NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 186 de 17 de abril de 2017, el cual se anexa en la parte final de esta providencia, se declara la NULIDAD PARCIAL de la misma y en su lugar se adoptan una serie de decisiones tendientes a mantener el amparo del derecho de las 106 madres comunitarias, a que se reconozcan y paguen los aportes pensionales faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de acceder a pensión, de conformidad con los términos de la legislación aplicable.
Sentencia T-480/16
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Caso en que ciudadanas reclaman el reconocimiento y pago de los aportes a pensión en el Sistema General de Seguridad Social a cargo del ICBF, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Reglas y subreglas
Esta Corporación, en Sentencia SU-377 de 2014, puntualizó las siguientes reglas jurisprudenciales en cuanto a la legitimación por activa se refiere: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal.
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Funciones
DERECHOS FUNDAMENTALES AL TRABAJO Y A LA SEGURIDAD EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS-Alcance y contenido
El trabajo en condiciones dignas y justas: (i) es un derecho fundamental de todas las personas; (ii) es una obligación o deber social a cargo del Estado y de todas las personas; (iii) es una garantía constitucional a favor de todas las trabajadoras y trabajadores, ya sean públicos o privados e independientemente de la modalidad laboral que exista; y (iv) en esa medida, ni la ley ni los contratos, convenios o acuerdos de trabajo “pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
SEGURIDAD SOCIAL Y SU CONNOTACION COMO SERVICIO PUBLICO Y DERECHO FUNDAMENTAL
CONTRATO DE TRABAJO-Elementos esenciales
Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales, a saber: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y (iii) un salario como retribución del servicio.
PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES EN MATERIA LABORAL
El Código Sustantivo del Trabajo determina el alcance del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, al señalar que, una vez verificados los elementos esenciales de prestación personal del servicio, continuada subordinación o dependencia y salario, se entiende que existe contrato de trabajo y que éste no deja de serlo por razón del nombre o denominación que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
CONTRATO REALIDAD-Definición
Este Tribunal ha precisado que se denomina contrato realidad aquél que, si bien se le ha otorgado una determinada apariencia, por sus contenidos materiales realmente proyecta una verdadera relación laboral, es decir, es el resultado de lo primado de la sustancia sobre la forma.
DERECHO AL TRABAJO Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Garantía constitucional de los derechos laborales de las mujeres trabajadoras
La garantía constitucional de prohibición de discriminación de género en el trabajo se funda tanto en mecanismos internacionales, disposiciones constitucionales, así como en parámetros jurisprudenciales. El objetivo de dicha garantía es eliminar todo acto o manifestación de discriminación en contra de la mujer por razones de sexo, al igual que proteger los derechos laborales de las mujeres trabajadoras, especialmente de aquellas que bien sea estén en una situación económica precaria, pertenezcan a un sectordeprimido económica y socialmente, hagan parte de un grupo tradicionalmente marginado, tengan el estatus de la tercera edad y/o afronten un mal estado de salud.
PROHIBICION DE DISCRIMINACION DE GENERO EN EL TRABAJO-Jurisprudencia constitucional
La Corte Constitucional, en varias oportunidades, ha aplicado la garantía de prohibición de discriminación de género en el trabajo tanto en asuntos de constitucionalidad como de tutela, con la finalidad de proteger a la mujer trabajadora que ha sido afectada en razón de tratos diferenciados por parte de particulares y del Estado.
DERECHO AL TRABAJO Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Madres comunitarias
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Características
El Programa Hogares Comunitarios de Bienestar “es un conjunto de acciones del Estado y de la comunidad, encaminado a propiciar el desarrollo psicosocial, moral y físico de los niños menores de 7 años pertenecientes a los sectores de extrema pobreza, mediante el estímulo y apoyo a su proceso de socialización y el mejoramiento de la nutrición y de las condiciones de vida. Está dirigido a fortalecer la responsabilidad de los padres, en la formación y cuidado de sus hijos, con su trabajo solidario y el de la comunidad en general.”
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Naturaleza jurídica
Si bien la labor de madre comunitaria del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, desde sus inicios, fue concebida como una actividad que supuestamente no implicaba una relación laboral, lo cierto es que solo a partir del año 2012 se desechó tal postura e inició el reconocimiento y adopción gradual de su verdadera naturaleza, lo cual se materializó con la expedición del Decreto 289 de 2014, mediante la suscripción de contratos de trabajo para que las madres comunitarias tengan todas las garantías y derechos consagrados en el Código Sustantivo de Trabajo.
MADRE COMUNITARIA DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DEL BIENESTAR-Directrices específicas que regulan la labor de madre comunitaria
MADRE COMUNITARIA DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DEL BIENESTAR-Causales de desvinculación definitiva
MADRE COMUNITARIA DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DEL BIENESTAR-Causales de desvinculación temporal
LABOR DE MADRE COMUNITARIA-Jurisprudencia constitucional
SEGURIDAD SOCIAL DE LAS MADRES COMUNITARIAS-Progreso en el tratamiento jurídico
Tanto el legislador como la jurisprudencia constitucional, de forma gradual y progresiva, han implementado mecanismos encaminados a la protección efectiva de las garantías de las personas que realizan la labor de madre o padre comunitario del ICBF. Tanto así que desde el 1 de febrero de 2014, su contratación laboral está regulada por el Decreto 289 de 2014, lo cual sin duda alguna es un avance importante que pretende la salvaguarda iusfundamental de los derechos de todas las madres o padres comunitarios de Colombia.
CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL-No puede ser invocado para menoscabar derechos fundamentales, ni restringir su alcance o negar su protección efectiva
La Constitución prevé, para cualquier autoridad administrativa, legislativa o judicial, la prohibición de invocar la sostenibilidad fiscal a fin de menoscabar, restringir o negar la protección efectiva de los derechos fundamentales, como los de las madres o padres comunitarios.
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia
MADRE O PADRE COMUNITARIO DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DEL BIENESTAR-Toda persona que se haya vinculado como madre o padre comunitario, se obligó a prestar sus servicios mediante la ejecución personal de actividades de cuidado y atención de las niñas y niños beneficiarios de dicho programa
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Salario como retribución del servicio prestado
Si bien desde el principio, tanto el legislador como el ICBF solo se preocuparon por denominar al emolumento pagado a las madres comunitarias como una beca o bonificación, a fin de ocultar su verdadera naturaleza; lo cierto es que, según las circunstancias reales, su continuidad y características, siempre se trató de un salario. De esta forma, la Sala haya cumplido el presupuesto de salario como retribución del servicio prestado por las 106 madres comunitarias, por lo que se pasa a estudiar el tercer requisito del contrato de trabajo.
PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-El ICBF ha ejercido un control administrativo y disciplinario en relación con su funcionamiento y su desempeño de la labor de madre y/o padre comunitario
Las demandantes sí se encontraban bajo la continuada subordinación o dependencia del ICBF, por cuanto este último, como director, coordinador y ejecutor principal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por ellas y contó con diversas facultades para imponer medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad estableció para el funcionamiento y desarrollo del mencionado programa.
ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Caso en que el ICBF vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de 106 madres comunitarias ante la negativa de pagar los aportes parafiscales pensionales durante un lapso prolongado
ACCION DE TUTELA DE MADRES COMUNITARIAS CONTRA ICBF-Se declara la existencia de contrato de trabajo realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y 106 madres comunitarias
ACCION DE TUTELA DE MADRES COMUNITARIAS CONTRA ICBF-Orden al ICBF reconocer y pagar a favor de las accionantes los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir, en razón a la labor de madre comunitaria que realizaron al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF
ACCION DE TUTELA DE MADRES COMUNITARIAS CONTRA ICBF-Orden al ICBF reconocer y pagar a 57 madres comunitarias los aportes parafiscales en pensiones causados y dejados de pagar por concepto del pago mensual de la entonces denominada beca del ICBF
Referencia: Expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, AC.
Acciones de tutela instauradas por Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (Expediente T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (Expediente T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos en única instancia el 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, el 23 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el 12 de enero de 2016 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro de las acciones de tutela promovidas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363); María Rogelia Calpa De Chingue, María Sara Paz De Lazo, Dolores Bertha Morales Regalado, Marina Cecilia Enríquez González, Luz María Andrade de Andrade, Sofía Gómez De Ortiz, Aura Rosalba Mena Daza, María Orfelina Taquez De La Cruz, Mariana Castro Arellano, Luz Esperanza Urbina De Guancha, Clara Elisa Castillo, Zoila Salazar Lucano, Ana Dolores Realpe De Castro, Rosa Érica Meléndez De Urresti, María Susana Realpe, Olga Inés Manosalva Belalcazar, Socorro Rosero De Hormaza, Isabel María Salazar, Teresa Carmela Enríquez Rodríguez, Laura Elina Estrada Molina, Leticia Betancourt, María Edith Cuero De Rodríguez, Ruth Esperanza Riáscos Eraso, Teresa Isabel Velásquez Leiton, Irma Esperanza Erazo Tulcanas, María Beatriz Narváez De Ruíz, María Dolores Parra De Rivera, Margarita Arteaga Guanga, María Del Socorro Betancourt De Estrada, Elvia Del Valle Rosero, Aura Marina Hernández Pantoja, Érica Nohra Cabezas Hurtado, Tulia Aurora Valencia Hurtado, Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega, Celia Socorro Pantoja Figueroa, María Trinidad Meza López, Maura Barahona, Rosa Matilde Criollo Torres, María Graciela Caez Cuaicuan, Aura Sabina Checa De Melo, Rosa Amelia Espinosa De Mejía, Blanca Estrada De López, Yolanda Fabiola Mora, Isaura Lasso De Muñoz, María Laura Rosales De Armero, María Nidia Córdoba Díaz, Dolores Bastidas Trujillo, Fany Leonor Mora De Castro, Nelly Velásquez López, María Hortensia Gustinez Rosero, Zoila Rosa Meneses De Galeano, Meibol Klinger, Blanca Elvira Calvache Cancimansi, Marlene Del Socorro Tutistar, Ruth Del Rosario Jurado Chamorro, Marleny Orozco Núñez y María Stella Córdoba Meneses (Expediente T-5.513.941); y Ana de Jesús Arciniegas Herrera, Luz Marina García De Izquierdo, Bertha Omaira Gutiérrez Millán, Ana Isabel Hernández Molina, María Bertilda Nañez Conde, María Inés Nañez De Ramírez, Aurea Luisa Núñez Arboleda, María Paulina Ocampo De Ortiz, Rosa Elvia Ojeda Molano, Cástula Orobio Biojo, Elvia María Padilla Quejada, Fabiola Ascensión Ramírez Vargas, Berta Tulia Velasco, Ana Delia Zapata Castillo, Paula Oliva Medina Rentería, Zoila Martínez Escobar, Teófila Hurtado Álvarez, Catalina Hernández, Nolberta García Mejía, Isabel Domínguez Moreno, Patricia Díaz De Murillo, Elvia María Cuero Ibarguen, Corina Cuero Arboleda, Antonia Carabalí García, Urfa Nelly Borja, Aida María Arroyo Caicedo, Concepción Angulo Mosquera, Florencia Angulo Advincula, Adalgisa Betancourt De Aguirre, Mariana Mesa, Aura Nelly Micolta De Valencia, Eustaquia Mina, Martina Mondragón, María Cruz Mondragón Panameño, María Gertrudis Montaño Viafara, Patricia Morales, Leonila Alberta Murillo, Paula Eutemia Ordoñez Cabezas, Omaira Paredes De Camacho, Carmen Pretel García, Rosaura Riascos Caicedo, Epifanía Riascos De Hernández, Benilda Rentería Cuero, Carmen Rentería De Escobar, Hermenegilda Riascos Riascos, Alicia Riascos Sinisterra, Florencia Ruíz Cuero y Ana Margelica Vásquez De Gallego (Expediente T-5.516.632), respectivamente, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-.
Por Auto[1] del 14 de abril de 2016, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro[2] de la Corte Constitucional seleccionó el expediente T-5.457.363 para su revisión. De acuerdo con el sorteo realizado, la referida Sala de Selección lo repartió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente.
La Sala de Selección de Tutelas Número Cinco[3] de esta Corporación, en Auto[4] del 13 de mayo de 2016, seleccionó los expedientes T-5.513.941 y T-5.516.632 para su revisión y, al tiempo, los acumuló al expediente T-5.457.363, a fin de que fueren fallados en una sola sentencia por presentar unidad de materia, a lo que en efecto se procede.
Tabla 1. Expediente y número de accionantes
Expediente
Número de accionantes
T-5.457.363
1
T-5.513.941
57
T-5.516.632
48
Total
106
I. ANTECEDENTES
La supuesta vulneración surge, según las accionantes, de las circunstancias conforme a las cuales, el ICBF no ha pagado, durante un tiempo prolongado, los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014[5], o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.
Tabla 2. Accionante, edad y período laborado como madre comunitaria[6]
Expediente T-5.457.363
Accionante
Edad
(años)
Período laborado como madre comunitaria
1
Inés Tomasa Valencia Quejada
77
10/02/1988 – A la fecha
Expediente T-5.513.941
Accionante
Edad
(años)
Período laborado como madre comunitaria
1
María Rogelia Calpa De Chingue
74
25/08/1994 – 31/10/2005
2
María Sara Paz De Lazo
72
18/11/1991 – 20/09/2004
3
Dolores Bertha Morales Regalado
16/07/1990 – 30/09/2010
4
Marina Cecilia Enríquez González
72
01/07/1987- mayo/2003
5
Luz María Andrade de Andrade
70
01/10/1991 – 30/05/2014
6
Sofía Gómez De Ortiz
70
04/04/1988 – 30/05/2014
7
Aura Rosalba Mena Daza
72
16/08/1987 – 30/07/2005
8
María Orfelina Taquez De La Cruz
74
16/11/1989 – 12/12/2014
9
Mariana Castro Arellano
74
15/10/1987 – 30/12/2014
10
Luz Esperanza Urbina De Guancha
72
01/06/1991 – 03/03/2013
11
Clara Elisa Castillo
15/03/1985 – 10/07/2011
12
Zoila Salazar Lucano
74
01/11/1990 – 25/02/2002
13
Ana Dolores Realpe De Castro
71
02/01/1987 – 02/01/1999
14
Rosa Érica Meléndez De Urresti
71
18/07/1987 – 30/05/2001
15
María Susana Realpe
72
18/01/1988 – 21/06/2000
16
Olga Inés Manosalva Belalcazar
76
05/12/1988 – A la fecha
17
Socorro Rosero De Hormaza
75
27/10/1987 – A la fecha
18
Isabel María Salazar
72
16/10/1988 – A la fecha
19
Teresa Carmela Enríquez Rodríguez
71
19/05/1988 – A la fecha
20
Laura Elina Estrada Molina
72
02/12/1992 – A la fecha
21
Leticia Betancourt
71
04/03/1988 – A la fecha
22
71
01/10/1987 – A la fecha
23
Ruth Esperanza Riáscos Eraso
75
15/09/1989 – A la fecha
24
Teresa Isabel Velásquez Leiton
73
01/09/1987 – A la fecha
25
Irma Esperanza Erazo Tulcanas
74
26/06/1989 – A la fecha
26
María Beatriz Narváez De Ruíz
75
14/09/1988 – A la fecha
27
María Dolores Parra De Rivera
73
16/11/1988 – A la fecha
28
Margarita Arteaga Guanga
71
02/02/1989 – A la fecha
29
María Del Socorro Betancourt De Estrada
74
04/11/1993 – A la fecha
30
Elvia Del Valle Rosero
77
01/09/1992 – A la fecha
31
Aura Marina Hernández Pantoja
72
15/11/1988 – A la fecha
32
Érica Nohra Cabezas Hurtado
74
06/04/1987 – A la fecha
33
Tulia Aurora Valencia Hurtado
15/08/1985 – A la fecha
34
Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega
78
26/10/1987 – A la fecha
35
Celia Socorro Pantoja Figueroa
70
04/02/1994 – A la fecha
36
María Trinidad Meza López
71
03/05/1991 – A la fecha
37
Maura Barahona
74
27/10/1987 – A la fecha
38
Rosa Matilde Criollo Torres
71
20/08/1997 – A la fecha
39
María Graciela Caez Cuaicuan
73
01/05/1993 – A la fecha
40
Aura Sabina Checa De Melo
74
20/08/1986 – 23/05/1996
41
Rosa Amelia Espinosa De Mejía
65
05/09/1988 – A la fecha
42
Blanca Estrada De López
73
15/11/1988 – A la fecha
43
Yolanda Fabiola Mora
50
02/09/1994 – 30/12/2003
Isaura Lasso De Muñoz
68
02/10/1989 – 31/12/2001
45
María Laura Rosales De Armero
62
08/04/1983 – 27/06/1987
46
María Nidia Córdoba Díaz
56
07/06/1991 – 22/09/1999
47
Dolores Bastidas Trujillo
80
19/12/1988 – 30/01/2007
48
Fany Leonor Mora De Castro
81
19/12/1988 – 25/12/2003
49
Nelly Velásquez López
80
19/02/1987 – 19/03/1991
50
María Hortensia Gustinez Rosero
79
28/02/1990 – 31/12/1993
51
Zoila Rosa Meneses De Galeano
81
15/04/1989 – A la fecha
52
Meibol Klinger
81
09/01/1988 – A la fecha
53
Blanca Elvira Calvache Cancimansi
78
13/07/1991 – A la fecha
54
Marlene Del Socorro Tutistar
55
18/03/2003 – A la fecha
Ruth Del Rosario Jurado Chamorro
48
01/09/1992 – A la fecha
56
Marleny Orozco Núñez
36
15/08/2007 – A la fecha
57
María Stella Córdoba Meneses
48
06/09/1991 – A la fecha
Expediente T-5.516.632
Accionante
Edad
(años)
Período laborado como madre comunitaria
1
Ana de Jesús Arciniegas Herrera
74
14/10/1987 – A la fecha
2
Luz Marina García De Izquierdo
72
09/11/1987 – A la fecha
3
Bertha Omaira Gutiérrez Millán
72
01/02/1991 – 15/04/2010
4
Ana Isabel Hernández Molina
71
15/06/1989 – 15/06/1999
5
María Bertilda Nañez Conde
75
07/08/1991 – 2015
6
María Inés Nañez De Ramírez
69
01/05/1993 – A la fecha
7
Aurea Luisa Núñez Arboleda
72
09/11/1987 – A la fecha
8
María Paulina Ocampo De Ortiz
74
29/08/1989 – A la fecha
9
71
12/01/1989 – A la fecha
10
Cástula Orobio Biojo
75
15/11/1987 – 01/02/2010
11
Elvia María Padilla Quejada
82
09/11/1987 – A la fecha
12
Fabiola Ascensión Ramírez Vargas
71
09/11/1987 – A la fecha
13
Berta Tulia Velasco
80
02/11/1989 – A la fecha
14
Ana Delia Zapata Castillo
71
10/07/1989 – A la fecha
Paula Oliva Medina Rentería
66
05/12/1988 – A la fecha
16
Zoila Martínez Escobar
71
21/07/1987 – A la fecha
17
Teófila Hurtado Álvarez
75
04/09/1989 – A la fecha
18
Catalina Hernández
72
04/02/1988 – A la fecha
19
Nolberta García Mejía
55
02/10/1989 – A la fecha
20
Isabel Domínguez Moreno
76
21/07/1987 – A la fecha
21
Patricia Díaz De Murillo
77
30/08/1991 – 30/09/2014
22
Elvia María Cuero Ibarguen
77
12/10/1984 – 26/11/2011
23
Corina Cuero Arboleda
65
02/09/1992 – A la fecha
24
Antonia Carabalí García
73
20/03/1989 – A la fecha
25
Urfa Nelly Borja
71
05/12/1987 – A la fecha
26
60
18/09/1987 – A la fecha
27
Concepción Angulo Mosquera
57
26/07/1988 – 08/2011
28
Florencia Angulo Advincula
75
04/10/1985 – A la fecha
29
Adalgisa Betancourt De Aguirre
74
01/01/1994 – A la fecha
30
Mariana Mesa
59
30/08/1985 – A la fecha
31
Aura Nelly Micolta De Valencia
73
01/01/1987 – A la fecha
32
Eustaquia Mina
70
17/09/1988 – A la fecha
33
Martina Mondragón
76
05/03/1987 – A la fecha
34
María Cruz Mondragón Panameño
05/08/1983 – A la fecha
35
María Gertrudis Montaño Viafara
73
23/09/1987 – A la fecha
36
Patricia Morales
54
05/12/1988 – A la fecha
37
Leonila Alberta Murillo
80
05/12/1988 – A la fecha
38
Paula Eutemia Ordoñez Cabezas
82
22/05/1989 – A la fecha
39
Omaira Paredes De Camacho
74
12/11/1982 – A la fecha
Carmen Pretel García
71
17/02/1986 – A la fecha
41
Rosaura Riascos Caicedo
72
30/08/1985 – A la fecha
42
Epifanía Riascos De Hernández
74
04/10/1987 – A la fecha
43
Benilda Rentería Cuero
77
02/10/1988 – A la fecha
44
Carmen Rentería De Escobar
78
5/07/1991 – A la fecha
45
Hermenegilda Riascos Riascos
75
26/06/1988 – A la fecha
46
Alicia Riascos Sinisterra
59
06/10/1987 – A la fecha
47
72
15/07/1988 – A la fecha
48
Ana Margelica Vásquez De Gallego
72
30/08/1987 – A la fecha
Hechos y pretensiones comunes a los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, acumulados[7]
1. Las accionantes señalan que el Gobierno Nacional, mediante Ley 89 de 1988, implementó los Hogares Comunitarios de Bienestar, cuya sostenibilidad económica se surte a través de becas del ICBF “a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres”[8].
2. Indican que las labores que desempeñan como madres comunitarias son, entre otras, las siguientes: (i) cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario; (ii) alimentarlos; (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas; y (iv) estar al tanto de la salud e higiene personal de cada uno de los menores.
3. Explican que su jornada laboral diaria comienza a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de las 8:00 a.m. reciben a los menores para dar inicio con las actividades lúdicas, las cuales supuestamente deberían culminar a las 4:00 p.m. pero realmente finalizan horas más tarde, hasta que el último padre de familia recoge a su hijo.
4. Manifiestan que han desempeñado su trabajo de manera permanente, personalizada y subordinada del ICBF, puesto que las funciones referidas anteriormente son asignadas y supervisadas por dicha entidad, conforme a los estándares establecidos por la misma. Agregan que, como prueba de ello, continuamente se han clausurado hogares comunitarios por incumplir las exigencias para su funcionamiento.
5. Afirman que, desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios del ICBF, por sus servicios prestados como madres comunitarias han recibido el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, la cual, por su continuidad y características se constituye en salario. Pero sólo a partir del 1 de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente.
6. Sostienen que con la asignación y pago de la “beca” como salario, queda en evidencia la vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que, desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, su jornada laboral diaria superó las 8 horas legales, negándoles el pago de un salario mínimo mensual legal vigente, desconociéndoles sus derechos laborales y sometiéndolas a una desigualdad económica por todos esos años.
8. Aducen que, desde la creación de los hogares comunitarios, el ICBF se ha preocupado por crear diferentes estrategias jurídicas para desvirtuar la relación laboral existente entre las madres comunitarias y ese instituto. En esa medida, indican que ese ente accionado ha omitido pagar a su favor los respectivos aportes parafiscales al sistema general de seguridad social, especialmente en materia pensional.
9. Manifiestan que la omisión del deber legal del ICBF de realizar los correspondientes aportes a seguridad social lleva consigo al incumplimiento de las semanas cotizadas requeridas para que en el futuro ellas puedan acceder a una pensión de vejez. Aunado a ello, sostienen que lo que recibían por el pago de la beca no alcanzaba para sufragar los costos de sus necesidades básicas, menos para asumir el aporte a pensión.
10. Señalan que, solo a partir del 1º de febrero de 2014, el ICBF, a través de las Entidades Administradoras del Servicio, empezó a pagar los correspondientes aportes a seguridad social.
11. Con base en los anteriores hechos, solicitan lo siguiente: (i) se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo; (ii) se ordene al ICBF a pagar, con destino a Colpensiones, los aportes pensionales no realizados a su favor, junto con los intereses moratorios causados desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa; o en su defecto, a reconocer pensión sanción, en razón a los “derechos inalienables de las personas de la tercera edad”; (iii) se ordene al ICBF a abstenerse de inaplicar normas de carácter pensional; y (iv) se ordene al ICBF a reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes.
A. Expediente T-5.457.363[9]
Material probatorio relevante cuya copia obra en el expediente
1. Cédula de ciudadanía de la señora Inés Tomasa Valencia Quejada[10].
2. Certificación[11] expedida el 18 de julio de 2011 por el Profesional Especializado con Funciones de Coordinador del Grupo Administrativo del ICBF Regional Chocó, en la cual consta que: (i) Inés Tomasa Valencia Quejada laboró como Auxiliar de Servicios Generales del CAIP de Kennedy, desde el 08 de agosto de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1979, devengando $2.500 en el año 1978 y $3.500 en 1979; (ii) durante todo ese período laboral cotizó a pensión en el entonces ISS; y (iii) en la actualidad, entre el ICBF y la accionante “no existe ningún vínculo laboral y contractual”.
3. Constancias[12] ciudadanas del 17 de marzo de 2015, mediante las cuales, se manifiesta que la señora Inés Tomasa Valencia Quejada se ha desempeñado como madre comunitaria desde 1988 hasta la fecha.
Actuación procesal
1. Por Auto[13] del 10 de noviembre de 2015, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín admitió la acción de tutela y corrió traslado a los accionados para que ejercieran su derecho de defensa. Al tiempo, el Despacho Judicial vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones. Efectuadas las respectivas comunicaciones, solo los entes demandados se pronunciaron al respecto.
2. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, en escrito[14] del 17 de noviembre de 2015, pidió la desvinculación de esa entidad, toda vez que, en virtud de la Ley 1448 de 2011, no está facultada para dar respuesta a las solicitudes formuladas por la accionante sino que ello corresponde exclusivamente al ICBF.
3. El 17 de noviembre de 2015, la Directora (E) del ICBF, Regional Antioquia, emitió respuesta[15] para solicitar que se desvincule a dicho instituto y se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, por considerar que no se ha vulnerado ningún derecho de la demandante.
Señaló que es improcedente el reconocimiento de salarios, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, subsidio, dotación, subsidio de transporte, aportes al sistema general de seguridad social en pensión y salud, sanciones moratorias, indemnizaciones y demás acreencias laborales, al “no existir ni haber existido vínculo laboral” entre las madres comunitarias y el ICBF. En sustento de lo anterior, expuso las razones que a continuación se resumen:
(i) La labor de las madres comunitarias “no ha involucrado ninguna vinculación laboral con el ICBF, y fue hasta la expedición del Decreto 289 de 2014 que se estableció la vinculación laboral con las Entidades Administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, hecho que se ha formalizado desde febrero de 2014, siendo las EAS (Entidades Administradoras del Servicio) quienes tienen la condición de único empleador, exigiéndose como trabajadoras dependientes de las mismas.”
(ii) La existencia de normas legales y reglamentarias que excluyen de manera expresa algún vínculo laboral entre el ICBF y las Asociaciones de Padres u otras asociaciones comunitarias, entre tales asociaciones y las madres comunitarias, así como entre estas últimas y el ICBF.
(iii) La inexistencia de algún vínculo contractual entre las madres comunitarias y el ICBF.
(iv) La ausencia de la subordinación como elemento esencial del contrato de trabajo, por cuanto no hay jerarquía organizacional e institucional; las funciones que desarrollan las madres comunitarias se fundan en la distribución de competencias prevista en el artículo 44 de la Constitución; el ICBF no está facultado para adoptar medidas disciplinarias frente a las madres comunitarias; los requerimientos de idoneidad a las madres comunitarias no implican subordinación o dependencia; y la corresponsabilidad en la protección integral de la familia, dispuesta en el artículo 42 de la Carta Política.
(v) Y la falta de los elementos necesarios para la configuración de una relación laboral administrativa, junto a la inexistencia del cargo de madre comunitaria en la planta de personal del ICBF.
Sentencia de única instancia
Mediante sentencia[16] del 25 de noviembre de 2015, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín declaró improcedente la acción de tutela por considerar incumplido el requisito de subsidiariedad. El operador judicial simplemente se limitó a afirmar que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, como es el caso de la acción ordinaria laboral. Esta decisión no fue impugnada.
B. Expediente T-5.513.941[17]
Material probatorio relevante cuya copia obra en el expediente
1. Cédulas de ciudadanía[18] de María Rogelia Calpa De Chingue, María Sara Paz De Lazo, Dolores Bertha Morales Regalado, Marina Cecilia Enríquez González, Luz María Andrade de Andrade, Sofía Gómez De Ortiz, Aura Rosalba Mena Daza, María Orfelina Taquez De La Cruz, Mariana Castro Arellano, Luz Esperanza Urbina De Guancha, Clara Elisa Castillo, Zoila Salazar Lucano, Ana Dolores Realpe De Castro, Rosa Érica Meléndez De Urresti, María Susana Realpe, Olga Inés Manosalva Belalcazar, Socorro Rosero De Hormaza, Isabel María Salazar, Teresa Carmela Enríquez Rodríguez, Laura Elina Estrada Molina, Leticia Betancourt, María Edith Cuero De Rodríguez, Ruth Esperanza Riáscos Eraso, Teresa Isabel Velásquez Leiton, Irma Esperanza Erazo Tulcanas, María Beatriz Narváez De Ruíz, María Dolores Parra De Rivera, Margarita Arteaga Guanga, María Del Socorro Betancourt De Estrada, Elvia Del Valle Rosero, Aura Marina Hernández Pantoja, Érica Nohra Cabezas Hurtado, Tulia Aurora Valencia Hurtado, Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega, Celia Socorro Pantoja Figueroa, María Trinidad Meza López, Maura Barahona, Rosa Matilde Criollo Torres, María Graciela Caez Cuaicuan, Aura Sabina Checa De Melo, Rosa Amelia Espinosa De Mejía, Blanca Estrada De López, Yolanda Fabiola Mora, Isaura Lasso De Muñoz, María Laura Rosales De Armero, María Nidia Córdoba Díaz, Dolores Bastidas Trujillo, Fany Leonor Mora De Castro, Nelly Velásquez López, María Hortensia Gustinez Rosero, Zoila Rosa Meneses De Galeano, Meibol Klinger, Blanca Elvira Calvache Cancimansi, Marlene Del Socorro Tutistar, Ruth Del Rosario Jurado Chamorro y María Stella Córdoba Meneses.
2. Certificaciones[19] de tiempo de los servicios prestados como madres comunitarias de María Rogelia Calpa De Chingue, María Sara Paz De Lazo, Dolores Bertha Morales Regalado, Marina Cecilia Enríquez González, Luz María Andrade de Andrade, Sofía Gómez De Ortiz, Aura Rosalba Mena Daza, María Orfelina Taquez De La Cruz, Mariana Castro Arellano, Luz Esperanza Urbina De Guancha, Clara Elisa Castillo, Zoila Salazar Lucano, Ana Dolores Realpe De Castro, Rosa Érica Meléndez De Urresti, María Susana Realpe, Olga Inés Manosalva Belalcazar, Socorro Rosero De Hormaza, Isabel María Salazar, Teresa Carmela Enríquez Rodríguez, Laura Elina Estrada Molina, Leticia Betancourt, María Edith Cuero De Rodríguez, Ruth Esperanza Riáscos Eraso, Teresa Isabel Velásquez Leiton, Irma Esperanza Erazo Tulcanas, María Beatriz Narváez De Ruíz, María Dolores Parra De Rivera, Margarita Arteaga Guanga, María Del Socorro Betancourt De Estrada, Elvia Del Valle Rosero, Aura Marina Hernández Pantoja, Érica Nohra Cabezas Hurtado, Tulia Aurora Valencia Hurtado, Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega, Celia Socorro Pantoja Figueroa, María Trinidad Meza López, Maura Barahona, Rosa Matilde Criollo Torres, María Graciela Caez Cuaicuan, Aura Sabina Checa De Melo, Rosa Amelia Espinosa De Mejía, Blanca Estrada De López, Yolanda Fabiola Mora, Isaura Lasso De Muñoz, María Laura Rosales De Armero, María Nidia Córdoba Díaz, Dolores Bastidas Trujillo, Fany Leonor Mora De Castro, Nelly Velásquez López, María Hortensia Gustinez Rosero, Zoila Rosa Meneses De Galeano, Meibol Klinger, Blanca Elvira Calvache Cancimansi, Marlene Del Socorro Tutistar, Ruth Del Rosario Jurado Chamorro, Marleny Orozco Núñez y María Stella Córdoba Meneses.
3. Historias clínicas[20] de Rosa Amelia Espinosa De Mejía, Blanca Estrada De López, Marlene Del Socorro Tutistar, Ruth Del Rosario Jurado Chamorro, Marleny Orozco Núñez, María Stella Córdoba Meneses, Yolanda Fabiola Mora, Isaura Lasso De Muñoz, María Laura Rosales De Armero y María Nidia Córdoba Díaz.
1. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Auto[21] del 9 de noviembre de 2015, avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a los accionados para que ejercieran su derecho de defensa. En esa misma providencia, la autoridad Judicial vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y a Summar Temporales S.A.S.. Realizadas las respectivas comunicaciones, se produjeron los siguientes pronunciamientos:
2. El 13 de noviembre de 2015, la Directora (E) del ICBF, Regional Nariño, emitió respuesta[22] para solicitar que se declare improcedente la acción de tutela, o en su defecto, se deniegue el amparo solicitado, por estimar que no se probó que el ICBF haya amenazado o vulnerado los derechos fundamentales de las accionantes.
Manifestó que la acción de tutela es improcedente, por cuanto “se plantea el caso de una presunta relación laboral que sería regida por normas del Derecho del Trabajo, al estar las pretensiones del accionante encaminadas al campo de competencia de la jurisdicción laboral, el debate planteado por la vía constitucional deberá declararse improcedente”.
Alegó que “el ICBF no tiene ningún vínculo laboral entre las personas que se desempeñaron o se desempeñan en los hogares comunitarios, las demandantes, no han laborado ni directa ni indirectamente para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ni han prestado sus servicios personales bajo continuada subordinación y dependencia de esta entidad; la vinculación (de declararse probada) con la que las señoras presuntamente prestaron sus servicios a los OPERADORES o ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL SERVICIO es ajena al I.C.B.F.”.
3. En escrito[23] del 18 de noviembre de 2015, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS- solicitó la desvinculación de esa entidad, ya que se trata de un asunto cuyo cumplimiento no es de su competencia.
4. El apoderado judicial de Summar Temporales S.A.S., mediante respuesta[24] del 18 de noviembre de 2015, pidió se excluya de responsabilidad a dicha empresa, toda vez que no ha conculcado los derechos fundamentales invocados y ante la inexistencia de alguna relación laboral entre esa sociedad y las accionantes.
Sentencia de única instancia
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en providencia[25] proferida el 23 de noviembre de 2015, denegó por improcedente la acción de tutela instaurada por María Rogelia Calpa De Chingue y otras, contra el ICBF y el DPS. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:
(i) “Las acciones judiciales ordinarias son idóneas y eficaces para resolver la controversia respecto de la existencia de una relación laboral y el pago de pensiones.”
(ii) “El derecho reclamado a través de esta vía constitucional relacionado con pago de los aportes ante Colpensiones se torna discutible y de índole legal”.
(iii) “La acción de tutela no es el escenario para probar los hechos en que se sustentan las pretensiones de las actoras, por cuanto se requiere mayores exigencias, debate y contradicción, a partir precisamente de las pruebas que las partes aportan y de las que se practican en el proceso”.
Dicha decisión judicial no fue impugnada.
C. Expediente T-5.516.632[26]
Material probatorio relevante cuya copia obra en el expediente
1. Cédulas de ciudadanía[27] de Ana de Jesús Arciniegas Herrera, Luz Marina García De Izquierdo, Bertha Omaira Gutiérrez Millán, Ana Isabel Hernández Molina, María Bertilda Nañez Conde, María Inés Nañez De Ramírez, Aurea Luisa Núñez Arboleda, María Paulina Ocampo De Ortiz, Rosa Elvia Ojeda Molano, Elvia María Padilla Quejada, Fabiola Ascensión Ramírez Vargas, Berta Tulia Velasco, Ana Delia Zapata Castillo, Paula Oliva Medina Rentería, Zoila Martínez Escobar, Teófila Hurtado Álvarez, Catalina Hernández, Nolberta García Mejía, Isabel Domínguez Moreno, Patricia Díaz De Murillo, Elvia María Cuero Ibarguen, Corina Cuero Arboleda, Antonia Carabalí García, Urfa Nelly Borja, Aida María Arroyo Caicedo, Concepción Angulo Mosquera, Florencia Angulo Advincula, Adalgisa Betancourt De Aguirre, Mariana Mesa, Aura Nelly Micolta De Valencia, Eustaquia Mina, Martina Mondragón, María Cruz Mondragón Panameño, María Gertrudis Montaño Viafara, Patricia Morales, Leonila Alberta Murillo, Paula Eutemia Ordoñez Cabezas, Omaira Paredes De Camacho, Carmen Pretel García, Rosaura Riascos Caicedo, Epifanía Riascos De Hernández, Benilda Rentería Cuero, Carmen Rentería De Escobar, Hermenegilda Riascos Riascos, Alicia Riascos Sinisterra, Florencia Ruíz Cuero y Ana Margelica Vásquez De Gallego.
2. Certificaciones[28] de tiempo de los servicios prestados como madres comunitarias de Ana de Jesús Arciniegas Herrera, Luz Marina García De Izquierdo, Bertha Omaira Gutiérrez Millán, Ana Isabel Hernández Molina, María Bertilda Nañez Conde, María Inés Nañez De Ramírez, Aurea Luisa Núñez Arboleda, María Paulina Ocampo De Ortiz, Rosa Elvia Ojeda Molano, Cástula Orobio Biojo, Elvia María Padilla Quejada, Fabiola Ascensión Ramírez Vargas, Berta Tulia Velasco, Ana Delia Zapata Castillo, Paula Oliva Medina Rentería, Zoila Martínez Escobar, Teófila Hurtado Álvarez, Catalina Hernández, Nolberta García Mejía, Isabel Domínguez Moreno, Patricia Díaz De Murillo, Elvia María Cuero Ibarguen, Corina Cuero Arboleda, Antonia Carabalí García, Urfa Nelly Borja, Aida María Arroyo Caicedo, Concepción Angulo Mosquera, Florencia Angulo Advincula, Adalgisa Betancourt De Aguirre, Mariana Mesa, Aura Nelly Micolta De Valencia, Eustaquia Mina, Martina Mondragón, María Cruz Mondragón Panameño, María Gertrudis Montaño Viafara, Patricia Morales, Leonila Alberta Murillo, Paula Eutemia Ordoñez Cabezas, Omaira Paredes De Camacho, Carmen Pretel García, Rosaura Riascos Caicedo, Epifanía Riascos De Hernández, Benilda Rentería Cuero, Carmen Rentería De Escobar, Hermenegilda Riascos Riascos, Alicia Riascos Sinisterra, Florencia Ruíz Cuero y Ana Margelica Vásquez De Gallego.
3. Historias clínicas[29] de Cástula Orobio Biojo, Elvia María Padilla Quejada, Berta Tulia Velasco, Paula Oliva Medina Rentería, Nolberta García Mejía, Elvia María Cuero Ibarguen, Corina Cuero Arboleda, Antonia Carabalí García, Urfa Nelly Borja, Aida María Arroyo Caicedo, Concepción Angulo Mosquera, Mariana Mesa, Aura Nelly Micolta De Valencia, Patricia Morales, Benilda Rentería Cuero, Alicia Riascos Sinisterra, Ana Margelica Vásquez De Gallego, Carmen Rentería De Escobar y María Inés Nañez De Ramírez.
Actuación procesal
1. Por Auto[30] del 10 de diciembre de 2015, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali admitió la acción de tutela y corrió traslado a los entes accionados para que ejercieran su derecho de defensa. Al tiempo, el mencionado despacho Judicial vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones. Efectuadas las respectivas comunicaciones, solo el ICBF se pronunció al respecto.
2. La Coordinadora de la Oficina Jurídica del ICBF (Regional Valle del Cauca), mediante escrito[31] del 15 de diciembre de 2015, también solicitó que se denegara por improcedente la acción de tutela, por considerar incumplido el presupuesto de subsidiariedad, ante la existencia de otros medios de defensa judicial. Básicamente, reiteró los mismos argumentos expuestos en las respuestas dadas por dicho instituto dentro de los expedientes anteriormente abordados, los cuales sustentan la supuesta ausencia de alguna relación laboral entre las accionantes y el ICBF.
Sentencia de única instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, en sentencia[32] del 12 de enero de 2016, denegó por improcedente la acción de tutela. Lo anterior, al concluir que “la solicitud de amparo constitucional, tal como va dirigida, no está llamada a prosperar, pues en consideración de este despacho las accionantes alegan una condición laboral con todas sus prestaciones sociales a partir de un momento en que la ley no les reconoció tal prerrogativa y, por cuanto de llegar avizorarse un derecho que en ese sentido les fuera reconocible, sería la jurisdicción ordinaria la llamada a definir tal situación”. Al igual que las dos decisiones proferidas dentro de los trámites tutelares vistos en precedencia, ésta tampoco fue impugnada.
II. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEDE DE REVISIÓN
Dadas las circunstancias específicas del caso acumulado objeto de revisión y teniendo en cuenta que el artículo 64[33] del Reglamento Interno de ésta Corporación (Acuerdo 02 de 2015) faculta al juez constitucional para que tome un rol activo en el recaudo de elementos de convicción y decrete de oficio otros que estime conveniente para el esclarecimiento de la situación fáctica en que se apoya la acción, el Magistrado Ponente, mediante Auto[34] del 14 de junio de 2016, decretó las siguientes pruebas:
2. Se ordenó al ICBF para que allegara la siguiente documentación: (i) los lineamientos generales y específicos que desarrollaban el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar durante el tiempo entendido entre el año 1982 y el año 2014; (ii) los lineamientos generales y específicos que regulaban la labor de madre comunitaria para el período comprendido entre el año 1982 y el año 2014; (iii) los estándares de calidad exigidos por dicho instituto para la autorización y funcionamiento de los hogares comunitarios de bienestar, durante el lapso entendido entre el año 1982 y el año 2014; y (iv) un informe donde se relacionen los hogares comunitarios de bienestar que fueron clausurados por esa entidad para el período comprendido entre el año 1982 y el año 2014, explicando las razones de tal determinación.
3. Se invitó a la Defensoría del Pueblo y al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) para que, desde su experticia institucional y académica, intervinieran en el asunto de la referencia.
Realizadas las correspondientes comunicaciones, se produjeron los siguientes pronunciamientos:
1. El 29 de junio de 2016, la Defensora Delegada para los Derechos de las Mujeres y los Asuntos de Género de la Defensoría del Pueblo intervino[35] para pronunciarse acerca de: (i) las diversas problemáticas de las madres comunitarias; (ii) los derechos de las madres comunitarias que se encuentran en discusión y la posible vulneración de los mismos; y (iii) los casos en cuestión, asuntos por resolver y conclusiones.
1.1. Las diversas problemáticas de las madres comunitarias. En este primer punto, la interviniente puso de presente que, durante 27 años, las madres comunitarias han realizado su labor bajo las siguientes circunstancias: (i) cumplir un horario superior a 8 horas; (ii) su trabajo es supervisado y certificado por el ICBF; (iii) los recursos que administran son públicos, por cuanto reciben un aporte económico denominado beca, el cual es inferior al salario mínimo mensual legal vigente; (iv) no son consideradas trabajadoras del ICBF y por ello no tienen derecho a recibir un salario; (v) son particulares que prestan un servicio público y durante mucho tiempo no contaron con seguridad social; (vi) no tenían posibilidad de cotizar en salud ni en pensión; y (vii) según una de las últimas decisiones de la Corte Constitucional en la materia, las madres comunitarias tienen un régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado y el independiente.
1.2. Los derechos de las madres comunitarias que se encuentran en discusión y la posible vulneración de los mismos. Respecto a este eje temático, a manera de conclusión, expuso que los derechos de las madres comunitarias que se encuentran en discusión están relacionados con su régimen laboral y pensional. Explica que, por el incumplimiento del Estado, otros derechos que dependen de unas condiciones dignas de trabajo también se hayan vulnerados o en riesgo de estarlo, como por ejemplo, los derechos “a una vida digna, de las mujeres a una vida libre de violencias, y los propios de las adultas mayores como personas de especial protección constitucional, entre otros”.
1.3. Los casos en cuestión, asuntos por resolver y conclusiones. Frente a este último aspecto, indica que de los casos acumulados objeto de revisión se extraen asuntos que aún faltan por resolver, los cuales pone a consideración con la formulación de dos problemas jurídicos y algunos aspectos que se deberían abordar para la resolución de cada uno de ellos:
“(i) ¿Las madres comunitarias tienen una vinculación laboral -un contrato realidad- con el ICBF?, si la respuesta es afirmativa, habría que definirse desde qué momento existe tal vinculación para efectos de determinar quién es el sujeto activo de las distintas obligaciones de seguridad social y salud que dependen de dicha vinculación.
(ii) ¿Existe una vulneración de los derechos a la seguridad social y a la salud de las madres comunitarias? De encontrarse probada esta vulneración, habría que determinarse quién debe asumir las consecuencias de la misma y cómo deben garantizarse los derechos en cuestión. En criterio de la Defensoría del Pueblo, en este punto es muy importante analizar, por ejemplo, si existe una tercerización laboral -prohibida por el Estado colombiano- y cuáles serían las obligaciones del ICBF.”
2. En respuesta[36] del 29 de junio de 2016, la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del ICBF informó lo siguiente acerca de la documentación solicitada por el Magistrado Ponente:
2.1. En cuanto a los lineamientos generales y específicos que desarrollaron el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar entre los años 1982 y 2014, anexó en medio magnético (CD Nº 2)[37] el cuadro cronológico y los soportes de los lineamientos que han regido dicho programa desde su creación hasta el año 2014.
2.2. Respecto a los lineamientos generales y específicos que regularon la labor de madre comunitaria para el período comprendido entre el año 1982 y el año 2014, manifestó que era necesario precisar que al ICBF le corresponde la regulación del funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y no los servicios individuales de determinadas personas, que tiene como finalidad garantizar la adecuada prestación del Servicio de Bienestar Familiar de los operadores contratados por el ICBF.
2.3. Frente a los estándares de calidad exigidos por el ICBF para la autorización y funcionamiento de los hogares comunitarios de bienestar durante el período comprendido entre el año 1982 y el año 2014, indicó que “los instrumentos de estándares diseñados por el ICBF, a través de su Oficina de Aseguramiento de la Calidad tienen como finalidad la verificación de la calidad del servicio prestado por los operadores respecto de cada una de las modalidades de tal servicio.
Es así como las funciones de la Oficina de Aseguramiento de la Calidad, que se encuentran incluidas en el Decreto 987 de 2012, específicamente frente al tema de estándares, en su numeral 6 establecen textualmente lo siguiente: ‘6. Diseñar, validar, implementar y actualizar los instrumentos que sean pertinentes, para verificar el cumplimiento de los estándares definidos para las diferentes modalidades de servicio’”.
Precisó que la documentación relacionada con los instrumentos de estándares diseñados y/o actualizados por el ICBF corresponde a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2012, 2013 y 2014, respecto a la modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar, cuya información también la anexó en medio magnético (CD Nº 1)[38].
2.4. Y en cuanto al informe donde se relacionen los hogares comunitarios de bienestar que fueron clausurados por esa entidad para el período entendido entre el año 1982 y el año 2014, explicó que debido a que lo solicitado reposa en las Regionales y Centros Zonales, se requirió a cada una de ellas el consolidado para tal efecto. Así las cosas, pidió un plazo de 15 días adicionales para recopilar y remitir dicha información.
3. Mediante escritos[39] presentados el 1 y 13 de julio de 2016, el abogado Juan Pablo Mantilla Chaparro, apoderado judicial dentro del expediente T-5.516.632, allegó, respectivamente, copia[40] de las certificaciones de tiempo de los servicios prestados como madre comunitaria y de las cédulas de ciudadanía de María Bertilda Nañez Conde, María Inés Nañez De Ramírez, Ana de Jesús Arciniegas Herrera, Luz Marina García De Izquierdo, Bertha Omaira Gutiérrez Millán, Ana Isabel Hernández Molina, Aurea Luisa Núñez Arboleda, María Paulina Ocampo De Ortiz y Rosa Elvia Ojeda Molano.
4. El 22 de julio de 2016, la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del ICBF allegó un informe (1 CD)[41] donde se relacionan algunos de los hogares comunitarios de bienestar que fueron clausurados por esa entidad durante el período comprendido entre los años 1988 y 2014.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en única instancia dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos a resolver y metodología de resolución
2. De conformidad con la situación fáctica expuesta en precedencia, la Sala Octava de Revisión comenzará por analizar, de manera conjunta para los tres asuntos acumulados, el siguiente problema jurídico:
¿Resultan procedentes las acciones de tutela instauradas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, con las cuales solicitan, principalmente, se ordene el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que realizaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014[42], o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?
3. Para ello, se iniciará por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos que se deben acreditar para la procedibilidad del amparo pedido por personas que han desempeñado o cumplen la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF. Luego, se verificará, de forma conjunta, si en este caso acumulado se cumplen cada uno de esos presupuestos de procedibilidad.
4. De encontrar procedentes las acciones de tutela, la Sala de Revisión procederá con el estudio del problema jurídico que a continuación se plantea: ¿Vulneran el ICBF y el DPS los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), ante la negativa de pagar, durante un tiempo prolongado, los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?
3. Reglas y subreglas que determinan los requisitos mínimos que se deben acreditar para la procedencia de la acción de tutela promovida por personas que han desempeñado o cumplen la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF. Reiteración de jurisprudencia
5. Como es bien sabido, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita que pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona que se ven vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o particular[43]. Sin embargo, estas características no relevan el cumplimiento de unos requisitos mínimos para que la acción de tutela proceda, a saber: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) inmediatez; y (v) subsidiariedad.
De la legitimación en la causa por activa[44]
6. Esta Corporación, en Sentencia SU-377 de 2014, puntualizó las siguientes reglas jurisprudenciales en cuanto a la legitimación por activa se refiere: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal[45].
7. Respecto a las calidades del tercero fijadas en la última regla, en esa misma providencia de unificación, esta Corte, entre otras cosas, especificó: representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra, el apoderado judicial (en los demás casos). Para ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo[46].
8. Según lo previsto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra (i) toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya vulnerado, vulnere o amenace vulnerar cualquier derecho fundamental; y (ii) las acciones u omisiones de los particulares.
9. Este Tribunal ha reafirmado que la legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la aptitud legal de la persona (natural o jurídica) contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental[47].
De la trascendencia iusfundamental del asunto[48]
10. Frente a este presupuesto de procedibilidad, esta Corporación básicamente ha señalado que se cumple cuando se demuestra que el caso involucra algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental[49].
De la inmediatez
11. Este Tribunal ha puntualizado que de conformidad con el presupuesto de inmediatez, la acción de tutela debe ser utilizada en un término prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos que se dicen violatorios y/o amenazantes de derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la inminencia y necesidad de protección constitucional[50].
12. Para constatar el cumplimiento de este requisito, el juez de tutela debe comprobar cualquiera de estas situaciones: (i) si resulta razonable el tiempo comprendido entre el día en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o constitutivo de la amenaza de algún derecho fundamental y, el día en que el derecho de acción se ejerció mediante la formulación de la acción de tutela[51]; y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo tutelar[52].
13. Además de las dos pautas referidas en precedencia, tratándose de asuntos en donde se reclama el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas relacionadas con derechos pensionales, como es el caso de los aportes a pensión en el Sistema General de Seguridad Social, esta Corporación ha sido enfática al precisar lo siguiente: “en virtud de su naturaleza, los derechos prestacionales, como las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, son imprescriptibles[53]. Es decir, pueden ser reclamados en cualquier tiempo, por lo que se descarta la posibilidad de que un juez se abstenga de reconocerlos bajo el argumento de que la acción de tutela resulta improcedente por razones de inmediatez, al no haber sido instaurada en un término razonable, pues tales derechos siempre serán actuales.”[54] (Negrilla fuera del texto original).
De la subsidiaridad
14. En cuanto a esta exigencia, la Corte ha reafirmado que, conforme al artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[55].
15. En desarrollo de ello, este Tribunal ha precisado que la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[56], pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común[57].
16. Respecto a las acciones de tutela promovidas por personas que han desempeñado o cumplen la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, en múltiples pronunciamientos, esta Corporación ha encontrado procedentes dichas solicitudes de amparo, por cuanto ha considerado a las accionantes como sujetos de especial protección constitucional, al verificar cualquiera de las siguientes condiciones particulares:
(i) Encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente[58]; (ii) ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente[59]; (iii) pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo[60]; (iv) hallarse en el estatus personal de la tercera edad; (v) afrontar un mal estado de salud; (vi) ser madre cabeza de familia; y/o (vii) ser víctima del desplazamiento forzado[61].
17. Tan solo una de las anteriores circunstancias impone al juez de tutela el deber de implementar un examen flexible de procedibilidad de la acción de tutela instaurada por aquellas personas que han cumplido o realizan la labor de madre comunitaria en el ICBF, estudio que se debe ajustar a las condiciones físicas, sociales, culturales o económicas que han puesto en estado de debilidad manifiesta a ese grupo de personas por un tiempo considerablemente prolongado.
4. Verificación, en conjunto, del cumplimiento de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela acumuladas que se revisan
De la legitimación en la causa por activa
18. La Sala observa que, por un lado, en los escritos de tutela se indica que la abogada Marión de Jesús Álvarez Rodríguez y los abogados Dairo Rosero Ortega y Juan Pablo Mantilla Chaparro, actúan como apoderados judiciales de Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (Expediente T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (Expediente T-5.516.632), respectivamente. Y por otro, las poderdantes son las presuntas víctimas de la alegada vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo.
19. También se verifica que en cada caso se anexaron los 106 poderes especiales[62] suscritos por las accionantes y los mencionados abogados. En esa medida, es claro que tales circunstancias se enmarcan en una de las reglas fijadas por esta Corte para acreditar la legitimidad por activa, esto es, cuando la acción de tutela es promovida por un tercero (apoderado judicial) en representación del titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado. En consecuencia, se constata el cumplimiento de este requisito de procedibilidad.
De la legitimación en la causa por pasiva
20. Sea lo primero poner de presente lo siguiente: (i) todas las acciones de tutela están dirigidas contra el ICBF y el DPS; (ii) en cada uno de los trámites de los asuntos acumulados de la referencia se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-; y (iii) en el trámite de la acción de tutela T-5.513.941 se vinculó a la sociedad Summar Temporales S.A.S.. De esta manera, se tienen dos entidades públicas como accionadas, otra de esa misma naturaleza pero en calidad de vinculada, y una persona jurídica de carácter privado como vinculada.
21. Aclarado lo anterior, se pasa a constatar cuál o cuáles de esos entes accionados y vinculados están legitimados por pasiva en el presente asunto de acumulación. Para ello, se verificará, frente a cada uno de ellos, su aptitud legal de ser efectivamente los llamados a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados en esta ocasión. En otras palabras, hay que determinar quién o quiénes podrían haber tenido la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron las demandantes desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. A lo que en efecto se procede.
23. La Sala observa que Colpensiones (anteriormente ISS) no tenía a su cargo el contenido obligacional de haber efectuado el pago de los aportes parafiscales, pues solo se trata de uno de los fondos de pensiones al que supuestamente se debieron haber consignado las aludidas contribuciones, si ello hubiese sido del caso. Por tanto, también se declararán improcedentes las solicitudes de amparo en lo que respecta a la mencionada entidad.
24. En cuanto a la sociedad Summar Temporales S.A.S., vinculada en el trámite de la acción de tutela T-5.513.941, la Sala tampoco la encuentra con aptitud legal de ser efectivamente la llamada a responder por el amparo reclamado, por cuanto las certificaciones de tiempo de servicio laborado como madres comunitarias no dan cuenta de una relación laboral directa ni indirecta entre las accionantes y esa empresa de servicios temporales, es más, ni siquiera se mencionó en el escrito de tutela. Por ende, la Sala dispondrá la improcedencia de la tutela T-5.513.941, en relación con la referida empresa.
25. Frente al ICBF, cabe señalar que el numeral 5 del artículo 1.2.1.1. del Decreto 1084 de 2015 establece que dicho instituto es “un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; creado en virtud de la Ley 75 de 1968, cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos”; lo cual, lo hace sujeto por pasiva tutelar si con su accionar (positivo o negativo) vulnera o amenaza cualquier derecho fundamental.
Ahora bien, por un lado, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 89 de 1988 señala que: “(…) Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país.”
Y por otro, el artículo 8 de ese cuerpo normativo dispone que el mismo “rige a partir de la fecha de su promulgación”, esto es, el 29 de diciembre de 1988.[64]
De la lectura de esas normas legales, resulta válido afirmar que: (i) la labor de madre comunitaria que desempeñaron las accionantes se desarrolló de conformidad con la implementación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar que efectuó el ICBF con base en lo previsto en la Ley 89 de 1988; y (ii) la implementación legal de dicho programa tuvo lugar el 29 de diciembre de 1988, es decir, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 89 de 1988.
Estas circunstancias son suficientes para inferir que, dadas las particularidades verificadas en el presente caso acumulado, el ICBF podría haber tenido la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales en pensión que reclaman las accionantes, pero solo respecto de los aportes causados y dejados de pagar desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Por consiguiente, la Sala encuentra que esa entidad sí cuenta con aptitud legal de ser el posiblemente llamado a responder por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales invocados.
26. En conclusión, la Sala constata el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por pasiva, pero únicamente respecto del ICBF, de conformidad con lo verificado anteriormente.
De la trascendencia iusfundamental del asunto
27. En cuanto a este aspecto, la Sala encuentra que el debate jurídico del presente asunto acumulado radica en que 106 ciudadanas solicitan, en común, la protección constitucional frente a la supuesta negativa del ICBF de pagar, durante un lapso prolongado, los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa.
28. Es evidente que el proceso tutelar de acumulación está inmerso en una controversia iusfundamental que gira en torno al presunto desconocimiento sistemático por parte de una autoridad pública frente a los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de personas que pertenecen a uno de los sectores más deprimidos económica y socialmente del país. Lo anterior sin duda alguna amerita un análisis detallado por parte del juez de tutela en cuanto al contenido, alcance y goce de dichos derechos. Dada esa importancia constitucional, para la Sala es claro que el proceso objeto de revisión de la referencia también se ajusta a lo establecido por esta Corporación respecto a la exigencia de procedencia en cuestión.
De la inmediatez
29. Como se dijo anteriormente, en esencia, las demandantes reclaman el reconocimiento y pago de los aportes a pensión en el Sistema General de Seguridad Social a cargo del ICBF, prestaciones periódicas que no fueron asumidas por dicha entidad durante un tiempo prolongado, lo cual, según ellas, trunca sus posibilidades de cumplir todos los requisitos necesarios para adquirir una pensión de vejez a futuro.
30. Esta Sala observa que el presente caso se enmarca sin dificultad alguna en la regla constitucional establecida en el fundamento jurídico Nº 13 de esta providencia. Bajo tal pauta jurisprudencial, la Sala considera que por ser un asunto acumulado donde se solicita el reconocimiento y pago de los aportes a pensión en el Sistema General de Seguridad Social, dicho reclamo puede efectuarse en cualquier tiempo, debido al carácter imprescriptible del derecho pensional involucrado (pensión de vejez) y por tratarse de una presunta afectación actual y continua de los derechos invocados por las 106 madres comunitarias, especialmente frente al derecho fundamental a la seguridad social.
31. En vista de lo anterior y al igual que los tres requisitos analizados en precedencia, la Sala también halla satisfecha la exigencia de inmediatez.
De la subsidiaridad
33. Tal determinación se debe a que no hay duda que las 106 madres comunitarias son sujetos de especial protección constitucional, por cuanto se verifica que todas ellas tienen, por lo menos, tres de las siguientes cinco condiciones especiales:
(i) Encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. En efecto, desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, por sus servicios prestados como madres comunitarias, las 106 accionantes recibieron el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, la cual, únicamente a partir del 1 de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente. Es decir, alrededor de 32 años devengaron un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, lo cual claramente constituyó una afectación a su mínimo vital que se perpetuó por todos esos años.
(ii) Ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente. No existe dificultad alguna para demostrar que todas las madres comunitarias tienen esta condición especial, por cuanto, en los siguientes términos, así lo establece el artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996[65]: “(…) Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores rurales concentrados”.
(iii) Pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo. El cumplimiento de este aspecto está íntimamente ligado a la primera circunstancia constatada anteriormente, puesto que el simple hecho de que todas las demandantes hayan tenido un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente durante 32 años, aproximadamente, ello evidentemente las ubica en un grupo de mujeres que histórica y tradicionalmente han sido marginadas de sus garantías laborales.
Esta condición especial es quizá la razón principal que sustenta el válido reclamo iusfundamental que en esta oportunidad solicitan las madres comunitarias ante el juez de tutela, ya que, sin justificación alguna, su situación de vulnerabilidad se ha mantenido incólume en el tiempo, toda vez que, al parecer, el Estado Colombiano no ha adoptado las medidas necesarias para solucionar efectivamente dicha situación.
(iv) Hallarse en el estatus personal de la tercera edad. Como se evidenció en la tabla Nº 2 visible en las páginas 4 a 6 de la presente sentencia, la mayoría de las accionantes se hallan en el estatus personal de la tercera edad o adulto mayor, de conformidad con lo establecido y definido en los artículos 1 y 7 (literal b) de la Ley 1276 de 2009[66], cuyo contenido es el siguiente:
“Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de los niveles I y II de Sisbén, a través de los Centros Vida, como instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida.
(…)
Artículo 7°. Definiciones. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones: (…)
b). Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen; (…).”[67]
En efecto, según las respectivas cédulas de ciudadanía[68] obrantes en los expedientes acumulados, de las 106 demandantes en total, 95 cuentan con 60 años de edad o más. Incluso, de las 106 madres comunitarias, 88 de ellas cuentan con 70 años o más.
Tabla 3. Total accionantes, número de accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad y número de accionantes que cuentan con 70 años o más
Total accionantes de los expedientes acumulados
Número de accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (cuentan con 60 años o más)
Número de accionantes que cuentan con 70 años de edad o más
106
95
88
(v) Afrontar un mal estado de salud. En cuanto a este punto, con base en lo consignado en las historias clínicas[69] que fueron aportadas a los procesos tutelares de acumulación, 25 madres comunitarias de las 106 en total afrontan un mal estado de salud, por cuanto padecen diferentes enfermedades de consideración. Entre tales afecciones se encuentran, a modo de ejemplo, las siguientes: gastritis crónica no atrófica activa con metaplasia intestinal, fractura por aplastamiento del cuerpo vertebral T12, carcinoma de seno derecho, artrosis no especificada, insuficiencia renal crónica terminal, diabetes mellitus insulinodependiente con aplicaciones múltiples, dependencia de diálisis renal, trastorno de la refracción, hipertensión esencial e hipercolesterolemia pura.
34. Para mejor proveer, a continuación, la Sala ilustrará en el siguiente cuadro las condiciones especiales que, según el material probatorio contenido en los expedientes de la referencia y lo verificado en precedencia, tienen cada una de las demandantes:
Tabla 4. Accionante y condición especial[70]
Expediente T-5.457.363
Accionante
Condición especial
1
Inés Tomasa Valencia Quejada
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
Expediente T-5.513.941
Accionante
Condición especial
1
María Rogelia Calpa De Chingue
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
2
María Sara Paz De Lazo
3
Dolores Bertha Morales Regalado
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
4
Marina Cecilia Enríquez González
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
5
Luz María Andrade de Andrade
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
6
Sofía Gómez De Ortiz
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
7
Aura Rosalba Mena Daza
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
8
María Orfelina Taquez De La Cruz
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
9
Mariana Castro Arellano
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
10
Luz Esperanza Urbina De Guancha
11
Clara Elisa Castillo
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
12
Zoila Salazar Lucano
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
13
Ana Dolores Realpe De Castro
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
14
Rosa Érica Meléndez De Urresti
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
15
María Susana Realpe
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
16
Olga Inés Manosalva Belalcazar
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
17
Socorro Rosero De Hormaza
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
18
Isabel María Salazar
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
19
Teresa Carmela Enríquez Rodríguez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
20
Laura Elina Estrada Molina
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
21
Leticia Betancourt
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
22
María Edith Cuero De Rodríguez
23
Ruth Esperanza Riáscos Eraso
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
24
Teresa Isabel Velásquez Leiton
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
25
Irma Esperanza Erazo Tulcanas
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
26
María Beatriz Narváez De Ruíz
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
27
María Dolores Parra De Rivera
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
28
Margarita Arteaga Guanga
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
29
María Del Socorro Betancourt De Estrada
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
30
Elvia Del Valle Rosero
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
31
Aura Marina Hernández Pantoja
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
32
Érica Nohra Cabezas Hurtado
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
33
Tulia Aurora Valencia Hurtado
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
34
Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
35
Celia Socorro Pantoja Figueroa
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
36
María Trinidad Meza López
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
37
Maura Barahona
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
38
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
39
María Graciela Caez Cuaicuan
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
40
Aura Sabina Checa De Melo
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
41
Rosa Amelia Espinosa De Mejía
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales, estatus de la tercera edad y mal estado de salud
42
Blanca Estrada De López
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales, estatus de la tercera edad y mal estado de salud
43
Yolanda Fabiola Mora
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y mal estado de salud
44
Isaura Lasso De Muñoz
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales, estatus de la tercera edad y mal estado de salud
45
María Laura Rosales De Armero
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y mal estado de salud
46
María Nidia Córdoba Díaz
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y mal estado de salud
47
Dolores Bastidas Trujillo
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
Fany Leonor Mora De Castro
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
49
Nelly Velásquez López
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
50
María Hortensia Gustinez Rosero
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
51
Zoila Rosa Meneses De Galeano
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
52
Meibol Klinger
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
53
Blanca Elvira Calvache Cancimansi
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y avanzada edad
54
Marlene Del Socorro Tutistar
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y mal estado de salud
55
Ruth Del Rosario Jurado Chamorro
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y mal estado de salud
56
Marleny Orozco Núñez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y mal estado de salud
57
María Stella Córdoba Meneses
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y mal estado de salud
Expediente T-5.516.632
Accionante
Condición especial
1
Ana de Jesús Arciniegas Herrera
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
2
Luz Marina García De Izquierdo
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
3
Bertha Omaira Gutiérrez Millán
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
4
Ana Isabel Hernández Molina
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
5
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y estatus personal de la tercera edad
6
María Inés Nañez De Ramírez
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales, mal estado de salud y estatus de la tercera edad
7
Aurea Luisa Núñez Arboleda
Ingreso inferior a 1 smmlv, sector deprimido económica y socialmente, grupo poblacional marginado de las garantías laborales y avanzada edad
8
María Paulina Ocampo De Ortiz
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9
Rosa Elvia Ojeda Molano
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10
Cástula Orobio Biojo
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11
Elvia María Padilla Quejada
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12
Fabiola Ascensión Ramírez Vargas
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13
Berta Tulia Velasco
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14
Ana Delia Zapata Castillo
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15
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16
Zoila Martínez Escobar
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17
Teófila Hurtado Álvarez
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18
Catalina Hernández
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19
Nolberta García Mejía
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20
Isabel Domínguez Moreno
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21
Patricia Díaz De Murillo
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22
Elvia María Cuero Ibarguen
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23
Corina Cuero Arboleda
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24
Antonia Carabalí García
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25
Urfa Nelly Borja
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26
Aida María Arroyo Caicedo
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27
Concepción Angulo Mosquera
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28
Florencia Angulo Advincula
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29
Adalgisa Betancourt De Aguirre
30
Mariana Mesa
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31
Aura Nelly Micolta De Valencia
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32
Eustaquia Mina
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33
Martina Mondragón
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34
María Cruz Mondragón Panameño
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35
María Gertrudis Montaño Viafara
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36
Patricia Morales
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37
Leonila Alberta Murillo
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38
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39
Omaira Paredes De Camacho
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40
Carmen Pretel García
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41
Rosaura Riascos Caicedo
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42
Epifanía Riascos De Hernández
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43
Benilda Rentería Cuero
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44
Carmen Rentería De Escobar
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45
Hermenegilda Riascos Riascos
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46
Alicia Riascos Sinisterra
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47
Florencia Ruíz Cuero
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48
Ana Margelica Vásquez De Gallego
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35. Tal análisis adquiere mayor solidez argumentativa teniendo en cuenta que, si bien en algunos casos[71] esta Corporación ha indicado que la jurisdicción ordinaria es la vía para determinar la naturaleza del vínculo existente entre las madres comunitarias y el ICBF, lo cierto es que, en otros asuntos, esta Corte también ha abordado el mérito constitucional de dicho vínculo en punto de vulneración de derechos fundamentales, por ejemplo, en los fallos T-269 de 1995, SU-224 de 1998[72] y T-018 de 2016.
36. En conclusión, dado el cumplimiento de los requisitos de legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva (únicamente respecto del ICBF), trascendencia iusfundamental, inmediatez y subsidiariedad, la Sala encuentra procedentes las tres solicitudes de amparo, por lo que, de forma conjunta para los casos acumulados, procederá con el análisis del problema jurídico formulado en el fundamento jurídico Nº 4 de esta providencia (pág. 21), con los respectivos matices que hasta ahora se han efectuado:
¿Vulnera el ICBF los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 demandantes, ante la negativa de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988[73] o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014[74] o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa?
