432 de 2015. 3.4.   Entidades Territoriales No Certificadas: Las entidades territoriales cumplirán   las siguientes funciones:    

“j) Implementar y promover   la participación ciudadana y el control social acorde con los principios de la   democracia participativa y la democratización de la gestión pública”.    

[124] Ver entre otras   las sentencias: T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-576 de   2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-359 de 2015, M.P. Alberto Rojas   RíosT-660 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.