37. Ello implica que esta Sala de Revisión deba verificar la existencia de contrato de trabajo realidad entre las 106 accionantes y el ICBF, toda vez que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral. En esa medida, resulta imperioso para la Sala evaluar, de manera previa, lo siguiente:
¿Existió relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes que desempeñaron la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?
38. Para resolver este último problema jurídico, la Sala abordará varios ejes temáticos, a saber: (i) el alcance y contenido de los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social en condiciones dignas y justas; (ii) los elementos esenciales del contrato de trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades como uno de los principios constitucionales más preponderantes en materia laboral; (iii) la prohibición de discriminación de género en el trabajo como garantía constitucional de los derechos laborales de las mujeres trabajadoras; (iv) aspecto generales del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF; (v) el marco normativo y jurisprudencial de la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF; (vi) mecanismos legales y jurisprudenciales que dan cuenta del avance progresivo en materia de seguridad social de las personas que desempeñan la labor de madre o padre comunitario del ICBF; (vii) la prohibición de invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva, como una de las garantías constitucionales que erigen el modelo de Estado Social de Derecho; y (viii) el alcance del principio de progresividad en el derecho fundamental a la seguridad social. Con base en lo anterior, se solucionará el caso concreto de forma conjunta para los asuntos de acumulación.
5. Alcance y contenido de los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social en condiciones dignas y justas
39. Resulta válido afirmar que el alcance y contenido de los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social en condiciones dignas y justas se han definido, de manera progresiva, con cada uno de los pronunciamientos (tutela y constitucionalidad) que esta Corte ha proferido al interpretar y aplicar sistemáticamente el preámbulo y los artículos 1, 25 (trabajo) y 48 (seguridad social) de la Constitución, tal y como a continuación se observa.
Del derecho fundamental al trabajo
40. El preámbulo de la Carta Política consagra, como uno de los fines del Pueblo de Colombia, el de asegurar el trabajo a todos sus integrantes bajo un contexto específico, esto es, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo.
41. Por su parte, el artículo 1 Superior instituye al trabajo en uno de los cuatro pilares fundantes del Estado Colombiano como un Estado Social de Derecho, el cual se encuentra organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista.
42. En virtud del contenido de esos apartes constitucionales, emerge la necesidad de atribuir al trabajo una triple connotación o identidad: como derecho fundamental, deber y garantía. En efecto, así lo establece el artículo 25 de la Constitución cuando indica que el “trabajo es un derecho” (derecho fundamental) “y una obligación social” (deber) “y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado” (garantía). Además, dicha disposición normativa señala que el trabajo, en su dimensión como derecho fundamental, se materializa de manera efectiva cuando se realiza bajo condiciones dignas y justas.
43. A propósito del derecho fundamental al trabajo digno y justo, esta Corporación se ha ocupado de ello en varias oportunidades, por ejemplo, en las Sentencias T-026 de 2002, C-107 de 2002, C-019 de 2004, C-282 de 2007, T-157 de 2014, T-541 de 2014 y T-606 de 2015; de las cuales, se hará referencia a algunas de ellas, a fin de ilustrar brevemente el alcance y contenido del derecho en cuestión.
43.1. En Providencia T-026 de 2002, este Tribunal precisó los siguientes aspectos que se deben observar para determinar el derecho al trabajo bajo condiciones dignas y justas: (i) proporcionalidad entre la remuneración y la cantidad y calidad de trabajo[75]; (ii) pago completo y oportuno de salarios[76]; (iii) libertad de escoger sistema prestacional, específicamente en cuanto al régimen de cesantías[77]; (iv) asignación de funciones e implementos de trabajo[78]; (v) no reducción del salario[79]; (vi) aplicación del principio según el cual, a trabajo igual, salario igual[80]; (vii) ausencia de persecución laboral[81]; y (viii) ofrecimiento de un ambiente adecuado para el desempeño de las tareas[82].
43.2. Mediante Fallo C-107 de 2002, la Corte expuso que el “derecho al trabajo comporta la exigencia de su ejercicio en condiciones dignas y justas, es decir, su realización en un entorno sin características humillantes o degradantes o que desconozca los principios mínimos fundamentales establecidos por la Constitución, y además que permita su desarrollo en condiciones equitativas para el trabajador.”
43.3. Por su parte, en Sentencia C-282 de 2007, esta Corporación determinó que el “derecho a recibir el mismo trato si no existe una razón objetiva y razonable que justifique lo contrario[83], no desaparece en el ámbito de las relaciones laborales, especialmente en lo que se refiere a los ‘principios mínimos fundamentales’ previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo eje central es la garantía de condiciones dignas y justas de trabajo, con independencia de quien pueda obrar en un momento dado como empleador o patrono.”
44. Con base en lo expuesto, se puede concluir que el trabajo en condiciones dignas y justas: (i) es un derecho fundamental de todas las personas; (ii) es una obligación o deber social a cargo del Estado y de todas las personas; (iii) es una garantía constitucional a favor de todas las trabajadoras y trabajadores, ya sean públicos o privados e independientemente de la modalidad laboral que exista; y (iv) en esa medida, ni la ley ni los contratos, convenios o acuerdos de trabajo “pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”[84].
Del derecho fundamental a la seguridad social
45. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política, la seguridad social puede ser concebida desde dos posturas diferentes: la que la define como un servicio público de carácter obligatorio y la que la cataloga como un derecho irrenunciable.
46. En cuanto a la segunda postura que interesa para el presente caso acumulado objeto de estudio, este Tribunal ha sido enfático al afirmar que la seguridad social es aquel derecho de todas las personas que se concreta en virtud del vínculo establecido con arreglo a la ley[85]. También se ha dicho que la seguridad social tiene una relación directa con el derecho fundamental al trabajo, por cuanto ella constituye una garantía a favor de quienes contraen o han mantenido una relación laboral[86].
47. De igual manera, esta Corte ha indicado que el derecho fundamental a la seguridad social ampara a las personas que se encuentran en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de contingencias como la vejez, el desempleo, la enfermedad, la incapacidad laboral y/o la muerte[87].
48. Finalmente, esta Corporación ha aclarado que, si bien el derecho a la seguridad social tiene un carácter prestacional o económico, ello no da lugar para excluirlo de su reconocimiento como fundamental, ya que todo derecho que esté consagrado en la Constitución, sin distinción alguna, ostenta esa calidad[88].
6. Los elementos esenciales del contrato de trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades como uno de los principios constitucionales más preponderantes en materia laboral
49. En este acápite, la Sala iniciará por abordar los aspectos generales del contrato de trabajo y los elementos esenciales que lo integran. Posteriormente, se hará un breve compendio de las normas constitucionales y legales, así como de la jurisprudencia relacionada con la primacía de la realidad sobre las formalidades como uno de los principios constitucionales más relevantes en materia laboral.
De los elementos esenciales del contrato de trabajo
50. El contrato de trabajo está definido en el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”.
51. Por su parte, el artículo 23 de ese mismo cuerpo normativo señala que para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales, a saber: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y (iii) un salario como retribución del servicio.
52. En cuanto a la actividad personal del trabajador, básicamente se debe entender por aquella labor que realiza el trabajador por sí mismo.
53. Frente a la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, el legislador[89] precisó los siguientes aspectos a tener en cuenta: (i) el empleador está facultado para exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo; (ii) de igual forma, el empleador se encuentra habilitado para imponer reglamentos al trabajador; (iii) este elemento esencial debe mantenerse por el tiempo de duración del contrato; y (iv) todo lo anterior, sin afectar el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador, de conformidad con los instrumentos internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al Estado Colombiano.
Adicionalmente, la Corte ha advertido que si bien en virtud de la subordinación el empleador asume la potestad de dar órdenes, dicha facultad no es absoluta en ningún caso, por cuanto existen límites constitucionales y legales que garantizan que la prestación de la actividad personal del trabajador debe realizarse bajo condiciones dignas y justas[91].
54. Y respecto al presupuesto de un salario como retribución del servicio, ello simplemente alude al reconocimiento o pago de una suma de dinero a cargo del empleador y a favor del trabajador, en razón al servicio prestado por este último.
55. En conclusión, es claro que para que exista contrato de trabajo se requiere que se encuentren reunidos sus tres elementos esenciales: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la continuada subordinación o dependencia; y (iii) el salario.
De la primacía de la realidad sobre las formalidades como principio constitucional preponderante en materia laboral
56. La primacía de la realidad sobre las formalidades es sin lugar a dudas uno de los principios constitucionales más preponderantes en materia laboral, ya que su aplicación constituye una garantía en la protección efectiva de los derechos laborales de las mujeres, cuando tales derechos han sido desconocidos por empleadores (ya sea del sector público o privado) que utilizan estrategias jurídicas encaminadas a ocultar o simular el contrato de trabajo real, a fin de evadir las verdaderas obligaciones que deberían asumir frente a las trabajadoras. Este principio está expresamente consagrado en el ordenamiento jurídico y, como es debido, la Corte lo ha adoptado en cumplimiento de los mandatos constitucionales (Art. 241 Superior).
57. El artículo 53 de la Carta Política enlista los siguientes principios mínimos fundamentales que deben ser observados en el campo laboral: (i) igualdad de oportunidades para los trabajadores; (ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; (iii) estabilidad en el empleo; (iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; (vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; (vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (viii) garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y (ix) protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
58. En consonancia con esa norma Superior, el aparte final del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo determina el alcance del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, al señalar que, una vez verificados los elementos esenciales de prestación personal del servicio, continuada subordinación o dependencia y salario, se entiende que existe contrato de trabajo y que éste no deja de serlo por razón del nombre o denominación que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
59. De la aplicación armónica de esas disposiciones constitucional y legal, esta Corporación ha indicado que “la primacía de la realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, la jurisprudencia ha sido sólida en señalar que es un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 53 de la Carta Política, en dicho sentido, no importa la denominación que se le de (sic) a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad”[92].
60. Aunado a lo anterior, este Tribunal ha precisado que se denomina contrato realidad aquél que, si bien se le ha otorgado una determinada apariencia, por sus contenidos materiales realmente proyecta una verdadera relación laboral, es decir, es el resultado de lo primado de la sustancia sobre la forma[93].
61. En términos más ilustrativos, la Corte ha explicado que el principio en comentario “permite determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios”[94].
62. Siguiendo esa misma postura, esta Corporación ha sostenido que “cuando se advierte la presencia de los tres elementos que caracterizan una relación de trabajo, es irrelevante bajo qué otras calificaciones las partes acordaron el cumplimiento de una labor o la prestación de un servicio, lo cierto es que en ese caso la relación es laboral de acuerdo con la realidad, en tanto que supera ampliamente las formalidades establecidas por los sujetos que intervienen en ella”[95].
63. La primacía de la realidad sobre las formas también es aplicable a aquellas relaciones de trabajo de naturaleza pública. En efecto, este Tribunal ha señalado que el “principio que se analiza, puede igualmente alegarse contra el Estado, si éste resulta asumiendo materialmente la posición de parte dentro de una particular relación de trabajo. La prestación laboral es intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a un sujeto privado o ya se realice frente al Estado. En un Estado social de derecho, fundado en el trabajo (CP art. 1), mal puede el Estado prevalerse de su condición o de sus normas legales para escamotear los derechos laborales de quienes le entregan su trabajo.”[96]
64. De lo expuesto, es válido extraer las siguientes premisas en cuanto a la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral:
(i) Es un principio constitucional de carácter fundamental, es decir, su observancia y aplicación son imperativas e imprescindibles.
(ii) Con su implementación se pretende determinar la existencia del contrato de trabajo, para lo cual, es necesario verificar cada uno de los elementos esenciales que lo integran (prestación personal del servicio, continuada subordinación o dependencia y salario), sin importar el nombre o denominación que se le dé al contrato o las otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
(iii) Para ello, es necesario verificar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del empleador, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos.
(iv) Se denomina contrato realidad aquél que, si bien se le ha otorgado una determinada apariencia, por sus contenidos materiales realmente proyecta una verdadera relación laboral, es decir, es el resultado de lo primado de la sustancia sobre la forma.
(v) Este principio no solo se predica de los contratos de trabajo de naturaleza privada, sino también de los de carácter público en los que haga parte, de manera directa o indirecta, cualquier institución estatal.
(vi) Con la aplicación de este principio se busca desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende ocultar o encubrir un verdadero contrato de trabajo, tal como ocurre con los contratos civiles, comerciales y de prestación de servicios, entre otros.
(vii) Su fin esencial es proteger al trabajador que por la simple circunstancia de encontrarse en una posición desventajosa frente al empleador (ya sea del sector público o privado), éste último puede sacar provecho de tal situación y así desconocer todos los derechos y garantías laborales inherentes al contrato de trabajo.
7. La prohibición de discriminación de género en el trabajo como garantía constitucional de los derechos laborales de las mujeres trabajadoras
65. Históricamente han existido grupos poblacionales que de manera continua y sistemática han sido víctimas de manifestaciones o tratos discriminatorios. Uno de ellos es sin lugar a dudas el género femenino, el cual ha sido objeto de tratos diferenciados que se han materializado en múltiples escenarios, como por ejemplo, en el campo laboral.
66. Debido a ello, se han establecido instrumentos internacionales, normas constitucionales y legales, así como pautas jurisprudenciales con los cuales se ha adoptado y construido la garantía de prohibición de discriminación de género en el trabajo, a fin de afrontar dicha situación, proteger a la mujer y erradicar cualquier forma de discriminación que se manifieste contra ella en el entorno laboral. A continuación, se hará alusión a algunas de esas disposiciones y parámetros con el propósito de ilustrar el alcance de la garantía constitucional de prohibición de discriminación de género en el trabajo.
67. El numeral segundo del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[97] establece que los Estados Partes de dicho Pacto “se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” (Negrilla fuera del texto original).
Bajo esos términos, el Estado Colombiano se comprometió con lo previsto en el artículo 7 de ese mismo instrumento internacional, esto es, a reconocer a toda persona el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, para lo cual, se debe garantizar lo siguiente:
“a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.”
68. En refuerzo de lo anterior, se produjo la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer[98], la cual, en su artículo 1, establece el alcance de la expresión “discriminación contra la mujer” como aquella que comprende “toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”
A su turno, el artículo 2 de la mencionada Convención estatuye que los “Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
De manera específica en el campo laboral, el numeral primero del artículo 11 del instrumento internacional en cuestión dispone que los Estados Partes deben adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” (negrilla fuera del texto original), con la finalidad de garantizar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, especialmente los siguientes:
“a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.” (Negrilla fuera del texto original).
69. En el ordenamiento jurídico nacional, la garantía constitucional de prohibición de discriminación de género en el trabajo emerge de la interpretación y aplicación sistemática del preámbulo y los artículos 13, 25, 43 y 53 de la Carta Superior, tal y como se observa a continuación.
69.1. El preámbulo estatuye como una de las finalidades del Pueblo Colombiano la de asegurar a todos sus integrantes los derechos a la vida, al trabajo, a la igualdad y a la justicia.
69.2. A fin de cumplir con ese fin supremo, en los artículos 13 y 25 de ese mismo cuerpo normativo se otorgó el carácter de fundamental a los derechos de igualdad y trabajo, respectivamente.
El artículo 13 Superior, además de determinar el alcance del derecho a la igualdad, también estatuye la garantía de prohibición de discriminación en todas sus formas, especialmente por razones de género. Para ello, la norma constitucional impone al Estado los siguientes deberes: (i) promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; (ii) adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados como al que pertenecen las madres comunitarias del ICBF; (iii) proteger de forma especial a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, por ejemplo, aquellas que devengan un salario inferior a 1 smmlv, como es el caso de las madres comunitarias desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa; y (iv) sancionar los abusos o maltratos que contra esas personas se cometan.
El artículo 25 establece el derecho al trabajo que, sin excepción alguna, se debe materializar bajo contenidos igualitarios. En estos términos reza dicha disposición normativa: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (Negrilla fuera del texto original).
69.3. Posteriormente, están los artículos 43 y 53 constitucionales, los cuales especifican, refuerzan y consolidan la garantía de prohibición de discriminación de género en el trabajo.
El primero de ellos replica la igualdad de derechos (como el trabajo) y oportunidades (por ejemplo, oportunidad de conseguir un empleo digno y justo) entre mujeres y hombres, y prohíbe cualquier acto o trato discriminatorio contra la mujer, entre ellos, aquellos que se manifiesten en el ámbito laboral. De igual forma, otorga a la mujer un fuero de especial protección y asistencia a cargo del Estado.
El segundo precepto Superior enlista unos principios mínimos fundamentales de obligatorio cumplimiento en materia laboral, de los cuales se destacan: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores” y “protección especial a la mujer, a la maternidad (…)”. (Negrilla fuera del texto original).
70. La Corte Constitucional, en varias oportunidades, ha aplicado la garantía de prohibición de discriminación de género en el trabajo tanto en asuntos de constitucionalidad como de tutela, con la finalidad de proteger a la mujer trabajadora que ha sido afectada en razón de tratos diferenciados por parte de particulares y del Estado. A continuación, se abordaran algunos de esos pronunciamientos.
71. En Sentencia C-410 de 1994, esta Corporación identificó algunos elementos de juicio que determinan cuándo se configuran discriminaciones basadas en el sexo, a saber: (i) la realización de labores productivas secundarias y mal remuneradas; (ii) el monopolio del trabajo doméstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo necesario; (iii) el desconocimiento de las labores del ama de casa; (iv) la ausencia de tiempo libre, junto a una jornada laboral extensa; y (v) el impacto negativo de esos factores sobre la salud física y mental de la mujer[99].
72. Mediante Providencia T-026 de 1996, este Tribunal indicó que, “tradicionalmente, el desempeño de ciertos trabajos o la pertenencia a varios sectores profesionales se ha hecho depender del sexo de las personas. A las mujeres, por ejemplo, se les suele impedir el desempeño de los denominados trabajos arduos, ligados con la fuerza física o la capacidad de resistencia, empero, un examen detenido de la cuestión lleva a concluir que no es válido apoyar una exclusión semejante en una especie de presunción de ineptitud fincada en diferencias sexuales, y que el análisis basado en presuntos rasgos característicos de todo el colectivo laboral femenino debe ceder en favor de una apreciación concreta e individual de la idoneidad de cada trabajador, con independencia de su sexo.” (Negrilla fuera del texto original).
73. Por Fallo C-622 de 1997, la Corte declaró inexequible una disposición del Código Sustantivo del Trabajo que prohibía a las mujeres desempeñar trabajos nocturnos. Para tal efecto, expuso que “[l]ejos de considerarse una norma protectora, el precepto acusado tiene un carácter paternalista y conduce a prohibir que las mujeres, puedan laborar durante la noche, en las empresas industriales, lo cual constituye una abierta discriminación contra ella, que debe ser abolida, pues aparte de tener plena capacidad para el trabajo en condiciones dignas y justas, debe garantizárseles en igualdad de condiciones con los hombres, el ejercicio de los mismos derechos y oportunidades que se requieran, para que ellas, dentro de la protección requerida, puedan trabajar en la jornada nocturna”[100]. (Negrilla fuera del texto original).
74. Debido a la similitud con el asunto acumulado de la referencia que se revisa, resulta muy importante la Sentencia T-628 de 2012, en la cual, esta Corporación estudió el caso de una madre comunitaria, portadora del VIH, que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la intimidad, ante su desvinculación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF.
En esa ocasión, se constataron dos tratos discriminatorios en contra de la demandante y, en general, frente a todas las madres comunitarias: (i) por la insuficiente retribución económica recibida, toda vez que se evidenció que la accionante devengaba un salario inferior al salario mínimo mensual legal vigente, a pesar de que la jornada máxima de trabajo era de 8 horas diarias; y (ii) por la falta de acceso al sistema de seguridad social, especialmente en materia de pensión de vejez.
75. En Providencia T-601 de 2013, este Tribunal amparó los derechos al trabajo e igualdad de una trabajadora de la rama judicial, por cuanto la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dejó sin efectos una medida laboral que ordenaba la disminución del reparto de expedientes en favor de la accionante, pese a que ésta se encontraba en condición de discapacidad por pérdida de la visión en sus ojos.
Esa vez, se indicó que la “condición de discapacidad y de género, tienen una doble connotación en términos de discriminación, lo cual también debe considerarse al momento de elegir las medidas a adoptar para proteger no sólo el buen funcionamiento de la administración de justicia sino los derechos y libertades de la accionante”.
76. A manera de conclusión, es claro entonces que la garantía constitucional de prohibición de discriminación de género en el trabajo se funda tanto en mecanismos internacionales, disposiciones constitucionales, así como en parámetros jurisprudenciales. El objetivo de dicha garantía es eliminar todo acto o manifestación de discriminación en contra de la mujer por razones de sexo, al igual que proteger los derechos laborales de las mujeres trabajadoras, especialmente de aquellas que bien sea estén en una situación económica precaria, pertenezcan a un sector deprimido económica y socialmente, hagan parte de un grupo tradicionalmente marginado, tengan el estatus de la tercera edad y/o afronten un mal estado de salud, como es el caso de las 106 madres comunitarias que en esta oportunidad reclaman el amparo de sus derechos fundamentales.
8. Aspectos generales del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF
77. Con el propósito de poner en contexto la protección iusfundamental que se solicita en el asunto acumulado de la referencia y conocer sobre el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar (en delante HCB), la Sala considera necesario abordar algunos aspectos generales de dicho programa: origen, definición y objetivos generales y específicos. Para tal cometido, la Sala seguirá muy de cerca lo contenido en uno de los documentos allegados por el ICBF en sede de revisión, esto es, los lineamientos generales sobre la organización y desarrollo de hogares comunitarios de bienestar[101].
Origen
78. “El ICBF ha desarrollado diferentes modelos de atención al niño menor de 7 años, buscando alternativas y metodologías de trabajo para vincular a la familia y la comunidad al proceso de atención con el fin de lograr un mayor impacto familiar y social.
Así, a partir de 1972 se creó en todo el país 100 Centros Comunitarios para la Infancia, CCI, para dar atención a las necesidades del niño menor de siete años, mediante servicios educativos preventivos y promocionales con participación de la comunidad. Esta experiencia le dio crédito necesario para administrar la Ley 27 del 20 de diciembre de 1974 que determinó la atención al preescolar a través de la creación de los Centros de Atención al Preescolar, CAIP, —hoy llamados Hogares Infantiles— financiados con el 2% del valor de las nóminas mensuales de entidades públicas y privadas.
En 1977, dado que el programa no respondía a las necesidades reales de la población y ante la presión de los sectores empresariales y de algunos organismos internacionales, se empezó a cuestionar por sus costos el modelo CAIP, porque la atención institucional al niño, separándolo de su propio contexto familiar y social, excluía a los padres de su compromiso y responsabilidad en el proceso de atención y reducía la posibilidad de aprovechar su propio ambiente como recurso pedagógico y por la muy escasa cobertura, frente a la población objetivo.
En ese mismo año, con apoyo de UNICEF se organizó el proyecto ‘Unidad de Estudio y Análisis de Nuevas Modalidades de Atención al Niño’, con el objetivo de sistematizar las experiencias existentes en el país en el cuidado y educación de los niños pequeños con participación de la comunidad, como los encontramos en Buenaventura (Hogares Populares) y Cartagena (Hogares Familiares). Como resultado del estudio, se organizó una modalidad de atención al niño con participación de los padres de familia, denominada Casas Vecinales[102].
En agosto de 1979, mediante la Resolución 1822, se estableció que padres y vecinos debían asumir la administración de los Hogares Infantiles y se les reconocía su papel educativo.
En los Hogares Infantiles en donde fue adecuadamente entendida dicha resolución, la presencia de los padres cambió su dinámica: ingresaron al Centro Preescolar sus costumbres, valores y formas de ver al niño.
En 1981, con el apoyo de UNICEF se ampliaron experiencias de atención al niño menor de 7 años con participación de la familia y la comunidad en Santander (Bucaramanga) y Cauca (Guapi, Naranjo y Coteje).
El impacto de todas estas experiencias, planteó un cambio de políticas y concepción en la atención del preescolar, lo cual permitió una amplia divulgación y expansión en todo el país para la organización y consolidación de modalidades no convencionales de atención, en las que se procura el mejoramiento de las condiciones reales de vida de los niños a través de la participación activa y constante de la familia y la comunidad, con el apoyo técnico y financiero del ICBF. Las modalidades y jornadas de atención se adecuaron a las diversas condiciones del clima, a los hábitos de crianza y alimentarios, a la disponibilidad de alimentos de cada región y a las necesidades del niño.
Sin embargo, las coberturas nacionales logradas con los modelos tradicionales y los incrementos obtenidos con modalidades no convencionales no daban respuesta total a la magnitud del problema, ni cubrían los grupos que requerían prioritariamente estos programas, pues de los 4.819.974 que según el censo nacional de población de 1985, eran menores de 7 años, el ICBF con sus programas de atención integral sólo cubría el 7%.
Determinada la población objetivo (preescolares en alto riesgo de abandono o desnutrición) en una magnitud de 2.009.928 niños, se vio la necesidad de desarrollar estrategias que permitieran ampliar coberturas reforzando la participación de las familias y la comunidad, en el mejoramiento de condiciones de vida para el armónico crecimiento y desarrollo de los niños de los sectores más pobres de nuestra sociedad.
El Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, aprobó en diciembre de 1986, el Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y para la Generación de Empleo, y definió como uno de los programas específicos el de ‘Bienestar y Seguridad Social del Hogar’, donde se inscribe el Proyecto de Hogares Comunitarios de Bienestar para atender a la población infantil más pobre de los sectores sociales carentes de servicios básicos en zonas urbanas y núcleos rurales.
Para asegurar la continuidad del programa fue sancionada la Ley 89 de 1988, mediante la cual se incrementó en un 1% el presupuesto de ingresos del ICBF proveniente de las nóminas mensuales públicas, oficiales y privadas, con destinación exclusiva para los Hogares Comunitarios de Bienestar. Anexo l[103].”[104]
Definición
79. El Programa Hogares Comunitarios de Bienestar “es un conjunto de acciones del Estado y de la comunidad, encaminado a propiciar el desarrollo psico-social, moral y físico de los niños menores de 7 años pertenecientes a los sectores de extrema pobreza, mediante el estímulo y apoyo a su proceso de socialización y el mejoramiento de la nutrición y de las condiciones de vida. Está dirigido a fortalecer la responsabilidad de los padres, en la formación y cuidado de sus hijos, con su trabajo solidario y el de la comunidad en general.”[105]
Objetivos generales
80. Básicamente, el referido programa tiene dos objetivos generales, a saber: (i) propiciar el mejoramiento de las condiciones de vida de las familias; y (ii) propiciar el desarrollo armónico de los niños menores de siete años, en los sectores de extrema pobreza[106].
Objetivos específicos[107]
81. Sus objetivos específicos son cinco y se relacionan a continuación:
(i) “Propiciar el desarrollo de los niños menores de siete años, mediante acciones con ellos mismos, con la familia y con la comunidad, recuperando como medio educativo por excelencia, el familiar y el comunitario.”
(ii) “Fortalecer la unidad familiar a través de los procesos educativos inherentes a las acciones con los niños, padres de familia y pobladores en general.”
(iv) “Contribuir al mejoramiento del estado de salud de los menores de siete años, mediante la vinculación a los programas del Sistema Nacional de Salud, del Ministerio de Salud y de las entidades que realizan acciones de saneamiento ambiental.”
(v) “Mejorar las condiciones de la vivienda de las familias vinculadas al proyecto mediante la coordinación interinstitucional y la participación comunitaria.”
9. Marco normativo y jurisprudencial de la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF
82. En este punto, la Sala iniciará por hacer referencia al marco normativo de la labor de madre comunitaria del ICBF. Posteriormente, se abordará la jurisprudencia constitucional relacionada con esa labor.
Marco normativo de la labor de madre comunitaria del ICBF
83. A fin de construir el marco normativo de la labor de madre comunitaria del ICBF, resulta adecuado desarrollar, por separado, los siguientes ejes temáticos: (i) la normatividad legal; (ii) las directrices específicas que la regulan; y (iii) el alcance de las consecuencias jurídicas que podrían surgir por el incumplimiento del marco normativo.
Normatividad legal
84. Como se reiteró en el fundamento jurídico Nº 78 de esta sentencia (pág. 57), en diciembre de 1986, el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) aprobó el Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y para la Generación de Empleo, y definió como uno de los programas específicos el de Bienestar y Seguridad Social del Hogar, donde se inscribió el Proyecto de Hogares Comunitarios de Bienestar (en adelante HCB) para atender a la población infantil más pobre de los sectores sociales urbanos y rurales del país.
85. Dos años después, se expidió la Ley 89 de 1988[108], mediante la cual se incrementó el presupuesto de ingresos del ICBF, con destinación exclusiva para la continuidad, desarrollo y cobertura de los HCB. El parágrafo 2 del artículo 1 de ese cuerpo normativo define a los HCB como “aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país.”
86. Luego, se sancionó el Decreto 1340 de 1995[109], cuyo artículo 1 precisa que los HCB se componen, principalmente, por las becas que asigna el ICBF, las cuales son pagadas a las personas que desempeñan la labor madre comunitaria, como retribución al servicio prestado. Así reza dicha norma legal: “Los Hogares Comunitarios de Bienestar a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 89 de 1988, se constituyen mediante las becas que asigne el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales, para que las familias, en acción mancomunada, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales pobres del país.” (Negrilla fuera del texto original).
86.1. El artículo 2 de ese decreto claramente señala que, a través de su Junta Directiva, el ICBF establece los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos de la organización y funcionamiento de los HCB, a fin de cumplir con la obligación impuesta al Estado, la familia y la sociedad de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La ejecución del programa está cargo del ICBF, mediante la coordinación de sus Entidades Territoriales, otras entidades públicas y privadas y organizaciones no gubernamentales.
El parágrafo único del citado artículo establece que la organización y funcionamiento de los HCB son determinados por la Junta Directiva del ICBF[110], lo cual indica que el ICBF es la única entidad estatal que impone las directrices o lineamientos específicos en lo que respecta a la organización y funcionamiento de los HCB y la labor de madre comunitaria. En otras palabras, la referida entidad es, en principio y en últimas, la que determina quiénes hacen parte y ejecutan el mencionado programa, al igual que cómo, cuándo y dónde se desarrolla el mismo.
86.2. A su turno, el artículo 4 del decreto en mención indica que el vínculo que existe entre el ICBF y las personas que integran el programa de HCB, por ejemplo las madres comunitarias, no implica relación laboral, por cuanto se trata de un trabajo solidario que se constituye mediante la contribución voluntaria de la sociedad y la familia para asistir y proteger a los niños.
87. La anterior normatividad legal que regula las vinculación de las madres comunitarias ha sido evaluada por el Comité del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante Comité PIDESC). En las sesiones 32, 33 y 35 realizadas los días 21 y 22 de noviembre de 1995, el Comité PIDESC expuso varios motivos de preocupación, entre los cuales, se destaca: “la existencia de un gran número de niños abandonados, o niños de la calle, privados de todos sus derechos (ambiente familiar, educación, sanidad, vivienda,…). Preocupa al Comité el hecho de que el ‘Programa de madres comunitarias’ destinado a ayudar a los niños no cuente con fondos suficientes, habida cuenta de la importante labor social que llevan a cabo esas mujeres sin la formación adecuada y en malas condiciones de trabajo.”[111]
Al respecto, dicho Comité recomendó al Estado Colombiano que debía “mejorar la formación de las ‘madres comunitarias’ y regularizar su situación laboral, tratándolas a todos los fines como trabajadores empleados por una tercera persona”[112].
88. Adicionalmente, en las sesiones 61 y 62 celebradas el 14 de noviembre de 2001, el Comité en cuestión examinó el cuarto informe periódico de Colombia sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Esta vez, como algunos de los principales motivos de preocupación, expresó: “el hecho de que el Estado Parte no haya facilitado informaciones suficientes sobre las medidas concretas que ha adoptado para tener en cuenta y aplicar las recomendaciones contenidas en las observaciones finales aprobadas por el Comité en 1995 en relación con el tercer informe periódico de Colombia y, en particular, sobre (…), la situación de las ‘madres comunitarias’…”; y “la reducción del presupuesto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para las ‘madres comunitarias’, que se ocupan de casi 1,3 millones de niños. Deplora que las madres comunitarias sigan sin ser reconocidas como trabajadoras ni perciban el salario mínimo legal.”[113]
89. Ante tal situación, el Comité PIDESC reiteró su recomendación de 1995: “regularizar la condición laboral de las madres comunitarias y considerarlas como trabajadoras para que tengan derecho a percibir el salario mínimo”[114].
90. Como resultado de esas recomendaciones internacionales y el arduo reclamo de las madres comunitarias para obtener el reconocimiento de sus derechos laborales que presuntamente han sido desconocidos de manera sistemática, se expidió la Ley 1607 de 2012[115], cuyo artículo 36 dispone que: “Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.
La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes.” (Negrilla fuera del texto original).
91. La disposición legal anteriormente citada fue reglamentada parcialmente por el Decreto 289 de 2014[116], cuyo articulado desarrolló, entre otros, los siguientes aspectos en relación con la vinculación de las madres comunitarias:
(i) “El presente decreto reglamenta la vinculación laboral de las Madres Comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.” (Art. 1).
(ii) “Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.” (Art. 2).
(iii) “Podrán ser empleadores de las madres comunitarias, las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar que hayan sido constituidas legalmente, con capacidad contractual, personería jurídica y que cumplan los lineamientos establecidos por el ICBF.” (Art. 4).
(iv) “El ICBF inspeccionará, vigilará y supervisará la gestión de las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar en sus diferentes formas de atención, con el fin de que se garantice la calidad en la prestación del servicio y el respeto por los derechos de los niños beneficiarios del programa, atendiendo la naturaleza especial y esencial del servicio público de Bienestar Familiar.” (Art. 7) (Negrillas fuera del texto original).
92. Como se observa, si bien la labor de madre comunitaria del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, desde sus inicios, fue concebida como una actividad que supuestamente no implicaba una relación laboral, lo cierto es que solo a partir del año 2012 se desechó tal postura e inició el reconocimiento y adopción gradual de su verdadera naturaleza, lo cual se materializó con la expedición del Decreto 289 de 2014, mediante la suscripción de contratos de trabajo para que las madres comunitarias tengan todas las garantías y derechos consagrados en el Código Sustantivo de Trabajo.
93. Sin embargo, y pese a que la labor de madre comunitaria se ha desempeñado bajo las mismas condiciones de modo, tiempo y lugar, es claro que, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, las madres comunitarias no contaron con las garantías y derechos laborales que a la fecha gozan, razón por la cual, en esta ocasión, 106 ciudadanas que realizaron dicha labor en el transcurso de ese lapso solicitan el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo.
Directrices específicas que regulan la labor de madre comunitaria
94. En virtud de lo previsto en la normatividad legal que desarrolla el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, el ICBF ha dictado directrices o lineamientos específicos con los que ha establecido criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento de los HCB, así como para el adecuado desempeño de la labor madre comunitaria. Para mejor proveer, a continuación, se ilustrarán en un cuadro tales lineamientos, de los cuales, se abordarán algunos a fin de determinar de forma precisa la regulación de la labor de madre comunitaria.
Tabla 5. Documento que contiene o aprueba el lineamiento y descripción[117]
Documento
Descripción
Acuerdo 21 de 1989
“Por el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar”
Acuerdo 0005 de
1991
“Por el cual se adiciona el acuerdo 21 del 14 de noviembre de 1989”
Resolución 680 de 1991
“Por la cual se establecen procedimientos y se fijan costos para el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar modalidad Atención a Mujeres Gestantes, Madres Lactantes y Niños Menores de dos años”
Acuerdo 21 de 1996
“Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”
Acuerdo 38 de 1996
“Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento de los Hogares Comunitarios de Bienestar Múltiples Empresariales”
“Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento de los Hogares Comunitarios de Bienestar FAMI”
Acuerdo 50 de 1996
“Por el cual se dictan lineamientos para el cierre y reubicación de Hogares Comunitarios de Bienestar”
Lineamiento Técnico (1996)
“Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento de los Hogares Comunitarios de Bienestar Múltiples Empresariales”
Resolución 706 de 1998
“Por la cual se dictan procedimientos para el cierre y reubicación de los Hogares Comunitarios de Bienestar”
Lineamiento Técnico (2011)
“Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad”
Resolución 776 de 2011
“Por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad”
Resolución 2191 de 2011
“Por la cual se modifica el Artículo 3 de la Resolución No. 000776 del 7 de marzo de 2011”
Resolución 4025 de 2011
“Por medio de la cual se modifican los Numerales 4.4.4, 6.1.3. de los Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad aprobados mediante Resolución No. 000776 del 7 de marzo de 2011”
Lineamiento Técnico (2012)
“Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad”
Resolución 5827 de 2014
“Por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad, y se derogan unas resoluciones”
Lineamiento Técnico (2014)
“Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad”
95. El Acuerdo 21 de 1989[118] fue el primer documento que expidió el ICBF (Junta Directiva) en relación con los lineamientos técnico-administrativos que debían ser observados para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y el desempeño de la labor de madre comunitaria. Este acuerdo comprende 17 disposiciones normativas, de las cuales, resulta válido destacar los artículos 2, 11, 14, 15 y 16.
95.1. El artículo 2 impone al ICBF el deber de propiciar la coordinación y ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, para lo cual, se debía convocar a la comunidad para que ésta realizara un autodiagnóstico y se organizara en función del programa.
95.2. A su vez, el artículo 11 señala que cada HCB debe funcionar bajo el cuidado de una madre comunitaria, con la participación de una madre o un familiar de los niños que pertenezcan al mismo, en las actividades que diariamente se desarrollan.
95.3. El artículo 14 asigna al ICBF, como Entidad Rectora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, las siguientes funciones: (i) establecer las normas técnicas que regulan el programa; (ii) participar cuando lo estime conveniente con voz pero sin voto, en las reuniones de las Juntas de Padres de Familia, en las Asambleas de la Asociación, en las Juntas Directivas de las Asociaciones; y (iii) verificar y supervisar el buen funcionamiento del programa y el correcto uso de los recursos aportados por el Gobierno Nacional.
95.4. Por su parte, el artículo 15 indica que los asuntos concernientes al programa se deben tramitar ante el ICBF a través de las Juntas Directivas de las Asociaciones de Padres de Familia, sin detrimento de que los miembros de la comunidad puedan acudir ante los respectivos Centros Zonales del ICBF, ya sea para informar, denunciar o proponer a su consideración alguna situación del caso.
95.5. El artículo 16 determina que el ICBF, mediante la Dirección General, debe establecer los mecanismos necesarios para el cumplimiento de lo previsto en el acuerdo en comentario.
96. De la lectura de las normas referidas en precedencia, se constata que tanto la coordinación como la ejecución de los HCB, es decir todos los aspectos relacionados con el programa, están bajo la estricta y principal dirección del ICBF. Los demás organismos, asociaciones y personas que hacen parte del referido programa, entre ellos las juntas de padres de familia y las madres comunitarias, únicamente se limitan a acatar las directrices dadas por el ICBF, como máximo coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
97. Con el transcurso del tiempo y en atención a las necesidades reales de las comunidades beneficiarias, el ICBF ha tenido que ampliar y precisar temáticas concernientes a la organización y funcionamiento de los HCB y al desempeño de la labor madre comunitaria. Para ello, la Junta Directiva del ICBF ha actualizado periódicamente los lineamientos técnico-administrativos que reglan el programa HCB, tal y como se observó en la tabla Nº 5 de la presente sentencia (págs. 64 y 65).
98. Mediante Resolución 776[119] del 7 de marzo de 2011, el ICBF aprobó uno de los lineamientos más completos que esa misma entidad ha establecido en la materia: “Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad”; cuyo contenido se resaltan las siguientes directrices:
– FAMI – Familia Mujer e Infancia, la cual “opera en la casa del agente educativo comunitario o en espacio de la comunidad para atender entre 12 y 15 familias en desarrollo, entendiéndose éstas, como familias que cuentan con miembros que son Mujeres Gestantes, Madres Lactantes, y niños y niñas menores de 2 años”.
– Tradicionales ó de 0 a 5 años, la cual se brinda por medio de distintas formas de atención:
(i) Hogares Comunitarios Familiares: “este servicio se presta en las viviendas de los agentes educativos quienes, previamente capacitados, se responsabilizan del cuidado y atención de un grupo conformado por 12 a 14 niños y niñas”. (Negrilla fuera del texto original).
(ii) Hogares Comunitarios Grupales: “Son una forma de atención que agrupa dos o más Hogares Comunitarios Familiares, en una misma planta física, el número de hogares a agrupar dependerá de la capacidad instalada de la infraestructura, previa verificación por parte del respectivo centro zonal del cumplimiento del estándar”. (Negrilla fuera del texto original).
(iii) Hogares Comunitarios Múltiples: “son una forma de atención que agrupa un determinado número de Hogares Comunitarios de Bienestar de acuerdo con la capacidad instalada de la infraestructura. Funcionan en infraestructuras construidas o adecuadas para tal fin”.
(iv) Hogares Comunitarios Múltiples Empresariales: “son una forma de atención que se presta en un sitio especialmente adecuado por la empresa, para la atención de niños desde 6 meses – hasta menores de 5 años de edad, hijos de los trabajadores de más bajos ingresos con el apoyo y cofinanciación de las empresas donde éstos laboran. Esta modalidad agrupa más de 2 Hogares Comunitarios Familiares”.
(v) Jardines Sociales: “son una forma de atención para niños desde 6 meses hasta menores de 5 años, que agrupa hasta 32 Hogares Comunitarios Familiares. Funcionan en un sitio especialmente construido para este fin. Son administrados y cofinanciados preferiblemente por Cajas de Compensación Familiar, Fundaciones, ONGs, y Organismos de Cooperación, entre otros, implicando la participación de equipos interdisciplinarios y agentes educativos. Ésta forma de atención contempla para el ICBF los mismos conceptos de gasto del Hogar Comunitario Familiar”.
98.2. Seguidamente, el numeral 4.4.5 fija las jornadas de atención para cada modalidad, con una mínima de 4 horas y una máxima de 8 horas:
– Hogares Comunitarios Familiares: “funcionarán en jornadas de cuatro o de ocho horas.”
– Hogares Comunitarios Grupales: “funcionarán en jornadas de cuatro o de ocho horas.”
– Hogares Comunitarios Múltiples: “funcionarán en jornada de ocho horas. Podrán atender también en jornadas alternas (un grupo de niños en la mañana y otro en la tarde), garantizando de esta manera la utilización de las instalaciones en tiempo completo (durante 8 horas).”
– Hogares Múltiples Empresariales: “funcionarán de acuerdo con la jornada laboral de la empresa, previa coordinación con el ICBF.”
– Jardines Sociales: “funcionarán en jornada de ocho horas. Podrán atender también en jornadas alternas (un grupo de niños en la mañana y otro en la tarde), garantizando de esta manera la utilización de las instalaciones en tiempo completo (durante 8 horas).”
98.4. En cuanto a la responsabilidad en la administración de los recursos del programa HCB, el numeral 5.2.1 indica varios aspectos: (i) “Es responsabilidad de la entidad contratista, recibir, registrar, administrar y custodiar los recursos, que por cualquier fuente reciba en virtud de su carácter de operador de la modalidad y controlar que estos se destinen únicamente a los fines para los cuales fueron asignados”; (ii) “Para la ejecución de los recursos la entidad contratista deberá observar estrictamente los lineamientos técnicos administrativos y parámetros de programación definidos por el ICBF”; y (iii) “El ICBF podrá efectuar las auditorías, evaluaciones, seguimientos y controles que considere necesarios para garantizar el uso eficiente y adecuado de los recursos que financian la modalidad”. (Negrilla fuera del texto original).
98.5. Respecto a las personas encargadas de prestar la atención en los HCB, el capítulo VI señala que ello está cargo de un agente educativo comunitario denominado “Madre o Padre comunitario”.
98.6. En el numeral 6.1 se señalan los requisitos que una persona debe cumplir para desempeñar la labor de madre o padre comunitario, a saber:
(i) “Haber residido en el sector donde funcione el hogar comunitario de bienestar por lo menos durante un año”; (ii) “Escolaridad mínima secundaria completa o Normalista”; (iii) “Tener entre 20 y 45 años de edad al momento de su ingreso”; (iv) “Contar con buen estado de salud el cual debe ser certificado por un médico”; (v) “Ser reconocido en su comunidad por su solidaridad, convivencia y valores cívicos”; (vi) “Manifestación escrita de su disposición para realizar este trabajo voluntario y solidario; así mismo la de su grupo familiar cuando el HCB opere en la vivienda”; (vii) “No presentar antecedentes judiciales ni el agente educativo, ni su cónyuge, ni los hijos mayores de 18 años que habiten en el hogar”; (viii) “Disponibilidad de tiempo para la atención de los niños beneficiarios del programa de acuerdo con la jornada de atención definida”; y (ix) “No haber sido retirada de otro servicio por decisión motivada del ICBF o de otra entidad competente”. (Negrilla fuera del texto original).
98.7. Finalmente, el numeral 6.1.2. establece unas obligaciones y responsabilidades muy puntuales a cargo de quienes desempeñan la labor de madre o padre comunitario:
(i) “Desarrollar actividades de formación, cuidado, atención y protección del grupo de niños y niñas bajo su responsabilidad”; (ii) “Implementar las actividades pedagógicas y de desarrollo psicosocial según la propuesta pedagógica del ICBF”; (iii) “Responder por el desarrollo de las actividades de alimentación y de seguimiento del estado nutricional”; (iv) “Participar y facilitar el desarrollo de las acciones preventivas de salud y realizar aquellas propias del cuidado que deba dispensarse a los niños”; (v) “Realizar acciones de organización y participación con los padres de familia”; (vi) “Efectuar las acciones de seguridad y de saneamiento ambiental”; (vii) “Aplicar las directrices, lineamientos y demás normas expedidas por el ICBF para la operación de la modalidad”; (viii) “Atender los señalamientos, pautas, normas y directrices impartidas por las entidades competentes y que sean compatibles o aplicables a la modalidad”; (ix) “Participar en los procesos de capacitación formal o informal convocados por el ICBF y otras entidades del sistema nacional de bienestar familiar que tengan que ver con la atención a la primera infancia, previa coordinación con el ICBF”; (x) “Aceptar las condiciones de ingreso, permanencia y retiro de la modalidad, conforme a los lineamientos y normatividad vigente”; y (xi) “Devolver la dotación entregada para el desarrollo de la modalidad, una vez cese la calidad de agente educativo madre o padre comunitario, o cuando todos los niños sean trasladados a otro hogar comunitario.” (Negrilla fuera del texto original).
Consecuencias que podrían surgir por el incumplimiento del marco normativo de la labor de madre comunitaria del ICBF
99. El incumplimiento del marco normativo de la labor madre comunitaria, especialmente, de las obligaciones referidas en el punto inmediatamente anterior (fundamento jurídico 98.7. de esta providencia), trae consigo consecuencias disciplinarias para quienes desempeñan la mencionada labor, a saber: (i) la desvinculación definitiva; y/o (ii) la desvinculación temporal; tal y como se observa a continuación.
Desvinculación definitiva de la madre comunitaria
100. Retomando nuevamente los lineamientos técnico-administrativos fijados por el ICBF en el año 2011 y que fueron aprobados por ese instituto con la Resolución 776 del 7 de marzo del mismo año, se tiene que el numeral 6.1.3. enlista 23 causales de pérdida definitiva de la calidad de madre comunitaria:
(i) “El retiro voluntario del agente educativo”; (ii) “La muerte del agente educativo”; (iii) “El expendio de sustancias psicoactivas o consumo de éstas por parte del agente educativo. Si se trata de hogar comunitario familiar, la causal se configura de igual manera si la conducta descrita es cometida por el agente educativo o por alguna de las personas que habita en el lugar donde este funciona”; (iv) “El almacenamiento o venta de sustancias toxicas, explosivas, inflamables o químicas, en el lugar donde funciona el Hogar Comunitario de Bienestar”; (v) “La venta y uso indebido de los elementos y recursos de la modalidad por parte de la Madre Comunitaria”; (vi) “La contratación o encargo a terceros del cuidado y atención de los niños, sin previa información a la entidad contratista”; (vii) “La enfermedad permanente o incapacidad de la madre comunitaria, que impida la atención de los niños, o enfermedad infectocontagiosa o mental de la misma. Si se trata de hogar comunitario familiar, la causal se configura de igual manera, cuando la enfermedad la padezca otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona el hogar”; (viii) “La condena judicial con pena privativa de la libertad a la madre comunitaria, u otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona el hogar comunitario, cuando este sea familiar. Así mismo, cuando contra la madre comunitaria se dicte medida de aseguramiento o detención preventiva o cualquier otra medida que impida la prestación del servicio”; (ix) “La presunción o evidencia de conductas sexuales abusivas contra un niño en el hogar por parte del agente educativo, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes. Si se trata de hogar comunitario familiar la causal se configura de igual manera, si la presunta conducta descrita es cometida por cualquier otra persona que permanezca o habite en el lugar donde funciona el hogar”; (x) “El cambio de residencia de la madre comunitaria a un sector diferente a la ubicación del Hogar Comunitario de Bienestar”; (xi) “El accidente grave o la muerte de un niño que esté bajo cuidado de la Madre comunitaria, salvo que el fallecimiento no obedezca a causas imputables a la atención”; (xii) “El maltrato físico o psicológico a los niños del hogar por parte de la madre comunitaria o una persona que habite, permanezca o visite ocasionalmente el lugar donde funciona el hogar”; (xiii) “Cuando solicite a los padres usuarios pagos extras no autorizados por el ICBF”; (xiv) “Cuando el agente educativo no informe al contratista y al ICBF dentro de las 24 horas siguientes el abandono de niños en el Hogar Comunitario de Bienestar, por parte de los padres usuarios o responsables. Igualmente no informe de situaciones ocurridas en el hogar que atenten con la integridad del niño o niña”; (xv) “La no prestación del servicio sin causa justificada”; (xvi) “El incumplimiento de los horarios y días de atención acordados con los padres usuarios”; (xvii) “Incumplimiento del plan de mejoramiento en tercera visita de seguimiento por parte del ICBF”; (xviii) “El abandono temporal o descuido por parte de la madre comunitaria en la atención del grupo de niños”; (xix) “El encargo del hogar comunitario a un menor de edad o a otras personas no aptas para el cumplimiento de esta responsabilidad”; (xx) “La realización en el Hogar Comunitario de Bienestar de actividades ya sean sociales, religiosas, políticas y en general de cualquier índole, en el horario de prestación del servicio o que no se encuentren relacionadas con las actividades propias del servicio”; (xxi) “La reincidencia del agente educativo en escándalos públicos, agresión física o verbal a otras madres o padres comunitarios, padres usuarios, miembros de junta directiva y servidores públicos y en general, las malas relaciones que afecten la prestación del servicio”; (xxii) “Ocultar información de identificación del cónyuge o compañero permanente”; y (xxiii) “Cuando la edad de los niños sobrepase la establecida en el presente lineamiento (0-5 años) y no hayan más niños para atención en el sector donde funciona el Hogar”. (Negrilla fuera del texto original).
Desvinculación temporal de la madre comunitaria
101. De igual manera, el numeral 6.1.3. de los lineamientos técnico-administrativos de 2011, establece 7 causales de pérdida temporal de la calidad de madre comunitaria:
(i) “El escándalo público, agresión física o verbal con madres comunitarias, padres usuarios, miembros de junta directiva, servidores públicos y en general todo acto violento que atente contra la prestación adecuada del servicio o las buenas relaciones familiares y comunitarias”; (ii) “Las deficientes condiciones de higiene o de seguridad en el espacio de atención a los niños, en las áreas de cocina, almacenamiento de los alimentos y servicio sanitario”; (iii) “La inasistencia sin justa causa a más de dos eventos consecutivos por parte del agente educativo, madre o padre comunitario, a los eventos de capacitación programados o a las reuniones de coordinación, convocadas por la Junta Directiva de la entidad contratista en coordinación con el ICBF”; (iv) “La no acreditación de afiliación al SGSSS. Una vez acreditada la afiliación, podrá reintegrarse”; (v) “La licencia de maternidad de la madre comunitaria”; (vi) “La incapacidad médica transitoria”; y (vii) “La ausencia temporal por solicitud de la madre o padre comunitario la cual no puede exceder a un mes y avalada por la entidad contratista”. (Negrilla fuera del texto original).
Jurisprudencia constitucional de la labor de madre comunitaria
102. En varias oportunidades, la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de diversos aspectos relacionados con la labor de madre comunitaria del ICBF. Entre tales pronunciamientos, se encuentran, por ejemplo, los contenidos en las sentencias T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-978 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-650 de 2011, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-508 de 2015 y T-018 de 2016; de los cuales, se hará referencia a algunos de ellos.
103. Mediante sentencia T-269 de 1995, la Corte resolvió el caso de una madre comunitaria que solicitó la protección de sus derechos fundamentales “a la libre expresión, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad entre el hombre y la mujer, así como la protección de los derechos de los niños”, ante el cierre del hogar comunitario de bienestar que administraba. En esa ocasión, esta Corporación abordó, aunque de manera muy breve, el estudio de las vulneraciones alegadas respecto a cada uno de los mencionados derechos.
103.1. Frente a la libertad de expresión, concluyó que ese derecho no había sido vulnerado o amenazado, toda vez que la madre comunitaria “siempre pudo manifestar libremente sus ideas. Así lo hizo, por ejemplo, en numerosas comunicaciones, descargos, citaciones y aun en una denuncia policiva contra los integrantes de la junta directiva que clausuró su hogar infantil.”
103.2. En cuanto al derecho al trabajo, este Tribunal únicamente se limitó a exponer lo siguiente: “[E]n relación con el derecho al trabajo de doña Aura, tanto el a quo como el ad quem concuerdan con la Sala en la consideración de que no fue amenazado ni violado. Efectivamente, el hecho de que la junta directiva haya dado por terminada la relación que vinculaba a la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar del Sector La Fuente, Municipio de Tunja, Departamento de Boyacá, con la señora Aura Nelly Gómez de Soto, no implicaba que ésta no pudiera desarrollar otras actividades. En este sentido, debe recordarse, como lo admite la misma interesada, que pese al cierre del hogar, siguió prestando el servicio de cuidado de niños.”
103.3. Respecto a la igualdad, la Corte, en tres renglones, dijo: “[T]ampoco se presentó violación a la igualdad entre el hombre y la mujer, puesto que, con arreglo a lo que aparece probado, la clausura del hogar no obedeció al hecho de que la actora hubiere sido una mujer.”
103.4. Referente a los derechos de los niños, de igual manera, esta Corporación no los encontró vulnerados o amenazados, al explicar que “en el sector La Fuente del municipio de Tunja, existe un buen número de hogares comunitarios en los cuales, de haberlo querido sus padres, los niños usuarios del hogar cerrado podían haber sido atendidos. Además, como se anotó, la señora Aura Nelly Gómez de Soto, a pesar de no contar con el aval de la asociación de padres y el I.C.B.F., siguió prestando el servicio de guardería, lo cual indica que a los correspondientes menores no se les privó de la cobertura requerida.”
103.5. Y frente al debido proceso, este Tribunal inició el análisis con la presentación de un título en forma de pregunta: “¿Afectó la desvinculación de la ex madre comunitaria el debido proceso?”
Como respuesta anticipada a dicho interrogante, se dijo que “en lo que atañe al posible atropello del derecho de la ex madre al debido proceso, la Corte considera que tal falla no se dio en el presente caso”, por cuanto, en esencia, con la acción de tutela no se cuestionaba el “llamado de atención y la suspensión con las que la junta directiva, antes de la clausura del hogar comunitario, sancionó a la señora Aura Nelly Gómez de Soto, sino a impugnar, en un plano enteramente distinto, el cierre mismo, con el fin de obtener la reinstalación de la actora en su dignidad de madre comunitaria.”
Como desarrollo de tal afirmación, este Corporación indicó que “alrededor de la relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada.”
Bajo esa postura, la Corte expuso que debido a que el nexo era de carácter contractual, “la Sala piensa que la clausura del hogar no fue sino una simple consecuencia de su terminación. Y, en este sentido, considera que la decisión de la junta directiva no fue una medida disciplinaria, sino la aplicación de una facultad otorgada por el ordenamiento.”
104. En fallo de unificación SU-224 de 1998, este Tribunal revisó una acción de tutela que fue instaurada por una madre comunitaria en contra del ICBF. Esa vez, la demandante pidió el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, con base en los hechos que a continuación se resumen.
– A partir de enero de 1990, la actora se desempeñó como madre comunitaria para cuidar a 15 niños en un hogar infantil que operaba en su casa de habitación, con el lleno de requisitos exigidos y previa autorización de ICBF.
– El 31 de enero de 1997, la Presidenta y Tesorera de la Asociación de padres de Bienestar del Niño Jesús le comunicó que: “Después de analizar el acuerdo 021 del mes de abril de 1996 que señala lineamiento para la organización y funcionamiento del programa hogares de Bienestar y fija como edad máxima para el trabajo con los niños 55 años y una escolaridad mínima de 4º año de primaria, en razón a lo anterior la señora CAROLINA MENA, cumplió la mayoría de edad para ser madre comunitaria…”.
– Frente a ello, la accionante presentó la respectiva reclamación, la cual fue resuelta el 28 de mayo de 1997 por el Centro Zonal de Quibdó, manteniéndose la decisión de cierre del hogar comunitario, debido al incumplimiento de los requisitos mínimos para la prestación del servicio, en el entendido que la vivienda carecía del espacio necesario para albergar los 15 niños.
104.1. Como materia objeto de examen de ese caso, la Corporación la fijó en los siguientes términos: “El asunto sometido a revisión de esta Corporación versa sobre la eventual vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso de la demandante, quien venía desempeñándose como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con la orden de cierre del hogar que dirigía, por parte de la asociación comunitaria de familias de su barrio. Procede la Sala a examinar si las decisiones proferidas por los jueces de instancia, al negar la primera el derecho al trabajo y conceder el amparo respecto del derecho a la igualdad y al revocar la segunda esta decisión y, en su lugar, tutelar el derecho fundamental al debido proceso, se ajustan al material probatorio que aparece en el expediente y a la doctrina constitucional expedida sobre los mismos.”
104.2. Al abordar el análisis del mencionado asunto, la Corte señaló que de la situación fáctica se deducía que “la actora reclama del juez de tutela la protección constitucional de los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, que considera vulnerados con la decisión de suspenderla en su desempeño como madre comunitaria al frente de un hogar del Bienestar Familiar, en la medida en que cercena su fuente de trabajo en condiciones dignas y justas, toda vez que los resultados de su gestión y su edad no generan el desconocimiento de los derechos a la vida, la integridad física, salud, alimentación equilibrada, cuidado y amor de los niños bajo su cuidado.”
104.3. En relación con la alegada vulneración del derecho fundamental al trabajo, inicialmente, este Tribunal únicamente se limitó a reiterar lo dicho al paso en la providencia T-269 de 1995. Luego, sin efectuar el mínimo estudio del asunto con base en la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, lo cual debió hacerse, la Corporación simplemente afirmó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos en ese caso. Lo anterior, bastó para finalmente concluir que no existía amenaza o vulneración de dicho derecho, por cuanto ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.
En efecto, así procedió el Pleno de esta Corte:
“Cabe precisar, en primer término, que en la sentencia T-269 de 1.995, de esta Corporación, se determinó que el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil, al expresar lo siguiente:
‘Para la Sala, el vínculo que unió a la señora Gómez de Soto [madre comunitaria] con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar del Sector La Fuente, Municipio de Tunja, Departamento de Boyacá, era de naturaleza contractual. En esto concuerda con el criterio que adoptó el ad quem en la sentencia objeto de revisión, porque para éste, tal nexo, sin ser laboral, sí supuso una vinculación voluntaria, una colaboración humanitaria y ciudadana.
Sin duda, alrededor de la relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada.
Establecido que el nexo era contractual, la Sala piensa que la clausura del hogar no fue sino una simple consecuencia de su terminación. Y, en este sentido, considera que la decisión de la junta directiva no fue una medida disciplinaria, sino la aplicación de una facultad otorgada por el ordenamiento.’. (Subraya fuera del texto)
Como es sabido, para que exista una vinculación contractual de carácter laboral se requiere la prestación personal del servicio por parte del trabajador, la subordinación y el salario, este último como retribución del servicio; y si se trata de un empleado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, el respectivo nombramiento de la autoridad oficial nominadora, con la prestación personal del servicio con posterioridad a la posesión, unido a la subordinación y el respectivo salario, cuyos presupuestos no aparecen configurados en el asunto sub-examine. (…)
Por consiguiente, con respecto al posible desconocimiento del derecho al trabajo, invocado por la peticionaria, por la terminación de la relación vigente y la suspensión de la actividad del hogar comunitario a su cargo, es pertinente concluir que, si de la relación existente entre la demandante y la accionada no se desprende una vinculación de carácter laboral, no es posible deducir la amenaza o violación de dicho derecho, razón por la cual no prospera la tutela para los efectos de la protección del mismo.”
104.4. Culminado el análisis total del asunto, el Tribunal resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso, pero denegó el amparo frente a los derechos a la igualdad y al trabajo de la accionante. Los aspectos de la providencia SU-224 de 1998 referenciados en precedencia, se pueden sintetizar de la siguiente manera:
Tabla 6. Situación fáctica, materia examinada, planteamiento del caso concreto y análisis de la presunta vulneración del derecho al trabajo, contenidos en la sentencia SU-224 de 1998
Aspectos de la Sentencia SU-224 de 1998
Situación fáctica
– Ciudadana que se desempeñó durante 7 años como madre comunitaria para cuidar 15 niños en hogar comunitario que operaba en su casa de habitación, previa autorización del ICBF.
– En enero de 1997, la Asociación de padres de Bienestar dispuso el cierre del hogar comunitario, al verificar que la accionante había excedido los 55 años como edad límite para desempeñar la labor madre comunitaria.
– Recurrida dicha decisión, en mayo de 1997, el Centro Zonal de Quibdó la confirmó, al constatar que la vivienda carecía del espacio necesario para albergar los 15 niños.
Materia examinada
“El asunto sometido a revisión de esta Corporación versa sobre la eventual vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso de la demandante, quien venía desempeñándose como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con la orden de cierre del hogar que dirigía, por parte de la asociación comunitaria de familias de su barrio.
Procede la Sala a examinar si las decisiones proferidas por los jueces de instancia, al negar la primera el derecho al trabajo y conceder el amparo respecto del derecho a la igualdad y al revocar la segunda esta decisión y, en su lugar, tutelar el derecho fundamental al debido proceso, se ajustan al material probatorio que aparece en el expediente y a la doctrina constitucional expedida sobre los mismos.”
Planteamiento del caso concreto
“Como se deduce de los hechos narrados, la actora reclama del juez de tutela la protección constitucional de los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, que considera vulnerados con la decisión de suspenderla en su desempeño como madre comunitaria al frente de un hogar del Bienestar Familiar, en la medida en que cercena su fuente de trabajo en condiciones dignas y justas, toda vez que los resultados de su gestión y su edad no generan el desconocimiento de los derechos a la vida, la integridad física, salud, alimentación equilibrada, cuidado y amor de los niños bajo su cuidado.”
Análisis de la presunta vulneración del derecho fundamental al trabajo
Inicialmente, la Corte únicamente se limitó a reiterar lo dicho al paso en la providencia T-269 de 1995. Luego, sin efectuar el mínimo estudio del caso con base en la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, lo cual se debió hacer, la Corporación simplemente afirmó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos en ese asunto. Lo anterior, bastó para finalmente concluir que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.
105. La decisión adoptada en la Sentencia SU-224 de 1998 no fue acompañada por la totalidad de los magistrados que integraban la Sala Plena para ese entonces, ya que los Magistrados Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero salvaron su voto de forma mancomunada.
106. A fin de poner en contexto e ilustrar el asunto acumulado que se revisa en esta ocasión, a continuación, la Sala de Revisión trascribirá los términos precisos de ese salvamento de voto:
“A nuestro juicio, la Corte se limita a afirmar el carácter contractual de la relación, sin sustentarlo a la luz de los principios constitucionales, en especial los contemplados en el artículo 53 de la Carta, y desconociendo lamentablemente la realidad de las condiciones en que se prestan los servicios personales por las madres comunitarias.
La Corte tenía en este caso a su conocimiento un asunto que le brindaba excepcional oportunidad para dilucidar doctrinariamente, de fondo y de manera clara y precisa, el tipo de relación jurídica que surge como consecuencia de las normas que permiten el funcionamiento de los hogares comunitarios.
Específicamente, era de esperar que, ante la arbitrariedad puesta de presente en los hechos materia de proceso, habría de resolver la Corte si el vínculo creado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o las comunidades que en su nombre instauran y sostienen tales hogares, por una parte, y las madres comunitarias, por la otra, es únicamente de naturaleza civil, con puros efectos de índole contractual entre partes iguales, o si, por el contrario, se trata de una verdadera relación laboral, con todas las consecuencias que ella apareja.
Prefirió la Corporación eludir todo examen material del problema, remitiendo su dictamen a los argumentos del juez de instancia y a lo dicho en sentencia anterior de una sala de revisión, sin profundizar en elementos tales como la continuada subordinación y dependencia de las madres comunitarias, su obligación de cumplir horario, su necesaria presencia en el hogar correspondiente, el sometimiento a instrucciones sobre el funcionamiento de aquél, la insistencia de una ínfima remuneración periódica inferior al salario mínimo legal, la prestación efectiva, cierta, constante y además exclusiva de un servicio personal, elementos todos ellos que, si se hubiese aplicado un criterio de prevalencia del Derecho sustancial, deberían haber llevado, en sana lógica y en desarrollo de la doctrina sentada por la Corte en otros casos (v.gr., en el de los maestros), a concluir que en realidad está de por medio el trabajo de un importante número de mujeres colombianas claramente discriminadas en relación con los demás trabajadores, y que inclusive -dado el nivel de sus únicos ingresos- ven comprometido su mínimo vital.
Por tanto, el interrogante que suscita la situación de la actora permanecerá todavía por mucho tiempo en el limbo, hasta que la propia ley lo defina o esta Corte, con mayor decisión que la ahora demostrada, proceda a examinarla a la luz de la Carta Política, con un criterio sustancial que extienda a ese importante sector de los trabajadores los fundamentos constitucionales que reconozcan a la relación que entablan con el Estado su innegable carácter laboral.
Será sólo entonces cuando el postulado de “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, proclamado por el artículo 53 de la Constitución Política -varias veces aplicado con fortuna en nuestra jurisprudencia constitucional- proyecte sus consecuencias a plenitud en las injustas circunstancias que afrontan las madres comunitarias.
No se nos escapan las dificultades presupuestales que para el Ejecutivo hubiera supuesto una definición como la que propiciamos, pero estimamos que es deber de la Corte, en defensa de los derechos fundamentales y de los postulados básicos del sistema jurídico y del Estado Social de Derecho, el de hacerlos explícitos sin entrar en consideraciones de conveniencia u oportunidad, que corresponden a otras autoridades.” (Negrillas y subrayas fuera de texto original).
107. Tiempo después, se profirió la sentencia T-628 de 2012, mediante la cual, esta Corporación estudió el caso de una ciudadana, portadora de VIH, que se desempeñó como madre comunitaria por más de 20 años en la ciudad de Cali (Valle del Cauca). La demandante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la intimidad, los cuales consideró vulnerados por el ICBF y una asociación, al ser desvinculada del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
En esa oportunidad, la Corte se pronunció sobre varias temáticas, entre ellas, la naturaleza jurídica de la relación entre las madres comunitarias y las entidades o personas que hacen parte del programa HCB. Al respecto, concluyó que el “régimen jurídico actual de las madres comunitarias revela, de un lado, características propias del trabajo subordinado tales como la limitación de la jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues no están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas. De modo tal que, hoy en día, las madres comunitarias tienen un régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente.”
108. Recientemente, en providencia T-018 de 2016, la Corte resolvió un asunto de dos expedientes acumulados, de los cuales, uno de similar connotación a los de la referencia que se revisan en esta ocasión, toda vez que refería a una madre comunitaria que para ese entonces contaba con más de 20 años de servicios prestados en desempeño de dicha labor y quien pidió a la Corte que se ordenara al ICBF iniciar el respectivo trámite legal para el pago retroactivo de los aportes a seguridad social en pensiones, en unos períodos específicos.
Al abordar el análisis del caso concreto de ese asunto particular (expediente T-5.114.625), esta Corporación comenzó por aclarar que lo que realmente planteaba la actora en el escrito de tutela era la existencia de un contrato de trabajo realidad entre ella y el ICBF, pues pretendía el pago de los aportes a pensión derivados de esa supuesta relación de trabajo, lo cual es una obligación inherente al contrato de trabajo.
Aclarado lo anterior, la Sala Novena de Revisión estimó necesario “establecer si entre la accionante y el ICBF se presentó una actividad personal por parte de la presunta trabajadora, la continuada subordinación o dependencia de esta respecto del probable empleador y un salario como retribución del servicio”, en otras palabras, era imperioso verificar la configuración de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo.
Seguidamente, y muy al paso, la mencionada Sala de Revisión brevemente dijo lo siguiente: “Revisado el expediente, sin embargo, no es posible declarar la existencia de un contrato realidad entre la accionante y el ICBF, pues la documentación aportada al proceso por la demandante no demuestra la concurrencia de los elementos esenciales del contrato realidad de trabajo”.
10. Mecanismos legales y jurisprudenciales que dan cuenta del avance progresivo en materia de seguridad social de las personas que desempeñan la labor de madre o padre comunitario del ICBF
109. Para esta Sala de Revisión resulta válido resaltar que existen mecanismos legales y jurisprudenciales mediante los cuales el Estado Colombiano ha buscado proteger, de manera progresiva, la efectividad de las garantías propias del régimen de seguridad social de las madres y padres comunitarios, tal y como se ilustra a continuación.
110. Sea lo primero indicar que el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 creó el fondo de solidaridad pensional, cuyo objeto contenido en el artículo 26 de ese mismo cuerpo normativo refiere a “subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”. (Negrilla fuera de texto original).
111. El literal j) del artículo 5 del Acuerdo 21 de 1996 del ICBF establece que como titulares del derecho a la seguridad social, las madres comunitarias son responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad Social Integral, según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y demás normatividad que se expida sobre la temática. Dicha disposición agrega que la “junta Directiva de las Asociaciones de Padres de Familia velarán porque las Madres Comunitarias se vinculen al Régimen de Seguridad Social en Salud y pensiones”.
112. Posteriormente, se expidió la Ley 509 de 1999, cuyos artículos 5 y 6 precisan los siguientes aspectos en relación con el fondo de solidaridad pensional: (i) “el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen general de pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales”; y (ii) “El monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad”, respectivamente.
113. En cuanto al acceso al fondo de solidaridad pensional en cuestión, el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008 señala que dicho fondo “subsidiará los aportes al Régimen General de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de servicio como tales”. Para tal cometido, la referida norma legal determina que el “Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido”.
114. Tres años después, se sancionó la Ley 1450 de 2011, cuyos artículos 164 y 166 disponen lo siguiente: (i) las personas que dejen de ser madres comunitarias y no cumplan los requisitos para acceder a la pensión, ni sean beneficiarias del programa de asignación de beneficios económicos periódicos del régimen subsidiado en pensiones y por tanto reúnan las condiciones para acceder a la misma, tendrán acceso al subsidio de la subcuenta de subsistencia del fondo de solidaridad pensional; (ii) el ICBF efectuará la identificación de las posibles beneficiarias a este subsidio; y (iii) las madres comunitarias que tuvieron esta condición entre el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no accedieron al fondo de solidaridad pensional durante este período, podrán beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el citado período.
115. Por su parte, el Decreto 605 de 2013 tiene por objeto establecer las “condiciones para el acceso al subsidio de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de las personas que dejen de ser madres comunitarias y no reúnan los requisitos para obtener una pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS); y definir las reglas para la determinación del cálculo actuarial establecido en el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011”.
116. En consonancia con la anterior normatividad, cabe destacar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que el Fondo de Solidaridad Pensional es una manifestación del Estado Social de Derecho, que tiene el objetivo de asegurar las condiciones para solventar las necesidades de la vejez. En ese sentido, mediante Sentencia C-243 de 2006, esta Corporación reiteró que el mencionado Fondo “constituye uno de los mecanismos que busca principalmente hacer efectivo el principio de solidaridad que rige al sistema de seguridad social y, además, constituye una de las manifestaciones propias del Estado social de derecho que se expresa en el artículo 1 de la Constitución”[120].
117. En Fallo T-508 de 2015, la Corte advirtió que el reconocimiento de la trascendencia social de la actividad de las madres comunitarias y su injustificada exclusión de las garantías propias de la relación laboral, ha llevado consigo a que se adopten medidas tendientes a: “i) solventar las disparidades en el acceso efectivo al sistema de seguridad social en salud, ii) la subvención de los aportes a pensión, en aras de que se asegure una prestación de ese tipo que les permita afrontar su vejez y iii) la creación de subsidios para la subsistencia en la vejez”.
118. En conclusión, tanto el legislador como la jurisprudencia constitucional, de forma gradual y progresiva, han implementado mecanismos encaminados a la protección efectiva de las garantías de las personas que realizan la labor de madre o padre comunitario del ICBF. Tanto así que desde el 1 de febrero de 2014, su contratación laboral está regulada por el Decreto 289 de 2014, lo cual sin duda alguna es un avance importante que pretende la salvaguarda iusfundamental de los derechos de todas las madres o padres comunitarios de Colombia.
11. La prohibición de invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva, como una de las garantías constitucionales que erigen el modelo de Estado Social de Derecho
119. Es bien sabido que, contrario a lo que ocurre en un modelo de Estado de Derecho donde la prioridad es la administración, en un Estado Social de Derecho como el acogido por Colombia en el artículo 1 de la Constitución Política, el fin primordial es, por esencia, el ser humano (la madre o padre comunitario), por cuanto el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general constituyen los pilares fundantes de este modelo de estado.
120. Lo anterior encuentra respaldo, armonía y coherencia con todo lo establecido en el texto constitucional, por ejemplo, con los principios fundamentales contenidos en los artículos 2 (inciso segundo) y 5, como se observa a continuación.
120.1. El inciso segundo del artículo 2 Superior establece que las autoridades, ya sean administrativas, legislativas o judiciales, en esencia, se encuentran constituidas con el objeto de cumplir dos finalidades específicas: (i) “para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades”; y (ii) “para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (Negrilla fuera de texto).
120.2. A su turno, el artículo 5 de la Carta Política estatuye el principio constitucional de primacía de los derechos inalienables de la persona en los siguientes términos: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad” (Negrilla fuera de texto).
121. Para el asunto acumulado objeto de revisión, lo expuesto en precedencia significa que cada madre o padre comunitario, concebidos como seres humanos que integran la sociedad colombiana y que a la fecha insisten en reclamar el amparo de sus derechos fundamentales, indiscutiblemente son una de las finalidades preponderantes que el Estado Colombiano debe asumir conforme a los mandatos constitucionales anteriormente referidos, para que, por un lado, cese definitivamente la presunta vulneración iusfundamental alegada y que, al parecer, se ha prolongado en el tiempo y, por otro, desaparezcan los supuestos actos de discriminación en contra de todas esas personas.
122. Siguiendo con la lectura de la Constitución, el parágrafo del artículo 334 prevé, para cualquier autoridad administrativa, legislativa o judicial, la prohibición de invocar la sostenibilidad fiscal a fin de menoscabar, restringir o negar la protección efectiva de los derechos fundamentales, como los de las madres o padres comunitarios. En efecto, así reza dicha disposición normativa: “Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.” (Negrilla fuera de texto).
123. Respecto a la sostenibilidad fiscal, la Corte Constitucional ha reiterado que “no es ni un derecho, ni un principio constitucional, ni representa un fin esencial del Estado. Tampoco persigue fines autónomos, ni establece mandatos particulares, por lo cual se define como un criterio que orienta a las autoridades de las diferentes ramas del poder para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado. Por lo anterior, no puede sobreponerse a la efectiva garantía de los derechos consagrados en la Constitución ni contradecir el núcleo dogmático de la misma. Con base en estas consideraciones, la jurisprudencia ha sostenido que ‘no podrá predicarse en casos concretos que estos principios puedan ser limitados o restringidos en pos de alcanzar la disciplina fiscal, pues ello significaría que un principio constitucional que otorga identidad a la Carta Política sería desplazado por un marco o guía para la actuación estatal, lo que es manifiestamente erróneo desde la perspectiva de la interpretación constitucional’[121]”[122].
124. A manera de conclusión, en la sentencia C-753 de 2013, esta Corporación puntualizó las siguientes premisas en cuanto a la sostenibilidad fiscal se refiere: “1) la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador de las ramas del poder para hacer efectivos los derechos constitucionales y los fines esenciales del Estado, por consiguiente no tiene categoría de principio, valor ni derecho; 2) se trata de una herramienta que se subordina al cumplimiento de dichos fines estatales y que carece de propósitos propios o independientes, es decir que no es fin a si misma; 3) en todo caso, y por expresa disposición constitucional, el gasto social será prioritario; 4) no se pueden restringir o afectar so pretexto de aplicar el criterio de sostenibilidad fiscal, posiciones jurídicas que adquieren naturaleza iusfundamental; 5) la sostenibilidad fiscal debe interpretarse conforme al principio de progresividad, el cual, en todo caso, no puede emplearse para aplazar indefinidamente la ejecución de los derechos constitucionales.”
125. No obstante lo anterior, este Tribunal también ha reconocido la importancia del carácter orientador de la sostenibilidad fiscal al señalar que ésta debe “fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho”[123]. A la luz de ese criterio, resulta válido afirmar que las autoridades administrativas, legislativas y judiciales deberán tener en cuenta el criterio de la sostenibilidad fiscal en sus actuaciones y decisiones que adopten para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, entre ellos, el logro progresivo del goce efectivo de los derechos fundamentales.
126. Es claro entonces que la Carta Política estatuye la prohibición de invocar la sostenibilidad fiscal como una de las garantías constitucionales que erigen el modelo de Estado Social de Derecho acogido por Colombia. En esa medida, y para el asunto que nos ocupa en esta ocasión, se puede concluir lo siguiente: (i) está prohibido para el ICBF o para cualquier autoridad administrativa, legislativa o judicial, aplicar la sostenibilidad fiscal con el propósito de menoscabar los derechos fundamentales de las madres o padres comunitarios, restringir su alcance o negar su protección efectiva; y (ii) tanto el ejecutivo, el legislador y el judicial deben implementar la sostenibilidad fiscal como un instrumento constitucional para alcanzar progresivamente el goce de los derechos fundamentales de las madres o padres comunitarios.
12. El alcance del principio de progresividad en el derecho fundamental a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia
127. Frente al derecho fundamental a la seguridad social, cabe resaltar que el principio de progresividad se encuentra establecido, entre otros, en el artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC-, en la Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en el artículo 48 de la Constitución, en los términos que a continuación se transcriben.
127.1. La primera de las normas mencionadas señala que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.” (Negrilla fuera de texto).
127.2. La segunda de ellas estipula que el Estado deberá: (i) “Asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que ofrezca a todas las personas y familias un nivel mínimo indispensable de prestaciones”; (ii) “Asegurar el derecho de acceso a los sistemas o planes de seguridad social sin discriminación alguna, en especial para las personas y los grupos desfavorecidos y marginados”; (iii) “Respetar los regímenes de seguridad social existentes y protegerlos de injerencias injustificadas”; (iv) “Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales en materia de seguridad social”; (v) “Adoptar medidas específicas para la aplicación de los planes de seguridad social, en particular de los destinados a proteger a las personas y los grupos desfavorecidos y marginados”; y (vi) “Vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho a la seguridad social.”
127.3. Y la última de ellas en su inciso tercero dispone que “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.” (Negrilla fuera de texto).
128. La Corte Constitucional ha reafirmado las siguientes premisas que se deben observar respecto al alcance del principio de progresividad: (i) “le impone al Estado la obligación de avanzar continuamente en la satisfacción de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales hasta el máximo de los recursos disponibles”[124]; (ii) “el Estado tiene prohibido retroceder en el nivel de salvaguarda alcanzada[125]”; (iii) “el principio de progresividad proscribe la inacción administrativa e impone al Estado la obligación de avanzar continuamente en la satisfacción de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales”[126]; y (iv) “la ausencia de desarrollo legislativo de las facetas progresivas no se opone a su exigibilidad jurídica inmediata ni puede entenderse como una autorización a su eterno incumplimiento[127]”.
129. Bajo esa línea, en Sentencia T-774 de 2015, este Tribunal reiteró las pautas jurisprudenciales fijadas en la Providencias T-595 de 2002 y T-760 de 2008, de la siguiente manera:
(i) “que ‘el carácter progresivo de la prestación no puede ser invocado para justificar la inacción continuada, ni mucho menos absoluta, del Estado’[128], pues su grado de exigibilidad aumenta ‘con el paso del tiempo, con el mejoramiento de las capacidades de gestión administrativa, con la disponibilidad de recursos y, lo que es especialmente relevante en el presente caso, con las decisiones democráticamente adoptadas y plasmadas en leyes de la República, mediante las cuales el Congreso fija metas y señala la magnitud de los compromisos encaminados a lograr el goce efectivo de tales prestaciones’[129]”.
(ii) “que ‘algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (…), o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP-)’[130]”.
(iii) “que ‘cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, ‘lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que si bien el accionante “no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan’’[131]”.
130. Ahora bien, en cuanto al alcance del principio de progresividad en materia de seguridad social de las madres y padres comunitarios, cabe resaltar que el Estado sí ha observado las premisas jurisprudenciales desarrolladas por la Corte Constitucional al respecto, lo cual descarta una inacción y/o una regresividad en esa temática. Por el contario, se evidencia un avance progresivo tendiente a la satisfacción del derecho fundamental a la seguridad social de las madres y padres comunitarios, como se demostró con lo desarrollado en la consideración Nº 10[132] de esta providencia, cuyo contenido se pasa a reiterar de manera resumida.
130.1. Mediante el artículo 25 de la Ley 100 de 1993, el legislador creó el fondo de solidaridad pensional, cuyo objeto es subsidiar los aportes pensionales de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para realizar la totalidad del aporte, entre esos trabajadores se encuentran las madres y padres comunitarios.
130.2. Posteriormente, se expidió la Ley 509 de 1999 en la cual el legislador precisó los siguientes aspectos: (i) “el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen general de pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales”; y (ii) “El monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad”.
130.3. En el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008, el legislador estableció que el fondo de solidaridad pensional “subsidiará los aportes al Régimen General de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de servicio como tales”. Para ese cometido, el “Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido”.
130.4. Tres años después, se sancionó la Ley 1450 de 2011 con la cual el legislador dispuso: (i) las personas que dejen de ser madres comunitarias y no cumplan los requisitos para acceder a la pensión, ni sean beneficiarias del programa de asignación de beneficios económicos periódicos del régimen subsidiado en pensiones y por tanto reúnan las condiciones para acceder a la misma, tendrán acceso al subsidio de la subcuenta de subsistencia del fondo de solidaridad pensional; (ii) el ICBF efectuará la identificación de las posibles beneficiarias a este subsidio; y (iii) las madres comunitarias que tuvieron esta condición entre el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no accedieron al fondo de solidaridad pensional durante este período, podrán beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el citado período.
130.5. Luego, con el Decreto Reglamentario 605 de 2013, el Ejecutivo estableció las “condiciones para el acceso al subsidio de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de las personas que dejen de ser madres comunitarias y no reúnan los requisitos para obtener una pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS); y definir las reglas para la determinación del cálculo actuarial establecido en el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011”.
130.6. Finalmente, a través del Decreto 289 de 2014, el Presidente de la República reglamentó que la vinculación laboral de las madres y padres comunitarios se llevaría a cabo mediante contrato de trabajo, el cual comprendería “todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.”
13. Caso concreto
131. Con base en los hechos comunes a los tres expedientes acumulados en este proceso de revisión y las consideraciones anteriormente expuestas, procede la Sala Octava de Revisión a determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 accionantes, ante la negativa de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que las demandantes desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988[133] o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014[134] o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa.
132. Previo a ello, y debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, esta Sala de Revisión constatará, de forma conjunta para las 106 madres comunitarias, si existió contrato de trabajo realidad entre ellas y el ICBF-, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa.
133. Para tal cometido, se verificará la configuración de cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) un salario como retribución del servicio; y (iii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. Todo esto, con la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos laborales que reclaman las 106 accionantes, ante el presunto desconocimiento sistemático de esos derechos por parte del ICBF, entidad que, según ellas, supuestamente ha implementado estrategias jurídicas encaminadas a ocultar un contrato de trabajo real y así evadir las verdaderas obligaciones que emanan del mismo.
Verificación de la actividad personal de las 106 madres comunitarias
134. Frente a este elemento esencial, básicamente se constatará si las demandantes prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF. A lo que en efecto se procede.
135. Según el material obrante en el proceso tutelar acumulado, se tiene que el artículo 11 del Acuerdo 21[135] de 1989, expedido por la Junta Directiva del ICBF, señala que cada “Hogar Comunitario de Bienestar funcionará bajo el cuidado de una madre comunitaria, y cada día una madre o un familiar de los niños que asistan al mismo, debe participar con la madre comunitaria en las actividades que desarrolle con los menores.” (Negrilla fuera del texto original). Este lineamiento específico, fijado por el mismo ICBF, da cuenta de dos aspectos puntuales: (i) que el funcionamiento de cada HCB está a cargo de una madre comunitaria; y (ii) que, cada día, esa madre comunitaria desarrolla actividades con los niños, en las cuales debe participar un miembro de la familia a la que pertenecen los menores.
A la luz del contenido de esa norma, resulta válido afirmar que toda persona que se haya vinculado como madre o padre comunitario del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, se obligó a prestar sus servicios mediante la ejecución personal de actividades de cuidado y atención de las niñas y niños beneficiarios de dicho programa.
136. En cuanto a las actividades que constituyen el servicio personal que prestan las madres comunitarias en desarrollo del programa HCB, el numeral 4.1 del lineamiento técnico-administrativo[136] del año 2011 las describe como aquellas que están encaminadas a atender las necesidades básicas de afecto, nutrición, salud, protección y desarrollo psicosocial de las niñas y niños durante su primera infancia. Así reza la referida directriz: “DESCRIPCION DEL SERVICIO. Los Hogares Comunitarios de Bienestar, HCB, son una modalidad de atención a la primera infancia que funcionan mediante el otorgamiento de becas a las familias, por parte del ICBF, para que en corresponsabilidad con la sociedad y el Estado, y utilizando un alto porcentaje de recursos locales, se atiendan las necesidades básicas de afecto, nutrición, salud, protección y desarrollo psicosocial de los niños y niñas en la primera infancia, entendida esta como la etapa, comprendida desde la gestación hasta los 5 años de edad. Focaliza su atención en la población de mayor vulnerabilidad, priorizada de acuerdo con los criterios definidos por el ICBF.” (Negrilla fuera del texto original).
137. La anterior descripción del servicio personal realizado por las madres comunitarias claramente coincide con lo alegado por todas las accionantes, precisamente cuando señalaron que las labores que personalmente desempeñan como madres comunitarias son, entre otras, las siguientes: (i) cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario; (ii) alimentarlos; (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos; y (iv) estar al tanto de su salud e higiene personal.
138. Lo expuesto en precedencia es suficiente para constatar el cumplimiento de este elemento esencial del contrato de trabajo, razón por la cual, la Sala de Revisión procederá con la comprobación del siguiente presupuesto, el salario.
Verificación de un salario como retribución al servicio prestado por las 106 madres comunitarias
139. En relación con este aspecto, en esencia, esta Sala determinará si las 106 madres comunitarias recibían por parte del ICBF algún pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron dentro del programa HCB, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico. Veamos.
140. El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 89 de 1988 definió a los Hogares Comunitarios de Bienestar de la siguiente manera: “Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país.” (Negrilla fuera del texto original).
141. De la lectura de esta disposición normativa, claramente se deducen tres situaciones: (i) que los HCB están constituidos con “becas”; (ii) que esas denominadas “becas” son designadas por el ICBF a favor de las familias; y (iii) que la asignación de las tales “becas” está dirigida para atender las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país; así como para el pago del servicio personal prestado por cada madre comunitaria en cada HCB, lo cual se puede verificar con lo dispuesto en las siguientes directrices específicas.
141.1. El artículo 4 del Acuerdo 21 de 1996 señala que el programa HCB se ejecuta con distintos recursos, entre ellos, los asignados por el Gobierno Nacional mediante el ICBF, parte de los cuales se destina a la madre comunitaria como retribución a su servicio personal prestado. El mencionado precepto reglamentario dispone:
“El Programa Hogares Comunitarios de Bienestar se ejecutará con los siguientes recursos: Los recursos que asigne el Gobierno Nacional al programa a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (…)
Los recursos que asigne el Gobierno Nacional se destinarán para financiar la dotación inicial, la capacitación, la beca, la supervisión y la evaluación.
Por beca se entiende los recursos, que se asignen a las familias para atender a los niños y por lo tanto se destinarán a. madre comunitaria, reposición de dotación, aseo y combustible, raciones, material didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con los niños y apoyo para servicios públicos. Para la ejecución de estos recursos las asociaciones de padres o las Organizaciones Comunitarias deberán observar estrictamente los lineamientos del ICBF. (…)”. (Negrilla fuera del texto original).
141.2. Por su parte, el numeral 5.1. del lineamiento técnico-administrativo de 2011 establece que los recursos asignados por el ICBF son una de las fuentes económicas que financian el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar; sumas de dinero que se destinan para varios fines y rubros específicos, entre ellos, el pago de una “bonificación” a favor de la madre o padre comunitario como remuneración de su trabajo realizado de forma personal. Así prevé el aludido lineamiento:
“La modalidad HCB se financiará mediante las siguientes fuentes: Los recursos que aporta el ICBF, para ello se deberá tener en cuenta los lineamientos de programación que se expiden para cada vigencia. (…)
Los recursos se destinarán para los siguientes fines y rubros:
i. Dotación Inicial: adquisición de los elementos de dotación y el menaje necesarios para iniciar el funcionamiento del hogar.
ii. Raciones: este rubro permite la adquisición, preparación y suministro de alimentos a los niños usuarios, de dos refrigerios y un almuerzo para los HCB de tiempo completo que cubran entre el 65% y el 70% del requerimiento diario de energía y nutrientes y, para los HCB de medio tiempo, un refrigerio y un almuerzo que cubran entre el 50% y el 55% del requerimiento diario de energía y nutrientes. Incluye la ración de la madre o padre comunitario y las raciones de la coordinadora pedagógica y personal de servicios generales en los Hogares Múltiples, Hogares Múltiples Empresariales, Hogares Grupales y Jardines Sociales. Contempla también la ración de vacaciones para los niños y niñas beneficiarios. (…)
viii. Bonificación de la madre o padre comunitario: corresponde al aporte asignado a la madre o padre comunitario, como estímulo al trabajo voluntario y solidario. (…).” (Subraya fuera del texto original).
142. Las implicaciones y el alcance que lleva consigo la normatividad vista en precedencia, junto a lo indicado por las demandantes al respecto, basta para que esta Sala de Revisión concluya que efectivamente las 106 madres comunitarias sí recibían del ICBF el pago mensual de una suma de dinero como retribución del servicio personal prestado por ellas en desarrollo del programa HCB. Prestación económica que, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa y hasta el 31 de enero de 2014[137] o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mismo, siempre fue inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, situación que solo fue enmendada a partir de la expedición del Decreto Reglamentario 289 de 2014.
143. La Sala aclara que, si bien desde el principio, tanto el legislador como el ICBF solo se preocuparon por denominar al emolumento pagado a las madres comunitarias como una beca o bonificación, a fin de ocultar su verdadera naturaleza; lo cierto es que, según las circunstancias reales, su continuidad y características, siempre se trató de un salario. De esta forma, la Sala haya cumplido el presupuesto de salario como retribución del servicio prestado por las 106 madres comunitarias, por lo que se pasa a estudiar el tercer requisito del contrato de trabajo.
Verificación de la continuada subordinación o dependencia de las 106 madres comunitarias respecto del ICBF
144. En cuanto a este último elemento esencial, la Sala verificará si el ICBF tenía poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las 106 madres comunitarias, al igual que si dicha entidad contaba con facultades para imponer sanciones por el incumplimiento de las directrices específicas que regulan el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
145. Sea lo primero advertir que, según lo constado en los elementos materiales de prueba, especialmente, las certificaciones de tiempo laborado como madres comunitarias de las accionantes, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, todas las demandantes prestaban su servicio personal en la modalidad de atención denominada: Hogares Comunitarios Familiares, es decir, aquella donde el “servicio se presta en las viviendas de los agentes educativos quienes, previamente capacitados, se responsabilizan del cuidado y atención de un grupo conformado por 12 a 14 niños y niñas”.
146. Ahora bien, acudiendo nuevamente a los lineamientos específicos impuestos e implementados por el ICBF y que en sede de revisión fueron allegados por dicha entidad, se tiene que, los artículos 2, 7, 8, 9, 10, 14, 15 y 16 del Acuerdo 21 de 1989[138] establecen directrices que debían ser observadas para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y el desempeño de la labor de madre comunitaria.
146.1. El artículo 2 impone al ICBF el deber de propiciar la coordinación y ejecución del programa HCB, para lo cual, se debía convocar a la comunidad para que ésta realizara un autodiagnóstico y se organizara en función del programa.
146.2. El artículo 7 señala que, a efectos de la administración del programa, las Asociaciones de Padres de Familia deben contar con una estructura y ejercer las funciones establecidas en los artículos 8, 9 y 10 del acuerdo en cuestión. Tal estructura es la siguiente: (i) Asamblea de delegados integrada por tres representantes de cada Hogar Comunitario de Bienestar; (ii) Junta Directiva conformada por cinco miembros; (iii) Comité de Vigilancia y control y demás comités que determine la Asamblea; (iv) Junta de padres de familia de cada Hogar Comunitario de Bienestar; (v) Coordinador de la Junta de Padres de Familia de cada Hogar Comunitario de Bienestar; (vi) las Madres Comunitarias podrán ser elegidas como delegadas a la Asamblea de Delegados y en consecuencia como miembros de las Juntas Directivas.
146.3. El artículo 8 establece las funciones de la Asamblea de Delegados: “a. Cumplir y hacer cumplir las políticas y objetivos del programa, así como las obligaciones de los usuarios y participantes del mismo, para lo cual podrá adoptar los reglamentos internos pertinentes. b. Aprobar, modificar y hacer cumplir los estatutos. c. Elegir la Junta Directiva, dentro de los miembros de la Asociación. d. Dirigir y controlar la ejecución del programa. e. Nombrar el Comité de Vigilancia y Control, dentro de los miembros de la Asociación, que no formen parte de la Junta Directiva. f. Conformar comités de apoyo al programa con otros miembros y organizaciones de la comunidad, para la buena marcha de los Hogares Comunitarios de Bienestar y de las actividades sociales y económicas que se desarrollen en el sector, para el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad. Dichos comités son de apoyo y no coadministradores del programa. g. Examinar y aprobar o improbar el informe que de su gestión le presente a (…) la Junta Directiva. h. Aprobar los programas y actividades que deba desarrollar la Junta Directiva para el cumplimiento de los fines de la Asociación. i. Fijar las cuotas de participación de las familias usuarias del programa, dentro de los límites que determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así como las demás contribuciones de la comunidad y establecer los sistemas de recaudo.”
146.4. El artículo 9 prevé que la Junta Directiva realizará además de las funciones que le asigne la Asamblea, las siguientes: “a. Ejercer la representación legal de la Asociación por intermedio de su presidente. b. Administrar y controlar los recursos de la Asociación. c. Llevar la vocería de los Asociados. d. Coordinar las acciones de la Asociación. e. Tomar las medidas pertinentes para el correcto funcionamiento de los Hogares, en coordinación con la Junta de Padres de Familia de cada Hogar Comunitario de Bienestar. f. Seleccionar y reemplazar las madres comunitarias, entre las personas de la lista de elegibles que hayan aprobado la capacitación. g. Entrar en contacto con los funcionarios del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar correspondiente para comentar, corregir o modificar aspectos relacionados con la marcha del programa, e informar sobre cualquier irregularidad. h. Convocar a Asamblea de Delegados y rendirle informas y cuentas de su gestión, de acuerdo con los Estatutos. i. Recaudar las cuotas de participación de cada uno de los Hogares que agrupa la Asociación.”
146.5. El artículo 10 impone las siguientes funciones al Comité de Vigilancia y Control: “a. Verificar que los recursos económicos de la Asociación, se utilicen en los fines para los cuales fueron asignados e informar a la Asamblea sobre las anomalías que se presenten, sin perjuicio de las funciones del fiscal de la Junta Directiva. b. Verificar que las personas a quienes se les ha otorgado crédito para mejora de vivienda, lo utilicen efectivamente para adecuarla a las necesidades del programa y cancelen las cuotas de amortización. c. Velar por el buen funcionamiento de los Hogares, la calidad de los servicios y la atención a los niños. d. Informar a la Junta Directiva y a la Asamblea sobre las anomalías que se presenten y los resultados de las averiguaciones realizadas, para que se tomen los correctivos necesarios. e. Colaborar en las actividades necesarias para el eficaz funcionamiento del programa.”
146.6. El artículo 14 asigna al ICBF, como Entidad Rectora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, las siguientes funciones: (i) establecer las normas técnicas que regulan el programa; (ii) participar cuando lo estime conveniente con voz pero sin voto, en las reuniones de las Juntas de Padres de Familia, en las Asambleas de la Asociación, en las Juntas Directivas de las Asociaciones; y (iii) verificar y supervisar el buen funcionamiento del programa y el correcto uso de los recursos aportados por el Gobierno Nacional.
146.7. El artículo 15 indica que los asuntos concernientes al programa se deben tramitar ante el ICBF a través de las Juntas Directivas de las Asociaciones de Padres de Familia, sin detrimento de que los miembros de la comunidad puedan acudir ante los respectivos Centros Zonales del ICBF, ya sea para informar, denunciar o proponer a su consideración alguna situación del caso.
146.8. Y el artículo 16 determina que el ICBF, mediante la Dirección General, debe establecer los mecanismos necesarios para el cumplimiento de lo previsto en el acuerdo en comentario.
147. Del contexto y alcance real que implica el contenido de las 8 normas anteriormente referidas, esta Sala de Revisión constata que si bien el artículo 7 señala que la administración del programa ha estado a cargo de las Asociaciones de Padres de Familia y todos los organismos que la componen, lo realmente cierto es que tanto la administración, coordinación y ejecución del programa Hogares Comunitarios de Bienestar, es decir todos los aspectos relacionados con la implementación de ese programa, siempre han estado bajo la estricta y principal dirección del ICBF, por cuanto éste último es el que realmente impone las condiciones de cómo se debe administrar, coordinar y ejecutar dicho programa, al establecer la estructura de cada uno de los organismos que hacen parte del programa e indicarles sus respectivas funciones.
En esa medida, es claro que las Asociaciones de Padres de Familia, las Asambleas de delegados, las Juntas Directivas, los Comités de Vigilancia y Control y demás comités determinados por las Asambleas, las Juntas de padres de familia de cada Hogar Comunitario de Bienestar, los Coordinadores de las Juntas de Padres de Familia de cada Hogar Comunitario de Bienestar y las Madres Comunitarias, únicamente se han limitado a acatar las directrices dadas por el ICBF, como máximo administrador, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
148. En virtud de la facultad otorgada en el artículo 14 del Acuerdo 21 de 1989, el ICBF estableció varios lineamientos técnico-administrativos que regulan los HCB, entre los cuales, se destaca el dictado en el año de 2011 “Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad”, aprobado por el ICBF con la Resolución 776 del 7 de marzo de 2011. Ese lineamiento está compuesto por varias disposiciones, cuyo contenido de algunas de ellas da cuenta de aspectos puntuales en cuanto a la subordinación y dependencia de las madres comunitarias respecto del ICBF. Observemos.
148.1. El numeral 4.4.4. señala que la modalidad de atención de Hogares Comunitarios Familiares, a la cual pertenecen todas las accionantes, es un servicio que “se presta en las viviendas de los agentes educativos quienes, previamente capacitados, se responsabilizan del cuidado y atención de un grupo conformado por 12 a 14 niños y niñas”. (Negrilla fuera del texto original) En otros términos, dicha directriz claramente indica que la casa de habitación de las madres comunitarias es el lugar de trabajo de cada una de ellas. Así lo manifestaron las 106 demandantes en los escritos de tutela, mediante sus apoderados judiciales.
148.2. Por su parte, el numeral 4.4.5 determina las jornadas y horarios de atención de cada una de las modalidades[139]. Frente a la modalidad de Hogares Comunitarios Familiares, precisa que ese tipo de hogares “funcionarán en jornadas de cuatro o de ocho horas”. Más adelante, indica que “Los horarios de atención en los HCB Tradicionales será de 4 a 8 horas y en los HCB FAMI será definido de acuerdo con las necesidades de las familias usuarias. Los agentes educativos no podrán atender en jornada diferente a la concertada a menos que, por razones debidamente justificadas se determine la modificación de la misma, previa autorización del ICBF.” (Negrilla fuera del texto original).
De lo previsto en ese lineamiento es evidente que el ICBF siempre tuvo poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las accionantes, por cuanto: (i) fijó dos tipos de jornadas de atención, una de medio tiempo (de 4 horas) y otra de tiempo completo (de 8 horas); (ii) estableció que los horarios de atención para los HCB Tradicionales, entre los cuales se encuentran los Hogares Comunitarios Familiares donde prestaron sus servicios las 106 demandantes, son de 4 a 8 horas; e (iii) impuso una prohibición para las madres comunitarias en cuanto a la modificación de la jornada de atención fijada, excepto si existía previa autorización de esa misma entidad.
Lo anteriormente observado encuentra sustento en las afirmaciones hechas por las actoras, quienes enfatizaron que su jornada laboral diaria es de tiempo completo (8 horas), incluso superior, toda vez que comienza a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de las 8:00 a.m. reciben a los menores para dar inicio con las actividades lúdicas, las cuales deberían culminar a las 4:00 p.m. pero que realmente finalizan horas más tarde, hasta que el último padre de familia recoge a su hijo.
Además, esta Sala de Revisión advierte que lo expuesto por las accionantes en cuanto a su jornada laboral diaria nunca fue controvertido por el ICBF dentro de los procesos tutelares acumulados de la referencia.
148.3. A su turno, el numeral 6.1 dispone que para que una persona se desempeñe como madre o padre comunitario debe cumplir ciertos requisitos, por ejemplo, tener disponibilidad de tiempo para la atención de las niñas y niños beneficiarios, según la jornada de atención definida. En total son 9 los requisitos que se deben cumplir:
(i) “Haber residido en el sector donde funcione el hogar comunitario de bienestar por lo menos durante un año”; (ii) “Escolaridad mínima secundaria completa o Normalista”; (iii) “Tener entre 20 y 45 años de edad al momento de su ingreso”; (iv) “Contar con buen estado de salud el cual debe ser certificado por un médico”; (v) “Ser reconocido en su comunidad por su solidaridad, convivencia y valores cívicos”; (vi) “Manifestación escrita de su disposición para realizar este trabajo voluntario y solidario; así mismo la de su grupo familiar cuando el HCB opere en la vivienda”; (vii) “No presentar antecedentes judiciales ni el agente educativo, ni su cónyuge, ni los hijos mayores de 18 años que habiten en el hogar”; (viii) “Disponibilidad de tiempo para la atención de los niños beneficiarios del programa de acuerdo con la jornada de atención definida”; y (ix) “No haber sido retirada de otro servicio por decisión motivada del ICBF o de otra entidad competente”. (Negrilla fuera del texto original).
148.4. Y el numeral 6.1.2. establece unas obligaciones y/o responsabilidades muy puntuales a cargo de quienes desempeñan la labor de madre o padre comunitario, cuya lectura pone en evidencia del verdadero alcance y contenido obligacional impuesto por el ICBF a las madres comunitarias. Así reza tal norma específica:
“RESPONSABILIDADES Y COMPROMISOS DEL AGENTE EDUCATIVO
Aquellos seleccionados como agentes educativos en el desarrollo de la modalidad hogares comunitarios deben:
i. Desarrollar actividades de formación, cuidado, atención y protección del grupo de niños y niñas bajo su responsabilidad. ii. Implementar las actividades pedagógicas y de desarrollo psicosocial según la propuesta pedagógica del ICBF. iii. Responder por el desarrollo de las actividades de alimentación y de seguimiento del estado nutricional. iv. Participar y facilitar el desarrollo de las acciones preventivas de salud y realizar aquellas propias del cuidado que deba dispensarse a los niños. v. Realizar acciones de organización y participación con los padres de familia. vi. Efectuar las acciones de seguridad y de saneamiento ambiental. vii. Aplicar las directrices, lineamientos y demás normas expedidas por el ICBF para la operación de la modalidad. viii. Atender los señalamientos, pautas, normas y directrices impartidas por las entidades competentes y que sean compatibles o aplicables a la modalidad. ix. Participar en los procesos de capacitación formal o informal convocados por el ICBF y otras entidades del sistema nacional de bienestar familiar que tengan que ver con la atención a la primera infancia, previa coordinación con el ICBF. x. Aceptar las condiciones de ingreso, permanencia y retiro de la modalidad, conforme a los lineamientos y normatividad vigente. xi. Devolver la dotación entregada para el desarrollo de la modalidad, una vez cese la calidad de agente educativo madre o padre comunitario, o cuando todos los niños sean trasladados a otro hogar comunitario.” (Negrilla fuera del texto original).
149. Aunado a lo hasta ahora verificado, llama la atención de la Sala que el incumplimiento de las directrices impartidas por el ICBF para el desempeño de la labor de madre comunitaria dentro del programa HCB, trae consigo la desvinculación definitiva y/o la desvinculación temporal para quienes realizan esa labor, tal y como se indica en el numeral 6.1.3. del lineamiento técnico-administrativo fijado por el ICBF en el año 2011.
149.1. Inicialmente, esa norma enlista 23 causales de pérdida definitiva de la calidad de madre comunitaria, de las cuales, se destacan aquellas que contienen claros mandatos de subordinación y dependencia de las madres comunitarias respecto al ICBF, por cuanto están sujetas a medidas o sanciones de carácter disciplinario. Como ejemplos de tales causales están: el deber de informar al ICBF del abandono de niños en el HCB, la no prestación del servicio sin causa justificada y el incumplimiento de los horarios y días de atención acordados, entre otros. Para mayor ilustración, se procede a replicar todas las causales de pérdida definitiva de la calidad de madre comunitaria:
(i) “El retiro voluntario del agente educativo”; (ii) “La muerte del agente educativo”; (iii) “El expendio de sustancias psicoactivas o consumo de éstas por parte del agente educativo. Si se trata de hogar comunitario familiar, la causal se configura de igual manera si la conducta descrita es cometida por el agente educativo o por alguna de las personas que habita en el lugar donde este funciona”; (iv) “El almacenamiento o venta de sustancias toxicas, explosivas, inflamables o químicas, en el lugar donde funciona el Hogar Comunitario de Bienestar”; (v) “La venta y uso indebido de los elementos y recursos de la modalidad por parte de la Madre Comunitaria”; (vi) “La contratación o encargo a terceros del cuidado y atención de los niños, sin previa información a la entidad contratista”; (vii) “La enfermedad permanente o incapacidad de la madre comunitaria, que impida la atención de los niños, o enfermedad infectocontagiosa o mental de la misma. Si se trata de hogar comunitario familiar, la causal se configura de igual manera, cuando la enfermedad la padezca otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona el hogar”; (viii) “La condena judicial con pena privativa de la libertad a la madre comunitaria, u otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona el hogar comunitario, cuando este sea familiar. Así mismo, cuando contra la madre comunitaria se dicte medida de aseguramiento o detención preventiva o cualquier otra medida que impida la prestación del servicio”; (ix) “La presunción o evidencia de conductas sexuales abusivas contra un niño en el hogar por parte del agente educativo, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes. Si se trata de hogar comunitario familiar la causal se configura de igual manera, si la presunta conducta descrita es cometida por cualquier otra persona que permanezca o habite en el lugar donde funciona el hogar”; (x) “El cambio de residencia de la madre comunitaria a un sector diferente a la ubicación del Hogar Comunitario de Bienestar”; (xi) “El accidente grave o la muerte de un niño que esté bajo cuidado de la Madre comunitaria, salvo que el fallecimiento no obedezca a causas imputables a la atención”; (xii) “El maltrato físico o psicológico a los niños del hogar por parte de la madre comunitaria o una persona que habite, permanezca o visite ocasionalmente el lugar donde funciona el hogar”; (xiii) “Cuando solicite a los padres usuarios pagos extras no autorizados por el ICBF”; (xiv) “Cuando el agente educativo no informe al contratista y al ICBF dentro de las 24 horas siguientes el abandono de niños en el Hogar Comunitario de Bienestar, por parte de los padres usuarios o responsables. Igualmente no informe de situaciones ocurridas en el hogar que atenten con la integridad del niño o niña”; (xv) “La no prestación del servicio sin causa justificada”; (xvi) “El incumplimiento de los horarios y días de atención acordados con los padres usuarios”; (xvii) “Incumplimiento del plan de mejoramiento en tercera visita de seguimiento por parte del ICBF”; (xviii) “El abandono temporal o descuido por parte de la madre comunitaria en la atención del grupo de niños”; (xix) “El encargo del hogar comunitario a un menor de edad o a otras personas no aptas para el cumplimiento de esta responsabilidad”; (xx) “La realización en el Hogar Comunitario de Bienestar de actividades ya sean sociales, religiosas, políticas y en general de cualquier índole, en el horario de prestación del servicio o que no se encuentren relacionadas con las actividades propias del servicio”; (xxi) “La reincidencia del agente educativo en escándalos públicos, agresión física o verbal a otras madres o padres comunitarios, padres usuarios, miembros de junta directiva y servidores públicos y en general, las malas relaciones que afecten la prestación del servicio”; (xxii) “Ocultar información de identificación del cónyuge o compañero permanente”; y (xxiii) “Cuando la edad de los niños sobrepase la establecida en el presente lineamiento (0-5 años) y no hayan más niños para atención en el sector donde funciona el Hogar”. (Negrilla fuera del texto original).
149.2. Seguidamente, el lineamiento en mención establece 7 causales de pérdida temporal de la calidad de madre comunitaria, entre las cuales, se resalta la “inasistencia sin justa causa a más de dos eventos consecutivos por parte del agente educativo, madre o padre comunitario, a los eventos de capacitación programados o a las reuniones de coordinación, convocadas por la Junta Directiva de la entidad contratista en coordinación con el ICBF.” (Negrilla fuera del texto original). A igual que algunas de las causales de pérdida definitiva, esta causal de pérdida temporal también contiene aspectos que dan cuenta del sometimiento del ICBF sobre las madres comunitarias, para que asistan a los eventos de capacitación convocados por ese instituto.
150. En armonía con lo expuesto, la Sala verifica que, desde los primeros años de implementación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, el ICBF ha ejercido un control administrativo y disciplinario en relación con el funcionamiento de los HCB y el desempeño de la labor de madre y/o padre comunitario. En sustento de ello se encuentran los lineamientos fijados por dicha entidad en el Acuerdo 50 de 1996[140] y en la Resolución 706 de 1998[141], cuyos contenidos se pasan a exponer.
150.1. Los artículos 1, 2 y 3 del Acuerdo 50 de 1996 establecen, respectivamente, aspectos muy puntuales como los siguientes:
(i) Las formas en que se produce el cierre definitivo de un Hogar Comunitario de Bienestar: “a) Inmediata cuando se presente alguna de las causales señaladas en el Artículo Segundo del presente Acuerdo. b) Después de realizar las visitas de seguimiento, asesoría y supervisión al servicio, donde se detecte alguna de las causales señaladas en el Artículo Tercero del Presente Acuerdo, y dichas fallas no se subsanen dentro del término establecido.”
(ii) Las causales de cierre inmediato de un Hogar Comunitario de Bienestar: “a) Retiro de la Madre Comunitaria. b) Muerte de la Madre Comunitaria. c) Ubicación del Hogar en sitios declarados de alto riesgo por autoridad competente o que amenace ruina o destrucción por incendio, avalancha u otra catástrofe natural. d) Comprobación por parte de la Policía, de expendio de sustancias psicoactivas en el Hogar o consumo de éstas por alguna de las personas que habita en el lugar donde funciona el Hogar Comunitario de Bienestar. e) Venta y/o uso indebido de los elementos y recursos del proyecto por parte de alguno de los miembros de la Asociación de Padres de Familia o de la Madre Comunitaria. f) Contratación o encargo a terceros para la atención de los niños en el Hogar. g) Enfermedad permanente e incapacitante de la madre Comunitaria, certificada por médico, que impida la atención a los niños, o de enfermedad infecto-contagiosa o mental de la misma, o de otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona el hogar. h) Condena judicial con pena privativa de la libertad, a la madre Comunitaria u otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona el Hogar Comunitario. Así mismo cuando contra la Madre Comunitaria se dicte medida de aseguramiento. i) Almacenamiento o existencia de sustancias químicas tóxicas o explosivas, sin las debidas previsiones, en el lugar donde funciona el Hogar. j) Accidente grave o muerte de un niño en el Hogar. k) Conductas sexuales abusivas contra un niño en el Hogar, por parte de la Madre Comunitaria u otra persona que permanezca o habite en el lugar donde funciona el Hogar, sin perjuicio de las acciones legales pertinentes. l) Maltrato físico o psicológico a los niños del Hogar por parte de la Madre Comunitaria o una persona que habita en el mismo lugar donde funciona el Hogar. m) Cuando el objetivo de la prestación del servicio sea el ánimo de lucro o se establezcan pagos extras, que sobrepasen lo reglamentado por el ICBF.”
(iii) Las causales de cierre definitivo como parte de un proceso de supervisión: “a) Deficientes condiciones de higiene o de seguridad en el espacio de atención a los niños, cocina, lugar de almacenamiento de los alimentos y servicio sanitario. b) Inasistencia de la madre Comunitaria, sin justa causa, a los eventos de capacitación programados en un trimestre, o a las reuniones de coordinación convocadas por la Junta Directiva de la Asociación o por el ICBF. c) Incumplimiento de la cobertura establecida. d) Atención a más de dos niños menores de dos años o a más de un niño discapacitado, en hogares de Bienestar de 0 – 7 años. e) Atención a niños mayores de siete años. f) Incumplimiento en la planeación y ejecución de actividades pedagógicas, o de nutrición y salud, con los niños y padres de familia. g) Incumplimiento de la minuta patrón y de la valoración nutricional del niño. h) Abandono temporal o descuido verificado de la Madre Comunitaria en la atención del grupo de niños, o encargo de la misma a un menor de edad. i) Inadecuadas relaciones interpersonales de la Madre Comunitaria con los padres de familia, otras Madres Comunitarias y vecinos. j) Escándalo público reiterado en el Hogar Comunitario de Bienestar. k) Negativa de la Madre Comunitaria a aceptar las visitas de supervisión y asesoría. l) Negativa de la madre Comunitaria a aceptar las orientaciones de la Junta Directiva de la Asociación de Padres de Familia o del ICBF, para que se cumplan los lineamientos del Programa. m) Atención a niños en jornadas diferentes a las establecidas, sin previa autorización del supervisor del contrato. n) Destinación de la dotación recibida para fines diferentes a la atención de los niños. o) Cuando la Madre Comunitaria no informe al Centro Zonal el abandono de niños en el Hogar Comunitario, dentro de las 24 horas siguientes. p) Proselitismo político, prácticas religiosas o de cultos realizado por la Madre Comunitaria o algún miembro de la Junta Directiva de la Asociación siempre y cuando afecte o sirva de mecanismo de presión contra los usuarios. q) Funcionamiento de más de un Hogar Comunitario en una casa de familia. r) Conductas de la Madre Comunitaria o de algún miembro de la Junta Directiva que impidan el desarrollo del programa. s) Inobservancia de los Lineamientos Técnico Administrativos por parte de la Madre Comunitaria o de uno de los miembros de la Junta Directiva que dificulten el normal funcionamiento del Hogar.” (Negrilla fuera del texto original).
150.2. Por su parte, el artículo 1 de la Resolución 706 de 1998 prácticamente reitera lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 del Acuerdo 50 de 1996, en los siguientes términos: “(…) De conformidad con lo dispuesto en el Artículo Primero del Acuerdo 050 de 1996, el cierre de un Hogar Comunitario de Bienestar es definitivo y se producirá en la siguiente forma:
a) Inmediata cuando se presente alguna de las causales señaladas en el Artículo Segundo del Acuerdo 050 de 1996.
b) Después de realizar las visitas de seguimiento, asesoría y supervisión al servicio, donde se detecte algunas de las causales señaladas en el Artículo Tercero del Acuerdo 050 de 1996, y dichas fallas no se subsanen dentro del término establecido.”
151. Ahora bien, como prueba de ese poder disciplinario que siempre ha ejercido el ICBF sobre las madres y/o padres comunitarios, el cual pone en evidencia el elemento de subordinación en la relación laboral, se destaca el informe (medio magnético: CD N° 1)[142] allegado por dicho Instituto en sede revisión, en el cual, se relaciona la siguiente información que se encuentra contenida en documento Excel:
(i) Una tabla (resumen) que muestra el número de hogares comunitarios de bienestar que fueron cerrados por esa entidad en 21 Departamentos del País, para el período comprendido entre el año 1982 y el año 2014.
Tabla 7. Departamento y número de HCB cerrados por el ICBF
Departamento
Número de HCB cerrados por el ICBF
1
Antioquia
35
2
3
3
Bogotá
227
4
Bolívar
355
5
Boyacá
567
6
Caldas
22
7
Caquetá
2
8
Cauca
89
9
Cesar
10
Chocó
89
11
Cundinamarca
57
12
Guaviare
2
13
Huila
119
14
Magdalena
41
15
Nariño
171
16
Putumayo
1
17
Quindío
64
18
Risaralda
548
19
Sucre
159
20
54
21
Valle del Cauca
425
TOTAL
3038
(ii) Otra tabla[143] que, en relación con algunos de esos 3038 HBC clausurados por el ICBF, da cuenta de aspectos precisos como: regional, centro zonal, municipio, año del cierre (aparecen registros desde el año 1989 hasta el año 2016), acto administrativo, causas del cierre y otra causa específica del cierre.
En ese cuadro, por ejemplo, la Sala observa que dentro de los 3038 HCB cerrados 99 lo han sido por las siguientes causas: a) 43 HCB por el incumplimiento de los lineamientos fijados por el ICBF; b) 2 HCB por la inobservancia -abandono temporal; c) 1 HCB por atención a los niños en jornada diferente a la establecida y sin previo permiso del ICBF; d) 2 HCB por abandono de cargo; e) 1 HCB por abandono de hogar; f) 1 HCB por abandono de forma injustificada; g) 2 HCB por abandono temporal o descuido verificado de la madre comunitaria; h) 2 HCB por incumplimiento de obligaciones de la madre comunitaria; i) 13 HCB por inobservancia de los lineamientos técnico-administrativos por parte de la madre comunitaria; y j) 32 HCB por no cumplir los lineamientos del programa.
Además, la Sala constata que esos 99 HCB fueron clausurados durante varios años y dentro de un período comprendido desde la implementación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, es decir, desde el año 1989, hasta el año 2014, lo cual ratifica la existencia de la continuada subordinación o dependencia de las 106 madres comunitarias respecto del ICBF, en el transcurso de dicho lapso. Los aspectos relevantes de esa segunda tabla se pueden ilustrar así:
Tabla 8. Algunas causas de cierre de los HCB, número de HCB cerrados por las causas identificadas y año en el que se realizó el cierre de los HCB[144]
Algunas causas de cierre de los HCB
Número de HCB cerrados por las causas identificadas
Año en el que se realizó el cierre de los HCB
Incumplimiento de los lineamientos fijados por el ICBF
43
1 en 1989, 3 en 2002, 2 en 2003, 5 en 2004, 5 en 2005, 5 en 2006, 5 en 2007, 5 en 2008, 1 en 2009, 1 en 2010, 2 en 2011, 5 en 2012, 1 en 2013 y 2 en 2014
Inobservancia – abandono temporal
2
Ambos en 2003
Atención a los niños en jornada diferente a la establecida y sin previo permiso del ICBF
1
2013
Abandono de cargo
2
2004 y 2013
Abandono de hogar
1
2012
Abandono de forma injustificada
1
2012
Abandono temporal o descuido verificado de la madre comunitaria
2
2005 y 2006
Incumplimiento de obligaciones de la madre comunitaria
2
Ambos en 2009
Inobservancia de los lineamientos técnico-administrativos por parte de la madre comunitaria
13
Todos en 2006
No cumplir los lineamientos del programa
32
11 en 2003, 8 en 2004, 3 en 2005, 2 en 2006, 6 en 2007 y 2 en 2012
TOTAL
99
152. Con base en lo demostrado, para esta Sala de Revisión es claro que, en el desempeño de la labor de madre comunitaria, las 106 demandantes sí se encontraban bajo la continuada subordinación o dependencia del ICBF, por cuanto este último, como director, coordinador y ejecutor principal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por ellas y contó con diversas facultades para imponer medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad estableció para el funcionamiento y desarrollo del mencionado programa.
153. Ante la verificación del cumplimiento de los tres elementos esenciales vistos en precedencia, esta Sala constata que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Ello, no es más que el resultado de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos laborales que solicitan las accionantes, ante el desconocimiento sistemático de esos derechos por parte del ICBF, entidad que, solo se dedicó a implementar estrategias jurídicas encaminadas a ocultar esa relación laboral y evadir las verdaderas obligaciones que emanaron de la misma.
154. Dado que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, la Sala Octava de Revisión encuentra que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- vulneró sistemáticamente los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 accionantes, ante la negativa de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión durante un tiempo prolongado, en razón a la labor de madre comunitaria que esas demandantes desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa.
155. Ese desconocimiento isfundamental que causó el ICBF a esas 106 demandantes constituye un trato discriminatorio de género que se mantuvo por un tiempo considerablemente extenso, pese a la existencia de la garantía constitucional de prohibición de discriminación de género en el trabajo, establecida en los instrumentos internacionales y en los artículos 13, 25, 43 y 53 de la Carta Política. Según las circunstancias reales que rodean el presente asunto acumulado, esta Sala de Revisión considera que el mencionado trato discriminatorio se caracteriza por ser de índole público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia constitucional, como se pasa a explicar a continuación.
155.1. Es de índole público o estatal, por cuanto quien lo ejecutó fue una entidad del Estado, esto es, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, lo cual es inaceptable y altamente reprochable, ya que, de conformidad con los referidos mandatos constitucionales, el Estado, a través de sus agentes, es el primero llamado a, por un lado, no incurrir en actos o manifestaciones de discriminación de ninguna naturaleza y, por otro, adoptar las medidas necesarias en contra de cualquier forma de discriminación. Sin embargo, como se evidenció en este caso, el Estado hizo lo contrario, implementó todas las estrategias jurídicas para ocultar el contrato de trabajo realidad con las madres comunitarias, a fin de evadir sus verdaderas obligaciones frente a ellas, lo cual constituyó un trato diferencial injustificado.
155.2. Es un trato discriminatorio compuesto, toda vez que no se trata de solo una manifestación de discriminación sino que comprende varios actos discriminatorios que fueron realizados en contra de las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario.
155.3. Es continuado, en la medida que duró o se mantuvo incólume por un lapso considerablemente amplio, 3 décadas aproximadamente, hasta que se redujo con la reglamentación de la vinculación laboral de las madres comunitarias mediante la expedición y aplicación del Decreto 289 de 2014. Incluso, resulta válido afirmar que a la fecha aún persisten los efectos de ese trato diferenciado, pues de no ser así, las madres comunitarias no se habrían tomado la molestia de reclamar, a través de apoderado judicial, el amparo de sus derechos fundamentales, especialmente el de igualdad, por haber recibido un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente durante todos esos años.
155.4. Es sistemático, ya que se materializó con la ejecución ordenada de múltiples actos y manifestaciones que contenían o se ajustaron a una ideología diferenciada en razón de género a todas luces injustificada.
155.5. Por último, es un trato discriminatorio de relevancia constitucional, por cuanto se produjo contra 106 mujeres que tienen las siguientes condiciones particulares que las hace sujetos de especial protección constitucional: (i) encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente; (ii) ser parte de uno de los sectores más deprimidos económica y socialmente; y (iii) pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo. Además, de esas 106 accionantes: (iv) 95 se hallan en el estatus personal de la tercera edad y (v) 25 afrontan un mal estado de salud.
156. Por consiguiente, se revocarán las sentencias proferidas en única instancia por: (i) el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, de fecha 25 de noviembre de 2015, que declaró improcedente la acción de tutela (expediente T-5.457.363) promovida por
Accionante
Edad (años)
1
Inés Tomasa Valencia Quejada
77
(ii) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, de fecha 23 de noviembre de 2015, en cuanto denegó por improcedente la acción de tutela (expediente T-5.513.941) instaurada por
Accionante
Edad (años)
1
María Rogelia Calpa De Chingue
74
2
María Sara Paz De Lazo
72
3
Dolores Bertha Morales Regalado
76
Marina Cecilia Enríquez González
72
5
Luz María Andrade de Andrade
70
6
Sofía Gómez De Ortiz
70
7
Aura Rosalba Mena Daza
72
8
María Orfelina Taquez De La Cruz
74
9
Mariana Castro Arellano
74
10
Luz Esperanza Urbina De Guancha
72
11
Clara Elisa Castillo
76
12
Zoila Salazar Lucano
74
13
Ana Dolores Realpe De Castro
71
14
Rosa Érica Meléndez De Urresti
71
María Susana Realpe
72
16
Olga Inés Manosalva Belalcazar
76
17
Socorro Rosero De Hormaza
75
18
Isabel María Salazar
72
19
Teresa Carmela Enríquez Rodríguez
71
20
Laura Elina Estrada Molina
72
21
Leticia Betancourt
71
22
María Edith Cuero De Rodríguez
71
23
Ruth Esperanza Riáscos Eraso
75
24
Teresa Isabel Velásquez Leiton
73
25
Irma Esperanza Erazo Tulcanas
74
26
María Beatriz Narváez De Ruíz
75
27
María Dolores Parra De Rivera
73
28
Margarita Arteaga Guanga
71
29
María Del Socorro Betancourt De Estrada
74
30
Elvia Del Valle Rosero
77
31
Aura Marina Hernández Pantoja
72
32
Érica Nohra Cabezas Hurtado
33
Tulia Aurora Valencia Hurtado
72
34
Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega
78
35
Celia Socorro Pantoja Figueroa
70
36
María Trinidad Meza López
71
37
Maura Barahona
74
38
Rosa Matilde Criollo Torres
71
39
María Graciela Caez Cuaicuan
73
40
Aura Sabina Checa De Melo
74
41
Rosa Amelia Espinosa De Mejía
65
42
Blanca Estrada De López
73
43
Yolanda Fabiola Mora
44
Isaura Lasso De Muñoz
68
45
María Laura Rosales De Armero
62
46
María Nidia Córdoba Díaz
56
47
Dolores Bastidas Trujillo
80
48
Fany Leonor Mora De Castro
81
49
Nelly Velásquez López
80
50
María Hortensia Gustinez Rosero
79
51
Zoila Rosa Meneses De Galeano
81
52
Meibol Klinger
81
53
Blanca Elvira Calvache Cancimansi
78
54
Marlene Del Socorro Tutistar
55
55
Ruth Del Rosario Jurado Chamorro
48
Marleny Orozco Núñez
36
57
María Stella Córdoba Meneses
48
(iii) y la proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, de fecha 12 de enero de 2016, que denegó la acción de tutela (expediente T-5.516.632) promovida por
Accionante
Edad (años)
1
Ana de Jesús Arciniegas Herrera
74
2
Luz Marina García De Izquierdo
72
3
Bertha Omaira Gutiérrez Millán
72
4
Ana Isabel Hernández Molina
71
5
María Bertilda Nañez Conde
75
6
María Inés Nañez De Ramírez
69
7
Aurea Luisa Núñez Arboleda
72
María Paulina Ocampo De Ortiz
74
9
Rosa Elvia Ojeda Molano
71
10
Cástula Orobio Biojo
75
11
Elvia María Padilla Quejada
82
12
Fabiola Ascensión Ramírez Vargas
71
13
Berta Tulia Velasco
80
14
Ana Delia Zapata Castillo
71
15
Paula Oliva Medina Rentería
66
16
Zoila Martínez Escobar
71
17
Teófila Hurtado Álvarez
75
18
Catalina Hernández
72
19
Nolberta García Mejía
55
20
Isabel Domínguez Moreno
76
21
Patricia Díaz De Murillo
77
22
Elvia María Cuero Ibarguen
77
23
Corina Cuero Arboleda
65
24
Antonia Carabalí García
25
Urfa Nelly Borja
71
26
Aida María Arroyo Caicedo
60
27
Concepción Angulo Mosquera
57
28
Florencia Angulo Advincula
75
29
Adalgisa Betancourt De Aguirre
74
30
Mariana Mesa
59
31
Aura Nelly Micolta De Valencia
73
32
Eustaquia Mina
70
33
Martina Mondragón
76
34
María Cruz Mondragón Panameño
71
35
María Gertrudis Montaño Viafara
73
36
Patricia Morales
54
37
Leonila Alberta Murillo
80
38
Paula Eutemia Ordoñez Cabezas
82
39
Omaira Paredes De Camacho
74
Carmen Pretel García
71
41
Rosaura Riascos Caicedo
72
42
Epifanía Riascos De Hernández
74
43
Benilda Rentería Cuero
77
44
Carmen Rentería De Escobar
78
45
Hermenegilda Riascos Riascos
75
46
Alicia Riascos Sinisterra
59
47
Florencia Ruíz Cuero
72
48
Ana Margelica Vásquez De Gallego
72
En su lugar, la Sala Octava de Revisión amparará los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las ciento seis (106) accionantes antes referidas (T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632), desde el 29 de diciembre de 1988[145] o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014[146] o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa.
Esta decisión tendrá relación específica frente al demandando Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-.
157. La Sala también dispondrá lo siguiente:
157.1. Se declarará la existencia de contrato de trabajo realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y cada una de las ciento seis (106) accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 ya relacionadas, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa.
157.2. Se ordenará al ICBF, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, que en el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, adelante el respectivo trámite administrativo para que reconozca y pague a favor de la accionante Inés Tomasa Valencia Quejada en el expediente T-5.457.363, los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se haya vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada a dicho programa, en cuanto no estén prescritos.
Para efectuar lo anterior, el ICBF, sin más condiciones que las verificadas en esta providencia, deberá: (i) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales con base en el salario mínimo mensual legal vigente de cada año; y (ii) deducir el monto total que efectivamente haya recibido como salario Inés Tomasa Valencia Quejada (expediente T-5.457.363), por concepto del pago mensual de la entonces denominada beca del ICBF.
157.3. Se ordenará al ICBF, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, que en el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, adelante el correspondiente trámite administrativo para que reconozca y pague a nombre de la accionante Inés Tomasa Valencia Quejada en el expediente T-5.457.363, los aportes parafiscales en pensiones causados y dejados de pagar desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se haya vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada a dicho programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada la referida accionante.
157.4. Se ordenará al ICBF que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, adelante el respectivo trámite administrativo para que reconozca y pague a favor de cada una de las cincuenta y siete (57) accionantes en el expediente T-5.513.941, los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, en cuanto no estén prescritos.
(i) En el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, a favor de las cincuenta y uno (51) accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (60 años o más):
Accionante
Edad (años)
1
María Rogelia Calpa De Chingue
74
2
María Sara Paz De Lazo
72
3
Dolores Bertha Morales Regalado
76
4
Marina Cecilia Enríquez González
72
5
Luz María Andrade de Andrade
70
6
Sofía Gómez De Ortiz
70
7
Aura Rosalba Mena Daza
72
8
María Orfelina Taquez De La Cruz
74
9
Mariana Castro Arellano
74
10
Luz Esperanza Urbina De Guancha
72
11
Clara Elisa Castillo
76
12
Zoila Salazar Lucano
74
13
Ana Dolores Realpe De Castro
71
14
Rosa Érica Meléndez De Urresti
71
15
72
16
Olga Inés Manosalva Belalcazar
76
17
Socorro Rosero De Hormaza
75
18
Isabel María Salazar
72
19
Teresa Carmela Enríquez Rodríguez
71
20
Laura Elina Estrada Molina
72
21
Leticia Betancourt
71
22
María Edith Cuero De Rodríguez
71
23
Ruth Esperanza Riáscos Eraso
75
24
Teresa Isabel Velásquez Leiton
73
25
Irma Esperanza Erazo Tulcanas
74
26
María Beatriz Narváez De Ruíz
75
27
María Dolores Parra De Rivera
73
28
Margarita Arteaga Guanga
71
29
María Del Socorro Betancourt De Estrada
30
Elvia Del Valle Rosero
77
31
Aura Marina Hernández Pantoja
72
32
Érica Nohra Cabezas Hurtado
74
33
Tulia Aurora Valencia Hurtado
72
34
Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega
78
35
Celia Socorro Pantoja Figueroa
70
36
María Trinidad Meza López
71
37
Maura Barahona
74
38
Rosa Matilde Criollo Torres
71
39
María Graciela Caez Cuaicuan
73
40
Aura Sabina Checa De Melo
74
41
Rosa Amelia Espinosa De Mejía
65
42
Blanca Estrada De López
73
43
Isaura Lasso De Muñoz
68
44
María Laura Rosales De Armero
62
45
Dolores Bastidas Trujillo
46
Fany Leonor Mora De Castro
81
47
Nelly Velásquez López
80
48
María Hortensia Gustinez Rosero
79
49
Zoila Rosa Meneses De Galeano
81
50
Meibol Klinger
81
51
Blanca Elvira Calvache Cancimansi
78
(ii) En el término de dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, a favor de las seis (6) accionantes restantes y que afrontan un mal estado de salud:
Accionante
Edad (años)
1
Yolanda Fabiola Mora
50
María Nidia Córdoba Díaz
56
3
Marlene Del Socorro Tutistar
55
4
Ruth Del Rosario Jurado Chamorro
48
5
Marleny Orozco Núñez
36
6
María Stella Córdoba Meneses
48
Para efectuar lo anterior, el ICBF, sin más condiciones que las verificadas en esta providencia, deberá: (i) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales con base en el salario mínimo mensual legal vigente de cada año; y (ii) deducir el monto total que efectivamente haya recibido como salario cada madre o padre comunitario por concepto del pago mensual de la entonces denominada beca del ICBF.
157.5. Se ordenará al ICBF que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, adelante el correspondiente trámite administrativo para que reconozca y pague a nombre de cada una de las cincuenta y siete (57) accionantes en el expediente T-5.513.941, los aportes parafiscales en pensiones causados y dejados de pagar desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada cada madre o padre comunitario.
En razón a las condiciones y criterios de priorización de hallarse en el estatus personal de la tercera edad y afrontar un mal estado de salud, El ICBF reconocerá y pagará tales emolumentos de la siguiente manera:
(i) En el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, a favor de las cincuenta y uno (51) accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (60 años o más) y que están referidas en el fundamento jurídico Nº 157.4. de esta providencia.
157.6. Se ordenará al ICBF que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, adelante el respectivo trámite administrativo para que reconozca y pague a favor de cada una de las cuarenta y ocho (48) accionantes en el expediente T-5.516.632, los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa, en cuanto no estén prescritos.
En atención a las condiciones y criterios de priorización de hallarse en el estatus personal de la tercera edad y afrontar un mal estado de salud, El ICBF reconocerá y pagará tales emolumentos de la siguiente manera:
(i) En el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, a favor de las cuarenta y tres (43) accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (60 años o más):
Accionante
Edad (años)
1
Ana de Jesús Arciniegas Herrera
74
2
Luz Marina García De Izquierdo
72
3
Bertha Omaira Gutiérrez Millán
72
4
Ana Isabel Hernández Molina
71
5
María Bertilda Nañez Conde
75
6
María Inés Nañez De Ramírez
69
7
Aurea Luisa Núñez Arboleda
72
8
María Paulina Ocampo De Ortiz
74
9
Rosa Elvia Ojeda Molano
71
10
Cástula Orobio Biojo
75
11
Elvia María Padilla Quejada
82
12
Fabiola Ascensión Ramírez Vargas
71
13
Berta Tulia Velasco
14
Ana Delia Zapata Castillo
71
15
Paula Oliva Medina Rentería
66
16
Zoila Martínez Escobar
71
17
Teófila Hurtado Álvarez
75
18
Catalina Hernández
72
19
Isabel Domínguez Moreno
76
20
Patricia Díaz De Murillo
77
21
Elvia María Cuero Ibarguen
77
22
Corina Cuero Arboleda
65
23
Antonia Carabalí García
73
24
Urfa Nelly Borja
71
25
Aida María Arroyo Caicedo
60
26
Florencia Angulo Advincula
75
27
Adalgisa Betancourt De Aguirre
28
Aura Nelly Micolta De Valencia
73
29
Eustaquia Mina
70
30
Martina Mondragón
76
31
María Cruz Mondragón Panameño
71
32
María Gertrudis Montaño Viafara
73
33
Leonila Alberta Murillo
80
34
Paula Eutemia Ordoñez Cabezas
82
35
Omaira Paredes De Camacho
74
36
Carmen Pretel García
71
37
Rosaura Riascos Caicedo
38
Epifanía Riascos De Hernández
74
39
Benilda Rentería Cuero
77
40
Carmen Rentería De Escobar
78
41
Hermenegilda Riascos Riascos
75
42
Florencia Ruíz Cuero
72
43
Ana Margelica Vásquez De Gallego
72
(ii) En el término de dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, a favor de las cinco (5) accionantes restantes y que afrontan un mal estado de salud:
Accionante
Edad (años)
1
Nolberta García Mejía
55
2
Concepción Angulo Mosquera
57
3
Mariana Mesa
59
Patricia Morales
54
5
Alicia Riascos Sinisterra
59
Para efectuar lo anterior, el ICBF, sin más condiciones que las verificadas en esta providencia, deberá: (i) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales con base en el salario mínimo mensual legal vigente de cada año; y (ii) deducir el monto total que efectivamente haya recibido como salario cada madre o padre comunitario por concepto del pago mensual de la entonces denominada beca del ICBF.
157.7. Se ordenará al ICBF que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, adelante el correspondiente trámite administrativo para que reconozca y pague a nombre de cada una de las cuarenta y ocho (48) accionantes en el expediente T-5.516.632, los aportes parafiscales en pensiones causados y dejados de pagar desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada cada madre o padre comunitario.
En razón a las condiciones y criterios de priorización de hallarse en el estatus personal de la tercera edad y afrontar un mal estado de salud, El ICBF reconocerá y pagará tales emolumentos de la siguiente manera:
(i) En el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, a favor de las cuarenta y tres (43) accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (60 años o más) y que están referidas en el fundamento jurídico Nº 157.6. de esta providencia.
(ii) En el término de dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, a favor de las cinco (5) accionantes restantes que afrontan un mal estado de salud y que se encuentran relacionadas en el fundamento jurídico Nº 157.6. de este fallo.
157.8. Visto que la Carta Política prohíbe invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales (como los de las madres o padres comunitarios), restringir su alcance o negar su protección efectiva, y en virtud del principio de progresividad de los derechos fundamentales, esta Sala de Revisión considera necesario promover e implementar medidas idóneas y eficientes con las cuales se obtenga, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa.
En esa medida, se exhortará al ICBF para que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, promueva e implemente medidas idóneas y eficientes, con las cuales se obtenga, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, excluyéndose a quienes se otorgue el amparo en el presente fallo. Lo anterior, en armonía con el criterio orientador de sostenibilidad fiscal a fin de garantizar gradual y progresivamente el goce de derechos de las madres y/o padres comunitarios.
Para ello, y con la debida y adecuada participación de todas las madres y/o padres comunitarios involucrados, el ICBF deberá:
(ii) Fijar criterios de priorización teniendo en cuenta, por lo menos, los siguientes: (i) estatus personal de la tercera edad, (ii) condición de salud y/o discapacidad, (iii) condición económica de subsistencia, y (iv) tiempo de servicio prestado en el desempeño de la labor de madre o padre comunitario.
(iii) Determinar claramente las metas de cobertura y las medidas que se adoptarán para cumplir los compromisos que se establezcan.
157.9. Se declarará improcedente el amparo solicitado por las accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 aquí identificadas, en relación con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en el examen de procedencia efectuado en esta sentencia.
157.10. Se declarará improcedente el amparo pedido por las accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 aquí referidas, en relación con la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, o quien hiciere sus veces, según lo verificado en el estudio de procedencia realizado en este fallo.
157.11. Se declarará improcedente el amparo solicitado por las accionantes en la tutela T-5.513.941 aquí identificadas, en relación con la sociedad Summar Temporales S.A.S., o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en el examen de procedibilidad efectuado en esta providencia.
Síntesis de la decisión
158. La Sala Octava de Revisión concluye que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las ciento seis (106) demandantes, ante la negativa de pagar los aportes parafiscales pensionales durante un lapso prolongado, en razón a las labores de madres comunitarias que esas accionantes desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988[147] o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014[148] o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa.
Tabla 9. Accionante y fecha de vinculación como madre comunitaria
Expediente T-5.457.363
Accionante
Fecha de vinculación como madre comunitaria
1
Inés Tomasa Valencia Quejada
10/02/1988
Expediente T-5.513.941
Accionante
Fecha de vinculación como madre comunitaria
1
María Rogelia Calpa De Chingue
25/08/1994
2
María Sara Paz De Lazo
18/11/1991
3
Dolores Bertha Morales Regalado
16/07/1990
4
Marina Cecilia Enríquez González
01/07/1987
5
Luz María Andrade de Andrade
01/10/1991
6
Sofía Gómez De Ortiz
04/04/1988
7
Aura Rosalba Mena Daza
16/08/1987
8
María Orfelina Taquez De La Cruz
9
Mariana Castro Arellano
15/10/1987
10
Luz Esperanza Urbina De Guancha
01/06/1991
11
Clara Elisa Castillo
15/03/1985
12
Zoila Salazar Lucano
01/11/1990
13
Ana Dolores Realpe De Castro
02/01/1987
14
Rosa Érica Meléndez De Urresti
18/07/1987
15
María Susana Realpe
18/01/1988
16
Olga Inés Manosalva Belalcazar
05/12/1988
17
Socorro Rosero De Hormaza
27/10/1987
18
Isabel María Salazar
16/10/1988
Teresa Carmela Enríquez Rodríguez
19/05/1988
20
Laura Elina Estrada Molina
02/12/1992
21
Leticia Betancourt
04/03/1988
22
María Edith Cuero De Rodríguez
01/10/1987
23
Ruth Esperanza Riáscos Eraso
15/09/1989
24
Teresa Isabel Velásquez Leiton
01/09/1987
25
Irma Esperanza Erazo Tulcanas
26/06/1989
26
María Beatriz Narváez De Ruíz
14/09/1988
María Dolores Parra De Rivera
16/11/1988
28
Margarita Arteaga Guanga
02/02/1989
29
María Del Socorro Betancourt De Estrada
04/11/1993
30
Elvia Del Valle Rosero
01/09/1992
31
Aura Marina Hernández Pantoja
15/11/1988
32
Érica Nohra Cabezas Hurtado
06/04/1987
33
Tulia Aurora Valencia Hurtado
15/08/1985
34
Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega
26/10/1987
35
Celia Socorro Pantoja Figueroa
04/02/1994
36
María Trinidad Meza López
03/05/1991
37
Maura Barahona
27/10/1987
38
Rosa Matilde Criollo Torres
20/08/1997
39
María Graciela Caez Cuaicuan
01/05/1993
40
20/08/1986
41
Rosa Amelia Espinosa De Mejía
05/09/1988
42
Blanca Estrada De López
15/11/1988
43
Yolanda Fabiola Mora
02/09/1994
44
Isaura Lasso De Muñoz
02/10/1989
45
María Laura Rosales De Armero
08/04/1983
46
María Nidia Córdoba Díaz
07/06/1991
47
Dolores Bastidas Trujillo
19/12/1988
48
Fany Leonor Mora De Castro
19/12/1988
49
Nelly Velásquez López
19/02/1987
50
María Hortensia Gustinez Rosero
28/02/1990
51
Zoila Rosa Meneses De Galeano
15/04/1989
52
Meibol Klinger
09/01/1988
53
Blanca Elvira Calvache Cancimansi
13/07/1991
54
Marlene Del Socorro Tutistar
18/03/2003
55
Ruth Del Rosario Jurado Chamorro
01/09/1992
56
Marleny Orozco Núñez
15/08/2007
57
06/09/1991
Expediente T-5.516.632
Accionante
Fecha de vinculación como madre comunitaria
1
Ana de Jesús Arciniegas Herrera
14/10/1987
2
Luz Marina García De Izquierdo
09/11/1987
3
Bertha Omaira Gutiérrez Millán
01/02/1991
4
Ana Isabel Hernández Molina
15/06/1989
5
María Bertilda Nañez Conde
07/08/1991
6
María Inés Nañez De Ramírez
01/05/1993
7
Aurea Luisa Núñez Arboleda
09/11/1987
8
María Paulina Ocampo De Ortiz
29/08/1989
9
Rosa Elvia Ojeda Molano
12/01/1989
10
Cástula Orobio Biojo
15/11/1987
11
Elvia María Padilla Quejada
09/11/1987
12
Fabiola Ascensión Ramírez Vargas
09/11/1987
13
Berta Tulia Velasco
02/11/1989
14
Ana Delia Zapata Castillo
10/07/1989
15
Paula Oliva Medina Rentería
05/12/1988
16
Zoila Martínez Escobar
21/07/1987
17
04/09/1989
18
Catalina Hernández
04/02/1988
19
Nolberta García Mejía
02/10/1989
20
Isabel Domínguez Moreno
21/07/1987
21
Patricia Díaz De Murillo
30/08/1991
22
Elvia María Cuero Ibarguen
12/10/1984
23
Corina Cuero Arboleda
02/09/1992
24
Antonia Carabalí García
20/03/1989
25
Urfa Nelly Borja
05/12/1987
26
Aida María Arroyo Caicedo
18/09/1987
27
Concepción Angulo Mosquera
26/07/1988
28
Florencia Angulo Advincula
04/10/1985
29
Adalgisa Betancourt De Aguirre
01/01/1994
30
Mariana Mesa
30/08/1985
31
Aura Nelly Micolta De Valencia
01/01/1987
32
Eustaquia Mina
17/09/1988
33
Martina Mondragón
05/03/1987
María Cruz Mondragón Panameño
05/08/1983
35
María Gertrudis Montaño Viafara
23/09/1987
36
Patricia Morales
05/12/1988
37
Leonila Alberta Murillo
05/12/1988
38
Paula Eutemia Ordoñez Cabezas
22/05/1989
39
Omaira Paredes De Camacho
12/11/1982
40
Carmen Pretel García
17/02/1986
41
Rosaura Riascos Caicedo
30/08/1985
42
Epifanía Riascos De Hernández
04/10/1987
43
Benilda Rentería Cuero
02/10/1988
44
Carmen Rentería De Escobar
05/07/1991
45
Hermenegilda Riascos Riascos
26/06/1988
46
Alicia Riascos Sinisterra
06/10/1987
47
Florencia Ruíz Cuero
15/07/1988
48
Ana Margelica Vásquez De Gallego
30/08/1987
159. Para arribar a tal conclusión, la Corte advirtió que debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, era necesario constatar, de manera conjunta para las 106 madres comunitarias, si existió contrato de trabajo realidad entre ellas y el ICBF- desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa.
160. Para tal cometido, se verificó la configuración de cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) un salario como retribución del servicio; y (iii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. Todo esto, con la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos laborales que reclaman las 106 accionantes, ante el presunto desconocimiento sistemático de esos derechos por parte del ICBF, entidad que, según ellas, supuestamente ha implementado estrategias jurídicas encaminadas a ocultar un contrato de trabajo real y así evadir las verdaderas obligaciones que emanan del mismo.
161. En cuanto a la actividad personal de las 106 madres comunitarias, la Sala encontró cumplido el mencionado elemento esencial, ya que las demandantes sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF. Lo anterior, con base en lo siguiente:
161.1. Según el material obrante en los expedientes de acumulación, se tiene que el artículo 11 del Acuerdo 21[149] de 1989, expedido por la Junta Directiva del ICBF, señala que cada “Hogar Comunitario de Bienestar funcionará bajo el cuidado de una madre comunitaria, y cada día una madre o un familiar de los niños que asistan al mismo, debe participar con la madre comunitaria en las actividades que desarrolle con los menores.” (Negrilla fuera del texto original). Este lineamiento específico, fijado por el mismo ICBF, da cuenta de dos aspectos puntuales: (i) que el funcionamiento de cada HCB está a cargo de una madre comunitaria; y (ii) que, cada día, esa madre comunitaria desarrolla actividades con los niños, en las cuales debe participar un miembro de la familia a la que pertenecen los menores.
161.2. El numeral 4.1 del lineamiento técnico-administrativo[150] del año 2011 describe las actividades que constituyen el servicio personal que prestan las madres comunitarias en desarrollo del programa HCB, como aquellas que están encaminadas a atender las necesidades básicas de afecto, nutrición, salud, protección y desarrollo psicosocial de las niñas y niños durante su primera infancia.
161.3. La anterior descripción del servicio personal realizado por las madres comunitarias claramente coincide con lo alegado por todas las accionantes, precisamente cuando señalaron que las labores que personalmente desempeñan como madres comunitarias son, entre otras, las siguientes: (i) cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario; (ii) alimentarlos; (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos; y (iv) estar al tanto de su salud e higiene personal.
162. Respecto a un salario como retribución al servicio prestado por las 106 madres comunitarias, la Sala determinó que las demandantes sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron dentro del programa HCB, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico. Ello, con fundamento en lo siguiente:
162.1. El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 89 de 1988 definió a los Hogares Comunitarios de Bienestar como “aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país.” (Negrilla fuera del texto original).
De la lectura de esa disposición normativa, claramente se deducen tres situaciones: (i) que los HCB están constituidos con “becas”; (ii) que esas denominadas “becas” son designadas por el ICBF a favor de las familias; y (iii) que la asignación de las tales “becas” está dirigida para atender las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país; así como para el pago del servicio personal prestado por cada madre comunitaria en cada HCB, lo cual se puede verificar con lo dispuesto en las siguientes directrices específicas.
162.2. El artículo 4 del Acuerdo 21 de 1996 señala que el programa HCB se ejecuta con distintos recursos, entre ellos, los asignados por el Gobierno Nacional mediante el ICBF, parte de los cuales se destina a la madre comunitaria como retribución a su servicio personal prestado.
162.3. Por su parte, el numeral 5.1. del lineamiento técnico-administrativo de 2011 establece que los recursos asignados por el ICBF son una de las fuentes económicas que financian el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar; sumas de dinero que se destinan para varios fines y rubros específicos, entre ellos, el pago de una “bonificación” a favor de la madre o padre comunitario como remuneración de su trabajo realizado de forma personal.
162.4. Las implicaciones y el alcance que lleva consigo la normatividad vista en precedencia, junto a lo indicado por las demandantes al respecto, bastó para que esta Sala de Revisión concluya que efectivamente las 106 madres comunitarias sí recibían del ICBF el pago mensual de una suma de dinero como retribución del servicio personal prestado por ellas en desarrollo del programa HCB. Prestación económica que, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, siempre fue inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, situación que solo fue enmendada a partir de la expedición del Decreto 289 de 2014.
162.5. La Sala aclaró que, si bien desde el principio, tanto el legislador como el ICBF solo se preocuparon por denominar al emolumento pagado a las madres comunitarias como una beca o bonificación, a fin de ocultar su verdadera naturaleza; lo cierto es que, según las circunstancias reales, su continuidad y características, siempre se trató de un salario. De esta forma, la Sala halló cumplido el presupuesto de salario como retribución del servicio prestado por las 106 madres comunitarias, por lo que se pasó a estudiar el tercer requisito del contrato de trabajo.
163. Y frente a la subordinación o dependencia de las 106 madres comunitarias respecto del ICBF, la Sala igualmente encontró cumplido dicho elemento esencial, al verificar que el ICBF, como director, coordinador y ejecutor principal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por ellas y contó con diversas facultades para imponer medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad estableció para el funcionamiento y desarrollo del mencionado programa. Para arribar a tal afirmación, se puso en evidencia lo siguiente:
163.1. Sea lo primero advertir que, según lo constado en los elementos materiales de prueba, especialmente, las certificaciones de tiempo laborado como madres comunitarias de las accionantes, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, todas las demandantes prestaban su servicio personal en la modalidad de atención llamada: Hogares Comunitarios Familiares, es decir, aquella donde el “servicio se presta en las viviendas de los agentes educativos quienes, previamente capacitados, se responsabilizan del cuidado y atención de un grupo conformado por 12 a 14 niños y niñas”.
(i) El artículo 2 impone al ICBF el deber de propiciar la coordinación y ejecución del programa HCB, para lo cual, se debía convocar a la comunidad para que ésta realizara un autodiagnóstico y se organizara en función del programa.
(ii) El artículo 7 señala que, a efectos de la administración del programa, las Asociaciones de Padres de Familia deben contar con una estructura y ejercer las funciones establecidas en los artículos 8, 9 y 10 del acuerdo en cuestión. Tal estructura es la siguiente: (i) Asamblea de delegados integrada por tres representantes de cada Hogar Comunitario de Bienestar; (ii) Junta Directiva conformada por cinco miembros; (iii) Comité de Vigilancia y control y demás comités que determine la Asamblea; (iv) Junta de padres de familia de cada Hogar Comunitario de Bienestar; (v) Coordinador de la Junta de Padres de Familia de cada Hogar Comunitario de Bienestar; (vi) las Madres Comunitarias podrán ser elegidas como delegadas a la Asamblea de Delegados y en consecuencia como miembros de las Juntas Directivas.
(iii) El artículo 8 establece las funciones de la Asamblea de Delegados: “a. Cumplir y hacer cumplir las políticas y objetivos del programa, así como las obligaciones de los usuarios y participantes del mismo, para lo cual podrá adoptar los reglamentos internos pertinentes. b. Aprobar, modificar y hacer cumplir los estatutos. c. Elegir la Junta Directiva, dentro de los miembros de la Asociación. d. Dirigir y controlar la ejecución del programa. e. Nombrar el Comité de Vigilancia y Control, dentro de los miembros de la Asociación, que no formen parte de la Junta Directiva. f. Conformar comités de apoyo al programa con otros miembros y organizaciones de la comunidad, para la buena marcha de los Hogares Comunitarios de Bienestar y de las actividades sociales y económicas que se desarrollen en el sector, para el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad. Dichos comités son de apoyo y no coadministradores del programa. g. Examinar y aprobar o improbar el informe que de su gestión le presente a (…) la Junta Directiva. h. Aprobar los programas y actividades que deba desarrollar la Junta Directiva para el cumplimiento de los fines de la Asociación. i. Fijar las cuotas de participación de las familias usuarias del programa, dentro de los límites que determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así como las demás contribuciones de la comunidad y establecer los sistemas de recaudo.”
(iv) El artículo 9 prevé que la Junta Directiva realizará además de las funciones que le asigne la Asamblea, las siguientes: “a. Ejercer la representación legal de la Asociación por intermedio de su presidente. b. Administrar y controlar los recursos de la Asociación. c. Llevar la vocería de los Asociados. d. Coordinar las acciones de la Asociación. e. Tomar las medidas pertinentes para el correcto funcionamiento de los Hogares, en coordinación con la Junta de Padres de Familia de cada Hogar Comunitario de Bienestar. f. Seleccionar y reemplazar las madres comunitarias, entre las personas de la lista de elegibles que hayan aprobado la capacitación. g. Entrar en contacto con los funcionarios del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar correspondiente para comentar, corregir o modificar aspectos relacionados con la marcha del programa, e informar sobre cualquier irregularidad. h. Convocar a Asamblea de Delegados y rendirle informas y cuentas de su gestión, de acuerdo con los Estatutos. i. Recaudar las cuotas de participación de cada uno de los Hogares que agrupa la Asociación.”
(v) El artículo 10 impone las siguientes funciones al Comité de Vigilancia y Control: “a. Verificar que los recursos económicos de la Asociación, se utilicen en los fines para los cuales fueron asignados e informar a la Asamblea sobre las anomalías que se presenten, sin perjuicio de las funciones del fiscal de la Junta Directiva. b. Verificar que las personas a quienes se les ha otorgado crédito para mejora de vivienda, lo utilicen efectivamente para adecuarla a las necesidades del programa y cancelen las cuotas de amortización. c. Velar por el buen funcionamiento de los Hogares, la calidad de los servicios y la atención a los niños. d. Informar a la Junta Directiva y a la Asamblea sobre las anomalías que se presenten y los resultados de las averiguaciones realizadas, para que se tomen los correctivos necesarios. e. Colaborar en las actividades necesarias para el eficaz funcionamiento del programa.”
(vi) El artículo 14 asigna al ICBF, como Entidad Rectora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, las siguientes funciones: (i) establecer las normas técnicas que regulan el programa; (ii) participar cuando lo estime conveniente con voz pero sin voto, en las reuniones de las Juntas de Padres de Familia, en las Asambleas de la Asociación, en las Juntas Directivas de las Asociaciones; y (iii) verificar y supervisar el buen funcionamiento del programa y el correcto uso de los recursos aportados por el Gobierno Nacional.
(vii) El artículo 15 indica que los asuntos concernientes al programa se deben tramitar ante el ICBF a través de las Juntas Directivas de las Asociaciones de Padres de Familia, sin detrimento de que los miembros de la comunidad puedan acudir ante los respectivos Centros Zonales del ICBF, ya sea para informar, denunciar o proponer a su consideración alguna situación del caso.
(viii) Y el artículo 16 determina que el ICBF, mediante la Dirección General, debe establecer los mecanismos necesarios para el cumplimiento de lo previsto en el acuerdo en comentario.
Del contexto y alcance real que implica el contenido de las 8 normas anteriormente referidas, esta Sala de Revisión constató que si bien el artículo 7 señala que la administración del programa ha estado a cargo de las Asociaciones de Padres de Familia y todos los organismos que la componen, lo realmente cierto es que tanto la administración, coordinación y ejecución del programa Hogares Comunitarios de Bienestar, es decir todos los aspectos relacionados con la implementación de ese programa, siempre han estado bajo la estricta y principal dirección del ICBF, por cuanto éste último es el que realmente impone las condiciones de cómo se debe administrar, coordinar y ejecutar dicho programa, al establecer la estructura de cada uno de los organismos que hacen parte del programa e indicarles sus respectivas funciones.
En esa medida, es claro que las Asociaciones de Padres de Familia, las Asambleas de delegados, las Juntas Directivas, los Comités de Vigilancia y Control y demás comités determinados por las Asambleas, las Juntas de padres de familia de cada Hogar Comunitario de Bienestar, los Coordinadores de las Juntas de Padres de Familia de cada Hogar Comunitario de Bienestar y las Madres Comunitarias, únicamente se han limitado a acatar las directrices dadas por el ICBF, como máximo administrador, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
163.3. En virtud de la facultad otorgada en el artículo 14 del Acuerdo 21 de 1989, el ICBF estableció varios lineamientos técnico-administrativos que regulan los HCB, entre los cuales, se destaca el dictado en el año de 2011 “Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad”, aprobado por el ICBF con la Resolución 776 del 7 de marzo de 2011. Ese lineamiento está compuesto por varias disposiciones, cuyo contenido de algunas de ellas da cuenta de aspectos puntuales en cuanto a la subordinación y dependencia de las madres comunitarias respecto del ICBF. Observemos.
(i) El numeral 4.4.4. señala que la modalidad de atención de Hogares Comunitarios Familiares, a la cual pertenecen todas las accionantes, es un servicio que “se presta en las viviendas de los agentes educativos quienes, previamente capacitados, se responsabilizan del cuidado y atención de un grupo conformado por 12 a 14 niños y niñas”. (Negrilla fuera del texto original) En otros términos, dicha directriz claramente indica que la casa de habitación de las madres comunitarias es el lugar de trabajo de cada una de ellas. Así lo manifestaron las 106 demandantes en los escritos de tutela, mediante sus apoderados judiciales.
(ii) Por su parte, el numeral 4.4.5 determina las jornadas y horarios de atención de cada una de las modalidades[152]. Frente a la modalidad de Hogares Comunitarios Familiares, precisa que ese tipo de hogares “funcionarán en jornadas de cuatro o de ocho horas”. Más adelante, indica que “Los horarios de atención en los HCB Tradicionales será de 4 a 8 horas y en los HCB FAMI será definido de acuerdo con las necesidades de las familias usuarias. Los agentes educativos no podrán atender en jornada diferente a la concertada a menos que, por razones debidamente justificadas se determine la modificación de la misma, previa autorización del ICBF.” (Negrilla fuera del texto original).
De lo previsto en ese lineamiento es evidente que el ICBF siempre tuvo poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las accionantes, por cuanto: (i) fijó dos tipos de jornadas de atención, una de medio tiempo (de 4 horas) y otra de tiempo completo (de 8 horas); (ii) estableció que los horarios de atención para los HCB Tradicionales, entre los cuales se encuentran los Hogares Comunitarios Familiares donde prestaron sus servicios las 106 demandantes, son de 4 a 8 horas; e (iii) impuso una prohibición para las madres comunitarias en cuanto a la modificación de la jornada de atención fijada, excepto si existía previa autorización de esa misma entidad.
Lo anteriormente observado encontró sustento en las afirmaciones hechas por las actoras, quienes enfatizaron que su jornada laboral diaria es de tiempo completo (8 horas), incluso superior, toda vez que comienza a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de las 8:00 a.m. reciben a los menores para dar inicio con las actividades lúdicas, las cuales deberían culminar a las 4:00 p.m. pero que realmente finalizan horas más tarde, hasta que el último padre de familia recoge a su hijo.
Además, la Sala de Revisión advirtió que lo alegado por las accionantes, en cuanto a su jornada laboral diaria, nunca fue controvertido por el ICBF dentro de los procesos tutelares acumulados de la referencia.
(iii) A su turno, el numeral 6.1 dispone que para que una persona se desempeñe como madre o padre comunitario debe cumplir ciertos requisitos, por ejemplo, tener disponibilidad de tiempo para la atención de las niñas y niños beneficiarios, según la jornada de atención definida.
163.4. Aunado a lo hasta ahora verificado, llamó la atención de la Sala que el incumplimiento de las directrices impartidas por el ICBF para el desempeño de la labor de madre comunitaria dentro del programa HCB, trae consigo la desvinculación definitiva y/o la desvinculación temporal para quienes realizan esa labor, tal y como se indica en el numeral 6.1.3. del lineamiento técnico-administrativo fijado por el ICBF en el año 2011.
(i) Esa norma enlista 23 causales de pérdida definitiva de la calidad de madre comunitaria, de las cuales, se destacan aquellas que contienen claros mandatos de subordinación y dependencia de las madres comunitarias respecto al ICBF, por cuanto están sujetas a medidas o sanciones de carácter disciplinario. Como ejemplos de tales causales están: el deber de informar al ICBF del abandono de niños en el HCB, la no prestación del servicio sin causa justificada y el incumplimiento de los horarios y días de atención acordados, entre otros.
(ii) El lineamiento en mención también establece 7 causales de pérdida temporal de la calidad de madre comunitaria, entre las cuales, se resalta la “inasistencia sin justa causa a más de dos eventos consecutivos por parte del agente educativo, madre o padre comunitario, a los eventos de capacitación programados o a las reuniones de coordinación, convocadas por la Junta Directiva de la entidad contratista en coordinación con el ICBF.” (Negrilla fuera del texto original). A igual que algunas de las causales de pérdida definitiva, esta causal de pérdida temporal también contiene aspectos que dan cuenta del sometimiento del ICBF sobre las madres comunitarias, para que asistan a los eventos de capacitación convocados por ese instituto.
164. En armonía con lo expuesto, la Sala verificó que, desde los primeros años de implementación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, el ICBF había ejercido un control administrativo y disciplinario en relación con el funcionamiento de los HCB y el desempeño de la labor de madre y/o padre comunitario. En sustento de ello, se puso de presente los lineamientos fijados por dicha entidad en el Acuerdo 50 de 1996 y en la Resolución 706 de 1998, cuyos contenidos se pasaron a exponer.
164.1. Los artículos 1, 2 y 3 del Acuerdo 50 de 1996 establecen, respectivamente, aspectos muy puntuales como los siguientes: (i) las formas en que se produce el cierre definitivo de un Hogar Comunitario de Bienestar; (ii) las causales de cierre inmediato de un Hogar Comunitario de Bienestar; y (iii) las causales de cierre definitivo como parte de un proceso de supervisión, entre las cuales, se resaltaron: “b) Inasistencia de la madre Comunitaria, sin justa causa, a los eventos de capacitación programados en un trimestre, o a las reuniones de coordinación convocadas por la Junta Directiva de la Asociación o por el ICBF. f) Incumplimiento en la planeación y ejecución de actividades pedagógicas, o de nutrición y salud, con los niños y padres de familia. g) Incumplimiento de la minuta patrón y de la valoración nutricional del niño. h) Abandono temporal o descuido verificado de la Madre Comunitaria en la atención del grupo de niños, o encargo de la misma a un menor de edad. l) Negativa de la madre Comunitaria a aceptar las orientaciones de la Junta Directiva de la Asociación de Padres de Familia o del ICBF, para que se cumplan los lineamientos del Programa. m) Atención a niños en jornadas diferentes a las establecidas, sin previa autorización del supervisor del contrato. o) Cuando la Madre Comunitaria no informe al Centro Zonal el abandono de niños en el Hogar Comunitario, dentro de las 24 horas siguientes. s) Inobservancia de los Lineamientos Técnico Administrativos por parte de la Madre Comunitaria o de uno de los miembros de la Junta Directiva que dificulten el normal funcionamiento del Hogar.”
164.2. A su vez, se verificó que el artículo 1 de la Resolución 706 de 1998 prácticamente reitera lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 del Acuerdo 50 de 1996.
165. Ahora bien, como prueba de ese poder disciplinario que siempre ha ejercido el ICBF sobre las madres y/o padres comunitarios, el cual pone en evidencia el elemento de subordinación en la relación laboral, la Sala destacó el informe (medio magnético: CD N° 1) allegado por dicho Instituto en sede revisión, en el cual se relacionó la siguiente información que se encuentra contenida en documento Excel:
(i) Una tabla (resumen) que muestra un total de 3038 hogares comunitarios de bienestar cerrados por esa entidad en 21 Departamentos del País, para el período comprendido entre el año 1989 y el año 2014.
(ii) Otra tabla que, en relación con algunos de esos 3038 HBC clausurados por el ICBF, da cuenta de aspectos precisos como: regional, centro zonal, municipio, año del cierre (aparecen registros desde el año 1989 hasta el año 2016), acto administrativo, causas del cierre y otra causa específica del cierre.
En ese cuadro, por ejemplo, la Sala observó que dentro de los 3038 HCB cerrados 99 lo han sido por las siguientes causas: a) 43 HCB por el incumplimiento de los lineamientos fijados por el ICBF; b) 2 HCB por la inobservancia -abandono temporal; c) 1 HCB por atención a los niños en jornada diferente a la establecida y sin previo permiso del ICBF; d) 2 HCB por abandono de cargo; e) 1 HCB por abandono de hogar; f) 1 HCB por abandono de forma injustificada; g) 2 HCB por abandono temporal o descuido verificado de la madre comunitaria; h) 2 HCB por incumplimiento de obligaciones de la madre comunitaria; i) 13 HCB por inobservancia de los lineamientos técnico-administrativos por parte de la madre comunitaria; y j) 32 HCB por no cumplir los lineamientos del programa.
Además, la Sala constató que esos 99 HCB fueron clausurados durante varios años y dentro de un período comprendido desde la implementación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, es decir, desde el año 1989, hasta el año 2014, lo cual ratifica la existencia de la continuada subordinación o dependencia de las 106 madres comunitarias respecto del ICBF, en el transcurso de dicho lapso.
166. Al estar reunidos los tres elementos esenciales vistos en precedencia, la Sala constató que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Lo anterior, como resultado de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos laborales que solicitaron las accionantes, ante el desconocimiento sistemático de esos derechos por parte del ICBF, entidad que, se dedicó a implementar estrategias jurídicas encaminadas a ocultar esa relación laboral y evadir las verdaderas obligaciones que emanaron de la misma.
167. Adicionalmente, la Corte determinó que el desconocimiento isfundamental que causó el ICBF a las 106 demandantes constituye un trato discriminatorio de género que se mantuvo por un tiempo considerablemente extenso, pese a la existencia de la garantía constitucional de prohibición de discriminación de género en el trabajo, establecida en los instrumentos internacionales y en los artículos 13, 25, 43 y 53 de la Carta Política.
168. La Sala de Revisión consideró que, según las circunstancias reales que rodean el presente asunto acumulado, el mencionado trato discriminatorio se caracteriza por ser de índole público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia constitucional.
168.1. Es de índole público o estatal, por cuanto quien lo ejecutó fue una entidad del Estado, esto es, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, lo cual es inaceptable y altamente reprochable, ya que, de conformidad con los referidos mandatos constitucionales, el Estado, a través de sus agentes, es el primero llamado a, por un lado, no incurrir en actos o manifestaciones de discriminación de ninguna naturaleza y, por otro, adoptar las medidas necesarias en contra de cualquier forma de discriminación. Sin embargo, como se evidenció en este caso, el Estado hizo lo contrario, implementó todas las estrategias jurídicas para ocultar el contrato de trabajo realidad con las madres comunitarias, a fin de evadir sus verdaderas obligaciones frente a ellas, lo cual constituyó un trato diferencial injustificado.
168.2. Es un trato discriminatorio compuesto, toda vez que no se trata de solo una manifestación de discriminación sino que comprende varios actos discriminatorios que fueron realizados en contra de las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario.
168.3. Es continuado, en la medida que duró o se mantuvo incólume por un lapso considerablemente amplio, 3 o 4 décadas aproximadamente, hasta que se redujo con la reglamentación de la vinculación laboral de las madres comunitarias mediante la expedición y aplicación del Decreto 289 de 2014. Incluso, resulta válido afirmar que a la fecha aún persisten los efectos de ese acto diferenciado, pues de no ser así, las 106 madres comunitarias no se habrían tomado la molestia de reclamar, a través de apoderado judicial, el amparo de sus derechos fundamentales, especialmente el de igualdad, por haber recibido un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente durante todos esos años.
168.4. Es sistemático, ya que se materializó con la ejecución ordenada de múltiples actos y manifestaciones que contenían o se ajustaron a una ideología diferenciada en razón de género a todas luces injustificada.
168.5. Por último, es un trato discriminatorio de relevancia constitucional, por cuanto se produjo contra 106 mujeres que tienen las siguientes condiciones particulares que las hace sujetos de especial protección constitucional: (i) encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente; (ii) ser parte de uno de los sectores más deprimidos económica y socialmente; y (iii) pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo. Además, de esas 106 accionantes: (iv) 95 se hallan en el estatus personal de la tercera edad y (v) 25 afrontan un mal estado de salud.
169. Todas estas circunstancias condujeron a la revocatoria de los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela acumulados, para en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales invocados.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Accionante
Edad (años)
1
Inés Tomasa Valencia Quejada
77
En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de Inés Tomasa Valencia Quejada (expediente T-5.457.363), desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se haya vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada a dicho programa, en los términos de la parte motiva de esta providencia. Esta decisión hace relación específicamente con el demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-.
Segundo.- DECLARAR la existencia de contrato de trabajo realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- e Inés Tomasa Valencia Quejada (expediente T-5.457.363), desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se haya vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada al referido programa.
Tercero.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, que en el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, adelante el respectivo trámite administrativo para que reconozca y pague a favor de Inés Tomasa Valencia Quejada (expediente T-5.457.363) los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se haya vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada a dicho programa, en cuanto no estén prescritos.
Para efectuar lo anterior, el ICBF, sin más condiciones que las verificadas en esta providencia, deberá: (i) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales con base en el salario mínimo mensual legal vigente de cada año; y (ii) deducir el monto total que efectivamente haya recibido como salario Inés Tomasa Valencia Quejada (expediente T-5.457.363), por concepto del pago mensual de la entonces denominada beca del ICBF.
Cuarto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, que en el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, adelante el correspondiente trámite administrativo para que reconozca y pague a nombre de Inés Tomasa Valencia Quejada (expediente T-5.457.363) los aportes parafiscales en pensiones causados y dejados de pagar desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se haya vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada a dicho programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada la referida accionante.
Quinto.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015), en cuanto denegó por improcedente la acción de tutela (expediente T-5.513.941) promovida por:
Accionante
Edad (años)
1
María Rogelia Calpa De Chingue
2
María Sara Paz De Lazo
72
3
Dolores Bertha Morales Regalado
76
4
Marina Cecilia Enríquez González
72
5
Luz María Andrade de Andrade
70
6
Sofía Gómez De Ortiz
70
7
Aura Rosalba Mena Daza
72
8
María Orfelina Taquez De La Cruz
74
9
Mariana Castro Arellano
74
10
Luz Esperanza Urbina De Guancha
72
11
Clara Elisa Castillo
76
12
Zoila Salazar Lucano
74
13
Ana Dolores Realpe De Castro
14
Rosa Érica Meléndez De Urresti
71
15
María Susana Realpe
72
16
Olga Inés Manosalva Belalcazar
76
17
Socorro Rosero De Hormaza
75
18
Isabel María Salazar
72
19
Teresa Carmela Enríquez Rodríguez
71
20
Laura Elina Estrada Molina
72
21
Leticia Betancourt
71
22
María Edith Cuero De Rodríguez
71
23
Ruth Esperanza Riáscos Eraso
75
24
Teresa Isabel Velásquez Leiton
73
25
Irma Esperanza Erazo Tulcanas
74
26
María Beatriz Narváez De Ruíz
75
27
María Dolores Parra De Rivera
73
28
Margarita Arteaga Guanga
71
29
María Del Socorro Betancourt De Estrada
74
30
Elvia Del Valle Rosero
77
31
72
32
Érica Nohra Cabezas Hurtado
74
33
Tulia Aurora Valencia Hurtado
72
34
Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega
78
35
Celia Socorro Pantoja Figueroa
70
36
María Trinidad Meza López
71
37
Maura Barahona
74
38
Rosa Matilde Criollo Torres
71
39
María Graciela Caez Cuaicuan
73
40
Aura Sabina Checa De Melo
74
41
Rosa Amelia Espinosa De Mejía
42
Blanca Estrada De López
73
43
Yolanda Fabiola Mora
50
44
Isaura Lasso De Muñoz
68
45
María Laura Rosales De Armero
62
46
María Nidia Córdoba Díaz
56
47
Dolores Bastidas Trujillo
80
48
Fany Leonor Mora De Castro
81
49
Nelly Velásquez López
80
50
María Hortensia Gustinez Rosero
79
51
Zoila Rosa Meneses De Galeano
81
52
Meibol Klinger
81
53
Blanca Elvira Calvache Cancimansi
78
54
Marlene Del Socorro Tutistar
55
55
Ruth Del Rosario Jurado Chamorro
48
56
Marleny Orozco Núñez
57
María Stella Córdoba Meneses
48
En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de cada una de las cincuenta y siete (57) accionantes anteriormente relacionadas (expediente T-5.513.941), desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, en los términos de la parte motiva de esta providencia.
Esta decisión hace relación específicamente con el demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-.
Sexto.- DECLARAR la existencia de contrato de trabajo realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y cada una de las accionantes en la tutela T-5.513.941 aquí referidas, desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.
Séptimo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, adelante el respectivo trámite administrativo para que reconozca y pague a favor de cada una de las accionantes ya identificadas (expediente T-5.513.941), los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, en cuanto no estén prescritos.
El ICBF reconocerá y pagará tales emolumentos de la siguiente manera:
(i) En el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, a favor de las cincuenta y uno (51) accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (60 años o más):
Accionante
Edad (años)
1
María Rogelia Calpa De Chingue
74
2
María Sara Paz De Lazo
72
3
Dolores Bertha Morales Regalado
76
4
Marina Cecilia Enríquez González
72
Luz María Andrade de Andrade
70
6
Sofía Gómez De Ortiz
70
7
Aura Rosalba Mena Daza
72
8
María Orfelina Taquez De La Cruz
74
9
Mariana Castro Arellano
74
10
Luz Esperanza Urbina De Guancha
72
11
Clara Elisa Castillo
76
12
Zoila Salazar Lucano
74
13
Ana Dolores Realpe De Castro
71
14
Rosa Érica Meléndez De Urresti
71
15
María Susana Realpe
72
16
Olga Inés Manosalva Belalcazar
76
17
Socorro Rosero De Hormaza
75
18
Isabel María Salazar
72
19
Teresa Carmela Enríquez Rodríguez
71
20
Laura Elina Estrada Molina
72
21
Leticia Betancourt
22
María Edith Cuero De Rodríguez
71
23
Ruth Esperanza Riáscos Eraso
75
24
Teresa Isabel Velásquez Leiton
73
25
Irma Esperanza Erazo Tulcanas
74
26
María Beatriz Narváez De Ruíz
75
27
María Dolores Parra De Rivera
73
28
Margarita Arteaga Guanga
71
29
María Del Socorro Betancourt De Estrada
30
Elvia Del Valle Rosero
77
31
Aura Marina Hernández Pantoja
72
32
Érica Nohra Cabezas Hurtado
74
33
Tulia Aurora Valencia Hurtado
72
34
Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega
78
35
Celia Socorro Pantoja Figueroa
70
36
María Trinidad Meza López
71
Maura Barahona
74
38
Rosa Matilde Criollo Torres
71
39
María Graciela Caez Cuaicuan
73
40
Aura Sabina Checa De Melo
74
41
Rosa Amelia Espinosa De Mejía
65
42
Blanca Estrada De López
73
43
Isaura Lasso De Muñoz
68
44
María Laura Rosales De Armero
62
Dolores Bastidas Trujillo
80
46
Fany Leonor Mora De Castro
81
47
Nelly Velásquez López
80
48
María Hortensia Gustinez Rosero
79
49
Zoila Rosa Meneses De Galeano
81
50
Meibol Klinger
81
51
Blanca Elvira Calvache Cancimansi
78
(ii) En el término de dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, a favor de las seis (6) accionantes restantes y que afrontan un mal estado de salud.
Accionante
Edad (años)
1
Yolanda Fabiola Mora
50
2
María Nidia Córdoba Díaz
56
3
Marlene Del Socorro Tutistar
55
4
Ruth Del Rosario Jurado Chamorro
5
Marleny Orozco Núñez
36
6
María Stella Córdoba Meneses
48
Para efectuar lo anterior, el ICBF, sin más condiciones que las verificadas en esta providencia, deberá: (i) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales con base en el salario mínimo mensual legal vigente de cada año; y (ii) deducir el monto total que efectivamente haya recibido como salario cada madre o padre comunitario por concepto del pago mensual de la entonces denominada beca del ICBF.
Octavo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, adelante el correspondiente trámite administrativo para que reconozca y pague a nombre de cada una de las cincuenta y siete (57) accionantes relacionadas en esta providencia (expediente T-5.513.941), los aportes parafiscales en pensiones causados y dejados de pagar desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada cada madre o padre comunitario.
El ICBF deberá reconocer y pagar dichos aportes de la siguiente manera:
(i) En el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, a favor de las cincuenta y uno (51) accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (60 años o más) y que están referidas en el numeral inmediatamente anterior de esta providencia.
(ii) En el término de dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, a favor de las seis (6) accionantes restantes que afrontan un mal estado de salud y que se encuentran relacionadas en el numeral inmediatamente anterior de este fallo.
Noveno.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, de fecha doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016), que denegó por improcedente la acción de tutela (expediente T-5.516.632) promovida por:
Accionante
Edad (años)
1
Ana de Jesús Arciniegas Herrera
74
2
Luz Marina García De Izquierdo
72
3
Bertha Omaira Gutiérrez Millán
72
4
71
5
María Bertilda Nañez Conde
75
6
María Inés Nañez De Ramírez
69
7
Aurea Luisa Núñez Arboleda
72
8
María Paulina Ocampo De Ortiz
74
9
Rosa Elvia Ojeda Molano
71
10
Cástula Orobio Biojo
75
11
Elvia María Padilla Quejada
82
12
Fabiola Ascensión Ramírez Vargas
71
13
Berta Tulia Velasco
80
14
Ana Delia Zapata Castillo
71
15
Paula Oliva Medina Rentería
66
16
Zoila Martínez Escobar
71
17
75
18
Catalina Hernández
72
19
Nolberta García Mejía
55
20
Isabel Domínguez Moreno
76
21
Patricia Díaz De Murillo
77
22
Elvia María Cuero Ibarguen
77
23
Corina Cuero Arboleda
65
24
Antonia Carabalí García
73
25
Urfa Nelly Borja
71
26
Aida María Arroyo Caicedo
60
27
57
28
Florencia Angulo Advincula
75
29
Adalgisa Betancourt De Aguirre
74
30
Mariana Mesa
59
31
Aura Nelly Micolta De Valencia
73
32
Eustaquia Mina
70
33
Martina Mondragón
76
34
María Cruz Mondragón Panameño
71
35
María Gertrudis Montaño Viafara
73
36
Patricia Morales
54
37
Leonila Alberta Murillo
80
38
Paula Eutemia Ordoñez Cabezas
82
39
Omaira Paredes De Camacho
74
Carmen Pretel García
71
41
Rosaura Riascos Caicedo
72
42
Epifanía Riascos De Hernández
74
43
Benilda Rentería Cuero
77
44
Carmen Rentería De Escobar
78
45
Hermenegilda Riascos Riascos
75
46
Alicia Riascos Sinisterra
59
47
Florencia Ruíz Cuero
72
48
Ana Margelica Vásquez De Gallego
72
En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de cada una de las cuarenta y ocho (48) accionantes anteriormente relacionadas (expediente T-5.516.632), desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, en los términos de la parte motiva de esta providencia.
Esta decisión hace relación específicamente con el demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-.
Décimo.- DECLARAR la existencia de contrato de trabajo realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y cada una de las accionantes en la tutela T-5.516.632 aquí referidas, desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa.
Décimo Primero.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, adelante el respectivo trámite administrativo para que reconozca y pague a favor de cada una de las accionantes ya identificadas (expediente T-5.516.632), los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa, en cuanto no estén prescritos.
El ICBF reconocerá y pagará tales emolumentos de la siguiente manera:
(i) En el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, a favor de las cuarenta y tres (43) accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (60 años o más):
Accionante
Edad (años)
1
Ana de Jesús Arciniegas Herrera
74
2
Luz Marina García De Izquierdo
3
Bertha Omaira Gutiérrez Millán
72
4
Ana Isabel Hernández Molina
71
5
María Bertilda Nañez Conde
75
6
María Inés Nañez De Ramírez
69
7
Aurea Luisa Núñez Arboleda
72
8
María Paulina Ocampo De Ortiz
74
9
Rosa Elvia Ojeda Molano
71
10
Cástula Orobio Biojo
75
11
Elvia María Padilla Quejada
82
12
Fabiola Ascensión Ramírez Vargas
71
Berta Tulia Velasco
80
14
Ana Delia Zapata Castillo
71
15
Paula Oliva Medina Rentería
66
16
Zoila Martínez Escobar
71
17
Teófila Hurtado Álvarez
75
18
Catalina Hernández
72
19
Isabel Domínguez Moreno
76
20
Patricia Díaz De Murillo
77
21
Elvia María Cuero Ibarguen
77
22
Corina Cuero Arboleda
65
23
Antonia Carabalí García
73
24
Urfa Nelly Borja
71
25
Aida María Arroyo Caicedo
26
Florencia Angulo Advincula
75
27
Adalgisa Betancourt De Aguirre
74
28
Aura Nelly Micolta De Valencia
73
29
Eustaquia Mina
70
30
Martina Mondragón
76
31
María Cruz Mondragón Panameño
71
32
María Gertrudis Montaño Viafara
73
33
Leonila Alberta Murillo
80
34
Paula Eutemia Ordoñez Cabezas
82
35
Omaira Paredes De Camacho
74
36
Carmen Pretel García
71
37
Rosaura Riascos Caicedo
72
38
Epifanía Riascos De Hernández
74
39
Benilda Rentería Cuero
77
Carmen Rentería De Escobar
78
41
Hermenegilda Riascos Riascos
75
42
Florencia Ruíz Cuero
72
43
Ana Margelica Vásquez De Gallego
72
(ii) En el término de dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, a favor de las cinco (5) accionantes restantes y que afrontan un mal estado de salud:
Accionante
Edad (años)
1
Nolberta García Mejía
55
2
Concepción Angulo Mosquera
57
3
Mariana Mesa
59
4
Patricia Morales
54
5
Alicia Riascos Sinisterra
59
Para efectuar lo anterior, el ICBF, sin más condiciones que las verificadas en esta providencia, deberá: (i) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales con base en el salario mínimo mensual legal vigente de cada año; y (ii) deducir el monto total que efectivamente haya recibido como salario cada madre o padre comunitario por concepto del pago mensual de la entonces denominada beca del ICBF.
Décimo Segundo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, adelante el correspondiente trámite administrativo para que reconozca y pague a nombre de cada una de las cuarenta y ocho (48) accionantes relacionadas en esta providencia (expediente T-5.516.632), los aportes parafiscales en pensiones causados y dejados de pagar desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada cada madre o padre comunitario.
(i) En el término de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, a favor de las cuarenta y tres (43) accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (60 años o más) y que están referidas en el numeral inmediatamente anterior de esta providencia.
(ii) En el término de dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, a favor de las cinco (5) accionantes restantes que afrontan un mal estado de salud y que se encuentran relacionadas en el numeral inmediatamente anterior de este fallo.
Décimo Tercero.- EXHORTAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, para que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, promueva e implemente medidas idóneas y eficientes, con las cuales se obtenga, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de todas las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, excluyéndose a quienes se otorga el amparo en el presente fallo. Lo anterior, en armonía con el criterio orientador de sostenibilidad fiscal a fin de garantizar gradual y progresivamente el goce de derechos de las madres y/o padres comunitarios.
Para ello, y con la debida y adecuada participación de todas las madres y/o padres comunitarios involucrados, el ICBF deberá:
(i) Diseñar y ejecutar un programa de normalización o cesación de la vulneración de sus derechos fundamentales, de manera efectiva, gradual y escalonada.
(ii) Fijar criterios de priorización teniendo en cuenta, por lo menos, los siguientes: (i) estatus personal de la tercera edad, (ii) condición de salud y/o discapacidad, (iii) condición económica de subsistencia, y (iv) tiempo de servicio prestado en el desempeño de la labor de madre o padre comunitario.
(iii) Determinar claramente las metas de cobertura y las medidas que se adoptarán para cumplir los compromisos que se establezcan.
Décimo Cuarto.- Por Secretaría General de esta Corte, REMITIR copia de esta sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que brinden la asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado que requieran las ciento seis (106) accionantes identificadas en esta providencia, para el cumplimiento de esta sentencia, a efecto de materializar la eficacia de los derechos fundamentales reclamados.
Décimo Quinto.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por las accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 aquí identificadas, en relación con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
Décimo Sexto.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo pedido por las accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 aquí referidas, en relación con la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, o quien hiciere sus veces, según lo establecido en la presente sentencia.
Décimo Séptimo.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por las accionantes en la tutela T-5.513.941 aquí identificadas, en relación con la sociedad Summar Temporales S.A.S., o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
Décimo Octavo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA T-480/16
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Las madres comunitarias, incluso sin estar en una relación subordinada, tienen derecho a la seguridad social (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA DE MADRES COMUNITARIAS CONTRA EL ICBF-La Corte debía amparar a las madres comunitarias frente a la vejez, la invalidez y la muerte, sin que fuera necesario para ello declarar infundadamente un contrato realidad (Salvamento de voto)
La Corte tenía fundamentos para tomar una decisión que les garantizara el acceso a la seguridad social, a quienes carecían de ella; es decir, debía ampararlas frente a la vejez, la invalidez y la muerte, sin que fuera necesario para ello declarar infundadamente un contrato realidad. Podía ordenar la cobertura de todas las cotizaciones a seguridad social desde la Constitución de 1991, que es la fuente cierta de la garantía de este derecho. Ahora bien, como esto comprendía un amplio universo de beneficiarios, y el Estado debe tener un tiempo suficiente para cumplir una orden de acatamiento complejo, la decisión debía tener carácter progresivo
Referencia: Expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, AC.
Acciones de tutela instauradas por Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (Expediente T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (Expediente T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
1. Con el debido respeto, salvo el voto. Estuve a favor de conceder la tutela de las accionantes, bajo condiciones diversas de las aprobadas por la Sala. En mi concepto, es claro que a partir del año 2014 las madres comunitarias deben estar “formalizadas laboralmente” (art 36 Ley 1607 de 2012) y, sin ser funcionarias públicas, su vinculación laboral se debe producir “mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar” (art 2 Dcto 289 de 2014). Tampoco dudo de que, incluso con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y al Decreto 289 de 2014, entre las madres comunitarias y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar puede identificarse en ciertos casos un contrato realidad, siempre que se demuestre en concreto, a la luz de la situación particular de cada una, con elementos de prueba reveladores de la realidad contractual, que había una relación de trabajo personal, remunerada y bajo subordinación. Pero discrepo de este fallo por cuanto concluyó que, antes de entrar vigencia la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, existía un contrato realidad entre las madres comunitarias y el ICBF, solo porque había en abstracto una reglamentación general con directrices impersonales sobre el funcionamiento de los hogares comunitarios, y sin probar en concreto la relación real entre las accionantes y el ente público referido. Disiento entonces de esta providencia por las siguientes razones:
2. En primer lugar porque contradice la decisión adoptada en la sentencia T-018 de 2016, al resolver una acción de tutela similar. En esa ocasión, la tutelante alegaba que en su condición de madre comunitaria tuvo desde el comienzo una relación de trabajo dependiente con el ICBF. La Corte señaló que si bien era posible probar en concreto la existencia de un contrato realidad entre las madres comunitarias y el ICBF, para el efecto no bastaba invocar la normatividad sobre la materia anterior a la Ley 1607 de 2012 y al Decreto 289 de 2014. Expresamente sostuvo que “para determinar si entre las partes existe o no una relación laboral es pertinente orientarse por la situación fáctica concreta en que se desarrolló la labor y no por la regulación o denominación formal que estas le hayan otorgado al vínculo”. En el caso entonces bajo examen, la Sala Novena de Revisión tuvo en cuenta las normas que han regulado el programa de hogares comunitarios, pero las consideró por sí mismas insuficientes para fundar una conclusión de subordinación laboral: “aunque a partir de la normatividad que regulaba el programa de madres comunitarias puede advertirse que a las participantes se les exigía la prestación personal de un servicio y recibían una beca como contraprestación de este, no existe prueba concreta de los extremos temporales de la relación contractual entre la actora y el ICBF o la cooperativa Cooasobien. Tampoco reposan documentos que den cuenta de una relación de dependencia o subordinación, pues la accionante no allegó al expediente elementos de juicio que demuestren esa situación”. Con fundamento en esta ausencia de demostración concreta de subordinación, la Corte juzgó que en ese caso no se había probado un contrato realidad.
3. En concordancia con la sentencia T-018 de 2016, en este proceso habría podido demostrarse que en concreto hubo una relación de trabajo dependiente entre las tutelantes y el ICBF. Esto suponía exponer la situación particular de cada una, con elementos de prueba reveladores de su realidad contractual, con los cuales se pudiera verificar si estaban de hecho sometidas a una relación bajo subordinación efectiva. En este caso, sin embargo, la Sala intentó dar por probada la subordinación, sin ofrecer elementos de prueba individuales acerca de cómo discurrían en la realidad las relaciones singulares de cada madre comunitaria, sino por la vía de inferirla a partir de una serie de acuerdos, resoluciones y lineamientos de carácter general, abstracto e impersonal. Esto resulta insuficiente por tres motivos. En primer lugar, porque las regulaciones generales que se invocan son de 1996, 1998 y 2011, y con ellas se pretende sustentar la subordinación de relaciones iniciadas desde 1988. Puede advertirse entonces que hay un periodo de por lo menos ocho años en el que no se alcanza a demostrar por qué hubo relación laboral. En segundo lugar, la Sala ciertamente menciona que en las regulaciones administrativas había directrices generales, impersonales y abstractas que debían cumplir las madres comunitarias. No obstante, en modo alguno expone razones del por qué una normatividad de esta naturaleza basta por sí sola para fundar una teoría de subordinación jurídica, con lo cual presupone precisamente lo que le correspondía sustentar. Finalmente, aun cuando intenta respaldar con argumentos la existencia de un contrato realidad, lo cierto es que se abstiene de verificar la realidad del contrato, y se limita a examinar el aspecto formal de las reglamentaciones. De tal suerte, la conclusión de la providencia no se sigue de las premisas.
4. La Corte habría podido proteger los derechos fundamentales de las peticionarias, bajo condiciones distintas. La Constitución establece que el trabajo goza de protección especial en cualquiera de sus modalidades (CP art 25), y por ende el trabajo no tiene que ser subordinado para merecer amparo estatal. El derecho a la seguridad social es independiente de la clase de relación que tengan las personas con los entes públicos. Las madres comunitarias, incluso sin estar en una relación subordinada, tienen entonces derecho a la seguridad social. Pues bien, en este proceso era posible advertir que las tutelantes no gozan efectivamente de este derecho, lo cual se debe fundamentalmente a que la remuneración o estipendio que se les entregaba de forma periódica era objetivamente insuficiente para proteger su seguridad social y al mismo tiempo satisfacer sus necesidades básicas inmediatas (alimentarse, asearse, vestirse, proveerse una vivienda digna). La Corte tenía entonces fundamentos para tomar una decisión que les garantizara el acceso a la seguridad social, a quienes carecían de ella; es decir, debía ampararlas frente a la vejez, la invalidez y la muerte, sin que fuera necesario para ello declarar infundadamente un contrato realidad. Podía ordenar la cobertura de todas las cotizaciones a seguridad social desde la Constitución de 1991, que es la fuente cierta de la garantía de este derecho. Ahora bien, como esto comprendía un amplio universo de beneficiarios, y el Estado debe tener un tiempo suficiente para cumplir una orden de acatamiento complejo, la decisión debía tener carácter progresivo. Lo anterior, sin perjuicio de que cada tutelante pudiera demostrar, individualmente y en el escenario judicial pertinente (ordinario, o de tutela cuando se dieran las condiciones), la existencia de un contrato realidad, probado por sus características efectivamente acreditadas en la práctica.
5. La Sala Octava de Revisión tomó, sin embargo, una decisión más amplia y, a mi juicio, problemática. Resolvió sin pruebas conducentes declarar la existencia de un contrato realidad, y con fundamento en ello ordenó en el término de solo uno o dos meses, según criterios de prioridad, el pago de la totalidad de salarios y prestaciones sociales causadas desde 1988, o desde la fecha en que las accionantes se hubieran incorporado, en cuanto no estuvieran prescritas, y hasta el 31 de enero de 2014 o antes si su relación contractual había finalizado con anterioridad. Además, dispuso pagar los aportes parafiscales a seguridad social causados en el mismo periodo, dentro de un plazo similar. Como se observa, esta sentencia no solo declaró sin sustento la existencia de un contrato realidad, sino que además ordenó los pagos derivados de la misma y de la seguridad social, sin establecer un mecanismo de progresividad. Esta decisión entonces, además de incoherente con una determinación previa de la Corte sobre un caso igual (sentencia T-018 de 2016) y de no estar debidamente justificada, falla al establecer una orden de cumplimiento progresivo, que asegure la realización de los derechos protegidos sin comprometer la efectividad de otros derechos cuya observancia se encuentra a cargo del Estado y, específicamente, del ICBF. Por discrepar de estos puntos neurálgicos de la decisión, resolví salvar el voto.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 217 de fecha 11 de abril de 2018, el cual se anexa en la parte final de la presente providencia, se dispuso declarar la nulidad parcial del enunciado contenido en el primer ordinal resolutivo, así como las órdenes de reemplazo comprendidas en los ordinales segundo a octavo dictadas en este mismo proveído. De igual manera se dispuso vincular al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio de Trabajo al proceso de revisión de los fallos que dieron lugar a la Sentencia T-480/16, para que una vez integrado el contradictorio con ellos, la Sala Plena profiera nueva decisión respecto al subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008
Auto 186/17
Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 presentada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF.
Expedientes: Acciones de tutela instauradas por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Magistrado Sustanciador:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017).
Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a decidir sobre la solicitud de nulidad elevada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, respecto de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 proferida por la Sala Octava de Revisión el primero (1) de septiembre de ese año.
I. ANTECEDENTES
En la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 se revisaron los fallos dictados en única instancia el 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, el 23 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el 12 de enero de 2016 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro de las acciones de tutela promovidas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363); María Rogelia Calpa De Chingue, María Sara Paz De Lazo, Dolores Bertha Morales Regalado, Marina Cecilia Enríquez González, Luz María Andrade de Andrade, Sofía Gómez De Ortiz, Aura Rosalba Mena Daza, María Orfelina Taquez De La Cruz, Mariana Castro Arellano, Luz Esperanza Urbina De Guancha, Clara Elisa Castillo, Zoila Salazar Lucano, Ana Dolores Realpe De Castro, Rosa Érica Meléndez De Urresti, María Susana Realpe, Olga Inés Manosalva Belalcazar, Socorro Rosero De Hormaza, Isabel María Salazar, Teresa Carmela Enríquez Rodríguez, Laura Elina Estrada Molina, Leticia Betancourt, María Edith Cuero De Rodríguez, Ruth Esperanza Riáscos Eraso, Teresa Isabel Velásquez Leiton, Irma Esperanza Erazo Tulcanas, María Beatriz Narváez De Ruíz, María Dolores Parra De Rivera, Margarita Arteaga Guanga, María Del Socorro Betancourt De Estrada, Elvia Del Valle Rosero, Aura Marina Hernández Pantoja, Érica Nohra Cabezas Hurtado, Tulia Aurora Valencia Hurtado, Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega, Celia Socorro Pantoja Figueroa, María Trinidad Meza López, Maura Barahona, Rosa Matilde Criollo Torres, María Graciela Caez Cuaicuan, Aura Sabina Checa De Melo, Rosa Amelia Espinosa De Mejía, Blanca Estrada De López, Yolanda Fabiola Mora, Isaura Lasso De Muñoz, María Laura Rosales De Armero, María Nidia Córdoba Díaz, Dolores Bastidas Trujillo, Fany Leonor Mora De Castro, Nelly Velásquez López, María Hortensia Gustinez Rosero, Zoila Rosa Meneses De Galeano, Meibol Klinger, Blanca Elvira Calvache Cancimansi, Marlene Del Socorro Tutistar, Ruth Del Rosario Jurado Chamorro, Marleny Orozco Núñez y María Stella Córdoba Meneses (Expediente T-5.513.941); y Ana de Jesús Arciniegas Herrera, Luz Marina García De Izquierdo, Bertha Omaira Gutiérrez Millán, Ana Isabel Hernández Molina, María Bertilda Nañez Conde, María Inés Nañez De Ramírez, Aurea Luisa Núñez Arboleda, María Paulina Ocampo De Ortiz, Rosa Elvia Ojeda Molano, Cástula Orobio Biojo, Elvia María Padilla Quejada, Fabiola Ascensión Ramírez Vargas, Berta Tulia Velasco, Ana Delia Zapata Castillo, Paula Oliva Medina Rentería, Zoila Martínez Escobar, Teófila Hurtado Álvarez, Catalina Hernández, Nolberta García Mejía, Isabel Domínguez Moreno, Patricia Díaz De Murillo, Elvia María Cuero Ibarguen, Corina Cuero Arboleda, Antonia Carabalí García, Urfa Nelly Borja, Aida María Arroyo Caicedo, Concepción Angulo Mosquera, Florencia Angulo Advincula, Adalgisa Betancourt De Aguirre, Mariana Mesa, Aura Nelly Micolta De Valencia, Eustaquia Mina, Martina Mondragón, María Cruz Mondragón Panameño, María Gertrudis Montaño Viafara, Patricia Morales, Leonila Alberta Murillo, Paula Eutemia Ordoñez Cabezas, Omaira Paredes De Camacho, Carmen Pretel García, Rosaura Riascos Caicedo, Epifanía Riascos De Hernández, Benilda Rentería Cuero, Carmen Rentería De Escobar, Hermenegilda Riascos Riascos, Alicia Riascos Sinisterra, Florencia Ruíz Cuero y Ana Margelica Vásquez De Gallego (Expediente T-5.516.632), respectivamente, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- (en adelante ICBF) y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS.
Mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, el 30 de noviembre de 2016, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF solicitó la nulidad de la sentencia T-480 de 2016.
El 02 de diciembre de 2016, la Directora General del ICBF presentó escrito con el cual (i) pidió se estudiara la solicitud de nulidad referida en precedencia y (ii) dio alcance a la misma.
El 07 de diciembre de 2016, la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito con el fin de coadyuvar al ICBF en su solicitud de nulidad del fallo T-480 de 2016.
1. Recuento de los hechos comunes a los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, acumulados, que dieron lugar a la sentencia T-480 de 2016
A través de apoderado judicial, las 106 ciudadanas anteriormente referidas formularon acciones de tutela contra el ICBF y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago, durante un tiempo prolongado, de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa. Ello, con fundamento en los siguientes hechos comunes a los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, acumulados.
1. Mediante Ley 89 de 1988, el Gobierno Nacional implementó los Hogares Comunitarios de Bienestar, cuya sostenibilidad económica se surte a través de becas del ICBF “a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres”.
2. Las accionantes indicaron que las labores que desempeñan como madres comunitarias son: (i) cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario, (ii) alimentarlos, (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos, y (iv) estar al tanto de su salud e higiene personal.
3. Explicaron que su jornada laboral diaria comienza a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de las 8:00 a.m. los reciben para dar inicio con las actividades lúdicas, las cuales supuestamente deberían culminar a las 4:00 p.m. pero realmente finalizan horas más tarde, hasta que el último padre de familia recoge a su hijo.
4. Manifestaron que han desempeñado su trabajo de manera permanente, personalizado y subordinado al ICBF, puesto que las funciones ya referidas son asignadas y supervisadas por dicha entidad, conforme a los estándares establecidos por la misma. Agregaron que, como prueba de ello, continuamente se han clausurado hogares comunitarios por incumplir las exigencias para su funcionamiento.
5. Afirmaron que, desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios del ICBF, por sus servicios prestados como madres comunitarias han recibido el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, la cual, por su continuidad y características se constituye en salario y que sólo a partir del 1 de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente.
6. Sostuvieron que con la asignación y pago de la “beca” como salario, quedaba en evidencia la vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que, desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, su jornada laboral diaria superó las 8 horas legales, negándoles el pago de un salario mínimo mensual legal vigente, desconociéndoles sus derechos laborales y sometiéndolas a una desigualdad económica por todos esos años.
7. Alegaron que su vínculo con el ICBF constituía contrato realidad, por cuanto se encontraban reunidos los elementos esenciales establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la continua subordinación o dependencia; y (iii) un salario como retribución del servicio, el cual, según ellas, sería la denominada “beca” que recibían como pago de la labor desempeñada.
8. Adujeron que, desde la creación de los hogares comunitarios, el ICBF se ha preocupado por crear diferentes estrategias jurídicas para desvirtuar la relación laboral existente entre las madres comunitarias y ese instituto. En esa medida, indicaron que ese instituto ha omitido pagar a su favor los aportes parafiscales al sistema de seguridad social en materia pensional.
9. Señalaron que la omisión del deber legal del ICBF de realizar los correspondientes aportes a seguridad social lleva consigo al incumplimiento de las semanas cotizadas requeridas para que en el futuro puedan acceder a una pensión de vejez. Aunado a ello, manifestaron que lo que recibían por el pago de la beca no alcanzaba para sufragar los costos de sus necesidades básicas, menos para asumir el aporte a pensión.
10. Advirtieron que solo a partir del 1º de febrero de 2014 el ICBF, a través de las Entidades Administradoras del Servicio, empezó a pagar los correspondientes aportes a seguridad social.
11. Con base en esos hechos, solicitaron que: (i) se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, (ii) se ordenara al ICBF a pagar los aportes pensionales, junto con los intereses moratorios causados desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa; o en su defecto, a reconocer pensión sanción, en razón a los “derechos inalienables de las personas de la tercera edad”, (iii) se ordenara al ICBF a abstenerse de inaplicar normas de carácter pensional, y (iv) se ordenara al ICBF a reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes.
2. Contenido de la sentencia T-480 de 2016
1. Analizada la información que reposaba en los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, y después de recaudar las pruebas[153] que se consideraron necesarias para contar con mayores elementos de juicio, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional identificó los siguientes problemas jurídicos junto con la metodología de resolución:
1.1. ¿Resultan procedentes las acciones de tutela instauradas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, con las cuales solicitan, principalmente, se ordene el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que realizaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014[154], o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?
1.2. La Sala aclaró que si resultaban procedentes las acciones de tutela se continuaría con el estudio del problema jurídico de fondo:
1.3. ¿Vulneran el ICBF y el DPS los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), ante la negativa de pagar, durante un tiempo prolongado, los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?
2. Para resolver el primero de ellos, la Sala reiteró las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos que se deben acreditar para la procedibilidad de la acción de tutela y luego verificó conjuntamente si en ese caso acumulado se cumplían cada uno de esos presupuestos. Efectuado lo anterior, la Sala concluyó que:
“…, dado el cumplimiento de los requisitos de legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva (únicamente respecto del ICBF), trascendencia iusfundamental, inmediatez y subsidiariedad, la Sala encuentra procedentes las tres solicitudes de amparo, por lo que, de forma conjunta para los casos acumulados, procederá con el análisis del problema jurídico formulado en el fundamento jurídico Nº 4 de esta providencia (pág. 21), con los respectivos matices que hasta ahora se han efectuado:
¿Vulnera el ICBF los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 demandantes, ante la negativa de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988[155] o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014[156] o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa?”
3. Seguidamente, la Sala advirtió que debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, era imperioso verificar la existencia de contrato de trabajo realidad entre las 106 accionantes y el ICBF, por lo que se consideró evaluar previamente lo siguiente: “¿Existió relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes que desempeñaron la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?”
4. Para tal cometido, se abordó el estudio de: (i) el alcance y contenido de los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social en condiciones dignas y justas; (ii) los elementos esenciales del contrato de trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades como uno de los principios constitucionales más preponderantes en materia laboral; (iii) la prohibición de discriminación de género en el trabajo como garantía constitucional de los derechos laborales de las mujeres trabajadoras; (iv) aspecto generales del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF; (v) el marco normativo y jurisprudencial de la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF; (vi) mecanismos legales y jurisprudenciales que dan cuenta del avance progresivo en materia de seguridad social de las personas que desempeñan la labor de madre o padre comunitario del ICBF; (vii) la prohibición de invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva, como una de las garantías constitucionales que erigen el modelo de Estado Social de Derecho; y (viii) el alcance del principio de progresividad en el derecho fundamental a la seguridad social.
5. Con base en el desarrollo de esos ejes temáticos, la Sala inició el análisis conjunto del caso concreto de los asuntos acumulados. Efectuado dicho examen, se constató que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las accionantes, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad: (i) prestación personal del servicio; (ii) salario como retribución del servicio; y (iii) continua subordinación o dependencia.
Ello, al evidenciarse que, en atención al verdadero alcance y a las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, (i) las demandantes sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) las accionantes sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las actoras, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a las madres comunitarias, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que, como se dijo, fueron fijados por esa misma entidad.
6. Dado que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, la Sala Octava de Revisión encontró que el ICBF había vulnerado sistemáticamente los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 accionantes, ante la negativa de pagar los aportes pensionales durante un tiempo determinado, en razón a la labor de madre comunitaria que esas demandantes desempeñaron en un lapso específico.
7. Esa Sala de Revisión también determinó que ese desconocimiento isfundamental causado por el ICBF a las demandantes constituía “un trato discriminatorio de género que se mantuvo por un tiempo considerablemente extenso, pese a la existencia de la garantía constitucional de prohibición de discriminación de género en el trabajo, establecida en los instrumentos internacionales y en los artículos 13, 25, 43 y 53 de la Carta Política.”
Al respecto, señaló que según las circunstancias reales que rodeaban el asunto acumulado, dicho trato discriminatorio se caracterizaba por ser de índole público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia constitucional, al explicar lo siguiente:
7.1. Era de índole público o estatal, “por cuanto quien lo ejecutó fue una entidad del Estado, esto es, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, lo cual es inaceptable y altamente reprochable, ya que, de conformidad con los referidos mandatos constitucionales, el Estado, a través de sus agentes, es el primero llamado a, por un lado, no incurrir en actos o manifestaciones de discriminación de ninguna naturaleza y, por otro, adoptar las medidas necesarias en contra de cualquier forma de discriminación. Sin embargo, como se evidenció en este caso, el Estado hizo lo contrario, implementó todas las estrategias jurídicas para ocultar el contrato de trabajo realidad con las madres comunitarias, a fin de evadir sus verdaderas obligaciones frente a ellas, lo cual constituyó un trato diferencial injustificado.”
7.3. Era continuado, “en la medida que duró o se mantuvo incólume por un lapso considerablemente amplio, 3 o 4 décadas aproximadamente, hasta que se redujo con la reglamentación de la vinculación laboral de las madres comunitarias mediante la expedición y aplicación del Decreto 289 de 2014. Incluso, resulta válido afirmar que a la fecha aún persisten los efectos de ese acto diferenciado, pues de no ser así, las 106 madres comunitarias no se habrían tomado la molestia de reclamar, a través de apoderado judicial, el amparo de sus derechos fundamentales, especialmente el de igualdad, por haber recibido un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente durante todos esos años.”
7.4. Era sistemático, “ya que se materializó con la ejecución ordenada de múltiples actos y manifestaciones que contenían o se ajustaron a una ideología diferenciada en razón de género a todas luces injustificada.”
7.5. Y era un trato discriminatorio de relevancia constitucional, “por cuanto se produjo contra 106 mujeres que tienen las siguientes condiciones particulares que las hace sujetos de especial protección constitucional: (i) encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente; (ii) ser parte de uno de los sectores más deprimidos económica y socialmente; y (iii) pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo. Además, de esas 106 accionantes: (iv) 95 se hallan en el estatus personal de la tercera edad y (v) 25 afrontan un mal estado de salud.”
8. De conformidad con lo evidenciado, la Sala Octava de Revisión dispuso revocar los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela acumulados, para en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales invocados. Con la finalidad de materializar la efectividad de los derechos de las 106 madres comunitarias, se adoptaron varias medidas protectoras las cuales a continuación se sintetizan:
(i) Se declaró la existencia de contrato realidad entre el ICBF y las 106 accionantes; (ii) se ordenó al ICBF adelantar el respectivo trámite administrativo para que reconociera y pagara a favor de cada una de las demandantes los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir durante un tiempo determinado, en cuanto no estuvieren prescritos; (iii) se ordenó al ICBF adelantar el correspondiente trámite administrativo para que reconociera y pagara a nombre de cada una de las accionantes los aportes pensionales causados y dejados de pagar en un lapso específico; (iv) se exhortó al ICBF promover e implementar medidas idóneas y eficientes, con las cuales se obtuviera, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario durante un tiempo determinado; y (v) se remitió copia de la sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que brindaran la asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado que llegaren a requerir las demandantes, para el cumplimiento de ese fallo, a efecto de materializar la eficacia de los derechos fundamentales.
3. La solicitud de nulidad de la sentencia T-480 de 2016 y los escritos que la acompañan y/o coadyuvan
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF solicitó la nulidad de la sentencia T-480 de 2016 mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 30 de noviembre de 2016.
El 02 de diciembre de 2016, la Directora General del ICBF presentó escrito con el cual (i) pidió se estudiara la solicitud de nulidad referida anteriormente y (ii) dio alcance a la misma.
El 07 de diciembre de 2016, la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito con el fin de coadyuvar al ICBF en su solicitud de nulidad contra el fallo T-480 de 2016.
A continuación se resumirá el contenido de cada uno de esos escritos.
Mediante escrito[157] radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 30 de noviembre de 2016, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF solicitó la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, por considerar vulnerado el debido proceso al estimar configuradas las siguientes presuntas causales de nulidad: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional.
Presunta vulneración del debido proceso por cambio de jurisprudencia
Señala que el cambio jurisprudencial recae sobre la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.
Expone que en la sentencia T-480 de 2016, “en contravía de la línea esbozada y ratificada en sentencia de unificación jurisprudencial”, “se concluye la configuración de un contrato realidad entre dichos extremos, desconociendo el carácter especial del régimen aplicable a las madres comunitarias vigente entre el lapso comprendido entre el año de 1988 cuando se creó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y el mes de enero de 2014”.
Manifiesta que el artículo 34[158] del Decreto 2591 de 1991 “asigna la competencia de modificación de la jurisprudencia en la Sala Plena de la Corte Constitucional, resultando improcedente que tal modificación surja de una sentencia emitida por una Sala de Revisión uno de cuyos magistrados salvo el voto, máxime cuando dicha sentencia está modificando la postura sostenida por la Sala Plena en Sentencia de Unificación SU-224 de 1998.”
Sin indicar la respectiva fuente, sostiene que esta Corte ha encontrado existente un “vicio” cuando el cambio jurisprudencial se presenta frente a pronunciamientos que han resuelto casos equivalentes, con hechos semejantes o análogos, y cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados en el fallo cuestionado, por lo que se descartan decisiones judiciales con un sustento fáctico sustancialmente distinto.
Con base en los Autos 244 de 2012, 022 de 2013, 199 de 2015 y 319 de 2015 proferidos por la Corte Constitucional, arguye que en el fallo T-480 de 2016 se “modificó la tesis que venía sosteniendo la misma Corporación en situaciones jurídicas análogas, en las demandas instauradas por las madres comunitarias contra el ICBF, al declarar la existencia de un contrato laboral realidad presuntamente entablado entre el Instituto y la madre comunitaria, y al pago consecuencial de los salarios y demás emolumentos derivados de la declaración anterior, en desarrollo de las labores que manifestaron venir prestando al interior de los Hogares Comunitarios de Bienestar.
Este cambio jurisprudencial, determinó la modificación de la ratio decidendi de la sentencia objeto de revisión, lo cual condujo a atribuir como responsable del pago de las obligaciones laborales reclamadas por las madres comunitarias al ICBF, previa declaración de la existencia de un contrato realidad, cuando en los restantes fallos proferidos por la Corte Constitucional, dicha responsabilidad fue analizada para ser atribuida a la Corporación, Asociación y Fundación que las vinculó para la prestación de su servicio en los Hogares Comunitarios de Bienestar, declarando la existencia de un régimen especial de carácter contractual de origen civil conmutativo, civil entre la madre y el operador, descartándose cualquier clase de vínculo con el ICBF”.
En sustento de ello, realiza un recuento de lo que a su juicio se estudió y resolvió en las sentencias T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, C-1516 de 2000, C-1552 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, para señalar que el “desconocimiento de la línea jurisprudencial decantada por la Corte en el tema anteriormente relacionado, se constituyó en una violación flagrante al debido proceso, y fue determinante en el sentido de la decisión adoptada, al extender el régimen ordinario laboral a las 106 madres comunitarias y condenar al pago de salarios y demás emolumentos prestacionales causados bajo el Código Sustantivo del Trabajo, desconociendo el régimen jurídico especial que cobijó a las madres comunitarias, y que durante 32 años fue avalado por la Corte Constitucional en las múltiples y sucesivas interpretaciones efectuadas por dicha Corporación sobre la materia”.
Presunta vulneración del debido proceso por indebida integración del contradictorio
La entidad solicitante alega la presunta vulneración del debido proceso por indebida integración del contradictorio, toda vez que en sede de revisión no se vinculó a los “Operadores de Contratos de Aporte quienes, de conformidad con la legislación actual tienen la calidad de empleadores de las madres comunitarias, lo cual les asigna la calidad de parte”.
Indica que la notificación, además de surtirse frente al demandante y demandado, también debe efectuarse en relación con terceros, “determinados o determinables, que por definición legal tienen la atribución de la legitimación en la causa por pasiva.”
Luego define la legitimación en la causa como aquella “facultad que surge del derecho sustancial y que debe tener determinada persona, para formular o contradecir respecto de determinado derecho subjetivo sustancial sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso.”
Especifica que la legitimación en la causa por pasiva es “la aptitud o capacidad jurídica y procesal, que tiene una persona, para que un derecho sustancial subjetivo pueda serle reclamado, por razón de la ley sustancial. En consecuencia, es la persona que tiene el interés jurídico directo, para discutir, reclamar y oponerse a la pretensión formulada.”
Con base en tales afirmaciones, expone que en el presente asunto “se aprecia que ello no ocurrió, puesto que la ley sustancial especial, vigente y exigible, atribuye de manera clara, expresa y reiterada que quienes tienen la posición de empleadores, con respecto a las madres comunitarias, son las entidades administradoras del programa de Hogares Comunitarios, las asociaciones, fundaciones y entidades sin ánimo de lucro que suscriben el contrato de aporte con el ICBF. Con base en ello, considera que se produjo una indebida integración del contradictorio.”
Transcribe los artículos 125 del Decreto 2388 de 1979, 4 del Decreto 1340 de 1995, 36 de la Ley 1607 de 2012 y 1, 2 y 3 del Decreto 289 de 2014, para argüir que tales normas legales “atribuyen legitimación en la causa por pasiva a los operadores de los contratos de aporte.”
Señala que existe indebida integración del contradictorio por cuanto no se citaron a “todas las asociaciones, fundaciones y/o corporaciones que contrataron a las 106 madres comunitarias demandantes, relaciones de las cuales se desprenden los presuntos derechos salariales, prestacionales y previsionales sociales reclamados en sede de tutela.”
Sin referir la correspondiente fuente, afirma que esta Corte “se ha pronunciado sobre este particular indicando el carácter obligatorio y definitivo de las sentencias emitidas por sus Salas de Revisión, salvo la presencia de circunstancias excepcionales relacionadas de manera directa con la vulneración de las garantías constitucionales contra quien se emitió orden de restablecimiento, referentes a vicios o irregularidades por violación al debido proceso.
En este caso se configura la transgresión al debido proceso, dado que pese al no haberse integrado debidamente el contradictorio, además de constituirse en un incumplimiento a un deber procesal, impide al juez un pronunciamiento de fondo sobre la materia objeto de controversia.”
Presunta vulneración del debido proceso por indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF
En este punto, la nulicitante indica que en la parte resolutiva de la sentencia acusada se dispuso tutelar los derechos fundamentales invocados por las accionantes, “sin señalar quién los estaba vulnerando o amenazando, simplemente se afirma sin ninguna hilación o atribución a una condición, omisión o conducta, que tal decisión hace con ‘…relación específicamente con el demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-’.
Sin embargo, no se define ni se concreta, de forma real y material, para cada madre cabeza de familia, cómo es que el ICBF vulneró, conculcó o amenazó, sus derechos fundamentales TUTELADOS, para señalar como remedio que debe declararse contrato realidad.”
Presunta vulneración del debido proceso por elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional
Con fundamento en lo establecido en los Autos 031A de 2002, 187 de 2015, 549 de 2015 y 099 de 2016, la peticionaria comienza por señalar que esta Corporación “ha desarrollado esta causal de nulidad, indicando que, si bien es competente para delimitar el tema a ser debatido en las sentencias de revisión, la omisión de asuntos, argumentos o pruebas puede resultar violatorio del debido proceso, en la medida que dicha omisión haya sido trascendente al punto de afectar la decisión en concreto, esto es, que, de haberlos estudiado, se habría producido una decisión diferente”.
Alega que la Sala Octava de Revisión al proferir la sentencia T-480 de 2016, si bien estableció los puntos sobre los cuales versaría la decisión, esto es, la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral de las madres comunitarias con el ICBF, no tuvo en cuenta aspectos de relevancia constitucional como la configuración normativa del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, la figura de las madres comunitarias y los derechos en materia de seguridad social reconocidos por la ley, “los cuales tienen unas características propias y han sido objeto de evolución a lo largo de 3 décadas, y que de su estudio necesariamente se hubiera llegado a una conclusión y decisión diferente”.
En sustento de lo anterior, reconstruye un marco normativo del programa Hogares Comunitarios de Bienestar, para lo cual, hace referencia y trascribe algunos apartes de los siguientes documentos y disposiciones legales: Documento CONPES de 1986, Ley 89 de 1988, Decreto 1340 de 1995, Acuerdo 21 de 1996, Ley 509 de 1999, Ley 797 de 2003, Ley 1023 de 2006, Ley 1187 de 2008, Ley 1450 de 2011, Ley 1607 de 2012, Decreto 604 de 2013 y Decreto 289 de 2014.
Reconstruido ese marco legal, expone: “[T]eniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar la existencia de normas de carácter legal y reglamentario que excluyen de manera expresa el vínculo laboral entre el ICBF y las Asociaciones de Padres u otras asociaciones comunitarias, así como entre el ICBF y las madres comunitarias, no obstante la Sentencia T-480 de 2016, omitió por completo dichas normas, al reconocer la relación laboral y condenar al Instituto a pagar todos los salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social, desde la fecha de vinculación como madres comunitarias y hasta la fecha de su retiro.
La sentencia cuya nulidad se solicita, si bien hizo referencia a la Ley 89 de 1988, como norma de creación del programa, no se refirió al restante marco legal descrito, sino que se limitó a estudiar los lineamientos técnicos expedidos por el ICBF para la operación del programa, que si bien son normas jurídicas, no son las únicas que lo regulan y fundamentalmente son producto de la voluntad del legislador que confirió dicha facultad y que en todo caso son desarrollo y cumplen cabalmente con lo ordenado por las normas de carácter superior, esto es, las leyes de la República.”
Sostiene que es necesario precisar que la Sala Octava de Revisión, al declarar una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF a partir de la vinculación al programa con efectos retroactivos, “no solo omitió el análisis del régimen legal vigente, esto es la Ley 1607 de 2012, que además de excluir de la relación laboral al ICBF y de la calidad de servidoras públicas a la madres comunitarias, estableció sus efectos a partir de la vigencia de la norma, sino que tácitamente inaplica el mismo, sin hacer ninguna consideración sobre dicha inaplicación.”
A manera de conclusión, afirma que en la providencia T-480 de 2016 se omitieron los siguientes asuntos de relevancia constitucional: “(i) la configuración legislativa del Programa y del régimen de las madres comunitarias tanto en su vinculación a este, como en el reconocimiento de sus derechos a la seguridad social, que se insiste ha sido progresivo, y (ii) la norma vigente, también con fuerza de ley, que establece la forma de vinculación de las madres al programa, esto es, la formalización laboral con las entidades administradoras del programa y no con el ICBF.”
3.2. Escrito presentado por la Directora General del ICBF con el cual pide estudiar la solicitud de nulidad referida anteriormente y da alcance a la misma
El 02 de diciembre de 2016, la Directora General del ICBF presentó escrito[159] ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, mediante el cual: (i) pide se estudie la solicitud de nulidad formulada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, y (ii) da alcance a la misma. Ello, con base en los argumentos que a continuación se sintetizan.
Sostiene que la solicitud de nulidad presentada contra la sentencia T-480 de 2016 sí cumple los requisitos formales de procedencia: oportunidad, legitimación en la causa y carga argumentativa.
(i) En cuanto a la oportunidad, señala que es “evidente que a la fecha no ha quedado ejecutoriada la Sentencia T-480 de 2016 y en consecuencia se cumple con este requisito.”
(ii) Respecto a la legitimación en la causa, indica que es “evidente que el fallo afecta directamente los Intereses jurídicos del ICBF y en consecuencia se cumple con este requisito.”
(iii) Frente a la carga argumentativa, afirma que, tal y como lo exige la jurisprudencia, “deberá exponerse con claridad una violación al derecho-principio fundamental del debido proceso mediante una ‘afectación cualificada’, esto es, ‘ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión’.”
Posteriormente, y a la luz del artículo 29 de la Constitución, explica que en la situación sub examine se materializa la vulneración del debido proceso, toda vez que, a su juicio: (i) se desconoce la ley preexistente –precedente, (ii) se desatiende el principio del juez natural o tribunal competente, y (iii) se desconocen las formas propias de cada juicio.
Presunta vulneración del debido proceso por desconocimiento de la ley preexistente -precedente
Advierte que, tal y como se explicó en la solicitud de nulidad, el estudio de la naturaleza jurídica de la relación ICBF – madres comunitarias ya había sido objeto de pronunciamiento en la providencia SU-224 de 1998, cuyos términos de dicho fallo pasó a reiterar, para luego señalar que:
“si el precedente de unificación jurisprudencial equivale a la letra normativa-constitucional, el desconocer un precedente, equivale a violentar la misma Constitución, generándose así el desconocimiento y la violación del principio de ‘ley preexistente’ a la decisión como se hizo con la Tutela 480 de 2016. Lo anterior significa que, antes de la sentencia de tutela, nuestro sistema jurídico integrador determinó que según el precedente de la Corte Constitucional, entre las madres comunitarias y el ICBF no hay una relación que configure los tres (3) elementos del contrato de trabajo. Prueba de lo anterior, es decir, de la desatención al precedente, es que la Sala Octava de Revisión expresó que la SU-224 de 1998, no atendió el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y que ello era motivo para adoptar una decisión contraria, en lugar de llevar al Pleno de la Colegiatura dicha tesis para que atendiendo el juez o tribunal competente se resolviera si dicha providencia del año 1998 requería ser sustancialmente modificada o no.
La Sala Octava de Revisión, descalificando la decisión de la Sala Plena y de contera el precedente constitucional, consideró que en aquella oportunidad (SU-224 de 1998) no se había evaluado el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, cuando en efecto, no se valoró porque para llegar a éste, resulta necesario que se generen o advierten inquietudes atinentes a la configuración o no de los elementos del contrato de trabajo, pero como la Corte observó la situación tan clara, como también lo interpreta el ICBF, simplemente atendió que no sería necesario acudir a dicho postulado interpretativo del derecho laboral y la seguridad social, debido a lo diáfano de la relación civil que allí se había estructurado para cumplir un Programa.”
Presunta vulneración del debido proceso por desatención del principio del juez natural o tribunal competente
En este aspecto, solo manifiesta que tan clara, calificada y ostensible fue la violación del postulado del Juez Natural, ya que en el pie de página N° 72 de la sentencia T-480 de 2016 se aclaró lo siguiente:
“En relación con esa sentencia de unificación, si bien más adelante esta sala hará un análisis detallado de la misma, cabe aclarar que frente a la alegada vulneración del derecho fundamental al trabajo, en este caso, inicialmente, este tribunal únicamente se limitó a reiterar lo dicho al paso en el fallo T-269 de 1995. Luego sin efectuar el mínimo estudio del asunto, con base en la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, lo cual debió hacerse, la Corte simplemente afirmó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación, personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos en ese caso. Lo anterior, bastó para finalmente concluir que no existía amenaza o vulneración de dicho derecho por cuanto ello, no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.”
Seguidamente, indica que del párrafo citado, “queda significativa y trascendentalmente probado que la Corte desconoció, con base en un criterio de la Sala de Revisión, el precedente que solo podría ser modificado por el Tribunal Competente o Juez Natural como lo exige el artículo 29 IusFundamental, es decir, bajo la atribución asignada a la Sala Plena de la Corte Constitucional, evidenciándose nuevamente, otra marcada violación del debido proceso de la accionada.”
Presunta vulneración del debido proceso por desconocimiento de las formas propias de cada juicio
Inicia por transcribir un aparte jurisprudencial, al parecer de esta Corte en relación con el instituto de las formas propias de cada juicio, pues no se indica la fuente del mismo, para luego solo manifestar: “Queda entonces probado que al desconocer la Sala Octava de Revisión el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, norma según la cual ‘la Corte Constitucional designará los tres (3) magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisarlos fallos de Tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del fallo correspondiente’, y por lo tanto, al haber omitido este mandato, propio también de la ley procesal al acto que se expediría, se configura ostensible y probadamente la vulneración de las ‘formas propias de cada juicio’ como lo exige el artículo 29 de la Carta Política para que no se genere la violación al debido proceso tal y como le ocurrió al ICBF con la Tutela 480 de 2016.”
Expuestos los argumentos por los cuales estima vulnerado el debido proceso, la Directora del ICBF finaliza su intervención al reiterar y relacionar los presupuestos materiales fijados por esta Corporación en cuanto a la procedencia de la solicitud de nulidad se refiere.
3.3. Escrito de coadyuvancia presentado por la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
El 07 de diciembre de 2016, la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito[160] con el fin de coadyuvar al ICBF en su solicitud de nulidad contra la providencia T-480 de 2016.
Como bien se expone en el escrito de coadyuvancia, las razones que explican la procedencia de la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480 de 2016 se pueden sintetizar de la siguiente manera:
“i) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional desconoció de varias maneras el precedente constitucional vinculante contenido en la sentencia SU-224/98, especialmente en cuanto omitió considerar la inexistencia de un contrato realidad entre la madre comunitaria demandante y el ICBF como ratio decidendi de necesaria aplicación en la sentencia cuestionada.
ii) El fallo adolece de una notoria incongruencia en razón de una abierta contradicción entre los elementos fácticos obrantes en el expediente (no se refiere a hechos probados, sino a normas sobre competencias de inspección, vigilancia, control y sanción del ICBF) y las consideraciones jurídicas que se elaboran alrededor de la subordinación laboral.
(iii) Se desconocen, sin justificación expresa, los efectos de cosa juzgada sobre casos similares ya fallados, de cara a la orden general de la Sala en términos de reconocimiento de derechos laborales y de seguridad social a todas las madres comunitarias desde el inicio de sus actividades.
(iv) Se dejó de lado el análisis del caso y del régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias a la luz de los principios constitucionales de solidaridad, progresividad y legalidad, que de haber sido aplicados hubiesen conducido a otro tipo de decisión.
v) Se vulneró el debido proceso, por la vía del desconocimiento del principio de confianza legítima que debe ser reconocido a todo sujeto de derecho por disposición del artículo 83 superior, en cuanto se operó un cambio abrupto de la postura consolidada y pacífica de la Corte Constitucional en casos idénticos al que se decidió en la sentencia T-480/16.
vi) Se vulneró el artículo 83 constitucional, en la medida en que el cambio abrupto, intempestivo e instantáneo que generó la sentencia T-480/16, desconoció la confianza legítima que las entidades públicas demandadas tenían en la aplicación del derecho por parte del juez constitucional.
vii) La sentencia T-480/16 también desconoció la confianza legítima que las entidades públicas demandadas depositaron en el juez constitucional, en la medida en que el cambio intempestivo y abrupto de jurisprudencia no se fundamentó en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, asuntos que no fueron objeto de reflexión alguna por parte de la Sala Octava de Revisión.”
Con base en esos argumentos, la Directora de esa Agencia pide a la Sala Plena de la Corte Constitucional acceder a la solicitud de nulidad de la sentencia T-480 de 2016, presentada por el ICBF.
4. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional durante el trámite de la solicitud de nulidad
1. Con ocasión de la solicitud de nulidad formulada contra la sentencia T-480 de 2016, la Secretaría General de la Corte Constitucional, mediante Oficios[161] Nº STB-1488, 1489 y 1490 del 6 de diciembre de 2016, pidió al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín[162], al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (Sala Laboral)[163] y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali[164], que certificaran con destino a dicha Secretaría las fechas en las cuales se notificó la referida providencia. Realizadas las comunicaciones, dos de las tres autoridades judiciales dieron respuesta.
1.1. El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín allegó los correspondientes oficios[165] en los cuales consta que el fallo T-480 de 2016 fue notificado el 13 de diciembre de 2016 a las partes y terceros interesados en el expediente de tutela T-5.457.363.
1.2. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- remitió los respectivos oficios[166] en los cuales se verifica que la sentencia T-480 de 2016 se notificó el 14 de diciembre de 2016 a las partes y terceros interesados en el expediente de tutela T-5.513.941.
2. En cumplimiento del artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte), el Magistrado Sustanciador, por Auto[167] del 16 de enero de 2017, dispuso que, por Secretaría General de esta Corporación:
(i) Se oficiara al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, para que pusieran en conocimiento de las respectivas accionantes dentro de los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, la solicitud de nulidad presentada contra la providencia T-480 de 2016.
(ii) Se comunicara al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, o a la entidad que hiciere sus veces, en calidad de demandado en los tres procesos de tutela T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, la solicitud de nulidad en comentario.
(iii) Se comunicara a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, o a la entidad que hiciere sus veces, en calidad de vinculada en los tres procesos de tutela T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, la solicitud de nulidad en cuestión.
(iv) Se comunicara a Summar Temporales S.A.S., o a la entidad que hiciere sus veces, en calidad de vinculada en el proceso de tutela T-5.513.941, la solicitud de nulidad de la referencia.
En virtud de esa decisión, se produjeron los siguientes pronunciamientos.
2.1. Mediante escritos sustancialmente idénticos pero presentados por separado, los apoderados judiciales de las demandantes en los procesos de tutela T-5.516.632 y T-5.513.941, solicitan que no sean considerados los planteamientos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el escrito de coadyuvancia, debido a su extemporaneidad. Argumentan que en atención a lo manifestado por el ICBF en la solicitud de nulidad, “el instituto se entendió notificado según edicto del 29 de noviembre de 2016. Al respecto debo afirmar que se constata la notificación por conducta concluyente del ICBF el 29 de noviembre de 2016.”
Advierten que si bien el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012 autoriza a esa Agencia para intervenir en el presente proceso, lo cierto es que también está sujeta a “las mismas ritualidades procesales que su coadyuvado, entre otras, los términos para descorrer el traslado respectivo.
Habiéndose notificado al Gobierno Nacional, representado por el ICBF, el 29 de noviembre de 2016, el término de traslado vencía el 2 de diciembre de 2016, esto, considerando los artículos 110 y 129 del Código General del Proceso.
La coadyuvancia de la ANDJE fue presentada el día miércoles 7 de diciembre de 2016, es decir, por fuera del término legal.”
También piden que sean desestimadas las causales de nulidad alegadas por el ICBF, por cuanto su carga argumentativa pretende reabrir el debate jurídico sustancial que ya tuvo lugar en la Sala Octava de Revisión[168].
2.2. El 30 de enero de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, en esencia, coadyuva los argumentos expuestos por el ICBF en la solicitud de nulidad formulada contra la sentencia T-480 de 2016[169].
2.3. No obstante lo señalado en el punto anterior, en escrito[170] del 8 de febrero de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, solicita que se desvincule a esa entidad del trámite de referencia, al considerar que se trata de un asunto que no es de su competencia.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir la petición de nulidad de la referencia.
2. Cuestión previa
En atención a los antecedentes señalados, de manera preliminar, esta Sala advierte la necesidad de referirse brevemente a los escritos presentados por la Directora del ICBF y la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
2.1. Del escrito allegado por la Directora General del ICBF
La Directora General del ICBF presentó escrito para pedir que se estudie la solicitud de nulidad promovida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de ese instituto, y dar alcance a la misma. Indica que la Sala Octava de Revisión de esta Corte al proferir el fallo T-480 de 2016 vulneró el debido proceso por las razones que a continuación se sintetizan:
(i) Se desconoció el precedente, ya que el estudio de la naturaleza jurídica de la relación ICBF – madres comunitarias había sido objeto de pronunciamiento en la providencia SU-224 de 1998.
(ii) Se desatendió el principio del juez natural o competente, por cuanto “queda significativa y trascendentalmente probado que la Corte desconoció, con base en un criterio de la Sala de Revisión, el precedente que solo podría ser modificado por el Tribunal Competente o Juez Natural como lo exige el artículo 29 IusFundamental, es decir, bajo la atribución asignada a la Sala Plena de la Corte Constitucional”.
(iii) Se desconocieron las formas propias de cada juicio, pues queda “probado que al desconocer la Sala Octava de Revisión el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, norma según la cual ‘la Corte Constitucional designará los tres (3) magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisarlos fallos de Tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del fallo correspondiente’”.
Visto lo expuesto por la Directora del ICBF, la Sala estima lo siguiente:
(i) Como claramente lo señala la mencionada funcionaria, el objeto del memorial en cuestión consiste en que se estudie la solicitud de nulidad formulada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF y dar alcance a la misma, lo cual descarta que pueda considerarse como otra solicitud de nulidad.
(ii) Los cargos que esboza como constitutivos de vulneración del debido proceso, en esencia, hacen referencia a los mismos argumentos alegados en la solicitud de nulidad, específicamente se ajustan al presunto yerro de cambio de jurisprudencia invocado por la Asesora Jurídica del ICBF.
2.2. Del escrito de coadyuvancia presentado por la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
La Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito con el fin de coadyuvar al ICBF en su solicitud, por cuanto a su juicio resulta procedente la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480 de 2016. Al respecto, concluye lo siguiente:
(i) La Sala Octava de Revisión desconoció el precedente contenido en el fallo SU-224 de 1998, pues omitió considerar la inexistencia de contrato realidad entre una madre comunitaria y el ICBF como ratio decidendi de necesaria aplicación en la providencia acusada.
(ii) La tutela adolece de incongruencia debido a una contradicción entre los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que se construyeron en relación con la subordinación laboral.
(iii) Se desconocen los efectos de cosa juzgada sobre asuntos similares ya decididos por la Corte Constitucional.
(iv) Se eludió el examen del caso y del régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias bajo los principios constitucionales de solidaridad, progresividad y legalidad.
(v) Se vulneró el debido proceso, ya que operó un cambio abrupto de la postura consolidada y pacífica de la Corte Constitucional en casos idénticos al que se resolvió en la providencia T-480 de 2016.
(vi) Ese cambio abrupto, intempestivo e instantáneo que generó el pronunciamiento cuestionado, desconoció la confianza legítima que las entidades públicas accionadas tenían en la aplicación del derecho por parte del juez constitucional.
En cuanto a la coadyuvancia se refiere, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 establece dicha institución en los siguientes términos: “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”
La jurisprudencia constitucional ha entendido la mencionada figura como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso, quién manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos alegados por el accionante. Empero, ese tercero con interés legítimo no puede realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el accionante, por cuanto se estaría ante una nueva acción, lo cual desvirtuaría la naturaleza de tal instituto[171].
Respecto a las solicitudes de nulidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que se aplican las mismas reglas generales sobre la coadyuvancia[172]. A la luz de lo anteriormente precisado, se debe determinar si el escrito en cuestión cumple con esas exigencias.
La Sala Plena observa que de una lectura de los argumentos expuestos por la Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, es evidente que su intervención soporta las razones principales de la solicitud de nulidad promovida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, por lo que claramente estamos ante una coadyuvancia.
3. Asunto objeto de análisis y metodología de resolución
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- solicita la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480 de 2016, por considerar que la Sala Octava de Revisión de esta Corte habría vulnerado el debido proceso al incurrir en los siguientes presuntos yerros: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional.
A efectos de analizar lo planteado, la Sala Plena comenzará por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales y materiales de procedencia de la nulidad contra las sentencias que profiere esta Corporación. Luego, verificará si la solicitud de nulidad presentada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF contra la providencia T-480 de 2016 cumple cada uno de esos presupuestos.
De superarse dicho estudio de procedibilidad, la Sala pasará a reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan las causales de nulidad que se llegaren a identificar. Finalmente, con base en esos parámetros se resolverá la solicitud de nulidad en cuestión.
4. La nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia[173]
El artículo 241 de la Constitución Política establece que las decisiones proferidas por la Corte Constitucional tienen carácter definitivo. En concordancia con ello, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia[174] de la Corte Constitucional disponen que contra las sentencias proferidas en sede de revisión de tutela no procede recurso alguno. Esto, por cuanto se encuentran amparadas en el efecto de la de cosa juzgada constitucional.
Sin embargo, éste Tribunal ha aceptado que las partes y terceros con interés tienen la posibilidad de proponer la nulidad de las sentencias dictadas por una Sala de Revisión, cuando se evidencie una trasgresión al debido proceso[175]. Así, la nulidad de los procesos adelantados ante esta Corporación solo podrá alegarse antes de proferido el respectivo fallo y únicamente por violación del debido proceso.
Dicha regla tiene una excepción que se presenta cuando los fallos proferidos por esta Corte incurren en irregularidades que afectan el debido proceso de las partes o de los terceros interesados legítimos. Así, cuando el yerro proviene de manera directa de la sentencia, este Tribunal ha admitido la posibilidad de solicitar la nulidad con posterioridad a la emisión, siempre que se cumplan determinados requisitos, los cuales están orientados a la “evaluación de la validez de la providencia atacada y no a un juicio sobre la corrección jurídica de la misma”.[176]
En esa medida, el solicitante tiene que cumplir con una exigente carga argumentativa, dirigida a demostrar el yerro que eliminaría la sentencia cuestionada del ordenamiento jurídico. Entonces es necesario, que indique que se desconocieron las reglas fijadas en los Decretos 2067 y 2591 de 1991, vulneración que debe ser notoria, flagrante y trascendental.
En Auto 031 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció de manera enunciativa los criterios que deben observar las peticiones de nulidad de las sentencias dictadas en salas de revisión[177]:
“c) Quien invoca la nulidad está obligado a ofrecer parámetros de análisis ante la Corte y deberá demostrar mediante una carga argumentativa seria y coherente el desconocimiento del debido proceso (auto de agosto 1º de 2001). No son suficientes razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto e inconformismo del solicitante.
d) Los criterios de forma, tanto de redacción como de argumentación que utilice una sala de revisión, no pueden configurar violación al debido proceso. Así, como lo dijo la Corte, (…)
e) Si la competencia del juez de tutela es restringida para la valoración probatoria (cuando se controvierten decisiones judiciales), ante la solicitud de nulidad la Sala Plena de la Corte está aún más restringida frente a las consideraciones que al respecto hizo la Sala de Revisión. Lo anterior se explica claramente porque la nulidad no puede reabrir debates concluidos ni servir como instancia o recurso contra la sentencia revisión en sede de tutela.
f) Como ya se explicó, solamente opera cuando surgen irregularidades que afectan el debido proceso.
g) Esa afectación debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos” (subrayado del texto original)”[178].
En consecuencia, quien solicita la nulidad de una sentencia de tutela proferida por una de las salas de revisión debe acreditar el cumplimiento de unos presupuestos de procedibilidad, así como invocar y sustentar en debida forma por lo menos una de las causales de procedencia de nulidad desarrolladas por la jurisprudencia constitucional.
4.1. Presupuestos formales que deben acreditarse para la procedencia de las solicitudes de nulidad formuladas contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia[179]
En atención a la naturaleza excepcional de la solicitud de nulidad, se ha determinado que para que proceda dicha petición deben acreditarse las exigencias formales de legitimación en la causa, oportunidad y carga argumentativa suficiente[180].
Legitimación en la causa: es necesario que la solicitud de nulidad provenga de uno de los sujetos procesales o de un tercero que resultó afectado con las órdenes proferidas en la sentencia.
Oportunidad: la solicitud de nulidad debe proponerse dentro del término de ejecutoria de la sentencia, es decir, en el plazo de tres días siguientes a su notificación[181]“vencido este término, se entiende que toda circunstancia que pueda acarrear la nulidad de la sentencia queda saneada”[182].
Carga argumentativa suficiente: se concreta en la necesidad de que el interesado explique de manera clara, expresa, estructurada y suficiente los contenidos constitucionales que considera fueron vulnerados, así como la incidencia de la afectación en el fallo cuestionado[183].
4.2. Presupuestos materiales que deben acreditarse para la procedencia de las solicitudes de nulidad formuladas contra las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia[185]
La posibilidad excepcional de la declaratoria de nulidad de las sentencias, adicional a las condiciones formales, exige que se demuestre una afectación ostensible, probada, significativa y trascendental del derecho fundamental al debido proceso, que se presenta cuando las salas de revisión incurren en alguna o varias de las siguientes causales materiales:
(i) “Cambio de jurisprudencia: cuando una sentencia se aparta de la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión de Tutela, o de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte Constitucional[186], con lo cual se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte (…)”.
(ii) Cuando una decisión de la Corte es tomada sin observancia de las mayorías establecidas legalmente (Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996).
(iii) Incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada, o también cuando la sentencia se contradice abiertamente o cuando la decisión adoptada carece totalmente de fundamentación.
(iv) Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del mismo.
(v) Cuando la Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional.
(vi) Cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión”[187].
A la luz de lo expuesto se concluye que las sentencias de tutela proferidas por las salas de revisión no son objeto de recurso alguno, de conformidad con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. No obstante, de manera excepcional, esas decisiones pueden ser cuestionadas mediante solicitud de nulidad, siempre y cuando se vea vulnerado el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en yerros compilados en las causales taxativas mencionadas en precedencia. En consecuencia, las inconformidades con la interpretación realizada por las salas de revisión, la valoración probatoria, o la disparidad de criterios jurídicos no constituyen causales para solicitar la nulidad de la providencia[188].
5. Verificación de los requisitos formales de procedencia que debe acreditar la solicitud de nulidad formulada por el ICBF contra la sentencia T-480 de 2016
Procede la Sala Plena a verificar si la solicitud de nulidad de la referencia reúne los presupuestos formales de procedencia: legitimación en la causa, oportunidad y carga argumentativa suficiente.
5.1. Verificación del requisito de legitimación en la causa
La Sala encuentra cumplida esta exigencia, toda vez que la solicitud de nulidad de la referencia fue presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, esto es, uno de los sujetos procesales que fungió en el extremo pasivo dentro de los asuntos tutelares acumulados que dieron lugar a la providencia acusada. Además, se observa que la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de ese instituto actúa en su condición de tal, así como lo hizo en los trámites de única instancia de los procesos de tutela acumulados y en sede de revisión.
5.2. Verificación del presupuesto de oportunidad
Según el material probatorio[189], el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín notificó el fallo T-480 de 2016 al ICBF el 13 de diciembre de 2016. No obstante lo anterior, como acertadamente lo manifestó el ICBF en el escrito de nulidad, tal entidad fue notificada mediante Edicto del 29 de noviembre de 2016, por lo que procedió a radicar la solicitud de nulidad ante la Secretaría General de esta Corporación, el 30 del mismo mes y año, es decir, dentro del término de ejecutoria de la mencionada sentencia, el cual venció el 2 de diciembre de 2016. Bajo esas circunstancias, la Sala también haya reunido este requisito.
5.3. Verificación de la carga argumentativa suficiente de los presuntos yerros invocados por el ICBF
Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, la Sala constatará si los yerros invocados por el ICBF: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iii) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional, cumplen con la carga argumentativa suficiente para solicitar la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480 de 2016.
5.3.1. Respecto al presunto yerro de cambio de jurisprudencia, el ICBF señala que éste recae sobre la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.
Expone que en la sentencia T-480 de 2016, en contravía de la línea esbozada y ratificada en la sentencia de unificación SU-224 de 1998, se dispone declarar la existencia de contrato de trabajo realidad entre el ICBF y las madres comunitarias, lo cual desconoce el régimen especial de las madres comunitarias vigente entre el año 1988 hasta enero de 2014.
Invoca el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 como fundamento jurídico para advertir que los cambios de jurisprudencia deben ser decididos por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Además, con base en los Autos 244 de 2012, 022 de 2013, 199 de 2015 y 319 de 2015 proferidos por esta Corporación, sostiene que en el fallo T-480 de 2016 se “modificó la tesis que venía sosteniendo la misma Corporación en situaciones jurídicas análogas, en las demandas instauradas por las madres comunitarias contra el ICBF, al declarar la existencia de un contrato laboral realidad presuntamente entablado entre el Instituto y la madre comunitaria, y al pago consecuencial de los salarios y demás emolumentos derivados de la declaración anterior, en desarrollo de las labores que manifestaron venir prestando al interior de los Hogares Comunitarios de Bienestar.
Este cambio jurisprudencial, determinó la modificación de la ratio decidendi de la sentencia objeto de revisión, lo cual condujo a atribuir como responsable del pago de las obligaciones laborales reclamadas por las madres comunitarias al ICBF, previa declaración de la existencia de un contrato realidad, cuando en los restantes fallos proferidos por la Corte Constitucional, dicha responsabilidad fue analizada para ser atribuida a la Corporación, Asociación y Fundación que las vinculó para la prestación de su servicio en los Hogares Comunitarios de Bienestar, declarando la existencia de un régimen especial de carácter contractual de origen civil conmutativo, civil entre la madre y el operador, descartándose cualquier clase de vínculo con el ICBF”.
En sustento de ello, realiza un recuento de lo que a su juicio se estudió y resolvió en cada una de las sentencias T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, C-1516 de 2000, C-1552 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, para señalar que el “desconocimiento de la línea jurisprudencial decantada por la Corte en el tema anteriormente relacionado, se constituyó en una violación flagrante al debido proceso, y fue determinante en el sentido de la decisión adoptada, al extender el régimen ordinario laboral a las 106 madres comunitarias y condenar al pago de salarios y demás emolumentos prestacionales causados bajo el Código Sustantivo del Trabajo, desconociendo el régimen jurídico especial que cobijó a las madres comunitarias, y que durante 32 años fue avalado por la Corte Constitucional en las múltiples y sucesivas interpretaciones efectuadas por dicha Corporación sobre la materia”.
En esencia, el ICBF afirma que la providencia T-480 de 2016 se aparta de las sentencias anteriormente relacionadas, con las cuales, en su sentir, esta Corte mantuvo una línea jurisprudencial en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias.
Visto lo expuesto en precedencia, la Sala Plena considera que el presunto yerro de cambio de jurisprudencia invocado por el ICBF sí reúne la carga argumentativa requerida para solicitar la declaratoria de nulidad del fallo acusado, por cuanto se manifiesta con suficiencia las razones por las cuales la mencionada sentencia presuntamente vulnera el debido proceso por el cambio de jurisprudencia que a su sentir se presenta en los siguientes escenarios: (i) desconocimiento de los fallos C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000; (ii) desconocimiento de la providencia SU-224 de 1998; y (iii) desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, al parecer, contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015. Por ende, la Sala estudiará de fondo ese cargo de nulidad.
Explica que existe indebida integración del contradictorio por cuanto no se citaron a “todas las asociaciones, fundaciones y/o corporaciones que contrataron a las 106 madres comunitarias demandantes, relaciones de las cuales se desprenden los presuntos derechos salariales, prestacionales y previsionales sociales reclamados en sede de tutela.”
La Sala considera que lo expuesto por el ICBF se podría enmarcar en la causal de nulidad establecida por la jurisprudencia constitucional que refiere a: “Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del mismo.”
De la lectura de esa causal, para la Sala es claro que el ICBF carece de interés para alegarla, ya que si bien esa entidad resultó afectada con lo que se dispuso en la sentencia T-480 de 2016, lo cierto es que ello se debió a que desde el principio estuvo vinculada al proceso en su calidad de parte accionada y siempre tuvo conocimiento de cada una de las formas propias del juicio desplegadas en el trámite de revisión, es decir, contó con la oportunidad de ejercer sus derechos fundamentales de defensa y contradicción, los cuales hacen parte del núcleo esencial del debido proceso que en esta ocasión estima vulnerado.
La Sala aclara que de haberse formulado un desconocimiento al debido proceso por indebida integración del contradictorio en los precisos términos señalados por el ICBF, el cumplimiento del requisito formal de carga argumentativa de dicho cargo tendría lugar en el evento en que se observen las siguientes condiciones:
(i) Que lo hubiese alegado alguna de las asociaciones, fundaciones y/o corporaciones que presuntamente fueron empleadoras de las 106 demandantes desde la fecha de su vinculación como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa, lapso que comprendió la vulneración iusfundamental examinada en la providencia T-480 de 2016. Sin embargo, ello no fue así, pues de hecho quien erradamente invoca la referida causal es el ICBF.
(ii) Que esa asociación, fundación y/o corporación hubiese resultado afectada con lo que se dispuso en la tutela cuestionada sin haber sido vinculada al proceso de revisión, razón por la cual nunca tuvo oportunidad para ejercer sus derechos de defensa y contradicción dentro del mismo. Circunstancia que tampoco se presenta en el presente asunto, toda vez que en la tutela censurada solo se emitieron órdenes precisas en contra del ICBF, por cuanto se demostró que era el único llamado a responder por el desconocimiento sistemático de los derechos fundamentales de cada una de esas madres comunitarias.
Con base en lo corroborado, la Sala Plena verifica que el presunto yerro de indebida integración del contradictorio adolece de la carga argumentativa suficiente para que se declare nulo el fallo T-480 de 2016, por lo que en esta providencia se dispondrá el rechazo de la solicitud de referencia, en relación con el mencionado cargo de nulidad.
5.3.3. En cuanto al presunto yerro de indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, el instituto nulicitante afirma que en la parte resolutiva de la sentencia acusada se dispuso tutelar los derechos fundamentales invocados por las demandantes, “sin señalar quién los estaba vulnerando o amenazando, simplemente se afirma sin ninguna hilación o atribución a una condición, omisión o conducta, que tal decisión hace con ‘…relación específicamente con el demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-’.
A renglón seguido, declara la existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demandantes, para lo cual aplica tal hipótesis de manera retroactiva, desde el 29 de diciembre de 1988 hasta el 31 de enero de 2014.
Sin embargo, no se define ni se concreta, de forma real y material, para cada madre cabeza de familia, cómo es que el ICBF vulneró, conculcó o amenazó, sus derechos fundamentales TUTELADOS, para señalar como remedio que debe declararse contrato realidad.”
Sea lo primero aclarar que para la Sala Plena resulta altamente razonable que al ICBF se le haya atribuido legitimación en la causa por pasiva, pues ello es natural en la medida que esa entidad fungió en el extremo pasivo en cada uno de los procesos tutelares de acumulación que dieron lugar a la providencia T-480 de 2016. Además, esa atribución se realizó con la finalidad de proteger derechos fundamentales que fueron conculcados por ese instituto, tal y como se demuestra y se lee en la tutela censurada.
La Sala advierte que, en términos básicos, las providencias judiciales se deben concebir como un sistema jurídico constituido por una estructura que se encuentra articulada entre sí con la finalidad de resolver adecuadamente un determinado asunto. Según esa básica precisión, es incorrecto apreciar aisladamente algún fragmento de la estructura de las sentencias, como erradamente lo hace el ICBF al señalar que en la parte resolutiva del fallo cuestionado se dispuso amparar los derechos de las actoras sin señalar quién los había vulnerado o amenazado, cuando lo cierto es que ello se explica detalladamente en el resto del cuerpo de la tutela censurada, especialmente en la motivación de la misma.
En efecto, se pone de presente que en las páginas 26, 27 y 28 de la providencia T-480 de 2016 se abordó el estudio de verificación de legitimación en la causa por pasiva como uno de los requisitos que se debían acreditar para que procedieran las acciones de tutela instauradas. Efectuado ese análisis, la Sala Octava de Revisión constató que, de todos los entes demandados y vinculados, el ICBF estaba legitimado por pasiva en la medida que tenía la aptitud legal de ser efectivamente el llamado a responder por la vulneración de los derechos fundamentales invocados, toda vez que dadas las particularidades del caso se evidenció que el mencionado instituto pudo haber tenido el deber de efectuar el pago de los aportes pensionales que reclamaban las demandantes en relación con un tiempo específico.
Más adelante, y bajo un hilo conductor que se origina y se mantiene con los fundamentos y motivación del fallo cuestionado, en la página 109 claramente se llega a la conclusión que la entidad solicitante vulneró sistemáticamente los derechos de las accionantes, al demostrarse que omitió el pago de los aportes a pensión como una de las obligaciones inherentes a la relación laboral que se constató entre el ICBF y las madres comunitarias involucradas.
En sustento de lo anterior, se verificó que, con ocasión de la adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del contrato: (i) prestación personal del servicio, (ii) salario como retribución del servicio, y (iii) continua subordinación o dependencia.
Ello, al evidenciarse que, en atención al verdadero alcance y a las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, (i) las demandantes sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa; (ii) las accionantes sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las actoras, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a las madres comunitarias, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que, como se dijo, fueron fijados por esa misma entidad.
Incluso, seguidamente en la tutela acusada se indica y explica que ese desconocimiento iusfundamental causado por el ICBF implicó un trato discriminatorio de género que se caracterizó por ser público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia constitucional, el cual permaneció por un lapso considerable, a pesar que algunos instrumentos internacionales y la Carta Política consagran la garantía de prohibición de discriminación de género en el trabajo.
La Sala considera que lo alegado por el ICBF no es más que producto de su inconformidad y descontento de haber resultado vencido en el proceso tutelar que culminó con la sentencia que pide anular.
En virtud de lo constatado, la Sala Plena encuentra que el presunto yerro de indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF incumple con la carga argumentativa requerida para solicitar que se disponga la nulidad del fallo T-480 de 2016. En consecuencia, se rechazará la solicitud objeto de estudio, en cuanto a este cargo de nulidad.
5.3.4. En relación con el presunto yerro de elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión, el ICBF alega que la Sala Octava de Revisión, al proferir la sentencia T-480 de 2016, si bien estableció los puntos sobre los cuales versaría la decisión, esto es, la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral de las madres comunitarias con el ICBF, no tuvo en cuenta aspectos de relevancia constitucional como la configuración normativa del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, la figura de las madres comunitarias y los derechos en materia de seguridad social reconocidos por el legislador.
A fin de sustentar su posición, reconstruye un marco normativo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, para lo cual, hace referencia y transcribe algunos apartes de los siguientes documentos y disposiciones legales: Documento CONPES de 1986, Ley 89 de 1988, Decreto 1340 de 1995, Acuerdo 21 de 1996, Ley 509 de 1999, Ley 797 de 2003, Ley 1023 de 2006, Ley 1187 de 2008, Ley 1450 de 2011, Ley 1607 de 2012, Decreto 604 de 2013 y Decreto 289 de 2014.
En concreto, afirma que en la providencia T-480 de 2016 se omitieron los siguientes asuntos de relevancia constitucional: “(i) la configuración legislativa del Programa y del régimen de las madres comunitarias tanto en su vinculación a este, como en el reconocimiento de sus derechos a la seguridad social, que se insiste ha sido progresivo, y (ii) la norma vigente, también con fuerza de ley, que establece la forma de vinculación de las madres al programa, esto es, la formalización laboral con las entidades administradoras del programa y no con el ICBF.”
Observado lo que el ICBF manifiesta en este punto, la Sala Plena estima que el presunto yerro de elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional también carece de la carga argumentativa requerida para solicitar la declaratoria de nulidad del fallo T-480 de 2016, toda vez que no se exponen con suficiencia las razones por las cuales la referida sentencia presuntamente vulnera el debido proceso con ocasión de esta causal de nulidad. Lo que pretende el ICBF es reabrir el debate ya realizado y finiquitado en la tutela censurada.
En primer término, la Sala pone de presente que tales aspectos ya fueron abordados en la sentencia T-480 de 2016, en la temática denominada marco normativo de la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por esa entidad, la cual se desarrolló con holgura desde la página 71 hasta la página 85 del fallo de tutela que se pretende anular.
Es importante resaltar que en la providencia T-480 de 2016, la Sala Octava de Revisión fue metódica, profunda e ilustrativa al construir el marco normativo de la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, al punto que se desarrollaron los siguientes tópicos: (i) la normatividad legal, (ii) las directrices específicas que la regulan y (iii) el alcance de las consecuencias jurídicas que podrían surgir por el incumplimiento de ese marco legal.
Además, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los operadores judiciales, es plausible considerar que la Sala Octava de Revisión tenía la plena facultad de identificar, construir y desarrollar distintas materias que, a la luz de la Constitución Política y bajo criterios estrictamente razonables, motivaron la decisión adoptada en la tutela acusada, por lo que se descarta que el fallo T-480 de 2016 sea producto del mero capricho o arbitrariedad de la mencionada Sala de Revisión.
En suma, se dispondrá igualmente el rechazo de la solicitud de nulidad en comentario, respecto al cargo en cuestión.
5.3.5. En atención a lo anteriormente evidenciado, la Sala Plena procederá con el estudio de fondo del presente asunto pero únicamente en relación con el presunto yerro de cambio de jurisprudencia. Para ello, reiterará las reglas que determinan el cambio de jurisprudencia como causal de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Con base en esos parámetros, resolverá la solicitud de nulidad de la referencia.
6. Reglas que determinan el cambio de jurisprudencia como causal de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia[190]
El artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por Sala Plena, por consiguiente, las Salas de Revisión no tienen la facultad de modificar una posición jurisprudencial definida por el pleno de la Corte Constitucional. Esto, por cuanto resultaría contrario al principio de seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de trato ante las autoridades judiciales[191].
La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que del artículo mencionado en precedencia, se deduce que la causal de nulidad por cambio de precedente, se configura cuando los fallos de las Salas de Revisión desconocen la ratio decidendi de sentencias de unificación o de constitucionalidad, en atención a que éstas son las únicas providencias proferidas por la Sala Plena.
En sus últimos pronunciamientos, la Corte Constitucional determinó que adicionalmente, se ésta en presencia de la causal de nulidad estudiada, cuando una Sala de Revisión desconoce la jurisprudencia en vigor. Al respecto, se ha reconocido que existe un deber de las autoridades judiciales, de respeto por el precedente, entendido como: “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[192].
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha precisado los parámetros que permiten determinar si en un caso es aplicable un precedente o no. En ese sentido, se ha establecido que es necesaria la comprobación de la presencia de los siguientes elementos esenciales: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[193]. De no verificarse el cumplimiento de alguno, no es posible establecer que un conjunto de sentencias constituye precedente aplicable al caso, por lo que el juez no está en la obligación de aplicarlo.
Sin embargo, si los jueces encuentran que concurren los tres criterios mencionados, pueden apartarse de la jurisprudencia en vigor, para lo cual es necesario que “i) hagan referencia al precedente que no van a aplicar y ii) ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta del por qué se apartan de la regla jurisprudencial previa”[194]. Lo anterior, con el fin de preservar la autonomía e independencia de los jueces, y en reconocimiento del carácter dinámico del derecho.
En suma, la causal denominada cambio de jurisprudencia, se configura por cualquiera de las siguientes razones: (i) cuando una Sala de Revisión desconoce o hace caso omiso a las sentencias de unificación o de constitucionalidad, las cuales son proferidas por el Pleno de la Corporación, o (ii) cuando una Sala de Revisión desconoce la jurisprudencia en vigor, es decir, una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre determinado tema. Dicha obligatoriedad se predica de situaciones fácticas y jurídicas que sean análogas. Sin embargo, como ya se dijo, el juez puede apartarse del precedente, para lo cual debe observar los requisitos que se mencionaron en éste acápite.
7. Resolución del presunto yerro de cambio de jurisprudencia
El ICBF considera que la Sala Octava de Revisión al proferir la providencia T-480 de 2016 desconoció el precedente constitucional en materia de la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria con ocasión del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por dicho instituto.
Argumenta que el presunto cambio de jurisprudencia se configura por las siguientes razones: (i) la Sala Octava de Revisión desconoció los fallos de constitucionalidad C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 y la sentencia de unificación SU-224 de 1998; y (ii) la Sala Octava de Revisión desconoció la jurisprudencia en vigor, a su juicio, contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.
Para la resolución de ese presunto yerro de cambio de jurisprudencia, se identificarán los hechos, el problema jurídico y la razón de decisión de la providencia T-480 de 2016. Luego, se señalaran los hechos, problemas jurídicos y reglas de decisión de cada uno de los fallos invocados por el ICBF, con el fin de verificar si tales aspectos son equiparables, semejantes y, por ende, aplicables a los establecidos en la sentencia que se pide anular. En otras palabras, con el propósito de constatar si los pronunciamientos señalados por la entidad solicitante constituían precedente vinculante al caso resuelto en la tutela acusada.
Para ello, el análisis se dividirá así: (i) cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de las sentencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000; (ii) cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de la providencia SU-224 de 1998; y (iii) cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, al parecer, incluida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.
Hechos, problema jurídico y razón de decisión del fallo T-480 de 2016
1. En la sentencia T-480 de 2016 se estudió el caso acumulado de 106 ciudadanas que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales durante un tiempo determinado, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron.
Las demandantes alegaron que su vínculo con el ICBF constituía contrato realidad, por cuanto se encontraban reunidos los elementos esenciales establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: (i) prestación personal del servicio; (ii) continua subordinación o dependencia; y (iii) salario como retribución del servicio.
Se cumplía la prestación personal del servicio, toda vez que las labores que desempeñaban como madres comunitarias consistían en cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario, alimentarlos, organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos, y estar al tanto de su salud e higiene personal. Su jornada laboral diaria comenzaba a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de las 8:00 a.m. los recibían para dar inicio con las actividades lúdicas, las cuales supuestamente debían culminar a las 4:00 p.m. pero realmente finalizaban horas más tarde, hasta que el último padre de familia recogía a su hijo.
Existía continua subordinación o dependencia, en la medida que desempeñaban su trabajo de manera permanente, personalizada y subordinada al ICBF, puesto que las funciones ya referidas eran asignadas y supervisadas por dicha entidad, conforme a los estándares establecidos por la misma. Como prueba de ello, continuamente se clausuraban hogares comunitarios por incumplir las exigencias para su funcionamiento.
También había un salario como retribución del servicio, ya que desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios del ICBF, por sus servicios prestados como madres comunitarias recibían el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, la cual, por su continuidad y características se constituía en salario y que sólo a partir del 1 de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente.
Con base en lo anterior solicitaron que: (i) se ampararan sus derechos fundamentales invocados, (ii) se ordenara al ICBF a pagar los aportes pensionales, junto con los intereses moratorios causados desde su vinculación hasta el 31 de enero de 2014, (iii) se ordenara al ICBF a abstenerse de inaplicar normas de carácter pensional, y (iv) se ordenara al ICBF a reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes.
2. En el fallo T-480 de 2016 se formularon tres problemas jurídicos:
(i) “¿Resultan procedentes las acciones de tutela instauradas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, con las cuales solicitan, principalmente, se ordene el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que realizaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?”.
(ii) “¿Vulnera el ICBF los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 demandantes, ante la negativa de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa?”.
Sin embargo, al advertirse que debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, era imperioso verificar la existencia de contrato de trabajo realidad entre las 106 accionantes y el ICBF, por lo que también se consideró evaluar:
(iii) “¿Existió relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes que desempeñaron la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?”.
3. En el fallo T-480 de 2016 se expuso que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, como garantía de la protección efectiva de los derechos que reclamaron las accionantes, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del contrato: (i) prestación personal del servicio; (ii) salario como retribución del servicio; y (iii) continua subordinación o dependencia.
Ello, al evidenciarse que, en atención al verdadero alcance y a las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, (i) las demandantes sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) las accionantes sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las actoras, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a las madres comunitarias, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que, como se dijo, fueron fijados por esa misma entidad.
7.1. Cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de las providencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000
7.1.1. Mediante sentencia C-1516 de 2000 se examinó una demanda de inconstitucionalidad formulada por varias ciudadanas contra el parágrafo 2° (parcial) del artículo 1 de la Ley 89 de 1988 y los artículos 1 y 4 (parciales) del Decreto 1340 de 1995, por la presunta violación de los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 43, 48, 53 y 93 de la Constitución Política de Colombia, 22 de la Declaración Universal de la Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Según se lee en el referido fallo, se consideró lo siguiente como problema jurídico: “A partir del contenido de la norma impugnada, consideran las demandantes que la expresión ‘becas’ le impide a las madres comunitarias y jardineras tener la calidad de trabajadoras oficiales del Estado, en cuanto dicha frase permite calificar la actividad que desarrollan como solidaria y voluntaria, desconociendo que entre ellas y el ICBF existe una verdadera relación laboral.”
En esa oportunidad, la Corte se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo en relación con la expresión “becas”, contenida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, por ineptitud sustantiva de la demanda, al exponer que “no encuentra la Corte que exista una correspondencia objetiva, directa y lógica entre el contenido material de la disposición parcialmente impugnada y el cargo que respalda la solicitud de inexequibilidad.”
7.1.2. En el fallo C-1552 de 2000 también se estudió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el parágrafo 2º (parcial) del artículo 1 de la Ley 89 de 1988, por la presunta vulneración de los artículos 1, 2, 5, 25, 13, 43, 48, 53 y 93 de la Constitución, 22 de la Declaración de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como de las Recomendaciones del PIDESC de 1995, los Convenios 26 , 52 y 111 de la OIT, el Convenio de la OIT sobre protección del salario, y la Ley 51 de 1981 que ratificó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Esta vez se formuló el siguiente problema jurídico: “según los demandantes la expresión becas demandada debe entenderse como salario, y que, en consecuencia, las madres comunitarias y las madres jardineras son trabajadoras del Estado.”
Al igual que en la providencia C-1516 de 2000, la Corte también se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de mérito frente a la expresión “becas”, comprendida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, por ineptitud sustantiva de la demanda. Lo anterior, al señalar que “no existe relación directa, objetiva y lógica entre el contenido material del vocablo acusado y el cargo en que se sustenta la demanda. Y, aunque cuando fue admitida esta demanda, porque aparentemente existía un cargo, de acuerdo con el examen que se ha hecho, ahora encuentra la Sala que el cargo sólo era aparente.”
7.1.3. Examinados los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de los referidos fallos de constitucionalidad, para esta Sala es claro que tales pronunciamientos no constituían precedente aplicable en el asunto decidido en la tutela T-480 de 2016, por las siguientes razones:
(i) Aunque los hechos de las sentencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 coinciden parcialmente con algunos supuestos fácticos señalados en el fallo T-480 de 2016, difieren sustancialmente con el hecho vulnerador que dio lugar a la tutela que se pretende declarar nula. En efecto, si bien en las tres providencias las partes demandantes alegan la existencia de contrato de trabajo, al estimar reunidos los elementos esenciales de dicho contrato, lo cierto es que en los fallos de constitucionalidad la inconformidad surge exclusivamente con ocasión de la presunta inexequibilidad de la expresión “becas” contenida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, por considerar que contraría los artículos 1, 2, 5, 25, 13, 43, 48, 53 y 93 de la Constitución y varios instrumentos internacionales, mientras que la sentencia T-480 de 2016 se profiere a partir del hecho vulnerador relativo a la negativa del ICBF en pagar los aportes parafiscales pensionales, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron las accionantes desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.
(ii) Los problemas jurídicos de las providencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 son, en esencia, distintos a las incógnitas formuladas en la tutela T-480 de 2016. En los fallos de constitucionalidad en cuestión, pese a que en ambos la Corte se declara inhibida para emitir pronunciamiento de fondo, se plantea que a partir de lo alegado por los demandantes, la expresión “becas”, entendida ésta como salario, impide a las madres comunitarias y jardineras tener la calidad de trabajadoras oficiales del Estado, lo cual desconoce que entre ellas y el ICBF existe una relación laboral. Nótese que lo anterior únicamente se centra en uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, esto es, el alcance de la expresión “becas” como equivalente a lo que se entiende por salario en un contrato de trabajo realidad, pero nada se dice en relación con los demás elementos: prestación personal del servicio y continua subordinación o dependencia.
En cambio, en la providencia T-480 de 2016, además de formularse dos problemas jurídicos de fondo, uno principal y otro secundario, el primero de ellos se enfoca en determinar si el ICBF había vulnerado los derechos fundamentales invocados por las accionantes, ante la negativa de pagar los aportes pensionales, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron durante un tiempo determinado, y en el segundo problema jurídico el estudio se encamina claramente a establecer si existía relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes, al advertirse que debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, era imperioso verificar la existencia de contrato de trabajo realidad entre esas madres comunitarias y el ICBF.
(iii) Las razones de decisión de las sentencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 son notoriamente diferentes a la del fallo T-480 de 2016. Veamos. En las providencias de constitucionalidad la Corte dispuso declararse inhibida para emitir pronunciamiento de mérito frente a la expresión “becas” contenida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, por considerarse sustantivamente ineptas las demandas. En sustento de tales decisiones, la Corporación argumentó la inexistencia de una relación “directa, objetiva, y lógica” entre el contenido material de la disposición parcialmente censurada y los cargos formulados.
A diferencia de ello, en el fallo de tutela T-480 de 2016 se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: (i) revocar los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela acumulados, para en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales invocados; (ii) declarar la existencia de contrato realidad entre el ICBF y las 106 accionantes; y (iii) ordenar al ICBF a adelantar los respectivos trámites administrativos para que reconozca y pague a favor de cada una de las demandantes los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir durante un tiempo determinado, en cuanto no estuvieren prescritos, así como los aportes pensionales causados y dejados de pagar en un lapso específico. Lo anterior, al demostrarse que el ICBF había vulnerado los derechos de las actoras y al constatarse que entre esa entidad y las accionantes existía contrato de trabajo realidad, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales de dicho contrato.
En refuerzo de lo hasta aquí demostrado, es necesario y pertinente traer a colación que mediante el pronunciamiento C-666 de 1996 esta Corporación fue clara al establecer que un fallo inhibitorio no hace tránsito a cosa juzgada. Al respecto, esto explicó la Corte en esa ocasión:
“De la misma esencia de toda inhibición es su sentido de ‘abstención del juez’ en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación -de no juzgar- el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de ‘lo resuelto’.”
A luz de esa regla jurisprudencial, para la Sala es válido reafirmar que las providencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 que el ICBF invoca como desconocidas al haberse proferido la sentencia T-480 de 2016, no eran precedente vinculante al asunto resuelto en la tutela censurada, por cuanto esos fallos inhibitorios, en virtud de su misma esencia, no fijaron parámetros a observar por parte de la Sala Octava de Revisión, en la medida que la Corte no se pronunció de fondo frente a la expresión “becas” contenida en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 89 de 1988, es decir, no falló, ni decidió y tampoco juzgó en relación con la mencionada expresión. En ese orden, si era claro que en esas dos oportunidades no hubo decisiones de mérito, la Sala considera que carece de toda lógica que el ICBF alegue un desconocimiento de las mismas.
7.1.4. En atención a lo evidenciado en precedencia, la Sala Plena encuentra que la Sala Octava de Revisión no vulneró el derecho al debido proceso al proferir la sentencia T-480 de 2016, toda vez que resulta inexistente el yerro de cambio de jurisprudencia por desconocimiento de las providencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000.
7.2. Cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de la sentencia de unificación SU-224 de 1998
1. En la providencia SU-224 de 1998 se estudió el caso de una ciudadana que se desempeñó como madre comunitaria durante 7 años para cuidar 15 niños en el hogar comunitario que operaba en su casa de habitación, el cual fue cerrado al argumentarse que la accionante excedía los 55 años como edad límite para desempeñar la labor de madre comunitaria y porque la vivienda carecía del espacio necesario para albergar esa cantidad de niños. Esa vez, la demandante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.
2. La Corte formuló el siguiente problema jurídico: “El asunto sometido a revisión de esta Corporación versa sobre la eventual vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso de la demandante, quien venía desempeñándose como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con la orden de cierre del hogar que dirigía, por parte de la asociación comunitaria de familias de su barrio.
Procede la Sala a examinar si las decisiones proferidas por los jueces de instancia, al negar la primera el derecho al trabajo y conceder el amparo respecto del derecho a la igualdad y al revocar la segunda esta decisión y, en su lugar, tutelar el derecho fundamental al debido proceso, se ajustan al material probatorio que aparece en el expediente y a la doctrina constitucional expedida sobre los mismos.”
3. En esa ocasión, este Tribunal dijo: “Cabe precisar, en primer término, que en la sentencia T-269 de 1.995, de esta Corporación, se determinó que el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil, al expresar lo siguiente:
‘Para la Sala, el vínculo que unió a la señora Gómez de Soto [madre comunitaria] con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar del Sector La Fuente, Municipio de Tunja, Departamento de Boyacá, era de naturaleza contractual. En esto concuerda con el criterio que adoptó el ad quem en la sentencia objeto de revisión, porque para éste, tal nexo, sin ser laboral, sí supuso una vinculación voluntaria, una colaboración humanitaria y ciudadana.
Sin duda, alrededor de la relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada.
Establecido que el nexo era contractual, la Sala piensa que la clausura del hogar no fue sino una simple consecuencia de su terminación. Y, en este sentido, considera que la decisión de la junta directiva no fue una medida disciplinaria, sino la aplicación de una facultad otorgada por el ordenamiento.’. (Subraya fuera del texto)
Como es sabido, para que exista una vinculación contractual de carácter laboral se requiere la prestación personal del servicio por parte del trabajador, la subordinación y el salario, este último como retribución del servicio; y si se trata de un empleado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, el respectivo nombramiento de la autoridad oficial nominadora, con la prestación personal del servicio con posterioridad a la posesión, unido a la subordinación y el respectivo salario, cuyos presupuestos no aparecen configurados en el asunto sub-examine. (…)
Por consiguiente, con respecto al posible desconocimiento del derecho al trabajo, invocado por la peticionaria, por la terminación de la relación vigente y la suspensión de la actividad del hogar comunitario a su cargo, es pertinente concluir que, si de la relación existente entre la demandante y la accionada no se desprende una vinculación de carácter laboral, no es posible deducir la amenaza o violación de dicho derecho, razón por la cual no prospera la tutela para los efectos de la protección del mismo.”
4. Según lo expuesto en precedencia, la Sala Plena observa que la sentencia SU-224 de 1998 sí constituía precedente vinculante al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, toda vez que en dicho pronunciamiento de unificación se concluyó que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.
5. Esta Sala Plena considera que la ratio decidendi contenida en la providencia SU-224 de 1998, en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias, fue desconocida en el caso resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades:
5.1. En el análisis del caso concreto de la sentencia SU-224 de 1998, la Corte inició por reiterar lo dicho en la tutela T-269 de 1995, específicamente que “el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil”.
5.2. Luego, el Pleno de ese entonces manifestó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos, lo cual descarta la existencia de “una vinculación contractual de carácter laboral”.
5.3. En contravía de lo anterior, en la providencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso determinado, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.
6. Con base en lo evidenciado, la Sala Plena observa que la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional sí vulneró el derecho al debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, toda vez que desconoció la sentencia SU-224 de 1998, en relación con la inexistencia de un contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Lo anterior bastaría para declarar la nulidad de la tutela T-480 de 2016, no obstante, por la relevancia del asunto bajo estudio y a fin de determinar la verdadera incidencia del mismo, la Sala continuará con el análisis del último punto señalado en esta providencia.
7.3. Cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, al parecer, contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015
7.3.1. En fallo T-269 de 1995 se examinó el caso de una madre comunitaria que solicitaba la protección de sus derechos fundamentales “a la libre expresión, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad entre el hombre y la mujer, así como la protección de los derechos de los niños”, ante el cierre del hogar comunitario de bienestar que administraba.
Se planteó el siguiente problema jurídico relacionado con la materia objeto de análisis: “¿Afectó la desvinculación de la ex madre comunitaria el debido proceso?”.
La Corte estimó que dicho derecho no había sido vulnerado, para lo cual, expuso que “… el vínculo que unió a la señora Gómez de Soto con la Asociación de Padres de Familia Hogares Comunitarios de Bienestar del Sector La Fuente, Municipio de Tunja, Departamento de Boyacá, era de naturaleza contractual. En esto concuerda con el criterio que adoptó el ad quem en la sentencia objeto de revisión, porque para éste, tal nexo, sin ser laboral, sí supuso una vinculación voluntaria, una colaboración humanitaria y ciudadana.
Sin duda, alrededor de la relación surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad; onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente parte de la beca mencionada.”
7.3.2. Mediante tutela T-668 de 2000 se resolvió un caso acumulado de varias madres comunitarias que alegaron la violación de sus “derechos de la mujer, a la seguridad social y a la salud, por parte de los Seguros Sociales, por no habérseles reconocido y mucho menos ordenado el pago de la licencia de maternidad”. Las demandantes solicitaron que se ordenara al ISS a reconocer y pagar la licencia de maternidad.
Esta vez, se formuló el siguiente problema jurídico: “determinar si las demandantes, quienes se desempeñan como madres comunitarias dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, tienen derecho a que se les cancele la prestación económica de licencia de maternidad.”
La Corte concluyó que era improcedente el reconocimiento de la licencia de maternidad solicitada, al considerar que:
“a) En los contratos de aporte suscritos entre los directores regionales del Bienestar Familiar y el representante legal de la asociación de padres de familia que contrata a la madre comunitaria, la cláusula tercera, que se denomina autonomía del contratista, establece la independencia y la inexistencia de vínculos laborales o de cualquier naturaleza entre el ICBF, el contratista, o las personas que participen en la prestación del servicio y que pertenezcan a estas asociaciones
b) Sobre la naturaleza jurídica del vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar, esta Corporación, en sentencia T-269/95, estableció que éste es de naturaleza contractual y de origen civil, en los siguientes términos…
En ninguno de los casos que se revisan, las actoras prestan un servicio personal al ICBF, porque aunque desarrollan su labor siguiendo los lineamientos y procedimientos técnicos y administrativas que les señala esta entidad, no lo hacen bajo subordinación; tampoco reciben salario como retribución a su servicio, sino el valor de una beca por cada niño que atienden para satisfacer las necesidades básicas del hogar comunitario para su normal funcionamiento y que tiene como fin la obtención de material didáctico de consumo y duradero, ración, reposición de la dotación, aseo y combustible de los menores a su cargo. Por tanto, no aparecen demostrados ninguno de los elementos constitutivos del contrato de trabajo.
Tampoco existe una relación legal y reglamentaria que las vincule como empleadas de dicho instituto, porque no se dan los presupuestos jurídicos ni fácticos conforme a los cuales pueda configurarse una vinculación de esta naturaleza.
De lo expresado se concluye que a pesar de que el ICBF establece los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permiten la organización y funcionamiento del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, éste no es el empleador de las madres comunitarias; por tal razón no existe contrato laboral ni ninguna otra clase de relación laboral entre las actoras y el ICBF, sino una relación contractual de origen civil entre la madre comunitaria y la Asociación de Padres de Familia con la cual colabora.”
7.3.3. En providencia T-990 de 2000 se revisó un asunto acumulado de tres madres comunitarias que pidieron la protección de sus “derechos de la mujer, a la seguridad social y a la salud”, ante la negativa del ISS en reconocer y pagar la licencia de maternidad.
Se planteó el mismo problema jurídico de la sentencia T-668 de 2000: “determinar si las demandantes, quienes se desempeñan como madres comunitarias dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, tienen derecho a que se les cancele la prestación económica de licencia de maternidad.”
En esa ocasión, la Corte comenzó por transcribir las consideraciones y fundamentos del fallo T-668 de 2000 y, sin agregar algo al respecto, afirmó que era improcedente el reconocimiento de las licencias de maternidad reclamadas.
7.3.4. Por fallo T-1081 de 2000 se examinó el asunto de una madre comunitaria que alegó la vulneración de los derechos “a la seguridad social y a la especial protección del Estado para la mujer embarazada y para el recién nacido”, ante la negativa en el pago de la licencia de maternidad.
Se formularon dos problemas jurídicos: “En primer lugar, se trata de aclarar si, como lo afirman los jueces de instancia, la acción de tutela es improcedente para exigir el pago de la licencia de maternidad. De ser afirmativa la respuesta, finalmente, la Sala averiguará si el Seguro Social está obligado a reconocer el pago de la licencia de maternidad de las ‘madres comunitarias’”.
Al abordar el estudio del segundo interrogante, la Corte inició por transcribir la consideración de la providencia T-978 de 2000 que alude a: “El pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS”. Luego, simplemente manifestó: “Con base en las mismas consideraciones que se transcribieron en precedencia, en esta oportunidad la Sala confirmará las decisiones de instancia, en cuanto negaron la acción de tutela de la referencia.”
7.3.5. Mediante sentencia T-1117 de 2000 se analizó el caso de otra madre comunitaria que consideraba vulnerados los derechos “a la vida, protección al embarazo y seguridad social. Por ello, solicita que el juez de tutela ordene a la entidad demandada pagar la licencia de maternidad.”
Se planteó el siguiente problema jurídico: “la Sala deberá resolver si el Seguro Social está obligado a reconocer el pago de la licencia de maternidad de las ‘madres comunitarias’.”
Una vez abordado el examen del asunto, la Corte también comenzó por transcribir la consideración del fallo T-978 de 2000 referente a: “El pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS”, seguidamente, dijo: “Con base en las mismas consideraciones que se transcribieron en precedencia, en esta oportunidad, la Sala confirmará las decisiones de instancia, en cuanto negaron la acción de tutela de la referencia.”
7.3.6. Por fallo T-1173 de 2000 se estudió una tutela que instauró otra madre comunitaria para reclamar el amparo de los derechos “a la vida, a la salud, a la protección a la maternidad y a los menores, por no habérsele reconocido y ordenado el pago de la licencia de maternidad”.
Como problema jurídico se consideró: “determinar si la demandante, quien se desempeña como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, tiene derecho a que se le cancele la prestación económica de licencia de maternidad.”
En esa oportunidad, la Corte solo se limitó a transcribir las consideraciones y fundamentos de la sentencia T-668 de 2000 y, a continuación, sin adicionar razón alguna al respecto, indicó que: “De conformidad con lo expuesto, estima la Sala que no es procedente el reconocimiento de la prestación económica de licencia de maternidad solicitada por la actora en la acción de tutela objeto de esta revisión.”
7.3.7. En providencia T-1605 de 2000 se revisó el caso de una madre comunitaria que consideraba conculcados sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, toda vez que había sido negado el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad.
Según se lee en dicho pronunciamiento, el problema jurídico consiste en: “La actora interpone acción de tutela para exigir el pago de la licencia de maternidad. La EPS negó la prestación económica en razón a que la Asociación de Madres Comunitarias del ICBF –Hogar Bienestar Rafael Azuero, entidad en donde trabaja la actora, ha dejado de cancelar los meses de abril y mayo de 1999, en forma consecutiva, lo que implica que se contraviene el artículo 80 del Decreto 806 de 1998, por mora patronal.”
Al respecto, la Corte nuevamente transcribió la consideración contenida en el fallo T-978 de 2000 que alude a: “El pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS”, y posteriormente, únicamente señaló: “Con base en las mismas consideraciones que se transcribieron en precedencia, en esta oportunidad, la Sala confirmará las decisiones de instancia, por las razones aquí expresadas.”
7.3.8. Mediante sentencia T-1674 de 2000 se examinó otro asunto acumulado de tres madres comunitarias que estimaban vulnerados los derechos “a la vida, salud, seguridad social y a la especial protección para la mujer embarazada y para el recién nacido. Por ello, reclaman que el juez de tutela ordene a la entidad demandada pagar las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad.”
Se planteó el siguiente problema jurídico: “la Sala deberá resolver si el I.S.S. está obligado o no a reconocer el pago de la licencia de las madres comunitarias.”
Esta vez, la Corte comenzó por transcribir la consideración expuesta en la providencia T-978 de 2000 que alude a: “El pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS”. Luego, concluyó: “se observa claramente que el I.S.S. les expidió certificado de licencia de maternidad a las accionantes, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es de la disposición que vincula a las madres comunitarias al régimen subsidiado. En efecto, en el caso de las señoras peticionarias Amparo Conde Maldonado, el I.S.S. lo hizo el día 28 de enero de 1999, (expediente T-354752 folio 11) y para la afiliada Doris Carrillo Villamizar, la licencia fue expedida el día 23 de junio de 1999, (expediente T-354350 folio 12). Por consiguiente le asiste razón a la EPS del I.S.S. cuando negó el pago de la prestación derivada de la maternidad, como quiera que el régimen subsidiado solo otorga el derecho a la asistencia en salud de sus afiliados y el I.S.S. atendió en sus instalaciones hospitalarias todos los partos de las peticionarias, según lo expuesto por las mismas en sus demandas de tutela.
En el caso de la señora Luz Mercedes Guevara Villamizar (expediente T-354752) como el parto se produjo el día 21 de septiembre de 1999 (folio 21) esto es, en vigencia de la Ley 509 de 1999, la cual entró a regir el día 3 de agosto del referido año y que dispuso que las madres comunitarias se vinculan al sistema en el régimen contributivo adquiriendo así las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados al régimen contributivo, obligándose al pago de una cotización mensual a favor del I.S.S. Observa la Sala que el I.S.S. debe resolver su situación concreta en la medida en que la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el día 1º de diciembre de 1999 contra la resolución 0522 del 12 de noviembre de 1999, expedida por el I.S.S., recursos que no han sido aún resueltos configurándose una violación de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y seguridad social.”
7.3.9. En fallo T-158 de 2001 se resolvió el asunto de una madre comunitaria que pidió se ordenara el pago de la licencia de maternidad.
Se formularon dos problemas jurídicos: “En primer lugar, tratará de aclarar si, como lo afirman los jueces de instancia, la acción de tutela es procedente para exigir el pago de la licencia de maternidad y si en segundo término precisar si el I.S.S. está obligado a reconocer el pago de la licencia de maternidad a las madres comunitarias.”
Al abordar el estudio del segundo problema jurídico, la Corte inició por transcribir la consideración incluida en la providencia T-978 de 2000: “El pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la EPS”. Seguidamente, dijo lo siguiente: “se observa claramente que el I.S.S. expidió certificado de licencia de maternidad No. 16504, el día 27 de diciembre de 1999 (folio 3) a la peticionaria, bajo la vigencia de la Ley 509 de 1999, que entró a regir el día 3 de agosto de 1999, estatuto legal que vinculó a las madres al sistema de salud en el régimen contributivo, adquiriendo así, las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan las mujeres afiliadas al régimen contributivo. No obstante, observa la Corte que la peticionaria Martha Cecilia Angulo Arboleda, en su condición de madre comunitaria, si bien se encuentra vinculada al I.S.S. a través de la Asociación de Padres de Familia ‘Los Rosales’, también lo es que el decreto 806 de 1998, artículo 63, dispone que debe haber cotizado un período igual al de la gestación o sea 36 semanas y la demandante empezó a cotizar apenas en el mes de octubre de 1999 (folios 6, 7, y 8 expediente), cumpliendo hasta la fecha del parto (25 de diciembre de 1999), 12 semanas.
Por lo tanto, le asiste razón a la E.P.S. cuando negó el pago de la prestación derivada de la maternidad, como quiera que la demandante no cumple con los requisitos establecidos en la Ley, pues el pago de la cotización es indispensable para adquirir el derecho a la cancelación de la licencia de maternidad por la E.P.S., tal como esta Corte lo ha señalado en multitud de ocasiones.”
7.3.10. En providencia T-159 de 2001 se analizó el caso de otra madre comunitaria que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales ante la negativa del pago de su licencia de maternidad.
Se planteó el siguiente problema jurídico: “la Sala deberá resolver si el I.S.S. está obligado o no a reconocer el pago de la licencia de maternidad a la madre comunitaria.”
Una vez abordado el examen de fondo, la Corte empezó por transcribir lo considerado en el fallo T-978 de 2000 en cuanto a que el pago de la cotización es indispensable para adquirir el pago de la licencia de maternidad. Posteriormente, indicó: “se observa claramente que el I.S.S. le expidió certificado de licencia de maternidad a la accionante, bajo la vigencia de la Ley 509 de 1999, esto es, el día 13 de septiembre de 1999 (folio 9). Por consiguiente, no le asiste razón a la EPS del I.S.S. cuando negó el pago de la prestación derivada de la maternidad, como quiera que el régimen subsidiado solo otorgaba el derecho a la asistencia en salud de sus afiliados en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero la nueva ley extendió las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados al régimen contributivo, se dispondrá en consecuencia su reconocimiento y pago, ya que en el caso examinado se aprecia una clara afectación del mínimo vital de la demandante, pues su precario ingreso solamente le alcanza para una congrua subsistencia.”
7.3.11. Mediante sentencia T-1029 de 2001 se estudió el asunto de cuatro madres comunitarias que reclamaban la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso administrativo, a la honra, al buen nombre, al mínimo vital, al trabajo y al desempeño de funciones públicas”, por cuanto los respectivos hogares comunitarios de bienestar que administraban fueron cerrados por el ICBF bajo las causales “uso indebido de elementos o recursos y el ánimo de lucro o establecimiento de pagos extras que sobrepasen lo reglamentado”. Las accionantes pedían que se ordenara el reintegro de cada una de ellas.
Se formuló el siguiente problema jurídico: “¿El Centro Zonal de Lorica y la Dirección Regional de Montería del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, violaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la honra, al buen nombre, al mínimo vital, al trabajo y al desempeño de funciones públicas de las actoras al ordenar el cierre de los hogares comunitarios a los que se encontraban vinculadas?”.
En esa ocasión, respecto a la alegada vulneración del derecho al trabajo, la Corte solo manifestó: “Tampoco se tutelarán los demás derechos invocados como vulnerados. El derecho al trabajo por cuanto la doctrina de esta Corporación ha precisado que el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar no es de naturaleza laboral sino contractual de origen civil y ante ello no concurren los presupuestos requeridos para afirmar la vulneración de tal derecho.”
7.3.12. Por fallo T-628 de 2012 se examinó el caso de una ciudadana, portadora de VIH, que se desempeñó como madre comunitaria por más de 20 años en la ciudad de Cali (Valle del Cauca). La demandante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la intimidad, los cuales consideró vulnerados por el ICBF y una asociación, al ser desvinculada del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con el cierre del hogar comunitario que administraba.
Como problema jurídico se planteó: “esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y/o la Asociación BB vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana a la salud, a la seguridad social, a la intimidad y al debido proceso de AA como consecuencia del cierre del Hogar en el que se desempeñaba como madre comunitaria.”
En aquella oportunidad, la Corte se pronunció acerca de varias temáticas, entre ellas, el régimen jurídico de las madres comunitarias del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Al respecto, concluyó que “hoy en día, las madres comunitarias tienen un régimen jurídico intermedio entre el trabajo subordinado e independiente”, al señalar que el “régimen jurídico actual de las madres comunitarias revela, de un lado, características propias del trabajo subordinado tales como la limitación de la jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues no están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a la lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado, la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas.”
7.3.13. En tutela T-478 de 2013 se revisó el asunto de una madre comunitaria que instauró acción de tutela contra el Consorcio Prosperar, por considerar que esa entidad había vulnerado su derecho a la seguridad social toda vez que la retiró del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, bajo el argumento de haber recibido ese beneficio durante más de 750 semanas.
Como problema jurídico se expuso: “¿Vulnera el consorcio administrador del Fondo de Solidaridad Pensional (Consorcio Prosperar, hoy Consorcio Colombia Mayor) el derecho fundamental al debido proceso de una beneficiaria del subsidio al aporte en pensiones (Amparo Giraldo de Quintero), al suspenderle ese beneficio sin haber adelantado un procedimiento administrativo previo, argumentando que ha sido beneficiaria del mismo durante más de 750 semanas?”
La Corte desarrolló varios tópicos, entre los cuales se destaca el régimen jurídico de las madres comunitarias. Esa vez, y con fundamento en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, expuso: “la Sala de Revisión encuentra que el régimen jurídico de las madres comunitarias actualmente se encuentra en un período de transición, ya que en el año 2014 debe pasar de ser un régimen jurídico especial, a una relación laboral por la que devengarán un salario mínimo legal vigente. Finalmente, debe destacarse que durante este año 2013, la beca o bonificación que reciben las madres comunitarias debe ser equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.”
7.3.14. Mediante sentencia T-130 de 2015 se resolvió el caso de una madre comunitaria (padecía de diabetes, problemas de colon y venas varices, incontinencia urinaria y principios de artrosis, y contaba con una pérdida de capacidad laboral del 59.70%) que pidió el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, al estimarlos vulnerados por la entidad demandada en tanto la desvinculó del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con ocasión de su estado de salud y avanzada edad.
Se plantearon dos problemas jurídicos, el primero: “Si entre la señora Blanca Flor Prado y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Santander de Quilichao, Centro Zonal Norte, y/o la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares, existió una relación de carácter laboral.”
Y el segundo: “Si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Santander de Quilichao, Centro Zonal Norte, y la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares Comunitarios de Bienestar de esta misma ciudad vulneraron los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Blanca Flor Prado al desvincularla del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, en el que prestaba su servicios como madre comunitaria.”
Frente al primer problema jurídico, se concluyó: “no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre la accionante y las entidades accionadas, durante el tiempo que ésta desempeñó su labor como madre comunitaria, esto es, desde el 15 de junio de 1992 al 18 de junio de 2012.”
Para arribar a tal conclusión, la Corte indicó que “no se encontraban probados los elementos que constituyen un contrato de trabajo, pues si bien es cierto, que la señora Blanca Prado prestaba diariamente su servicio como madre comunitaria y tenía derecho al Sistema de Seguridad Social Integral en salud y pensión, como un trabajador dependiente, no se encuentra acreditada la subordinación y la remuneración por el servicio prestado.
Sobre este último punto, recuerda la Sala que la ‘beca’ o bonificación otorgada a las madres comunitarias, eran recursos económicos destinados para la ejecución de su labor, y no una ayuda económica girada a la madre como contraprestación por el servicio prestado.”
Adicionalmente se advirtió que, pese a la medida dispuesta en la sentencia T-628 de 2012 relacionada con el aseguramiento progresivo de un salario mínimo a favor de las madres comunitarias, lo cual se estableció en la Ley 1607 de 2012 y posteriormente se reglamentó en el Decreto 289 de 2014 con el reconocimiento de la relación laboral entre las madres Comunitarias y las entidades administradoras del programa, dichas normas no existían al momento de la desvinculación de la accionante (18 de junio de 2012).
7.3.15. Finalmente, en fallo T-508 de 2015 se analizó el caso de otra madre comunitaria que promovió acción de tutela contra el ICBF por estimar conculcados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud y petición, ante la negativa del reconocimiento del subsidio creado por la Ley 1450 de 2011, el cual permite que las “personas que dejen de ser madres comunitarias y que no reúnan los requisitos para acceder a una pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos” puedan acceder a él para su subsistencia.
En esa oportunidad, se planteó el siguiente problema jurídico: “¿el I.C.B.F. vulneró los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, salud, petición e igualdad de Graciela Ortiz Betancour, al desconocerle su labor de madre comunitaria y manifestarle la presunta imposibilidad de concederle el subsidio de subsistencia para madres comunitarias retiradas, reglamentado en el Decreto 605 de 2013, por no cumplir con el requisito previsto en el literal “d” del artículo 3º, esto es, que su retiro se haya dado en vigencia de la Ley 1450 de 2011, pese a que la accionante alega haber sido madre comunitaria por más de 17 años, contar con 77 años de edad y requerirlo de forma urgente para su supervivencia?”
La Corte igualmente se pronunció en relación con varias temáticas, entre ellas, el tratamiento legal de la labor de madre comunitaria. Al respecto, a manera de conclusión dijo: “teniendo en cuenta que la labor de madre comunitaria constituye una invaluable contribución para la asistencia, educación y protección de los niños y niñas que pertenecen a las capas sociales que disponen de menores recursos económicos, de acuerdo con las disposiciones referidas, se puede concluir que: i) si bien, inicialmente, se aceptó la exclusión de las madres comunitarias de la relación laboral por mandato legal, desde las primeras medidas diferenciadas se advertía la intención legislativa de conceder a esa actividad prerrogativas particulares, ii) la actividad de madre comunitaria ha sufrido una transformación progresiva en su tratamiento legal, en procura de acercarla a la relación laboral, iii) en el escenario actual, la actividad de las madres comunitarias se formalizó laboralmente y tienen asegurado un ingreso correspondiente a un salario mínimo legal vigente.”
7.3.16. Observados las particularidades de las sentencias T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, la Sala Plena pone de presente lo siguiente:
(i) Existen dos escenarios claramente diferenciados con respecto a la línea jurisprudencial que involucra a las madres comunitarias.
(ii) El primero de ellos constituido por los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, en el cual se indica que no existe contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil.
(iii) Y un segundo escenario a partir de la providencia T-628 de 2012, donde se empieza a señalar las transformaciones que se han presentado en cuanto a la naturaleza de la relación entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones que hacen parte del mencionado programa. Posteriormente, se expide la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 y el Decreto 289 del 12 de febrero de 2014 que reglamentó el artículo 36 de la mencionada ley, allí se contrajo que las madres comunitarias serían vinculadas mediante contrato de trabajo, que no tendrían la calidad de servidoras públicas, que prestarían sus servicios a las entidades administradoras del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y que no se podía predicar solidaridad patronal con el ICBF.
7.3.17. Ahora bien, de conformidad con las reglas establecidas en el presente Auto relacionadas con los presupuestos que deben acreditarse para que se configure un cambio de jurisprudencia, es claro que los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001 sí constituían precedente aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016.
(i) En efecto, los referidos pronunciamientos realmente componen una línea jurisprudencial en vigor sobre un determinado tema, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil.
(ii) En oposición a lo anterior, en la sentencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso específico, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, se encontraban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad. Aunado a ello, en la providencia censurada tampoco se expuso razón alguna que diera cuenta del apartamiento de la mencionada línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica en la materia.
7.3.18. En suma, la Sala Plena encuentra que la Sala Octava de Revisión de esta Corporación vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que al proferir la tutela T-480 de 2016 también desconoció la jurisprudencia en vigor contenida en los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.
7.4. Tal circunstancia, junto al desconocimiento de la sentencia de SU-224 de 1998 ya evidenciado, conducen a la declaratoria de nulidad de la providencia T-480 de 2016. Sin embargo, dicha decisión tendrá alcance parcial dado que es preciso mantener el amparo del derecho de las 106 madres comunitarias a que se realicen los aportes faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de permitirles acceder a pensión, de conformidad con los términos de la legislación aplicable y con fundamento en lo que a continuación se expone.
8. Alcance de la declaratoria de nulidad parcial de la Sentencia T-480 de 2016 y las medidas que se adoptarán en la presente providencia
1. Sea lo primero reiterar que en la tutela T-480 de 2016 se estudió el asunto acumulado de 106 madres comunitarias que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.
2. La Sala encuentra que la vulneración iusfundamental alegada por las demandantes específicamente se enmarca en la falta de pago de contribuciones pensionales causadas en un tiempo específico, por lo que resulta apropiado e imperativo la observancia del marco normativo que para esa época regulaba el sistema de seguridad social en pensiones de las madres comunitarias.
3. Si bien para el lapso comprendido entre el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988)[195] y el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)[196] tanto la ley como la jurisprudencia no establecieron una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cierto es que el ordenamiento jurídico sí prevé el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias bajo unas particularidades especiales. Veamos.
4. La Ley 100 de 1993 creó el fondo de solidaridad pensional “como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley.”[197] El objeto de ese fondo es “subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”[198] (Subraya fuera de texto original).
5. En consonancia con las anteriores disposiciones legales se expidió la Ley 509 de 1999, mediante la cual se establecieron beneficios en materia de Seguridad Social en favor de las madres comunitarias. Entre tales prerrogativas se destacan las siguientes:
5.1. Las madres comunitarias serán titulares de las prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados del régimen contributivo establecido por la Ley 100 de 1993.
5.2. El Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen general de pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y siempre que se acredite un (1) año de servicio como tales.
5.3. El valor del subsidio equivaldrá al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su permanencia se mantendrá por el lapso en que la madre comunitaria realice esta actividad.
5.4. El Fondo de Solidaridad Pensional administrará los recursos que cubren el subsidio a los aportes de las madres comunitarias.
6. A su turno, el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008[199] dispone que el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General de Pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y tiempo de servicio. Adicionalmente, el referido precepto legal prevé: “El Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido.”
7. En virtud de la anterior normatividad, en aplicación del derecho a la igualdad, es claro entonces que a las 106 accionantes se les podría extender excepcionalmente las especificaciones previstas en dicho régimen jurídico especial con el fin de garantizarles su derecho a la seguridad social en materia pensional. Al respecto, en providencia T-130 de 2015 la Corte Constitucional concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de una madre comunitaria y, en consecuencia, ordenó al ICBF que realizara los trámites necesarios para cancelar a Colpensiones, fondo al cual estaba afiliada la accionante, los aportes faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en un tiempo determinado.
8. Descendiendo al asunto sub examine, la Sala Plena observa que las 106 demandantes son sujetos de especial protección constitucional, por cuanto se verifican las siguientes condiciones especiales:
8.1. Ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente. No existe dificultad para demostrar que todas las madres comunitarias tienen esta condición especial, por cuanto así lo establece el artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996[200]: “(…) Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores rurales concentrados”.
8.2. Hallarse en el estatus personal de la tercera edad. Conforme a lo establecido en los artículos 1[201] y 7[202] (literal b) de la Ley 1276[203] de 2009, se evidencia que la mayoría de las accionantes se hallan en el estatus personal de la tercera edad. En efecto, de conformidad con el recaudo probatorio, de las 106 accionantes, 95 cuentan con 60 años de edad o más. Inclusive, de las 106 madres comunitarias, 88 de ellas cuentan con 70 años o más, tal y como se ilustra a continuación.
Tabla 1. Total accionantes, número de accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad y número de accionantes que cuentan con 70 años o más
Total accionantes de los expedientes acumulados
Número de accionantes que se hallan en el estatus personal de la tercera edad (cuentan con 60 años o más)
Número de accionantes que cuentan con 70 años de edad o más
106
95
88
8.3. Afrontar un mal estado de salud. Con base en lo consignado en las historias clínicas aportadas a los procesos tutelares de acumulación, 25 madres comunitarias de las 106 en total afrontan un mal estado de salud, por cuanto padecen diferentes enfermedades de consideración. Entre tales afecciones se encuentran, a modo de ejemplo, las siguientes: gastritis crónica no atrófica activa con metaplasia intestinal, fractura por aplastamiento del cuerpo vertebral T12, carcinoma de seno derecho, artrosis no especificada, insuficiencia renal crónica terminal, diabetes mellitus insulinodependiente con aplicaciones múltiples, dependencia de diálisis renal, trastorno de la refracción, hipertensión esencial e hipercolesterolemia pura.
9. Dada la situación de vulnerabilidad y desprotección en la que se encuentran todas las 106 demandantes y ante la ausencia del pago de los aportes pensionales que se hubieren causado entre el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988)[204] y el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)[205], para la Sala Plena resulta imperativo mantener la protección concedida a las 106 accionantes en el fallo T-480 de 2016, pero solo en relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.
Dicho amparo no puede extenderse respecto del derecho al trabajo invocado por las demandantes, en la medida que como se ha dicho no se acreditó la existencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. No obstante lo anterior, la Sala advierte que en eventuales y futuras resoluciones de casos que involucren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las que ahora son objeto de decisión en los asuntos acumulados que originaron la providencia T-480 de 2016, y en virtud de los efectos inter partes de esta providencia, los operadores judiciales podrán valorar la eventual existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar.
10. En virtud de la protección iusfundamental mantenida en esta decisión, se ordenará al ICBF que adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las ciento seis (106) demandantes relacionadas en esta providencia, los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, sin menoscabo de su petición por vía ordinaria.
Para efectuar lo anterior, sin más condiciones que las verificadas en esta providencia, el ICBF deberá gestionar los trámites necesarios para que:
10.1. Las ciento seis (106) accionantes sean reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008. Dicha afiliación tendrá cobertura para el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.
10.2. El Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones –AFP- en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las ciento seis (106) demandantes según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Para tal efecto, se deberán observar las siguientes precisiones:
(i) Dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las ciento seis (106) accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generen mayores traumatismos y que obstaculicen la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materialice plenamente la protección iusfundamental mantenida en el presente pronunciamiento, para la Sala Plena resulta razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria, en el período comprendido entre la fecha en que se hayan vinculado como tales al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.
(ii) Esas cotizaciones pensionales faltantes deberán realizarse tomando como referencia el salario mínimo legal mensual vigente con la respectiva indexación en los casos en que hubiere lugar.
(iii) En atención a las excepcionales y especiales circunstancias que rodean el presente asunto, se advierte que la transferencia de los recursos correspondientes al subsidio pensional que se realizará a las respectivas administradoras de pensiones con ocasión de esta decisión no causará intereses moratorios de ninguna índole.
Dicho trámite administrativo se puede ilustrar de la siguiente manera:
11. Una vez se efectúe lo anterior, cada una de las ciento seis (106) accionantes podrán adelantar ante la correspondiente administradora de pensiones las gestiones pertinentes a fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales establecidos para ello. En la eventualidad en que alguna o algunas de ellas no reúnan las exigencias para acceder al referido derecho pensional, y si así lo llegaren a considerar, deberán seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta que las cumplan a cabalidad, para lo cual, serán beneficiarias de todas las prerrogativas habidas en el ordenamiento jurídico para tal efecto, en especial, las establecidas en las Leyes 509 de 1999, 1187 de 2008 y 1450 de 2011.
Síntesis de la decisión
1. Mediante sentencia T-480 de 2016, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional dispuso revocar los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela acumulados, para en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de 106 ciudadanas. En consecuencia de ello, se adoptaron las siguientes medidas protectoras: (i) declarar la existencia de contrato realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y las demandantes, y (ii) ordenar al ICBF adelantar los respectivos trámites administrativos para que reconociera y pagara a favor de cada una de las accionantes los salarios y prestaciones sociales casados y dejados de percibir durante un tiempo determinado, en cuanto no estuvieren prescritos, así como los aportes pensionales causados y dejados de pagar en un lapso específico.
2. Inconforme con esa decisión, el ICBF solicita la nulidad de la misma, por considerar que la Sala Octava de Revisión habría vulnerado el derecho al debido proceso al incurrir en los siguientes presuntos yerros: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:
2.1. En cuanto a la presunta vulneración del debido proceso por cambio de jurisprudencia, el ICBF estima que la providencia T-480 de 2016 desconoce el precedente constitucional en materia de la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por ese instituto. Expone que el presunto cambio de jurisprudencia se configura porque la Sala Octava de Revisión desconoció: (i) las sentencias de constitucionalidad C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 y el fallo de unificación SU-224 de 1998, y (ii) la jurisprudencia en vigor, a su juicio, contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.
2.2. Respecto a la presunta vulneración del debido proceso por indebida integración del contradictorio, señala que se presenta porque en sede de revisión no se vinculó a los operadores de contratos de aporte, quienes de conformidad con la legislación actual tienen la calidad de empleadores de las madres comunitarias, lo cual les asigna la calidad de parte.
2.3. Frente a la presunta vulneración del debido proceso por indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, indica que en la parte resolutiva de la sentencia acusada se dispuso tutelar los derechos fundamentales invocados por las accionantes sin señalar quién los había vulnerado o amenazado, “simplemente se afirma sin ninguna hilación o atribución a una condición, omisión o conducta, que tal decisión hace con ‘…relación específicamente con el demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF-’.”
2.4. En relación con la presunta vulneración del debido proceso por elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional, afirma que en el fallo T-480 de 2016 se omitió analizar lo siguiente: (i) “la configuración legislativa del Programa y del régimen de las madres comunitarias tanto en su vinculación a este, como en el reconocimiento de sus derechos a la seguridad social, que se insiste ha sido progresivo”, y (ii) “la norma vigente, también con fuerza de ley, que establece la forma de vinculación de las madres al programa, esto es, la formalización laboral con las entidades administradoras del programa y no con el ICBF.”
3. Identificado el asunto objeto de análisis, la Sala Plena adopta la siguiente metodología de análisis y resolución: en primer término, comienza por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales y materiales de procedencia de la nulidad contra las sentencias que profiere esta Corporación. En segundo lugar, verifica si la solicitud de nulidad de la referencia cumple cada uno de esos presupuestos. Luego, advierte que de superarse dicho estudio de procedibilidad, la Sala pasaría a reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan las causales de nulidad que se llegaren a identificar y, con base en esos parámetros, se resolvería la solicitud de nulidad en cuestión.
4. Efectuado el análisis del requisito de legitimación en la causa, la Corte encuentra cumplida esta exigencia, toda vez que la solicitud de nulidad de la referencia fue presentada por el ICBF, esto es, uno de los sujetos procesales que fungió en el extremo pasivo dentro de los asuntos tutelares acumulados que dieron lugar a la providencia acusada. Además, se observa que la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de ese instituto actúa en su condición de tal, así como lo hizo en los trámites de única instancia de los procesos de tutela acumulados y en sede de revisión.
5. Realizado el examen del requisito de oportunidad, la Corte observa que está reunido ese presupuesto, pues según el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín notificó la sentencia T-480 de 2016 al ICBF el 13 de diciembre de 2016. No obstante, como acertadamente lo manifestó el ICBF en el escrito de nulidad, esa entidad fue notificada mediante Edicto del 29 de noviembre de 2016, por lo que procedió a radicar la solicitud de nulidad ante la Secretaría General de esta Corporación, el 30 del mismo mes y año, es decir, dentro del término de ejecutoria de la mencionada sentencia, el cual venció el 2 de diciembre de 2016.
6. Una vez se efectúa el análisis del requisito de carga argumentativa suficiente, la Corte encuentra que:
6.1. Respecto al presunto cambio de jurisprudencia, se constata que dicho yerro sí reúne la carga argumentativa requerida para solicitar la declaratoria de nulidad de la sentencia T-480 de 2016, toda vez que se manifiesta de manera clara y suficiente las razones por las cuales al proferirse el mencionado fallo presuntamente se vulneró el debido proceso por desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF.
Luego advierte que de la lectura de esa causal es claro que el ICBF carece de interés para alegarla, ya que si bien esa entidad resultó afectada con lo que se dispuso en la sentencia T-480 de 2016, lo cierto es que ello se debió a que desde el principio estuvo vinculada al proceso en su calidad de parte accionada y siempre tuvo conocimiento de cada una de las formas propias del juicio desplegadas en el trámite de revisión, es decir, contó con la oportunidad de ejercer sus derechos fundamentales de defensa y contradicción, los cuales hacen parte del núcleo esencial del debido proceso que en esta ocasión estima vulnerado.
La Corte aclara que de haberse formulado un desconocimiento al debido proceso por indebida integración del contradictorio en los precisos términos señalados por el ICBF, el cumplimiento del requisito formal de carga argumentativa de dicho cargo tendría lugar en el evento en que se observen las siguientes condiciones:
(i) Que lo hubiese alegado alguna de las asociaciones, fundaciones y/o corporaciones que presuntamente fueron empleadoras de las 106 demandantes desde la fecha de su vinculación como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa, lapso que comprendió la vulneración iusfundamental examinada en la providencia T-480 de 2016. Sin embargo, ello no fue así, pues de hecho quien erradamente invoca la referida causal es el ICBF.
(ii) Que esa asociación, fundación y/o corporación hubiese resultado afectada con lo que se dispuso en la tutela cuestionada sin haber sido vinculada al proceso de revisión, razón por la cual nunca tuvo oportunidad para ejercer sus derechos de defensa y contradicción dentro del mismo. Circunstancia que tampoco se presenta en el presente asunto, toda vez que en la tutela censurada solo se emitieron órdenes precisas en contra del ICBF, por cuanto se demostró que era el único llamado a responder por el desconocimiento sistemático de los derechos fundamentales de cada una de esas madres comunitarias.
Con base en lo corroborado, la Corte verifica que el presunto yerro de indebida integración del contradictorio adolece de la carga argumentativa suficiente para que se declare nulo el fallo T-480 de 2016, por lo que se dispone el rechazo de la solicitud de referencia, en relación con el mencionado cargo de nulidad.
6.3. En cuanto al presunto yerro de indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, en primer término la Corte aclara que resulta altamente razonable que a esa entidad se le haya atribuido legitimación en la causa por pasiva, pues ello es natural en la medida que fungió en el extremo pasivo en cada uno de los procesos tutelares de acumulación. Además, indica que esa atribución se realizó con la finalidad de proteger derechos fundamentales que fueron conculcados por ese instituto, tal y como se demuestra y se lee en la tutela censurada.
Advierte que, en términos básicos, las providencias judiciales se deben concebir como un sistema jurídico constituido por una estructura que se encuentra articulada entre sí con la finalidad de resolver adecuadamente un determinado asunto. Seguidamente argumenta que es incorrecto apreciar aisladamente algún fragmento de la estructura de las sentencias, como equivocadamente lo hace el ICBF al señalar que en la parte resolutiva del fallo cuestionado se dispuso amparar los derechos de las actoras sin señalar quién los había vulnerado o amenazado, cuando lo cierto es que ello se explica detalladamente en el resto del cuerpo de la tutela acusada, especialmente en la motivación de la misma.
En sustento de lo anterior, la Corte pone de presente que en las páginas 26, 27 y 28 de la providencia T-480 de 2016 se abordó el estudio de verificación de legitimación en la causa por pasiva como uno de los requisitos que se debían acreditar para que procedieran las acciones de tutela instauradas. Efectuado ese análisis, la Sala Octava de Revisión constató que, de todos los entes demandados y vinculados, el ICBF estaba legitimado por pasiva en la medida que tenía la aptitud legal de ser efectivamente el llamado a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, toda vez que dadas las particularidades del caso se evidenció que el mencionado instituto pudo haber tenido el deber de efectuar el pago de los aportes pensionales que reclamaban las demandantes en relación con un tiempo determinado.
Luego, la Corte afirma que, bajo un hilo conductor que se origina y se mantiene con los fundamentos y motivación del fallo cuestionado, en la página 109 claramente se llega a la conclusión de que la entidad solicitante vulneró sistemáticamente los derechos de las accionantes, al demostrarse que omitió el pago de los aportes a pensión como una de las obligaciones inherentes a la relación laboral que se constató entre el ICBF y las madres comunitarias. Se verificó que, con ocasión de la adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del contrato: (i) prestación personal del servicio, (ii) salario como retribución del servicio, y (iii) continua subordinación o dependencia.
Ello, al evidenciarse que, en atención al verdadero alcance y a las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, (i) las demandantes sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa; (ii) las accionantes sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las actoras, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a las madres comunitarias, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que, como se dijo, fueron fijados por esa misma entidad.
Incluso, seguidamente en la tutela acusada se indica y explica que ese desconocimiento iusfundamental causado por el ICBF implicó un trato discriminatorio de género que se caracterizó por ser público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia constitucional, el cual permaneció por un lapso considerable, a pesar de que algunos instrumentos internacionales y la Carta Política consagran la garantía de prohibición de discriminación de género en el trabajo.
Esta Corporación considera que lo alegado por el ICBF no es más que producto de su inconformidad y descontento de haber resultado vencido en el proceso tutelar que culminó con la sentencia que pide anular.
En virtud de lo constatado, la Corte encuentra que el presunto yerro de indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF incumple con la carga argumentativa requerida para solicitar que se disponga la nulidad del fallo T-480 de 2016, por lo que se rechaza la solicitud objeto de estudio, en cuanto a ese cargo de nulidad se refiere.
6.4. En relación con la presunta elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional, la Corte evidencia que ese yerro carece de la carga argumentativa necesaria para pedir la declaratoria de nulidad de la tutela T-480 de 2016, ya que no se expone con suficiencia las razones por las cuales la referida sentencia presuntamente vulnera el debido proceso.
Advierte que lo que pretende el ICBF es reabrir el debate ya realizado y finiquitado en el fallo censurado, pues pone de presente que las temáticas invocadas por esa entidad fueron abordadas con holgura en la tutela cuestionada, bajo el tópico denominado: marco normativo de la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por el ICBF, el cual comprende tres subtemas: (i) la normatividad legal, (ii) las directrices específicas que la regulan y (iii) el alcance de las consecuencias jurídicas que podrían surgir por el incumplimiento de ese marco legal.
Además, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los operadores judiciales, este Tribunal señala que es plausible considerar que la Sala Octava de Revisión tenía la plena facultad de identificar, construir y desarrollar distintas materias que, a la luz de la Constitución Política y bajo criterios estrictamente razonables, motivaron la decisión adoptada en la tutela acusada, por lo que se descarta que el fallo T-480 de 2016 sea producto del mero capricho o arbitrariedad de la mencionada Sala de Revisión. Por ende, también se dispone rechazar la solicitud de nulidad en comentario, respecto al cargo en cuestión.
7. En atención a lo verificado, la Corte procede al estudio de fondo pero solo en relación con el presunto yerro de cambio de jurisprudencia, para lo cual, a continuación reitera las reglas que determinan el cambio de jurisprudencia como causal de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas Plena y de Revisión de la Corte Constitucional.
8. Con base en esos parámetros, este Tribunal pasa a resolver la solicitud de nulidad de la referencia. Para tal cometido, primero señala los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de la providencia T-480 de 2016. Posteriormente, identifica los hechos, problemas jurídicos y reglas de decisión de cada uno de los fallos judiciales invocados por el ICBF, con el fin de verificar si tales aspectos son equiparables, semejantes y, por ende, aplicables a los establecidos en la sentencia que se solicita anular. En otras palabras, con el propósito de constatar si los pronunciamientos señalados por la entidad solicitante constituían precedente vinculante al caso resuelto en la tutela acusada.
El análisis se divide en tres secciones, cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de: (i) los fallos C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000, (ii) la providencia SU-224 de 1998, y (iii) la jurisprudencia en vigor, al parecer, contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.
9. Efectuado lo anterior con la debida aplicación de las reglas jurisprudenciales relacionadas con los presupuestos esenciales que se deben acreditar para que se configure un cambio de jurisprudencia, la Corporación concluye que la Sala Octava de Revisión sí vulneró el derecho al debido proceso al proferir la sentencia T-480 de 2016, por cuanto resultó existente el yerro de cambio de jurisprudencia en la medida que se desconoció el fallo SU-224 de 1998, así como la jurisprudencia en vigor contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001. Para arribar a esa conclusión, la Corte observa lo siguiente:
9.1. La sentencia SU-224 de 1998 sí constituía precedente vinculante al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, toda vez que en dicho pronunciamiento de unificación se concluyó que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.
La ratio decidendi contenida en la providencia SU-224 de 1998, en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias, fue desconocida en el caso resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades:
(i) En el análisis del caso concreto de la sentencia SU-224 de 1998, la Corte inició por reiterar lo dicho en la tutela T-269 de 1995, específicamente que “el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil”.
(ii) Luego, el Pleno de ese entonces manifestó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos, lo cual descarta la existencia de “una vinculación contractual de carácter laboral”.
(iii) En contravía de lo anterior, en la providencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso determinado, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.
(iv) Con base en lo evidenciado, la Sala Plena observa que la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional sí vulneró el derecho al debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, toda vez que desconoció la sentencia SU-224 de 1998, en relación con la inexistencia de un contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. La Corporación aclaró que lo anterior bastaría para declarar la nulidad de la tutela T-480 de 2016, no obstante, por la relevancia del asunto bajo estudio y a fin de determinar la verdadera incidencia del mismo, se continuó con el análisis.
9.2. Según las particularidades de las sentencias T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, la Corte pone de presente lo siguiente:
(i) Existen dos escenarios claramente diferenciados con respecto a la línea jurisprudencial que involucra a las madres comunitarias.
(ii) El primero de ellos constituido por los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, en el cual se indica que no existe contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil.
(iii) Y un segundo escenario a partir de la providencia T-628 de 2012, donde se empieza a señalar las transformaciones que se han presentado en cuanto a la naturaleza de la relación entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones que hacen parte del mencionado programa. Posteriormente, se expide la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 y el Decreto 289 del 12 de febrero de 2014 que reglamentó el artículo 36 de la mencionada ley, allí se contrajo que las madres comunitarias serían vinculadas mediante contrato de trabajo, que no tendrían la calidad de servidoras públicas, que prestarían sus servicios a las entidades administradoras del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y que no se podía predicar solidaridad patronal con el ICBF.
9.3. De conformidad con las reglas establecidas en el presente Auto relacionadas con los presupuestos que deben acreditarse para que se configure un cambio de jurisprudencia, es claro que los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001 sí constituían precedente aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016.
(i) En efecto, los referidos pronunciamientos realmente componen una línea jurisprudencial en vigor sobre un determinado tema, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil.
(ii) En oposición a lo anterior, en la sentencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso específico, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, se encontraban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad. Aunado a ello, en la providencia censurada tampoco se expuso razón alguna que diera cuenta del apartamiento de la mencionada línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica en la materia.
(iii) En suma, este Tribunal encuentra que la Sala Octava de Revisión de esta Corporación vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que al proferir la tutela T-480 de 2016 también desconoció la jurisprudencia en vigor contenida en los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.
10. Tal circunstancia, junto al desconocimiento de la sentencia de SU-224 de 1998 evidenciado, conducen a la declaratoria de nulidad de la providencia T-480 de 2016. Sin embargo, la Corte advierte que dicha decisión tendrá alcance parcial dado que es preciso mantener el amparo del derecho de las 106 madres comunitarias a que se realicen los aportes faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de permitirles acceder a pensión, de conformidad con los términos de la legislación aplicable y con fundamento en lo que a continuación se resume.
11. Sea lo primero reiterar que en la tutela T-480 de 2016 se estudió el asunto acumulado de 106 madres comunitarias que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.
12. La Corporación encuentra que la vulneración iusfundamental alegada por las demandantes específicamente se enmarca en la falta de pago de contribuciones pensionales causadas en un tiempo específico, por lo que resulta apropiado e imperativo la observancia del marco normativo que para esa época regulaba el sistema de seguridad social en pensiones de las madres comunitarias.
13. Si bien para el lapso comprendido entre el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988)[206] y el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)[207] tanto la ley como la jurisprudencia no establecieron una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cierto es que el ordenamiento jurídico sí prevé el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias bajo unas particularidades especiales. Veamos.
13.1. La Ley 100 de 1993 creó el fondo de solidaridad pensional “como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley.”[208] El objeto de ese fondo es “subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”[209] (Subraya fuera de texto original).
13.2. En consonancia con las anteriores disposiciones legales se expidió la Ley 509 de 1999, mediante la cual se establecieron beneficios en favor de las madres comunitarias en materia de Seguridad Social. Entre tales prerrogativas se destacan las siguientes:
(i) Las madres comunitarias serán titulares de las prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados del régimen contributivo establecido por la Ley 100 de 1993.
(iii) El valor del subsidio equivaldrá al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su permanencia se mantendrá por el lapso en que la madre comunitaria realice esta actividad.
(iv) El Fondo de Solidaridad Pensional administrará los recursos que cubren el subsidio a los aportes de las madres comunitarias.
13.3. A su turno, el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008 dispone que el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General de Pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y tiempo de servicio. Adicionalmente, el referido precepto legal prevé: “El Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido.”
14. En virtud de la anterior normatividad, es claro entonces que a las 106 accionantes les asiste el derecho a la seguridad social en materia pensional con las especificaciones previstas en ese régimen jurídico especial. Al respecto, en providencia T-130 de 2015 la Corte Constitucional concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de una madre comunitaria y, en consecuencia, ordenó al ICBF que realizara los trámites necesarios para cancelar a Colpensiones, fondo al cual estaba afiliada la accionante, los aportes faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en un tiempo determinado.
15. Descendiendo al asunto sub examine, el Tribunal advierte que las 106 demandantes son sujetos de especial protección constitucional, por cuanto se verifican las siguientes condiciones especiales:
15.1. Ser parte de un segmento situado en posición de desventaja, como por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente. No existe dificultad para demostrar que todas las madres comunitarias tienen esta condición especial, por cuanto así lo establece el artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996[210]: “(…) Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores rurales concentrados”.
15.2. Hallarse en el estatus personal de la tercera edad. Conforme a lo establecido en los artículos 1[211] y 7[212] (literal b) de la Ley 1276[213] de 2009, se evidencia que la mayoría de las accionantes se hallan en el estatus personal de la tercera edad. En efecto, de conformidad con el recaudo probatorio, de las 106 accionantes, 95 cuentan con 60 años de edad o más. Inclusive, de las 106 madres comunitarias, 88 de ellas cuentan con 70 años o más.
15.3. Afrontar un mal estado de salud. Con base en lo consignado en las historias clínicas aportadas a los procesos tutelares de acumulación, 25 madres comunitarias de las 106 en total afrontan un mal estado de salud, por cuanto padecen diferentes enfermedades de consideración. Entre tales afecciones se encuentran, a modo de ejemplo, las siguientes: gastritis crónica no atrófica activa con metaplasia intestinal, fractura por aplastamiento del cuerpo vertebral T12, carcinoma de seno derecho, artrosis no especificada, insuficiencia renal crónica terminal, diabetes mellitus insulinodependiente con aplicaciones múltiples, dependencia de diálisis renal, trastorno de la refracción, hipertensión esencial e hipercolesterolemia pura.
16. Dada la situación de vulnerabilidad y desprotección en la que se encuentran todas las 106 demandantes y ante la ausencia del pago de los aportes pensionales que se hubieren causado entre el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988)[214] y el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)[215], para la Corte resulta imperativo mantener la protección concedida a las 106 accionantes en el fallo T-480 de 2016, pero solo en relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.
Se aclara que el amparo no puede extenderse respecto del derecho al trabajo invocado por las demandantes, en la medida que como se ha dicho no se acreditó la existencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. No obstante lo anterior, la Sala advierte que en eventuales y futuras resoluciones de casos que involucren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las que ahora son objeto de decisión en los asuntos acumulados que originaron la providencia T-480 de 2016, y en virtud de los efectos inter partes de esta providencia, los operadores judiciales podrán valorar la eventual existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar.
17. En virtud de la protección iusfundamental mantenida en esta decisión, se ordena al ICBF que adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las ciento seis (106) demandantes relacionadas en esta providencia, los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa, sin menoscabo de su petición por vía ordinaria.
La Corporación señala que para efectuar lo anterior el ICBF debe gestionar los trámites necesarios para que:
17.1. Las ciento seis (106) accionantes sean reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008. Dicha afiliación tendrá cobertura para el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.
17.2. El Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las 106 actoras según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Para tal efecto, la Corte advierte que se deberán observar las siguientes precisiones:
(i) Dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las ciento seis (106) accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generen mayores traumatismos y que obstaculicen la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materialice plenamente la protección iusfundamental mantenida en el presente pronunciamiento, resulta razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria, en el período comprendido entre la fecha en que se hayan vinculado como tales al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa.
(ii) Esas cotizaciones pensionales faltantes deben realizarse tomando como referencia el salario mínimo legal mensual vigente con la respectiva indexación en los casos en que hubiere lugar.
18. Finalmente, la Corte señala que, una vez se efectúe lo anterior, cada una de las accionantes podrán adelantar ante la respectiva administradora de pensiones las gestiones pertinentes a fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales establecidos para ello. En la eventualidad en que alguna o algunas de ellas no reúnan las exigencias para acceder al mencionado derecho pensional, y si así lo llegaren a considerar, deberán seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta que las cumplan a cabalidad, para lo cual, serán beneficiarias de todas las prerrogativas habidas en el ordenamiento jurídico para tal efecto, en especial, las incluidas en las Leyes 509 de 1999, 1187 de 2008 y 1450 de 2011.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,
RESUELVE:
Primero.- Declarar la NULIDAD PARCIAL de la sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia.
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, de fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015), que declaró improcedente la acción de tutela (expediente T-5.457.363) promovida por:
Accionante
Edad (años)
1
Inés Tomasa Valencia Quejada
77
Tercero.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en el término de tres (3) meses siguiente a la notificación de esta providencia, adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de Inés Tomasa Valencia Quejada (expediente T-5.457.363) los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madre comunitaria, a efecto de que obtenga su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este auto, desde la fecha en que se haya vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad haya estado vinculada a dicho programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada o desee afiliarse la referida accionante.
Cuarto.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince (2015), en cuanto denegó por improcedente la acción de tutela (expediente T-5.513.941) promovida por:
Accionante
Edad (años)
1
María Rogelia Calpa De Chingue
74
2
María Sara Paz De Lazo
72
3
Dolores Bertha Morales Regalado
76
4
Marina Cecilia Enríquez González
72
5
Luz María Andrade de Andrade
70
6
Sofía Gómez De Ortiz
70
7
Aura Rosalba Mena Daza
72
8
María Orfelina Taquez De La Cruz
74
9
Mariana Castro Arellano
74
10
Luz Esperanza Urbina De Guancha
72
11
Clara Elisa Castillo
76
12
Zoila Salazar Lucano
74
13
Ana Dolores Realpe De Castro
71
14
71
15
María Susana Realpe
72
16
Olga Inés Manosalva Belalcazar
76
17
Socorro Rosero De Hormaza
75
18
Isabel María Salazar
72
19
Teresa Carmela Enríquez Rodríguez
71
20
Laura Elina Estrada Molina
72
21
Leticia Betancourt
71
22
María Edith Cuero De Rodríguez
71
23
Ruth Esperanza Riáscos Eraso
75
24
Teresa Isabel Velásquez Leiton
73
Irma Esperanza Erazo Tulcanas
74
26
María Beatriz Narváez De Ruíz
75
27
María Dolores Parra De Rivera
73
28
Margarita Arteaga Guanga
71
29
María Del Socorro Betancourt De Estrada
74
30
Elvia Del Valle Rosero
77
31
Aura Marina Hernández Pantoja
72
32
Érica Nohra Cabezas Hurtado
74
33
72
34
Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega
78
35
Celia Socorro Pantoja Figueroa
70
36
María Trinidad Meza López
71
37
Maura Barahona
74
38
Rosa Matilde Criollo Torres
71
39
María Graciela Caez Cuaicuan
73
40
Aura Sabina Checa De Melo
74
41
Rosa Amelia Espinosa De Mejía
65
42
Blanca Estrada De López
73
43
Yolanda Fabiola Mora
50
44
Isaura Lasso De Muñoz
68
45
62
46
María Nidia Córdoba Díaz
56
47
Dolores Bastidas Trujillo
80
48
Fany Leonor Mora De Castro
81
49
Nelly Velásquez López
80
50
María Hortensia Gustinez Rosero
79
51
Zoila Rosa Meneses De Galeano
81
52
Meibol Klinger
81
53
Blanca Elvira Calvache Cancimansi
78
54
Marlene Del Socorro Tutistar
55
55
Ruth Del Rosario Jurado Chamorro
48
56
Marleny Orozco Núñez
36
57
María Stella Córdoba Meneses
48
En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de cada una de las cincuenta y siete (57) accionantes anteriormente relacionadas (expediente T-5.513.941), desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, en los términos señalados en este fallo.
Quinto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en el término de tres (3) meses siguiente a la notificación de esta providencia, adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las cincuenta y siete (57) accionantes relacionadas en este auto (expediente T-5.513.941), los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este pronunciamiento, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa. Esos aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada madre comunitaria.
Sexto.- REVOCAR la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, de fecha doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016), que denegó por improcedente la acción de tutela (expediente T-5.516.632) promovida por:
Accionante
Edad (años)
1
Ana de Jesús Arciniegas Herrera
74
2
Luz Marina García De Izquierdo
72
Bertha Omaira Gutiérrez Millán
72
4
Ana Isabel Hernández Molina
71
5
María Bertilda Nañez Conde
75
6
María Inés Nañez De Ramírez
69
7
Aurea Luisa Núñez Arboleda
72
8
María Paulina Ocampo De Ortiz
74
9
Rosa Elvia Ojeda Molano
71
10
Cástula Orobio Biojo
75
11
Elvia María Padilla Quejada
82
12
Fabiola Ascensión Ramírez Vargas
71
13
Berta Tulia Velasco
80
14
Ana Delia Zapata Castillo
71
15
Paula Oliva Medina Rentería
66
16
Zoila Martínez Escobar
71
17
Teófila Hurtado Álvarez
75
18
Catalina Hernández
72
19
Nolberta García Mejía
55
20
Isabel Domínguez Moreno
21
Patricia Díaz De Murillo
77
22
Elvia María Cuero Ibarguen
77
23
Corina Cuero Arboleda
65
24
Antonia Carabalí García
73
25
Urfa Nelly Borja
71
26
Aida María Arroyo Caicedo
60
27
Concepción Angulo Mosquera
57
28
Florencia Angulo Advincula
75
Adalgisa Betancourt De Aguirre
74
30
Mariana Mesa
59
31
Aura Nelly Micolta De Valencia
73
32
Eustaquia Mina
70
33
Martina Mondragón
76
34
María Cruz Mondragón Panameño
71
35
María Gertrudis Montaño Viafara
73
36
Patricia Morales
54
37
Leonila Alberta Murillo
80
38
Paula Eutemia Ordoñez Cabezas
82
39
Omaira Paredes De Camacho
74
40
Carmen Pretel García
71
Rosaura Riascos Caicedo
72
42
Epifanía Riascos De Hernández
74
43
Benilda Rentería Cuero
77
44
Carmen Rentería De Escobar
78
45
Hermenegilda Riascos Riascos
75
46
Alicia Riascos Sinisterra
59
47
Florencia Ruíz Cuero
72
48
Ana Margelica Vásquez De Gallego
72
En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de cada una de las cuarenta y ocho (48) accionantes anteriormente relacionadas (expediente T-5.516.632), desde el veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, en los términos expuestos en este fallo.
Séptimo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en el término de tres (3) meses siguiente a la notificación de esta providencia, adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las cuarenta y ocho (48) accionantes relacionadas en este auto (expediente T-5.516.632), los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este pronunciamiento, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada madre comunitaria.
Octavo. Por Secretaría General de esta Corte, REMITIR copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que brinden la asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado que requieran las ciento seis (106) accionantes identificadas en este auto, para el cumplimiento de este fallo, a efecto de materializar la eficacia de los derechos fundamentales reclamados.
Noveno.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por las accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 aquí identificadas, en relación con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
Décimo.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo pedido por las accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 aquí referidas, en relación con la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, o quien hiciere sus veces, según lo establecido en la presente providencia.
Décimo Primero.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por las accionantes en la tutela T-5.513.941 aquí identificadas, en relación con la sociedad Summar Temporales S.A.S., o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en este pronunciamiento.
Décimo Segundo.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, OFÍCIESE al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín[216], al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral[217], y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali[218] para que se LÍBREN las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Décimo Tercero.- ADVERTIR a la entidad solicitante que contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
Con aclaración de voto
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Ausente con permiso
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e)
AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARIS
Magistrado (e)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
AL AUTO 186/17
Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 presentada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF.
Expedientes: Acciones de tutela instauradas por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Magistrado Sustanciador:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Con el acostumbrado respeto, aclaro mi voto al Auto de la referencia.
Se solicitó la nulidad de la sentencia T-480 de 2016, a propósito de las decisiones y órdenes impartidas en esta sentencia relativa a las madres comunitarias. El caso correspondía al de tres expedientes acumulados, que agrupan un total de 106 accionantes de tutela, quienes han sido madres comunitarias desde hace décadas (algunas desde 1983, otras desde los 90’s) en los Hogares Comunitarios de Bienestar, cuya sostenibilidad económica se ha surtido a través del ICBF. En esencia, las actoras sostienen que aun cuanto formalmente a su prestación de servicios comunitarios se le ha dado otra denominación, en la realidad ha sido una relación de trabajo dependiente del Estado. Pese a lo cual no han obtenido el tratamiento debido a su condición de trabajadoras subordinadas, pues continúan sin recibir las prestaciones laborales correspondientes, ni el empleador ha efectuado los aportes pensionales de rigor. La sentencia cuya nulidad se pretende declaró la existencia de un contrato realidad, y con fundamento en ello ordenó en el término de solo uno o dos meses, según criterios de prioridad, el pago de la totalidad de salarios y prestaciones sociales causadas desde 1988, o desde la fecha en que las accionantes se hubieran incorporado, en cuanto no estuvieran prescritas, y hasta el 31 de enero de 2014 o antes si su relación contractual había finalizado con anterioridad. Además, dispuso pagar los aportes parafiscales a seguridad social causados en el mismo periodo, dentro de un plazo similar.
Son múltiples las causales de nulidad que se invocaron como base para la solicitud. Las mismas fueron debidamente estudiadas, sin embargo, en esta aclaración me detendré en la causal basada en el presunto desconocimiento de la jurisprudencia, que he sostenido, solo puede aplicarse para casos en los que resulte muy clara su aplicación como precedente a la decisión de la cual se predica tal nulidad.
Empiezo por señalar que comparto parcialmente la decisión, al menos en cuanto dice que de todas las causales propuestas la única procedente, que puede estudiarse de fondo, es la relativa al supuesto cambio de jurisprudencia. Las demás son en mi criterio desacuerdos respetables con la decisión, que no tienen la entidad de cargos de nulidad, capaces de afectar la cosa juzgada de una sentencia. Del mismo modo, me parece que la ponencia en general acierta al abordar la pertinencia de las sentencias T-, que invoca la solicitud de nulidad. Es verdad que en general en estas no se resuelve un caso igual al que se decidió en la sentencia T-480 de 2016.
Sin embargo, en cuanto a la fuerza y el alcance que pueden tener las sentencias SU-224 de 1998 y T-269 de 1995, en este asunto, cabe precisar que en esas decisiones la Corte sí definió –en casos con características precisas- que entre las madres comunitarias y el sistema de bienestar familiar no hay en realidad un vínculo laboral. Esto no quiere necesariamente decir que haya habido, desde entonces, una prohibición absoluta e inmodificable de decretar la existencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el sistema de bienestar familiar, y que por declararla en un caso haya una necesidad inexorable de anularla.
Por el contrario, en mi concepto es posible –como lo hemos sostenido en el salvamento a la T-480 de 2016, por ejemplo- que en ciertos asuntos puede haber contrato realidad, si se prueban sus elementos debidamente en un situación particular. En tales hipótesis sería viable sostener una tesis distinta de la planteada en las sentencias SU-224 de 1998 y T-269 de 1995, bien por sus particularidades fácticas, o bien por encontrar un cambio en el contexto normativo, comparado con el que había en 1995 y 1998. En otras palabras, no es inválido apartarse de la tesis entonces sostenida en los 90’s si hay argumentos poderosos para hacerlo, originados en cambios de contexto fáctico y normativo.
En principio, mi interpretación es que en esas decisiones la Corte no señaló en términos categóricos que era absolutamente imposible un contrato realidad entre las madres comunitarias y el sistema de bienestar familiar. La regla es mucho más circunstancial: dados estos hechos, y el presente contexto normativo, las relaciones sometidas a control de la Corte no son de trabajo dependiente. ¿Cuándo sí podrían serlo? Claramente podrían serlo si concurren simultáneamente pruebas suficientes acerca de la realidad dependiente de la relación, y además una modificación sustancial y relevante en el marco normativo (legal y reglamentario) aplicable. En la sentencia T-480 de 2016 solo se mostró un cambio apreciable en el marco normativo, pues en el plano fáctico no había prácticamente ninguna prueba de subordinación y dependencia. ¿Es ese cambio normativo suficiente para justificar un apartamiento de la tesis sostenida en las sentencias SU-224 de 1998 y T-269 de 1995? . En abstracto yo diría que sí, en ocasiones un cambio normativo puede justificar que un juez se aparte de la jurisprudencia antecedente. Pero en concreto hay un problema por los obvios excesos de la sentencia cuestionada.
Como en esta ocasión no concurren simultáneamente pruebas suficientes acerca de la existencia de un contrato realidad, porque no están probados sus elementos en los expedientes acumulados y además una modificación sustancial; no se presentaron los presupuestos que permitirían, en mi criterio, apartarse de la Jurisprudencia aplicable, por esa razón acompañé la nulidad.
Fecha ut supra.
María Victoria Calle Correa
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS
AL AUTO 186/17
Solicitante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF.
Magistrado Sustanciador:
ALBERTO ROJAS RÍOS
LA SALA OCTAVA DE REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NO VULNERÓ EL DEBIDO PROCESO AL PROFERIR LA SENTENCIA T-480 DE 2016, POR CUANTO NO DESCONOCIÓ EL PRECEDENTE DE LA SALA PLENA SU-224 DE 1998, ASÍ COMO TAMPOCO LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR DE LAS SALAS DE REVISIÓN
Con perplejidad salvamos parcialmente nuestro voto en la providencia asumida en esta oportunidad por la Corte Constitucional. Disentimos de la decisión adoptada en el Auto 186 del 17 de abril de 2017 de declarar la nulidad parcial de la sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016, que había amparado los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de ciento seis (106) mujeres que hacían parte de algunos sectores más deprimidos económica y socialmente del país y que, no obstante ello, por décadas habían desempeñado con rigor, dedicación y sobre todo con inconmensurable amor la ardua labor de madre comunitaria implementada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, mediante el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, bajo los tres elementos que la doctrina ha consolidado para la relación laboral: servicio personal, subordinación y estipendio periódico o salario.
A fin de sustentar nuestra posición, iniciaremos por resumir la decisión adoptada en el Auto 186 de 2017. Luego, demostraremos que la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional no vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, en cuanto no desconoció el precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998, así como tampoco la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión.
A. Resumen de la decisión adoptada en el Auto 186 de 2017
En Auto 186 del 17 de abril de 2017, objeto del presente salvamento parcial de voto, la Sala Plena de la Corte Constitucional declara la nulidad parcial de la sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016.
Como fundamento de esa decisión se afirma la vulneración del debido proceso por desconocimiento del precedente SU-224 de 1998 y la jurisprudencia en vigor supuestamente incorporada en los fallos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.
A juicio de la parte mayoritaria del Pleno de la Corporación, los referidos pronunciamientos son vinculantes en el caso resuelto en la providencia T-480 de 2016, toda vez que componen una línea jurisprudencial sobre la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.
B. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional no vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, por cuanto no desconoció el precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998, así como tampoco la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión
Como lo sostuvimos al inicio de este salvamento parcial, disentimos de la decisión adoptada en el Auto 186 de 2017, pues consideramos inexistente el yerro de vulneración del debido proceso por desconocimiento de dichos pronunciamientos (Salas Plena y de Revisión), ya que ninguno son de obligatoria observancia al caso resuelto en la providencia T-480 de 2016.
Con el propósito de fundamentar nuestra postura, reiteraremos las reglas que determinan las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor. Con base en esos parámetros, demostraremos que las referidas providencias son inaplicables en el asunto decidido en la tutela anulada parcialmente.
Dividiremos el análisis de dos secciones: (i) ausencia del cargo de desconocimiento del pronunciamiento de unificación SU-224 de 1998, y (ii) inexistencia del yerro de desconocimiento de la jurisprudencia en vigor presuntamente contenida en las decisiones T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.
1. Breve caracterización de las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor[219]
La jurisprudencia constitucional ha señalado que del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 se deduce la causal de nulidad por desconocimiento del precedente de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual concurre cuando las providencias de las Salas de Revisión desconocen la ratio decidendi de sentencias de unificación o de constitucionalidad, toda vez que éstas son los únicas proferidas por el Pleno de la Corte[220].
De igual manera la Corporación ha indicado que el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, “aun cuando ésta no está contenida en una sentencia dictada por la Sala Plena, también es una causal de nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.”[221] Se ha precisado que “jurisprudencia en vigor se refiere a una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema [de las Salas de Revisión del Tribunal]. El carácter obligatorio de esa línea, se le es dado por la analogía de las situaciones fácticas y jurídicas de los casos posteriores que se decidan, los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y debido proceso, y la salvaguarda de la coherencia del sistema jurídico mismo. (…)
En vista de lo anterior, cabe aclarar que cuando la solicitud de nulidad sea solicitada por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor proferida por las distintas Salas de Revisión, la línea debe ser clara, uniforme, reiterada, constante y pacífica; es decir, no contradicha por otra Sala de Revisión, pues cuando esto ocurre, ya no se está en presencia del fenómeno de jurisprudencia en vigor.”[222]
Para verificar la ocurrencia de estas causales de nulidad, la Corte ha acudido al precedente judicial, institución que ha sido entendida como “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[223].
También se ha determinado que para se configuren las causales de nulidad de desconocimiento del precedente de la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor, en el análisis del caso deben confluir los siguientes parámetros que permiten establecer el carácter vinculante de las sentencias de la Corte: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[224]. De no verificarse el cumplimiento de alguno de los anteriores elementos esenciales, no es posible establecer que una sentencia o un conjunto de providencias sean aplicables a un asunto determinado, por lo que el juez no está en la obligación de observarlas.
2. Inexistencia del cargo de desconocimiento del fallo SU-224 de 1998
Con base en las reglas jurisprudenciales reiteradas en precedencia, consideramos que la Sala Octava de Revisión no vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, por cuanto la sentencia SU-224 de 1998 no constituye precedente en el caso decidido en la tutela declarada parcialmente nula, en la medida en que se incumplen los tres presupuestos que se deben acreditar para tal efecto.
(i) Los hechos del fallo SU-224 de 1998 son notoriamente diferentes a los expuestos en la tutela T-480 de 2016, objeto de la anulación. En la primera de esas providencias se analizó el caso de una ciudadana que pedía el amparo de sus derechos fundamentales, por cuanto había sido cerrado el hogar comunitario que operaba en su casa, al argumentarse que ella excedía la edad límite para desempeñar la labor de madre comunitaria y porque la vivienda carecía del espacio necesario para albergar 15 niños. En cambio, en el segundo fallo se estudió el asunto acumulado de 106 madres comunitarias que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad estuvieron vinculadas a dicho programa.
Nótese entonces que las sentencias examinadas comprenden materias muy diversas entre sí, lo cual puede evidenciarse sin esfuerzo alguno a partir de la identificación de los hechos vulneradores que dieron lugar a cada uno de esos pronunciamientos. Veamos. Mientras que el acto desconocedor de los derechos alegados en la sentencia SU-224 de 1998 consistió en el cierre del hogar comunitario que operaba la demandante en su casa, al estimarse que ella superaba la edad límite para desempeñar la labor de madre comunitaria y porque la vivienda carecía del espacio necesario para albergar 15 niños, en la tutela acusada el hecho vulnerador aludió a la negativa del pago de los aportes pensionales, con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron las 106 accionantes durante un tiempo específico.
(ii) El problema jurídico del fallo SU-224 de 1998 es igualmente distinto a los planteados en la sentencia T-480 de 2016. En primer lugar, resulta válido resaltar que en la tutela de unificación únicamente se planteó una incógnita, a diferencia de la providencia cuestionada donde se formularon tres problemas jurídicos, uno de procedencia y dos de fondo.
En segundo término, mientras que en la tutela SU-224 de 1998 se examinó la “eventual vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso de la demandante, quien venía desempeñándose como madre comunitaria dentro del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en relación con la orden de cierre del hogar que dirigía, por parte de la asociación comunitaria de familias de su barrio”, en la sentencia T-480 de 2016 se resolvieron tres situaciones muy puntuales: (i) si resultaban procedentes las acciones de tutela promovidas por las madres comunitarias contra el ICBF, (ii) si la entidad accionada había vulnerado los derechos fundamentales de las actoras ante la negativa de pagar los aportes pensionales en un lapso determinado, y (iii) si había existido relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes en un tiempo específico, todo ello, precisamente con ocasión de las particularidades especiales del asunto acumulado.
Véase como el problema jurídico abordado en la providencia SU-224 de 1998 se formuló solo con la finalidad de dar solución a un desconocimiento de derechos fundamentales que al parecer se originó con la clausura del hogar comunitario que lideraba la actora, más no se planteó con el propósito de determinar si los derechos de esa ciudadana habían sido vulnerados ante la falta del pago de los aportes pensionales, menos con el objeto de verificar si entre el ICBF y esa madre comunitaria había existido una relación laboral durante un lapso determinado, tal y como sí ocurrió con los problemas jurídicos planteados y resueltos en el fallo T-480 de 2016. En otras palabras, es claro que nada tienen que ver con las vicisitudes que llevaban consigo los interrogantes solucionados en la tutela declarada nula parcialmente.
(iii) Las anteriores circunstancias conducen a que las reglas de decisión de la sentencia SU-224 de 1998 son absolutamente inaplicables al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, por cuanto fueron elaboradas a fin de resolver un problema jurídico significativamente distinto a los formulados en el fallo anulado. Asimismo, el fallo de unificación fue planteado con base en hechos inequiparables a los supuestos fácticos objeto de estudio en la tutela T-480 de 2016. Estimar lo contrario, es decir, afirmar que el pronunciamiento SU-224 de 1998 es simétrico con el asunto decidido en la sentencia T-480 de 2016, como equivocadamente lo estima la parte mayoritaria de la Sala Plena, implica inobservancia de los parámetros que ha establecido y reiterado la Corte para determinar cuándo en un caso es aplicable un precedente.
(iv) Adicionalmente, consideramos que lo mencionado en la providencia SU-224 de 1998 en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias debe ser concebido como obiter dicta y no como ratio decidendi a aplicar en el asunto resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades:
En la sentencia SU-224 de 1998 se dijo “que para que exista una vinculación contractual de carácter laboral se requiere la prestación personal del servicio por parte del trabajador, la subordinación y el salario, este último como retribución del servicio; y si se trata de un empleado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, el respectivo nombramiento de la autoridad oficial nominadora, con la prestación personal del servicio con posterioridad a la posesión, unido a la subordinación y el respectivo salario, cuyos presupuestos no aparecen configurados en el asunto sub-examine.”
Para arribar a esa afirmación, la Corte únicamente se limitó a transcribir lo dicho al paso en la tutela T-269 de 1995. Luego, sin efectuar el mínimo estudio del caso con base en la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, lo cual se debía hacer pues en este tipo de casos el juez de tutela es el garante natural de lo previsto en el artículo 53 Superior, la Corporación simplemente manifestó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos, pero sin exponer por lo menos una razón que justificara en el caso concreto el incumplimiento de cada uno de ellos. Eso bastó para señalar que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.
A diferencia de lo anterior, en la providencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso determinado, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.
Aunado a lo expuesto, llama la atención que desde la página 75 hasta la página 80 de la tutela T-480 de 2016, de manera muy detallada, se puso de presente todo lo relacionado con el fallo SU-224 de 1998. Inclusive, en un cuadro ilustrativo (tabla 6) fueron sintetizados los siguientes aspectos relevantes de esa sentencia de unificación: situación fáctica, materia examinada, planteamiento del caso concreto y análisis de la presunta vulneración del derecho al trabajo.
Ese estudio consignado en la sentencia T-480 de 2016 implica que desde ese entonces la Sala octava de Revisión, además de tener presente la providencia SU-224 de 1998, siempre tuvo la plena convicción de que ese pronunciamiento no constituía precedente aplicable al asunto decidido en el fallo T-480 de 2016, lo cual descartaba un posible desconocimiento de la misma, dado que, como ya lo demostramos en precedencia, la mencionada sentencia de unificación contiene hechos diferentes, un problema jurídico distinto y, por ende, razones de decisión que resultaban inaplicables al caso resuelto en la tutela declarada nula parcialmente.
3. Inexistencia del yerro de desconocimiento de la jurisprudencia en vigor compuesta por las decisiones T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015
Debido a la unidad de materia que presentan varias de esas providencias judiciales, para mejor proveer, agruparemos entre sí algunas de ellas y realizaremos el análisis teniendo en cuenta el siguiente orden:
(i) Los fallos T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 que aluden a la desvinculación de madres comunitarias con ocasión del cierre de los respectivos hogares comunitarios que administraban, (ii) las sentencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 que refieren a la reclamación del reconocimiento y pago de licencias de maternidad por parte de madres comunitarias, (iii) la providencia T-478 de 2013 que corresponde al retiro de madre comunitaria del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, (iv) la tutela T-130 de 2015 que consiste en la desvinculación de madre comunitaria en razón de su estado de salud y avanzada edad, y (v) el pronunciamiento T-508 de 2015 que alude a la negativa del reconocimiento y pago del subsidio de subsistencia creado en favor de las madres comunitarias retiradas.
Estudio de las sentencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 que aluden a la desvinculación de madres comunitarias con ocasión del cierre de los hogares comunitarios que administraban
Observados los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de las providencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012, consideramos que tales pronunciamientos son inaplicables al caso examinado en la tutela T-480 de 2016, por cuanto se incumplen las exigencias jurisprudenciales que se deben acreditar para ello. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:
(i) Los supuestos fácticos que dieron lugar a los fallos T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 son inequiparables a los hechos de la sentencia T-480 de 2016. En efecto, mientras que en la providencia declarada nula parcialmente se estudió el caso acumulado de 106 ciudadanas que instauraron acción de tutela contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales durante un tiempo determinado, en los otros tres pronunciamientos se analizaron asuntos que aluden a varias madres comunitarias que pidieron la protección de sus derechos debido a que fueron desvinculadas del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con el cierre de los respectivos hogares comunitarios que administraban.
Es notoria la diferencia de la materia estudiada en los pronunciamientos T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 respecto de la temática analizada en la tutela T-480 de 2016, puesto que las primeras refieren únicamente a la desvinculación de algunas madres comunitarias debido a la clausura de los hogares comunitarios que lideraban, circunstancia que es completamente ajena a los hechos concernientes al fallo T-480 de 2016, ya que en esa última providencia las demandantes no reclamaron el amparo iusfundamental en razón de haber sido retiradas del programa Hogares Comunitarios de Bienestar. Su inconformidad surgió por la negativa del reconocimiento y pago de los aportes pensionales.
(ii) Los problemas jurídicos formulados en las sentencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 no son semejantes a los interrogantes planteados en el fallo T-480 de 2016. En ésta última se advirtió la necesidad de determinar las siguientes situaciones: a) si las acciones de tutela resultaban procedentes, b) si el ICBF había vulnerado los derechos invocados al negarse a pagar los aportes pensionales con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron las demandantes, y c) si existía relación laboral entre el ICBF y las 106 accionantes. En cambio, en las otras tres providencias únicamente se advirtió que si los demandados habían conculcado los derechos de algunas madres comunitarias pero en atención a la desvinculación del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con la clausura de los correspondientes hogares comunitarios que lideraban.
Obsérvese cómo los problemas jurídicos abordados en las sentencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 nada tienen que ver con los problemas jurídicos formulados en la tutela anulada, toda vez que no consisten en determinar si los derechos de esas demandantes habían sido desconocidos por la falta de pago de los aportes parafiscales en pensión y tampoco se enfocaron por establecer si entre el ICBF y esas actoras había existido contrato realidad en un lapso especifico, situaciones que sí fueron planteadas con precisión en el fallo T-480 de 2016.
(iii) En ese escenario, es evidente que las razones de decisión contenidas en las providencias T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012 son inaplicables al asunto decidido en la tutela T-480 de 2016, por cuanto fueron elaboradas a fin de solucionar problemas jurídicos disímiles a los planteados en la providencia declarada nula. Además, esos interrogantes fueron formulados con base en supuestos fácticos inequiparables a los expuestos en la sentencia T-480 de 2016.
Análisis de los fallos T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 que refieren al reconocimiento y pago de licencias de maternidad de madres comunitarias
Según los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional, y vistos los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de los fallos T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001, igualmente estimamos que dichas decisiones tampoco son de obligatoria observancia en el asunto resuelto en la tutela T-480 de 2016, tal y como a continuación pasamos a explicar:
(i) Los supuestos fácticos de las sentencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 son inequiparables con los hechos expuestos en la providencia T-480 de 2016. A diferencia de la tutela parcialmente anulada donde más de un centenar de ciudadanas solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales y que se ordenara al ICBF a) pagar los aportes pensionales, junto con los intereses moratorios causados desde su vinculación hasta el 31 de enero de 2014, y b) reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes; en los otros nueve fallos se analizaron los casos de varias madres comunitarias en donde todas ellas coincidieron en reclamar el reconocimiento y pago de sus respectivas licencias de maternidad.
(ii) Los problemas jurídicos planteados en las providencias T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 tampoco son semejantes a los identificados en la tutela T-480 de 2016. Como se lee en el fallo parcialmente anulado, ahí se propuso resolver: a) si las acciones de tutela eran procedentes, b) si el ICBF había conculcado los derechos de las actoras ante la negativa de pagar los aportes pensionales, y c) si existía relación laboral entre ese instituto y las demandantes. En tanto, las otras nueve sentencias se ocuparon de situaciones muy diferentes: a) en unas, si las accionantes tenían derecho al pago de la licencia de maternidad, y b) en las demás, si mediante la acción de tutela era procedente exigir el pago de la licencia de maternidad y si el ISS estaba obligado a reconocer y pagar dicha prestación económica.
(iii) Conforme a ello, es válido concluir que las razones de decisión de los fallos T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001 son inaplicables al caso decidido en la tutela T-480 de 2016, pues tenían por objeto resolver problemas jurídicos muy distintos a los formulados en la tutela anulada parcialmente. Asimismo, fueron planteadas con ocasión de hechos diferentes a los estudiados en el fallo T-480 de 2016.
Examinada la situación fáctica, problema jurídico y razón de decisión de la providencia T-478 de 2013, consideramos que, al igual que los anteriores fallos analizados en precedencia, la mencionada sentencia no es aplicable en el asunto revisado en el pronunciamiento T-480 de 2016, con base en las siguientes razones:
(i) Los hechos que dieron lugar a la providencia T-478 de 2013 tampoco son equiparables a los supuestos de la sentencia T-480 de 2016. En efecto, mientras que en la primera de ellas se revisó el asunto de una madre comunitaria que instauró acción de tutela contra el Consorcio Prosperar, por considerar que esa entidad había vulnerado su derecho a la seguridad social toda vez que la retiró del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional, bajo el argumento de haber recibido ese beneficio por más de setecientas cincuenta (750) semanas, en la segunda de ellas se estudió el caso acumulado de 106 ciudadanas que promovieron acción de tutela contra el ICBF, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales en un lapso específico.
(ii) El problema jurídico formulado en el fallo T-478 de 2013 no es semejante al planteado en la sentencia T-480 de 2016. En la providencia T-478 de 2013 solo verificó si el Consorcio demandado había vulnerado el derecho al debido proceso de una madre comunitaria al suspender el subsidio de aporte a pensiones bajo el argumento de haber sido beneficiaria de tal auxilio por más de 750 semanas. En cambio, en la tutela T-480 de 2016 se advirtió la necesidad de determinar tres situaciones: a) si las acciones de tutela eran procedentes, b) si existía relación laboral entre el ICBF y las 106 accionantes, y c) si el ICBF había vulnerado los derechos invocados al negarse a pagar los aportes pensionales con ocasión de la labor de madre comunitaria que desempeñaron las demandantes.
(iii) Lo verificado, es suficiente para concluir que la regla de decisión del fallo T-478 de 2013 no se ajusta al caso decidido en la sentencia T-480 de 2016, por cuanto fue elaborada con el propósito de dar solución a un problema jurídico muy disímil a los formulados en la providencia parcialmente anulada. Adicionalmente, ese interrogante fue planteado con fundamento en hechos inequiparables a los supuestos fácticos objeto de análisis en la tutela T-480 de 2016.
Estudio de la providencia T-130 de 2015 que consiste en la desvinculación de madre comunitaria en razón de su estado de salud y avanzada edad
Observada la situación fáctica, problemas jurídicos y razones de decisión del fallo T-130 de 2015, ponemos en evidencia que ese pronunciamiento tampoco resulta aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016. Dicha posición se sustenta en que:
(i) Los hechos de la providencia T-130 de 2015 son inequiparables a los supuestos fácticos expuestos en la tutela T-480 de 2016. A diferencia de la primera de ellas donde se examinó el caso de una madre comunitaria (padecía de diabetes, problemas de colon y venas varices, incontinencia urinaria y principios de artrosis, y contaba con una pérdida de capacidad laboral del 59.70%) que pidió el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, al estimarlos vulnerados por la entidad demandada por cuanto la desvinculó del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar con ocasión de su estado de salud y avanzada edad, en la segunda tutela decenas de ciudadanas promovieron solicitud de amparo contra el ICBF, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales durante un tiempo determinado.
(ii) Los problemas jurídicos planteados en el fallo T-130 de 2015 difieren con los identificados en la sentencia T-480 de 2016. Como se observa de las incógnitas tantas veces referidas en la tutela declarada parcialmente nula, son bien diversas a las formuladas en la otra providencia: a) si entre la accionante y el ICBF de Santander de Quilichao, Centro Zonal Norte, y/o la Cooperativa Multiactiva de Usuarios del Programa Social Hogares, existía una relación laboral, y b) si el ICBF o la referida Cooperativa habían vulnerado los derechos invocados por la actora, al desvincularla del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
(iii) En esa medida, las reglas de decisión del pronunciamiento T-130 de 2015 no se adecuan al caso examinado en el fallo T-480 de 2016, ya que son sustancialmente distintas a las razones de decisión contenidas en la tutela anulada parcialmente. De hecho, en la sentencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso específico, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.
Para tal efecto, se llevó a cabo un análisis riguroso y detallado del verdadero alcance y de las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, con lo cual se demostró que (i) las actoras sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero periódica, fija y constante como retribución al servicio personal prestado, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo poder de dirección para condicionar el servicio personal que prestaron las demandantes, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a ellas, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que esa misma entidad fijó.
En cambio, en la providencia T-130 de 2015 se estimó que no había lugar “a declarar la existencia de una relación laboral entre la accionante y las entidades accionadas, durante el tiempo que ésta desempeñó su labor como madre comunitaria, esto es, desde el 15 de junio de 1992 al 18 de junio de 2012.” Para arribar a esa conclusión, la Corte manifestó que “no se encontraban probados los elementos que constituyen un contrato de trabajo, pues si bien es cierto, que la señora Blanca Prado prestaba diariamente su servicio como madre comunitaria y tenía derecho al Sistema de Seguridad Social Integral en salud y pensión, como un trabajador dependiente, no se encuentra acreditada la subordinación y la remuneración por el servicio prestado.
Sobre este último punto, recuerda la Sala que la ‘beca’ o bonificación otorgada a las madres comunitarias, eran recursos económicos destinados para la ejecución de su labor, y no una ayuda económica girada a la madre como contraprestación por el servicio prestado.”
Adicionalmente, bajo un criterio absolutamente formalista con el cual claramente se pretermitió el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53 Superior) como parámetro apropiado y correcto a aplicar por parte del juez de tutela en este tipo de casos, en el fallo T-130 de 2015 solo se limitó a advertir que pese a la medida dispuesta en la sentencia T-628 de 2012 relacionada con el aseguramiento progresivo de un salario mínimo en favor de las madres comunitarias, lo cual se recogió en la Ley 1607 de 2012 y posteriormente se reglamentó en el Decreto 289 de 2014 con el reconocimiento de la relación laboral entre las madres Comunitarias y las entidades administradoras del programa, dichas normas no existían al momento de la desvinculación de la accionante (18 de junio de 2012).
Análisis del pronunciamiento T-508 de 2015 que alude a la negativa del reconocimiento y pago del subsidio de subsistencia creado en favor de las madres comunitarias retiradas
En atención a las reglas constitucionales fijadas en la materia, y vistos los hechos, problema jurídico y razón de decisión de la providencia T-508 de 2015, es claro que ese fallo de igual forma no es aplicable al caso decidido en la tutela T-480 de 2016. Veamos.
(i) Los hechos de la sentencia T-508 de 2015 son inequiparables a los supuestos fácticos que dieron lugar al fallo T-480 de 2016. En efecto, mientras que en la primera de ellas se analizó el caso de una madre comunitaria que promovió acción de tutela contra el ICBF para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud y petición, frente a la negativa del reconocimiento del subsidio creado por la Ley 1450 de 2011, el cual permite que las “personas que dejen de ser madres comunitarias y que no reúnan los requisitos para acceder a una pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos”, puedan acceder a él para su subsistencia, en la segunda de ellas se estudió el asunto acumulado de 106 ciudadanas que promovieron acción de tutela contra el ICBF, por estimar vulnerados, como se ha repetido, sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago de los aportes pensionales en un lapso específico.
(ii) El problema jurídico formulado en la providencia T-508 de 2015 no es semejante a las incógnitas planteadas en la sentencia T-480 de 2016. A diferencia de los interrogantes identificados reiteradamente en el fallo anulado, en la tutela T-508 de 2015 solo se contrajo a establecer si el ICBF había vulnerado los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, de petición y a la igualdad de una madre comunitaria, por negársele el subsidio de subsistencia previsto en la normatividad legal.
(iii) Es notorio entonces que las razones de decisión de la tutela T-508 de 2015 son inaplicables al asunto resuelto en la providencia T-480 de 2016, puesto que fueron dadas con el fin de solucionar un problema jurídico muy distinto a los formulados en el fallo declarado parcialmente nulo. Además, esa incógnita fue planteada a la luz de hechos diversos a los expuestos en la sentencia T-480 de 2016.
4. En suma, es claro que los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015 no constituyen jurisprudencia en vigor para el caso examinado en la tutela T-480 de 2016. Quedó en evidencia que todas esas decisiones realmente no componen una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema, por el contario, se ha constatado que tales providencias, inclusive agrupando entre sí algunas de ellas, comprenden escenarios fácticos y jurídicos distintos, tal y como se ilustra a continuación:
Sentencias señaladas por la parte mayoritaria de la Sala Plena
Escenario fáctico y jurídico
T-269 de 1995, T-1029 de 2001 y T-628 de 2012
Desvinculación de madres comunitarias con ocasión del cierre de los respectivos hogares comunitarios que administraban
T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001
Reclamación del reconocimiento y pago de licencias de maternidad por parte de madres comunitarias
T-478 de 2013
T-130 de 2015
Desvinculación de madre comunitaria en razón de su estado de salud y avanzada edad
T-508 de 2015
Negativa del reconocimiento y pago del subsidio de subsistencia creado en favor de las madres comunitarias retiradas
5. Con base en lo que hasta aquí hemos demostrado, estimamos que la Sala Octava de Revisión de esta Corte tampoco vulneró el debido proceso al proferir la providencia T-480 de 2016, toda vez que es inexistente el yerro de desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, por lo que se debió haber denegado la solicitud de nulidad promovida por el ICBF.
6. Nos separamos de dicha decisión en cuanto eludiéndose el principio de la prevalencia de la realidad sobre la mera formalidad, niega la existencia de los elementos de la relación laboral constituida entre las madres comunitarias y el ICBF (servicio personal, clara subordinación y estipendio periódico), que en nuestro criterio aparecen acreditados en el proceso de amparo, y con ello los sueldos y sus respectivos derechos prestacionales no prescritos. Ello implica la inobservancia del mandato contenido en el artículo 25 de la Carta, según el cual, el trabajo es un derecho y una obligación social “y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado”, así como la regla dispuesta en el parágrafo del artículo 335 de la Constitución, que prohíbe expresamente “invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales”.
7. Lo decidido hoy no solo es contrario a la Constitución sino a la realidad. Con su decisión la Sala consuma una violación del derecho a la igualdad cuya salvaguarda invoca, al aceptar la existencia de dos clases de madres comunitarias: las de primera, aquellas que desde el 12 de febrero de 2014 tienen contrato laboral y las garantías derivadas del mismo, y las madres comunitarias de segunda, aquellas que desarrollaron exactamente la misma actividad y labor antes de esa fecha, protegiendo millones de niños, a quienes la Corte les niega la existencia de la relación laboral, pretermitiendo la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, contenido en el artículo 53 Superior.
Conclusiones finales
1. Como ya lo hemos demostrado, la sentencia T-480 de 2016 no incurrió en vulneración del precedente de la Sala Plena SU-224 de 1998 y tampoco desconoció la jurisprudencia en vigor señalada en el Auto 186 de 2017. Para declarar su nulidad parcial, la mayoría del Pleno invocó “numerosos precedentes” que negaban la existencia del contrato realidad, especialmente el supuestamente contenido en la sentencia SU-224 de 1998, cuya lectura textual deja claro, que allí no se realizó el estudio puntual del principio de primacía de la realidad sobre las formas, lo cual la hubiera erigido en precedente. Ello es un tecnicismo instrumental para negar la protección de los derechos fundamentales cuya tutela se implora.
2. Vienen premonitorias las palabras de los Magistrados Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez y José Gregorio Hernández, quienes al salvar su voto en ese fallo, la Sentencia SU-224 de 1998, advertían que la Sentencia T-265 de 1995 no podía servir de precedente, y que la Corte de entonces, al igual que la de hoy, tenía “la excepcional oportunidad para dilucidar doctrinariamente, de fondo y de manera clara y precisa, el tipo de relación jurídica que surge como consecuencia de las normas que permiten el funcionamiento de los hogares comunitarios”. Y agregaban… “No se nos escapan las dificultades presupuestales que para el Ejecutivo hubiera supuesto una definición como la que propiciamos, pero estimamos que es deber de la Corte, en defensa de los derechos fundamentales y de los postulados básicos del sistema jurídico y del Estado Social de Derecho, el de hacerlos explícitos sin entrar en consideraciones de conveniencia u oportunidad, que corresponden a otras autoridades.”
Más aún, recientemente la Corte había dicho en la Sentencia T-018 de 2016, que el artículo 4 del Decreto 1340 de 1995 “no supone un obstáculo para analizar si la vinculación de la accionante con el ICBF constituyó un contrato laboral”.
3. La Sala, acaso consiente de la injusticia que se consumaba, y pese a considerar inexistente el contrato realidad entre el ICBF y las demandantes, decidió sin embargo abrir la puerta al dudoso e incoherente reconocimiento y pago de los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social de cada una de las accionantes. No obstante, se trata de unos aportes pensionales cuyo reconocimiento es azaroso y está lleno de dificultades.
4. Seguramente las madres comunitarias tendrán que acudir nuevamente, dentro de unos años, más envejecidas, enfermas y pobres, a la misma Corte que hoy les negó los derechos de los que son titulares. Inclusive, para ese entonces posiblemente muchas de ellas lastimosamente habrán fallecido, pues es bien sabido que a la fecha decenas de esas ciento seis (106) madres comunitarias se hallan en el estatus personal de la tercera edad, tal y como se constató e ilustró en la tutela T-480 de 2016 de la siguiente manera: “…, según las respectivas cédulas de ciudadanía[225] obrantes en los expedientes acumulados, de las 106 demandantes en total, 95 cuentan con 60 años de edad o más. Incluso, de las 106 madres comunitarias, 88 de ellas cuentan con 70 años o más.
5. Tampoco fueron suficientes los distintos escritos[226] allegados a la Corte Constitucional por miles de madres comunitarias de todas las regiones del país, mediante los cuales, con una profunda, noble y sincera gratitud en común, pusieron de presente aspectos sensibles que permitieron evidenciar el fundamento de Solidaridad y Justicia Social con la cual fue investida la sentencia T-480 de 2016 a la luz de la Carta Política.
6. Esta era la oportunidad propicia para que la Corte Constitucional, como autoridad judicial garante de los derechos fundamentales, hubiese ratificado el amparo concedido en la sentencia T-480 de 2016, negando su nulidad parcial con la finalidad de tutelar de manera eficaz los derechos vulnerados durante décadas a las madres comunitarias y paliar en justicia la desigualdad social y la discriminación a la cual han sido sometidas. Sin embargo, desafortunadamente esta vez pesaron más razones que traslucen conveniencia política y financiera, que ponen en duda hasta la propia legitimidad de cualquier Tribunal Constitucional.
7. Dejamos aquí plasmadas las razones que nos llevaron a salvar parcialmente nuestro voto frente al Auto 186 del 17 de abril de 2017, en relación con la decisión de declarar la nulidad parcial de la sentencia T-480 del 01 de septiembre de 2016.
Fecha ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Auto 217/18
Referencia: Solicitudes de Nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 del 17 de abril de 2017, que declaró la nulidad parcial de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016.
Expedientes: Acciones de tutela formuladas por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-.
Magistrado Sustanciador:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a decidir sobre las solicitudes de nulidad elevadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo, respecto del Auto 186 del 17 de abril de 2017, por el cual la Sala Plena de esta Corporación declaró la nulidad parcial de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016, pronunciada por la Sala Octava de Revisión.
I. ANTECEDENTES
En escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 24 de agosto de 2017, el apoderado judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013 solicitó la nulidad del Auto 186 de 2017.
Mediante correo electrónico recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 26 de septiembre de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo allegó escrito con el cual pidió se declarara la nulidad parcial del Auto 186 de 2017.
A. Recuento de los hechos que dieron lugar al Auto 186 de 2017
1. A través de apoderado judicial, 106 ciudadanas formularon acciones de tutela[227] contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa del pago (durante un tiempo prolongado) de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad se desvincularon a dicho programa.
2. Las demandantes alegaron que su vínculo con el ICBF constituía contrato realidad, por cuanto se encontraban reunidos los elementos esenciales establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: (i) prestación personal del servicio; (ii) continua subordinación o dependencia; y (iii) salario como retribución del servicio.
2.1. Se cumplía la prestación personal del servicio, toda vez que las labores que desempeñaban como madres comunitarias consistían en cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario, alimentarlos, organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos, y estar al tanto de su salud e higiene personal. Su jornada laboral diaria comenzaba a las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa y la preparación de los alimentos para las niñas y niños beneficiarios. A partir de las 8:00 a.m. los recibían para dar inicio con las actividades lúdicas, las cuales supuestamente debían culminar a las 4:00 p.m. pero realmente finalizaban horas más tarde, hasta que el último padre de familia recogía a su hijo.
2.2. Existía continua subordinación o dependencia, en la medida en que desempeñaban su trabajo de manera permanente, personalizada y subordinada al ICBF, puesto que las funciones ya referidas eran asignadas y supervisadas por dicha entidad, conforme con los estándares establecidos por la misma. Como prueba de ello, continuamente se clausuraban hogares comunitarios por incumplir las exigencias para su funcionamiento.
2.3. Había un salario como retribución del servicio, ya que desde la fecha de su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios del ICBF, por sus servicios prestados como madres comunitarias recibían el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”, la cual, por su continuidad y características se constituía en salario y que sólo a partir del 1 de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo mensual legal vigente.
2.4. Con base en lo anterior solicitaron que: (i) se ampararan sus derechos fundamentales invocados, (ii) se ordenara al ICBF a pagar los aportes pensionales, junto con los intereses moratorios causados desde su vinculación hasta el 31 de enero de 2014, (iii) se ordenara al ICBF a abstenerse de inaplicar normas de carácter pensional, y (iv) se ordenara al ICBF a reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes.
3. Las solicitudes de amparo fueron conocidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- (T-5.513.941), el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín (T-5.457.363) y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali (T-5.516.632), los cuales, en fallos dictados en única instancia el 23 y 25 noviembre de 2015 y el 12 de enero de 2016, respectivamente, coincidieron en denegar por improcedente la protección solicitada, al estimar incumplido el requisito de subsidiariedad. Esos pronunciamientos no fueron objeto de impugnación.
4. Las anteriores decisiones fueron remitidas a esta Corporación, a partir de lo cual, previa su selección, acumulación y reparto, la Sala Octava de Revisión, mediante sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016, dispuso revocarlas, para en su lugar, conceder el amparo reclamado. Con la finalidad de materializar la efectividad de los derechos de las 106 madres comunitarias, se adoptaron varias medidas protectoras las cuales a continuación se sintetizan:
(i) Se declaró la existencia de contrato realidad entre el ICBF y las 106 accionantes; (ii) se ordenó al ICBF adelantar el respectivo trámite administrativo para que reconociera y pagara a favor de cada una de las demandantes los salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir durante un tiempo determinado, en cuanto no estuvieren prescritos; (iii) se ordenó al ICBF adelantar el correspondiente trámite administrativo para que reconociera y pagara a nombre de cada una de las accionantes los aportes pensionales causados y dejados de pagar en un lapso específico; (iv) se exhortó al ICBF promover e implementar medidas idóneas y eficientes, con las cuales se obtuviera, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario durante un tiempo determinado; y (v) se remitió copia de la sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que brindaran la asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado que llegaren a requerir las demandantes, para el cumplimiento de ese fallo, a efecto de materializar la eficacia de los derechos fundamentales.
4.1. Dichas determinaciones fueron adoptadas por esta Corte, tras resolver tres problemas jurídicos:
(i) “¿Resultan procedentes las acciones de tutela instauradas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, con las cuales solicitan, principalmente, se ordene el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que realizaron desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?”.
Al resultar procedentes las tutelas, se planteó lo siguiente:
(ii) “¿Vulnera el ICBF los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de las 106 demandantes, ante la negativa de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en razón a la labor de madre comunitaria que desempeñaron desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa?”.
Al advertirse que debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación inherente a una relación laboral, era imperioso verificar la existencia de contrato de trabajo realidad entre las 106 accionantes y el ICBF, por lo que también se consideró evaluar:
“¿Existió relación laboral entre el ICBF y las 106 demandantes que desempeñaron la labor de madre comunitaria en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa?”.
4.2. Efectuado el análisis conjunto del caso concreto de los asuntos acumulados, la Corporación constató que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad se hayan desvinculado al referido programa, toda vez que, con ocasión de la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las accionantes, se encontraron reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad: (i) prestación personal del servicio, (ii) salario como retribución del servicio, y (iii) continua subordinación o dependencia.
4.3. Ello, al evidenciarse que, en atención al verdadero alcance y a las reales implicaciones que llevaban consigo las directrices o lineamientos específicos que el ICBF estableció para el funcionamiento y desarrollo del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar: (i) las demandantes sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro de dicho programa implementado por ese instituto; (ii) las accionantes sí recibieron por parte del ICBF el pago de una suma de dinero como retribución al servicio que personalmente prestaron, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese reconocimiento económico; y (iii) el ICBF, como director, coordinador y ejecutor del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, siempre tuvo el poder de dirección para condicionar el servicio personal prestado por las actoras, por cuanto determinó el lugar de trabajo (casa de habitación de la madre comunitaria), impuso la jornada y el horario laboral, y contó con diversas facultades para aplicar medidas o sanciones de naturaleza disciplinaria frente a las madres comunitarias, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos específicos que, como se dijo, fueron fijados por esa misma entidad.
5. El 30 de noviembre de 2016, el ICBF solicitó la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, por considerar vulnerado el derecho al debido proceso, al estimar configuradas las causales de nulidad: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:
5.1. En cuanto al cambio de jurisprudencia, el ICBF estimó que la providencia T-480 de 2016 desconocía el precedente constitucional en materia de la naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por ese instituto. Expuso que el cambio de jurisprudencia se configuraba porque la Sala Octava de Revisión había desconocido: (i) las sentencias C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000 y el fallo SU-224 de 1998, y (ii) la jurisprudencia en vigor contenida en las providencias T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.
5.2. Respecto a la indebida integración del contradictorio, señaló que se presentaba porque en sede de revisión no se había vinculado a los operadores de contratos de aporte, quienes de conformidad con la legislación actual tienen la calidad de empleadores de las madres comunitarias, lo cual les asigna la calidad de parte.
5.3. Frente a la indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, indicó que en la parte resolutiva de la sentencia acusada se había dispuesto tutelar los derechos fundamentales invocados, sin señalar quién los había vulnerado o amenazado.
5.4. En relación con la elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional, afirmó que se había omitido analizar: (i) la configuración legislativa del Programa y del régimen de las madres comunitarias tanto en su vinculación a este, como en el reconocimiento de su derecho a la seguridad social, y (ii) la norma vigente que establece la forma de vinculación de las madres al programa, esto es, la formalización laboral con las entidades administradoras del programa y no con el ICBF.
6. Esa solicitud de nulidad fue decidida por la Sala Plena de esta Corte en Auto 186 de 2017, cuyo contenido se pasa a exponer a continuación.
B. Contenido y decisión del Auto 186 de 2017
1. La Sala Plena adoptó la siguiente metodología de análisis y resolución: en primer término, se reiteró las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales y materiales de procedencia de la nulidad contra las sentencias que profiere esta Corporación. En segundo lugar, se verificó si la solicitud de nulidad cumplía cada uno de esos presupuestos. Luego, se advirtió que de superarse ese estudio de procedibilidad, se pasaría a reiterar los parámetros que establecen las causales de nulidad que se llegaren a identificar y, con base en ello, se resolvería la solicitud de nulidad elevada.
2. Efectuado el análisis de procedencia, la Corte encontró cumplidas las exigencias de legitimación en la causa y oportunidad, toda vez que la solicitud fue presentada por el ICBF como uno de los sujetos procesales que fungió en el extremo pasivo de los asuntos tutelares acumulados que dieron lugar al fallo acusado y, además, se radicó dentro del término de ejecutoria de la sentencia censurada.
3. De igual manera, el Tribunal observó reunido el requisito de carga argumentativa, pero únicamente en relación con el cargo de cambio de jurisprudencia, pues el ICBF expuso de forma clara y suficiente las razones por las cuales al proferirse la providencia T-480 de 2016 se había vulnerado el debido proceso por desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de naturaleza jurídica de la vinculación de las personas que desempeñan la labor de madre comunitaria en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar implementado por ese instituto.
4. En atención a lo verificado, la Corporación reiteró las reglas que determinan el cambio de jurisprudencia como causal de nulidad y, con base en ellas, procedió al estudio de fondo. Para tal propósito, primero señaló los hechos, problemas jurídicos y razones de decisión de la sentencia T-480 de 2016. Posteriormente, identificó los hechos, problemas jurídicos y reglas de decisión de cada uno de los fallos invocados por el ICBF, con el fin de verificar si esos aspectos eran equiparables, semejantes y, por ende, aplicables a los establecidos en la providencia que se solicitaba anular. En otras palabras, con el objeto de constatar si las decisiones identificadas constituían precedente vinculante al caso resuelto en la tutela acusada.
5. El análisis se dividió en tres secciones, cambio de jurisprudencia por el presunto desconocimiento de: (i) los fallos C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000, (ii) la providencia SU-224 de 1998, y (iii) la jurisprudencia en vigor contenida en los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015.
6. La Corte concluyó que la Sala Octava de Revisión había vulnerado el debido proceso al proferir la sentencia T-480 de 2016, por cuanto resultó existente el yerro de cambio de jurisprudencia al desconocer el fallo SU-224 de 1998, así como la jurisprudencia en vigor mencionada[228].
6.1. La sentencia SU-224 de 1998 sí constituía precedente vinculante al caso decidido en la providencia T-480 de 2016, toda vez que en dicho pronunciamiento de unificación se concluyó que no existía amenaza o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que ello no se podía deducir de un vínculo que no componía una relación laboral. La ratio decidendi contenida en la providencia SU-224 de 1998, en relación con la naturaleza jurídica de la vinculación de las madres comunitarias, fue desconocida en el caso resuelto en el fallo T-480 de 2016, dadas las siguientes particularidades:
(i) En el análisis del caso concreto de la sentencia SU-224 de 1998, la Corporación inició por reiterar lo dicho en la tutela T-269 de 1995, específicamente que “el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual, de origen civil”.
(ii) Luego, el Pleno de ese entonces manifestó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos, lo cual descarta la existencia de “una vinculación contractual de carácter laboral”.
(iii) En contravía de lo anterior, en la providencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso determinado, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos fundamentales que solicitaron las demandantes, sí estaban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad.
6.2. Según las particularidades de las sentencias T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001, T-1029 de 2001, T-628 de 2012, T-478 de 2013, T-130 de 2015 y T-508 de 2015, la Corte puso de presente que existen dos escenarios claramente diferenciados con respecto a la línea jurisprudencial que involucra a las madres comunitarias:
(i) De un lado, el constituido por las decisiones T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, en el cual se indica que no existe contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual, de origen civil.
(ii) Y otro escenario a partir de la providencia T-628 de 2012, donde se empieza a señalar las transformaciones que se han presentado en cuanto a la naturaleza de la relación entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones que hacen parte del mencionado programa. Posteriormente, se expide la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 y el Decreto 289 del 12 de febrero de 2014, que reglamentó el artículo 36 de la mencionada ley. En esta norma se estableció que las madres comunitarias serían vinculadas mediante contrato de trabajo, que no tendrían calidad de servidoras públicas, que prestarían sus servicios a las entidades administradoras del Programa y que no se podía predicar solidaridad patronal con el ICBF.
6.3. Para este Tribunal fue claro que la tesis de ausencia de contrato de trabajo sí constituía precedente aplicable al asunto resuelto en la sentencia T-480 de 2016, por cuanto los referidos pronunciamientos componen una línea jurisprudencial en vigor sobre un determinado tema, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual, de origen civil.
En oposición a lo anterior, en la sentencia T-480 de 2016 se determinó que entre el ICBF y las accionantes sí existió contrato de trabajo realidad durante un lapso específico, toda vez que, con ocasión de la observancia y aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, se encontraban reunidos los tres elementos esenciales del contrato realidad. Aunado a ello, en la providencia censurada tampoco se expuso razón alguna que diera cuenta del apartamiento de la mencionada línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica en la materia.
7. Esa circunstancia, junto al desconocimiento de la sentencia SU-224 de 1998, conducían a la declaratoria de nulidad de la providencia T-480 de 2016. Sin embargo, la Corte advirtió que esa decisión tendría alcance parcial dado que era preciso mantener el amparo del derecho de las 106 madres comunitarias a que se realizaran los aportes faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de permitirles acceder a pensión, de conformidad con los términos de la legislación aplicable y con fundamento en razones mediante las cuales se complementó la tutela anulada parcialmente, cuyos términos a continuación se sintetizan.
8. La Corporación observó que la vulneración alegada por las demandantes se enmarcaba en la falta de pago de contribuciones pensionales causadas en un tiempo específico, por lo que resultaba imperativo la observancia del marco normativo que para esa época regulaba el sistema de seguridad social en pensiones de las madres comunitarias.
9. Si bien para el lapso comprendido entre el 29 de diciembre de 1988[229] y el 12 de febrero de 2014[230] tanto la ley como la jurisprudencia no establecieron una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cierto es que el ordenamiento jurídico sí preveía el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias bajo unas particularidades especiales.
9.1. Se recordó que la Ley 100 de 1993 creó el fondo de solidaridad pensional y determinó que su objeto es “subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”[231] (Subraya fuera del texto original).
9.2. Se precisó que la Ley 509 de 1999 estableció varios beneficios en favor de las madres comunitarias en materia de Seguridad Social:
(i) Las madres comunitarias serán titulares de las prestaciones asistenciales y económicas de que gozan los afiliados del régimen contributivo establecido por la Ley 100 de 1993.
(ii) El Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen general de pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y siempre que se acredite 1 año de servicio como tales.
(iv) El Fondo de Solidaridad Pensional administrará los recursos que cubren el subsidio a los aportes de las madres comunitarias.
9.3. Se resaltó que el artículo 2 de la Ley 1187 de 2008 dispone que el Fondo de Solidaridad subsidiará los aportes al Régimen de Pensiones de las madres comunitarias, sin importar su edad y tiempo de servicio.
10. Para este Tribunal era claro que a las 106 accionantes les asistía el derecho a la seguridad social en materia pensional con las especificaciones previstas en ese régimen jurídico especial. La Corte trajo de presente que en la providencia T-130 de 2015 se concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de una madre comunitaria y, en consecuencia, se ordenó al ICBF que realizara los trámites necesarios para cancelar a Colpensiones, fondo al cual estaba afiliada la accionante, los aportes faltantes y causados en un tiempo determinado.
11. La Corporación aclaró que las 106 demandantes eran sujetos de especial protección constitucional, por cuanto: (i) hacían parte de un segmento situado en posición de desventaja, por ejemplo, los sectores más deprimidos económica y socialmente; (ii) se hallaban en el estatus personal de la tercera edad; y (iii) afrontaban un mal estado de salud.
12. Dada la situación de vulnerabilidad y desprotección en la que se encontraban las 106 demandantes y ante la ausencia del pago de los aportes pensionales que se hubieren causado entre el 29 de diciembre de 1988 y el 12 de febrero de 2014, para la Corte resultó imperativo mantener la protección concedida a las 106 accionantes en el fallo T-480 de 2016, pero solo en relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.
Se aclaró que el amparo no podría extenderse respecto del derecho al trabajo invocado, en la medida que, como se ha había dicho, no se acreditó la existencia de una relación laboral entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar. Sin embargo, el Tribunal advirtió que en eventuales y futuras resoluciones de casos que involucren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las que eran objeto de decisión en los asuntos acumulados que originaron la providencia T-480 de 2016, y en virtud de los efectos inter partes del Auto 186 de 2017, los operadores judiciales podrían valorar la eventual existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar.
13. En virtud de la protección iusfundamental mantenida en esa decisión, se ordenó al ICBF que adelantara el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a cada una de las 106 demandantes, los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 12 de febrero de 2014, o hasta la fecha de desvinculación.
El Tribunal señaló que para efectuar lo anterior el ICBF debía gestionar los trámites necesarios para que:
13.1. Las 106 accionantes deban ser reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en las Leyes en comentario. Dicha afiliación tendría cobertura para el período laborado como madres comunitarias.
13.2. El Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las 106 actoras según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el aludido período. Para tal efecto, la Corte advirtió que se deberían observar las siguientes precisiones:
(i) Dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraban las 106 accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generen mayores traumatismos y que obstaculicen la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materialice plenamente la protección iusfundamental mantenida en ese pronunciamiento, se estimó razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria, en el ya referido período.
(ii) Esas cotizaciones pensionales faltantes debían realizarse tomando como referencia el salario mínimo legal mensual vigente con la respectiva indexación en los casos en que hubiere lugar.
(iii) En atención a las excepcionales y especiales circunstancias que rodeaban el asunto, se advirtió que la transferencia de los recursos correspondientes al subsidio pensional que se realizaría a las respectivas administradoras de pensiones con ocasión de esa decisión, no causaría intereses moratorios de ninguna índole.
14. La Corte indicó que, una vez se efectuara lo anterior, cada una de las accionantes podrían adelantar ante la respectiva administradora de pensiones las gestiones pertinentes a fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales establecidos para ello. Se aclaró que en la eventualidad de que alguna o algunas de ellas no reunieran las exigencias para acceder al mencionado derecho pensional, y si así lo llegaren a considerar, deberían seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta que las cumplan a cabalidad, para lo cual, serían beneficiarias de todas las prerrogativas habidas en el ordenamiento jurídico para tal efecto, en especial, las incluidas en las Leyes 509 de 1999, 1187 de 2008 y 1450 de 2011.
15. Con la declaratoria de la nulidad parcial se suprimieron las siguientes declaraciones de la Sentencia T-480 de 2016: (i) el amparo del derecho fundamental al trabajo; (ii) la declaratoria de contrato de trabajo realidad entre el ICBF y las demandantes; (iii) el trámite administrativo para el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales causados y dejados de percibir; y (iv) el exhorto al ICBF para la promoción e implementación de medidas idóneas y eficientes para la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación.
C. Solicitudes de nulidad elevadas contra el Auto 186 de 2017
Contra el Auto 186 de 2017 se presentaron dos solicitudes nulidad, una por parte del Consorcio Colombia Mayor 2013 y la otra por el Ministerio del Trabajo, cuyos términos se ponen de presente a continuación.
1. Solicitud de Nulidad elevada por el Consorcio Colombia Mayor 2013
Mediante escrito[232] radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 24 de agosto de 2017, el apoderado judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013 solicita que se declare la nulidad del Auto 186 de 2017 y se retrotraigan todas las actuaciones surtidas hasta la solicitud de nulidad que presentó el ICBF contra la Sentencia T-480 de 2016.
Considera vulnerado el derecho al debido proceso, concretamente, el principio de contradicción y defensa, toda vez que el Consorcio no fue notificado y tampoco vinculado al trámite de tutela que en sede de revisión concluyó en la providencia T-480 de 2016. Aduce que pese a tener un interés legítimo en el estudio que la Corte realizó de la solicitud de nulidad presentada por el ICBF, tampoco fue convocado a sabiendas que lo decidido por Auto 186 de 2017 afectó directamente los intereses del Consorcio Colombia Mayor en calidad de administrador del Fondo de Solidaridad Pensional.
Advierte que la solicitud de nulidad cumple con los requisitos formales de procedencia: (i) oportunidad, (ii) legitimación y (iii) carga argumentativa.
(i) Oportunidad: Resalta que la solicitud se realizó en término, esto es, dentro de los tres días siguientes a la comunicación que remitió el ICBF al Consorcio, notificada el 18 de agosto de 2017. Advierte que resultaría inviable argumentar, por un lado, que el Consorcio tenía el deber de solicitar la nulidad dentro de los 3 días siguientes al día en que se realizó la notificación del Auto acusado, pues el Administrador Fiduciario no tenía la calidad de sujeto pasivo y por tanto no fue notificado directamente, sino que la entidad ICBF sirvió de conducto; y por otro lado, que la solicitud debió presentarse contra la Sentencia T-480 de 2016, por cuanto lo dispuesto en esa decisión no afectó los intereses del Consorcio, de manera que carecía de interés para alegarla.
(ii) Legitimación: Sostiene que el Auto 186 de 2017 afectó directamente los intereses del Consorcio, pues, entre otras cosas, su parte resolutiva dispone:
“Séptimo. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familia- ICBF que, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en el término de tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, adelante el correspondiente trámite administrativo para que se reconozcan y paguen a nombre de cada una de las cuarenta y ocho (48) accionantes relacionadas en este auto (expediente T-5.516.632), los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este pronunciamiento, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa. Tales aportes deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada madre comunitaria.” (Negrilla fuera de texto).
(iii) Carga argumentativa: Explica que la concurrencia de este presupuesto puede observarse a partir de las razones que sustentan los tres cargos que plantea: 1. Nulidad por indebida conformación del contradictorio. 2. Nulidad por falta de notificación. 3. Nulidad por desconocimiento de la sostenibilidad fiscal.
1.1. Nulidad por indebida conformación del contradictorio. Indica que “pese a que el Juez Colegiado de revisión de tutela estaba facultado por el principio de oficiosidad, para vincular a todas las entidades y/o particulares que podían ser afectados con su fallo, o aquellas que tenían la calidad de potenciales destinatarios de las órdenes, no notificó ni ofició al Consorcio Colombia Mayor, como tampoco lo hizo la Sala Plena de la Corte Constitucional al decidir sobre la solicitud de nulidad, aun cuando, dentro de su providencia, expresamente señala al Fondo de Solidaridad Pensional, y aún más, le ordena realizar ciertas actuaciones de transferencia de aportes pensionales.”
1.2. Nulidad por falta de notificación. Expone que no comparte la orden emitida por la Sala Plena en el Auto 186 de 2017, toda vez que desconoce las garantías constitucionales del Consorcio, como quiera que ese Administrador Fiduciario no fue llamado a rendir un informe que diera elementos de juicio a la Corte, con el fin de determinar si la orden impartida en contra del Fondo de Solidaridad Pensional resultaba viable frente a la sostenibilidad financiera.
Reitera que es claro el vicio de nulidad, lo cual genera el deber de retrotraer todas las actuaciones hasta la presentación de la solicitud de nulidad, pues el Consorcio no fue notificado de la misma y por consiguiente no se le corrió traslado alguno, situación que a su juicio es inconstitucional e ilegal por cuanto vulnera el principio de contradicción y defensa que se enmarca dentro del derecho fundamental del debido proceso (artículo 29 Superior).
Solicita que se decrete la nulidad de lo actuado, “con el fin de que se retrotraiga el proceso hasta la presentación de la solicitud de incidente de tutela y se le brinde la oportunidad al Consorcio de pronunciarse frente a la misma, teniendo en cuenta que como: falta de notificación genera un vicio procesal denominado en sede de tutela, indebida conformación del contradictorio, se incurre en un defecto procedimental absoluto,…”
1.3. Nulidad por desconocimiento de la sostenibilidad fiscal. Expone que el argumento principal para considerar que se vulneró la sostenibilidad fiscal radica en la naturaleza jurídica del Consorcio, el cual administra los recursos públicos que se encuentran en el Fondo de Solidaridad Pensional, a través de 2 subcuentas: (i) Subcuenta de Solidaridad, que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión -PSAP-, y (ii) Subcuenta de Subsistencia, con la cual se financia el Programa Colombia Mayor.
Luego de explicar brevemente cada una de esas subcuentas, afirma que es claro que el Consorcio Colombia Mayor es a quien va dirigida la orden de pago de los aportes pensionales de las 106 madres comunitarias, y por ello, el erario sería el que sufriría el detrimento desproporcionado a causa de las erogaciones que se tendrán que efectuar.
Finalmente señala que, si bien en un Estado Social de Derecho debe brindarse los suficientes instrumentos para garantizar la efectividad de los derechos, en este caso, en aras de garantizar la justiciabilidad de la seguridad social, es inadecuado desconocer que los recursos son limitados y escasos, aún más, cuando se aumenta el porcentaje del subsidio otorgado, pasando del 80% al 100%.
2. Solicitud de Nulidad presentada por el Ministerio del Trabajo
Mediante correo electrónico[233] recibido en la Secretaría General de esta Corte el 26 de septiembre de 2017, a las 17:54, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo allegó escrito[234] con el cual solicitó que: (i) se declare la nulidad parcial del Auto 186 de 2017, en todo lo relacionado con el Fondo de Solidaridad Pensional; y (ii) no se condene a ese Ministerio con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional. Lo anterior, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de esta entidad, ante la (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación del trámite de tutela y (iii) violación del principio de congruencia.
2.1. Nulidad por indebida integración del contradictorio. Sostiene que siendo indispensable la vinculación del Ministerio del Trabajo al trámite de tutela, en la medida en que el Fondo de Solidaridad Pensional se encuentra adscrito a ese Ministerio, se omitió su participación, lo cual desconoce el derecho fundamental al debido proceso. Tras citar apartes de la jurisprudencia constitucional relacionada con la materia, agrega que no solo es imperativo para el Juez efectuar la notificación de las providencias que se dicten en el proceso de tutela, sino realizar la adecuada integración del contradictorio, para que los terceros que eventualmente resulten afectados con la decisión puedan ejercer su derecho de defensa.
2.2. Nulidad por falta de notificación. Manifiesta que la omisión de vincular al Ministerio del Trabajo, entidad a la cual se encuentra adscrito el Fondo de Solidaridad Pensional, vicia de nulidad el trámite de tutela y en especial el Auto 186 de 2017, por cuanto no se otorgó la oportunidad procesal para conocer el asunto y ejercer el derecho de contradicción y defensa, más aun cuando en el referido Auto se dispuso que con los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional se financien cotizaciones pensionales, sin que haya sido vinculado como parte el Ministerio del Trabajo.
2.3. Nulidad por violación del principio de congruencia. Aquí sólo indica que debido a que “el Ministerio no fue vinculado como parte en ninguna de las etapas del proceso de tutela, en el trámite de revisión no puede ser condenado a cumplir órdenes o fallos impartidos en este proceso.”
D. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional durante el trámite de las solicitudes de nulidad
En cumplimiento del artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte), el Magistrado Sustanciador, por Autos[235] del 15 de septiembre y 7 de noviembre de 2017, dispuso que: (i) se oficiara al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, para que pusieran en conocimiento de las respectivas accionantes dentro de los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, las solicitudes de nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017; y (ii) se comunicara al ICBF, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, a Colpensiones, a Summar Temporales S.A.S., a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Ministerio del Trabajo y al Consorcio Colombia Mayor, las solicitudes de nulidad en comentario. En virtud de ello, se produjeron los siguientes pronunciamientos:
1. El 26 de septiembre de 2017, la Directora de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito[236] para coadyuvar al Consorcio Colombia Mayor en su solicitud de nulidad elevada contra el Auto 186 de 2017, al estimar que el mencionado Auto adolece de vicios de nulidad insaneables que menoscaban el derecho fundamental al debido proceso, dada la indebida notificación del mismo.
Señala que al proferirse el Auto acusado se afectó sustancialmente el debido proceso del Consorcio Colombia Mayor, como administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, por cuanto en la parte motiva y resolutiva del Auto 186 de 2017 se involucró a dicho Consorcio como responsable o sujeto de obligaciones, sin que fuera previamente notificado de las mismas.
Manifiesta que la orden impartida por la Corte desconoce las garantías constitucionales del Fondo de Solidaridad Pensional, ya que el Consorcio Colombia Mayor como administrador fiduciario no fue llamado por esta Corporación a rendir informe que diera elementos de juicio suficientes para determinar si es el encargado de cumplir con el pago de los aportes pensionales faltantes en favor de las 106 madres comunitarias protegidas, lo cual además a su juicio atenta contra el principio de sostenibilidad fiscal.
2. El Director de Acciones Constitucionales con funciones asignadas de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Legales de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, en memorial[237] del 26 de septiembre de 2017, coadyuvó la solicitud de nulidad formulada por el Consorcio Colombia Mayor contra el Auto 186 de 2017, al considerar vulnerado el derecho al debido proceso de ese Consorcio, por la falta de notificación o vinculación al trámite respectivo.
Expone que el Pleno de esta Corte al omitir la vinculación del Consorcio Colombia Mayor, en calidad de administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, en el marco del proceso de nulidad adelantado contra la Sentencia T-480 de 2016 que concluyó con la adopción del Auto 186 de 2017, desconoció el derecho al debido proceso del aquí solicitante, en la medida en que lo decidido en dicho Auto afectó directamente sus intereses, sin vincularlo a la actuación correspondiente.
3. En escritos idénticos[238] allegados separadamente el 03 y 11 de octubre de 2017, los apoderados judiciales de las actoras en las tutelas T-5.513.941 y T-5.457.363, respectivamente, solicitan que se abstenga de decretar la nulidad del Auto 186 de 2017 y, en consecuencia, se ordene el archivo del expediente, dadas las siguientes razones que brevemente señalan:
(i) La solicitud de nulidad es extemporánea, toda vez que no se formuló dentro del término de ejecutoria del Auto acusado. (ii) El Consorcio Colombia Mayor carece de legitimación en la causa por activa, ya que, a su juicio, el poder judicial otorgado es insuficiente para actuar y el referido Consorcio no tiene personería jurídica. (iii) La sostenibilidad no está tipificada como causal de nulidad de una sentencia de tutela. (iv) En ningún momento el aludido Consorcio fue condenado dentro del asunto en comentario. (v) Tampoco se ha demostrado el perjuicio que se irroga con la decisión cuya nulidad se pretende. (vi) Jurídicamente no “es procedente invocar la sostenibilidad fiscal, para vulnerar derechos fundamentales”. (vii) No debe perderse de vista el estado de vulnerabilidad de las demandantes en los trámites de tutela.
4. El 06 de octubre de 2017, el apoderado judicial de las demandantes en el proceso de tutela T-5.516.632 allegó respuesta[239] para solicitar que se mantenga en firme el Auto 186 de 2017, al manifestar que no asiste razón al peticionario. Su posición la sustenta así:
(i) No existe jurisprudencia constitucional según la cual establezca que un auto que resuelve alguna solicitud de nulidad también pueda ser objeto de nulidad. Si bien el Reglamento de la Corte tampoco indica que exista esa posibilidad, es claro que ello daría lugar a una sucesión de actuaciones por cuanto no es dable detener la cadena de solicitudes de nulidad resueltas por la Sala Plena de esta Corporación.
(ii) El Fondo de Solidaridad Pensional y el Consorcio Colombia Mayor carecen de legitimación. Según lo ordenado en el Auto 186 de 2017, es claro que el obligado es el ICBF, es decir sobre el cual recae la obligación teniendo en cuenta que esta Corporación lo condena de manera directa a efectuar los correspondientes pagos, y no el Consorcio Colombia Mayor, luego no es de recibo la solicitud de nulidad de lo actuado por presuntamente no haber sido notificado.
Si bien en el cuerpo del Auto censurado se menciona al Fondo de Solidaridad Pensional, no se hace de manera caprichosa por parte de la Sala Plena, de lo que se trata es de evidenciar la obligación que por ley le corresponde a dicho Fondo de trasferir los aportes pensionales faltantes a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones en la que esté afiliada o desee afiliarse cada una de las 106 accionantes.
(iii) Aunque el Consorcio Colombia Mayor administra los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, ello no indica que tenga la representación administrativa y jurídica del mismo. Dicho Consorcio solo es el encargado de administrar los recursos que llegan a ese Fondo, luego no está legitimado para actuar en su representación, toda vez que existe acto administrativo que así lo demuestre, o por lo menos no se allegó con el escrito de nulidad.
(iv) El poder otorgado al apoderado del Consorcio en mención no está dirigido a velar por los intereses del Fondo de Solidaridad Pensional, sino a la defensa del mencionado Consorcio y/o de las sociedades fiduciarias que lo componen, lo cual constituye falta de legitimación en la causa por indebida representación.
(v) El cargo de nulidad que alude al desconocimiento de la sostenibilidad fiscal carece de carga argumentativa por dos razones: a) la sostenibilidad fiscal no puede alegarse como un principio constitucional, pues tal y como la Corte lo ha reiterado, solo comporta un criterio orientador para que las ramas del poder público cumplan los fines esenciales del Estado, y por consiguiente no tiene categoría de principio, valor ni derecho. b) No es el momento ni el escenario para invocarlo, pretendiendo reabrir ese debate a sabiendas que fue resuelto por la Corte en el mismo Fallo T-480 de 2016.
(vi) El yerro de falta de notificación también adolece de carga argumentativa, por cuanto si bien se alega que dada la orden impartida en el numeral séptimo resolutivo del Auto 186 de 2017 vincula al solicitante al pago de los aportes pensionales faltantes, nada se dice en relación con lo dispuesto en los numerales tercero y quinto resolutivos de dicho Auto.
5. Mediante escrito[240] del 14 de noviembre de 2017, el apoderado judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013 dio alcance a la solicitud de nulidad que presentó el 24 de agosto del mismo año, al básicamente exponer las mismas razones que invocó en esa oportunidad.
6. El 15 de noviembre de 2017, el apoderado judicial de las demandantes en el trámite de tutela T-5.516.632 allegó nuevamente los memoriales[241] radicados por él y los otros apoderados judiciales de las accionantes restantes, el 3, 6 y 11 de octubre de 2017.
7. En escritos[242] idénticos allegados por separado el 29 de noviembre de 2017, los apoderados judiciales de las accionantes en las tutelas T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632 solicitan la declaratoria de improcedencia de la petición de nulidad formulada por el Ministerio del Trabajo, en tanto consideran que se presentó de forma extemporánea.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir las peticiones de nulidad de la referencia.
2. Asunto objeto de análisis y metodología de resolución
2. El Consorcio Colombia Mayor 2013 solicita la declaratoria de nulidad del Auto 186 de 2017, proveído que complementó la Sentencia T-480 de 2016, y se retrotraigan las actuaciones surtidas hasta la petición de nulidad que en su momento presentó el ICBF contra la sentencia referida, por considerar que el Pleno de esta Corporación habría vulnerado el debido proceso al presuntamente incurrir en los siguientes yerros: (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación y (iii) desconocimiento de la sostenibilidad fiscal.
3. El Ministerio del Trabajo solicita que se declare la nulidad parcial del Auto 186 de 2017, en todo lo relacionado con el Fondo de Solidaridad Pensional, por cuanto estima violado el debido proceso de esa entidad, ante la (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación del trámite de tutela y (iii) vulneración del principio de congruencia.
4. A efectos de analizar lo planteado, la Sala Plena comenzará por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales de procedencia de la nulidad contra las providencias que profiere la Corte Constitucional. Con base en esos parámetros, la Sala verificará si las solicitudes de nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017 reúnen cada uno de esos presupuestos.
5. En atención a la naturaleza excepcional de la solicitud de nulidad, se ha determinado que para que proceda dicha petición deben acreditarse las exigencias formales de legitimación en la causa, oportunidad y carga argumentativa[244].
3.1. Legitimación en la causa: es necesario que la solicitud de nulidad provenga de uno de los sujetos procesales o de un tercero que resultó afectado con las órdenes proferidas en la providencia.
3.2. Oportunidad: la petición de nulidad debe proponerse dentro del término de ejecutoria de la providencia, es decir, en el plazo de tres días siguientes a su notificación[245], pues vencido dicho término, se entiende que toda circunstancia que pueda acarrear la nulidad queda saneada[246]. La Corte ha establecido que el término de tres días a partir de la notificación de la providencia, no es aplicable para el caso de terceros afectados con la decisión que no fueron vinculados al proceso de tutela en forma oportuna. En esos eventos, se ha dicho que la solicitud de nulidad debe ser alegada por el afectado una vez tiene conocimiento efectivo de la providencia[247].
El artículo 59 de la Ley 4 de 1913[248] señala que “los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.”
En armonía con la anterior disposición legal, el artículo 60 de ese mismo cuerpo normativo establece lo siguiente: “Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la medianoche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo.”
3.3. Carga argumentativa: se concreta en la necesidad de que el interesado explique de manera clara, expresa, estructurada y suficiente los contenidos constitucionales que considera fueron vulnerados, así como la incidencia de la afectación en el fallo cuestionado[249].
6. Esto, ya que “el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la Sala de Revisión, carece de eficacia para obtener la anulación de la Sentencia”[250].
7. La esencia de la solicitud de nulidad debe ser la afectación del derecho al debido proceso, de ahí que criterios de forma como la redacción, el estilo y la argumentación de una providencia, no constituyan un desconocimiento de dicho derecho. La Corte ha reiterado que la afectación debe ser cualificada[251], es decir, ostensible, probada, significativa y trascendental, esto es, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión.
4. Verificación de los requisitos formales de procedencia que deben acreditar las solicitudes de nulidad elevadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017
8. Procede la Sala a verificar si las peticiones de nulidad de la referencia reúnen los presupuestos formales de procedencia: (i) legitimación en la causa, (ii) oportunidad y (iii) carga argumentativa.
Legitimación en la causa
9. La Sala considera que el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo están legitimados en la causa para solicitar la nulidad del Auto 186 de 2017, en calidad de terceros con interés, por cuanto acreditaron tal condición al ofrecer elementos de juicio a partir de los cuales podría concebirse que sus intereses resultaron afectados como consecuencia de lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en la providencia censurada, dado que, por una parte, dicho Fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y adscrita al mencionado Ministerio y, por otra, el Consorcio solicitante es el administrador fiduciario del Fondo en comentario, como a continuación se pone de presente.
10. En los ordinales tercero, quinto y séptimo resolutivos del Auto 186 de 2017, la Corte Constitucional dispuso que el ICBF debía adelantar los correspondientes trámites administrativos para que se reconocieran y pagaran a nombre de cada una de las 106 accionantes “los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias, a efecto de que obtengan su pensión, de conformidad con la legislación aplicable y en los términos de este pronunciamiento, desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa.” (Negrilla fuera del texto original).
11. Para el estricto cumplimiento de lo decidido por la Corte en los citados ordinales resolutivos, era necesario observar lo expuesto en la parte motiva de la misma providencia, en tanto allí se establecieron los parámetros a seguir. Entre esas directrices se encuentra el deber legal del Fondo de Solidaridad Pensional de trasferir los correspondientes aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social, en los siguientes términos: “[E]l Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones –AFP- en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las ciento seis (106) demandantes según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa.” (Negrilla fuera del texto original).
12. El artículo 25[252] de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad Pensional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo, cuyo objeto es subsidiar las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tengan acceso al sistema de seguridad social y que carezcan de recursos para efectuar la totalidad del aporte pensional. Tal precepto legal prevé que los recursos de ese Fondo son administrados en fiducia por sociedades fiduciarias de naturaleza pública.
13. En virtud de lo anterior, el Ministerio del Trabajo y el Consorcio Colombia Mayor 2013 suscribieron Contrato de Encargo Fiduciario No. 216 de 2013, en el cual se determinó que, con la observancia de las instrucciones impartidas por el referido Ministerio, dicho Consorcio sería el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, para el manejo de los recursos de las Subcuentas (i) de Solidaridad, que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión -PSAP- (donde las madres comunitarias figuran como potenciales beneficiarias), y (ii) de Subsistencia, con la cual se financia el Programa Colombia Mayor.
14. Nótese entonces como lo ordenado en el Auto 186 de 2017 atañe al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, toda vez que sus intereses podrían verse afectados con lo dispuesto en los ordinales tercero, quinto y séptimo resolutivos de la aludida providencia, en relación con el Fondo de Solidaridad Pensional.
Oportunidad
15. La Sala estima que la solicitud de nulidad del Consorcio Colombia Mayor fue presentada oportunamente, ya que, según el material probatorio obrante en el expediente[253], se observa que fue radicada dentro del término de ejecutoria del Auto 186 de 2017, el cual corrió para ese Consorcio a partir del día siguiente en que conoció lo resuelto por esta Corte.
En efecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- notificó dicho Auto al ICBF el viernes 11 de agosto de 2017. El viernes 18 del mismo mes y año, el ICBF informó al mencionado Consorcio lo decidido en el Auto acusado, para lo cual, relacionó las 106 madres comunitarias favorecidas con el fallo judicial e indicó que era preciso que desde el Ministerio del Trabajo se adelantaran los respectivos trámites administrativos para el cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación. El jueves 24 de agosto de 2017, el Consorcio Colombia Mayor 2013 radicó el escrito de nulidad ante la Secretaría General de la Corte, es decir, dentro del plazo de ejecutoria de la providencia cuestionada, el cual inició para el Consorcio a partir del martes 22 de agosto de 2017 y venció el jueves 24 de agosto del mismo año.
Con ocasión de la petición de nulidad presentada por el Consorcio Colombia Mayor el jueves 24 de agosto de 2017, y en cumplimiento del artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de esta Corporación), el Magistrado Sustanciador, en Auto del 15 (viernes) de septiembre de 2017, dispuso que se comunicara al Ministerio del Trabajo la solicitud de nulidad presentada por el mencionado Consorcio, incluido el Auto 186 de 2017. Según consta en oficio secretarial del 19 (martes) de septiembre de 2017, tal comunicación se efectuó el jueves 21 de septiembre de 2017 en la oficina de correspondencia del aludido Ministerio[254]. El martes 26 del mismo mes y año, a la hora de las 5:54 p.m., en Secretaría General se recibió correo electrónico enviado por el Ministerio del Trabajo, en el cual se adjuntó la petición de nulidad.
Con base en lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley 4 de 1913 (Supra 5 del capítulo de consideraciones), esta Corte aclara que si bien el Ministerio del Trabajo formuló la solicitud de nulidad después del horario de atención al público, a la hora de las 5:54 p.m. por canales virtuales, ésta se tiene por presentada oportunamente, bajo el entendido que el término para la formulación de la misma, precluyó a la hora de las 12:00 de la noche del tercer día siguiente a la notificación de la providencia impugnada (martes 26 de septiembre de 2017). Las actuaciones que se surten dentro de los términos legales por canales virtuales de comunicación difieren de las actuaciones personales en los horarios de atención al público, pero no se excluyen como presupuesto de oportunidad procesal.
Carga argumentativa
17. La Sala observa que las solicitudes de nulidad formuladas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo cumplen la exigencia de carga argumentativa, toda vez que exponen de manera clara, expresa, estructurada y suficiente el contenido constitucional que se estima vulnerado, esto es, el derecho al debido proceso (artículo 29 Superior), así como la incidencia de la afectación del mismo en el auto acusado.
Las entidades peticionarias inician por manifestar que la Sala Plena desconoció el debido proceso al proferir el Auto 186 de 2017. En sustento de tal afirmación, señalan y explican de forma clara, organizada y suficiente los yerros en los que presuntamente se incurrió y con los cuales se vulneró el referido derecho. Tales cargos se pueden agrupar y resumir de la siguiente manera: (i) indebida integración del contradictorio, por cuanto no fueron vinculados al trámite de tutela; (ii) falta de notificación, dado que no fueron llamados a rendir los respectivos informes a fin de allegar elementos de juicio; (iii) desconocimiento de la sostenibilidad fiscal, toda vez que lo decidido en la providencia acusada afecta los recursos públicos del Fondo de Solidaridad Pensional; y (iv) vulneración del principio de congruencia, en la medida en que como no fueron vinculados al proceso no debía disponerse orden alguna en su contra.
Nótese cómo los solicitantes se enfocan en alegar la presunta afectación del debido proceso, para lo cual exponen las razones que sustentan cada uno de los yerros invocados.
18. Dado que las solicitudes de nulidad objeto de estudio observan todos los presupuestos formales de procedencia, pasa la Sala a reiterar las reglas que determinan la causales materiales y, con base en ellas, se establecerá si las peticiones de nulidad se enmarcan en alguna de ellas.
5. Reglas que establecen las causales materiales para la procedencia de las peticiones de nulidad
19. La posibilidad excepcional de la declaratoria de nulidad de las providencias, adicional a las condiciones formales, exige que se demuestre una afectación ostensible, probada, significativa y trascendental del derecho fundamental al debido proceso, que se presenta cuando las Salas de Revisión o Plena incurren en alguna de estas causales materiales:
(i) “Cambio de jurisprudencia: cuando una sentencia se aparta de la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión de Tutela, o de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte Constitucional[255], con lo cual se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte (…)”.
(ii) “Cuando una decisión de la Corte es tomada sin observancia de las mayorías establecidas legalmente (Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996).”
(iii) “Incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada, o también cuando la sentencia se contradice abiertamente o cuando la decisión adoptada carece totalmente de fundamentación.”
(iv) “Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del mismo.”
(v) “Cuando la Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional.”
(vi) “Cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión”[256].
(vii) Cuando en sede revisión se vincula algún tercero excluyente sin haberse acreditado los supuestos fácticos que demuestren la situación de indefensión o vulnerabilidad del accionante[257].
20. Las providencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión o Plena no son objeto de recurso alguno, de conformidad con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Empero, de manera excepcional, esas decisiones pueden ser cuestionadas mediante solicitud de nulidad, siempre y cuando se vea vulnerado el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en yerros compilados en las causales taxativas referidas en precedencia.
21. En relación con la causal de indebida integración del contradictorio, señalada en el numeral (iv), la Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de contradicción y defensa hacen parte de las garantías esenciales que componen el debido proceso (artículo 29 Superior), las cuales comprenden, entre otras cosas, la facultad de presentar pruebas, controvertirlas e impugnar las providencias judiciales, sin perjuicio de los pronunciamientos adoptados en única instancia, cuando así lo establezca la ley y en el marco de criterios de razonabilidad y proporcionalidad con los cuales se garantice de manera adecuada el derecho de defensa[258].
22. Esta Corporación ha señalado que el derecho de contradicción es un mecanismo directo de defensa, el cual alude a que las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso y a la facultad que tiene la persona para participar efectivamente en la prueba exponiendo sus argumentos sobre el objeto de esa prueba[259].
23. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho de defensa es un componente del debido proceso, por ejemplo, en la Sentencia C-401 de 2013, se dijo que: “Una de las principales garantías del debido proceso, es el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, ‘de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la Ley otorga’[260]. Esta Corporación ha destacado la importancia del derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se busca ‘impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado.’ Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que ‘constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico’[261].”
24. Este Tribunal ha enfatizado que la integración del contradictorio es un presupuesto esencial para la garantía del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de la defensa y contradicción. Se ha indicado que pretermitir que una parte o un tercero con interés legítimo intervenga en el marco de un proceso, conlleva al desconocimiento de dichos derechos[262].
25. Al respecto, la Sala Plena de esta Corte ha establecido que “es deber del juez, desde la primera instancia, integrar el contradictorio, de manera que garantice el pleno ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción desde el inicio del proceso; si no lo hace, corresponde al de segunda instancia adoptar el remedio procesal y, si la falencia persiste, necesariamente deberá procederse a ello en sede de revisión, evento éste que es excepcional y responde a criterios específicos, que buscan ponderar la satisfacción de los derechos fundamentales del afectado en el caso concreto y la protección del debido proceso de la parte vinculada.”[263]
26. En los Autos 055 de 1997 y 025 de 2002, entre otros, esta Corporación desarrolló varias reglas que deben observar los jueces de tutela a efectos de declarar la nulidad de las providencias judiciales por indebida integración del contradictorio. Tales parámetros fueron recogidos en los Autos 536 de 2015 y 583 de 2015, cuyos términos se pasan a reiterar a continuación:
26.1. La integración del contradictorio en virtud del principio de oficiosidad. Ello en tanto que “si bien la demanda de tutela debe dirigirse contra el sujeto a quien se puede imputar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, puede ocurrir que se entable contra un sujeto distinto y entonces mal podría prosperar la tutela, aunque, si en el caso concreto el término lo permite, una vez se ha percatado de la situación, bien puede el juez de oficio, antes de resolver, vincular al proceso a la persona o entidad contra la cual ha debido obrar el demandante, otorgándole suficientes elementos de defensa dentro del mismo, con arreglo a la garantía constitucional. Sólo en ese evento podría otorgarse el amparo contra ella (Sentencia T-578 del 10 de noviembre de 1997).”
26.2. La integración del contradictorio no solo se aplica en el caso en que el accionante haya omitido vincular a quien esté real o aparentemente involucrado en los hechos, sino también en el caso que “aparezca demandado otro ente que, por su actividad, su función o sus actos, ha debido serlo, en otros términos, cuando no se ha integrado debidamente el contradictorio, el juez de tutela, según el análisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal), está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela.”
26.3. En el derecho común la indebida integración del contradictorio lleva a la adopción de fallos inhibitorios, empero, ello es inconcebible en materia de tutela, dado que el parágrafo único del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 lo prohíbe expresamente. El juez de amparo debe ejercer sus poderes oficiosos con el fin de garantizar que los sujetos afectados por la decisión o que tengan interés directo en la misma puedan ejercer el derecho “a que se resuelvan las pretensiones formuladas en la demanda y a que, por la otra parte, se le admita como legítimo contradictor de tales pretensiones.”
26.4. Si en el trámite de la acción de tutela se deduce razonablemente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, no obstante ello, el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio, tal integración podrá efectuarse por el de segunda instancia o, inclusive, por la Corte en sede de revisión. Una decisión de esa naturaleza involucra “revocar la decisión o decisiones sometidas a su examen y ordenar al juez de primera instancia la integración del contradictorio para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. La adopción de esta conducta se adecua y armoniza con el postulado legal de que en el proceso de tutela no pueden expedirse fallos inhibitorios, pero cabría señalar que mientras no se vincule debidamente a la parte demandada no es posible proferir sentencia de mérito, estimatoria o desestimatoria de las pretensiones de la demanda”.
27. Este Tribunal ha concluido que la jurisprudencia constitucional establece la posibilidad de que durante el trámite de revisión se decida acerca de la nulidad por indebida integración del contradictorio. Se ha manifestado que con el objeto de sanear esa nulidad existen dos alternativas: (i) una de carácter general, la cual consiste en retrotraer la actuación judicial a su inicio, a fin que la acción de tutela se tramite en su integridad con la concurrencia de la parte y/o tercero que no fue llamado; y (ii) una de carácter excepcional, que opta por la vinculación en sede de revisión, para que la parte y/o tercero se pronuncie ante la Corte sobre el amparo reclamado y los pronunciamientos de instancias[264].
Ha advertido esta Corporación que la segunda alternativa está reservada a aquellos asuntos donde se demuestre fehacientemente que el demandante “es un sujeto de especial protección constitucional en razón de su situación de vulnerabilidad, lo que haría desproporcionado extender en el tiempo la exigibilidad judicial de sus derechos fundamentales. Este deber de motivación resulta agravado en los casos en que el tercero que se vincula tiene una potencial naturaleza excluyente, puesto que esta persona sería, en caso que se conceda el amparo, responsable pleno de la protección de dichos derechos. Por lo tanto, la privación de la posibilidad de recurrir los fallos y de participar en el debate jurídico y probatorio a lo largo del trámite de la acción, debe responder a razones constitucionales de primer orden, debidamente identificadas por la Sala de Revisión correspondiente.”[265]
28. Ahora bien, es sabido que la jurisprudencia constitucional ha acogido la regla según la cual no es necesario vincular al proceso de tutela, ni al de revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a las autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro de su deber legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco de dichos trámites. Ante la concurrencia de esas precisas particularidades, no es de recibo que esas autoridades aleguen el desconocimiento del debido proceso por indebida integración del contradictorio, dado que su vinculación deviene innecesaria en el entendido que de su deber legal y constitucional emerge el carácter vinculante que les ha sido impuesto para cumplir precisamente con lo que se les ordene en virtud de dicho deber.
A modo de ejemplo, en la Sentencia T-466 de 2016, la Sala Tercera de Revisión amparó los derechos fundamentales de los niños del pueblo Wayúu, especialmente los relativos a la salud y alimentación adecuada, al considerar que, en razón de la crisis alimentaria en la Guajira, se encontró que la situación imperante impactaba negativamente tales derechos. Se evidenció que la vulneración obedecía a múltiples factores atribuibles tanto a la imposibilidad de las familias de brindar lo necesario para asegurar el bienestar infantil, como también a deficiencias en la aplicación de políticas del Estado para la atención de las necesidades de los niños Wayúu.
A fin de materializar esa protección, la Corte dispuso dos grupos de medidas para paliar la situación de la niñez Wayúu y proceder al restablecimiento de sus derechos: (i) el primer conjunto de remedios se enfoca en la atención de la situación de emergencia que persiste para la niñez Wayúu, con la adopción de medidas de aplicación inmediata, y coordinación de las mismas por parte del DAPRE, con la gestión del ICBF; y (ii) el segundo grupo refiere a la implementación de políticas públicas encaminadas a resolver la crisis estructural que propició la vulneración de los derechos de la niñez Wayúu, y prevenir su repetición.
Se estableció que los mencionados remedios debían ser cumplidos de forma coordinada por distintas autoridades de orden nacional, regional y local, entre las cuales, muchas de ellas no fueron vinculadas al proceso tutelar ni al trámite de revisión, toda vez que ello no era necesario para el cumplimiento de lo decidido por la Corporación, en razón de las competencias y funciones legales y constitucionales de esas entidades, en virtud del interés superior del menor, así como en la observancia de las medidas cautelares adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia.
29. No obstante lo anterior, es de advertir que si el juez de amparo imparte órdenes a alguna autoridad de carácter nacional, regional y/o local, desbordando el deber legal y constitucional impuesto a esa autoridad para el cumplimiento de lo ordenado, sin haberla vinculado al proceso de tutela y/o al trámite de revisión, ello sí constituye un desconocimiento del debido proceso por indebida integración sobreviniente del contradictorio. Bajo ese escenario, la autoridad involucrada está habilitada para solicitar la nulidad de la respectiva providencia o de las actuaciones a que haya lugar, por cuanto se vulnera la garantía del debido proceso y, en consecuencia, la defensa y contradicción, al no ser vinculada a dichos trámites y teniendo en cuenta que lo dispuesto en su contra excede su deber legal y constitucional.
6. Análisis material de las solicitudes de nulidad presentadas contra el Auto 186 de 2017
30. Procede la Sala a verificar, en conjunto, si los yerros alegados en las peticiones de nulidad elevadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017, se enmarcan en alguna de las causales materiales de procedencia. En caso de que prospere alguno de los cargos invocados, ello será suficiente para culminar con el estudio material de procedibilidad de las referidas solicitudes de nulidad.
31. Según los peticionarios, el Pleno de esta Corporación vulneró el derecho fundamental al debido proceso al proferir el Auto 186 de 2017, por estimar que incurrió en los yerros de: (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación, (iii) desconocimiento de la sostenibilidad fiscal y (iv) vulneración del principio de congruencia.
32. Dicho Consorcio estima que se configura una indebida integración del contradictorio, pues “pese a que el Juez Colegiado de revisión de tutela estaba facultado por el principio de oficiosidad, para vincular a todas las entidades y/o particulares que podían ser afectados con su fallo, o aquellas que tenían la calidad de potenciales destinatarios de las órdenes, no notificó ni ofició al Consorcio Colombia Mayor, como tampoco lo hizo la Sala Plena de la Corte Constitucional al decidir sobre la solicitud de nulidad, aun cuando, dentro de su providencia, expresamente señala al Fondo de Solidaridad Pensional, y aún más, le ordena realizar ciertas actuaciones de transferencia de aportes pensionales.” Por su parte, el mencionado Ministerio sostiene que siendo indispensable su vinculación al trámite de tutela, en la medida en que el Fondo de Solidaridad Pensional se encuentra adscrito al mismo, se omitió su participación, lo cual desconoce el derecho fundamental al debido proceso.
33. De conformidad con las reglas jurisprudenciales expuestas en la presente providencia (Supra 19 a 29 del capítulo de consideraciones), la Sala observa que le asiste razón a los solicitantes, dado que al proferirse la providencia censurada se desconoció la garantía del debido proceso y, por ende, los derechos de defensa y contradicción, ante la configuración de una indebida integración sobreviniente del contradictorio. Tal afirmación se sustenta en lo que a continuación se expone:
33.1. Sea lo primero poner de presente que el Auto acusado es la providencia con la cual la Corte declaró la nulidad parcial y complementó la Sentencia T-480 de 2016, en el marco de la petición de nulidad que había elevado el ICBF contra dicha tutela.
33.2. La Sala Octava de Revisión, en Fallo T-480 de 2016, otorgó el amparo invocado por 106 demandantes, por considerar que el ICBF había vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa de pagar los aportes parafiscales pensionales durante un tiempo prolongado, en razón a las labores de madres comunitarias que esas accionantes habían desempeñado desde su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad se desvincularon del mismo.
33.3. Contra esa decisión, el 30 de noviembre de 2016, el ICBF formuló solicitud de nulidad, por estimar que la mencionada Sala de Revisión habría desconocido el derecho al debido proceso, pues, a su juicio, se encontraban acreditadas las siguientes causales de nulidad: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional.
33.4. Tal petición fue resuelta por este Tribunal en el Auto 186 de 2017 –que se acusa en esta ocasión-. El Pleno de la Corte consideró que la Sala Octava de Revisión había vulnerado el debido proceso al proferir la tutela T-480 de 2016, por haberse desconocido la Providencia SU-224 de 1998, así como la jurisprudencia en vigor incorporada en los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.
La Corporación señaló que lo evidenciado conducía a la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-480 de 2016. Sin embargo, la Corte advirtió que esa decisión tendría alcance parcial dado que era preciso mantener el amparo del derecho de las 106 madres comunitarias a que se realizaran los aportes faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de permitirles acceder a una pensión, de conformidad con un marco jurídico y jurisprudencial que se incorporó en el Auto en comentario, cuyo objeto fue el de complementar la tutela anulada parcialmente y sustentar la protección mantenida con la declaratoria de nulidad parcial de la misma.
33.5. Para mejor proveer, cabe citar textualmente lo decidido en el ordinal primero resolutivo del Auto 186 de 2017, el cual reza así: “Primero.- Declarar la NULIDAD PARCIAL de la sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia.” (Subraya fuera del texto original).
Las decisiones a las que alude el texto en cita se adoptaron en los ordinales segundo a octavo del auto acusado. En los ordinales segundo, cuarto y sexto se revocaron los respectivos fallos de tutela objeto de revisión y, en su lugar, se tutelaron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de las 106 demandantes. En los ordinales tercero, quinto y séptimo se ordenó al ICBF adelantar los correspondientes trámites administrativos para que se reconocieran y pagaran a nombre de cada una de las 106 accionantes los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias. Y en el ordinal octavo se dispuso remitir copia de esa providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que brindaran la asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado a las demandantes.
33.6. Para el cumplimiento de lo decidido en los ordinales tercero, quinto y séptimo, en la parte motiva del Auto cuestionado se señaló que el ICBF debía gestionar los trámites necesarios para que: (i) las 106 accionantes fueren reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008; y (ii) el Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal dispuesto en los artículos 6[266] de la Ley 509 de 1999 y 2[267] de la Ley 1187 de 2008, transfiriera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones –AFP- en la que se encontrara afiliada o deseara afiliarse cada una de las demandantes, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social.
La Corte estableció que, dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraban las accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generaran mayores traumatismos y que obstaculizaran la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materializara la protección iusfundamental mantenida en ese pronunciamiento, era razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria.
33.7. La presente Sala Plena considera que si bien esta Corporación ha establecido la regla según la cual no es necesario vincular al proceso de tutela, ni al de revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a las autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro de su deber legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco de dichos trámites, lo cierto es que en el caso en comentario sí debió vincularse al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber legal que le ha sido impuesto al referido Fondo, en relación con el valor a asumir como subsidio de los aportes al régimen general de pensiones de las 106 madres comunitarias, al haberse determinado que el mismo equivaldría al 100% del total de la cotización para pensión y no al 80% como lo establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008.
34. Lo demostrado pone en evidencia que al proferirse el Auto 186 de 2017 se vulneró el derecho al debido proceso del Consorcio Colombia Mayor 2013 y del Ministerio del Trabajo, ante la concurrencia de la causal material de indebida integración sobreviniente del contradictorio. En vista que prosperó el primer cargo de nulidad alegado por los solicitantes, la Sala se abstendrá de continuar con el análisis de los demás yerros invocados, tal y como se advirtió en precedencia.
7. Objeto y alcance de la declaratoria de nulidad a adoptar y órdenes a impartir en la presente decisión
35. Con base en lo observado hasta ahora, podría afirmarse que el Auto 186 de 2017 es una providencia judicial de naturaleza mixta, toda vez que está compuesta por una parte donde se declaró la nulidad parcial de la sentencia T-480 de 2016 (auto declaratorio de nulidad parcial) y otra con la cual se reemplazó dicha tutela (decisión de reemplazo de lo anulado parcialmente).
En efecto, la primera parte refiere al análisis de la petición de nulidad que en su momento formuló el ICBF contra la mencionada sentencia, cuyo resultado dio lugar a la declaratoria de nulidad parcial de la misma, dado que se había vulnerado el debido proceso al haberse desconocido el fallo SU-224 de 1998 y la jurisprudencia en vigor de ese entonces. La otra parte está relacionada con las decisiones de reemplazo que se adoptaron en los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo resolutivos, en virtud del enunciado “y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia”, contenido en el primer ordinal resolutivo del mismo proveído.
36. Es de aclarar que en esta oportunidad la Sala Plena se ocupa de examinar las solicitudes nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017, pero únicamente en lo concerniente a las decisiones reemplazantes de la sentencia T-480 de 2016 que se dispusieron en los ordinales resolutivos ya señalados, por las siguientes razones:
36.1. En ambas peticiones de nulidad se solicitó que se declarara la nulidad parcial del Auto 186 de 2017, en todo lo relacionado con el Fondo de Solidaridad Pensional y, por ende, se retrotrajeran las actuaciones a que haya lugar. La pretensión en común de los peticionarios se fundó en el hecho según el cual sus intereses resultaron afectados como consecuencia de lo ordenado a ese Fondo en el Auto censurado, dado que, por un lado, dicho Fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y adscrita al mencionado Ministerio y, por otro, el referido Consorcio es el administrador fiduciario del Fondo en comentario.
36.2. Con base en la regla según la cual excepcionalmente las sentencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión o Plena pueden ser cuestionadas mediante solicitud de nulidad, siempre y cuando se vea vulnerado el derecho al debido proceso, lo que se concreta en los yerros compilados en las causales taxativas referidas en este pronunciamiento (Supra 19 del capítulo de consideraciones), resulta razonable y consecuente afirmar que las decisiones de reemplazo que se adopten con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial o total de las sentencias de esta Corporación, como es el caso de las que fueron proferidas en el Auto 186 de 2017 que sustituyeron la tutela T-480 de 2016, de manera excepcional también sean objeto de censura a través de la petición de nulidad, por cuanto, en esencia, con ellas se resuelve el fondo del caso que dio lugar a la sentencia originaria.
36.3. Por el contrario, aquellas providencias y/o apartes de las mismas que sólo se ocupen del estudio y declaratoria de nulidad parcial o total de las sentencias dictadas por las Salas de Revisión o Plena de esta Corte, no pueden ser acusadas de nulidad al estimarse un presunto desconocimiento sobreviniente del debido proceso. Permitir que mediante la solicitud de nulidad se controvierta ad infinitum la anulación parcial de la tutela T-480 de 2016 que se adoptó en el Auto 186 de 2017, implicaría: (i) vulnerar los principios de seguridad jurídica, certeza en la aplicación del derecho y cosa juzgada; (ii) desconocer el carácter inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos de la Corte como órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional; (iii) la posibilidad de censurar de manera continua e indefinida las providencias de este Tribunal; y (iv) desconocer derechos fundamentales como el debido proceso.
37. Aclarado lo anterior, y de conformidad con lo evidenciado en la presente decisión, la Sala Plena dispondrá lo siguiente:
37.1. Se declarará la nulidad parcial del enunciado “y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia” contenido en el primer ordinal resolutivo del Auto 186 de 2017, así como las órdenes de reemplazo comprendidas en los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo dictadas en ese mismo proveído.
37.2. Con el objeto de sanear la nulidad parcial constatada en esta ocasión, se vinculará al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo al proceso de revisión de los fallos pronunciados en el marco de las acciones de tutela que en su momento formularon Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (Expediente T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (Expediente T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, que dio lugar a la Sentencia T-480 de 2016.
La Sala opta por esa alternativa excepcional para que el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo se pronuncien ante la Corte sobre el amparo reclamado y los pronunciamientos de instancias proferidos en los referidos procesos de tutela acumulados. Ello, en atención a que dichos asuntos involucran a 106 ciudadanas que son sujetos de especial protección constitucional, en razón de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, por lo que sería desproporcionado e irrazonable prolongar más la exigibilidad judicial de sus derechos fundamentales. En efecto, de conformidad con lo entonces evidenciado en la sentencia T-480 de 2016, las 106 accionantes tienen las siguientes condiciones particulares: “(i) encontrarse en una situación económica precaria que afecte su mínimo vital, lo cual se configura por el simple hecho de devengar un ingreso inferior a un salario mínimo mensual legal vigente; (ii) ser parte de uno de los sectores más deprimidos económica y socialmente; y (iii) pertenecer a un grupo poblacional tradicionalmente marginado de las garantías derivadas del derecho fundamental al trabajo. Además, de esas 106 accionantes: (iv) 95 se hallan en el estatus personal de la tercera edad y (v) 25 afrontan un mal estado de salud.”
37.3. Una vez integrado el contradictorio con el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo, con arreglo al debido proceso, se proferirá en Sala Plena la decisión que corresponda en el marco de las garantías a los derechos fundamentales, en lo referente al subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008.
37.4. Se oficiará al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali para que se libren las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, con la advertencia que contra esta providencia no procede ningún recurso, y
37.5. Se advertirá a los solicitantes que contra esta decisión no procede recurso alguno.
Síntesis de la decisión
38. En el presente asunto la Corte Constitucional se ocupa de resolver las solicitudes de nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo contra el Auto 186 de 2017, cuyos términos se resumen a continuación.
39. El Consorcio Colombia Mayor 2013 solicita la declaratoria de nulidad del Auto 186 de 2017 y se retrotraigan las actuaciones surtidas hasta la petición de nulidad que en su momento presentó el ICBF contra la Sentencia T-480 de 2016, por considerar que el Pleno de esta Corporación habría vulnerado el debido proceso al presuntamente incurrir en los yerros de: (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación y (iii) desconocimiento de la sostenibilidad fiscal.
39.1. Nulidad por indebida conformación del contradictorio. Indica que “pese a que el Juez Colegiado de revisión de tutela estaba facultado por el principio de oficiosidad, para vincular a todas las entidades y/o particulares que podían ser afectados con su fallo, o aquellas que tenían la calidad de potenciales destinatarios de las órdenes, no notificó ni ofició al Consorcio Colombia Mayor, como tampoco lo hizo la Sala Plena de la Corte Constitucional al decidir sobre la solicitud de nulidad, aun cuando, dentro de su providencia, expresamente señala al Fondo de Solidaridad Pensional, y aún más, le ordena realizar ciertas actuaciones de transferencia de aportes pensionales.”
39.2. Nulidad por falta de notificación. Expone que se desconocen las garantías constitucionales del Consorcio, como quiera que ese Administrador Fiduciario no fue llamado a rendir un informe que diera elementos de juicio a la Corte, con el fin de determinar si la orden impartida en contra del Fondo de Solidaridad Pensional resultaba viable frente a la sostenibilidad financiera.
39.3. Nulidad por desconocimiento de la sostenibilidad fiscal. Expone que el argumento principal para considerar que se vulneró la sostenibilidad fiscal radica en la naturaleza jurídica del Consorcio, el cual administra los recursos públicos que se encuentran en el Fondo de Solidaridad Pensional, a través de 2 subcuentas: (i) Subcuenta de Solidaridad, que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión -PSAP-, y (ii) Subcuenta de Subsistencia, con la cual se financia el Programa Colombia Mayor.
40. A su turno, el Ministerio del Trabajo solicita que se declare la nulidad parcial del Auto 186 de 2017, en todo lo relacionado con el Fondo de Solidaridad Pensional, por cuanto estima violado el debido proceso ante la (i) indebida integración del contradictorio, (ii) falta de notificación del trámite de tutela y (iii) vulneración del principio de congruencia.
40.1. Nulidad por indebida integración del contradictorio. Sostiene que siendo indispensable la vinculación del Ministerio del Trabajo al trámite de tutela, en la medida en que el Fondo de Solidaridad Pensional se encuentra adscrito a ese Ministerio, se omitió su participación, lo cual desconoce el derecho fundamental al debido proceso.
40.2. Nulidad por falta de notificación. Manifiesta que la omisión de vincular al Ministerio del Trabajo, entidad a la cual se encuentra adscrito el Fondo de Solidaridad Pensional, vicia de nulidad el trámite de tutela y en especial el Auto 186 de 2017, por cuanto no se otorgó la oportunidad procesal para conocer el asunto y ejercer el derecho de contradicción y defensa, más aun cuando en el referido Auto se dispuso que con los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional se financien cotizaciones pensionales, sin que haya sido vinculado como parte el Ministerio del Trabajo.
40.3. Nulidad por violación del principio de congruencia. Aquí sólo indica que debido a que “el Ministerio no fue vinculado como parte en ninguna de las etapas del proceso de tutela, en el trámite de revisión no puede ser condenado a cumplir órdenes o fallos impartidos en este proceso.”
41. Identificado el asunto objeto de examen, la Sala Plena comienza por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales de procedencia de la nulidad contra las providencias que profiere la Corte Constitucional. Luego, verifica si las solicitudes de nulidad presentadas por el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo reúnen cada uno de esos presupuestos.
42. Efectuado el análisis del requisito de legitimación en la causa, la Corte considera que dicho Consorcio y ese Ministerio están legitimados en la causa para solicitar la nulidad del Auto 186 de 2017, en calidad de terceros con interés, por cuanto acreditaron tal condición al ofrecer elementos de juicio a partir de los cuales podría concebirse que sus intereses resultaron afectados como consecuencia de lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en la providencia censurada, dado que, por una parte, dicho Fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y adscrita al mencionado Ministerio y, por otra, el Consorcio solicitante es el administrador fiduciario del Fondo en comentario.
43. Realizado el examen del requisito de oportunidad, la Corte observa que la petición de nulidad del Consorcio reúne ese presupuesto, ya que fue radicada dentro del término de ejecutoria del Auto 186 de 2017, el cual corrió para ese Consorcio a partir del día siguiente en que conoció lo resuelto por esta Corte. Pone de presente que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala Laboral- notificó dicho Auto al ICBF el viernes 11 de agosto de 2017. El viernes 18 del mismo mes y año, el ICBF informó al mencionado Consorcio de lo decidido en el Auto acusado, para lo cual, relacionó las 106 madres comunitarias favorecidas con el fallo judicial e indicó que era preciso que desde el Ministerio del Trabajo se adelantaran los respectivos trámites administrativos para el cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación. El jueves 24 de agosto de 2017, el Consorcio Colombia Mayor 2013 radicó el escrito de nulidad ante la Secretaría General de la Corte, es decir, dentro del plazo de ejecutoria de la providencia cuestionada, el cual inició para el Consorcio a partir del martes 22 de agosto de 2017 y venció el jueves 24 de agosto del mismo año.
La Sala también considera oportuna la petición de nulidad elevada por el Ministerio del Trabajo, en la medida en que fue allegada mediante correo electrónico recibido dentro del término de ejecutoria del Auto 186 de 2017, el cual corrió para ese Ministerio a partir del día siguiente en que tuvo conocimiento de lo decido por la Corte en la providencia censurada, es decir, desde el viernes 22 de septiembre de 2017 hasta el martes 26 del mismo mes y año. Para arribar a esa conclusión, expone las razones que a continuación se reiteran:
Con ocasión de la petición de nulidad presentada por el Consorcio Colombia Mayor el jueves 24 de agosto de 2017, y en cumplimiento del artículo 106 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de esta Corporación), el Magistrado Sustanciador, en Auto del 15 (viernes) de septiembre de 2017, dispuso que se comunicara al Ministerio del Trabajo la solicitud de nulidad presentada por el mencionado Consorcio, incluido el Auto 186 de 2017. Según consta en oficio secretarial del 19 (martes) de septiembre de 2017, tal comunicación se efectuó el jueves 21 de septiembre de 2017 en la oficina de correspondencia del aludido Ministerio. El martes 26 del mismo mes y año, a la hora de las 5:54 p.m., en Secretaría General se recibió correo electrónico enviado por el Ministerio del Trabajo, en el cual se adjuntó la petición de nulidad.
Con base en lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley 4 de 1913 (Supra 5 del capítulo de consideraciones), esta Corte aclara que si bien el Ministerio del Trabajo formuló la solicitud de nulidad después del horario de atención al público, a la hora de las 5:54 p.m. por canales virtuales, ésta se tiene por presentada oportunamente, bajo el entendido que el término para la formulación de la misma, precluyó a la hora de las 12:00 de la noche del tercer día siguiente a la notificación de la providencia impugnada (martes 26 de septiembre de 2017). Las actuaciones que se surten dentro de los términos legales por canales virtuales de comunicación difieren de las actuaciones personales en los horarios de atención al público, pero no se excluyen como presupuesto de oportunidad procesal.
44. Una vez se efectúa el análisis del requisito de carga argumentativa, la Corte encuentra que ambas solicitudes de nulidad cumplen dicha exigencia, toda vez que exponen de manera clara, expresa, estructurada y suficiente el contenido constitucional que se estima vulnerado, esto es, el derecho al debido proceso (artículo 29 Superior), así como la incidencia de la afectación del mismo en el auto acusado. Resalta que los solicitantes se enfocan en alegar la presunta afectación del debido proceso, para lo cual exponen las razones que sustentan cada uno de los yerros invocados.
45. Al observarse todos los presupuestos formales de procedencia, pasa la Sala a verificar, en conjunto, si los yerros alegados en las peticiones de nulidad se enmarcan en alguna de las causales materiales de procedencia. Advierte que en caso de que prospere alguno de los cargos invocados, ello será suficiente para culminar con el estudio material de procedibilidad de las solicitudes de nulidad.
46. Agotado el referido examen, y de conformidad con las reglas jurisprudenciales expuestas en la presente providencia (Supra 19 a 29 del capítulo de consideraciones), la Corte observa que le asiste razón a los peticionarios, dado que al proferirse la providencia censurada se desconoció la garantía del debido proceso y, por ende, los derechos de defensa y contradicción, ante la configuración de una indebida integración sobreviniente del contradictorio. Tal afirmación la sustenta en lo que a continuación se resume:
46.1. El Auto acusado es la providencia con la cual la Corte declaró la nulidad parcial y complementó la Sentencia T-480 de 2016, en el marco de la petición de nulidad que había elevado el ICBF contra dicha tutela.
46.2. La Sala Octava de Revisión, en Fallo T-480 de 2016, otorgó el amparo invocado por 106 demandantes, por considerar que el ICBF había vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, ante la negativa de pagar los aportes parafiscales pensionales durante un tiempo prolongado.
46.3. Contra esa decisión, el 30 de noviembre de 2016, el ICBF formuló solicitud de nulidad, por estimar que la mencionada Sala de Revisión habría desconocido el derecho al debido proceso, pues, a su juicio, se encontraban acreditadas las siguientes causales de nulidad: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) indebida integración del contradictorio, (iii) indebida atribución de legitimación en la causa por pasiva al ICBF, y (iv) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional.
46.4. Tal petición fue resuelta por este Tribunal en el Auto 186 de 2017 –que se acusa en esta ocasión-. Esa vez, el Pleno de la Corte consideró que la Sala Octava de Revisión había vulnerado el debido proceso al proferir la tutela T-480 de 2016, por haberse desconocido la Providencia SU-224 de 1998, así como la jurisprudencia en vigor incorporada en los pronunciamientos T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.
La Corporación señaló que lo evidenciado conducía a la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-480 de 2016. Sin embargo, la Corte advirtió que esa decisión tendría alcance parcial dado que era preciso mantener el amparo del derecho de las 106 madres comunitarias a que se realizaran los aportes faltantes al sistema de seguridad social, con el propósito de permitirles acceder a una pensión, de conformidad con un marco jurídico y jurisprudencial que se incorporó en el Auto en comentario, cuyo objeto fue el de complementar la tutela anulada parcialmente y sustentar la protección mantenida con la declaratoria de nulidad parcial de la misma.
46.5. Para mejor proveer, este Tribunal cita textualmente lo decidido en el ordinal primero resolutivo del Auto 186 de 2017, el cual reza así: “Primero.- Declarar la NULIDAD PARCIAL de la sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016 y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia.” (Subraya fuera del texto original).
Da cuenta que las decisiones a las que alude el texto en cita se adoptaron en los ordinales segundo a octavo del auto acusado. En los ordinales segundo, cuarto y sexto se revocaron los respectivos fallos de tutela objeto de revisión y, en su lugar, se tutelaron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de las 106 demandantes. En los ordinales tercero, quinto y séptimo se ordenó al ICBF adelantar los correspondientes trámites administrativos para que se reconocieran y pagaran a nombre de cada una de las 106 accionantes los aportes parafiscales en pensiones faltantes al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madres comunitarias. Y en el ordinal octavo se dispuso remitir copia de esa providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que brindaran la asesoría jurídica y el acompañamiento legal adecuado a las demandantes.
46.6. La Corte explica que para el cumplimiento de lo decidido en los ordinales tercero, quinto y séptimo, en la parte motiva del Auto cuestionado se señaló que el ICBF debía gestionar los trámites necesarios para que: (i) las 106 accionantes fueren reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008; y (ii) el Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal dispuesto en los artículos 6 de la Ley 509 de 1999 y 2 de la Ley 1187 de 2008, transfiriera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones –AFP- en la que se encontrara afiliada o deseara afiliarse cada una de las demandantes, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social.
Se estableció que, dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraban las accionantes, aunado al propósito de evitar cargas económicas desproporcionadas que generaran mayores traumatismos y que obstaculizaran la obtención de su pensión, y con la finalidad de que efectivamente se materializara la protección iusfundamental mantenida en ese pronunciamiento, era razonable que el monto del subsidio pensional a reconocer y transferir no sea equivalente al 80% sino al 100% del total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de su labor de madre comunitaria.
46.7. El Pleno considera que si bien esta Corporación ha establecido la regla según la cual no es necesario vincular al proceso de tutela, ni al de revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a las autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro de su deber legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco de dichos trámites, lo cierto es que en el caso en comentario sí debió vincularse al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo, dado que lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto 186 de 2017 desbordó el deber legal que le ha sido impuesto al referido Fondo, en relación con el valor a asumir como subsidio de los aportes al régimen general de pensiones de las 106 madres comunitarias, al haberse determinado que el mismo equivaldría al 100% del total de la cotización para pensión y no al 80% como lo establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008. En vista que prospera el primer cargo de nulidad alegado por los solicitantes, la Sala se abstiene de continuar con el análisis de los demás yerros invocados, tal y como lo había advertido.
47. Todo lo anterior da lugar a la declaratoria de nulidad parcial adoptada en el presente pronunciamiento.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar la NULIDAD PARCIAL del enunciado “y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia” contenido en el primer ordinal resolutivo del Auto 186 del 17 de abril de 2017, así como las órdenes de reemplazo comprendidas en los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo dictadas en ese mismo proveído, conforme a lo establecido en la presente decisión.
SEGUNDO.- VINCULAR por Secretaría General de esta Corporación al Consorcio Colombia Mayor 2013[268] y al Ministerio del Trabajo[269] al proceso de revisión de los fallos pronunciados en el marco de las acciones de tutela que en su momento formularon Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (Expediente T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (Expediente T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, que dio lugar a la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016.
TERCERO.- Una vez integrado el contradictorio con el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo, con arreglo al debido proceso, PROFERIR en Sala Plena la decisión que corresponda en el marco de las garantías a los derechos fundamentales, de acuerdo con la parte motiva del presente auto, en lo referente al subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008.
CUARTO.- Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín[270], al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral[271], y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali[272] para que se LÍBREN las comunicaciones a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, con la advertencia que contra esta providencia no procede ningún recurso.
QUINTO.- ADVERTIR a los solicitantes que contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
En comisión
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente en comisión
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Impedimento aceptado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios 2 a 13 del cuaderno de Revisión del expediente T-5.457.363.
[2] Conformada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gloria Stella Ortiz Delgado.
[3] Integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos.
[4] Visibles a folios 3 a 14 y 2 a 13 de los cuadernos de Revisión de los expedientes T-5.513.941 y T-5.516.632, respectivamente.
[5] Se aclara que a partir de febrero de 2014, la vinculación laboral de las madres comunitarias fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: “Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.”
[6] La tabla se elaboró según lo consignado en las cédulas de ciudadanía y las certificaciones de tiempo laborado como madres comunitarias de cada una de las 106 accionantes que se relacionan en la misma.
[7] En atención a que en los tres escritos de tutela se narran hechos y formulan pretensiones similares, para mejor proveer, se hará un compendio de los mismos a fin de establecer una situación fáctica común para los asuntos acumulados. Seguidamente, se continuará con el desarrollo de los demás aspectos relacionados con los antecedentes, para lo cual, se abordarán cada uno de los expedientes acumulados de manera independiente.
[8] Parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 89 de 1988.
[9] Acción de tutela instaurada por Inés Tomasa Valencia Quejada contra el ICBF y el DPS.
[10] Folio 15 del cuaderno único respectivo.
[11] Folio 23 ibídem.
[12] Folios 24 y 25 ib..
[13] Folio 28 ib..
[14] Folios 32 a 40 ib..
[15] Folios 49 a 52 ib..
[16] Folios 53 a 59 ib..
[17] Acción de tutela promovida por María Rogelia Calpa De Chingue y otras, contra el ICBF y el DPS.
[18] Folios 38 a 94 del cuaderno único respectivo.
[19] Folios 153 a 211 ibídem.
[20] Folios 212 a 633 ib..
[21] Folios 693 y 694 ib..
[22] Folios 706 a 712 ib..
[23] Folios 820 a 825 ib..
[24] Folios 830 a 832 ib..
[25] Folios 846 a 851 ib..
[26] Acción de tutela instaurada por Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras, contra el ICBF y el DPS.
[27] Folios 84, 90, 102, 108, 116, 123, 133, 140, 152, 158, 162, 168, 174, 181, 217, 229, 259, 271, 285, 293, 300, 303, 317, 331, 340, 350, 356, 367, 388, 405, 412, 419, 428, 432, 441, 456, 505, 513, 525 y 532 del cuaderno único respectivo; y folios 71 a 79 del cuaderno de revisión principal (T-5.457.363).
[28] Folios 85, 92, 105, 110, 112, 118, 119, 126, 127, 128, 136, 143, 144, 145, 146, 155, 156, 161, 170, 171, 177, 178, 183, 184, 220, 231, 232, 261, 275, 276, 288, 296, 302, 305, 315, 329, 335, 336, 344, 345, 359, 391, 407 a 409, 415, 422, 430, 431, 436, 437, 438, 509, 516, 517, 528, 535 y 536, ibídem. Así como los folios 50 a 68 del cuaderno de revisión (T-5.457.363).
[29] Visibles entre los folios 93 a 524 ib..
[31] Folios 552 a 558 ib..
[32] Folios 559 a 569 ib..
[33] “Artículo 64. Pruebas en revisión de tutelas. Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por Acuerdo 02 de 2015 (Julio 22) 25 un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General. (…)”.
[34] Visible a folios 22 a 26 del cuaderno de revisión (T-5.457.363).
[35] Folios 34 a 42 ibídem.
[36] Folios 43 a 46 ib..
[37] Visible a folio 47 ib..
[38] Visible a folio 47 ib..
[39] Folios 49 y 70 ib..
[40] Folios 50 a 68 y 71 a 79 ib..
[41] Visible a folio 82 ib..
[42] Se reitera que a partir de febrero de 2014, la vinculación laboral de las madres comunitarias fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: “Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.”
[43] Ver Sentencias T-724 de 2004 y T-623 de 2005, reiteradas en la T-069 de 2015 y T-083 de 2016.
[44] En esta oportunidad, la Sala reiterará lo establecido en la Sentencia T-291 de 2016, en relación con las reglas jurisprudenciales que aluden a la legitimación en la causa por activa.
[45] Dichas reglas fueron reiteradas en la Providencia T-083 de 2016.
[46] Frente a las exigencias para ser apoderado judicial, ver T-531 de 2002, reiterada en T-083 de 2016.
[47] Cfr. Fallos T-1015 de 2006 y T-780 de 2011. Posición reiterada en T-008 de 2016 y T-009 de 2016.
[48] La Sala reiterará lo establecido en la Sentencia T-291 de 2016, en relación con la pauta jurisprudencial que refiere a la trascendencia iusfundamental del asunto.
[49] Al respecto, ver SU-617 de 2014, entre otras.
[50] Al respecto, consultar, entre otras, las Providencias SU-961 de 1999 y T-291 de 2016.
[51] Ver, entre otros, los Fallos T-135 de 2015 y T-291 de 2016.
[52] Ibídem.
[53] “Al respecto ver T-681 de 2011, T-037 de 2014, T-292 de 2014 y T-324 de 2014, entre otras.”
[54] Consultar T-262 de 2014, T-292 de 2014 y T-350 de 2015.
[55] Ver T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015, T-379 de 2015 y T-291 de 2016, entre muchas otras.
[56] Ver, entre muchos otros, los Fallos T-742 de 2002 y T-441 de 2003, reiterados en T-291 de 2016.
[57] Cfr. SU-622 de 2001, reiterada recientemente en las Sentencias T-135 de 2015 y T-291 de 2016.
[58] Ver Providencias T-978 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001 y T-159 de 2001, entre otras.
[59] Consultar el Fallo T-018 de 2016.
[60] Ibídem.
[61] En cuanto a las condiciones especiales (iv) a (vii), ver la Sentencia T-628 de 2012.
[62] Visibles a folios 14, 634 a 690 y 35 a 83 de los cuadernos iniciales de los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, respectivamente.
[63] Ley 489 de 1998, artículo 103.
[64] Según consta en el Diario Oficial No. 38.635 del 29 de Diciembre de 1988.
[65] “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.
[66] “A través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida”.
[68] Visibles en los folios 15 del cuaderno único respectivo (T-5.457.363); 38 a 94 del cuaderno único respectivo (T-5.513.941); 84, 90, 102, 108, 116, 123, 133, 140, 152, 158, 162, 168, 174, 181, 217, 229, 259, 271, 285, 293, 300, 303, 317, 331, 340, 350, 356, 367, 388, 405, 412, 419, 428, 432, 441, 456, 505, 513, 525 y 532 del cuaderno único respectivo (T-5.516.632); y 71 a 79 del cuaderno de revisión principal (T-5.457.363).
[69] Visibles en los folios 212 a 633 del cuaderno único respectivo (T-5.513.941); y entre los folios 93 a 524 del cuaderno único respectivo (T-5.516.632).
[70] Esta tabla se elaboró según la información contenida en las certificaciones de tiempo de servicios prestados como madre comunitaria, cédulas de ciudadanía e historias clínicas de las accionantes.
[71] En ese sentido, consultar, entre otras, las providencias T-628 de 2012 y T-508 de 2015.
[72] En relación con esa sentencia de unificación, si bien más adelante esta Sala hará un análisis detallado de la misma, cabe aclarar que frente a la alegada vulneración del derecho fundamental al trabajo en ese caso, inicialmente, este Tribunal únicamente se limitó a reiterar lo dicho al paso en el fallo T-269 de 1995. Luego, sin efectuar el mínimo estudio del asunto con base en la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, lo cual debió hacerse, la Corte simplemente afirmó que los requisitos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y salario) no se encontraban reunidos en ese caso. Lo anterior, bastó para finalmente concluir que no existía amenaza o vulneración de dicho derecho, por cuanto ello no se podía deducir de un vínculo que no constituía una relación laboral.
[73] Se recuerda que la implementación legal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar tuvo lugar el 29 de diciembre de 1988, es decir, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 89 de 1988.
[74] Nuevamente se aclara que a partir de febrero de 2014, la vinculación laboral de las madres comunitarias fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: “Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.”
[75] Cfr. Sentencias SU-519 de 1997 y T-026 de 2001.
[76] Ver Fallos T-234 de 1997, T-170 de 1998, T-651 de 1998, T-045 de 1999, T-929 de 1999, T-261 de 2000, T-744 de 2000, T-064 de 2001, T-191 de 2001, T-375 de 2001 y T-750 de 2001, entre otros.
[77] Cfr. Providencias T-276 de 1997, T-602 de 1999 y T-762 de 2000.
[78] Cfr. Sentencias T-125 de 1999 y T-321 de 1999.
[79] Cfr. Fallo T-266 de 2000.
[80] Cfr. SU-519 de 1997 y T-644 de 1998.
[81] Providencia T-362 de 2000.
[82] Cfr. Sentencias T-096 de 1998, T-208 de 1998 y T-584 de 1998, entre otras.
[83] “Sentencia C-576 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.”
[84] Ver Fallo C-898 de 2006.
[85] Providencia T-352 de 1996.
[86] Ibídem.
[87] Fallo T-730 de 2012.
[88] Sentencia SU-769 de 2014.
[89] Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
[90] Fallo C-386 de 2000, reiterado en T-523 de 1998, T-1040 de 2001, C-934 de 2004 y T-063 de 2006.
[91] Consultar, entre otras, la Providencia T-351 de 2003.
[92] Sentencia T-1109 de 2005, reiterada en el Fallo T-616 de 2012.
[94] Providencia T-706 de 2006.
[95] Fallo T-616 de 2012.
[96] Sentencia C-555 de 1994.
[97] El Estado Colombiano lo suscribió el 16 de diciembre de 1966, se aprobó mediante Ley 74 de 1968 y se ratificó el 29 de octubre de 1969.
[98] El Estado Colombiano la suscribió el 17 de julio de 1980 y la aprobó mediante Ley 051 de 1981, norma reglamentada por el Decreto 1398 de 1990.
[99] Posición reiterada en la Sentencia C-044 de 2004.
[100] Reiterada en la Providencia C-534 de 2005.
[101] Tal documento se encuentra contenido en uno de los tres CD que allegó el ICBF como anexos en sede de revisión, el cual está visible a folio 47 del cuaderno de revisión (expediente T-5.457.363).
[102] “ICBF, UNICEF, Educación de la Infancia y Comunidad Local. Futura Grupo Ed. Bogotá, 1979.”
[103] “Anexo 1: Ley 89 de 1988 por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.”
[104] Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lineamientos Generales. Organización y Desarrollo de Hogares Comunitarios de Bienestar. ISBN 958-623-013-9. Primera edición, Bogotá, julio de 1990.
[105] Ibídem.
[106] Ib..
[107] La Sala reiterará lo señalado al respecto en: Lineamientos Generales. Organización y Desarrollo de Hogares Comunitarios de Bienestar. ISBN 958-623-013-9. Primera edición, Bogotá, julio de 1990.
[108] “Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.”
[109] “Por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.”
[110] “PARÁGRAFO. La organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar que determine la Junta Directiva del ICBF, se implementará en forma gradual, atendiendo las condiciones sociales, económicas, geográficas y de participación comunitaria de cada región, de forma tal, que se garantice continuidad en la prestación del servicio.”
[111] Al respecto, consultar en: http://www.acnur.org/t3/uploads/pics/19.pdf?view=1.
[112] Ibídem.
[113] Consultar en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CESCR/CESCRCompilacionGC_sp.pdf.
[114] Ibídem.
[115] “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.”
[116] “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones.”
[117] Esta tabla se elaboró conforme a la información allegada por el ICBF en sede de revisión (CD Nº 2), visible a folio 47 del cuaderno de revisión principal (T-5.457.363).
[118] “Por el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar”.
[120] Posición reiterada en la Sentencia T-478 de 2013.
[121] “C-288 de 2012”.
[122] Posición reiterada en la Sentencia C-753 de 2013.
[123] Ver C-288 de 2012.
[124] Providencia T-774 de 2015.
[125] “En relación con la jurisprudencia sobre el principio de progresividad de los derechos fundamentales y la prohibición de retroceso se pueden consultar las sentencias C-630 de 2011, C-372 de 2011, C-288 de 2012, C-507 de 2008, C-789 de 2002, T-760 de 2008, entre otras. La posición actualizada de la Sala de Casación Laboral sobre este punto puede ser consultada en la sentencia SL9856-2014 proferida el 16 de julio de 2014 en el proceso 41745.” Reiteradas en T-774 de 2015.
[126] Fallo T-774 de 2015.
[127] “Esta postura ha sido asumida principalmente en las sentencia C-288 de 2012, T-428 de 2012, T-312 de 2012, C-372 de 2011, T-235 de 2011, T-994 de 2010, T-760 de 2008, T-016 de 2007 y T-595 de 2002, entre otras.” Reiteradas en la Providencia T-774 de 2015.
[128] “T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).”
[129] “T-595 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).”
[130] “T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).”
[131] “T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).”
[132] Dicho aparte considerativo titula así: Mecanismos legales y jurisprudenciales que dan cuenta del avance progresivo en materia de seguridad social de las personas que desempeñan la labor de madre o padre comunitario del ICBF. Visible en las páginas 81 a 83 de este fallo.
[133] Recuérdese que la implementación legal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar tuvo lugar el 29 de diciembre de 1988, es decir, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 89 de 1988.
[134] Se reitera que a partir de febrero de 2014, la vinculación laboral de las madres comunitarias fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: “Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.”
[135] “Por el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar.”
[136] “Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad”.
[137] Nuevamente se aclara que a partir de febrero de 2014, la vinculación laboral de las madres comunitarias fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: “Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.”
[138] “Por el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar”. Expedido por la Junta Directiva del ICBF.
[139] “4.4.5 JORNADAS DE ATENCIÓN
Hogares Comunitarios Familiares: funcionarán en jornadas de cuatro o de ocho horas.
Hogares Comunitarios Grupales: funcionarán en jornadas de cuatro o de ocho horas.
Hogares Comunitarios Múltiples: funcionarán en jornada de ocho horas. Podrán atender también en jornadas alternas (un grupo de niños en la mañana y otro en la tarde), garantizando de esta manera la utilización de las instalaciones en tiempo completo (durante 8 horas).
Hogares Múltiples Empresariales: funcionarán de acuerdo con la jornada laboral de la empresa, previa coordinación con el ICBF.
Jardines Sociales: funcionarán en jornada de ocho horas. Podrán atender también en jornadas alternas (un grupo de niños en la mañana y otro en la tarde), garantizando de esta manera la utilización de las instalaciones en tiempo completo (durante 8 horas).
Hogares FAMI: (Ver anexo No. 19 con las especificidades de la modalidad FAMI)
Por ningún motivo estas modificaciones podrán traducirse en un incremento de la cuota de participación por parte de los padres.”
[140] “Por el cual se dictan lineamientos para el cierre y reubicación de Hogares Comunitarios de Bienestar”.
[141] “Por la cual se dictan procedimientos para el cierre y reubicación de los Hogares Comunitarios de Bienestar”.
[142] Visible a folio 82 del cuaderno de revisión (T-5.457.363).
[143] Se observa que dicha tabla está incompleta en un 50% aproximadamente.
[144] Esta tabla se elaboró conforme a lo consignado en el informe allegado por el ICBF (CD N° 1).
[145] Se recuerda que la implementación legal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar tuvo lugar el 29 de diciembre de 1988, es decir, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 89 de 1988.
[146] Data en la que se formalizó la vinculación laboral de las personas que realizan la mencionada labor.
[147] Recuérdese que la implementación legal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar tuvo lugar el 29 de diciembre de 1988, es decir, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 89 de 1988.
[148] Data en la que se formalizó la vinculación laboral de las personas que realizan la mencionada labor.
[149] “Por el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar.”
[150] “Lineamiento Técnico Administrativo, Modalidad Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad”.
[151] “Por el cual se dictan procedimientos para el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar”. Expedido por la Junta Directiva del ICBF.
[152] “4.4.5 JORNADAS DE ATENCIÓN
Hogares Comunitarios Familiares: funcionarán en jornadas de cuatro o de ocho horas.
Hogares Comunitarios Grupales: funcionarán en jornadas de cuatro o de ocho horas.
Hogares Comunitarios Múltiples: funcionarán en jornada de ocho horas. Podrán atender también en jornadas alternas (un grupo de niños en la mañana y otro en la tarde), garantizando de esta manera la utilización de las instalaciones en tiempo completo (durante 8 horas).
Hogares Múltiples Empresariales: funcionarán de acuerdo con la jornada laboral de la empresa, previa coordinación con el ICBF.
Jardines Sociales: funcionarán en jornada de ocho horas. Podrán atender también en jornadas alternas (un grupo de niños en la mañana y otro en la tarde), garantizando de esta manera la utilización de las instalaciones en tiempo completo (durante 8 horas).
Hogares FAMI: (Ver anexo No. 19 con las especificidades de la modalidad FAMI)
Los horarios de atención en los HCB Tradicionales será de 4 a 8 horas y en los HCB FAMI será definido de acuerdo con las necesidades de las familias usuarias. Los agentes educativos no podrán atender en jornada diferente a la concertada a menos que, por razones debidamente justificadas se determine la modificación de la misma, previa autorización del ICBF.
Por ningún motivo estas modificaciones podrán traducirse en un incremento de la cuota de participación por parte de los padres.”
[153] En Auto del 14 de junio de 2016, el Magistrado Ponente de la sentencia T-480 de 2016 decretó la práctica de las siguientes pruebas, por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes para resolver de fondo:
– Ofició al abogado Juan Pablo Mantilla Chaparro, quien fungió como apoderado judicial dentro del expediente de tutela T-5.516.632, para que allegara certificación de tiempo de los servicios prestados como madre comunitaria de María Bertilda Nañez Conde, María Inés Nañez De Ramírez, Ana Delia Zapata Castillo y Carmen Rentería De Escobar.
– Ordenó al ICBF que allegara la siguiente documentación: “(i) los lineamientos generales y específicos que desarrollaban el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar durante el tiempo entendido entre el año 1988 y 2014; (ii) los lineamientos generales y específicos que regulaban la labor de madre comunitaria para el período comprendido entre el año 1988 y 2014; (iii) los estándares de calidad exigidos por dicho instituto para la autorización y funcionamiento de los Hogares Comunitarios de Bienestar, durante el lapso entendido entre el año 1988 y 2014; y (iv) un informe donde se relacionen los Hogares Comunitarios de Bienestar que fueron clausurados por esa entidad dentro del período comprendido entre el año 1988 y 2014, explicando las razones de tal determinación.”
– Invitó a la Defensoría del Pueblo y a Dejusticia para que desde su experticia institucional y académica, intervinieran y aportaran información relevante para el estudio del caso acumulado.
[154] “Se reitera que a partir de febrero de 2014, la vinculación laboral de las madres comunitarias fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: ‘Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.’”
[155] “Se recuerda que la implementación legal del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar tuvo lugar el 29 de diciembre de 1988, es decir, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 89 de 1988.”
[156] “Nuevamente se aclara que a partir de febrero de 2014, la vinculación laboral de las madres comunitarias fue reglamentada con el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: ‘Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.’”
[157] Visible a folios 1 a 53 del cuaderno de la solicitud de nulidad.
[158] “ARTICULO 34.-Decisión en Sala. La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del provecto de fallo correspondiente”.
[159] Visible a folios 156 a 167 del cuaderno de la solicitud de nulidad.
[160] Visible a folios 132 a 151 del cuaderno de la solicitud de nulidad.
[161] Folios 129, 130 y 131 ibídem.
[162] Autoridad judicial que obró como juzgador de única instancia en el proceso de tutela T-5.457.363.
[163] Despacho judicial que fungió como juzgador de única instancia en el proceso de tutela T-5.513.941.
[164] Autoridad judicial que obró como juzgador de única instancia en el proceso de tutela T-5.516.632.
[165] Folios 173 a 181 del cuaderno de la solicitud de nulidad.
[167] Folios 184 a 186 ib..
[168] Folios 217 a 220 y 250 a 256 ib..
[169] Folios 221 a 223 ib..
[170] Folios 258 a 260 ib..
[171] Fallos T-304 de 1996, T-1062 de 2010 y T-269 de 2012. Postura reiterada en el Auto 386 de 2016 y Auto 523 de 2016.
[172] Auto 386 de 2016. Reiterado en Auto 523 de 2016.
[173] Por tratarse de reiteración jurisprudencial, la Sala seguirá de cerca lo expuesto en el Auto 523 de 2016.
[174] Ver Autos 012, 021 y 056 de 2006; 013, 052 y 053 de 1997; 003A, 011, 012 y 026A de 1998; 013 y 074 de 1999; 016, 046, 050, 082 de 2000; 053 y 232 de 2001; 162 y 262 de 2003; 196, 262, 299 de 2006; 194 de 2008; 318 de 2010; y 554 de 2015, entre otros.
[175] Auto 228A de 2016.
[176] Auto 228A de 2016.
[177] Auto 228A de 2016.
[178] Dicha cita ha sido replicada en Autos 053 de 2006 y 439 de 2015.
[179] En cuanto a esta temática, la Sala replicará lo expuesto en el Auto 523 de 2016.
[180] Auto 005 de 2016.
[181] Autos 098, 175, 217, 266 de 2011 y 228A de 2016.
[182] Auto 005 de 2016.
[183] Auto 228A de 2016.
[184] Auto 022 de 2013.
[185] En general se siguen las reglas jurisprudenciales del Auto 523 de 2016.
[186] Sobre esas dos situaciones ver, de una parte, los Autos 013 de 1997, 052 de 1997, 053 de 2001, 031A de 2002, 162 de 2003, 330 de 2006 y 025 de 2007, entre otros; y de la otra, los Autos 105 de 2008, 149 de 2008 y 144 de 2012, entre otros.
[187]Autos 048 de 2013 y 132 de 2015.
[188] Autos 131 de 2004 y 052 de 2006.
[189] Folios 173 a 181 del cuaderno de la solicitud de nulidad.
[190] Por ser reiteración jurisprudencial, la Sala seguirá muy de cerca lo expuesto en el Auto 022 de 2013, reiterado en el Auto 523 de 2016.
[191] Autos 022 de 2013 y 397 de 2014.
[192] Auto 397 de 2014. Ver también las sentencias T-292 de 2006, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993.
[193] Auto 397 de 2014, mediante el cual la Sala Plena de la Corte Constitucional denegó la solicitud de nulidad de la sentencia T-983 de 2012. Al respecto, ver también las providencias T-158 de 2006, T-292 de 2006, T-812 de 2006, T-355 de 2007, T-970 de 2012, T-102 de 2014, T-360 de 2014, T-410 de 2014, SU-298 de 2015, T-309 de 2015 y SU-449 de 2016. Esta postura fue recientemente reiterada y acogida en Auto 523 de 2016, con el cual la Sala Plena de esta Corporación denegó la solicitud de nulidad de la sentencia T-074 de 2016.
[194] Auto 397 de 2014, mediante el cual la Sala Plena de la Corte Constitucional denegó la solicitud de nulidad de la sentencia T-983 de 2012.
[196] Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.
[197] Artículo 25.
[198] Artículo 26.
[199] “por la cual se adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones.”
[200] “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.
[201] “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de los niveles I y II de Sisbén, a través de los Centros Vida, como instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida.”
[202] “Artículo 7°. Definiciones. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones:
b). Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen; (…).” Esta definición ha sido acogida por la Corte Constitucional en varias oportunidades, por ejemplo, en los fallos T-718 de 2011, T-457 de 2012 y SU-856 de 2013, entre otros.
[203] “A través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida”.
[204] Se reitera que a partir de esa fecha se implementó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con la expedición de la Ley 89 de 1988.
[205] Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.
[206] Fecha en la cual se implementó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con la expedición de la Ley 89 de 1988.
[207] Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.
[208] Artículo 25.
[209] Artículo 26.
[210] “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.
[211] “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de los niveles I y II de Sisbén, a través de los Centros Vida, como instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida.”
[212] “Artículo 7°. Definiciones. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones:
b). Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen; (…).” Esta definición ha sido acogida por la Corte Constitucional en varias oportunidades, por ejemplo, en los fallos T-718 de 2011, T-457 de 2012 y SU-856 de 2013, entre otros.
[213] “A través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida”.
[214] Se reitera que a partir de esa fecha se implementó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con la expedición de la Ley 89 de 1988.
[215] Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.
[216] Palacio de Justicia -La Alpujarra-, Carrera 52 # 42-73, Piso 19, Medellín (Antioquia). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.457.363.
[217] Carrera 23 con Calle 19-00, Centro, Palacio de Justicia, Bloque 2, Piso 4, Oficina 411, San Juan de Pasto (Nariño). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.513.941.
[218] Avenida Las Américas # 22n-22, Cali (Valle del Cauca). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.516.632.
[219] Se seguirán de cerca algunas consideraciones expuestas al respecto en el Auto 186 de 2017.
[220] Ver, entre otros, el Auto 397 de 2014, reiterado en el Auto 186 de 2017.
[221] Auto 397 de 2014.
[222] Ibídem.
[223] Auto 397 de 2014. Ver también las sentencias T-292 de 2006, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993.
[224] Auto 397 de 2014, mediante el cual la Sala Plena de la Corte Constitucional denegó la solicitud de nulidad de la sentencia T-983 de 2012. Al respecto, ver también las providencias T-158 de 2006, T-292 de 2006, T-812 de 2006, T-355 de 2007, T-970 de 2012, T-102 de 2014, T-360 de 2014, T-410 de 2014, SU-298 de 2015, T-309 de 2015 y SU-449 de 2016. Esta postura fue recientemente reiterada y acogida en los Autos 523 de 2016, 588 de 2016 y 186 de 2017.
[225] “Visibles en los folios 15 del cuaderno único respectivo (T-5.457.363); 38 a 94 del cuaderno único respectivo (T-5.513.941); 84, 90, 102, 108, 116, 123, 133, 140, 152, 158, 162, 168, 174, 181, 217, 229, 259, 271, 285, 293, 300, 303, 317, 331, 340, 350, 356, 367, 388, 405, 412, 419, 428, 432, 441, 456, 505, 513, 525 y 532 del cuaderno único respectivo (T-5.516.632); y 71 a 79 del cuaderno de revisión principal (T-5.457.363).”
[226] Visibles en los cuadernos de anexos que componen el expediente de tutela principal T-5.457.363, AC.
[227] Incorporadas en los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, acumulados.
[228] T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.
[229] Fecha en la cual se implementó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar con la expedición de la Ley 89 de 1988.
[230] Data en la cual entró en vigencia el Decreto 289 de 2014 que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.
[231] Artículo 26.
[232] Visible a folios 1 a 7 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.
[233] Impresión del mismo visible a folio 1 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.
[234] Folios 2 a 5 ibídem.
[235] Folios 137 a 139 y 66 a 68 de los cuadernos de las solicitudes de nulidad respectivas.
[236] Visible a folios 116 a 121 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.
[237] Folios 130 a 136 ibídem.
[238] Los memoriales comparten íntegramente un único formato cuyo contenido es idéntico. Visibles a folios 170 a 179 y 212 a 217 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.
[239] Folios 202 a 210 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.
[240] Folios 10 a 21 del cuaderno de la solicitud de nulidad correspondiente.
[241] Folios 27 a 42 ibídem.
[243] Por tratarse de reiteración de jurisprudencia, la Sala seguirá de cerca lo expuesto en el Auto 186 de 2017.
[244] Auto 005 de 2016.
[245] Autos 098, 175, 217, 266 de 2011 y 228A de 2016.
[246] Auto 005 de 2016.
[247] Auto 054 de 2006.
[248] “Sobre régimen político y municipal”.
[249] Auto 228A de 2016.
[250] Auto 022 de 2013.
[251] Auto 025 de 2007.
[252] “ARTICULO. 25.-Creación del fondo de solidaridad pensional. Créase el fondo de solidaridad pensional, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la presente ley.”
[253] Folios 105 a 114 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.
[254] Visible a folio 149 del cuaderno de la solicitud de nulidad respectiva.
[255] Sobre esas dos situaciones ver, de una parte, los Autos 013 de 1997, 052 de 1997, 053 de 2001, 031A de 2002, 162 de 2003, 330 de 2006 y 025 de 2007, entre otros; y de la otra, los Autos 105 de 2008, 149 de 2008 y 144 de 2012, entre otros.
[256]Autos 048 de 2013 y 132 de 2015.
[257] Auto 536 de 2015.
[258] Autos 536 de 2015 y 583 de 2015.
[259] Sentencia T-461 de 2003 y Auto 583 de 2015.
[260] Providencia C-617 de 1996.
[261] Fallo C-799 de 2005.
[262] Auto 583 de 2015.
[263] Auto 583 de 2015.
[264] Autos 536 de 2015 y 583 de 2015.
[265] Auto 536 de 2015, reiterado en el Auto 583 de 2015.
[266] “Artículo 6º.- El monto del subsidio será equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión y su duración se extenderá por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad.” (Subraya fuera del texto original).
[267] “Artículo 2°. Acceso al Fondo de Solidaridad Pensional. De conformidad con lo previsto por la Ley 797 de 2003, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de servicio como tales.
El Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional – Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido.
Parágrafo 1°. Las Madres Comunitarias para ser beneficiarias de los subsidios de la subcuenta de Solidaridad, deben acreditar la calidad de Madres Comunitarias que ostenta, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o quien haga sus veces.
Parágrafo 2°. Las madres sustitutas, los agentes educativos FAMI (Familia, Mujer e Infancia), tendrán acceso al Fondo de Solidaridad Pensional, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley.” (Subraya fuera del texto original).
[268] En la Carrera 7 # 32-93, Piso 5, Bogotá D.C. PBX: (571) + 7444333.
[269] En la Carrera 14 # 99-33, Pisos 6, 7, 10, 11, 12 y 13, Bogotá D.C. Teléfonos: 4893900 y 4893100.
[270] Palacio de Justicia -La Alpujarra-, Carrera 52 # 42-73, Piso 19, Medellín (Antioquia). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.457.363.
[271] Carrera 23 con Calle 19-00, Centro, Palacio de Justicia, Bloque 2, Piso 4, Oficina 411, San Juan de Pasto (Nariño). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.513.941.
[272] Avenida Las Américas # 22n-22, Cali (Valle del Cauca). Autoridad judicial que obró en única instancia en el proceso de tutela T-5.516.632.